Capítulo I: Introducción. I.-Hacia Un Encuadre General: Tradiciones Jurídicas y Modelos de La Disciplina
Capítulo I: Introducción. I.-Hacia Un Encuadre General: Tradiciones Jurídicas y Modelos de La Disciplina
Capítulo I: Introducción. I.-Hacia Un Encuadre General: Tradiciones Jurídicas y Modelos de La Disciplina
2. Según su Extensión;
a) Constituciones Restrictivas; Son aquellas Constituciones breves, que se limitan a
establecer un esquema general de la organización de los poderes del Estado.
b) Constituciones Extensas: Son aquellas que regulan un conjunto de materias que,
en rigor, no son propiamente constitucionales.
1La taxonomía que se ofrece no es original, es planteada por Guastini, Ricardo (2018): Filosofía del Derecho
Positivo. Manual de Teoría del Derecho en el Estado Constitucional; traducción de Diego Dei Vecchi, (Editorial
Palestra, Lima, Perú) p. 180
(a) Normas de Organización: corresponden a aquellas que establecen órganos, los modos
de su organización y sus relaciones recíprocas.
(b) Normas de Competencia: Son aquellas que confieren poderes o funciones a los
órganos del Estado, distribuyendo cuotas de poder político entre ellos.
(c) Normas que adscriben derechos subjetivos, limitando con ello la competencia de los
órganos ciudadanos, limitando u orientando la acción de los órganos del Estado (en
especial del Legislativo)
(d) Normas de Principio y Programáticas, las cuales orientan el funcionamiento o acción
de los Poderes Públicos, en especial del Legislativo.
Dentro de esta clasificación las dos primeras son las más relevantes, puesto que una
Constitución que tuviera ese tipo de normas no podría ser reconocible como tal, al menos en
una de las acepciones que hemos visto de Constitución, esto es aquella que le da forma al
Estado. Además, las normas que adscriben derechos subjetivos y las normas de principio y
programáticas, si bien delimitan el poder de los órganos estatales, lo hacen de órganos que
están previamente creados en virtud de las normas de organización y de competencia.
6.- La Constitución como Fuente del Derecho
El que las Constituciones escritas sean fuente del Derecho puede ser entendida al menos en
cuatro sentidos diversos:
(i) El más banal, es aquel en el que “los enunciados constitucionales expresan normas
jurídicas, que regulan al menos la organización del Estado, las funciones y las
relaciones entre los órganos supremos, y en muchos casos las relaciones entre el
Estado y los ciudadanos”2
(ii) El segundo de los sentidos es usado para referirse a que la Constitución contempla
normas idóneas para:
(a) Para derogar y/o invalidar normas ya vigentes al tiempo de entrada en
vigencia de la Constitución, que sean de rango inferior y que sean
materialmente contrarias a ella;
(b) Para invalidar normas sucesivas de rango inferior formalmente o
materialmente no compatibles con ella.
(iii) En un tercer sentido se puede hablar que la Constitución es Fuente del Derecho
para referirse a las normas que son idóneas para regular las relaciones de los
órganos del Estado, las relaciones verticales entre el Estado y la ciudadanía; y las
relaciones horizontales que se produzcan entre quienes integran la ciudadanía,
pudiendo el juez aplicar esas normas al momento de resolver el asunto que se
pone en su conocimiento.
(iv) En un cuarto sentido, se puede referir a la Constitución como Fuente del Derecho,
por cuanto ella contempla las normas que regulan la forma y sustancia que debe
tener la manera en que se generan otras normas de jerarquía inferior. Es decir, en
este sentido la Constitución disciplina la forma y el contenido que deben tener las
restantes normas inferiores que se incorporen al sistema jurídico.
2
Guastini (N°1) p. 184
§ III. Estado de Derecho
(Lectura Complementaria: Bobbio, Estado y Derecho, en: Estado, Gobierno y Sociedad,
Editorial FCE, 1996 p. 127 a 143)
Tamanaha señala que el Estado de Derecho es un ideal político ampliamente difundido,
respecto del cual hay confusión en cuanto a sus orígenes. Pero lo que si parece claro es que
Aristóteles se preguntaba acerca de si era mejor el gobierno de un buen hombre o por la mejor
de las leyes. A su vez, Platón se preguntó: “Veo pronto la destrucción del Estado…donde la
ley es súbdita y no tiene autoridad; en cambio en donde la ley es patrona de los magistrados y
estos sus siervos yo veo la salvación y toda clase de bienes que los Dioses dan a los Estados
(Leyes 715,d)”3
En síntesis la cuestión es si conviene más el Gobierno de los Hombres o bien, el Gobierno de
las Leyes.
En la Edad Media la cuestión se planteó por Bracton con el aforismo: “El rey no debe estar
subordinado a ningún hombre sino que a Dios y a la ley, ya que es la ley la que lo hace Rey.
En la tradición inglesa la subordinación del Rey a la Ley nos conduce a la creación del Rule
of Law, o gobierno de las leyes, que es el fundamento del Estado de Derecho en su acepción
más restringida, y no significa sino que el poder es ejercido en el marco de leyes
preestablecidas.
Para Santo Tomás el régimen político se distingue del régimen real, por el hecho que mientras
éste último esta caracterizado por la potestad plena del gobierno, el primero tiene lugar cuando
quien está a la cabeza del Estado tiene limitado su poder con base a alguna ley.
De aquí surge una de paradojas más relevantes del Derecho Constitucional. En efecto, éste
busca proteger la libertad, y eso lo hace a costa de restringir precisamente la libertad. Se trata
de una cuestión no menor si se considera que el gobierno de las leyes, que es aquel que se
estima como valorable, implica una restricción que se impone a todos, coartando, entonces, la
libertad de los sujetos imperados, y de paso resguardando los derechos de los otros sujetos
imperados. Ello resulta evidente al recordar el contenido normativo mínimo de Hart, y que
todo ordenamiento jurídico debe satisfacer.
El Estado de Derecho, entonces, debe ser entendido como parte de los roles o funciones
propias del Derecho. Estos roles suponen asumir una serie de creencias, ideales o actitudes,
los que se encuentran incorporados en la ley. Ley que se comienza a formalizar con Grocio y
Kant, por lo que es con ellos que el Estado comienza a circunscribirse al Derecho de base
legal, como un esquema, formal y obligatorio apoyado en la coacción del aparato estatal.
3 Citado por Bobbio, Norberto: Estado, Poder y Gobierno (Fondo Cultura Económica, p.131)
Guido Calabressi propone ver estas actitudes, creencias o ideales como un regalo de Deidades
malvadas, regalos que pueden dar inmensas satisfacciones, pero también puede llevar a tomar
medidas legislativas o judiciales que terminan comprometiendo, incluso, vidas humanas4.
De allí, entonces, que la idea de Estado de Derecho suponga, colocar a la ley en una posición
de privilegio respecto de las demás formas políticas, y de allí que suponga la sujeción de la
voluntad humana a la ley.
Hasta acá, el Estado de Derecho supone sujeción del Poder a la Ley. Sin embargo, es con
Locke y Montesquieu que se agregan como condiciones de éste el principio de separación de
poderes y reconocimiento de los derechos individuales.
Pero es con von Mohl, que en Alemania, durante el S.XIX; se comienza a hablar de Estado de
Derecho (Rechsstast), y Stahl se refiere al Estado de Derecho como sujeción formal a la ley,
entendida ésta sólo como Derecho Positivo; von Stein; por su parte establece que lo
característico del Estado de Derecho es que toda persona pueda recurrir a los Tribunales y en
contra de la Administración para hacer cumplir sus derechos.
A ello se suman los autores que incorporan la necesidad de respetar los derechos de las
personas por parte del Estado, partiendo por Gerber, luego por Laband para llegar a Jellinek
con la idea de autolimitación estatal
Técnicas del Estado de Derecho
Se entiende que corresponden a los requisitos o exigencias del Estado de Derecho actual.
1.- El Poder del Estado se encuentra distribuido en distintas funciones realizadas por órganos
diferentes;
2.- Las Autoridades del Estado son determinadas mediante elecciones competitivas, pacíficasy
reguladas;
3.- Se establece el Imperio de la Ley, como expresión de la voluntad popular;
4.- Existe un reconocimiento y garantía de los Derechos Humanos;
5.- Se establece el principio de legalidad de la Administración;
6.- El control jurisdiccional de los actos;
7.- Existe el Principio de Control y Responsabilidad de los Actos de los Gobernantes;
1.- El Poder del Estado se encuentra distribuido en distintas funciones realizadas por
órganos diferentes.
4Ruiz-Tagle Pablo (2008): Derecho, Justicia y Libertad; Ensayos de Derecho Chileno y Comparado (Editorial
Fontamara, México) p.15
Las funciones del Estado no pueden estar concentradas en un solo órgano. Debe estar
distribuida en diversos órganos, y ellos deben contar con la autonomía suficiente para cumplir
con sus funciones. La concentración del Poder es propio de Estados Totalitarios.
Básicamente, las funciones del Estado son las siguientes: a) la de crear leyes, propia de la
función legislativa y que recae en el Parlamento; b) la de ejecutar las leyes, que es propia del
Ejecutivo al que le corresponde el Gobierno y Administración del Estado y; c) la resolución
de conflictos, que corresponde al poder judicial.
Ahora bien, en un origen se habló por Montesquieu de separación de poderes, hoy esa
distinción se encuentra superada, toda vez que el Poder del Estado es uno sólo, Poder que es
indivisible. Por ello, se comenzó a utilizar la expresión separación de funciones.
Ahora, tampoco es correcto hablar de separación de funciones, puesto que los sistemas
jurídicos establecen funciones que se interrelacionan en los diversos órganos. Por ejemplo, el
Legislativo posee funciones administrativas, y el Jurisdiccional junto con sus funciones
propias posee potestades administrativas y legislativas. Esta lógica de interacción permite
efectivamente establecer una limitación del Poder, pues se establecen frenos y contrapesos.
Una condición básica del Estado de Derecho, dentro de esta técnica, es que el Poder Judicial
debe ser independiente de las presiones provenientes del Ejecutivo y Legislativo, ello requiere
de cierta autonomía en la generación de los jueces, una autonomía financiera, policías
obedientes a las instrucciones emanadas de los jueces, y una adecuada formación delos jueces.
2.- Las Autoridades son Elegidas en Virtud de Elecciones Competitivas, Pacíficas y
Reguladas.
Las autoridades son generadas desde la sociedad civil, a través de candidaturas presentadas
por partidos políticos o sectores independientes, quienes compiten en igualdad de condiciones
por obtener el favoritismo del cuerpo electoral, quienes harán su elección en forma secreta e
informada, y que harán la elección de entre los candidatos que mejor les represente.
3.- El Imperio de la Ley como Expresión de la Voluntad Popular.
La Ley es una norma de carácter general, abstracta y permanente, que presenta características
de racionalidad, y es emanada de un Parlamento cuyos integrantes han sido libremente
elegidos en elecciones abiertas y competitivas.
La ley es considerada tradicionalmente la primera fuente del Derecho. La expresión Ley suele
ser usada en distintos sentidos, así se habla de Ley en sentido amplísimo, Ley en sentido
amplio, y Ley en sentido restringido.
a.- Ley en sentido amplísimo: es usado como sinónimo de norma jurídica. Hoy es usada sólo
de manera excepcional, su uso fue generalizado hasta el S.XVIII.
b.- Ley en sentido amplio: Se refiere a todas las normas de origen estatal y que se hallen
escritas, con la sola excepción de las sentencias, los actos jurídicos de los particulares y la
costumbre.
c.- Ley en sentido restringido: Se trata de una norma jurídica emanada del Poder Legislativo y
que cumple con los requisitos que establece la Constitución para nacer a la vida del Derecho.
Esta definición se aproxima a la que entrega el Código Civil, en su artículo 1°: “La ley es una
declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución,
manda, prohíbe o permite.
Una definición ampliamente aceptada es la entregada por Planiol, de la que se han extraído
sus características tradicionales: “Ley es una regla social obligatoria establecida con el
carácter de permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza”
De esta definición se extraen las siguientes características:
1.- Es una regla social; Esto quiere decir que regula la vida de los seres humanos en sociedad.
2.- La Ley es Obligatoria; Tiene por finalidad encausar las conductas de los seres humanos,
no tiene por finalidad describir sino que regular.
3.- La Ley tiene carácter permanente; Se dicta para que tenga duración o vigencia indefinida
en el tiempo. Lo que no quiere decir que sea para siempre. Esta característica es la que presente
mayor cantidad de excepciones, según se vera.
4.- La Ley es establecida por una autoridad pública; Si bien muchas normas emanan de
Poderes Públicos, esta característica se refiere a que la ley emana de una específica autoridad:el
Poder Legislativo.
5.- La Ley es sancionada por la Fuerza; No es otra cosa que una característica común a las
normas jurídicas, y se expresa en la idea que para asegurar el cumplimiento de la ley, estas se
encuentran respaldadas por la fuerza que ejercen los órganos del Estado.
6.- La Ley se presume conocida; Es una característica que se deduce de la definición. Se parte
del principio que la ley es conocida por todos por una razón de seguridad jurídica, estoes para
asegurar su cumplimiento. Este principio también se encuentra reconocido en el sistema
jurídico en el artículo 8° del Código Civil: “nadie puede alegar ignorancia de la ley después
que esta haya entrado en vigencia”, también el artículo 706 del mismo Código al señalar:
“pero el error en materia de Derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite
prueba en contrario”, el artículo 1452 del citado Código, también se refiere a ello al disponer
que: “el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento”.
7.- La Ley es General: esto por cuanto se aplica a un número indeterminado de personas y
casos, sin perjuicio de las excepciones que correspondan.
De esta técnica se desprende una importante consecuencia al momento de entender que es el
Derecho, pues se produce una adhesión al Derecho Positivo, esto implica aceptar como
dogma la fuerza obligatoria del Derecho Legislado. De allí se asume la idea del Legislador
Racional, que se configura como una idea o mito e “ implica analizar las normas legales comosi
fueran el producto de un ente u órgano, que además de ser único es imperecedero, consciente,
omnisciente, siempre operativo, generalmente justo, coherente
4.- Reconocimiento y Garantía de los Derechos Fundamentales;
Esto se concreta al incorporar catálogos de derechos en la Constitución, pues estos se traducen
en una garantía de protección de la libertad de la persona.
Los Derechos Fundamentales, pueden ser vistos en una triple dimensión: a) Como limitadores
del Poder del Estado; b) Como participación política y; c) como despliegue del
perfeccionamiento de la persona tanto en su dimensión singular y social.
La primera dimensión corresponde a las libertades de los individuos y grupos que componenla
sociedad frente al Estado; en la segunda dimensión, son Libertades “para”, esto es derechode
contenido político relativas al autogobierno en todos los niveles, y en el derecho a participar
de las estructuras económicas y culturales; y la tercera dimensión se promueve el respeto a los
derechos individuales, corrigiendo las desviaciones egoístas y vinculando a la persona con las
exigencias sociales que emanan del bien común.
En el caso de la Constitución Chilena, esta exigencia se manifiesta en el Capítulo III,
especialmente en el artículo 19.
5.- El Control Jurisdiccional de la Administración;
La Administración debe respetar tanto el principio de legalidad como el de supremacía
constitucional, cuyos contenidos veremos más adelante. De esta forma, la técnica del controllo
busca es asegurar dicho encuadre, y con ello generar seguridad jurídica.
Esta técnica se expresa en que existan Tribunales especiales, conocidos como contenciosos
administrativos que conozcan y resuelvan este tipo de conflictos. En ausencia de ellos, esa
competencia recae en los Tribunales Ordinarios. Hoy en Chile, este control se puede expresar
tanto en competencia de los Tribunales de Justicia, y también en ciertos tribunales especiales
como los Tribunales Ambientales, o los Tribunales Tributarios Aduaneros.
También se encuentra el Tribunal Constitucional para conocer asunto en virtud de sus
competencias contenidas en el artículo 93 de la Constitución. También se encuentra la
Contraloría, tanto mediante el control de toma de razón, como el juicio de cuentas.
Según se podrá estudiar esta técnica se vincula, igualmente, con el principio de Tutela Judicial
Efectiva, el cual es entendido como aquel que tiene toda persona a que se le haga justicia. A
que cuando pretenda algo de otra, esa pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a
través de un proceso con garantías mínimas.
6.- El Control y Responsabilidad de los Gobernantes.
Siguiendo a Lowenstein, los controles pueden ser horizontales o verticales. Los horizontales
son aquellos que se dan entre distintos órganos del Estado, los que pueden ser intraórganos,
esto es el control se ejerce al interior del mismo órgano, o bien interórganos, es decir entre los
diferentes órganos del Estado.
Los controles verticales, en el sentido que la actividad de los gobernantes es realizada por la
sociedad civil, esto se da en el contexto del ejercicio de la crítica política que se formula a la
actividad de los agentes estatales. De esta forma, el ejercicio de este tipo de control requiere
la vigencia de los Derechos relativos al pluralismo político y los derechos de libertad de
expresión, información y pensamiento.
A su vez, y como se verá más adelante, en el sistema constitucional chileno se establecieron
dentro de las bases de la institucionalidad los principios de publicidad y transparencia de los
actos de la Administración, conforme el artículo 8° de la Constitución.
Evolución del Estado de Derecho
El Estado Liberal Burgués; Es el modelo resultante de las Revoluciones Burguesas del S.
XVIII, y en él se opta por la protección de la libertad de los ciudadanos a través de la libertad
civil y los derechos de participación política. Esto se hace a través del establecimiento de
derechos y garantías de carácter formal y procesal.
Ideológicamente, este período se caracteriza por que los Derechos de las personas (derechos
constitucionales) son considerados como derechos naturales. Es en ese contexto, que se estima
que la función del Estado es la defensa de los derechos de libertad, la igualdad y la propiedad,
desentendiéndose de todas las demás funciones, puesto que se estima que el hombre es libre
y autónomo frente al Estado y de un pleno reconocimiento de la libertad.
Durante el S. XIX, el Estado Liberal de Derecho, se estructura sobre la base de una separación
radical entre el Estado y la Sociedad, entendiendo que ambos son instituciones contrapuesta.
En esta visión el Estado es concebido como una estructura vertical con vínculos de ordenación
ascendentes y descendentes, cuyos objetivos eran garantizar la libertad, la convivencia
pacífica, la seguridad, la propiedad individual y el funcionamiento de ciertos servicios
públicos.
La Sociedad era concebida como una ordenación racional, expresada en leyes económicas de
estructura horizontal, lo que configuraba un orden natural que justificaba la no intervención
del Estado, pues se consideraba como el mejor orden económico y social, cuya
autorregulación era suficiente para asegurar su funcionamiento.
Durante el S.XIX, esta concepción derivó al legalismo formal, que separó los elementos y
objetivos del Estado. Esto es, si la Monarquía ya se encontraba controlada por el Derecho (por
ello era una monarquía constitucional), la realidad político exigió sujetar el poder propiode los
actos de la Administración del Estado a una voluntad soberana que se representaba en el
Parlamento por medio de la ley, así entonces la Administración pasa a ser regulada con
normas heterónomas dictadas por el Parlamento. Por ello, sería razonable decir que la libertad
de los individuos no sólo era límite de la actuación de la Administración, sino que ahora era
condición de actuación.
El Estado Social de Derecho; Surge como consecuencia de la pérdida de legitimidad del
Estado Liberal de Derecho producto de los cambios experimentados en la sociedad durante el
S. XIX. Su crisis se representa en el inicio del proceso de universalización de los derechos, y el
surgimiento de nuevos derechos que vienen a complementar aquellos que ya existían.
Producto de la Revolución Industrial se van perfilando nuevas demandas sociales destinadasa
beneficiar a los sectores más desprotegidos. Ahora, así como los derechos a la libertad a la
igualdad, seguridad y propiedad surgen en un determinado contexto histórico, ahora y por un
nuevo contexto histórico, será el turno del surgimiento de los Derechos Sociales.
Se puede decir, que el Estado Social de Derecho asume que “puede netralizar los efectos
disfuncionales de un desarrollo económico y social no contralado” 5, Lo anterior implica un
cambio en la relación entre el Estado y la Sociedad, pues se busca eliminar las desigualdades
que el modelo anterior habían generado. De esta forma, los derechos fundamentales deben
poseer garantías en todos los niveles que permita su efectivo ejercicio.
En efecto, y como observa García Pelayo: “si bien la legalidad es un componente del Estado
de Derecho, no es menos cierto que éste no se identifica con cualquier legalidad, sino con una
legalidad que no lesiones ciertos valores por y para los cuales se constituye el orden jurídico
y político y que se expresan en unas normas que la ley no puede violar”6
Es así que con Bassa se puede afirmar que esta apertura permite explicar la progresiva vigencia
normativa de las normas constitucionales de derechos sociales, consecuencia del cambiante
contenido material del Estado de Derecho7
El Estado Democrático de Derecho; Sus orígenes se han situado a finales del S.XIX y
principios del XX. No obstante la Constitucionalización de los ordenamientos jurídicos, en un
sentido fuerte, es consecuencia de la Segunda Guerra Mundial. Sin embargo, sus antecedentes
se pueden incorporar con la universalización del voto, ello genera una incremento de
participación y de cambio/recambio de los actores políticos.
Este modelo supone, entonces, la profundización de la democracia al interior de los Estados,y
con ello el fin de los totalitarismos que imperaron en la Segunda Guerra Mundial, y
posteriormente la caída de otros regímenes también autoritarias en América Latina, Así.
Finalmente, también contribuye el término del Colonialismo, principalmente en África.
5 García-Pelayo, Manuel (…..) Las Transformaciones del Estado Contemporáneo, (Alianza Editorial, Madrid,
España) p. 23
6 García Pelayo Manuel (N°3) pp.52-53
7 Bassa, Jaime: (2014) “Elementos para una Teoría Constitucional Democrática” (Librotecnia, Santiago de Chile) p.47;
para quien: “La aplicación de estas normas debe articularse con la garantía formal del Estado de Derecho clásico,
así como el pluralismo político y social y el principio democrático, propios de la sociedad contemporánea”
Este cambio/recambio de los actores políticos, en virtud de la sociedad de masas, hace surgir
nuevos actores, con nuevas demandas, razón por la que el sistema debe ajustarse a esta nueva
realidad, haciendo la sociedad más secularizada y plural. Esto supone que ciertos valores y
principios, que no habían sido asumidos por los modelos anteriores tiendan a
constitucionalizarse, de manera de asegurar los beneficios de la participación en la toma de
decisiones. Como observa Bassa: “Este es el factor común que presenta esta etapa de
evolución del Estado de Derecho respecto de la anterior: la creciente incorporación de grupos
sociales históricamente postergados y que han comenzado a reivindicar la protección
normativa de sus intereses en un plano de igualdad”8
De allí, que se siga que el principio democrático constituya una pieza fundamental del diseño
institucional, democracia entendido como exigencia de la legitimidad de las decisiones, por
ello cuanto más participativa sea la toma de decisión más democrática es, y por ende más
legítima es la decisión. Por ello, autores como Martí, entiende que se trata de un ideal
regulativo.9
Por su parte, Garrorena, lo explica como: “una comprensión de la sociedad como entramado,
como una trama plural en la que se interaccionan los distintos grupos sociales, reconocidos
así en su autonomía y en la legitimidad de su propia diversidad”10
A nuestro entender, la virtud del Estado Democrático de Derecho se encuentra en la idea de
colocar a la Constitución como una norma jurídica, y en tal sentido vinculante. A su vez, al
colocar el principio democrático en el centro del modelo permite profundizar la legitimidad de
las decisiones, reconociendo que el modelo en si resulta ser inacabado toda vez que permite
su continua profundización, y con ello, la regeneración del modelo frente a las crisis que
enfrente. Sobre esto volveremos más adelante a propósito de las Bases de la Institucionalidad.
La Democracia Constitucional; Se trata de un modelo que combina dos tradiciones
diferentes: a) El Principio Democrático y; b) la vigencia normativa de la Constitución, y cuya
finalidad es limitar el poder y distribuirlo entre los ciudadanos.
Estos dos elementos buscan limitar la democracia positivizando en la Constitución
mecanismos que limitan el ejercicio de los poderes. Esos límites se expresan como principios
en especial los derechos fundamentales.
(N°5) p.53
A su vez, los derechos fundamentales limitan el accionar de los órganos del Estado, en especial
del legislador, quien ve restringido su espacio de decisión normativa, debido a opciones
normativas que han sido tomadas en el momento de dictarse la constitución. Así ha mayor
espacio ya decidido menor será el espacio de decisión del legislador, restringiendo con ello la
democracia. Esta tesis presupone que la Constitución posee un origen democrático, de manera
que es el pueblo quien ha establecido los límites bajo los cuales no acepta o tolera vivir.
Así, este modelo, se caracteriza por:
a.- La ampliación del catálogo de derechos fundamentales hacia las igualdades materiales y
los derechos de participación socioeconómica;
b.- Por la supremacía del texto Constitucional, existe un control de constitucionalidad sobre
las leyes, radicado en sede jurisdiccional, órgano que posee un alto grado de discrecionalidad
en atención dado los vaga y ambigua que resultan ser las cláusulas constitucionales.
Así, entonces, aparecen dos problemas básicos de la democracia constitucional: a) entregar
una justificación razonable acerca de la función jurisdiccional y b) la limitación del poder
político. Ello dado que los derechos pasan a ser límites externos a la actuación estatal.
El problema se agudiza, particularmente, respecto de la reforma a la Constitución, pues como
observa Salazar la Constitución puede transformarse en una camisa de fuerza que obstaculizala
deliberación y decisión democráticas11.
§5.- La Teoría de las Normas y el Derecho Constitucional.
En general desde 1967 se distingue en la doctrina; a partir del trabajo de Dworkin, que las
normas jurídicas pueden ser reglas o principios.13
Una regla es un enunciado condicional que conecta una consecuencia jurídica a una clase de
hechos, por ejemplo: si H entonces C. La consecuencia puede ser: a) una sanción; b) el
nacimiento de un Derecho; c) el nacimiento de una obligación; e) la validez o invalidez de
acto, entre otros.
La primera característica del Principio se vincula con la posición que posee dentro de la
totalidad del ordenamiento jurídico o bien en un subsector de él (derecho constitucional,
derecho procesal, derecho penal, etc.)
Ahora bien, los principios tienen un contenido esencial que se debe precisar en el sentido en
que se hace:
Algunos principios atendido su carácter de fundamental: el nullum crime sine lege, el pacta
sunt servanda, la ley posterior deroga a la anterior, o el principio de irretroactividad de la ley.
1.- Los Principios como norma de supuesto de hecho abierto: Las reglas son normas con un
antecedente cerrado, en cambio los principios poseen un antecedente de hecho abierto en el
sentido siguiente:
El antecedente cerrado implica que la norma enumera taxativamente los hechos en que se
produce la consecuencia que ella plantea. Por el contrario, en el antecedente de hecho abiertola
norma no enumera específicamente los supuestos de hecho en los que se produce la
consecuencia. También se puede decir que el supuesto de hecho se encuentra cerrado en todos
los casos en los que taxativamente ella opera.
Por el contrario el supuesto de hecho se encuentra abierto en todos los casos en sea
considerado enunciativo o establezca una enumeración de casos a título ejemplar.
Las reglas son normas indefectibles o que no admiten excepción en su cumplimiento, salvo
las hipótesis que ellas mismas contemplan.
En cambio los principios son normas defectibles o derogables, o bien que admiten excepciónen
su cumplimiento. Dicha excepción de cumplimiento se expresa de manera implícita, no
expresada en la norma y por ello de manera absolutamente indeterminada. Es decir el
antecedente no es suficiente para poder determinar todos los casos en que esa norma se aplica.
Veamos un ejemplo. De la norma: Los Ciudadanos deben pagar impuestos, no se sigue que
Tizio deba pagar un impuesto. Puesto que la norma no nos aclara si Tizio es o no ciudadano.
Las reglas son normas relativamente precisas que hacen referencia a hechos identificables,
que puede ser aplicada al contrastar su contenido con lo que sucede en el mundo exterior, y
ello a través de un silogismo judicial tradicional
a.- Requiere de otras normas que le den aplicación o ejecución, sin las cuales no podría
resolver el caso;
b.- Sin embargo puede ser actuada o ejecutada en muchos modos alternativos y diferentes;
4.2.- Principios que abarcan a la totalidad del ordenamiento jurídico y Principios que abarcan
un subsector de éste, o incluso que sólo abarcan una materia. Los primeros pueden ser
llamados principios generales y los segundos principios sectoriales.
Los Principios Generales son al mismo tiempo Principios Constitucionales, como porejemplo
el derecho a la libertad ambulatoria, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el derecho a
la libertad de conciencia, o a la igual repartición de las cargas públicas. Sin embargo, también
hay Principios Generales de origen legal como el de irretroactividad de laley, la buena fe, o la
libertad contractual.
4.3.- Principios explícitos y principios implícitos o no explícitos; Los primeros son aquellos
que expresamente se encuentran formuladas en una disposición normativa (constitucional o
legislativo), y que se puede extraer de la interpretación del precepto.
En cambio, los principios implícitos son aquellos que “carecen de una disposición”. Es decir,
no han sido expresamente consignados en una disposición normativa (constitucional o legal),
se elaboran o construyen por los intérpretes. En este caso, el intérprete lo formula a partir de
una lectura de las Fuentes del Derecho, por ello es más propio pensar que se trata de una
integración del derecho por parte de los intérpretes, y que se obtienen por parte del intérpretea
partir de una norma, de un conjunto de normas, o bien de la totalidad del ordenamiento
jurídico.
Desde una perspectiva general, estos principios se construyen a partir de la conjetura respecto
de su ratio, es decir, su razón de ser, o sobre el fin de dichas reglas. Como observa Guastini,
este principio se construye como una norma teleológica, o sea aquella que plantea alcanzar un
fin.
La Constitución de 1980
Luego del Golpe de Estado se discute si existió o no el interés por parte de la Junta de Gobierno
de sustituir o no la Constitución de 1925. La Junta había declarado que el Golpe seproducía
para restaurar la institucionalidad quebrantada, así consta, por lo menos del DL N°1de 1973.
A finales de ese año la perspectiva cambia, formándose la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución. Ello quedó absolutamente claro con el DL 128 de 12 de noviembre de 1974, en
el que la Junta de Gobierno se atribuye el ejercicio de todas las atribuciones de las personasy
órganos que componen el legislativo y el ejecutivo, y en consecuencia el Poder Constituyente
que a ellos les corresponde.
Ahora bien, el 11 de marzo de 1974, la Junta de Gobierno dicta su Declaración de Principios,
en la que formalmente declara su intención de que exista una nueva Constitución, sino que
indica los principios en los que ella se sustenta.
En el año 1976, se dictan cuatro actas constitucionales, las que regulan las siguientes materias:
a) Acta Constitucional N°1: Consejo de Estado; b) Acta Constitucional N°2: BasesEsenciales
de la Institucionalidad; c) Acta Constitucional N°3: Derechos y Deberes Constitucionales; d)
Acta Constitucional N°4: Regímenes de Emergencia.
El Trabajo de la Comisión se realizó hasta 1978, época en la que se remitió el proyecto que
pasó a ser estudiado por el Consejo de Estado, entre enero de 1978 y julio de 1980.
Paralelamente la Junta de Gobierno también se avocó a conocer del proyecto. Las sesiones de
la Junta fueron secretas de modo que nunca se han conocido si existen o actas.
El 10 de agosto, Pinochet anuncia que la Junta aprobó el texto de la nueva constitución,
convocando a un plebiscito para el 11 de septiembre de 1980, en el que de acuerdo a los datos
del gobierno se habría aprobado con un 67,04%.
Hasta hoy se cuestiona la legitimidad de ese proceso, pues la redacción de la Constitución no
fue democrática, y el plebiscito, se realizó sin existir Registros Electorales, ni Tribunal
Calificador de Elecciones, con restricciones de censura en los medios de comunicación, en
medio de un estado de sitio, sin partidos políticos, y sin el suficiente tiempo para conocer el
nuevo texto constitucional.
ESTUDIO DE LA CONSTITUCIÓN DE 1980
BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD
12Viera Álvarez; Christian (2017): Las Bases de la Institucionalidad del Estado. En: Bassa et al: La Constitución Chilena. Una
revisión crítica a su práctica política. Editorial Lom, Santiago de Chile, p. 35
a.- La Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, en Francia, que en su
artículo 1 establece una fórmula similar.
b.- La Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948 que
expresa: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”
Alcances de las expresiones: Libertad, Igualdad y Dignidad.
Libertad: implica reconocer que el ser humano es desde una perspectiva ontológica como
libre, lo que se puede apreciar en diversas dimensiones:
Libre albedrío, esto es la libertad inicial para escoger entre diversas alternativas, o
bien crear una nueva frente a las que ya existen;
Libertad-Participación; Libertad para participar en el Estado y que se concreta en los
derechos políticos;
Libertad-exultación; es la libertad para lograr su máximo desarrollo integral como ser
humano.
Igualdad; Establece que ninguna persona es superior o inferior a otra, nadie es más ni menos
que otro. Este principio admite al menos dos perspectivas distintas:13
a) Igualdad como no discriminación, implica una noción negativa de derechos asociada
a obligaciones estatales destinadas a un no-hacer, esto es no realizar distinciones en
criterios irracionales, que se denominan categorías sospechosas, se traduce en tener
derecho a un igual trato.
Críticas:
a.1. Esta concepción, de carácter negativo, no permite hacer responsable al Estado de evitar que
los resultados de un proceso razonable sean contradictorios con el principio de igualdad,lo
que a su vez demandaría obligaciones de hacer;
a.2. No hace responsable al Estado de impedir por medio de regulaciones o de políticas públicas
que los particulares contribuyan con sus decisiones y acciones a perpetuar situaciones de
exclusión o segregación.
b) Igualdad como no sometimiento; Se trata de una perspectiva de carácter positivo-
negativo, según esta concepción, el Estado no sólo es responsable de evitar tratos
discriminatorios o desiguales no razonables, sino también es responsable de hacer lo
necesario para evitar que se perpetúen las situaciones de exclusión o segregación de personas
que forman parte de determinados grupos que han sido sistemáticamente excluidos o
segregados como consecuencia de la pertenencia a dichos grupos. Esto supone un actuar por
parte del Estado a través de las acciones afirmativas
Dignidad; Es el respeto que merece toda persona por el sólo hecho de ser tal. Ello impide
que se le pueda coaccionar física o mentalmente, o bien ser discriminada.
13 Distinción
tomada de Roberto Saba: La Constitución como Límite (positivo y negativo): El Caso de la Igualdad ante la Ley; en:
Gargarella, Roberto: La Constitución en 2020. 48 Propuestas para una sociedad igualitarista (Editorial S.XXI Editores,
Buenos Aires, Argentina, 2011 p. 28 y ss.
Se entiende que la dignidad es fruto de ser un ser consciente, perfectible, dotado de autonomíay
afectividad.
2.- Concepción de la Sociedad.
Como base de esta mirada se encuentra la familia, como núcleo fundamental de la sociedad.
En rigor no es un principio novedoso, ya que esta idea se encuentra inserta en la tradición
occidental, y encontraríamos, probablemente, su base en la filosofía aristotélica. Para
Aristóteles la familia es el núcleo de la organización social y política, y de ella, por asociación
surgen nuevas formas de organización más complejas. Así, de la agrupación de familias nacen
las aldeas, y de la confederación de aldeas, en definitiva nace la ciudades-estado.
En el S. XVIII Rousseau replantea esta tesis. A su juicio, la familia es el primer modelo de
sociedad política. Bajo su idea, el jefe es el padre, y el pueblo los hijos, quienes habiendo
nacido libres e iguales, enajenan su libertad por su propia utilidad.
Atendida la importancia de la familia es que la Constitución establece como deber del Estado
darle protección y propender a su fortalecimiento.
Ahora, toda sociedad se encuentra integrada por múltiples grupos de distinto carácter, y
mientras más se desarrolla la sociedad, más grupos aparecen, Platón señalaba que eldesarrollo
social es continuo e indefinido, dado el carácter imperfecto del ser humano por loque necesita
complementarse con otros seres humanos, por lo que surgen diversas actividades, de allí que
sean importantes los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la
sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus fines específicos.
3.- Concepción de Estado;
El artículo 1°, inciso cuarto establece que: “El Estado está al servicio de la persona humana, y
su finalidad es promover el bien común”. De aquí nace una concepción instrumental del
Estado. Ello implica que el Estado es un medio, un instrumento que debe facilitar el desarrollo
de la persona
La finalidad del Estado, es entonces, el bien común, y se encuentra normativizado en esta
disposición. El sistema interamericano ha entendido por el Bien Común, como: “…un
concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la
sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores
democráticos. En tal sentido, puede considerarse como un imperativo del bien común la
organización de la vida social en forma que se fortalezca el funcionamiento de las
instituciones democráticas y se preserve y promueva la plena realización de los derechos dela
persona humana” 14( A su vez, la referida disposición entiende que la función del Estado en la
generación del Bien Común es colaborativa, al expresar que el Estado debe: “contribuira crear
las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la
Opinión Consultiva “La Colegiatura Obligatoria de Periodistas”, arts. 13 y 29 Convención Americana de Derechos Humanos,
14
15 Verdugo, Pfeffer y Nogueira; Derecho Constitucional Chileno (Tomo I), Editorial Jurídica de Chile, 2012, p. 112
16 Guerrero Becar, José Luis (2018): La Constitución Económica Chilena (Editorial DER, Santiago de Chile) p. 330.
El contenido de este principio en el ordenamiento jurídico Chileno, ha sido cuestionado por
Cristi y Ruiz-Tagle, quienes estiman que su contenido no es claro para que sirva de guía enla
ordenación de las relaciones entre el Estado y los particulares.
Ahora bien, quienes sostienen la tesis en contrario consideran que posee un contenido negativo
y uno positivo. El contenido negativo supone que el Estado se debe abstener de intervenir en
aquellas acciones que pueden ser realizadas por los particulares y posee un contenido positivo
en la que si está autorizado a actuar cada vez que los particulares no realicen una función o
que lo hagan de manera imperfecta y, según los defensores de esta posición, esta actividad
debiera recaer sólo el tiempo necesario para remover los obstáculos que impiden a los grupos
intermedios actuar.
Sin embargo, aun cuando se reconozca, este principio debe ser considerado matizado si
aplicamos el bloque de constitucionalidad, porque la abstención del Estado en su actuación
puede ser aceptable en todos aquellos casos que impliquen una vulneración de derechos
fundamentales, sin embargo, y atendida a la vigencia en nuestro sistema de los derechos de
segunda generación no sólo implican una abstención sino que en muchos casos una prestación,
sobre todo si consideramos el criterio de la aplicabilidad inmediata de estos tratados en nuestro
sistema.
Así por lo demás lo ha entendido la Corte Interamericana de Derechos Humanos al estimar
que la violación de derecho humanos no sólo se produce por acciones directas del Estado
como el matar o torturar, sino que también por la omisión del Estado en todos aquellos casos
en que debe efectuar una prestación, como ocurre con los derechos de contenido económico,
social y cultural.
A este respecto, se ha señalado que: “En materia de Derechos Humanos, el Estado, por lo
tanto, no puede limitarse a no incurrir en conductas violatorias de dichos derechos, sino que,
además debe emprender conductas pasivitas. Estas acciones serán todas aquellas necesarias
para posibilitar que todos los habitantes de la jurisdicción de ese Estado puedan ejercer y gozar
sus Derechos Humanos”.
3.2. Otros Deberes del Estado;
La Constitución manifiesta otros deberes del Estado, entre los que podemos mencionar.
a.- Resguardar la seguridad nacional; esto implica resguardar la existencia del propioEstado,
sea de agresiones externas o internas.
Se define la Seguridad Nacional como: “La seguridad de la Nación o del Estado en su
conjunto, considerando la seguridad de los habitantes del Estado y sus derecho como persona
humana, la seguridad del territorio nacional y la seguridad del poder del Estado, ésteúltimo
ejercido de acuerdo a las normas constitucionales y legales”17
18Comanducci, Paolo (2016) Estudios sobre Constitución y Derechos Fundamentales (Instituto de Estudios Constitucionales del
Estado Querétaro, México) p. 62
La expresión “pueblo” puede ser entendido, a su vez, como un conjunto de individuos (desde
una perspectiva de individualismo metodológico, frecuentemente liberal), o bien como una
entidad orgánica no reducible a los individuos que lo componen (desde una perspectiva
holística, frecuentemente de contenido autoritario)
En este sentido, las definiciones propias de este grupo, en este sentido son democráticos,
también las decisiones colectivas y las reglas que rigen los procedimientos (el quien decide y
cómo decide)
19 LautaroRíos Álvarez: La Soberanía, el Poder Constituyente y una Nueva Constitución para Chile, en: Estudios
Constitucionales, Año 15, N°2, 2017, p.176
nudos autoritario que quedarían en la constitución de 1980 ya que refleja que la soberanía es
producto de la nación.
La soberanía es ejercida a través de votaciones y plebiscitos que establece la ley, lo que
enlazaría este precepto con el 4to porque estaría dando sentido a la idea de que en Chile hay
una democracia representativa.
La soberanía también es ejercida por las autoridades que señala la constitución, entonces
pareciera que en definitiva no es el pueblo quien tiene la soberanía sino que más soberanía
ejercen otras autoridades aún cuando no sean electas por votación popular pero que están
reconocidas en la Constitución, como por ejemplo el Banco Central, el Ministerio Público, la
Contraloría General de la República, etc.
El artículo 5to se refiere a los límites de la soberanía, el primer límite que utiliza la
Constitución en este punto corresponde a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana, está hablando de “Derechos Humanos, es decir, de un conjunto de prerrogativas de
las que somos titulares todas las personas en cuanto tales sin ningún tipo de distinción y que
son anteriores al Estado y que fluirían de la misma naturaleza de la persona.
Otra idea que surge del artículo 5to inciso segundo es la obligación del Estado de respetar y
promover estos derechos, pero esta obligación no se traduce solo en un no hacer, es decir, en
una abstención o en no afectar directamente los derechos, sino que también se traduce en un
hacer, en términos de, sobre todo los derechos sociales, generar las condiciones por medio de
políticas públicas que lleguen o permitan el ejercicio de esos derechos.
Así lo ha resuelto la Corte Interamericana de Derecho Humanos en términos de que el Estado
no sólo viola los derechos humanos en los casos en que los transgrede, es decir, cuando
perturba o priva de esos derechos a las personas, sino que también se produce violación a los
derechos humanos cuando no genera las condiciones que permitan el disfrute de esos
derechos, por tanto la obligación del Estado sólo en lo que respecta al respetar que establecel
inciso 2do del artículo 5 se entiende que posee un contenido positivo y un contenido negativo.
Un contenido positivo que se expresa en el desarrollo de estas políticas y un contenido
negativo que supone la prohibición de afectar o suprimir esos derechos. La idea depromover
los derechos tiene un contenido específico no sólo de difusión sino que las accionesdel Estado,
cualquier que ella sea, deben tener como referencia siempre los derechos humanos.
Finaliza el precepto estableciendo también como fuente del Derecho Constitucional los
Tratados Internacionales en materia de derechos humanos que estén ratificados por Chile y
que se encuentre vigentes. Hoy día a nivel teórico nadie discute el hecho de que los tratados
de derecho humanos tengan un carácter superior que la ley y a nivel práctico es virtualmente
uniforme y en el ámbito práctico en igualmente uniforme la jurisprudencia en el sentido de
entenderlo de esa manera. La discusión radica en que si tienen el rango de constitucional o el
rango de supra-legal. Algunos fallos del tribunal Constitucional e otorgaron un carácter supra-
legal.
Para que estos tratados internacionales tengan operatividad en Chile es necesario que haya
seguido el procedimiento de incorporación que establece la propia Constitución y el hecho
que estén vigentes hace referencia:
1- A que hayan sido publicados en el diario oficial. 2-
Chile no se haya retirado de ese tratado.
7.- El Estado de Derecho;
El Estado de Derecho supone, en su versión débil, la sujeción del poder al derecho y la versión
fuerte supone, no sólo la sujeción del poder al derecho, sino que lo haga con respetoa los
derechos fundamentales y en un modelo democrático.
En este sentido parece que la concepción de Estado sustentada por Kelsen no es satisfactoria
para entender la noción de Estado de Derecho que nos proponemos. En efecto para este autor:
“cada estado debe ser un estado de derecho en el sentido que cada estado es un ordenamiento
jurídico”. Agregando que: “si se reconoce el estado como ordenamiento jurídico cada estadoes
un estado de derecho y por ello el término se convierte en un pleonasmo.”
El texto constitucional establece en los artículos 6 y 7 las bases lo que podemos denominar
“El Estado de Derecho en su versión débil”. En cambio, la versión fuerte aparece de concordar
estas disposiciones con el artículo 1, 4, 5 y 93, de la misma Constitución. Los artículos 6 y 7
que son los que vamos a analizar, contemplan distintos elementos reconocidos por el
constitucionalismo clásico como parte del Estado de Derecho.
Estos elementos son:
a) Principio de Supremacía Constitucional;
b) Principio de Responsabilidad;
c) Principio de Legalidad;
Veamos cada uno de ellos;
1.- El Principio de Supremacía Constitucional;
Fluye del artículo 6to inciso 1ero que indica que los órganos del Estado deben someter su
acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. Esto significa que todos los
órganos sin excepción deben reconocer que la Constitución es la norma fundamental del
ordenamiento jurídico y que por tanto sus actuaciones jurídicas y materiales deben realizarse
con respeto a dicha normativa. Así mismo se establece que las normas infraconstitucionales
deben ajustarse al contenido constitucional, de esta forma se sienta el principio en nuestro
sistema que fuera planteado por la Suprema Corte de EEUU con el fallo Marbury v/s Madison
en 1804, en cuya virtud se estableció el principio que una ley contraria a la constitución no es
ley.
También podemos entender que este precepto nos entrega el criterio hermenéutico conformea
la Constitución, criterio interpretativo que no es privativo del Derecho Constitucional sino
que en el enfoque hermenéutico de una jurisprudencia de valores se proyecta a todo el
ordenamiento jurídico, de manera que una norma de carácter legal debe ser interpretada
tomando en consideración el contenido al que hace referencia la Constitución, esto no quiere
decir que se deje de aplicar la norma legal, la norma legal es aquella que deberá ser aplicada
en la solución del caso, sólo que dentro del marco que proyecta la Constitución. No se trata
pues que se aplique de manera inmediata la Constitución. La Constitución es una norma
jurídica y por tanto obliga, pero forma parte de un sistema en el que concurren también otras
normas jurídicas, de manera que no basta sólo la Constitución para resolver el asunto. Luego
en ese marco es en el que funciona la idea de constitucionalización del derecho.
Por otro lado la parte final del artículo 6 establece que también es deber de los órganos del
Estado garantizar el orden constitucional de la república. Esta última disposición fue
introducida en virtud de la reforma constitucional del año 2005 y tiene por finalidadestablecer
que todos los poderes del Estado como también las instituciones que lo componen sean de
carácter civil o uniformada tienen como objetivo preservar el actual sistema institucional
republicano, por lo que se busca hacer una declaración de respeto y sujeción al Estado de
Derecho.
El puro principio o la sola declaración respecto de la supremacía constitucional no basta sino
que es necesario también que existan mecanismos que la garanticen y aseguren. Tanto el
artículo 6 inciso 3ro como el artículo 7 inciso 3ro de la Constitución establecen la idea de
responsabilidad respecto de las actuación que se realizan en contravención al principio de
supremacía constitucional.
El inciso 2do del artículo 6 establece la obligatoriedad de la Constitución respecto de todos
los órganos del Estado. Este precepto que establece la obligatoriedad de respetar los preceptos
constitucionales, tanto a los titulares como a los integrantes de los órganos del Estado, agrega
que también son obligatorios para toda persona, institución o grupo.
El problema que surge de este precepto es el límite de esta obligatoriedad, es decir, si puede
obligar a los particulares en sus relaciones de derecho privado. Quienes sostienen que sí,
encuentran en esta disposición lo que se conoce como el efecto horizontal de los derechos
fundamentales dentro de nuestro sistema, tanto por el tenor del precepto que no distingue,
como por la idea que le antecede: la supremacía constitucional. De esta manera aseguran que
los efectos de los derechos fundamentales también se hacen extensivos a nuestras relaciones
ajenas al Estado. Sin embargo para otros, como el profesor Aldunate, estiman que este
planteamiento es excesivo:
1- Porque lo que sería la importación de la tesis de la Dritwirküng desde el derecho alemán
es una cosa distinta a aquella que en la práctica estaría operando en el derecho chilenoal amparo
de esta disposición, porque lo que sostienen es que la Constitución se aplica por encima de las
normas legales lo que no plantea el derecho alemán, el derecho alemán lo que postula a partir
del denominado caso Lüth es una cosa distinta y que consiste en que las normas de carácter
legal deben ser interpretadas acorde a los derechos fundamentales, dicho en términos brutos,
que las garantías y derechos del artículo 19 son un criterio de
interpretación de las normas del Código Civil, el Código de Comercio, el Código del Trabajoy
en general de todo el sistema infraconstitucional .
2.- Pareciera que el inciso 2do del artículo 6to, al momento de establecer la obligatoriedad de
la Constitución, está referido exclusivamente a los órganos del Estado y cuando en la segunda
parte se refiere a institución, persona o grupo, está haciendo referencia a otro tipo de órganos
que también son del Estado incluyendo aquellos que carecen de personalidad jurídica, o bien
aquellos que son descentralizados, pero no a los particulares, de manera que sería al menos
responsable la posibilidad de que en nuestro sistema exista eficacia horizontalde los derechos
fundamentales.
2.- Principio de Responsabilidad;
La idea de responsabilidad es una noción propia del campo moral que el Derecho ha
considerado y precisado en su contenido. A diferencia del campo moral, en el campo jurídico,se
responde no sólo por el hecho propio sino también por el hecho ajeno.
La idea de responsabilidad proviene del latín “Respondere” que significa dar cuenta de una
acción o de una omisión, podríamos decir además que la idea de responsabilidad es una
concepto jurídico fundamental, en la terminología de Carlos Santiago Nino, o bien sería
también uno de los conceptos prestigioso del derecho.
En lo que importa al Estado de Derecho, tanto el inciso final del artículo 6 como el inciso final
del artículo 7, establecen que la contravención a estas disposiciones generará las
responsabilidades que determine la ley, ello implica reconocer la existencia de distintos tipos
de responsabilidad: civil, penal, administrativa, constitucional.
a) La responsabilidad civil es aquella que surge del incumplimiento o infracción de unanorma
de orden civil y ello se traduce en el cumplimiento de lo mandado ya sea por naturalezadar
hacer o no hacer que corresponde o bien el cumplimiento por equivalencia que se traduceen
la indemnización, esto es en principio, en el pago de una suma de dinero producto del daño
que haya causado. La norma constitucional no repudia la idea de este tipo de
responsabilidad, de modo que la infracción al principio de legalidad puede acarrear una
responsabilidad de esta naturaleza, por ejemplo en el llamado juicio de cuentas en donde la
Contraloría solicita la devolución de ciertas sumas de dinero a los funcionarios públicos,
luego que les haya formulado un reparo.
b) La responsabilidad penal surge por una conducta que es constitutiva de delito. El delito lo
podemos definir como una conducta típica, antijurídica y culpable en donde la culpabilidad
es el reproche normativo que se formula a quien pudiendo haber actuado conforme a
derecho no lo hace. También entonces es posible que la infracción al principio de legalidad
acarreé responsabilidad penal.
c) La responsabilidad administrativa surge por infracción a los deberes u obligaciones que se
le imponen al funcionario y que se traduce en la aplicación de medidas disciplinarias que
poseerían una naturaleza distinta a la de las penas. En así que se habla de la independencia de
las responsabilidades, de manera que una persona puede tener responsabilidad penal y no
tener responsabilidad administrativa y viceversa. El fundamento que justifica la aplicación de
una medida disciplinaria se encuentra en lo que en doctrina se llama las relaciones de sujeción
especial, en cuya virtud existe un vínculo jurídico que ha sido libremente consentido por las
partes pero que no es posible discutir las condiciones del mismo ya que ellas se hayan
determinadas por ley en un cierto estatuto de manera que sólo cabe encuadrarse dentro de ese
respectivo régimen.
d) Finalmente la responsabilidad constitucional es aquella que surge con ocasión de una
infracción de una norma constitucional por parte de ciertas personas y que se hace efectiva
en el juicio político o acusación constitucional.
3.- Principio de Legalidad y sus Elementos;
El artículo 7 en el inciso 1ero establece los elementos del principio de legalidad. Como
cuestión previa debemos recordar que hay dos técnicas que explican la vinculación con el
principio de legalidad. La primera es la teoría de la vinculación negativa y la segunda es la
teoría de la vinculación positiva.
La teoría de la vinculación negativa postula la idea de que es posible realizar en derecho todo
aquello que no esté expresamente prohibido, en cambio la teoría de la vinculación positiva
supone que sólo es posible realizar aquellas conductas que están expresamente autorizadas.
La positiva es proyección de la autonomía de la voluntad, propia del campo del derecho
privado, en cambio en la negativa hay un fuerte componente de presencia de ley.
Nuestro sistema plantea la tesis de la vinculación positiva, ello según se desprende de los
establecido en los incisos 1ero y 2do del artículo 7.
Los elementos que configuran el principio de legalidad, de acuerdo a la Constitución, son 3:
1.- La Investidura Regular;
Supone que para asumir la función pública es necesario hacerlo en la forma que la
Constitución y las leyes prescriben, así por ejemplo, para asumir como presidente de la
república es necesario ser proclamado como tal o para asumir como ministro es necesario jurar
el cargo.
2. - La Competencia;
Es el ámbito de atribuciones que el ordenamiento jurídico otorga para el cumplimiento de un
cometido o función. En general podemos hablar de la competencia distinguiendo según la
materia, el territorio o el grado.
La competencia según el territorio supone el ejercicio de un conjunto de atribuciones dentro
de un ámbito espacial determinado que puede ser nacional, regional, provincial o comunal.
La competencia en virtud de la materia supone distinguir un conjunto de asuntos que son
atribuidos a un determinado órgano, el cual es aquel que debe resolver sobre el asunto. Por
ejemplo es competencia del Ministerio Público la persecución penal de los hechos que
revisten características de delito. A la Contraloría General de la República le corresponde la
toma de razón. Al Banco Central le corresponde la política monetaria.
La competencia en virtud del grado supone la existencia de órganos que conocen de ciertos
asuntos dentro de la estructura de la administración pero que a su vez existen otros por encima
de ellos que van a conocer de un asunto una vez que el anterior lo haya hecho. Por ejemplo el
recurso jerárquico que es conocido por el superior de aquel que dictó un acto que es
impugnado. Este criterio se justifica dada la estructura piramidal de la administración chilena
en cuya cúspide se encuentra el presidente de la república.
3.- El Procedimiento
El artículo 7 de la Constitución establece como tercer elemento de la legalidad la forma, es
decir, que para que el acto estatal obligue debe ceñirse a la manera de producirse que la propia
Constitución o la ley señalen. De allí entonces que sea posible estimar que la expresión
“forma” es sinónimo de “procedimiento” (Secuencia de actos que tienen un determinado fin.
Para producir el acto estatal conforme a Derecho se deben seguir todos los pasos que la ley
establece. El ejemplo lo encontramos en la ley 19.880 de Bases del Procedimiento
Administrativo que establece los pasos esenciales para producir un Acto Administrativo.
La ausencia u omisión de cualquiera de esos elementos supone que el acto no puede producir
sus efectos dentro del Derecho, es así que surge una de las discusiones respecto acerca de lo
que se conoce como la inexistencia (por un lado) y la nulidad en materia de Derecho Público.
La idea de la inexistencia es que el acto estatal no llega a nacer o a existir a la vida del Derecho,
razón por la que no puede obligar. Se da como ejemplo el artículo 35 inciso 1ero de la
Constitución el que establece que “los reglamentos y decretos del Presidente de la República
deberán firmarse por el ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencialrequisito”
Ello nos podría llevar a pensar que en nuestro sistema se reconoce en el ámbito del Derecho
Público la inexistencia.
No obstante la figura que más se ha desarrollado es la que corresponde a la llamada nulidad
de Derecho Público que tiene su fundamento en la parte final del artículo 7 de la Constituciónal
establecer que: “Todo acto en contravención a este artículo será nulo…” ello ha dado pie a
que se desarrolle la teoría de la nulidad de Derecho Público, la que posee una fisonomía propia
y distinta de su par en Derecho Privado.
Este tipo de nulidad es una nulidad absoluta, no hay diferencia por tanto entre nulidad absoluta
y relativa, aún cuando podríamos pensar que el origen remoto de esta noción la encontramos
en Francia con el desarrollo de la primera teoría en torno al Acto Administrativo que hizo un
símil entre el acto jurídico de derecho privado y el acto administrativo.
El artículo 7 se ha mantenido con distinta numeración tanto en la Constitución de 1833 como
en la Constitución de 1925 y ahora en la de 1980. No obstante ha generado esta disposición
un sinnúmero de problemas que pasamos a ver a continuación:
a) El primer problema que genera es el relativo a que si es necesaria una declaración judicial
para que ella opere o por el contrario la nulidad de Derecho Público operaría de pleno
derecho.
b) Un segundo problema que también se presenta tiene que ver con que si la acción para
solicitar la nulidad de Derecho Público es o no prescriptible.
En general estos problemas han suscitado el desarrollo de dos teorías diferentes sobre la
materia, las cuales han ido variando respecto de su primacía en la práctica:
1- Corresponde a la tesis de los profesores Eduardo Soto Kloss y Gustavo Fiamma, paraquienes
la nulidad de Derecho Público opera de pleno derecho, porque así se desprende de laletra del
artículo 7 de la Constitución. Además al redactarse la Constitución de 1833 se habríaacogido
la tesis del comisionado Egaña contenida en su voto particular respecto del artículo167 de
dicha Constitución en el que la nulidad operaba de pleno derecho, de manera que nunca en
nuestro sistema se ha hecho la distinción entre un acto anulable y un acto nulo. Asíla
función del juez al pronunciarse sobre la nulidad sería equivalente a loa del médico legista
que lo única que hace es certificar la muerte, pero ello no provoca la muerte. Por lo mismo
la acción para impetrar la nulidad no prescribiría puesto que la nulidad opera ab initio, o sea,
desde la verificación misma del acto, el cual no podría ser posteriormente saneado.
2- La segunda tesis es desarrolla por el profesor Pedro Pierry para quien la nulidad de Derecho
Público no opera de pleno derecho, requiere ser declarada judicialmente, de maneraque los
efectos de ella sólo se producirían hacia el futuro, conservando los actos y los efectosde ellos
que se haya producido en el intertanto.
Además esta tesis postula que la acción para impetrar la nulidad es prescriptible acorde a las
reglas generales que contempla el código civil, puesto que el código establece que las
prescripciones corren a favor o en contra de toda persona, incluyendo entre estas al Estado.
En el fondo, detrás ambas posiciones, se encuentra una discusión de mayor envergadura y que
se refiere a la aplicabilidad o no del código civil a materias que son propias del derecho público
en general, en el sentido de que tanto la nulidad como en su caso, según se verá, la
responsabilidad del Estado son construcciones independientes y con principios distintos a sus
similares del derecho privado.
Así, mientras la nulidad de Derecho público resulta aplicable a los actos estatales cuya fuentees
la Constitución. En cambio, la nulidad civil se aplica a los actos cuya fuente se encuentra en la
ley y la autonomía de la voluntad, y opera entre particulares.
La nulidad de Derecho público no distingue entre tipos de nulidad, en la nulidad civil se
distingue entre nulidad absoluta y relativa;
8.- La Interdicción del Terrorismo;
No es frecuente que los textos constitucionales hagan una referencia al terrorismo, es con el
paso del tiempo y el surgimiento de este fenómeno que se ve la necesidad de que, en algunos
textos, se manifieste la proscripción del terrorismo. En estricto rigor no sería necesaria la
disposición porque siempre las conductas que son entendidas como terroristas se encuentran
sancionadas en el derecho común, en este caso en el derecho penal.
La interdicción del terrorismo aparece en el artículo 9 de la Constitución al expresar que el
terrorismo es contrario a los derechos humanos, pero no señala que se entiende por terrorismo,
de hecho nuestra legislación positiva no define ni señala lo que es o se ha de entender por
terrorismo, de hecho, la ley antiterrorista chilena lo que hace es describir conductas que
califican como terroristas, pero no dice lo que es.
Ha debido ser la teoría la que defina que se entiende por terrorismo y, en general, se dice queel
terrorismo es la realización de ciertas conductas con fines de arrancar decisiones de la
autoridad, atentar en contra de la autoridad, o bien, sustituir a la autoridad legítima por otra,
mediante el uso de técnicas que causan afectación a una parte o a la totalidad de la comunidad.
Ruiz-Tagle señala que un déficit de la Constitución de 1980 es no referirse al terrorismo de
Estado, que en su concepto es la principal causa del fenómeno terrorista, es decir, cuando el
propio Estado o precisamente los detentadores del poder dentro de ese Estado, a fin de
mantener el poder, generan temor en todo o parte de la colectividad. En cambio, Cea Egaña,
señala que la Constitución si se refiere al terrorismo de Estado, porque al decir que el
terrorismo es en cualquiera de sus formar contrario a los derechos humanos se refiere a todo
tipo de terrorismo, no sólo a aquel que está reflejado en grupos u organizaciones, sino que
también aquel que proviene del propio Estado.
El texto de la Constitución del 1980 establece que una ley de quórum calificado determinará:
1- Las conductas terroristas.
2- Su penalidad.
Además establece una serie de sanciones adicionales independientes de aquellas que
contempla la propia ley antiterrorista y que, en muchos casos, son más gravosas que aquellas
que contempla la propia ley. Es así que se establece:
a.-La inhabilidad por el termino de 15 años para ejercer cargos públicos, sean o no de elección
popular.
b.- Por el mismo tiempo inhabilidad para ejercer el cargo de director o rector de un
establecimiento de educación.
c.-Inhabilidad para ejercer funciones docentes.
d.- La inhabilidad para explotar medios de comunicación social.
e.-Inhabilidad para ser director o administrador de esos medios.
f.-Inhabilidad para trabajar en esos medios en ámbitos relacionados con la información y conla
divulgación de ideas.
g.- Inhabilidad para ser dirigente de organizaciones políticas o sociales.
Todo lo anterior sin perjuicio de otras inhabilidades o sanciones que contemple por mayor
tiempo la ley.
Finalmente respecto de estos delitos:
1- Son considerados siempre comunes y no políticos para todos los efectos legales (por la
extradición).
2- No procede el indulto, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo.
El presidio perpetuo es aquel que dura por toda la vida del condenado.
9.- La Probidad y Transparencia;
1.-Principio de Probidad;
El artículo 8 inciso 1° establece que en el ejercicio de las funciones públicas se debe dar
cumplimiento al principio de probidad en todas las actuaciones. La Constitución no ha
definido que ha de entenderse por probidad y ella ha sido definida tanto en la ley 18.575 de
Bases Generales de la Administración del Estado como en la ley 18.834 sobre el Estatuto
Administrativo de los Funcionarios Públicos.
Se dice que la probidad administrativa es el desempeño leal y honesto del cargo o función
pública, con preeminencia del interés público por sobre el privado, dicho de otra forma quiere
decir que cada vez que se actúa por parte de un funcionario público, cualquiera que sea la clase
o tipo de funcionario o bien la naturaleza del órgano a la que pertenece, siempre deberáhacerlo
privilegiando el interés público por sobre el personal, de manera que siempre deberáprimar el
cumplimiento del cometido o finalidad que posee el órgano público.
La definición de probidad se encuentra establecida en estas dos normas inferiores a la
Constitución que contiene un campo de aplicación definido a lo que se conoce como la
“administración activa” y específicamente a los órganos a que hace referencia el artículo
primero de la ley 18.575. Sin embargo una interpretación sistemática nos lleva a entender que
esta es la definición más apropiada dentro del derecho chileno y que, por lo mismo, ella resulta
aplicable no sólo a los órganos comprendidos en las leyes citadas sino que a todo órgano del
Estado, sea de naturaleza administrativa, política, legislativa o jurisdiccional, elloresulta así,
además, por la idea de supremacía de la Constitución.
Finalmente debemos señalar que se debe aplicar entonces el principio de probidad en todas
las actuaciones, ello supone desde el comienzo desde alguna gestión o procedimiento hasta su
finalización. Este principio es incluido por aplicación de la reforma constitucional del año2005.
2.- Principio de Publicidad y Transparencia;
El inciso segundo del artículo 8 contempla el principio de publicidad de los actos de lo órganos
del Estado, ello supone que se refiere tanto a los actos de los órganos políticos,
administrativos, jurisdiccionales y legislativos, puesto que no hace distinción de ninguno de
ellos.
La incorporación de estos principios en la Constitución formal se realiza a través de la
reforma constitucional del año 2005. No obstante, y como observa Ramírez Arrayas, de
manera previa se reconoce de manera implícita a través de disposiciones de principio que
ubican al Estado “al servicio de la persona humana”, y en la finalidad del Estado de promover
el bien común.
El mismo autor, desde una perspectiva sistémica, vincula este principio con diversos
derechos constitucionales, como la libertad de expresión contenida en el artículo 19 N°12
alconsagrar la libertad de emitir opinión e informar sin censura previa, en cualquier forma
y sin censura previa, y con el derecho de petición contenido en el mismo artículo 19 en el
N° 14.
También señala que son públicos tanto:
a- Los fundamentos del acto.
b- Los procedimientos que se sigan.
La excepción es que pueden ser reservados los actos, los fundamentos o los procedimientos
cuando una ley de quórum calificado así lo establezca, siempre y cuando el fundamento para
dicha reserva sea:
a- Si la publicidad afecta el cumplimiento de las funciones de los órganos.
b- Si lesiona derechos de las personas.
c- Si afecta la seguridad de la nación, entendida como Estado.
d- Si afecta el interés nacional.
Esta última indicación de lo que se entiende por interés nacional resulta difusa y, por lo
mismo, complejo de calificar que es aquello que afecta el interés nacional y, en definitiva,
abre una puerta para que por vía legislativa se pueda obviar la vigencia del principio.
En virtud de esta disposición constitucional es que se dicta la ley 20.285 sobre transparencia
y acceso a la información pública por la que se transparenta todos los datos que maneja la
administración y, en general, los órganos de los poderes públicos.