Ensayos 13

13ª Edición
13ª Edición
ció
ón
ENSAYOS
PENALES
Décimo
tercera
edición
Mayo 2022
Presentación
La Corte Nacional de Justicia comenzó con la implementación de la política de justi-
cia abierta a partir del pasado año 2021, lo cual implicó emprender un proceso para la
promoción en el ámbito jurisdiccional de este concepto, logrando su materialización a
través de una mayor publicación y socialización de las actividades de las y los Jueces y
Conjueces Nacionales, esto con la finalidad de hacer conocer al público la labor que se
realiza al interior del más alto órgano de justicia ordinaria del país, tanto en la esfera de
sus actuaciones en beneficio del sistema de administración de justicia como aquellas
inherentes a la promoción de la formación y capacitación profesional impartidas.
Dentro de las acciones para la consecución de una Corte Nacional de puertas y de jus-
ticia abierta, transparente, participativa y colaborativa, especialmente en lo que atañe al
desarrollo del pensamiento jurídico, me es grato presentar esta décimo tercera edición
de la Revista institucional “Ensayos Penales” la cual muestra el esfuerzo de todas las y
los Jueces y Conjueces de la Sala de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial, Tránsito, Co-
rrupción y Crimen Organizado de la Corte Nacional de Justicia y de los demás integran-
tes del área penal de la Función Judicial, quienes con sus valiosos aportes contribuyeron
activamente a lo largo de su proceso de realización.
Eduardo Couture a través de su Decálogo del Abogado señalaba que “el derecho se
transforma constantemente, si no continúas estudiando serás cada día un poco menos
abogado”, como todas las ramas de la ciencia jurídica, el Derecho Penal se encuentra en
constante evolución aspecto que se relaciona con los constantes cambios por los que
atraviesa la sociedad globalizada, el aparecimiento de nuevas formas de criminalidad,
así como el desarrollo creciente de nuevas teorías y escuelas del pensamiento penal.
Conforme se podrá evidenciar, la revista en su conjunto se constituye en un instrumento
de difusión del pensamiento jurídico-académico dirigido principalmente a todos los es-
tudiosos del derecho penal; cada uno de los artículos plasmados presenta originalidad e
innovación en cuanto a su temática, se plantean diferentes problemáticas jurídicas que
al final llegan a ser desarrolladas pretendiendo con el precitado ejercicio solventar en
mayor o menor medida las inquietudes que puedan surgir dentro de este vasto campo
del Derecho.
En mi calidad de Presidente de esta Alta Corte Nacional de Justicia agradezco y fe-

licito a quienes participaron en esta ocasión, exhorto a que los demás profesionales se
sigan sumando a esta importante iniciativa a través de la participación y remisión sus
artículos académicos en las ediciones venideras con miras a fortalecer los espacios de
debate en todos los ámbitos del desempeño de nuestra profesión.
Dr. Iván Saquicela Rodas

PRESIDENTE
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA
TABLA DE CONTENIDO
9 EL SISTEMA PROCESAL ORAL COMO MEDIO PARA ALCANZAR LA JUSTICIA

(Dr. Byron Javier Guillén Zambrano)
19 LOS FUNDAMENTOS DEL PROCEDIMIENTO PENAL ADVERSARIAL

(Dr. Felipe Esteban Córdova Ochoa)
33 LOS FINES DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL

(Dr. Wilman Gabriel Terán Carrillo)

53 LA MIOPÍA EN GÉNERO EMERGE EN INSEGURIDAD JURIDÍCA

(Dr. Luis Adrián Rojas Calle)
61
ACCESO A LA JUSTICIA COMO DERECHO DE LAS VÍCTIMAS EN VIOLENCIA DE
GÉNERO
(Dra. Mercedes Johanna Caicedo Aldaz)
93 PERSPECTIVA DE LA COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL EN MATERIA

PENAL.
(Dr. Bolívar Augusto Espinoza Astudillo)
111
EL ARCHIVO PASIVO Y EL PASADO JUDICIAL DESDE LA PERSPECTIVA DEL
ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y JUSTICIA DEL ECUADOR
(Dr. Fabricio Grismaldo Menéndez Macías)
123
VIOLENCIA INTRAFAMILIAR Y DE GÉNERO FRENTE A LA VICTIMIZACIÓN Y SU
PRELACIÓN VICTIMAL
(Dra. Norma Ivón Vallejo Aillón)

139 LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL RECURSO DE REVISIÓN EN MATERIA PENAL

(Dr. Luigi Sebastián Cruz Ponce)
ENSAYOS PENALES
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA 170507, Ecuador
La Gaceta Judicial tiene entre sus atribuciones diseñar, imprimir y publicar el material académico o
jurisprudencial de la Corte Nacional de Justicia, de conformidad con las directrices del Presidente de la Corte
Nacional de Justicia.

Presidente de la Corte Nacional de Justicia
Comité Editorial
Presidente de la Corte Nacional de Justicia
Dra. Daniella Camacho Herold

Jueza de la Corte Nacional de Justicia
Coordinadora

Dr. Marco Tello Sarmiento
Director de Asesoría Jurídica
Presidencia de la Corte Nacional de Justicia
Dra. Karen Chica Mejía

Asesora de Presidencia
Corte Nacional de Justicia
Msc. Dayan Alejandra Argüello Veintimilla

Coordinadora Jurídica
Gaceta Judicial mayo 2022

Impresión
Victor Chuquitarco Ch.
Diagramación y portada
Tec. Santiago González Muñoz
Dr. Santiago Arauz Rios
Email: gacetajudicial@cortenacional.gob.ec
Página Web: www.cortenacional.gob.ec
152 pag. 29.7 x 21
CDD: 050.00
ISSN: 1390-7972
Quito-Ecuador
Políticas editoriales
Ensayos Penales es la revista de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial, Tránto, Corrupción
y Crimen Organizado de la Corte Nacional de Justicia.
Tiene una circulación semestral; recibe artículos y colaboraciones entre septiembre y diciembre para incluir-
los en el número de enero a junio; y, entre abril y junio para el número de julio a diciembre.
Proceso de edición
El proceso de edición de un artículo puesto en consideración del Comité Editorial de Ensayos Penales está
compuesto por las siguientes fases:
1. Recepción: El proceso inicia con la fase de recepción de artículos académicos. Los textos deben ser en-
viados al Comité Editorial de la Revista Ensayos Penales.
2. Admisibilidad: El artículo será examinado para determinar si cumple o no con los requisitos de admisi-
bilidad.
3. Selección: Los artículos que han aprobado la fase de admisibilidad serán leídos de manera anónima por
dos miembros del Comité Editorial quienes decidirán si cumple los parámetros de calidad exigidos por
la revista.
4. Edición: Tras la notificación de haber sido seleccionado el artículo, se ofrecerá una revisión en términos
ortográficos, gramaticales y de estilo.
5. Publicación: Cumplidas todas estas fases, el artículo será publicado en la revista Ensayos Penales.
6. Frecuencia de la publicación la publicación de la revista semestral.
7. Política de acceso abierto el contenido de la revista está publicado bajo la política de acceso libre de la
Licencia Creative Commons, que fomenta el debate académico y la difusión equitativa de ideas y posi-
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Para aprobar la fase de selección, los artículos enviados deberán cumplir los siguientes requisitos: i) el ar-
tículo debe ser de preferencia original, aunque se aceptarán artículos no inéditos ; ii) extensión máxima de
10.000 palabras de contenido; iii) estructura y formato de citación detallados en la Guía de Políticas Editoria-
les; iv) relevancia e innovación del tema jurídico abordado; v) contenido crítico; y, vi) suficiencia de investi-
gación y manejo adecuado de fuentes.
Estos criterios serán considerados para que el Comité Editorial tome una decisión discrecional y motivada
sobre la selección o no de un artículo.
Guía de Políticas Editoriales

El Comité Editorial de la Revista Ensayos Penales pone a disposición de los autores la Guía de Políticas Edito-
riales, que contiene los requisitos de forma para la aceptación de los artículos presentados a la revista, disponi-
ble en la página web de la Corte Nacional de Justicia.
Introducción
Desde que nuestra Constitución de la República del Ecuador reconoció que el Ecua-
dor es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia surgió la necesidad de adecuar
y actualizar el derecho penal al nuevo estándar constitucional con todos sus compo-
nentes: sustantivo, adjetivo y ejecutivo. Con la entrada en vigencia del Código Orgánico
Integral Penal se incorporaron desarrollos normativos, doctrinales y jurisprudenciales
modernos, los cuales se adaptaron a la realidad ecuatoriana como mecanismo estra-
tégico para promover una nueva cultura penal y el fortalecimiento de la justicia penal
existente.
En el transcurso de los últimos años, los diversos escenarios sociales han impulsado
que se realicen varias reformas al Código Orgánico Integral Penal, lo cual exige que tan-
to abogados, fiscales, defensores y jueces nos encontremos en constante debate sobre
las diferencias instituciones y problemáticas del Derecho Penal, específicamente, los
administradores de justicia, quienes a través de sus sentencias desarrollan lineamientos
jurisprudenciales.
En tal sentido, la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsi-
to, Corrupción y Crimen Organizado de la Corte Nacional de Justicia comprometida con
impulsar el desarrollo jurídico en materia penal, presenta a la comunidad jurídica ecua-
toriana un nuevo número de la Revista “Ensayos Penales” que aborda diferentes temas
del Derecho Penal desde diversas perspectivas, entre los cuales se encuentran valiosos
artículos sobre cuestiones doctrinarias y procesales, los cuales esperamos sean de gran
aporte para la cultura jurídica de nuestro país.
En mi calidad de presidente de la Sala Especializada de lo Penal Militar, Penal Poli-

cial, Transito, Corrupción y Crimen Organizado de la Corte Nacional de Justicia felicito a
quienes han contribuido con sus aportes y animo a la comunidad jurídica que continúe
interesándose en generar estos espacios de debate, que siempre serán apoyados desde
la Corte Nacional de Justicia.
Dr. Byron Guillén Zambrano

Presidente de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar,
Penal Policial, Tránsito, Corrupción y Crimen Organizado de la
EL SISTEMA PROCESAL ORAL COMO
MEDIO PARA ALCANZAR LA JUSTICIA
Dr. Byron Guillén Zambrano*

Juez Nacional de la Sala Penal, Penal Militar,
Penal Policial, Tránsito, Corrupción y Crimen Organizado
de la Corte Nacional de Justicia
RESUMEN
E l presente artículo académico tiene por objeto analizar los principales aspectos del sistema proce-
sal oral y entender cómo este tipo de sistema constituye un medio para alcanzar la justicia. Así, se
abordan cuestiones sobre la implementación de la oralidad en el sistema procesal en América Latina y
en Ecuador, se identifican los principales beneficios de la oralidad en el sistema procesal y su relación
con otros principios como: publicidad, inmediación, concentración, contradicción, dispositivo, entre
otros.
Palabras claves: Sistema procesal oral como medio para alcanzar la justicia, breves antece-
dentes de la oralidad en América Latina, sistema procesal oral en Ecuador, principios de publicidad,
inmediación, concentración, contradicción, dispositivo, entre otros, definición de la expresión “alcan-
zar la justicia”.
ABSTRACT
T his academic article aims to analyze the main aspects of the oral procedural law and understand
how this type of system constitutes a means to achieve justice. Therefore, some issues are brought
up, especially on implementing orality in procedural law regarding Latin America and Ecuador, hence
main benefits of orality in procedural law have been identified and its relationship with other principles
such as: publicity, immediacy, efficiency, among others.
Key words: Oral procedural system, justice, oral procedural system in Latin America and Ecua-
dor, orality’s main benefits, principle of publicity, principle of immediacy, principle of efficiency.
* Juez Nacional de la Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, Especialista en Derecho Penal y Justicia Indígena por la
Universidad Regional Autónoma de Los Andes, Especialista en Derecho Procesal por la Universidad Andina Simón Bolívar y
Magíster en Derecho Constitucional por la Universidad Particular de Especialidades Espíritu Santo. Egresado del Doctorado de
Derecho de la Universidad Mar del Plata.
ENSAYOS PENALES 13ª
1.1. Breves antecedentes de la los principios de publicidad, inmediación y

concentración y para ello la oralidad resulta
Oralidad en América Latina. el sistema más eficaz (Instituto Iberoameri-
cano de Derecho Procesal, 1988).
Eduardo Couture, define a la oralidad:
“por oposición a la escritura, dícese del mé- En el Código Modelo ya se planteaba al pro-
todo procesal en el cual la palabra hablada ceso oral (por audiencias) como el único que
constituye el modo de expresión” (Vocabu- permite el efectivo acceso a la justicia. En
lario jurídico con referencia al derecho pro- especial el acceso de aquellos que por su
cesal positivo vigente uruguayo citado por condición económica y cultural no estaban
Falconí Puig, 2013). en condiciones de afrontar los costos, los
formalismos, y la duración excesiva de un
La oralidad y el proceso por audiencia to- proceso “escrito” (Instituto Iberoamericano
maron fuerza en América Latina, a raíz del de Derecho Procesal, 1988).
trabajo del Instituto Iberoamericano de De-
recho Procesal (fundado en Montevideo en Resulta cierto, señalaba el profesor Colme-
1957 en homenaje a la memoria de Eduar- nares Uribe (citado por Macedonio, 2017),
do Couture), con la preparación de Códigos que la pobreza, la falta de educación y el
Procesales Modelos para Iberoamérica. En analfabetismo latentes en ciertos países la-
las IV jornadas celebradas en Venezuela en tinoamericanos son factores que han influi-
1967 se acordó la preparación de las Bases do en la denegación de justicia, pues que
Uniformes para la legislación civil y penal de las personas no podían ser escuchadas, más
los países latinoamericanos. Posteriormen- que a través de escritos, que muchas veces
te, en el año 1987, el Instituto presentó los se mal interpretaban, ya que las personas
Códigos Modelos para Latinoamérica: Có- se dan a entender mejor cuando conversan
digo Procesal Civil y Código Procesal Penal que cuando escriben.
Modelo (Macedonio, 2017), los cuales bus-
caban establecer un Código tipo que sirvie- Los beneficios del proceso oral como medio
ra de base a las reformas de los países de para el efectivo acceso a la justicia, tam-
Latinoamérica en estas áreas (Instituto Ibe- bién ha sido reconocido por autores como
roamericano de Derecho Procesal, 1988). Chiovenda, quien ha indicado que:
En la exposición de motivos del Código Mo- (…) la experiencia derivada de la historia

delo para Latinoamérica establecía que: permite añadir que el proceso oral es el
mejor y más conforme con la naturale-
La oralidad, por la cual se ha inclinado la za y las exigencias de la vida moderna,
mayoría de los procesalistas iberoameri- porque sin comprometer en lo más míni-
canos (…) es entendida en el sentido ge- mo, antes bien, garantizando la bondad
neral, aunque en puridad, se plantea un intrínseca de la justicia, la proporciona
proceso mixto, porque no se trata de per- más económicamente, más simplemente
der los beneficios y virtudes de la escritu- y prontamente. (De la Rúa, 1999)
ra. (Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal, 1988, p. 24) Entre estos beneficios, se ha indicado que
a través de un juicio público, la sociedad
En este Código Modelo se planteaba a la ejerce facultades de conocimiento y control
oralidad no como un punto de partida sino acerca del verdadero contenido de la activi-
como consecuencia de la necesaria presen- dad jurisdiccional, lo que permite garantizar
cia de los sujetos en la audiencia, en la que la eficacia del sistema, al existir transparen-
debe procurarse la efectiva realización de cia y constituirse en un arma para combatir
12
la corrupción (Macedonio, 2017). Asimismo, administración de justicia y que no se sacrifi-

se ha señalado que la: cará la justicia por la sola omisión de forma-
lidades; que las leyes procesales procuran la
La oralidad conlleva a la publicidad y de simplificación, uniformidad, eficacia y agili-
esta manera se socializa el mensaje de dad de los trámites; además se proclamaba
manera adecuada, se robustece el debi- que en la sustanciación de los procesos, que
do proceso, los juzgadores escuchan de incluye la presentación y contradicción de
viva voz, los argumentos y planteamien- las pruebas, se llevará a cabo mediante el
tos de las partes, eso se denomina la in- sistema oral, de acuerdo con los principios:
mediación, en donde el juez está presen- dispositivo, de concentración e inmediación;
te y puede advertir sobre la credibilidad y, que los juicios serán públicos, pero los tri-
de los testimonios. (Macedonio, 2017) bunales podrán deliberar reservadamente.
En este orden de ideas, la implementación La Disposición Transitoria vigésima séptima

de la oralidad es un escenario de “satisfac- de la Constitución de 1998 determinaba un
ción de derechos constitucionales”, ello en plazo de cuatro años la implementación del
el entendido que: sistema oral en los procesos judiciales del
Ecuador, es decir desde el año 1998 hasta
(…) la audiencia oral está precedida de el 2002, para lo cual el Congreso Nacional
garantías que, si bien tienen raigambre debía reformar las leyes necesarias y la Fun-
procesal, son parte integrante de los de- ción Judicial adecuar las dependencias e ins-
rechos al debido proceso y al acceso a la talaciones para adaptarlas al nuevo sistema.
administración de justicia. Estas garantías Sin embargo, esto solamente se emprendió
refieren a la inmediación, la concentración en materia penal y laboral, en determina-
y la publicidad (…). (Corte Constitucional das etapas o audiencias (previsto en el Có-
de Colombia, 2011) digo de Procedimiento Penal del año 2000
y la oralidad en el juicio por el conflicto in-
1.2. El Sistema Procesal Oral en dividual de trabajo prevista en la Ley 2003-
13 siendo uno de los pendientes el procedi-
Ecuador miento civil.
En Ecuador, el principio de oralidad en Diez años más tarde, en el año 2008 se ex-
el sistema procesal fue postulado desde la pidió la Constitución de la República del
anterior Constitución, esto es, la Constitu- Ecuador y el Código Orgánico de la Función
ción Política del Ecuador expedida en el año Judicial en el 2009, con lo cual se evidenció
1998, con la cual dejamos de ser “herederos un verdadero avance en el desarrollo de los
del sistema procesal español”, que a través principios que permiten hacer del proceso
del Código de Enjuiciamientos Civiles de judicial un medio para la realización de la jus-
1855 estableció un sistema escritural casi de ticia, los cuales analizaremos más adelante.
fuente completa (Pérez Valencia, 2013).
Es importante resaltar que este punto his-
En los artículos 192 a 195 de la Constitución tórico se emprendió un verdadero cambio
Política del Ecuador (1998) ya se preveían desde el sistema procesal escrito al siste-
los principios generales del proceso, entre ma procesal oral (mixto), primero en mate-
ellos: que el sistema procesal es un medio ria penal a través de las reformas realizas al
para la realización de la justicia, que hará Código de Procedimiento Penal en el año
efectivas las garantías del debido proceso y 2009, en las cuales se consagró la oralidad
velará por el cumplimiento de los principios en todas las etapas, las actuaciones y reso-
de inmediación, celeridad y eficiencia en la luciones judiciales que afecten los derechos
13
de los intervinientes; esta reforma legislati-En el año 2009, nuestros legisladores ex-
va consiguió efectivizar la oralidad en mate- pidieron el Código Orgánico de la Función
ria penal. Judicial en el cual se conceptualiza los prin-
cipios establecidos en la Carta Magna. Así,
En lo que respecta a las materias no pena- el artículo 18 del COFJ, respecto al sistema
les, en el año 2015 se expidió el Código procesal como medio para la realización de
General de Proceso, vigente desde el año justicia establece:
2016, con el cual se pretendía armonizar el
sistema procesal a las normas constituciona- Las normas procesales consagrarán los prin-
les y legales vigentes, a través de un cambio cipios de simplificación, uniformidad, efica-
sustancial que proponía, bajo el principio cia, inmediación, oralidad, dispositivo, cele-
de la oralidad, la unificación de todas las ridad y economía procesal, y harán efectivas
materias, excepto la constitucional y penal. las garantías del debido proceso. No se sa-
En el artículo 4 de este Código se indica: crificará la justicia por la sola omisión de for-
malidades.
La sustanciación de los procesos en todas
las instancias, fases y diligencias se desa- Si bien nuestra Constitución consagra que el
rrollarán mediante el sistema oral, salvo los sistema procesal es un medio para alcan-
actos procesales que deban realizarse por zar la justicia, este sistema procesal se en-
escrito. Las audiencias podrán realizarse por cuentra previsto de ciertos principios como
videoconferencia u otros medios de comuni- la oralidad, concentración, contradicción,
cación de similar tecnología, cuando la com- los cuales son indispensables para cumplir
parecencia personal no sea posible. con el fin propuesto, por lo que podemos
entender que el sistema procesal previs-
1.3. El Sistema Procesal Oral to del principio de oralidad constituye un
medio para alcanzar la justicia.
como medio para alcanzar la
Justicia Ahora bien, es necesario puntualizar en qué
consiste el sistema procesal oral y a qué nos
Nuestra Constitución de la República del referimos con la expresión “alcanzar la jus-
Ecuador vigente desde el año 2008, en su ar- ticia”.
tículo 169 prescribe que el sistema procesal
es un medio para la realización de la justi- 1.3.1. Sistema Procesal Oral
cia y que las normas procesales consagrarán
los principios de simplificación, uniformidad,
eficacia, inmediación, celeridad y economía Para el profesor Colmenares Uribe (cita-
procesal, y harán efectivas las garantías del dos por Macedonio,2017), la oralidad debe
debido proceso; y que no se sacrificará la jus- ser entendida como “el intercambio ver-
ticia por la sola omisión de formalidades. bal de ideas, argumentaciones, que tienen
como fin, el facilitar el respeto de los dere-
En concordancia, el artículo 168 numeral 6 chos y garantías de los ciudadanos de un Es-
de la CRE, consagra como principio de la tado Democrático de Derecho”.
administración de justicia que la sustancia- En este sentido, podemos indicar que cuan-
ción de los procesos en todas las materias, do hablamos del sistema procesal oral nos
instancias, etapas y diligencias se llevará a referimos al sistema procesal en el cual se
cabo mediante el sistema oral, de acuerdo permite el intercambio verbal de ideas y ar-
con los principios de concentración, con- gumentaciones, en donde el juzgador cele-
tradicción y dispositivo. bra las audiencias en conjunto con las partes
procesales, permitiéndose la contradicción
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entre las partes, dentro de un escenario en ley, en la sustanciación de cualquier acu-

el que se respeten los derechos y garantías sación penal formulada contra ella, o para
de los ciudadanos en un Estado Constitucio- la determinación de sus derechos y obli-
nal de Derechos y Justicia. gaciones de orden civil, laboral, fiscal, o
de cualquier otro carácter.
La oralidad se encuentra consagrada en la
Constitución de la República del Ecuador Respecto a esto, la Corte Interamericana de
como principio de la administración de jus- Derechos Humanos ha desarrollado el “de-
ticia y del sistema procesal. El principio de recho a ser oído” protegido en el artículo
oralidad puede ser entendido bien como 8.1 de la Convención Americana sobre De-
una garantía o herramienta instrumental del rechos Humanos de la siguiente manera:
debido proceso (Blum Carcelén), bien como
un derecho sustancial del debido proce- - Dentro del Caso Apitz Barbera y otros,
so (Urgiles) o como una “herramienta para sentencia de 5 de agosto del año 2008,
establecer una actividad contralora de las la Corte indicó que del artículo 8.1 de la
decisiones judiciales por medio de su trans- Convención no se desprendía que el de-
parencia” (Rodríguez, 1998). La oralidad recho a ser oído debe necesariamente
dentro del sistema procesal se encuentra ejercerse de manera oral en todo proce-
vinculado a otros principios, como: publici- dimiento. Sin embargo, enfatizó que esto
dad, inmediación, concentración, contradic- no obstaría para que la Corte considere
ción, dispositivo, entre otros. que la oralidad es una de las “debidas ga-
rantías” que el Estado debe ofrecer a los
Respecto al principio de oralidad, podemos justiciables en cierto tipo de procesos.
encontrar que los instrumentos internacio-
nales de Derechos Humanos en materia de
garantías básicas del debido proceso impo- Esta línea que plantea la Corte IDH es acor-
nen garantizar a los ciudadanos: “el derechode a la realidad, en la que si bien se propone
a ser oído por un Tribunal independiente e la oralidad en el sistema procesal, no pode-
imparcial”. mos desconocer que en la práctica tenemos
un sistema mixto, en el que ciertos recursos
Así, La Declaración Universal de los Dere- o piezas procesales se realizan y deben rea-
chos Humanos, en su artículo 10 prescribe: lizarse por escrito, sin que esto implique una
vulneración al “derecho a ser oído”.
Toda persona tiene derecho, en condi-
ciones de plena igualdad, a ser oída pú- Por ejemplo, en nuestra realidad ecuatoria-
blicamente y con justicia por un tribunal na, al plantearse una recurso de apelación
independiente e imparcial, para la deter- en materia de garantías jurisdiccionales, es-
minación de sus derechos y obligaciones pecíficamente la en su artículo 24 señala que
o para el examen de cualquier acusación la Corte Provincial resolverá por el mérito
contra ella en materia penal. del expediente y que de considerarlo nece-
La Convención Americana sobre Derechos sario podrá convocar a audiencia, lo cual no
Humanos, dentro del derecho al debido pro- implica que las partes no puedan hacer valer
ceso, en su artículo 8.1, establece que: su derecho a ser oído a través de la presen-
tación de sus alegatos de manera escrita,
Toda persona tiene derecho a ser oída, esto en concordancia con lo dispuesto en el
con las debidas garantías y dentro de artículo 76.7.h de la CRE que consagra como
un plazo razonable, por un juez o tribu- una garantía del debido proceso y derecho
nal competente, independiente e impar- a la defensa: “Presentar de forma verbal o
cial, establecido con anterioridad por la escrita las razones o argumentos de los que
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se crea asistida y replicar los argumentos de las autoridades antes de que se resuelva
las otras partes; presentar pruebas y contra- sobre hechos, responsabilidades, penas y
decir las que se presenten en su contra”. reparaciones.
- Posteriormente la Corte Interamericana Dentro de este caso, la Corte IDH ha resalta-

ha venido desarrollando nuevos criterios do el razonamiento realizado por el Tribunal
sobre el derecho a ser oído, tales como: Europeo de Derechos Humanos respecto a
que la exigencia de que una persona “sea
Dentro del Caso, Caso Barbani Duarte y oída equitativa, públicamente y dentro de
otros Vs. Uruguay, sentencia de 13 de octu- un plazo razonable, por un tribunal inde-
bre de 2011: pendiente e imparcial” es equiparable al
derecho a un “juicio” o a “procedimientos
Ese derecho implica, por un lado, un ámbi- judiciales” justos. El Tribunal Europeo ha
to formal y procesal de asegurar el acceso desarrollado el criterio según el cual un pro-
al órgano competente para que determine cedimiento justo supone que el órgano en-
el derecho que se reclama en apego a las cargado de administrar justicia efectúe “un
debidas garantías procesales (tales como examen apropiado de las alegaciones, ar-
la presentación de alegatos y la aportación gumentos y pruebas aducidas por las par-
de prueba). Por otra parte, ese derecho tes, sin perjuicio de sus valoraciones acerca
abarca un ámbito de protección material de si son relevantes para su decisión” (Caso
que implica que el Estado garantice que Barbani Duarte y otros Vs. Uruguay, 2011;
la decisión que se produzca a través del Kraska Vs. Switzerland, 1993; Van de Hurk
procedimiento satisfaga el fin para el cual Vs. The Netherlands, 1994; Van Kück Vs. Ger-
fue concebido. Esto último no significa que many, 2003; Krasulya Vs. Russia, 2007).
siempre deba ser acogido sino que se debe
garantizar su capacidad para producir el re- Con estos pronunciamientos podemos ob-
sultado para el que fue concebido. servar una postura diferente de la Corte
IDH, respecto al “derecho a ser oído”, en
- Dentro del caso Camba Campos y otros) los que se establece que el derecho a ser
Vs. Ecuador de sentencia de 28 de agosto oído es el derecho de toda persona a te-
de 2013: ner acceso al tribunal u órgano estatal
encargado de determinar sus derechos y
El Tribunal ha desarrollado el derecho a obligaciones, a ser oído equitativamente
ser oído protegido en el artículo 8.1 de y públicamente y, principalmente, la Corte
la Convención, en el sentido general de IDH ha identificado la relación entre el de-
comprender el derecho de toda persona recho a ser oído con el acceso efectivo a la
a tener acceso al tribunal u órgano es- justicia, cuando manifiesta que este derecho
tatal encargado de determinar sus de- abarca un ámbito de protección material
rechos y obligaciones. Respecto al dere- que implica que el Estado garantice que la
cho a ser oído, consagrado en el artículo decisión que se produzca a través del pro-
8.1 de la Convención, la Corte reitera que cedimiento satisfaga el fin para el cual fue
las garantías establecidas en el artículo concebido, o cuando acoge lo expuesto por
8 de la Convención Americana suponen el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
que las víctimas deben contar con amplias respecto a que la exigencia que la persona
posibilidades de ser oídas y actuar en los “sea oída equitativa, públicamente y dentro
procesos respectivos, de manera que puede un plazo razonable, por un tribunal inde-
dan formular sus pretensiones y presentar pendiente e imparcial” es equiparable al
elementos probatorios y que éstos sean derecho a un “juicio” o a “procedimientos
analizados de forma completa y seria por judiciales” justos.
16
1.3.2 Principios de concentra- ta recibida de ellos y no en referencias

ajenas. (p. 177)
ción, contradicción, inmedia-
ción, publicidad y dispositivo. Nuestro COFJ en su artículo 19 establece
que los procesos se sustanciarán con la in-
tervención directa de las juezas y los jueces
Como ya se ha indicado la oralidad den- que conozcan de la causa. Es decir, el juz-
tro del sistema procesal se encuentra vincu- gador celebrará las audiencias en conjunto
lado a otros principios, como: publicidad, con las partes procesales que deberán estar
inmediación, concentración, contradicción, presentes para la evacuación de la prueba y
dispositivo, entre otros. demás actos procesales que estructuran de
manera fundamental el proceso.
Principio de concentración.- Este principio
se refiere a que se propenderá a reunir la Principio de publicidad.- Respecto al princi-
actividad procesal en la menor cantidad po- pio de publicidad, Eduardo Couture señalaba:
sible de actos, para contribuir a la celeridad
del proceso (artículo 19 del COFJ). La publicidad con su consecuencia natural
de la presencia del público en las audien-
Principio de contradicción.- Este principio cias judiciales, constituye el más precioso
se refiere a que las partes procesales tienen instrumento de fiscalización popular so-
derecho a presentar las razones o argumen- bre la obra de magistrados y defensores.
tos de los que se crean asistidos, replicar los En último término, el pueblo es el juez de
argumentos de las otras partes procesales; los jueces. La responsabilidad de las de-
presentar pruebas; y, contradecir las que se cisiones han de ser proferidas luego de
presenten en su contra. una audiencia pública de las partes y en
la propia audiencia, en presencia del pue-
Principio dispositivo.- Cuando nos referi- blo. (p. 153)
mos al principio dispositivo nos referimos a
que todo proceso judicial se promueve por El COFJ en su artículo 13 establece que las
iniciativa de parte legitimada, las juezas y actuaciones o diligencias judiciales serán pú-
jueces resolverán de conformidad con lo fi- blicas, salvo los casos en que la ley prescriba
jado por las partes como objeto del proceso que sean reservadas; que de acuerdo a las
y en mérito de las pruebas pedidas, orde- circunstancias de cada causa, los miembros
nadas y actuadas de conformidad con la ley de los tribunales colegiados podrán decidir
(artículo 19 del COFJ). que las deliberaciones para la adopción de
resoluciones se lleven a cabo privadamen-
Principio de inmediación.- Respecto al principiote. Además, se establece que solo podrán
de inmediación, Giuseppe Chiovenda, señala: realizarse grabaciones oficiales de diligen-
cias y audiencias que permitan la constancia
El principio de inmediación exige que el procesal de las mismas, en ningún caso las
juez que debe pronunciar la sentencia audiencias podrán ser grabadas por medios
haya asistido a la práctica de las pruebas de comunicación social; y, finalmente, se es-
(…) y haya entrado, por lo tanto, en re- tablece la prohibición a las juezas y a los jue-
lación directa con las partes, con los tes- ces a dar trámite a informaciones sumarias
tigos, con los peritos y con los objetos o diligencias previas que atenten a la honra
del juicio, de forma que pueda apreciar y dignidad de las personas o a su intimidad.
las declaraciones de tales personas y las
condiciones de los sitios y cosas litigiosas,
etc., fundándose en la impresión inmedia-
17
1.3.3. Definición de la expresión la justicia: “no significa otra cosa que el

resultado del quehacer estatal, al estar
“Alcanzar la justicia” condicionado por la Constitución y los
derechos en ella reconocidos, no puede
Una vez explicado en que consiste el sis- sino ser una organización social y política
tema procesal oral, ahora debemos definir la justa” (p. 28).
expresión “alcanzar la justicia”.
- Es necesario precisar que cuando nos re-
En primer lugar, es necesario aclarar que el ferimos a “alcanzar la justicia” nos debe-
término “justicia” es polisémico pues tiene mos referir al derecho a la tutela judicial
tantos significados cuantas aplicaciones se efectiva consagrado en el artículo 76 de
pueda imaginar (Ávila Santamaría, 2008). En la CRE, el mismo que contempla el acceso
el ensayo titulado “Qué es la justicia” reali- y alcance a la justicia. Así, lo ha estable-
zado por H. Kelsen, en el cual hace un “re- cido la Corte Constitucional del Ecuador,
paso sobre el desarrollo del pensamiento mediante su desarrollo jurisprudencial,
humano respecto de la justicia” se concluye estableciendo que el derecho a la tutela
que “resulta tan subjetivo definir a la justicia, judicial efectiva se compone de tres su-
que su análisis no puede ser parte la ciencia puestos, a saber:
jurídica” (Ávila Santamaría, 2008). 1. el acceso a la administración de justicia;
2. la observancia de la debida diligencia;
A criterio de Juan Pablo Isaza (2017): y, 3. la ejecución de la decisión. Como
parte de la tutela judicial efectiva, se re-
Las referencias a la noción de justicia nos conoce a las partes el derecho a obtener
han acompañado a lo largo de nuestra una solución al conflicto, esto es una sen-
existencia, y con frecuencia se ha conside- tencia que resuelva sobre el fondo de la
rado que la naturaleza humana se recrea controversia de manera motivada. (Sen-
de la mano de una idea universal, inhe- tencia No. 106-14-EP/20)
rente o automática de la justicia. Sin em-
bargo, seguramente nos resultará fácil vis- Respecto al primer supuesto de la tutela ju-
lumbrar y señalar situaciones de injusticia dicial efectiva, acceso a la administración de
que darle el calificativo de justo a algo. En justicia, la Corte Constitucional ha aclarado
líneas generales, se podría admitir que es que la tutela judicial efectiva no implica ex-
más fácil el consenso sobre lo que es la in- clusivamente acceder a los órganos jurisdic-
justicia que acordar una noción uniforme cionales, sino que una vez ejercitado aquel
de injusticia. (p. 51) derecho, los jueces deben guiar sus actua-
ciones diligentemente en aras de alcan-
Es así, que debemos tratar de definir el tér- zar la tan anhelada justicia (Sentencia No.
mino “justicia” dentro del contexto de este 045-15-SEP-CC).
tema, es decir, la justicia como fin del siste-
ma procesal y considerando que el artículo Por lo expuesto, es posible definir que “al-
1 de la CRE define que el Ecuador es un Es- canzar la justicia” como fin del sistema pro-
tado Constitucional de Derechos y Justicia. cesal oral dentro de un Estado Constitucional
Al respecto, podemos realizar las siguientes de Derechos y Justicia, es garantizar un pro-
apreciaciones: cedimiento justo a las partes, al que puedan
acceder gratuitamente, que puedan ser es-
- En relación al significado de “Estado cuchadas por un juez imparcial, presentar y
Constitucional de Derechos y Justicia”, contradecir pruebas y recibir decisiones judi-
el constitucionalista Ramiro Ávila (2008), ciales dentro de un escenario respetuoso de
explica que la invocación del Estado a sus derechos y garantías constitucionales.
18
Finalmente, como ya se ha explicado en lí- procedimientos que no garantizaban trans-

neas anteriores, la implementación del pro- parencia y publicidad.
ceso oral permite el efectivo acceso a la jus-
ticia, pues deja atrás un sistema en que las Así, la oralidad debe ser entendida como
partes se veían envueltos en formalismos y una garantía, que en conjunto con principios
duración excesiva de un proceso escrito, en como la inmediación, concentración, contra-
el que la única manera de que las partes se dicción y publicidad otorgan transparencia
comunicará con el juez era a través de es- al proceso y a las decisiones judiciales den-
critos, en un escenario en el que el juez no tro de un procedimiento o juicio justo, pre-
tenía relación directa con las partes, los tes- cautelando el pleno ejercicio de otras garan-
tigos, los peritos o los objetos del juicio, ob- tías y derechos constitucionales.
teniéndose decisiones judiciales dentro de
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20
LOS FUNDAMENTOS DEL PROCEDIMIENTO
PENAL ADVERSARIAL
Dr. Felipe Esteban Córdova Ochoa*

Juez Nacional de la Sala Penal, Penal Militar,
Penal Policial, Tránsito, Corrupción y
Crimen Organizado de la Corte Nacional de Justicia
RESUMEN
E l sistema acusatorio, oral y adversarial, es un modelo de impartición de justicia que se basa en la

confrontación de argumentos y pruebas entre la acusación y la defensa, donde tiene como caracte-
rísticas la aplicación de principios y reglas que emanan de la Constitución, Tratados Internacionales y
la ley. En este modelo el Juez es un árbitro que garantiza los derechos de las partes y debe determinar
hechos y derecho.
Palabras claves: Sistema, Acusatorio, Oral, Adversarial, Argumentos, Principios, Garantías,

Acusación, Defensa.
ABSTRACT
T he accusatory, oral and adversarial system is a model for imparting justice that is based on the
confrontation of arguments and evidence between the accusation and defense, where it’s charac-
teristics are the application of principles and rules that emanate from the Constitution, International
Treaties and the law.
Key words: System, Accusatory, Oral, Adversarial, Arguments, Principles, Guarantees, Accusa-
tion, Defense.
* Juez de la Corte Nacional de Justicia de la República del Ecuador, Doctor en Jurisprudencia, Magíster en Derecho Penal y
Criminología. Especialista en Derecho Penal y Justicia Indígena. Candidato a PhD. Doctor en Derecho por la Universidad
Nacional de Mar del Plata – República de Argentina. Juez Penal y Fiscal Penal del Cantón Cuenca, Docente y Formador en la
Escuela de la Función Judicial y Escuela de Fiscales, Universidad Católica de Cuenca, Universidad Estatal de Bolívar, Univer-
sidad Internacional del Ecuador y articulista en Revistas Jurídicas.
A lo largo de la historia de la humanidad, se ejerció de tal manera que, en lugar de

el proceso judicial ha sido concebido como garantizar la armonía en las relaciones de los
el método adecuado para la solución de los asociados, ocasionó violencia entre los inte-
conflictos sociales. En el ámbito penal, lue- grantes de la comunidad; por tal razón, ce-
go de transitar por otros modelos, rige un dieron esta potestad al Estado, para que, de
modelo acusatorio de carácter adversarial, manera coercitiva, castigue a los individuos
donde prima el debate entre sujetos proce- que transgreden las normas que garantizan
sales, en el marco de la oralidad, publicidad, la convivencia pacífica.
inmediación, contradicción, en virtud del
cual, el Juzgador es un espectador impar- Del mismo modo, el concepto y modelo
cial, que tiene la finalidad dirigir el debate, y
del proceso penal ha evolucionado con el
garantizar el pleno ejercicio de los derechos acaecer de los tiempos, pues, partiendo de
de las partes. modelos totalmente violentos, incluso san-
guinarios, la humanidad diseñó un proceso
Para concebir este modelo de impartición que, para determinar la responsabilidad pe-
de justicia, es necesario hacer un repaso por nal de una persona, impone el deber a los
los acontecimientos históricos que, con el operadores de justicia de garantizar el res-
devenir de los tiempos, han configurado los peto a condiciones mínimas, que protegen
conceptos y estructura, tanto del Estado, la dignidad de los seres humanos.
como del proceso penal.
En razón de lo anotado, consideramos per-
En este sentido, cabe advertir en primer tinente referirnos de manera sintética a los
lugar que, desde épocas remotas, el ser acontecimientos históricos que configuraron
humano se ha visto en la necesidad de ga- el moderno sistema procesal penal, en este
rantizar la armonía en el desarrollo de sus sentido, siguiendo los planteamientos del
actividades, por tal razón, a lo largo de la jurista Víctor Arbulú Martínez (2013). Desta-
historia, ha diseñado una serie de estructu- camos, como primera manifestación de re-
ras o modelos de organización social, cuya solución de conflictos la venganza privada,
complejidad ha evolucionado con el trans- método que apareció en las comunidades
curso del tiempo. antiguas, antes del surgimiento del Estado,
y suponían la imposición de castigos; esta
Con la finalidad de obtener la mentada ar- facultad era ejercida de manera directa por
monía, los individuos de la especie humana parte de las víctimas, en contra del indivi-
han transitado por diversas formas de orga- duo que perturbó la paz social, o incluso sus
nización o asociación, empezando por es- parientes.
tructuras básicas como la familia, las tribus,
clanes, hordas, hasta llegar a su forma más A este método de solución de controver-
evolucionada: el Estado. sias también se lo conoce como venganza
de sangre, pues, en un primer momento,
El Estado es un ente, a quien los individuos se utilizó para castigar a quienes atentaban
le confiaron una serie de prerrogativas que contra la vida o la integridad física de los
les corresponden per se, para que éste las integrantes de la comunidad.
administre en beneficio del conglomerado,
en aras de obtener el bien común. En esta época, no existía un ordenamiento
jurídico estructurado, por tal razón, la cos-
Entre las prerrogativas cedidas por los in- tumbre fue una de las principales fuentes
dividuos al Estado se encuentra el ius pu- para establecer la casuística que ponía en
niendi o derecho a castigar, pues, el ejerci- marcha el ejercicio de esta facultad, por con-
cio de esta facultad, en modelos pasados, siguiente, las personas construyeron, con la
22
marcha del tiempo, ciertas reglas para el (Código de Hammurabi); este código cons-
ejercicio de esta forma de resolución de con- tituye el primer cuerpo de leyes del cual la
flictos, como por ejemplo, la designación a humanidad posee evidencia, y estableció las
los ancianos y sabios de la comunidad, para reglas a las que debían someterse las per-
que sean éstos quienes ejerzan este poder, sonas, y los castigos para aquellos que des-
asimismo, las conductas que merecían el re- obedecían estos mandatos.
proche de la comunidad se ampliaron, pues,
si bien la venganza se originó para sancionar Asimismo, limitó los efectos de la venganza
principalmente las lesiones y el homicidio, privada la denominada “composición”, que
su ámbito se expandió abarcando otro tipo planteaba la posibilidad de resarcir el daño
de comportamientos, como aquellas que recibido, mediante la entrega de una canti-
violentaban la propiedad, o la indemnidad dad de dinero, por parte del agresor o su
sexual. familia, para evitar que el ofendido ejerza su
derecho de venganza.
Esta práctica constituye el génesis del desa-
rrollo del proceso penal, por tal razón, con- Resulta importante hacer una breve refe-
sideramos preciso partir de esta referencia rencia al proceso penal que se desarrolló
histórica. en Roma, pues, definitivamente, ahí se de-
sarrollaron varios conceptos e instituciones
Sin embargo, la venganza privada desem- procesales, que configuraron el moderno
bocó en el ejercicio de actividades que su- sistema acusatorio penal adversarial, en
pusieron la imposición de castigos extrema- este sentido, vale la pena reseñar que, en un
damente violentos e incluso sanguinarios, primer momento, la titularidad de la acción
pues, de esta manera, las personas ofendi- penal estuvo reservada para los particula-
das buscaban satisfacer su sed de venganza res, pues, el proceso penal no iniciaba nun-
por propia mano, muchas veces excedien- ca de oficio, siempre se requería de una de-
do el daño que habían recibido inicialmen- nuncia, que, en caso de ser admitida por el
te; por lo que, al no existir un límite para el magistrado, debía ser sustentada por parte
ejercicio de la venganza privada, la humani- del denunciante; si el asunto prosperaba se
dad evidenció el surgimiento de dos figuras llegaba al iudicium publicum y se constituía
restrictivas para el ejercicio de esta facultad. un consilium formado por jueces, en la au-
En primer lugar, surgió la denominada “Ley diencia el debate era llevado por las partes
del Talión”, con la finalidad de limitar los privadas y el jurado se limitaba a escuchar,
excesos de la venganza por propia mano, el acusado tenía el derecho a defenderse,
instaurando el adagio: “ojo por ojo, diente finalmente, el jurado votaba, y en caso de
por diente”, para la resolución de las con- establecerse la culpabilidad del imputado,
troversias suscitadas en la comunidad, lo un magistrado se encargaba de ejecutar la
cual implicaba que, ante una transgresión, sentencia.
el método para resarcir el daño no podía ser
más invasivo que la agresión recibida, por El proceso penal se concibió como una dis-
ejemplo, si existía una víctima de una lesión, puta entre partes iguales, y no como una
no podía vengarse privándole de la vida al actividad oficial de averiguación de las con-
agresor, la pena debía ser equivalente a la ductas delictivas, de ahí que, quien diera el
lesión recibida. primer paso para acusar a alguien, tenía que
aportar los medios probatorios para com-
La ley del talión fue formalmente legislada probar su acusación, de tal suerte que en
por el rey Hammurabi de Babilonia, en el él recaía la carga de la prueba y no en un
segundo milenio antes de Cristo, quien ex- órgano de gobierno.
pidió un corpus legal que lleva su nombre
23
Sin embargo, los cambios en la organización publicidad y oralidad del juicio, el papel
política que sufrió Roma en lo posterior, de árbitro y espectador reservado al juez,
influenciaron en el proceso penal, pues, el tanto más dado su carácter popular. No
modelo descrito en el acápite que precede, por casualidad, las primeras formas de
que sentó las bases del sistema acusatorio, proceso inquisitivo se desarrollaron en
fue sustancialmente modificado, transitan- la Roma imperial con las causas de oficio
do de la denuncia ciudadana, al sistema de por los delicta publica, comenzando por
delatores -oculta calumnia- este sistema es- los crimina laesae maiestatis de subver-
taba al servicio de los tiranos, y colocó al sión y conjura, en los que se considera
secretismo como rasgo característico del ofendido un directo interés del príncipe
proceso penal, pues, los juicios ya no se de- y la parte perjudicada se identifica con el
sarrollaron de manera pública ni oral, sino estado. Una vez venido a menos el senti-
de manera secreta y escrita, y la principal miento cívico y el hábito de libertad que
fuente de prueba se traducía en la confesión en la república habían hecho posible el
del inculpado, principalmente obtenida me- funcionamiento de la iniciativa acusato-
diante tortura. ria por parte de cualquier ciudadano, «la
acusación pública fue sustituida por la fa-
Sobre el cambio de modelo procesal experi- tal denuncian y por la «oculta calumnia,
mentado en Roma, al que hemos hecho refe- que se convirtieron en un «instrumento
rencia, Ferrajoli (1995). enseña lo siguiente: de la tiranía…”.
Es pacífico que el proceso penal de la anti- Con la caída del imperio romano de occiden-
güedad, como se configura en Grecia y en te, y el inicio de la Edad Media, se presenta
la Roma republicana, tiene una estructura un evento histórico de sustancial protago-
esencialmente acusatoria, a causa del canismo en la estructuración del proceso pe-
rácter predominantemente privado de la nal, esto es, la creación de las monarquías,
acusación y de la consiguiente naturaleza por ello habíamos anticipado que, a la par
arbitral tanto del juez como del juicio. Si, del estudio del desarrollo del proceso pe-
en efecto, el paso de la venganza de san- nal, se debe hacer énfasis en el desarrollo
gre al derecho penal se realiza con la atri- de las formas de asociación humana.
bución de las funciones de enjuiciamiento
y sancionadoras a un Órgano imparcial y Dicho esto, cabe manifestar que en las mo-
muy pronto público, la titularidad de la narquías, el poder era ejercido por una éli-
acusación permanece largo tiempo en te, que se consideraba descendiente de la
manos de la parte ofendida o de su gru- divinidad, por lo que, la religión y la iglesia
po familiar, para después, en una época ejercieron poder y protagonismo en las so-
posterior, transferirse la sociedad y, por ciedades, permitiendo que el proceso penal
su cauce, a cada ciudadano particular. Es atravesara por otra etapa: la época de la
precisamente de esta naturaleza privada venganza divina.
o polar -y en cualquier caso voluntaria- de
la acción penal de donde derivan, en el En esta etapa, se mantuvieron las caracterís-
proceso romano ordinario, los caracteres ticas del proceso inquisitivo desarrollado en
clásicos del sistema acusatorio, es decir, la decadencia del imperio romano, en don-
la discrecionalidad de la acción, la carga de, la titularidad de la acción penal se tras-
acusatoria de la prueba, la naturaleza del ladó del ámbito privado al público, sustitu-
proceso como controversia basada en la yéndose la voluntad individual del ofendido,
igualdad de las partes, la atribución a és- por una voluntad divina, a la que le corres-
tas de toda la actividad probatoria y has- ponde la defensa de los intereses colectivos
ta de la disponibilidad de las pruebas, la transgredidos por la conducta ilícita; en esta
24
época se desarrolló el poder punitivo, y su en la arbitrariedad absoluta de la justicia

ejercicio se enfocó principalmente en todos penal, en la completa indeterminación de
aquellos que se oponían o discrepaban con los ilícitos, precisados en cada caso me-
los mandatos o pensamientos de la iglesia diante simples juicios ad hoc, o por sim-
católica. ples oportunismos políticos, en el predo-
minio dado al más desnudo pragmatismo
Durante este período se consolidó una de represivo (eran objeto de «crudos escar-
las instituciones de ingrata memoria en el mientos» los delitos que más alarmaban
ámbito penal, por su carácter nefasto, ha- al poder o al pueblo, según las circuns-
blamos de la Inquisición, que se afianzó en tancias); el proceso penal regido, por el
razón de que el poder punitivo, en manos de solo principio inquisitivo, se consideraba
los monarcas y aristócratas, emprendió una como una simple técnica eficaz para averi-
persecución agresiva y violenta en contra de guar la comisión de los delitos y arrancar,
todos aquellos que se desentendían de los mediante el tormento como instrumento
dictámenes y pensamientos de la divinidad, normal, lo que se consideraba la prueba
torturando a los sospechosos de crímenes, plena, la confesión del reo.
hasta obtener una confesión, muchas veces
otorgada para cesar la tortura ejecutada en Desde el siglo XIII hasta el siglo XVI, se im-
su contra, nos referimos a la Inquisición. pone definitivamente el Sistema Inquisitivo
En esta etapa la acusación fue pública, pues, y comienza por relegar al olvido aquel prin-
se consideraba que la comisión de un delito cipio de que no hay proceso sin acusador, se
no ofendía a una persona en particular, sino llegó al extremo de admitirse hasta la denun-
ofendía a Dios, por tal razón, las autoridades, cia anónima para perseguir a las personas,
a quienes se les consideraba representantes posteriormente se adopta el procedimiento
de la divinidad, dirigían la investigación pe- de oficio, donde se iniciaba el proceso por
nal, y no se podía ejercer una contradicción acusación, por denuncia o por inquisición.
a dicha acusación, pues, el proceso era con- Este sistema se generalizó para el juzga-
cebido como un interrogatorio, destinado miento de toda clase de delitos, el proceso
a determinar los motivos por los cuales se se convierte en un misterio al ser escrito y
había pecado contra el Señor. secreto, el Juez recibe la declaración de los
testigos sin que el acusado llegue a conocer
Los decretos emitidos por los representan- sus nombres ni el texto de sus testimonios,
tes del Vaticano eran la ley que regía la acti- aunque más adelante se le hacía conocer el
vidad de las personas dentro de la sociedad, tenor de esas declaraciones, pero en ningún
así, en el papado de Inocencio III, se autori- caso el nombre del denunciante; el acusado
zó la tortura en contra de los sospechosos se convertía en una víctima procesal y no en
de herejía, pues, se concebía a esta práctica, una parte procesal.
como un método para obtener la confesión
del supuesto delincuente. Lo anterior dio lu- La administración de la justicia se había
gar a que se perpetraran una serie de injus- convertido en un instrumento utilizado por
ticias y actos de barbarie en el juzgamiento el poder absoluto para infundir terror a la
de las personas, cuando se sospechaba que sociedad, esto con el pretexto de lograr el
cometieron conductas reprobadas por la miedo de las personas a incurrir en la co-
Iglesia, verbigracia: la herejía, la blasfemia y misión de delitos, o, como establecía la Or-
el adulterio. denanza francesa sobre el proceso penal de
1670, la finalidad del proceso era faire peur
El tratadista García de Enterría (2002). So- aux méchants, es decir, atemorizar a los mal-
bre los procesos penales desarrollados en vados.
esta época enseña lo siguiente:
25
El objetivo de la intimidación partía de la Muchos nombres destacan en esta época,

presunción de culpabilidad del acusado. El como Rousseau, Mostesquieu, Robespierre,
procedimiento inquisitivo se construía sobre John Locke, pero sobre todo, en el ámbito
la confesión otorgada por el procesado, la penal, fue Cesar de Bonessana, marqués de
cual era concebida como prueba definitiva, Beccaria, quien sentó las bases del moderno
y era obtenida mediante la aplicación de la derecho penal, dando inicio a lo que se co-
tortura. noce como periodo humanitario, a este au-
tor se le atribuye el principio de legalidad,
Asúa Batarrita (2004). Anota que “…La té- piedra angular del derecho penal moderno,
trica solemnidad de las bárbaras ejecucio- que decreta la necesidad de existencia de
nes públicas, con sus múltiples modalidades una ley previa, tanto para la tipificación de
de tortura en la intensificación del dolor físi- una conducta, como para la imposición de
co hasta la muerte, constituía el espectácu- una pena, es decir, no hay delito ni pena sin
lo expresivo de la magnificencia del poder una ley previa que lo declare.
absoluto, y advertencia contundente de la
exigencia de sometimiento…”. La segunda mitad del siglo XVIII constituyó
un período decisivo para la formación del
No existía límite para el Juez penal, tampo- pensamiento filosófico y jurídico contempo-
co tenía la obligación de reconocerle al acu- ráneo, pues, una buena parte de las ideas
sado derecho a la defensa. Las penas que y valores que perduran hasta la actualidad,
imponían los jueces eran desiguales según como los derechos humanos, el constitucio-
la condición social del culpable, y tenían la nalismo, la democracia política y el gobierno
finalidad de expirar al delincuente del pe- representativo, el cosmopolitismo, y, desde
cado cometido, insistimos, amedrentando luego, el garantismo penal, que representa
también a los demás ciudadanos, por lo que la más fecunda proyección a nuestros días
estaban legitimadas las penas infamantes y de la filosofía jurídica ilustrada.
su ejecución pública, así como la extensión La sumisión de la razón humana a la divina
de la infamia a la familia. queda olvidada. La razón constituye la ver-
dadera naturaleza del hombre, es la creado-
Este período de obscuridad, caracterizado ra del progreso humano, en palabras Hazard
por el temor de la población, la injusticia, el (1998) “…Dios se reabsorbe en la razón, la
bienestar de una mínima porción de la so- razón en la naturaleza y el antiguo derecho
ciedad, y la falta de libertad, motivó a un divino se convierte en un Derecho natural y
gran número de pensadores, quienes, can- racional…”.
sados de los abusos del tiranismo, sentaron
las bases filosóficas y teóricas del proceso Al perder su íntima vinculación teológica, el
penal acusatorio, y del Estado democrático, derecho aparece como obra humana, como
haciendo énfasis en la división de poderes. una derivación del “pacto social”. La refor-
ma de las instituciones penales y procesales
A esta época se la conoce como La Ilustra- constituyó uno de los temas centrales de la
ción, y fue determinante para transitar del filosofía del siglo XVIII, sobre todo en la úl-
Estado monarca al Estado democrático, tima parte del siglo. Es indudable que el au-
cuyo origen se remonta el contrato social, tor más representativo, conforme anticipa-
es decir, el pacto, mediante el cual los in- mos, es el padre del principio de legalidad,
dividuos de la especie humana renunciaron es decir, Cesare Beccaria, pero tampoco se
a ciertos derechos, y los cedieron al Esta- debe olvidar el aporte grandes filósofos y
do, para que éste, a nombre del pueblo, los juristas de la época como Pietro Verri, au-
ejerza en beneficio de la colectividad. tor de “Observaciones sobre la tortura”, así
como de “Un ensayo Sulla interpretacióne
26
delle leggi (1765)]”; asimismo, es importan- e) El proceso se centraba en la acusación

te el aporte de Gaetano Filangieri, autor que podía ser formulada por cualquier
de “Ciencia de la legislación que anuncia el ciudadano.
tránsito de la filosofía penal a la dogmática
jurídica”; y de Francesco Pagano, quién fue f) El acusado se defiende de ella en un marco
el que inicio la “Escuela Histórica Napolita- de paridad de derechos con su acusador.
na del Derecho”.
g) Las pruebas eran aportadas únicamente
El país donde la discusión sobre las leyes por las partes.
criminales adquirió la mayor importancia fue
Francia, no sólo por la influencia que ejerció h) El proceso se limitaba al análisis de esas
el movimiento de la “Enciclopedia”, tam- pruebas. Su valoración, al ser un tribunal
bién por los debates que suscitó el proce- no técnico, se hacía mediante el sistema
so constituyente en la etapa revolucionaria. de la íntima convicción.
Bien conocidos son los vibrantes alegatos
de Voltaire o los capítulos más moderados, i) Todo el proceso era público y continuo, y
pero influyentes del Espíritu de las leyes. el juego en paridad de los derechos de
Con motivo de la Revolución Francesa, que las partes lo hacían contradictorio.
criticó fuertemente la naturaleza del sistema
inquisitivo, se adoptó el sistema acusatorio, j) La sentencia no admitía recursos.
que, conforme anotamos en líneas prece-
dentes, ya había sido utilizado en una prime- k) Por la naturaleza y características de este
ra etapa del imperio romano y en la antigua tipo de procesos, el acusado generalmen-
Grecia, por lo que, se adoptaron algunos de te se mantiene en libertad.
sus principios, pues, se restableció la acción
popular para que los ciudadanos tuvieran la Este sistema difiere radicalmente de su an-
potestad de presentar las denuncias, cuan- tecesor, es decir, del sistema inquisitivo,
do eran víctimas de un acto lesivo a sus de- que se caracteriza, conforme anota Reinos
rechos, con la finalidad de que se instaurara (2000), principalmente por lo siguiente:
un juicio, que conceda al inculpado la posi-
bilidad de defenderse y así sostener el prin- a) La jurisdicción es ejercida por jueces per-
cipio acusatorio. manentes representantes del monarca.
Sobre las características de este sistema b) La acción puede ser promovida de oficio
procesal penal, Sosa (1994) destaca lo si- por el juez.
guiente:
c) El juez es el director absoluto del proceso.
a) Era de única instancia.
d) El derecho de defensa del acusado es li-
b) La jurisdicción era ejercida por una asam- mitado en general y nulo en ciertos casos.
blea o tribunal popular.
e) El procedimiento es totalmente escrito,
c) En los delitos de acción pública, ésta pue- secreto y no contradictorio.
de ser ejercida por cualquier ciudadano.
f) La valoración de la prueba se hace me-
d) No se concebía el proceso, sino a instan- diante el sistema de las pruebas legales.
cia de parte, no hay actuación de oficio
por el tribunal. g) La incomunicación del acusado es una re-
gla de aplicación permanente.
27
h) El monarca resuelve sin límites, vulneran- En el año 1787, Estados Unidos ya tenía es-
do la legalidad del sistema. tructurada su Constitución escrita. En 1791
se ratifican 10 enmiendas a la Constitución,
Hasta ese entonces, la humanidad había texto que se conoce como The Bill of Rights,
transitado por dos modelos procesales en el cual entró en vigencias desde el 15 de di-
el ámbito penal, un primer modelo, de ca- ciembre de 1791, limitando los poderes del
rácter acusatorio, desarrollado en la antigua gobierno federal de Estados Unidos y pro-
Roma y Grecia, donde el titular de la acción tegiendo los derechos de todos los ciuda-
penal era el particular; y, posteriormente, danos.
un modelo inquisitivo, propio de aquellos
regímenes monárquicos y autoritarios, que, En la quinta enmienda de este documento,
en razón de los abusos cometidos en su se instituye el Due process of law (El Debido
virtud, motivaron a los pensadores de esa Proceso), asimismo, en la décimo cuarta en-
época a expresar su rechazo en contra del mienda se incluyen más elementos sobre el
régimen, y sustentar los principios mínimos mismo tema.
que deben regir un proceso penal, teniendo
en cuenta los derechos y atributos propios Posteriormente, con la influencia de la ex-
de las personas, por lo que, con la base de periencia estadounidense, la Asamblea Na-
modelo acusatorio, primigeniamente em- cional Constituyente de Francia, el 26 de
pleado por la humanidad, se desarrolló un agosto de 1789, expidió la Declaración de
nuevo modelo acusatorio, caracterizado por los Derechos del Hombre y del ciudadano,
la publicidad, oralidad, igualdad, en donde luego de la Revolución Francesa. En los artí-
quien acusaba, estaba en la necesidad de culos 6, 7, 8, y 9 de este documento se con-
probar aquello que alegaba. sagra el derecho al debido proceso.
El desarrollo de los derechos humanos, sus- Sin embargo, durante la era de Napoleón
citado a raíz de la confluencia de una serie Bonaparte, se adopta un sistema mixto, en
de eventos históricos, fueron establecien- virtud del cual, la primera fase del proceso
do los parámetros y presupuestos mínimos, penal se regía por los rasgos característicos
que deben observarse en un enjuiciamiento del sistema inquisitivo, principalmente la es-
penal, con el objetivo de garantizar los de- critura y el secreto de las actuaciones judi-
rechos y la dignidad de las personas; entre ciales, en tanto que, en una segunda parte,
esos eventos, podemos referirnos breve- el proceso se regía por los principios del sis-
mente a los siguientes: tema acusatorio.
El 4 de julio de 1776, el Congreso de los Este fenómeno se explica en razón de los

Estados Unidos aprobó la Declaración de la acontecimientos bélicos y políticos que
Independencia. Su autor principal, Thomas acaecieron en el continente Europeo, con
Jefferson, escribió la Declaración como una posterioridad a la época del iluminismo,
explicación formal del por qué el Congreso acontecimientos que ocasionaron que el sis-
había votado el 2 de julio para declarar la tema procesal penal instaurado luego de la
Independencia de Gran Bretaña, la declara- Revolución Francesa (1789), fuera rezagado
ción enfatizó en dos temas: derechos indivi- con la entrada en vigencia del Código de
duales y el derecho de revolución. Napoleón (1808); este código estableció el
El contenido de los manifiestos desarrolla- Sistema Mixto en el procedimiento penal,
dos en la Declaración de independencia de instaurando una etapa preparatoria y de in-
Estados Unidos influenció a los gestores de vestigación de acuerdo al sistema inquisiti-
la Revolución Francesa. vo, y una segunda etapa definitiva de acuer-
do al sistema acusatorio.
28
En este sistema mixto, la fase preparatoria En este sistema, la prisión preventiva era la
del proceso es escrita y contradictoria. La regla, por lo que, en el mismo auto cabeza
investigación es esencialmente secreta, has- de proceso se dictaba auto de prisión pre-
ta el extremo de que el imputado no puede ventiva. La investigación durante el Sumario
conocer de la acusación ni puede asesorar- estaba a cargo del Juez, aunque quedaba la
se con su defensor. La prisión preventiva se posibilidad de que esta investigación que-
estatuye como regla general y en la mayoría dara a cargo de la Policía, pero en la práctica
de las veces la falta de comunicación del im- el papel de la Policía se limitaba a la formu-
putado es la consecuencia inmediata de la lación del parte policial y en ciertos casos a
prisión preventiva. una indagación policial por un periodo máxi-
mo de cinco días y de cuarenta y ocho horas
Terminada la investigación todo lo actuado si había un detenido y los datos del parte y
pasaba a un Consejo, que tenía por finalidad de la indagación servían para ilustrar al juez
calificar la indagación preliminar, y si encon- y el podía servirse o no de ellos, analizándo-
traba mérito ordenaba que el proceso sea los según la sana crítica.
conocido por la Cámara de acusación, que
se encargaba de calificar el proceso. El papel del Fiscal era extremadamente li-
mitado, el solo recibía la notificación de que
Luego, el proceso pasaba a la Corte de As- se había iniciado el sumario y tenía la fun-
sises, esto es, un Tribunal Penal que juzga- ción de presenciar los interrogatorios que
ba en única instancia, y, una vez concluida la se practicaban en la Policía Judicial y suscri-
instrucción desarrollada por el Juez compe- bir el acta de la diligencia como una medi-
tente; este Tribunal, luego del debate oral, da para evitar el uso de procedimientos de
público y contradictorio, dictaba su veredic- apremio contra la voluntad del individuo, y
to, respecto del cual, el procesado no po- fuera de eso era muy rara una intervención
día interponer otro recurso más que el de del fiscal durante la investigación.
casación. Quienes dictaban el veredicto no
estaban obligados a motivarlo. La prueba se iba actuando a medida que el
Juez investigaba, registrándose por escrito;
El Sistema Procesal Mixto des- las declaraciones de los testigos eran recibi-
de la experiencia ecuatoriana. das por actuarios o en mejor de los casos,
por el Secretario del Juzgado; el juez no te-
El Código de Procedimiento Penal, aproba- nía contacto con los testigos, ni presenciaba
do el 10 de junio de 1983, adoptó el Sistema las actitudes de los mismos al responder al
Mixto, restableciendo la oralidad en el pro- interrogatorio, por lo que no podía formar-
cedimiento penal. Este sistema se desarro- se una opinión sobre su credibilidad.
llaba en las etapas del Sumario, Intermedia,
Plenario y de Impugnación. Por otra parte, no había la posibilidad de
contradicción de las pruebas y el interroga-
Cuando un caso ingresaba al sistema proce- torio a los testigos eran sin conocimiento
sal penal, el Juez daba inicio a la investiga- previo de las partes, los cuales formulaban
ción mediante la expedición del auto cabeza repreguntas por escrito, pero estas repre-
de proceso, la noticia de que se dio inicio a guntas se formulaban en el aire, es decir,
la investigación era puesta en conocimiento adivinando que el testigo pudiera decir en
del fiscal, del ofendido, del defensor de ofi- el interrogatorio inicial, sin que ni la parte
cio y del presunto responsable, y este a su ni el abogado tuvieran la oportunidad de
vez recibía la información completa acerca verle, de escuchar sus respuestas y poder
de las medidas de investigación que el Juez contra interrogarlo sobre base de ese cono-
había dispuesto. cimiento de primera mano.
29
La contradicción de las pruebas periciales se el principio de la sana crítica y a su vez el

limitaba a que las partes presenten su peri- tribunal también tenía iniciativa probatoria
to. La duración del Sumario era de quince con facultad para interrogar a los testigos
días, aunque el sumario podía extenderse y a disponer la práctica de nuevas pruebas.
por noventa días, y allí debía terminar las En este sistema, era frecuente que el Tribu-
investigaciones en el estado en que se en- nal encuentre al acusado detenido, en razón
cuentren, por lo que el juez debía cerrar el de una orden de prisión preventiva, por un
sumario y abrir la etapa Intermedia. El fiscal tiempo superior al del máximo de la pena
era notificado con el cierre del sumario y re- prevista en el tipo penal.
cibía el expediente para que pronuncie su
dictamen. Tránsito de las legislaciones, es-
Una particularidad del sistema mixto, es que pecialmente latinoamericanas,
el mismo Juez penal que había hecho la in- hacia el sistema procesal acusa-
vestigación durante el sumario, debía pro- torio adversarial.
nunciarse sobre si se había probado o no la
existencia de la infracción y sobre si había o El Sistema Procesal Acusatorio, Oral, Públi-
no mérito suficiente para llamar al procesa- co, Contradictorio y Adversarial, aunque fue
do a la etapa del plenario, es decir, el mis- practicado en las primeras épocas del desa-
mo Juez evaluaba y se pronunciaba sobre su rrollo de la humanidad, es propio del Estado
investigación. El Código de Procedimiento moderno, y se ha perfeccionado, principal-
Penal admitía la figura del Fiscal, sin embar- mente, a raíz del desarrollo de los derechos
go, su labor era totalmente independiente humanos, lo cual a su vez permitió el floreci-
de la investigación penal, y se enfocaba en miento del garantismo penal.
la posibilidad de emitir un dictamen, acerca
de los resultados de la investigación, a peti- Asimismo, el neo constitucionalismo ha per-
ción del Juez. mitido el perfeccionamiento de este mode-
lo procesal, pues, un gran número de consti-
El Juez no estaba obligado a acoger el dic- tuciones, emitidas en el siglo XXI, conciben
tamen del Fiscal, pues, si consideraba que al Estado como el medio necesario para la
no había mérito para llamar al sindicado a garantía, defensa y respeto de los derechos
plenario, debía sobreseerlo. Ahora bien, si de las personas.
el ilícito se probaba, el Juez declaraba de-
mostrada la existencia de la infracción y lla- Bajo esta nueva concepción, se conciben a
maba al acusado a plenario. El plenario, en los derechos de las personas como condi-
teoría, era oral, no obstante, en la práctica ciones innatas que les corresponden por el
esto no sucedió. solo hecho de ser personas, no es necesaria
la expedición de una ley, para que una per-
El Tribunal Penal lo constituían tres Jueces, y sona pueda ser titular de un determinado
tenía la función de juzgar en atención a lo in- derecho, más bien, la ley cumple el deber
vestigado en el sumario, sin la posibilidad de de reconocer la existencia de esos derechos
acceder a la valoración de pruebas que ha- previos, y de respetar y hacer respetar la vi-
yan sido actuadas ante ellos, en observancia gencia de los mismos.
de los principios de oralidad, inmediación y
contradicción, que fueron consagrados en la Dentro de esta tendencia, insistimos, tie-
Constitución de 1998. Basada en el estudio ne especial importancia el garantismo Pe-
de expedientes escritos, la convicción del nal, cuyo padre es el italiano Luigi Ferrajoli
tribunal se conformaba en virtud de la tari- (1995), quien desarrolló los diez axiomas del
fa probatoria, mezclada ineficazmente con garantismo penal, al establecer que el siste-
30
ma garantista es un modelo límite, sólo ten- bajo un régimen de represión ejecutado por
dencial y nunca perfectamente satisfacible. las dictaduras que gobernaban estos países,
Su axiomatización resulta de la adopción de soslayando la dignidad de sus habitantes;
diez principios axiológicos fundamentales este hecho fue sacramentado por años y de-
no derivables entre sí: velado de manera reciente por denuncias,
testimonios y el aparecimiento de fosas con
A l Nulla poena sine crimine. los restos de miles de personas que se en-
A2 Nullum crimen sine lege. contraban desaparecidas.
A3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate.
A4 Nulla necesitas sine iniuria. Estas graves violaciones a los derechos hu-
AS Nulla iniuria sine actione. manos fueron posibles en el sistema proce-
A6 Nulla actio sine culpa. sal mixto, que, como destacamos previa-
A7 Nulla culpa sine iudicio. mente, se caracterizaba por el secretismo
A8 Nullum iudicium sine accusatione. en la fase de investigación, en esta fase pro-
A9 Nulla accusatio sine probatione. cesal, quienes ejercieron el poder punitivo,
A10 Nulla probatio sine defensione. nuevamente incurrieron en la práctica de la
tortura, para así obtener la autoincrimina-
Los axiomas del garantismo penal también ción; además, se produjeron desapariciones
se concretan en el sistema procesal, pues forzadas, ejecuciones extrajudiciales, etc.
aquellos descritos en los numerales A8, A9
y A10, se deben materializar en el proceso El genocidio cometido por las dictaduras la-
penal, y configuran al modelo acusatorio ad- tinoamericanas fue el resultado de un plan
versarial: execrable dirigido a opositores, estudian-
tes, periodistas, religiosos y toda persona
- No existe juicio sin acusación (Principio que se atreviera a ejercer su derecho a la li-
acusatorio o de la separación entre juez bertad de opinión y de expresión del pensa-
y acusación). miento en cualquier forma, la prohibición de
actividades políticas, censura a los medios
- No existe acusación sin prueba (Principio de comunicación, así como la conculcación
de la carga de la prueba “onus probandi” de otros derechos fundamentales.
o de verificación).
En razón de la obsolescencia de la ley ad-
- No exige prueba sin defensa (Principio jetiva, devinieron reformas estructurales al
contradictorio, o de la defensa, o de re- Sistema Procesal Penal, herramienta jurídi-
futación). ca que hasta ese momento era ineficaz para
responder con solvencia al fenómeno crimi-
Bajo estas consideraciones, cabe destacar nal y para garantizar la incolumidad de los
que el sistema acusatorio adversarial otorga derechos de los asociados.
al procesado la calidad de sujeto de dere-
chos, pues, al ser persona, y por ende, titu- El proceso penal acusatorio adversarial ha
lar de una serie de condiciones y atributos despertado el interés de la comunidad al
innatos, le corresponden ciertas garantías convertirse en uno de los elementos cardi-
penales mínimas, tanto de carácter sustan- nales de una nueva política criminal, instru-
tivo como adjetivo. mento necesario para que el cuerpo social
pueda enfrentar con éxito la cuestión crimi-
Este modelo surgió en razón del fracaso del nal, pero respetando los derechos inheren-
sistema mixto, que permitió la consumación tes a la dignidad del ser humano.
del genocidio en varios países de Latinoa-
mérica, los cuales vivieron durante décadas
31
El Derecho Penal garantista cumple una fun- cial, órgano que carga con el deber del onus
ción de limitación del poder punitivo (potes- probandi.
tad punitiva que comprende la determina-
ción del delito, investigarlo, el juzgamiento Es de sustancial importancia la imparciali-
de la conducta delictuosa y la punición de su dad del juez dentro del modelo acusatorio
ejecutor) y ello es factible a través de una se-adversarial. Sobre este principio, por vez
rie de principios delimitadores, tales como: primera, el Tribunal Europeo de Derechos
la mínima intervención estatal, la Legalidad Humanos se pronunció explicando el doble
de los delitos y de las penas, la Proporciona- alcance de la garantía de la imparcialidad, al
lidad, y la Culpabilidad. resolver el caso “Piersack”, donde diferen-
ció conceptualmente la “imparcialidad sub-
Este Sistema de Procedimiento Oral, en jetiva” de aquella que también se requiere
el Ecuador, se encuentra establecido en la como “imparcialidad objetiva”. Sostuvo el
actual Constitución Ecuatoriana en el artí- Tribunal Europeo que:
culo 168, numeral 6, que dispone que: “…
La sustanciación de los procesos en todas “Si la imparcialidad se define ordinaria-
las materias, instancias, etapas y diligencias mente por la ausencia de prejuicios o
se llevará a cabo mediante el sistema oral, parcialidad, su existencia puede ser apre-
de acuerdo con los principios de concen- ciada, especialmente conforme al articulo
tración, contradicción y dispositivo”; por lo 6.1 del Convenio Europeo (Igual que el
tanto, todos los procesos, en este caso el art. 8° de la Convención Americana sobre
proceso penal, deben llevarse a cabo en su Derechos Humanos) de diversas maneras.
totalidad, desde su inicio hasta su conclu- Se puede distinguir asi entre un aspecto
sión de forma oral, pública y contradictoria. subjetivo, que trata de averiguar la con-
En este sistema, las funciones de investiga- vicción personal de un juez determinado
ción se separan de las de juzgamiento. El en un caso concreto, y un aspecto objeti-
Fiscal investiga y acusa, mientras el aparato vo, que se refiere a si este ofrece las ga-
judicial garantiza los derechos constitucio- rantías suficientes para excluir cualquier
nales durante la investigación y juzga sobre duda razonable [...] no es posible reducir-
la existencia o no de la infracción y la cul- se a una apreciación meramente subjetiva
pabilidad del acusado en el momento del [...] en esta materia incluso las apariencias
juicio. pueden revestir una cierta importancia
[...] todo juez en relación con el cual pue-
Jauchen (2015), enseña que el proceso acu- de haber razones legitimas para dudar de
satorio adversarial exige el cumplimiento de su imparcialidad debe abstenerse de co-
una serie de reglas básicas, que derivan de nocer ese caso [...] Lo que esta en juego
su propia naturaleza, sin las cuales, la efi- es la confianza que los tribunales deben
cacia y perfectibilidad se desvirtuarían en inspirar a los ciudadanos en una sociedad
la práctica. Ellas son: publicidad, oralidad, democrática…”.
contradicción, inmediación, concentración,
exclusividad de la prueba e identidad del Estos conceptos fueron también acogidos
juzgador. por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos que, aplicando el artículo 8.1 de la
Solo el sistema acusatorio garantiza la im- Convención Americana sobre Derechos Hu-
parcialidad del órgano juzgador, pues, con- manos, análoga a la norma del artículo 6.1
cibe al juez como un elemento pasivo estric- del Convenio Europeo, se expidió en el sen-
tamente separado de las partes, y al juicio tido de que “...la imparcialidad objetiva exige
como una contienda, donde prima el debate que el tribunal o juez ofrezca las suficientes
entre iguales, que inicia con la acusación ofi- garantías que eliminen cualquier duda acerca
32
de la imparcialidad observada en el proceso” con base en el principio de justicia rogada,

( Comisión Interamericana de Derechos Hu- interviene para impedir que las intervencio-
manos, Informe N° 5/96 del 1-3-96.) nes se desvíen hacia aspectos impertinentes
e inadmisibles, sin coartar el razonable ejer-
Sostiene Ferrajoli (1995) que “Si imparciali- cicio de la acusación y de la defensa.
dad significa la total ajenidad del juez o tri-
bunal a los intereses de las partes, lo que se No debemos entender al debate oral desa-
concreta al separarse de la acusación para rrollado por las partes en un sentido nega-
que finalmente adquiera ese hábito intelec- tivo, pues, éste es el método adecuado para
tual y moral que le permita juzgar con equi- que se pueda alcanzar una adecuada solu-
distancia, un sistema procesal que faculte al ción a la controversia,
tribunal hacer las funciones de investigador
o acusador es vicioso por sí mismo. Solo un En la controversia se exponen tesis opues-
procedimiento sustentado en el principio tas, sin embargo el sistema de la oralidad,
acusatorio posibilita la efectiva imparciali- conforme enseña Jauchen (2015), tiene la
dad de modo que la investigación y la incor- ventaja de que pone a las partes frente a
poración probatoria tanto de cargo como frente para que le hablen directamente al
de descargo esté en manos exclusivamente juzgador, sin intermediarios. A su vez, el Tri-
de las partes”. bunal percibe de forma personal y directa
la práctica de la prueba, observa y escucha
Al manifestar que el sistema procesal po- con análisis crítico las declaraciones del acu-
see las características de ser acusatorio y sado, testigos, peritos y las intervenciones
adversarial, estamos delimitando el rol que opuestas de las partes.
cumplen las partes dentro del juicio. Así, por
un lado, tenemos que el Juez se erige en Podemos concluir indicando que en un jui-
el receptor imparcial de la información que cio adversarial, los Juzgadores están obli-
se deriva de las pruebas incorporadas du- gados a resolver la controversia de mane-
rante el proceso; también cumple la función ra motivada, en base a los planteamientos
de director, pues, encauza el debate y de- que se hayan esgrimido por las partes en el
cide sobre los planteamientos, objeciones, debate oral, a este principio lo conocemos
impugnaciones y peticiones formuladas por como dispositivo, y obliga a los juzgadores
las partes procesales. a enmarcar sus decisiones, únicamente en el
ámbito de las tesis expuestas por los inter-
Decimos que el sistema es adversarial por- vinientes. Este sistema permite la materia-
que las etapas del proceso se desarrollan lización del ejercicio de los derechos de los
a la luz del principio de contradicción, que justiciables, obviamente no es un sistema
rige el debate entre el fiscal y el defensor. perfecto, pero, al menos posee un sustento
Jauchen (2015), refiriéndose a las destrezas en aquellas garantías mínimas, que permi-
que deben desarrollar las partes procesales ten asegurar un juicio justo, donde prime la
en el modelo acusatorio adversarial, deter- transparencia publicidad, imparcialidad, el
mina que, deben diseñar su tesis del caso, ejercicio del derecho a la defensa, y asegure
desarrollar un conjunto de destrezas, apor- que la decisión que se adopte, debe tener
tar pruebas y realizar interrogatorios. El juez un menor margen de error.
tiene un rol relativamente pasivo, actúa solo
33
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tina; 1994.
34
LOS FINES DEL CÓDIGO ORGÁNICO
INTEGRAL PENAL
Dr. Wilman Gabriel Terán Carrillo*

Juez Nacional de la Sala de la Familia, Niñez, Adoles-
cencia y Adolescentes Infractores de la
RESUMEN:
E ste artículo trata sobre la finalidad del Código Orgánico Integral Penal, en base a reflexiones orien-
tadas al lector sobre el catalogo punitivo, evidenciando la estructuración de elementos especiales
del Sistema Integral Penal como tratamiento de los comportamientos de relevancia penal en el Ecua-
dor.
Palabras claves: Sistema Integral Penal, catalogo punitivo, radiación, división de poderes, bien
jurídico, legitimidad, garantía.
ABSTRACT:
T his article deals with the purpose of the Comprehensive Criminal Organic Code, based on rea-
der-oriented reflections on the punitive catalog, evidencing the structuring of special elements of
the Comprehensive Criminal System as treatment of behaviors of criminal relevance in Ecuador.
Key Words: Sexual orientation, gender, gender identity, gender expression, conversion practices.
* Fue consultor en democracia y derechos humanos para organizaciones de la sociedad civil. Coordinó y dirigió la Comisión de la
Verdad Ecuador (Caso Angostura). Ha sido Juez, de Tribunal de primer nivel y Multicompetente Provincial. Conjuez Nacional y
Juez Nacional (e) de la Sala de lo Penal y actualmente de la Familia, Niñez, Adolescencia y Adolescentes Infractores, así como de
la de lo Civil y Mercantil.
El texto legal, del artículo 1 del Código un “especial consenso social”, que aprecia
Orgánico Integral Penal, entrega el siguien- su nivel de relevancia. Este – especial con-
te contenido: senso – deviene del resultado de una diná-
mica que puede ser impuesta desde las es-
“Art. 1.- Finalidad.- Este Código tiene feras predominantes del poder o impulsada
como finalidad normar el poder punitivo por las exigencias de las demandas sociales.
del Estado, tipificar las infracciones pena- Cualquiera sea su razón; la función legislati-
les, establecer el procedimiento para el va interviene y categoriza, dando relevancia
juzgamiento de las personas con estricta a un bien jurídico, al percibirse su necesidad
observancia del debido proceso, promo- de protección, el merecimiento de repro-
ver la rehabilitación social de las personas chabilidad y la posibilidad de ampararlo por
sentenciadas y la reparación integral de medio de la función judicial. Así el Estado in-
las víctimas.” teractúa precautelando su propia existencia
y por medio del bien jurídico – valor supre-
De este contenido normativo, se despliegan mo, ampara tanto a la individualidad huma-
diferentes fines cuyo abordaje, evidenciará na como a la colectividad.
la estructuración de elementos esenciales
de la base del Sistema Integral Penal, como La radiación del “especial consenso social”,
un modelo único para el tratamiento de los impacta en el derecho que es expresado en
comportamientos de relevancia penal en el normas y reglas jurídicas que se transfor-
Ecuador. man de una a otra generación por efectos
temporales, de orientación del pensamien-
En este artículo, se pretende entregar más to y motivación del comportamiento huma-
que una conclusión final, un cúmulo de re- no; donde la política al abordar problemas
flexiones orientadoras para el lector del ca- y conflictos de cada día utiliza esas normas
tálogo punitivo ecuatoriano, cuyos fines se preestablecidas, las cuales, al ser un obs-
constriñen a su artículo 1, posiblemente la táculo para el ejercicio del poder, éste las
norma que requiera mayor reflexión al mo- prescinde, transforma o cambia. La solu-
mento de dar operación a los contenidos del ción encontrada tras años de evolución so-
Código Orgánico Integral Penal. cial para crear un equilibrio entre Política y
Derecho ha sido la fórmula del “Estado de
1.- Normar el poder punitivo Derecho”, o si se prefiere, el término anglo-
sajón la “Rule of Law” que se traduce como
del estado: “Imperio de la Ley”; un imperio con el cual
el Estado, somete sus decisiones a reglas y
Se conoce al orden jurídico penal como el ius principios previamente establecidos. La “di-
puniendi o poder punitivo del Estado; este visión de poderes”, entre el legislativo, el
derecho objetivo, es una parte del ordena- ejecutivo y el judicial; atendiendo al derecho
miento jurídico, formado por las normas ju- penal, reparte el poder punitivo estatal en-
rídicas reguladoras de dicho poder, en las tre el poder legislativo, que se encarga de
que, mayormente, a fin de tutelar bienes ju- determinar a las infracciones en formas de
rídicos, se definen infracciones penales, para delitos y/o contravenciones y sus penas a
las cuales se establecen penas y medidas de través de sus miembros representantes del
seguridad (ORTS, 2020, pág. 26). pueblo electos democráticamente; el judi-
cial, encargado de aplicar las leyes a través
El poder punitivo del Estado es la capacidad de un debido proceso con todas las garan-
de intervención Estatal que se activa para tías por el tribunal cuya competencia ha sido
proteger y preservar valores supremos, ca- previamente establecida por la ley; el ejecu-
tegorizados como bienes jurídicos, gracias a tivo, con poca o ninguna competencia, salvo
36
la de proponer al legislativo las leyes o refor- poniendo que con el derecho penal clásico y
mas que estime necesarias y dotar a la admi- nuclear paralelo a lo que se podría denomi-
nistración de justicia de los medios y organi- nar “los diez mandamientos”, con todas las
zación necesaria para llevar a cabo su tarea. garantías, para la delincuencia tradicional,
Garantizando en todo momento el respeto en el que se pueda recurrir a la pena de pri-
a las garantías y derechos fundamentales de sión, exista además, un “Derecho de Inter-
las personas (GALÁN, 2021). vención” (intermedio entre el Derecho Penal
y el Derecho Civil), o un Derecho Penal de
El Código Orgánico Integral Penal, es pro- “segunda velocidad”, con menores garan-
ducto de una voluntad política, con matices tías, expandido y en él sin recurrir a la pena
propios y novedosos si se lo compara con de prisión. Sin embargo, tales propuestas
otros modelos encaminados a normar el de “resistencia” frente a la modernización o
poder punitivo del Estado; siendo acertado expansión del Derecho Penal omiten que el
comprender que desde “…la perspectiva sistema de garantías constitucionales debe
histórica, cada sistema punitivo es… un caso ser el mismo para todo el Derecho Penal (al
de estudio con tendencias y perfiles diversos, ser también común la Constitución) y que
aunque, hablando en términos generales, mientras el Derecho Penal clásico-nuclear
[sin ser] exagerado constatar la existencia de cumple la función conservadora propia de
un foso entre el programa de la Constitución cualquier sistema jurídico, su expansión
y la realidad de una práctica punitiva en la pertenece también a la esencia derecho pe-
que los planteamientos novedosos apare- nal que, también como cualquier sistema
cían lastrados por la falta de decisión política jurídico, tiene una función configuradora y
a la hora de desarrollarlos y por las inercias transformadora del sistema social (función
y reminiscencias en los modos de adminis- promocional propia del Estado “Social” y
trar justicia propios del Antiguo Régimen… Democrático de Derecho al que se vincula)
[sin parecer] que hasta las grandes reformas (MORENO, 2010, págs. 94, 95).
codificadoras… sea posible hablar de un
ejercicio del poder punitivo acorde con los Desde la Constitución se impone una fuerza
requisitos y con las garantías que se mencio-explosiva y expansiva de los derechos huma-
naban en la misma. Como tantas veces se nos cuyo valor supremo les dota de entidad
resalta, más allá de los vaivenes políticos ysuficiente con la que son objeto de protec-
cambios constitucionales…” (PARISI, 2020). ción penal; y a su vez, cumplen una función
Tales variaciones convergen en establecer la limitadora del brazo punitivo del Estado.
más idónea forma de manifestación del ius Aunque haya cierta disparidad de estánda-
puniendi. res de protección de estas inmanencias son
hoy, en un mundo globalizado, una realidad
Con distinción innovadora ante el clási- jurídica de relevancia práctica y decreciente
co modelo, el integral penal, se determina complejidad. Se destaca la importancia que
por el imperio de la dignidad humana como esta situación de multiplicidad de estánda-
base esencial limitadora del poder Estatal, res de protección tiene para la configuración
siendo la Constitución y los instrumentos y aplicación del orden penal, definido como
internacionales de derechos humanos, los esencialmente garantista y limitador del po-
estabilizadores del ius puniendi, pese a que der punitivo del Estado. Primero, porque es
ciertos sectores reseñan que la expansión un ordenamiento que protege valores esen-
del derechos penal es inevitable, a su vez, ciales – ámbitos de libertad – mediante la
recelan de ésta al considerar que necesa- restricción también de valores esenciales de
riamente supondrá una relativización de las la persona – la propia libertad de los con-
garantías político-criminales sustantivas y denados y la de quienes cuya legítima ac-
procesales del derecho penal clásico, pro- tuación se limita –; y, segundo, porque es
37
un ordenamiento cuya función esencial a teórica sin satisfacer exigencias mínimas de

más de prevenir y sancionar la comisión de concreción que lo hagan útil para determinar
infracciones delimita el marco de actuación sin oscuridad ni dispersión qué conductas
legítima del Estado al cumplir sus funciones deben ser infracción penal y cuáles estarían
de prevención de infracciones y de sanción fuera de este rango (selección de los com-
al infractor, como la reparación integral a la portamientos delictivos) y la distinta grave-
víctima. Para un ordenamiento así definido, dad de éstas (jerarquización de los bienes
la delimitación del contenido y alcance de jurídicos). Debe reconocerse que, en última
las inmanentes prerrogativas del individuo instancia, para el derecho penal, un bien jurí-
constituye, sin duda, su presupuesto inelu- dico puede ser cualquier interés que un gru-
dible (PÉREZ, 2019) . po social esté dispuesto a proteger a costa
de una privación de derechos para el que lo
Los derechos humanos, vienen a ser un lesione (en el fondo, se trataría de un pro-
temple, para limitar el ius puniendi, fijando blema de ponderación de intereses). Desde
las nociones para que surja la necesidad esta óptica, inexistirían infracciones sin bien
de protección, del merecimiento de repro- jurídico: por ejemplo, cuando se dice que el
chabilidad y de la posibilidad de amparar delito de maltrato a animales carece de bien
al bien jurídico protegido; cuya operación, jurídico se olvida que el “trato digno” a los
se realiza gracias a que el orden penal mo- animales puede ser perfectamente un bien
derno, es por excelencia fragmentario, que jurídico y que lo único que se podría discutir
se activa para precautelar y blindar al bien es hasta qué punto tal conducta merece la
jurídico, de manera exclusiva, sólo ante la respuesta de una pena privativa de libertad,
presencia de ataques de especial gravedad, pecuniaria u otra (MORENO, 2010, pág. 42).
denotados en el mundo de las realidades, Se ha de precisar que los derechos huma-
por la manifestación de ciertas conductas nos, son un conjunto de valores morales in-
que signifiquen acciones u omisiones, que dispensables para la esencia humana, que se
representen tendencias e intenciones pro- juridifican en una determinada temporalidad
ductoras de resultados lesivos o que pon- histórica, producto de los consensos sociales
gan en peligro; cuya realización pueda ser y que, una vez juridificados son inamovibles
descrita y demostrable. A su vez, excluye de e inderogables, que se desarrollan de mane-
ese campo de operación, a la mayoría de los ra progresiva y expansiva; de tal suerte que
valores o bienes, ya que solo se dotan de por su esencialidad, al momento de entrar
relevancia a aquellos que por ese “especial en operación, equiparan a la individualidad
consenso social” se tipifican. Lo que, en las humana frente al poder del Estado y se pro-
otras ramas jurídicas, se estima como antiju- yectan a una intangibilidad cuyo contenido
rídico, se excluye del orden penal, pues, el se impregne de manera universal en la con-
universo de conductas que se las puede ca- ciencia de los Estados, de tal manera que la
racterizar como inadecuadas, indebidas, ina- sola presencia humana motive su respeto e
propiadas o de forma llana inmorales; como inamovilidad. En ese mismo circuito, al ser
el incumplimiento de contratos, la falta de los derechos humanos el núcleo de los bie-
pago de remuneraciones a los trabajadores, nes jurídicos protegidos, lo que se espera y
etc., siendo antijurídicas, están fuera del al- aspira, es que la prohibición de su afección
cance punitivo del Estado. trascienda a la conciencia de los particulares
configurándose una paz y tranquilidad so-
Ante la tradicional consideración de que el cial. Si bien, los consensos sociales, pueden
“bien jurídico” es un punto de referencia li- marcar intereses, estos han de orientarse
beral y límite del poder punitivo; y el cues- sobre la base de sustentación de las inma-
tionamiento, de que su concepto carece de nentes prerrogativas para determinar cuáles
precisión, claridad, adoleciendo de debilidad conductas pueden ser delictivas, ya que en
38
definitiva la infracción penal, constituye en el orden jurídico penal, en cuyas normas se

sí la negación de un derecho humano perpe- catalogan los comportamientos reprochables
trada por un particular y sin la existencia de y las medidas punitivas y reparatorias a apli-
tal negación, la infracción sería inexistente. carse a quienes incurren en la descripción de
los comportamientos asignados como penal-
Si por el cuestionamiento de la identifica- mente relevantes. Por lo tanto, esa potestad
ción del bien jurídico protegido, para selec- de asignar punición a los infractores de las
cionar los comportamientos penalmente re- normas penales, por medio de los órganos
prochables y en particular, la jerarquización jurisdiccionales en esta materia, es el ius pu-
de los bienes jurídicos protegidos para la niendi ostentado por el Estado, que a través
dosificación punitiva, se dudase, del orden de la función legislativa, crea la normativa pe-
penal como si fuese un derecho universal y nal; por medio de la función judicial, aplica
homogéneo; es de resaltar que éste es pro- dicha normativa; y, con la función ejecutiva,
ducto de un proceso histórico, cuyo resplan- dota de infraestructura a las otras funciones,
dor ilustra las formas de como cada sociedad efectiviza la satisfacción de penas privativas
a través del tiempo se auto define conforme de libertad y en ciertas circunstancias coope-
a sus propias realidades; a su vez, las normas ra en los de protección y de mecanismos de
penales caracterizan la manera en que cada reparación integral.
sociedad trata al infractor penal y los meca-
nismos institucionales con los que afronta Mientras los derechos humanos son pro-
los dilemas del bien y el mal. Cada sistema gresivos, el ius puniendi, ha de ser regre-
penal, evidencia su modelo de sociedad, sin sivo; pero la suerte del ius puniendi, ha de
que nada se pueda discernir o tratar fuera de depender del destino de los derechos hu-
su realidad. De allí que arto influye el carác- manos. El orden penal, donde aterriza ese
ter universal en cambio de los derechos hu- poder punitivo, es subsidiario respecto a las
manos para limitar las dimensiones del poder otras materias jurídicas. Hay conductas lesi-
punitivo del Estado. Esto implica que el trata- vas a otros bienes jurídicos, pero que son
miento penal, es propio y distinto para cada irrelevantes careciendo de reprochabilidad
sociedad, mientras que el poder punitivo del punitiva; la asignación de penas es por las
Estado se modera con la fuerza de la univer- conductas atentatorias a bienes jurídicos
salidad de los derechos humanos. que, con democracia el Estado ha decidido
su gravedad, grado de importancia y carac-
Uno es entonces, el poder punitivo y otro es terización normada que justifica la reacción
el derecho penal; tal separación es para la Estatal. De dar rienda suelta a esa capacidad
actual “…generación el equivalente a la de de reacción, incentivaría a la arbitrariedad,
derecho y moral de los pre ilustrados. Nega- ya que, en estado natural, el poder puniti-
ción a asignar funcionalidades manifiestas al vo es rústico, atávico, invasivo y socialmente
poder punitivo, y fortificación de las estruc- radical. Ningún otro medio de control social
turas dogmáticas de contención del derecho provoca tanta violencia a pretexto de com-
penal. El agnosticismo penal está dentro de batirla. Ningún control social se mantiene
la teorización del llamado “derecho penal hu- sin el crecimiento de una forma tan persis-
mano”… La fundamentación antropológica tente, en toda la inmensidad de los efectos
básica del discurso jurídico penal es el núcleo colaterales producidos. Ninguna sociedad
básico posbélico del Derecho Internacional pasa incólume al fortalecimiento de la au-
de los Derechos Humanos. El nuevo orden toridad y la selectividad de los mecanismos
positivo internacional y local pensado como de contención. Sin estos, el poder punitivo
fundamento del saber (…)” (PARISI, 2020, tiende al arbitrio (SEMER, 2020). Por lo que
pág. 424). El ius puniendi, surge del impera- el único camino posible de contención es el
tivo constitucional para de allí derivarse en derecho penal, del que vierte un control so-
39
cial formalizado con restricción interpretati- punición como expresión del reproche, por
va y subsidiario que coadyuva al Estado a efectos de una descripción típica de la espe-
cumplir su misión de velar por la vigencia de cial carga lesiva, lo cual es un factor irrenun-
los derechos humanos. ciable con que se legitima el Estado.
“El poder punitivo [más que centrarse] en Tanto la legitimidad del derecho penal como
el delito como acto, [se centra] en el delin- del poder punitivo del Estado proviene,
cuente, concebido como destinado, de algu- “(…) del modelo fijado en la Constitución
na forma, al crimen (…)” (MONTOYA, 2020); [e instrumentos] internacionales, como la
mientras que, el derecho penal, sanciona Declaración Universal de los Derechos Hu-
las conductas penalmente relevantes. De la manos, reconocidos por la… Constitución…
forma en que está pensado el orden penal, que el Derecho penal debe respetar y ga-
sólo ante elementos racionales que generen rantizar en su ejercicio… junto a esta legiti-
la necesidad, el merecimiento y una objetiva mación extrínseca del Derecho penal, hay…
posibilidad de blindar bienes jurídicos previ- una legitimación intrínseca del propio ins-
niendo la eventual perpetración de actos de trumento… punitivo, representada por una
tal naturaleza; para que a su vez, en caso de serie de principios específicos que inspiran y
inexistir la caracterización de tales infraccio- limitan su actuación. Algunos de estos prin-
nes, sea imposible activar el poder punitivo cipios, como el de legalidad de los delitos y
del Estado, so pretexto de perseguir otras las penas, tienen tanta importancia que han
conductas percibidas en el tejido social llegado a recogerse a nivel constitucional
como inadecuadas, indebidas, inapropiadas entre los derechos y libertades fundamen-
o inmorales. El derecho penal estudia los tales; otros son… producto de la reflexión
comportamientos prohibidos, para entregar especulativa sobre la regulación penal que
a los infractores a la función ejecutiva bajo de la aplicación directa de preceptos consti-
control de la judicial, para el cumplimiento tucionales. Pero todos son… importantes en
de su poder punitivo. la configuración de un Derecho penal respe-
tuoso con la dignidad y la libertad humana,
meta y límite del Estado social y democráti-
La actividad intervencionista del Estado, por co de Derecho y, por tanto, de todo su Or-
medio de su poder punitivo, goza de legiti- denamiento jurídico (…)” (MUÑOZ, 2019).
midad, al sustentarse en conductas que re- El principio de legalidad tiene relevancia al
flejen o que de manera implícita, contengan fijar el límite principal del poder punitivo del
un impulso de alteración social; evitando Estado, al exigir que los ciudadanos gocen
además, que esta potestad pública, se uti- de la más alta previsibilidad normativa, so-
lice o convierta en un instrumento de per- bre todo lo que esta ordenado, prohibido o
secución, dominación o venganza; o, que se permitido y como se sancionaría su inobser-
transmute para sancionar cualquier clase de vancia. Siendo imprescindible para el Estado
ilícito, como los situados en el orden civil, de Derecho fortalecer la seguridad jurídica
laboral, mercantil, tributario, etc., ya que para consolidar la paz social.
eso alteraría su naturaleza fragmentaria y
subsidiaria, que hacen que sea de última ra- Entre los primordiales deberes del Estado,
tio, operando sólo cuando todo el circuito se encuentran los de prevención, investiga-
jurídico se ha agotado sin que haya otro ca- ción y sanción a todo ataque por acción u
mino que el orden jurídico penal. Por ello, es omisión lesiva a los bienes jurídicos prote-
indispensable que esta fuerza de la interven- gidos; a la par este deber, es un poder que
ción penal se impulse por la justa necesidad, precautela y garantiza los estándares de la
el valedero merecimiento proporcionado más esencial convivencia armónica, refleja-
de manera previa y racional en la escala de da por medio de la tipificación de conductas
40
que, a criterio del consenso social, represen- al ejercicio abusivo e injustificado del dere-
ten mayor incidencia y gravedad, al estable- cho penal (MORENO, 2010, pág. 90).
cerlas en el catálogo punitivo. Los bienes ju-
rídicos, pueden ser individuales o colectivos, Variadas son las formas con las que el Es-
cuya única forma final de defensa es a través tado protege derechos; una de ellas, es su
de la imposición de una pena, cual declara- poder punitivo, instrumento con el cual, los
ción del poder punitivo, que se impone a intereses sociales, reciben la suficiente tu-
través de los órganos jurisdiccionales pena- tela, con diversos modos de sanción penal,
les, que por medio de la operación jurídica, que, al ser también la más drástica forma de
único medio idóneo para la restauración del respuesta, con la que el Estado aplica una
orden constituido, realizan el análisis del privación de derechos por la realización de
contenido real de las condutas para asignar la conducta prohibida, proferida por un acto
la acreditación de reproche con la pena pre- humano; debiendo prever que a su vez, esta
establecida, contra las conductas que aten- negación deje de trascender a la individuali-
ten a los bienes jurídicos protegidos. dad humana; sin ser idóneo que un conglo-
merado social, mantenga gran parte de su
Tal garantía de legalidad en dimensión sus- estructura funcionando con el orden penal,
tantiva y adjetiva, reviste de relevancia e im- ya que de ser así, dejaría de ser fragmenta-
portancia a la legitimidad del poder punitivo rio, subsidiario y de última ratio, pues solo
del Estado, que suele deformarse y malinter- se enfoca a atender a un mínimo grupo de
pretarse desde el punto de vista de los me- conductas lesivas a bienes jurídicos, cuyas
dios de comunicación, sede en la cual, nada modalidades hayan provocado daño o pues-
de cabida tiene alguna garantía de las que to en peligro a la sociedad, descansando su
solventa al ius puniendi, desatendiendo la finalidad en la preservación del tejido social,
presunción de inocencia, el derecho a la de- por medio de la realización de la justicia.
fensa o contradicción, al limitarse a replicar
la postura acusatoria como si estuviese pro- En el presente y acorde a la realidad tempo-
bada. Sin que esto signifique que el papel ral, es imposible imaginar cómo se desen-
de los medios de comunicación carezca de volvería una sociedad moderna y compleja
importancia para materializar la publicidad sin derecho penal, sin que quepa justificar
de la acción penal, sino que su comunicación el abandono de la búsqueda de otros me-
debe ser imparcial sin atender a ningún in- canismos menos invasivos y drásticos. Vista
terés (PELÁEZ, 2021). Entre los principios y la operación del principio de progresividad
limitaciones del poder punitivo, dentro del de los derechos humanos que a su vez infun-
Estado Social de Derecho, se encuentra el de la regresividad del ius puniendi, implica
de mínima intervención, el de presunción de una guía para ir minimizando las más graves
inocencia, de legalidad, non bis in ídem, de consecuencias como en el trato a las pobla-
culpabilidad, etc. Principios y límites que co- ciones penitenciarias. Cuando se concibe al
laboran en la creación de una cultura jurídi- orden penal como técnica de limitación del
co-penal civilizada; por ejemplo, el principio poder punitivo del Estado, este se ve infor-
de culpabilidad es un pilar básico, aunque se mado por la mínima intervención, como rea-
desconozca su exacto significado. Por ello, lizadora de una motivación específica de las
pese a su general aceptación, hay que acen- razones por las que se imposibilita al Estado
tuar en el deber de desplegar todo esfuer- rebasar los umbrales penales mínimos.
zo posible para profundizar materialmente
en los mismos ya que entregan auténticos 2.- Tipificar las infracciones
mecanismos de control con los que cuentan
ciertos órganos del Estado, organismos ju- penales
risdiccionales y la ciudadanía para enfrentar
41
Cuándo y cómo prohibir – el Estado debe tiva del Estado; surgen así, dos límites al ius
responder a la pregunta de por qué ciertas puniendi, primero, la imposibilidad de que
acciones merecen la tutela penal y por tanto jurisdicciones distintas a la penal, apliquen
del andamiaje del sistema de justicia penal de manera directa o subsidiaria la punición
que reaccionará para la protección del bien pública; y segundo, la inexistencia absoluta
jurídico tutelado (CARNERO, 2020); tal ope- de lo revisado por esas otras jurisdicciones
ración entre la formulación de la pregunta, respecto a conductas penalmente relevan-
los insumos que la generan, sus análisis, con- tes. Hay una inalterable prohibición de ge-
clusiones y solución es lo que entraña la polí- nerar Tribunales de excepción, para abordar
tica criminal reflejada en la tipificación de in- estas infracciones. Siendo el poder legislati-
fracciones. Si se alude a “infracción penal”, vo quien decide qué comportamientos son
en el sistema integral penal, es en referencia merecedores de reproche penal, también es
a delitos y contravenciones (las segundas en automática la asignación jurisdiccional don-
un gran sector exterior conocidas como fal- de el debido proceso operará para estas
tas). conductas.
Se encuentra impedido el Estado de aplicar Garantizar la paz social, entendida como

su poder punitivo de inmediato. Debe de- convivencia bajo parámetros de libertad y
sarrollar todo un procedimiento para com- seguridad, constituye el fin último del siste-
probar la imputación contra una persona y, ma penal. A estos efectos, y de conformidad
si correspondiere, llegar a una resolución con el principio de intervención mínima, se
judicial de condena. En ese sentido la fun- articulan tres instrumentos básicos: 1) la ti-
ción penal a cargo del Estado se cumple a pificación de las conductas prohibidas o de-
lo largo de diferentes momentos: a) el legis- litos; 2) la concreción de las consecuencias
lativo; b) el jurisdiccional declarativo, y c) el derivadas del incumplimiento de dicha pro-
jurisdiccional ejecutivo. Cada una de estas hibición; y 3) el establecimiento de un proce-
etapas conforma el proceso de individuali- so judicial específico como cauce exclusivo
zación de la pena y de la progresiva concre- a través del que constatar la existencia del
tización del ordenamiento jurídico. En el pri- ilícito, determinar el eventual responsable e
mer momento – el legislativo – establece las imponer las penas y medidas complemen-
normas penales que tipifican las conductas tarias procedentes en cada caso (PRESNO,
que constituyen infracciones y su correspon- 2019). Allí se evidencia que al tipificar una
diente pena. Es la etapa de la conminación infracción penal, para que ésta pueda reali-
abstracta, es el primer paso de individualiza- zarse, existir y ser posible la protección del
ción de la pena, porque se formula hacien- bien jurídico protegido, se requiere a su vez
do abstracción de la persona que comete delimitar las consecuencias jurídicas por la
la acción tipificada. En esta etapa, el Poder adecuación a la conducta prohibida y por úl-
Legislativo recepta el sentir social con res- timo la activación del censor de control, por
pecto a determinados valores y establece medio de una jurisdicción especializada en
las normas respectivas (CHIARA, 2013). el orden penal.
Determinar qué conductas han de ser infrac- La legalidad penal, contiene triple dimen-
ción penal, es de exclusiva competencia del sión: Primero es un derecho humano. Segun-
poder legislativo. Al determinarse cuáles do es una de garantía formal. Tercero es un
presupuestos fácticos son merecedores de principio. Como derecho, entraña la prohibi-
configuración penal, de forma automática, ción de que nadie pueda ser punido sin ley
compete a los órganos jurisdiccionales pe- previa. Como garantía implica la ineludible
nales conocer esas infracciones por manda- necesidad de existencia de una norma en el
to constitucional y ejercer la potestad puni- rango de ley, como presupuesto necesario
42
y previo a la actuación punitiva del Estado, La legalidad como principio, está asociada
que taxativamente defina las conductas de a otras garantías materiales, que asignan al
relevancia penal con sus respectivas conse- legislador el imperativo de predeterminar
cuencias; operación realizada por el poder la normativa sobre conductas merecedoras
legislativo. Como principio, evidencia la au- de reproche penal y sus consecuencias ju-
tolimitación impuesta por el propio Estado rídicas, tipificándolas con un nivel de preci-
para desarraigar la arbitrariedad, el despo- sión y adecuada concreción al describir los
tismo y el autoritarismo cuyo semillero, en- presupuestos que los incorpora; debiendo
cuentra cabida en el abuso del poder. Esto el legislador, empeñar el máximo esfuerzo
significa que el Estado, expresa su poder en esa definición, promulgando normas cla-
punitivo, por medio de la ley y sólo lo ejerce ras, precisas, entendibles, sin irascibilidades
en la medida prevista en la misma. y con concreción; describiendo primero el
supuesto de hecho al que asignará la dosis
Existe una reserva absoluta de ley en el or- punitiva; realizando una descripción exhaus-
den penal, que al crearla el legislativo, fa- tiva, sin estereotipos de los comportamien-
culta punir comportamientos reprochables, tos reprochables, manteniendo un equili-
sólo cuando dicha ley tiene el carácter de brio simétrico de las medidas punitivas, con
orgánica, ya que la imposición de una me- concreción y precisión de los elementos
dida punitiva prevista en una norma sin tal integradores de la figura típica, para que
carácter vulnera los derechos fundamenta- ninguna delimitación impida el ejercicio del
les y por ende las garantías que limitan el poder Estatal en protección de los derechos
ius puniendi. Previsión legal que destaca al vulnerados por medio de la conducta tipo.
bien jurídico que se erige como fundamen- Realizando a su vez la garantía de seguridad
to y límite del derecho punitivo del Estado, jurídica, permitiendo a la ciudadanía con an-
lo primero, por cuanto se dirige a proteger ticipación conocer el deber de evitar incurrir
derechos individuales y colectivos reque- en la figura tipo y medir las consecuencias
ridos para una convivencia pacífica, prós- de sus conductas
pera y participativa en procura de que sus
miembros obtengan el cabal desarrollo de El proceso legislativo debe encaminarse a
los inmanentes derechos reconocidos por la la regulación lo más exacta y completa po-
Constitución, es decir, que los bienes jurídi- sible de las situaciones de conflicto, ofer-
cos deben ser instituidos y ponderados des- tando soluciones materialmente justas que
de un contexto político social; y como límite, sean además fáciles de identificar por los
en cuanto restringe al legislador a seleccio- destinatarios de las normas primarias – los
nar solo los comportamientos que verdade- ciudadanos que se ven envueltos en una si-
ramente ostenten la potencialidad de dañar tuación de conflicto de intereses – y secun-
o poner en riesgo los bienes jurídicos prote- darias – los órganos de la justicia penal que
gidos por la norma y al juez, en cada caso, a deben apreciar la presencia de la causa de
verificar si la conducta efectivamente lesio- justificación dejando impune el hecho típico
nó o colocó en riesgo el mismo bien jurídico. – (CARBONELL, 2008). Cumplir la exigencia
Principio que está conectado materialmente de concreción del proceso de tipificación, es
con el de necesidad de la pena que limita al complejo, por lo materialmente imposible
legislador y al juez a acudir a la facultad san- de ajustar a una ley y más a la penal las tan-
cionadora en casos estrictamente necesa- tas posibilidades de un conflicto para dotar-
rios, y con los axiomas derivados de última le de solución individualizada, sin poderse
razón, subsidiariedad y carácter fragmenta- encargar al derecho penal lo que el orden
rio del derecho penal (VELÁSQUEZ, 2020). jurídico general carece de condiciones para
realizar. Si se pudiese, también sería innece-
sario, pues la mayoría de los conflictos care-
43
cen de problema, ya que el respectivo valor cada uno de los términos con los que descri-
de lo disputado es distinto para cada indivi- be al tipo. “(…) …Ningún legislador puede
dualidad, resultando inverosímil su mención prever al detalle, en diferentes normas, to-
expresa. Un sistema de justificantes susten- das las combinaciones de movimientos, ac-
tado en reglas específicas es lánguido para tos, acciones, omisiones o hechos humanos
responder ante la velocidad de la evolución merecedores de pena.” (BREGLIA, 2007)
social, siendo aletargado el derecho penal al
adaptarse a la tipicidad; su ligereza, depen- Se exige que el supuesto penal legislado,
de de mecanismos sensibles a los cambios a más de señalar la pena, establezca el nú-
obstaculizados por una resistencia ante su cleo esencial prohibitivo, satisfaciendo la
aparecimiento, estriba en gran medida de exigencia de concreción, para que la con-
los principios enunciados en las reglas gene- ducta reprochable, por sí misma contenga la
rales, como sucede con los inderogables de- suficiente salvaguarda auto determinadora
rechos humanos o los principios derivados de la garantía del tipo penal, para facilitar
de la racionalidad. Las sociedades pueden el conocimiento de la ciudadanía sobre la
minimizar los derechos individuales, pero ja- conducta prohibida. Los preceptos de esta
más dejan de aplicar la máxima racionalidad. rama del sistema jurídico se recogen o tipi-
fican conductas, de manera genérica o abs-
Para proteger derechos humanos, se destina tracta. Más concretamente, lo que se suele
el derecho penal, “(…) a través de la tipifica- tipificar es la infracción de un deber o prohi-
ción de las conductas que los afectan, resulta bición, cuya verificación (la de la infracción)
una obviedad indiscutible pero a veces se ol- se enlaza con una consecuencia jurídica,
vida que el respeto a los derechos humanos esto es, la sanción, la cual se aplica al autor
ha de constituir, también, un límite infran- de la infracción. A este respecto, tipificar se
queable en la intervención del Derecho pe- considera recoger en la ley penal la conduc-
nal tanto en las conductas que castiga como ta que se considera antijurídica. La conducta
en las penas a aplicar. Pero es más, hay deli- antijurídica constituye una desobediencia o
tos en los que se castiga una conducta que infracción del sistema jurídico, y en el ámbi-
se realiza, precisamente, en el ejercicio de to penal recibe la denominación de delito o
un derecho humano (…)” (OBANDO, 2018). contravención (RUIZ, 2016).
Los aspectos materiales y formales son in-
divisibles, estructuran en conjunto el rigor Inseparable del derecho penal es el princi-
limitante del poder punitivo Estatal como pio de mínima intervención, según el cual,
el derecho fundamental de preexistencia de el ejercicio de la facultad punitiva opera
normas penales claras anteriores a la infrac-cuando las demás alternativas de control
ción. Si bien la garantía formal se satisfacehan fallado. Esta preceptiva significa que el
al existir una ley orgánica penal, sobre cual-
Estado carece de la potestad de punir toda
quier anti-tecnicismo legislativo, tal ámbitoconducta antisocial, debiendo tipificar sólo
formal, requiere para su realización, que el las que ofrezcan un verdadero riesgo para
poder legislativo con democracia ilustre de- los intereses de la ciudadanía de forma in-
finiendo las conductas de relevancia penal, dividual o colectiva; la decisión de tipificar
con precisión, para previsión de la ciudada- un comportamiento humano es la última de
nía en el ejercicio de su libertad conductual.
las decisiones posibles en el espectro de
sanciones que el Estado está en capacidad
La reserva de ley penal se extiende solo a jurídica de imponer y entiende que la deci-
ciertos aspectos concernientes a la descrip- sión de sancionar con una pena, que implica
ción de los supuestos penalmente relevan- en su máxima drasticidad la pérdida de la
tes implica que el legislador carece de la libertad, es el recurso extremo al que puede
obligación de dar definiciones específicas a acudir el Estado para reprimir un comporta-
44
miento que afecta los intereses sociales. En Los motivos del principio político criminal,
esta medida, el orden jurisdiccional legitima con los que el legislativo actúa, es la única
la descripción típica de las conductas sólo fuente del principio de mínima intervención
cuando se verifica una necesidad real de e impide al poder judicial al aplicar la ley
protección de los intereses de la sociedad penal, a pretexto del propio parámetro con
(FERRE, 2021). Igual que el legislador actúa que el legislador tipifica infracciones (míni-
autorizando al ius puniendi, debe también ma intervención) realizando exenciones de
a los potenciales sujetos pasivos de las dis- responsabilidad, sin que éstas se encuen-
tintas infracciones penales, concederles la tren legisladas. El principio político criminal
más eficaz protección para materializar a la de mínima intervención del sistema penal
par los fines de prevención general y espe- carece de potestad para derogar el princi-
cial; sin desviarse considerando a cualquier pio de legalidad.
lesión a los derechos humanos, como cau-
sa suficiente para calificarlo de punible, ya Por la gravedad de las sanciones penales, el
que siempre el legislador debe orientarse a legislador debe alejarse de tipificar con cri-
tipificar sólo las conductas que causan ma- terios temporales direccionados a la pena,
yor alarma y relegar a otra jurisdicción los elemento de última ratio, por lo infructuo-
supuestos de menor incidencia. so de los otros medios de control social. El
principio de mínima intervención es el pri-
Con el orden punitivo se identifica el princi- mer freno al poder punitivo, es el parámetro
pio de mínima intervención. “…que propone para que se legisle sólo contra ataques de
tipificar… las conductas que realmente im- especial gravedad hacia los bienes jurídicos
pliquen un daño o peligro para la sociedad, considerados de mayor relevancia. Tal valo-
que solamente se aplique una sanción penal ración es potestad del legislador gracias a
cuando otros mecanismos de control social las facultades asignadas en el moderno Es-
resulten ineficaces y conlleven una ruptu- tado Social y Democrático de Derecho, im-
ra del orden y la paz social, y exalta la bús- perado por la Constitución en primicia de
queda de la solución del conflicto social que los derechos humanos. Pueden existir condi-
surge por el quebrantamiento de la norma, cionamientos político-criminales de incrimi-
a través de los métodos alternos de resolu- nación de ciertas conductas, pero a su vez,
ción de conflicto” (VIDAURRI, 2020). Así, al ello implica que su tipificación se justifica en
momento de interpretar el hecho histórico la medida que la adecuada protección de
comparándolo con el supuesto preestable- esos bienes solo es posible en lo penal, ante
cido en la norma penal, debe el órgano juris- el fracaso de los otros órdenes jurídicos. La
diccional penal, determinar cuál es la lesivi- respuesta punitiva asignada por el legisla-
dad que el legislador pretende precautelar dor a la conducta reprochable debe susten-
al asignar punición, sin que se le permita al tarse en el principio de proporcionalidad,
órgano jurisdiccional absolver bajo el enten- midiendo la gravedad punitiva señalada. En
dimiento de que una conducta tipo carece el Estado social y democrático de derecho,
de esa gravedad; ello implicaría una expul- el diseño de la política criminal es exclusi-
sión de comportamientos del orden penal, vo del poder legislativo y la proporcionali-
que de manera previa el legislador por efec- dad de la medida punitiva, por una conduc-
to del sistema democrático de los consen- ta tipo, debe ser resultado de un complejo
sos sociales los fincó como hechos punibles, análisis oportuno del legislador, debiendo
ya que la labor hermenéutica del poder judi- reconocerse sin prescindir de los límites im-
cial, es distinta a la de legislar colocando o puestos en la Constitución, que tampoco
retirando infracciones. le dota de un criterio de solución preciso y
unívoco. Evidenciándose aquí una vez más
la naturaleza del orden penal subsidiario y
45
fragmentario. “(…) Ahora bien, el carácter fundamentalista, pues la operación de los

fragmentario del Derecho Penal… implica órganos jurisdiccionales penales al resol-
que… deba darse respuesta a las crecientes ver problemas intersubjetivos con el rígido
necesidades de tutela penal de nuevos inte- texto fincado por el legislador se logra con
reses en una sociedad cada vez más comple- la hermenéutica, las posturas ideológicas y
ja, dando lugar a una ampliación del catálo- la política criminal sin impedir los alcances
go de delitos… Esta llamada “expansión del de la norma del caso concreto; la única limi-
Derecho Penal” ha sido objeto de críticas tante es la imposibilidad de aplicar criterios
en la doctrina… pero debe ser vista como el según las convicciones personales de quien
paso a un Derecho Penal de “nuevo cuño”, corresponda juzgar. Con las indicadas herra-
que responde a nuevas necesidades sociales mientas, se ha de superar al excesivo forma-
de protección (…)” (MORENO, 2015) lismo de los modelos positivistas, activando
la creatividad interpretativa jurídica operan-
Desde la significación del principio de lega- do sobre los datos entregados por el texto
lidad sancionadora como garantía de deli- de la ley ante los límites de los distintos sig-
mitación y separación de las atribuciones nificados posibles en la praxis del derecho.
del poder legislativo respecto al judicial y al Pues cada caso se resuelve aplicando los he-
ejecutivo. Es una exigencia inexcusable de chos a la ley tal y como esta es, evitando la
cumplimiento que convoca al resto de pode- aplicación mecánica del tenor literal sin de-
res a abstenerse de alterar, corregir, suplan- gradar la discrecionalidad de la razón.ç
tar, etc., la política legislativa tipificadora
de infracciones aprobada por el legislativo; 3.- Establecer el procedimiento
siendo prohibida cualquier consideración,
modulación o discrecionalidad respecto de para el juzgamiento de las
la aplicación a la ley penal impuesta por éste. personas con estricta obser-
vancia del debido proceso
Siendo el sistema procesal medio idóneo
para realizar la justicia; la potestad determi-
El derecho a juicio imparcial incluye el inma-
nadora de conductas de relevancia penal y nente derecho a un debido proceso con to-
sus consecuencias, es labor legislativa, cuyo das las garantías, siendo la imparcialidad el
producto es de irrefutable cumplimiento núcleo de la función de juzgar, pues sin ella,
para los operadores jurídicos, por magnifi- tampoco puede existir el debido proceso,
cencia de la ley mientras rija su vigencia. Por
razón de ser de la administración de justicia
ejemplo, discrepar si las penas de una u otra en el Estado social de derecho, atiende más
infracción penal, son proporcionadas o co- allá de los sujetos procesales, lo hace por un
herentes con los bienes jurídicos que prote- interés público. Responde al principio de le-
gen, le compete al poder legislativo. El judi-galidad en sentido formal, que “(…) a partir
cial, se limita a aplicar tales leyes, por medio
de éste nadie podrá ser juzgado sino confor-
de un ejercicio hermenéutico interpretativo. me a las leyes preexistentes al acto que se
le imputa, ante el juez o tribunal competen-
Hay una alta relación entre los principios te y con la observancia de la plenitud de las
de legalidad, tipicidad, libertad y seguridad formas propias de cada juicio (…)” (PELÁEZ,
jurídica, esenciales al Estado de Derecho, 2020)
implicando que las leyes punitivas deben
redactarse y promulgarse con todas sus Ostenta rango de derecho humano el pre-
formalidades, para el futuro, con precisión supuesto de que una persona sea juzgada
y suficiencia, con un lenguaje descriptivo por un juez u órgano jurisdiccional legalmen-
respecto a la construcción del tipo en cada te predeterminado en la ley. Es una garan-
artículo. Sin confundirse con un positivismo tía básica del procedimiento. Esta impide
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establecer jueces de excepción o fuera del nales, en principio son temas de legalidad
rango jurisdiccional, distintos a los especia- ordinaria distintos al derecho a un juez pre-
lizados a razón de sus competencias, con determinado en la ley, salvo que tal interpre-
predeterminación legal de fijación de reglas tación implique una manipulación manifies-
establecedoras de la competencia de los ór- ta y arbitraria de la normativa que atribuye
ganos jurisdiccionales llamados a ventilar un competencias. Sin poderse confundir al con-
problema intersubjetivo penal; establecidos tenido del derecho humano con las normas
de forma genérica para que abstraigan los de distribución y asignación de competen-
supuestos de reprochabilidad penal con an- cias de los órganos jurisdiccionales.
telación a su conocimiento. Es inadmisible
modificar arbitrariamente los componentes Los criterios para la determinación de la
y titulares del órgano; más por motivos de- competencia de un órgano jurisdiccional pe-
rivados de la naturaleza de las instituciones, nal se sintetizan en el criterio objetivo, fun-
tal grado de fijeza y predeterminación al ór- cional y territorial. El criterio objetivo dis-
gano y a sus competencias como a sus titu- tribuye el conocimiento de causas penales
lares, puede alterarse siguiendo el circuito entre órganos jurisdiccionales por razones
jurídico, ya que es inexistente el derecho a cuantitativas y cualitativas. Las cuantitativas
un juez concreto. distribuyen el conocimiento de los hechos
punibles considerando la menor o mayor
La fórmula Juez predeterminado por la ley, gravedad de la pena (delito o contravencio-
atiende al momento funcional de distribu- nes). Las razones cualitativas fijan la compe-
ción de competencia y al ejercicio de la activi- tencia objetiva, en función de la condición
dad jurisdiccional, por tres órbitas: Primero, de la persona, o por el delito o contraven-
parte del concepto de función jurisdiccio- ción. El criterio funcional permite distribuir
nal, en la fase de la orgánica independencia el conocimiento del proceso penal atendien-
predicada en la distribución competencial y do a la fase de tramitación. Por último, por
la abstracta imparcialidad subjetiva; dando el criterio territorial, se distribuye el conoci-
idoneidad al juez para ejercer jurisdicción, miento de causas penales entre los diversos
con todas sus potestades, al estar dotado órganos jurisdiccionales de igual categoría y
de las condiciones necesarias para su impar- que a su vez existen en el territorio nacional
cialidad en el enjuiciamiento. Segundo, el (PÉREZ, 2020).
adecuado planteamiento procesal de la pre-
tensión genera la viabilidad condicionada Sólo puede haber un único juicio por una
con la previa garantía de que quien desarro- conducta punible, realizado ante un juez
lle la función jurisdiccional para conocer tal
predeterminado en la ley, sin interferencia
pretensión, sea apriorísticamente imparcial; de otro órgano o poder Estatal. “(…) El em-
también aporta los elementos: sujetos y ob- pleo de la prohibición de doble persecución
jeto, que condicionan la concreta imparciali-implícitamente resuelve una cierta colisión
dad del enjuiciamiento. Tercero, se proyecta de intereses entre la aplicación del derecho
indirectamente al enjuiciamiento, que exige y la libertad y/o dignidad del imputado (…)”
la concreta imparcialidad del juez, determi- (VERA, 2020). Nada ha de alterar el proce-
nando la abstención y recusación previa, de- dimiento prefijado en la ley para una con-
biendo ser el juez abstractamente imparcial, ducta punible vigente sin derogatoria legis-
lo cual se garantiza por el derecho al juez lativa, ni limitar el juzgamiento realizado o
predeterminado por la ley (ENCALADA, en curso. Esto blinda la respuesta jurisdic-
2007). cional, da firmeza a sus resultados y dota
de ejecutoriedad y eficacia a lo decido. Un
Cualquier cuestión de interpretación por paralelo o doble juzgamiento, crearía incer-
las competencias de los órganos jurisdiccio- tidumbre y haría que la protección Estatal
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por estos actos lesivos sea inexistente o de que es culpable (SAGÜÉS, 2017). La ino-
relativa y el propio poder punitivo del Es- cencia se rompe por efecto de un procedi-
tado sería infructuoso. La decisión lograda miento donde la actividad probatoria reluce
con el procedimiento previo delineado en la al calor de una inmediación concentración y
Ley debe impregnar de seguridad; un dual contradicción, cuyo titular de impulso es la
o paralelo juzgamiento hace peligrar la se- Fiscalía General del Estado con interacción
guridad ante eventuales contradicciones. Es del derecho a la Defensa de la persona a
imposible que los mismos hechos cohabiten quien se endilga una infracción.
existiendo y dejando de existir a la vez. En
la realidad jurídica e histórica, es inadmisible En una sociedad democrática, el procedi-
que algo esté y a la par sea sin estar, pese miento se reviste con una serie de garantías
su misma entidad interna y externa sean y que someten a la potestad de juzgar con-
a su vez nunca lo sean. Esto se opone a los ductas penalmente relevantes con ineludi-
principios de la lógica jurídica y extrajurídica ble observancia y acato de los derechos hu-
como a los de la seguridad jurídica que erige manos legislados en los Estados civilizados,
la tutela judicial efectiva. La dualidad o juicio tanto en sus Constituciones como en el cor-
paralelo, niega al principio de contradicción, pus iuris referente, siendo la médula y ante-
afecta a la tutela judicial efectiva, exigencia cedente de toda garantía del proceso penal,
objetiva del orden jurídico a todo el aparato donde el paradigma del imperativo garan-
Estatal; integra a su vez la expectativa legí- tista del sistema se refleja en el derecho al
tima del justiciable a obtener para un mismo debido proceso realizado por medio de un
asunto una respuesta inequívoca jurisdiccio- juicio justo, donde se compendian todas las
nal. Al asignarse al juez predeterminado en inmanentes prerrogativas en juego dentro
la ley para practicar un juzgamiento, otro ór- de la tarea de procesar y juzgar, los presu-
gano o poder Estatal, es incapaz de reiterar puestos de punición. “(…) las exigencias del
el procedimiento o sustraerlo del sensor pe- juicio justo forman parte de las razones que
nal con comisiones especiales de otro poder justifican que una determinada versión de
u órgano del Estado o jueces creados por los hechos sea tenida por verdadera o, dicho
excepción o de otra jurisdicción. de otra manera, el modo de obtención de
la verdad forma parte de las razones que…
Fijado el juez predeterminado en la ley, re- llevan a tenerla por verdad (…)” (MEDINA,
luce el derecho humano de la presunción de 2016)
inocencia, implicando que a quien se acuse
de infracción penal, debe ser considerado Cumplir y observar de manera estricta es-
inocente, mientras una sentencia ejecuto- tas previsiones, factibilizan sin ser obstáculo
riada determine su culpabilidad conforme a para preservar el valor primordial del dere-
la ley. la presunción de inocencia es un fun- cho de defensa que se fortalece con mayor
damento de las garantías judiciales; por el alcance cuando en el desempeño del proce-
onus probandi la demostración fehaciente dimiento se irrespetasen las garantías nece-
de culpabilidad recae sobre la parte acusa- sarias, privando a la persona que se procesa
dora; sólo debe haber condena penal si exis- del tiempo o los medios adecuados de de-
te prueba plena de la responsabilidad del fensa, ocasionarían la sanción al juicio y abo-
acusado si ésta es incompleta o insuficien- naría a una ilegítima impunidad a causa de la
te, corresponde absolverlo; y, tampoco se actuación negativa del órgano jurisdiccional
ha de iniciar un proceso con la idea precon- de juicio.
cebida de que el procesado ha cometido el
delito imputado. La presunción de inocencia El procedimiento penal se compone por lo
se vulnera si antes de que sea condenado, general por un impulsor de acusación, una
una decisión judicial previa refleja la opinión individualidad que se defiende y un órga-
48
no jurisdiccional que decide; matiza la rea- El núcleo de los procedimientos se nutre en

lización de la justicia conforme a exigencias el principio acusatorio del sistema adversa-
derivadas de la observancia del derecho a rial que se alberga asegurando el derecho
la defensa. Sin poderse asignar dosis pu- a la defensa, identificando a los sujetos del
nitiva por una infracción donde la defensa procedimiento a quienes en rol automático
haya sido limitada o impedida de actuar. Vi- les autoriza operar este derecho con infor-
bra un factor de legitimidad en el ejercicio mación permanente sin actos sorpresivos
del poder punitivo, cuando el Estado repre- o subsunciones inesperadas. Carece de le-
senta el interés social, la víctima su interés gitimidad una investigación, procesamiento
particular y la defensa también ostenta otro o juzgamiento de conductas penalmente
interés particular; cuyo interactivo accionar relevantes sin efectividad de esta prerroga-
aporta para el resultado del procedimiento. tiva. Los órganos jurisdiccionales, receptan
Así se hace el procedimiento siguiendo las una cuestión fáctica y hacen una subsunción
exigencias del principio democrático con el comunicada y conocida por efectos del de-
adecuado equilibrio entre acción y defensa recho a la defensa, con reconstrucción del
en igualdad de armas y vigencia de los prin- hecho histórico realizado con interacción
cipios de contradicción, concentración e in- aportativa de los sujetos procesales, para
mediación. asignar respuesta de lo punible.
Defensa consistente en una alta gama de Con el Estado social de derecho, se presen-
inmanencias que satisfacen las exigencias cia una progresiva cristalización del objeto
de esta prerrogativa en juicio. Entre ellas: del proceso, cual elemento esencial para es-
1) defensa letrada para la víctima y para el tructurar el principio acusatorio, sustentado
procesado que los asesore en todas las fa- de manera acumulativa y progresiva en el
ses procesales; 2) ningún interrogatorio al desarrollo del hilo procesal.
procesado, puede considerarse si se recep-
ta sin presencia del defensor o sin asesoría El núcleo inicial de la regla de imparcialidad
letrada sobre la conveniencia de declarar o surge de criterios de normalidad, al integrar
del significado inculpatorio de las declara- los elementos que configuran la función ju-
ciones; 3) sólo con decisión judicial motiva- dicial. La parcialidad, afecta la composición
da y por un cierto tiempo, puede limitarse del órgano jurisdiccional y al derecho al juez
el derecho a la libertad, en sus varias moda- predeterminado por la ley, con antelación,
lidades al procesado; 4) las comunicaciones en la medida que aparte a quien correspon-
entre el procesado y su defensa, dentro de da juzgar del conocimiento previo de un
la relación profesional, serán secretas; 5) las asunto se asigna a su vez de las normas pre-
pruebas obtenidas con violación al derecho establecidas que componen la jurisdicción,
a la defensa son nulas, sin utilidad procesal; la competencia y su respectiva distribución
6) el defensor tiene derecho a participar en aplicada con criterios objetivos.
los actos de investigación que requieran
presencia del procesado, aportar pruebas e 4.- Promover la rehabilitación
intervenir en su práctica, por sí o a través de
un experto; de denegarse esto, surge el de- social de las personas
recho a recurrir; 7) el defensor está autori- sentenciadas y la reparación
zado a conocer el contenido del expediente integral de las víctimas
procesal, con los límites de los fines investi-
gativos; y, 8) La garantía al letrado que ejer- Las penas privativas de libertad y las medi-
za libre e independiente su actividad profe- das de seguridad se destinan a satisfacer
sional (CHIARA, 2013). finalidades para unos de reeducación y rein-
serción social sin que éstas sean las únicas,
49
ya que su imposición a consecuencia de con- El incumplimiento de la pena o su aplicación

ductas de relevancia penal puede encontrar selectiva de favoritismo endeble provocaría
su fin también en la prevención general y/o un sentir social de injusticia y mermaría la
especial, la reparación integral a la víctima o confianza y legitimidad del sistema.
como barómetro de ponderación del siste-
ma de ejecución y de direccionamiento de Mientras que la prevención general negati-
las políticas para las entidades encargadas va, se encamina a destinatarios concretos,
de su cumplimiento. “…a través de la intimidación a la generali-
dad inhibiendo los impulsos delictivos de los
Al aplicarse la pena privativa de libertad miembros del grupo social que todavía [es-
mediante sentencia firme y ejecutoriada, en tán sin delinquir] para que se abstengan de
fase de ejecución, se destina al cumplimien- hacerlo por el miedo a la pena…” (Moreno,
to de una alta gama de fines cuya disper- 2015); pretende disuadir a potenciales in-
sión ha de evitarse, identificando primero a fractores de la ley penal, con la aplicación de
los que pertenecen a estas penas y luego a las penas en casos comparables, intentando
los concernientes a su ejecución, que están evitar la posibilidad de futuras infracciones.
relacionados con las políticas orientadoras Sea positiva o negativa, la prevención gene-
de la actividad del ente penitenciario. Entre ral pretende: primero, infundir la confianza
los fines de la pena, están los aspectos de en que la advertencia de imposición puni-
la prevención general positiva y negativa y tiva en general sea suficiente conminación
de prevención especial en función de sus disuasiva de comportamientos de reprocha-
destinatarios. Mientras que, los atinentes a bilidad penal; segundo, que con el pronun-
la ejecución de la pena, refieren aspectos de ciamiento judicial de sentencias punitivas
reeducación, reinserción, retención, custo- singularizadas en los infractores, se irradie
dia y asistencia de los penados. una intimidación general; y tercero, que al
ejecutar la pena, las consecuencias recaídas
Toda sociedad al imponer un catálogo de en el infractor sobre quien ha sido imposible
convivencia realiza sus codificaciones pena- el efecto preventivo general intimide a los
les, cuyo objetivo en la prevención general integrantes de la sociedad evitando la reali-
positiva, pretende que la pena procure “… zación de infracciones.
efectos positivos sobre la comunidad, en
particular, la confianza en el ordenamiento Por su parte, la prevención especial se pro-
jurídico – pareciera – una “verdad de Pero- yecta a influir en la individualidad particular
grullo” que la reacción social ante la infrac- del infractor para moldear su conducta ante
ción de la norma es esperada por la ciuda- la ley, promoviendo su integración social, es
danía como confirmación de la vigencia de la una “… (prevención de la repetición [de la
norma; de lo contrario… ningún orden social infracción], [con] la acción particular sobre el
ni jurídico [existiría]. Lograr “confianza nor- autor… se presenta de las siguientes formas.
mativa”, internalizar la pauta de que la in- a) …por intimidación (función de adverten-
fracción… es una alternativa socialmente [in- cia); el [infractor] debe ser disuadido de la
válida] (fidelidad en el derecho) y asumir las comisión de [nuevas infracciones], [con] los
consecuencias de la infracción a la norma son efectos de la pena… infligida. b) …por edu-
aspectos característicos de esta teoría…” cación (corrección, resocialización); [con] la
(González, 2018). Esta clase de prevención ejecución, el [infractor] debe ser preparado
se destina a la sociedad en su conjunto, con para un comportamiento socialmente ade-
el cometido de representar la consternación cuado en el futuro, efectos disociantes deben
por la alarma social generada en el espectro ser evitados en lo posible (…con frecuencia
social, ante la realización de comportamien- se deduce la preferencia de sanciones am-
tos subsumibles a los presupuestos penales. bulantes sobre penas estacionarias). c) …por
50
aseguramiento (efecto de separación); [con] El rol de la víctima expectante para la repa-

la ejecución de la pena sobre un [infractor] ración integral asume relevancia en los fines
en particular, se protege permanente o tem- de las medidas punitivas; y, abre el análisis
poralmente a la sociedad de aquél. Sólo en de las funciones jurídicas que en este tópico
casos excepcionales… se restringen a una u debe producir la pena. Como ya se dijo, la
otra finalidad de la pena. En la mayoría de… prevención general positiva, pretende con la
casos se presenta una combinación, como, norma satisfacer una exigencia social, rees-
por ejemplo, la de… intimidación preventi- tableciendo la armonía alterada y sostener
vo-general de la ejecución con fines preven- la confianza en el orden jurídico; así también,
tivo-especiales; [y] dentro de las tareas de intenta entregar una equiparación entre el
prevención especial la intimidación y edu- cumplimiento de la pena y la satisfacción a
cación se pueden complementar adecuada- la víctima, por sus prerrogativas vulneradas.
mente en forma recíproca. Lo decisivo es el Se proyecta a solucionar el dilema de la in-
caso concreto y… especialmente la reacción consistencia de las penas entre lo dispuesto
(accesibilidad a la prevención) del [infractor] y lo cumplido, como la eventual o reiterante
en cada caso particular…” (Maurach, 1994). ausencia de satisfacción material o inmate-
Muestra al tratamiento penitenciario, como rial de las víctimas, por parte del infractor.
el camino realizador del fin resocializante de Reluce el deber Estatal de garantizar a los
la pena, ante el clamor social de retribución habitantes el derecho a una cultura de paz
o justicia, que se sosiega a través del cumpli- y a la seguridad integral, aplacando la sen-
miento de la pena. sación de inseguridad, por lo alarmante del
comportamiento reprochable y la peligrosi-
Respecto a los fines de la ejecución de la dad de los hechores quienes acceden a be-
pena, el sistema de rehabilitación social se neficios penitenciarios, aunque haya incum-
encamina a reeducar y reinsertar socialmen- plido con las medidas de satisfacción para la
te a quienes se les ha atribuido medidas pu- víctima y carezcan de muestras que eviden-
nitivas limitadoras de la libertad; así como cien la voluntad de reinserción del penado.
su retención, custodia (cual sea su situación
jurídica) y la asistencia que otorgue a las per- Con destinatarios más concretos, aparece la
sonas privadas de su libertad e incluso luego prevención general negativa – esta – como
de su liberación progresiva de ser el caso. se expuso, apunta a eventuales infractores,
Aquí se han de identificar las necesidades, desalentando futuros comportamientos,
sus prioridades y el desempeño para conse- con la aplicación efectiva de penas a ante-
guir el cumplimiento de las penas, evitando riores infracciones. Para el rol de la víctima,
que se conviertan en expresión de vengan- esta prevención, infunde la idea de agravar
za, expiación o retribución social. La socie- la punición en régimen carcelario si se des-
dad está impedida de eliminar a los infrac- atienden los derechos del sujeto pasivo de
tores. El principal efecto de la ejecución de la infracción, fijando un mayor rigor correc-
la pena para la sociedad es tranquilizar tem- tivo. Limita los beneficios penitenciarios,
poralmente la exigencia social ante la aler- condicionándolos a la respuesta positiva o
ta pública por las infracciones, creando una negativa del infractor, en el ámbito del resar-
sensación de eficacia legal ante comporta- cimiento en la medida de la expectativa po-
mientos punibles, para lograr la paz pública; sible del restablecimiento de las prerrogati-
la privación de libertad, por sí sola resulta vas afectadas a causa del comportamiento
insuficiente para lograr la tranquilidad afec- penalmente relevante. Esta advertencia, se
tada por el comportamiento típico de cier- potencia a impactar psicológicamente y de-
tos ciudadanos. terminar la intensificación del régimen reha-
bilitador si el penado incumple la reparación
integral para la víctima.
51
Destinada a la personalidad concreta del in- rior al hecho típico y la posibilidad de inte-
fractor, se encuentra la prevención especial, gración a la sociedad; permitiendo modular
enfocada a modificar su comportamiento la pena dentro del estándar preestablecido
ante la ley, incentivando su debida integra- para cada infracción entallándola de forma
ción social. Concibe al tratamiento peniten- personalizada para el sujeto activo, siendo
ciario como un instrumento realizador del fin criterios que se intercomplementan con la
punitivo para la resocialización del individuo.incidencia que puede tener la mayor o me-
Pretendiendo que el infractor se aparte de nor gravedad de la conducta de relevancia
los comportamientos penalmente relevan- penal, ajustados a elementos cuantitativos y
tes, cumpla su responsabilidad social por los cualitativos, conforme a las aportaciones del
resultados del ilícito penal, reestablezca el caso en concreto. Verbo y gracia, cometer
derecho vulnerado de la víctima en concreto la infracción contra la propiedad sin violen-
y evidencie su intención de respetar la ley cia, por la influencia de circunstancias eco-
sin regenerar nuevas víctimas, aportando a nómicas apremiantes; actuar el infractor por
la cultura de paz. temor intenso o bajo violencia; etc.; o así
también, ejecutar la infracción con alevosía
Para evitar la desproporcionada reacción o fraude; o, por promesa, precio o recom-
punitiva, el sistema integral penal gradúa su pensa; o, como medio para la comisión de
quantum por medio de circunstancias que otra.
pueden modificar la dosis de la pena graván-
dola o atenuándola. La imposición penal res- Cualquier afectación a algún derecho hu-
ponde a la entidad del hecho típico que con- mano inspira al filtro sustancial del reproche
tiene su exclusivo parámetro punitivo dentro para determinarlo en sede judicial. Toda in-
de cada infracción, que por lo general tiene fracción punible verificable y evidenciable,
un piso y un techo, dentro del cual a vista conlleva la indiscutible lesión a un inmanen-
de la discrecionalidad judicial sin extralimi- te derecho activando la ineludible exigencia
tarse de ese rango será asignada la sanción. de remediarlo mediante los institutos que
La apreciación de circunstancias personales con sustento constitucional se han creado
del culpable y la gravedad de los hechos en en la ley. El legislativo, al promulgar normas
función de los medios y modos evidencia- sustantivas y adjetivas, entrega instrumen-
bles y verificables del comportamiento de tos jurídicos necesarios para restablecer la
relevancia penal, con las circunstancias con- paz social ante la alarma pública ocasionada
currentes al tipo, serán los conectores de- por los efectos de los comportamientos de
terminantes al momento de la imposición de relevancia penal, abordando así al conglo-
la pena y de su ejecución. merado social hasta la individualización de
la víctima para su reparación, por ser pro-
Se tienen por circunstancias personales del ducto de una conducta que activa el poder
hechor, a aquellos rasgos de su personali- de coerción Estatal. La ley establece pará-
dad anteriores y/o durante y/o después del metros encaminados a remediar la lesión al
comportamiento reprochable, cuya exterio- inmanente derecho causada por el hecho
rización identifica elementos diferenciales punible, hasta el punto más próximo posible
para la individualización punitiva. Operan del que se gozase si nunca hubiese existido
sin desvanecer la responsabilidad penal ni tal afectación. Es imposible una reparación
interferir con sus circunstancias modificato- in natura cuando inmanentes prerrogativas
rias. Aquí influencian cuestiones del entorno han sido afectadas. El sistema integral pe-
familiar, social e individual de cada persona, nal, contiene mecanismos encaminados a
su edad, grado de formación intelectual, equiparar al daño receptado por la víctima
cuestiones de culturalidad, madurez psico- y la sociedad, constreñidos en medidas de
lógica, ocupación laboral, conducta poste- restitución, rehabilitación, compensación,
52
satisfacción, “no repetición”; ya de carácter núcleo íntimo, pueda llevar una vida digna
material e inmaterial, con independencia de luego del mal a causa de la infracción. Por el
las particulares circunstancias de la víctima. principio pro damnato, las normas relativas
Dentro del desarrollo garantista del proceso a este ámbito, ante cualquier duda han de
cuyo fundamento es la intangibilidad de la interpretarse en el sentido que más favorez-
presunción de inocencia interconectada al ca su vigencia para remediar o equiparar al
derecho a la defensa y la preferente protec- máximo posible los daños. Para ser efecti-
ción a víctimas de infracciones penales, pro- va, posible y proporcionada, debe conside-
moviéndose la reparación integral a causa rarse la capacidad y condiciones del infrac-
de la infracción, donde el clamor de justicia tor como de las instituciones públicas que
es más exigente al tratarse de personas per- puedan llegar a interactuar en esta materia;
tenecientes a grupos de atención prioritaria. visibilizando la disponibilidad y la predispo-
sición de satisfacerla, evitándose asignacio-
La reparación integral por el daño que deja nes espurias limitantes del verdadero goce
una conducta típica es un concepto que ex- de lo perseguido con la reparación, ya que
pande el valor a la ausencia, el dolor, el pe- es un derecho fundamental, compuesto por
sar y el sufrimiento causado por la infracción los daños que pueden ser materiales e inma-
en la víctima. Por lo general esta suma de teriales por lo que rebasa la mínima esfera
malestares acaecidos por la conducta pe- indemnizatoria pecuniaria, pudiendo tener
nalmente relevante, aún sin acreditación flu- formas simbólicas o de satisfacción social.
yen a consecuencia lógica de hecho punible Pues casi siempre los daños son invaluables
probado. Para determinar ya sea la forma e incuantificables económicamente, por lo
o el quantum definitivo de esta reparación, que afloran con medidas de equivalencia
luego de evaluar el daño, ha de carecer de que genere la compensación o satisfacción
repercusión económica y ser intrascendente del daño causado.
a la esfera patrimonial. Este valor o medida
equiparativa pretende aliviar de una forma Entonces, son dos las direcciones de las
global sustentada en el sentimiento social consecuencias jurídicas del comportamien-
de reparación integral por la ofensa sufrida to penalmente relevante; la una vinculada a
en la víctima, evitando efectos de desutili- cuestiones de la política criminal y la otra a
dad marginal o forjamientos de equivalencia la protección de las víctimas, estimulando la
pecuniaria pretendida de forma particular; el reparación integral por los resultados del su-
órgano jurisdiccional carece de libre arbitrio ceso reprochable. El diseño del Código Or-
para crear otro tipo de daños, que divorcien gánico Integral Penal propende a una repa-
los fines del poder punitivo. ración efectiva, real y proporcionada con las
posibilidades y capacidades tanto del sujeto
Siendo injustificados los daños a una indi- activo de la infracción como de la institucio-
vidualidad que causa el comportamiento nalidad pública que pueda llegar a intervenir
reprochable, exigen la presencia de una según la naturaleza del daño; criterios sin los
reparación integral, la cual, ha de ser tem- cuáles, sería ineficaz el restablecimiento de
pestiva, en procura de que la víctima y su la tranquilidad pública.
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54
LA MIOPÍA EN GÉNERO EMERGE EN
INSEGURIDAD JURÍDICA
Dr. Luis Adrián Rojas Calle*

Conjuez Nacional de la Sala Penal, Penal Militar,
RESUMEN
E l ejercicio de la violencia como herramienta de poder y dominación, se ha venido repitiendo a lo

largo de la historia de la humanidad siendo así la realidad en la República no ha estado lejana del
mismo, por tanto pretendemos despertar el interés en la sociedad, para consolidar un ordenamiento
jurídico en materia penal que elimine las aristas que impiden el rápido avance, esta falta de visión que
aún no permite despertar de ese letargo, y comprender que se debe encontrar un mecanismo que
garantice el derecho de todas las mujeres a vivir una vida sin violencia y sin discriminaciones a fin de
encontrar la tan anhelada paz social, misma que se logra con una eficiente administración de justicia,
aquella ajustada a las normas éticas y legales, a la actitud limpia y vertical de no favorecer ni perjudicar
a nadie; y, a la acción totalmente eficaz, para que la justicia sea oportuna y verdadera.
Palabras claves: justicia, violencia, seguridad jurídica, mujeres
ABSTRACT
T he exercise of violence as a tool of power and domination, has been repeated throughout the his-
tory of humanity and thus the reality in the Republic has not been far from it, so we seek to arouse
interest in society, to consolidate a legal system in criminal matters that eliminates the edges that pre-
vent the rapid progress, this lack of vision that still does not allow awakening from that lethargy, and
understand that a mechanism must be found to guarantee the right of all women to live a life without
violence and without discrimination in order to find the longed for social peace, which is achieved by an
efficient administration of justice, that adjusted to ethical and legal standards, the right attitude of not
favoring or harming anyone, and to fully effective action, so that justice is timely and true.
Key words: justice, violence, legal security, women
* Conjuez de la Corte Nacional de Justicia. Nacido en la ciudad de Azogues, provincia de Cañar. Funcionario de la carrera fiscal
por el período de 28 años, actuó en calidad de Juez Nacional encargado por un año y hoy en funciones como Conjuez Nacional.
Ha colaborado con la Escuela de Función Judicial en sin numeras ocasiones impartiendo materias procesales; así también como
expositor en varios seminarios nacionales e internacionales.
Se dijo que en Montecristi, ciudad Alfaro, que cito: Álvaro Echeverry, en la obra Teoría
se escribió la carta del Estado para que esta Constitucional:
tenga la subsistencia de trescientos años,
conocemos que en su génesis el mandato El sueño de BENTHAM, el panóptico, en el
recogió las grandes aspiraciones de colec- que un solo individuo podría vigilar a todo
tivos y grupos sociales que buscan el equi- el mundo, es, en el fondo, el sueño, o mejor
librio, devastar la piedra y pulirla, buscar la dicho, uno de los sueños de la burguesía…
trilogía perfecta, ( seguridad, justicia, liber- es una forma de arquitectura, por supuesto,
tad ) estableció el reconocimiento de la ma- pero es sobre todo una forma de gobierno:
dre naturaleza como sujeto de derechos, se es para el espíritu una manera de ejercer el
ampliaron los mismos, tanto así que el dere- poder sobre el espíritu. Veía en el panóptico
cho de protección en la garantía del debido una definición de la forma de ejercicio del
proceso los reconoce, los plasma y los efec- poder…. Pues el ojo del emperador vigilará
tiviza, empero, que ocurre con la lucha de a los procuradores generales, que vigilaran
género, aquella quedo marginada, relegada, a su vez, a los procuradores imperiales y es-
tanto más cuanto que, las palabras esboza- tos vigilaran a todo el mundo.
das por la Dra. Mariana Yépez cuando sen-
tencio, y que hoy nos hacen eco, “La victima Nuestra realidad es análoga a la sociedad
es un testigo silencioso sometida al drama panóptica tenemos estructuras de vigilancia
penal”, con esta máxima, diré: posiblemen- absolutamente generalizadas, de las que el
te el constituyente nos queda debiendo y sistema penal, el sistema judicial es una pie-
que acontece hasta que los operadores de za, y es en esta última donde se pierde el
justicia tengan conciencia de lo que hemos equilibrio en el tema concreto de ello, la in-
de entender por género, diremos entonces seguridad jurídica proclama de impunidad.
que la víctima de violencia de genero aguar- Pero que entendemos por seguridad jurídi-
de, hasta eliminar la misoginia jurídica, esta ca, esta que tantos reclamos merece y que
ceguera que resquebraja la novel estructura su falta nos hace concluye en la polarización
del Estado y que su praxis atenta a la Insti- de criterios…. lo afirma el maestro José
tucionalidad del Estado, que se encuentra García, “no es otra cosa que la posibilidad
según el paradigmático cambio sujeto a la que el Estado debe darnos mediante el de-
obediencia, resguardo y sobre todo al cui- recho de prever los efectos y consecuencias
dado y protección de los derechos huma- de nuestros actos…. Pero en este derecho
nos, será que cuando más bregamos para fundamental del Estado Constitucional de
que los derechos y garantías que reconoce Derechos y Justicia hay que entenderla
la constitución se plasmen en una realidad como lo señala Roberto Dromi: “La segu-
nos hacemos de oídos sordos, o será que ridad originaria, que fue el nuevo derecho
la interpretación que realizamos a la norma para el proceso de reformas del Estado,
convergen en la ausencia de tratamiento debe ceder a la seguridad jurídica sobre-
constitucional, en caso concreto, (genero) viniente o derivada que permite la reloca-
entonces nos perdemos en el horizonte en lización del Estado… El nuevo derecho se
la búsqueda de otorgar seguridad jurídica orientará a profundizar el control político,
y esto ocurre no solo en los quebrantamien- cualificar el administrativo, afianzar el judi-
tos que provienen del Estado, (operadores cial…” La seguridad jurídica es la garantía
de justicia), confundidos por su neófito co- dada al individuo por el Estado, de que su
nocimiento en género, sino va más allá de persona, sus bienes y sus derechos no serán
la incomprensión de lo que hemos de en- violentados, o que, si esto llegara a produ-
tender por el poder del uno sobre la otra y cirse, le serán asegurados por la sociedad su
que éste llega al apocalipsis donde termina protección y reparación.
con su vida. Lo trazado se constriñe en lo
56
De la cita extraigo, -garantía de que sus de justicia no vea, palpe o tenga una medi-
derechos no serán violentados-recordemos da de protección (boleta de auxilio) testado
señala el Art. 1 de la Constitución de la Re- u otro empico medio de establecer el poder
pública “Ecuador Estado Constitucional de lo fácil o sencillo, es mirar al otro lado y de-
Derechos y Justicia”, aquello, no puede ser cir con aplomo inerme – NO POBRO-
una fachada y la Constitución una mera hoja La virtud que buscamos en el día a día, el
de papel en blanco, como lo establece Luigi camino hacia el centro, como metáfora del
Ferrajoli, pues la Constitución, el estado lugar desconocido, el sol camino de luz, al
Constitucional de Derechos y Justicia, no se punto que el primero se convirtió en cen-
realizan solos, deben penetrar en la concien- tro y eje sobre el que gira todo, con esta
cia de los ciudadanos y especialmente en analogía pretendo establecer que sobre la
quienes tienen poder y fundamentalmente Constitución debe girar la norma y en virtud
en quienes administran justicia. Que ocurre de ella los derechos y principios constitucio-
y para ser preciso que está ocurriendo en nales no pueden ser sustraídos individual-
la práctica en el injusto penal que contiene mente, las previsiones constitucionales y el
el At. 141 del Código Orgánico Integral Pe- bloque de constitucionalidad mal pueden
nal, cuando al unísono se nos dice por parte ser declinados por parte de operadores.
de quienes resuelven: “…NO SE PROBÓ LA
RELACIÓN DE PODER…” El ejercicio de la violencia es sus más diver-
sas manifestaciones, físicas, psicológicas,
Esto nos obliga a interrogarnos: ¿Estamos económica, sexual, laboral, etc, como herra-
aplicando de manera directa e inmediata el mienta de poder y dominación, se ha veni-
texto de la carta fundamental? Cuando las do repitiendo a lo largo de la historia de la
sentencias de marras en temas de género, humanidad siendo así la realidad en la Re-
(femicidio) denotan irracionalidad en sus si- pública no ha estado lejana del mismo. La
logismos jurídicos, dejamos de un lado el cuestión no es nueva. Lo nuevo es el interés
bloque de constitucionalidad que se tra- que pretendemos despertar en la sociedad,
duce a los tratados internacionales de de- el advenimiento del nuevo ordenamiento
rechos humanos, que incluye los derechos jurídico en materia penal que rige el País
contenidos en Declaraciones de derechos si bien dio un primer paso al tipificar con-
humanos aprobadas por el Estado Ecuato- ductas lesivas a la mujer por el solo hecho
riano, cuando aquellas contengan derechos de serlo, más quienes han sido víctimas de
no previstos en el texto constitucional o un aquellas agresiones saben que apenas se
nivel de protección más amplio que el im- inicia el camino, y en el encontramos aristas
puesto por el ordenamiento interno. Incluya- que impiden el rápido avance, miopía en
mos en estas el numeral séptimo del art.11 género, esta falta de visión que aún no per-
ibídem: “ El reconocimiento de los derechos mite despertar de ese letargo, nos falta mu-
y garantías establecidos en la Constitución cho por recorrer , empero, si paso a paso
y en los instrumentos internacionales de los Estados vamos comprendiendo que lo
derechos humanos, no excluirá los demás que hoy por hoy más preocupa es el modo
derechos derivados de la dignidad de las de garantizar el derecho de todas las muje-
personas….. , que sean necesarios para su res a vivir una vida sin violencia y sin discri-
pleno desenvolvimiento ” Derechos implíci- minaciones.
tos que no están siendo reconocidos, V.gra.,
omisión esta engendra impunidad, cual es la Ahora bien, el principal objetivo a trazar
dimensión de género que tenemos, solo la debe ser la erradicación definitiva de la
que alcanza a ver nuestros ojos, aquella que violencia de género, aunque para lograrlo
hoy se retrotrae a lo que conocíamos como debamos acudir a los mecanismos más rigu-
prueba tasada, pues mientras el operador rosos de lo que cuenta el Estado para solu-
57
cionar los conflictos sociales, individuales y cial ha abdicado, tanto en su abordaje teóri-
jurídicos, entre ellos el derecho penal. co como en la praxis cotidiana. Así, el dere-
cho ha tenido la pretensión de convertir en
La violencia contra las mujeres lo señala Al- hechos naturales los roles, los estereotipos
cale Sánchez, -abarca una serie de atenta- y los mandatos de género impuestos a las
dos cuyo común denominador no es otra mujeres mediante reiterativos procesos de
que la presencia de un sujeto pasivo feme- socialización que se han servido de las nor-
nino. Decir la mujer que es el objeto del mas jurídicas para su mantenimiento. Ese
maltrato por su pertinencia de género y su intento de naturalización de las opresiones
agresor varón, se caracteriza por pertenecer hacia las mujeres ha llegado incluso a negar-
al género opuesto. Un componente subjeti- les el derecho a tener derechos.
vo, misógino que es el que guía la conducta
del autor: causar daño por el hecho de ser La violencia de género siendo un fenómeno
mujer. Por lo tanto, no cualquier ejercicio de global, en permanente crecimiento, se ha
violencia contra una mujer es violencia de extendido en todos los estratos de la socie-
género, sino sólo aquella que se realiza con- dad, su enfrentamiento representa uno de
tra una persona por el hecho de pertenecer los problemas más graves y complejos que
al género femenino. enfrenta la sociedad actual, los casos de vio-
lencia contra las mujeres, de maltrato fami-
Hoy en día, se considera violencia de géne- liar o de violencia de pareja; y, aún no la
ro a aquella que sufren las mujeres por el conviviente, son el germen para el delito de
hecho de serlo, debido a la categorización femicidio, estos actos son los factores que
sexual por género: Femenino/mujer, mascu- coadyuvan para la inconducta referida, con-
lino/hombre, y su diferente valoración de- virtiéndose en el gran problema la falta de
terminando en consecuencia desigualdad, concienciación que una sociedad exige, res-
jerarquía y poder en las relaciones entre lo petando el principio de igualdad ante la ley
masculino y lo femenino. Vemos hoy en día que solo es posible en la medida que estos
que esta cuestión de afección a todas y to- derechos, cuya base actual de sustentación
dos en alguna medida se va convirtiendo en se enmarca en el derecho internacional de
uno de los pilares que sustentan el manteni- los derechos humanos, sean equivalentes al
miento y perpetuación de la violencia. género humano. La violencia contra las mu-
La justicia de género es un asunto necesario, jeres no sólo importa una grave violación de
es esta una verdad que no admite concesio- los derechos humanos más básicos, sino que
nes, así lo van evidenciado los movimientos representan un obstáculo a toda pretensión
sociales, pues aquellas han ido ya cuestio- de conformar una sociedad igualitaria.
nando las discriminatorias y hegemónicas
concepciones acerca de la Justicia, y otros Nuestra Constitución dentro del Art. 66 ga-
asuntos medulares de la democracia duran- rantiza el derecho a la integridad personal,
te más de tres siglos: el feminismo. que incluye la integridad física, psíquica,
La compleja y misógina arquitectura de un moral y sexual y una vida libre de violencia
derecho y de unas leyes construidas a me- en el ámbito público y privado, para lo cual
dida para consolidad y salvaguardar aquel según el mismo artículo el Estado deberá
modelo que solo reconoce a los investidos adoptar las medidas necesarias para pre-
por la potestad de la ley como ciudadanos y venir, eliminar y sancionar toda forma de
que en su gran mayoría fuera pactado ven- violencia, en especial la ejercida contra las
dando a las mujeres. mujeres, niñas, niños y adolescentes, etc ;
dando cumplimiento a ello la Secretaría Na-
La inequidad de género, sí iniquidad, ha sido cional de Planificación y desarrollo dentro
normada en la medida en que la justicia so- de la Agenda Nacional de las Mujeres y la
58
Igualdad de Género 2014-2017, contempló la normativa internacional que se relaciona

varios ejes con el fin de garantizar la igual- con el tema de la violencia o discriminación
dad entre hombres y mujeres, el segundo contra la mujer, es el antecedente para tipifi-
eje, tiene como objeto profundizar y mejo- car el femicidio, y lo califica como un avance
rar el acceso a la justicia, la transformación para luchar contra la violencia que sufren las
de los patrones socioculturales y el forta- mujeres, “para evitar la impunidad y visibili-
lecimiento de bienes y servicios, para pre- zar un problema social oculto, desatendido
vención y erradicación de la violencia de gé- y extremadamente grave cuya dimensión no
nero en todas sus formas, y garantizar a las se logra comprender todavía”.
mujeres y personas LGBTI una vida libre de
violencia, entre sus lineamientos se contem- Mariana Yépez, ex Fiscal General del Estado,
pló la tipificación del femicidio como delito; manifiesta que fue necesaria su tipificación
para el tema materia del ensayo resulta de ya que no existía una norma punitiva especí-
trascendental importancia su análisis, pues fica peor aún, no se contaba para nada con
de ello, podremos establece que para cerrar mecanismos de investigación y sanción de
el círculo y establecer que entre los eslabo- los ataques, la sistematicidad y la reinciden-
nes faltantes la falta de comprensión de lo cia, convirtiendo así en ineficaz la protección
que debe entenderse por relación de poder integral de los bienes jurídicos tutelados: la
impide otorgar la anhelada seguridad jurídi- vida y la integridad personal de las mujeres.
ca, su menoscabo irradia ese error . Las normas internacionales sobre derechos
humanos, la violencia y discriminación en
En ese orden veamos que la violencia contra contra de la mujer, como la “Convención de
las mujeres es producto de un sistema de re- Eliminación de todas las Formas de Discrimi-
laciones desiguales de poder, que privilegia nación contra la Mujer”; la Convención Inte-
la superioridad de los hombres, este fenó- ramericana de Belem do Pará; las corrientes
meno no es aislado, afecta a toda la socie- socio culturales que incluyen el enfoque de
dad de forma directa e indirecta, manifes- género en las leyes y en la justicia, e igual-
tándose de forma diferenciada de acuerdo a mente las legislaciones de otros países de la
la clase, etnia, raza, edad, orientación sexual, región, las cifras estadísticas que dan cuenta
entre otras; el femicidio es la forma más ex- que seis de cada diez mujeres sufren violen-
trema de violencia a la mujer y precisamente cia, fueron razones suficientes para la inclu-
con el objetivo de proteger el derecho fun- sión del femicidio en nuestro ordenamiento
damental de las mujeres y las niñas a vivir jurídico interno.
libres de cualquier tipo de violencia, el Ecua-
dor tipifica a partir de Agosto de 2014 en el Es una gran verdad que la tipificación del fe-
catálogo de la infracciones el “femicidio” , micidio ha permitido dar un nombre propio a
con esta medida política/social y jurídica, el esta recurrente problemática que hace poco
Gobierno Nacional, no sólo busca sancionar ocupaba los titulares de la prensa como crí-
a quienes adecuan la conducta al injusto pe- menes pasionales o titulares incluso ofen-
nal, sino a más, visibilizar una problemática sivos y machistas. Tiene la finalidad de dar
recurrente e incluso “normalizada”, como es un tratamiento específico a los homicidios
la violencia contra la mujer, por el simple he-de mujeres por el hecho de ser mujeres, y
cho de su condición femenina. con la tipificación de ese delito se enfrenta
el problema como parte de la violencia de
Consientes de una realidad la Comisión Es- género contra las mujeres, la estadística ya
pecializada de Justicia y Estructura del Esta- los identifica.
do de la Asamblea Nacional, en el informe
para segundo debate del proyecto del COIP, En línea con lo dicho la información emiti-
de data 4 de octubre de 2013, reconoció que da en 2011 por el Instituto de Estadística
59
y Censos (INEC), en Ecuador, 6 de cada 10 quier otra que implique confianza, subordi-
mujeres encuestadas sufrió algún tipo de nación o superioridad.
violencia de género y por ello fue necesario
la implementación de estas políticas pues Si el delito se comete en presencia de hijas,
como se dijo el femicidio es la forma más hijos o cualquier otro familiar de la víctima.
extrema de esta violencia. La tasa de homi- El cuerpo de la víctima sea expuesto o arro-
cidios por cada 100.000 mujeres en Ecuador jado en un lugar público”.
no muestra reducciones importantes en los
últimos años, a diferencia de la tasa de ho- ¿Qué debemos entender cómo Femicidio?
micidios en general. En el 2012, el homicidio Mariana Yépez cita a Olga Amparo Sánchez
a mujeres representó más del 12 % del total y nos dice que “la expresión feminicidio o
de homicidios, a diferencia del 2008, año en femicidio se refiere al tipo penal que casti-
que llegó a 8,5 %. ga los homicidios de mujeres por el hecho
de ser tales en un contexto social cultural
De acuerdo con la investigación del femici- que les ubica en posiciones, roles o funcio-
dio en Ecuador, realizada en el 2010 por la nes subordinadas, contexto que por tanto
Comisión de Transición hacia el Consejo de las expone a múltiples formas de violencia.
las Mujeres y la Igualdad de Género, el 93,8 Es un concepto que contribuye a desarti-
% de los homicidios a mujeres analizados cular los imaginarios, creencias y prácticas
durante la investigación son femicidios o sociales que ubican las violencias basadas
existe sospecha de que lo sean; de ellos, el en relaciones de opresión y subordinación
66 % son homicidios cometidos por parejas entre hombres y mujeres como algo natural
o ex parejas. y tolerable”
Analicemos en este aparte brevemente la La Comisión Interamericana de Derechos

tipificación del femicidio en el Código Orgá- Humanos, se pronunció sobre este delito
nico Integral Penal, en adelante (CIOP) al manifestar que este presenta rasgos de
misoginia y desigualdad severa, por lo que
Art. 141: reza… “La persona que, como puede estar combinado con formas de tor-
resultado de relaciones de poder mani- tura, mutilación, saña y se basa en razones
festadas en cualquier tipo de violencia, asociadas al género de las víctimas, no nos
dé muerte a una mujer por el hecho de encontramos entonces frente a hechos for-
serlo o por su condición de género, será tuitos y aislados sino a prácticas generaliza-
sancionada con pena privativa de libertad das y sistemáticas llevadas a cabo por varo-
de 22 a 26 años”. nes para controlar, intimidar y subordinar a
las mujeres. Siendo así el sujeto pasivo de
Art. 142 señala que: “Circunstancias agra- este delito es ser mujer, el factor de riesgo
vantes del femicidio. - Cuando concurran entonces es la diferencia sexual, o sea ser
una o más de las siguientes circunstancias mujer.
se impondrá el máximo de la pena previs-
ta en el artículo anterior: El Artículo 141 tiene como elementos nor-
Haber pretendido establecer o restable- mativos las “relaciones de poder manifes-
cer una relación de pareja o de intimidad tadas en cualquier tipo de violencia”, “la
con la víctima. condición de mujer”, “la condición de gé-
nero”. Al efecto, la Convención Interameri-
Exista o haya existido entre el sujeto activo y cana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
la víctima relaciones familiares, conyugales, Violencia en contra de la Mujer delimita los
convivencia, intimidad, noviazgo, amistad, tipos de violencia y es claro que la misma
compañerismo, laborales, escolares o cuales el resultado de un abusivo ejercicio del
60
poder, y por tanto de inequidad en las rela- así hoy el derecho se encuentra abocado al
ciones hombre mujer. estudio del hombre en las relaciones con sus
semejantes en el contexto de una comuni-
La práctica diaria, la estadística, la vos quie- dad que prioriza la justicia y la paz social; así
nes han sobrevivido y la tenaz lucha de las el derecho es el principal instrumento que
madres de quienes fueron segadas la vida el hombre ha encontrado para favorecer la
por ser mujeres, nos debe llamar a la con- convivencia en sociedad y procurar un desa-
ciencia y establecer que el hecho va rrollo común de todos quienes participan en
mucho más allá, y se requiere valentía para ella. Así la anhelada Paz Social, solo puede
enfrentarlo, vasta empatía con el dolor hu- devenirse cuando tengamos conciencia de
mano, pues si bien se ha seguido la corrien- género.
te que venía dándose en toda Latinoamérica
esto es de tipificar el Femicidio, que ha sido A manera de conclusión, la realidad fáctica
una forma de dar respuesta a grupos de y jurídica dentro de los estadios procesa-
mujeres activistas que exigían que se dé un les, que refleja una averiguación fiscal, de-
tratamiento diferente a un asesinato, al ser jan como saldo, un llamamiento a juicio en
esta la última expresión de la violencia de procesos de femicidio, aquello en pro de
género, las políticas públicas deberían estar no invisibilizar y re/victimizar a quien tiene
encaminadas a la prevención de esta, revisa- el legítimo derecho de reclamar seguridad
das las mismas están destinas a la no revicti- jurídica, más el muro indeleble de la cero vi-
mización, a un acceso adecuado a la justicia, sión de genero de varios NO todos los que
sensibilización de funcionarios judiciales en- tienen que resolver, nos dejan un resultado
cargados de investigación y juzgamiento de incomprensible para quien adquirió el rol de
este tipo de delitos pero nada se habla de sujeto procesal (victima), entonces resulta
una verdadera forma de erradicación. que lo expresado por la jurista Dra. Mariana
Yépez no es falaz, resulta una verdad “testi-
Para la última frase –manera de erradicación- go silencioso sometida al drama penal”.
debemos hacernos meas culpas, comenzar
por casa, ya que nuestros vástagos, deben Fausto: Johan Wolfgang von Goethe, expre-
prestar servicios por igual, sacarnos aquello sa: “La reforma al sistema penal y procesal
que tú por –mujer- sirve a tu hermano, lava penal ecuatoriano no sólo ha servido para
la vajilla, arregla la casa, NO, el contrario dar los primeros pasos en la implementación
igualdad, equidad, todos por igual hemos de un sistema de administración de justicia
de colaborar en las tareas dispuestas. penal más humano, garantista y eficiente,
sino que ha generado en Ecuador una re-
No debemos asociar el servicio como a un flexión que esgrime el olvido y la margina-
castigo, sino siempre a un compartir respon- ción a que tradicionalmente se ha sometido
sabilidades, camino cerrado el obligar, por a las víctimas de delitos, y ha develado la
el contrario, debemos estimular, mal podre- oposición cerrada y recalcitrante de secto-
mos establecer vía coacción la educación, el res académicos y políticos al reconocimiento
temor el miedo, esto que se acumula y lue- de que un futuro mejor está condicionado a
go desemboca en la iracundia agresión de que hagamos nuestra causa de las víctimas
hombre contra mujer. y entender de que ningún ser humano está
libre de los efectos de la criminalidad…. ”
Parafraseando a un jurista ecuatoriano: Continúa la cita “En Ecuador, con criterios
…“Uno de los aspectos que más interés tie- tradicionales y excesivamente dogmáticos
ne para el ser humano, es la posibilidad de del derecho penal, se ha constituido una vi-
la convivencia pacífica y justa, en otras pa- sión abstracta, con pretensiones de univer-
labras el logro de una paz social en justicia; salización por tanto deshumanizada la figura
61
de víctima. Los protagonistas en el drama que sólo tiene cabida el victimario y el Esta-
criminal son despojados en el conflicto y el do” ….
proceso penal pasa a ser un escenario en el
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jeres.
62
ACCESO A LA JUSTICIA COMO DERECHO DE
LAS VÍCTIMAS EN VIOLENCIA DE GÉNERO
Dra. Mercedes Johanna Caicedo Aldaz*

Conjueza de la Sala Penal, Penal Militar,
RESUMEN
E ste artículo presenta un detalle de los criterios doctrinarios y recopilación de jurisprudencia de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto del derecho de las víctimas de violencia de
género al acceso a la justicia, y la obligación estatal de realizar las investigaciones y el procesamiento
penal con enfoque de género, ello con el fin de evitar la impunidad y deconstruir la discriminación his-
tórica contra las mujeres. El propósito es que el lector pueda conocer las barreras que debe traspasar
las victimas cuando incitan el sistema penal y que engloba el verdadero acceso a justicia, evitando la
discriminación judicial frente a los actos de violencia contra las mujeres que no solamente constituye
una violación del derecho a la verdad, sino graves violaciones a los derechos humanos.
Palabras claves: Corte Interamericana, violencia de género, perspectiva de género, enfoque

de género, prueba, derechos humanos, juicio, acceso a la justicia.
ABSTRACT
T his article presents a detail of the doctrinal criteria and compilation of jurisprudence of the In-
ter-American Court of Human Rights regarding the right of victims of gender violence to access
to justice, and the state obligation to carry out investigations and criminal prosecution with a focus
on gender, in order to avoid impunity and deconstruct historical discrimination against women. The
purpose is that the reader can know the barriers that victims must cross when they incite the criminal
system and that encompasses true access to justice, avoiding judicial discrimination against acts of
violence against women that not only constitute a violation of the right to the truth, but serious vio-
lations of human rights.
Key words: Inter-American Court, gender violence, gender perspective, gender approach, evi-
dence, human rights, trial, access to justice.
* Abogada de los Juzgados y Tribunales de la República del Ecuador, Especialista y Magister en Derecho Penal y Criminología
(Universidad de Guayaquil); Doctoranda en Derecho Penal de la Universidad de Buenos Aires, Argentina. Jueza Nacional
(e) de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial, Tránsito, Corrupción y Crimen Organizado, de la Corte
Nacional de Justicia de Ecuador.
1. Introducción. tegridad física, psicológica y sexual) y la cri-

minalización de las conductas que lesionen
El presente artículo se escribe con el fin los bienes jurídicos protegidos de la integri-
de hacer un análisis de los parámetros ac- dad personal, a su vez el procedimiento a
tuales de acceso a la justica en el marco de adoptarse para la punición de las mismas, y
las agresiones contra las mujeres por dis- la preparación para que el personal a quien
criminación, teniendo como premisa que la se le ha delegado la administración de jus-
intervención del sistema penal en cuestión ticia garantice la tutela judicial efectiva de
de violencia machista contra las mujeres no derechos, acceso a la justicia, verdad proce-
es nueva, en virtud que desde sus orígenes sal y debida diligencia, considerando que en
los primeros códigos penales justificaron la un Estado de Derecho y Justicia social, toda
violencia contra las mujeres, evidenciándo- persona tiene derecho al acceso gratuito a
se a través de la historia que el tratamiento la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y
machista, atravesado por el desconocimien- expedita de sus derechos e intereses, con
to, la negación y la culpabilización de las sujeción a los principios de inmediación y
propias mujeres víctimas de esta violencia, celeridad, sin que en ningún caso quede en
estaban justificadas y legalizadas o de no es- indefensión2. (Constitución de la República
tarlo se encontraban toleradas socialmente; del Ecuador, 2008)
ahora bien, a través de la lucha social de las
mujeres se ha logrado la evolución legal y Bajo estos parámetros es que los organis-
la tipificación de delitos de violencia de gé- mos internaciones se han pronunciado, sin
nero y violencia intrafamiliar de una manera embargo no es sino hasta el 2006 que la
especial, con personal especializado para el Corte Interamericana de Derechos Humanos
tratamiento de primera acogida y acompa- empieza a desarrollar en su jurisprudencia li-
ñamiento durante el proceso a las víctimas y neamientos de acceso a la justicia y verdad
a los familiares de las mismas. procesal con enfoque de género, teniendo
en consideración la desigualdad histórica
Sin embargo, el fenómeno de la violencia de y social que viven las mujeres; en cuanto a
género se mantiene vigente y por ello el de- violaciones contra la mujer ha determinado
recho penal moderno debe entender cuáles posturas claras que conllevan a procurar la
son las características de este tipo de violen- Debida diligencia de los Estados en las in-
cia, que no debe implicar el establecimiento vestigaciones, y considerar las agresiones
de tipos penales, sino entender el fenóme- como graves violaciones a los derechos hu-
no a través de dos premisas: a.-) la violencia manos, teniendo como premisa que la prin-
de género es discriminación social contra cipal obligación del Estado es el respeto,
las mujeres y b.-) la violencia de género se protección y garantía de los derechos de to-
manifiesta de diferentes formas, aunque se das las personas, con atención prioritaria a
trata de un fenómeno único, se basa exclusi- aquellas que tienen necesidades especiales,
vamente en la construcción social de sexo y como las víctimas de violencia doméstica,
género. En base a esto el Estado debe plan- (Consejo de la Judicatura, 2018) por cuanto
tear políticas de protección de derechos (in- los altos porcentajes de víctimas de violen-
2. Constitución de la República del Ecuador. Art. 75.-Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela
efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en
ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley.
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cia basada en género, así como las carac- Humanos en los casos Airey V. Ireland, que
terísticas de la violencia contra las mujeres, declara al Estado responsable por no haber
permiten colegir que no se trata de hechos dado los pasos necesarios positivos para
aislados y coyunturales, sino del resultado asegurar el acceso de una mujer a los tribu-
de estructuras discriminatorias y violentas nales y separarse de su marido maltratador;
hacia lo femenino. en 1980 tiene lugar la Segunda conferencia
mundial sobre mujer , adoptándose la Reso-
En este artículo entonces abordaremos que lución “La mujer maltratada y la violencia en
es violencia de género, la debida diligencia la familia”; desde entonces los encuentros
de los Estados ante la violencia de género feministas se han realizado periódicamen-
en el marco de las investigaciones, en el prote; en 1981 tiene lugar el Primer encuentro
cesamiento y finalmente los parámetros de feminista, que instaura el 25 de noviembre
acceso a justicia y búsqueda de verdad pro- como el día internacional contra la violencia
cesal. hacia la mujer; llevándose a efecto en 1985
la Tercera conferencia mundial sobre mujer
2. Antecedentes. y se adopta la Resolución “La eliminación de
la violencia contra la mujer y la familia en la
Los instrumentos internacionales de dere- sociedad, lo que se tradujo en el Asamblea
chos humanos que se adoptan durante el General de las Naciones Unidas en Violencia
marco de las Naciones Unidas, son pilares Domestica”.
fundamentales para el reconocimiento de
los derechos de las mujeres, así observamos En la década de 1985 a 1995, las organizacio-
que en 1946 poco después de la formación nes que se encontraban divididas empiezan
de las Naciones Unidas resurgió la liga para a llegar a consensos en cuanto a temas es-
abolir la esclavitud sexual, y se establece la pecíficos que afectan a las mujeres, tenien-
comisión sobre la condición jurídica y so- do gran éxito las conferencias internaciona-
cial de la mujer y la rama para el avance de les sobre estos temas, por lo cual en 1988 la
la mujer; en 1949 se adopta la Convención Corte IDH, resuelve controversialmente en el
para la supresión de la trata de personas y caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras; en
la explotación de la prostitución ajena; en 1990 se realiza la Consulta interamericana
1967 se promulga la Declaración sobre la sobre la mujer y la violencia y el Quinto en-
eliminación de todas las formas de discri- cuentro Femenista; 1991 se promulga la Con-
minación contra la mujer, precursora de la vención interamericana de violencia contra
convención adoptada en el 1979, que entra las mujeres; 1993 da lugar a la Conferencia
en vigor en 1981; en 1975 es declarado el Mundial de Derechos Humanos, Declaración
año de la Mujer, por la Asamblea general de de Violencia contra la mujer; Declaración y
las Naciones Unidas; implementándose de Programa de Acción de Viena, que reconoce
1975 a 1985 la década de la mujer, empe- los derechos de las mujeres como parte in-
zando a denunciarse fuertemente la violen- tegrante de los derechos humanos; 1994 se
cia contra la mujer; en 1976 se instaura el lleva a efecto la Convención Interamericana
Tribunal Internacional sobre crímenes contra para prevenir, Sancionar y Erradicar la Vio-
mujeres y en 1978 se promulga la Conven- lencia Contra la mujer, convención Belém do
ción Americana de Derechos humanos, en Pará, único instrumento vinculante que abor-
la que se establece la creación de la Corte da exclusivamente la violencia contra las mu-
Interamericana de derechos humanos, pro- jeres a nivel global, que incluye la referencia a
mulgándose en 1979 la Convención sobre la la muerte de las mujeres como consecuencia
eliminación de todas las formas de discrimi- de violencia; en el año 2000 se instaura el Tri-
nación contra la mujer, CEDAW; emitiéndose bunal Internacional sobre crímenes de guerra
la decisión de la Corte Europea de Derechos contra mujeres.
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Sin embargo no es sino hasta el 2006 que la educativo. 3593 denuncias receptadas en el
Corte Interamericana de Derechos Humanos sistema educativo son relacionadas con vio-
empieza a desarrollar en su jurisprudencia li- lencia sexual y los sospechosos son perso-
neamientos de acceso a la justicia y verdad nas del sistema educativo. (Informe Sombra
procesal con enfoque de género, teniendo al Comité CEDAW, 2020)
en consideración la desigualdad histórica y
social que viven las mujeres; y en virtud de Como observamos de las estadísticas deta-
ello los Estados empiezan a implementar en lladas, el fenómeno de la violencia de géne-
su legislaciones medidas para garantizar la ro se mantiene vigente y por ello el derecho
seguridad de las mujeres, y eliminar la discri- penal moderno debe entender cuáles son
minación, mas, en Ecuador, según el informe las características de este tipo de violencia,
sombra al comité de la CEDAW 2020 hasta que no debe implicar el establecimiento de
septiembre del 2020 se han reportado ofi- tipos penales, sino comprender el fenóme-
cialmente 100 homicidios intencionales de no a través de dos premisas: a.-) la violencia
mujeres de los cuales 41 han sido registra- de género es discriminación social contra
dos como femicidios dentro del sistema de las mujeres y b.-) la Violencia de género se
justicia. Las organizaciones de la sociedad manifiesta de diferentes formas, aunque se
civil, por su parte, registran 75 femicidios. El trata de un fenómeno único, se basa exclu-
informe Mundial sobre trata de personas de sivamente en la construcción social de sexo
la Oficina de las Naciones Unidas contra la y género. En virtud de ello, el Estado debe
Droga y el Delito (2018) alertó a los Estados plantear políticas de protección de derechos
respecto del incremento de las víctimas de (integridad física, psicológica y sexual) y la
trata en el mundo, siendo Asia y América los criminalización de las conductas que lesio-
continentes que reportan mayor incremen- nen los bienes jurídicos protegidos de la in-
to; en la región sudamericana, la gran mayo- tegridad personal, a su vez el procedimiento
ría de este ilícito son mujeres. A partir de la a adoptarse para la punición de las mismas,
tipificación del delito de trata de personas y la preparación para que el personal a quien
en el 2017 y 2018 se reportan 157 casos don- se le ha delegado la administración de jus-
de el 91,08% son mujeres. De la información ticia garantice la tutela judicial efectiva de
de estudio de violencia política de mujeres derechos, acceso a la justicia, verdad proce-
en ECUADOR, con una muestra de 50 candi- sal y debida diligencia, considerando que en
datas y dignidades electas, se identificó que un Estado de Derecho y Justicia social, toda
en el ámbito de violencia psicológica el 66% persona tiene derecho al acceso gratuito a
afirmaban ser discriminadas. El 54% afirma- la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y
ba haber sido desprestigiadas, el 52% han expedita de sus derechos e intereses, con
sido excluidas, marginadas en las campañas sujeción a los principios de inmediación y
y en el cargo; el 46% indica que se les ha celeridad, sin que en ningún caso quede en
ocultado información. En el ámbito educati- indefensión3.
vo desde el año 2014 a 2020, se han recibi-
do 10616 denuncias reportadas a través del Bajo esta premisa proteccionista, el Estado a
sistema educativo nacional. 7023 denuncias través de sus agentes estatales deben enten-
son relacionadas con violencia sexual cuyos der ante el fenómeno de la violencia, que el
sospechosos son personas fuera del sistema problema no son las mujeres y su comporta-
3. Constitución de la República del Ecuador, Art. 75.-Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela
efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en
ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley.
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miento, sino por el contrario ¿en qué a medi- acción o conducta, basada en su género,
da el tratamiento penal persigue las conduc- que cause muerte, daño o sufrimiento físico,
tas denunciadas y protege a las mujeres que sexual o psicológico a la mujer, tanto en el
sufren violencia antes del inicio del proceso ámbito público como en el privado”, y en el
penal y durante el mismo, a través de los pro- artículo 2 enfatiza los ámbitos en que dicha
pios agentes estatales?, por cuanto, a través violencia puede presentarse, siendo estos:
del órgano judicial estatal es que la reclama- a) que tenga lugar dentro de la familia o uni-
ción de derechos vulnerados a las mujeres, dad doméstica, b) que tenga lugar en la co-
en todas las fases de los procesos e inves- munidad, c) que sea perpetrada o tolerada
tigaciones se efectivizan, convirtiéndose fi- por el Estado o sus agentes, donde quiera
nalmente como los llama el Dr. Jorge Zavala que ocurra.
Baquerizo en procesos penales perfectos.
Dentro de este contexto debemos entender
a la violencia contra la mujer como discri-
3. ¿Qué es violencia de género? minación, por ello, la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discri-
La violencia de género, es decir la violencia minación contra la Mujer del año 1979, de-
que se ha impuesto contra las mujeres por termina que es discriminación contra la mu-
ser mujer, es un fenómeno que ha sido invi- jer: “Toda distinción, exclusión o restricción
sibilizado, pero también es una expresión de basada en el sexo que tenga por objeto o
discriminación con mayor injusticia e inequi- resultado menoscabar o anular el reconoci-
dad pues atenta contra la dignidad y la inte- miento, goce o ejercicio por la mujer, inde-
gridad de las niñas y mujeres lo cual lo con- pendientemente de su estado civil, sobre la
vierte en un problema de salud pública y de base de la igualdad del hombre y la mujer,
violación de derechos humanos fundamen- de los derechos humanos y las libertades
tales, así lo señala la Convención Interame- fundamentales en las esferas política, eco-
ricana para Prevenir, Erradicar y Sancionar la nómica, social, cultural y civil o en cualquier
Violencia contra la Mujer, “Convención Be- otra esfera.” La definición abarca cualquier
lem Do Para”, que dice: “La violencia con- diferencia en el trato basada en el sexo que
tra la mujer constituye una violación de los de manera intencional o sin ella, coloque a
derechos humanos y las libertades funda- la mujer en desventaja; impidiendo que la
mentales que limita total o parcialmente a la sociedad pueda reconocer los derechos de
mujer el reconocimiento, goce y ejercicio de la mujer en las esferas pública y privada; o
tales derechos y libertades”; puesto que la no permita que la mujer pueda ejercer los
violencia de género lesiona la dignidad hu- derechos humanos que le son reconocidos.
mana, siendo una muestra de las relaciones La misma Convención sobre la Eliminación
de poder históricamente desiguales entre de todas las Formas de Discriminación con-
mujeres y hombres. tra la Mujer en su Artículo 2, refiere que los
Estados firmantes condenan la discrimina-
Por otra parte la Declaración sobre la Erradi- ción contra la mujer comprometiéndose a
cación de la Violencia contra la Mujer afirma que si hasta ese entonces no tuvieren en su
que la violencia contra la mujer trasciende legislación parámetros de violencia de géne-
todos los sectores de la sociedad, indepen- ro, deberán incluir en sus Constituciones el
dientemente de su clase, raza o grupo étni- principio de igualdad del hombre y de la mu-
co, nivel de ingresos, cultura, nivel educacio- jer y establecer la protección jurídica de los
nal, edad o religión y afecta negativamente derechos de la mujer sobre la igualdad real
sus propias base refiriendo en el Art. 1 que con el hombre, con ello garantizara través
esta es la razón por la cual debe entender- de los tribunales nacionales competentes y
se por violencia contra la mujer cualquier de otras instituciones públicas, la protección
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efectiva de sus derechos, contra todo acto na fe y lealtad procesal, con debida diligen-
de discriminación. Así mismo, el Protocolo cia en las investigaciones de las denuncias y
Facultativo de la Convención sobre la Elimi- la protección y reparación de la víctima en
nación de todo tipo de Discriminación con- este tipo de agresiones, analizando parti-
tra la Mujer, estableció para la interposicióncularidades de cada caso, no solo desde el
de quejas por parte de las mujeres o grupo punto de vista procedimental, sino más bien
de mujeres, un procedimiento especial para social y victimológico y con enfoque de gé-
que aleguen violación de sus derechos hu- nero, considerando varios aspectos que im-
manos por el Estado Parte, lo que permite piden a la víctima iniciar y hasta concluir el
una implementación más efectiva de la CE- proceso judicial, ello por cuanto la Comisión
DAW como mecanismo de tutela directa. de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, ha constatado que ciertos patrones
La Conferencia Mundial de Derechos Huma- socioculturales discriminatorios influyen en
nos, en la Declaración y Programa de Acción las actuaciones de los funcionarios en todos
de Viena, desde 1993, reconoce que los De- los niveles de la justicia ordinaria, lo que se
rechos Humanos de la Mujer y de la Niña traduce en un número diminuto de juicios
son parte integrante e indivisible de los de- orales y sentencias condenatorias que no
rechos humanos universales, siendo inalie- corresponden al número elevado de denun-
nables y que la violencia y todas las formas cias o de conocimiento de noticias delictua-
de acoso y explotación sexuales, en parti- les y a la prevalencia del problema.
cular las derivadas de prejuicios culturales
y de la trata internacional de personas son La Corte Interamericana de Derechos Hu-
incompatibles con la dignidad y deben ser manos verifica que la violencia contra las
eliminadas, instando a los gobiernos a que mujeres es discriminación y que todavía son
sean más rigurosos en sus esfuerzos para hechos aceptados en las sociedades ameri-
proteger y promocionar los derechos huma- canas, lo cual se ve reflejado en la respuesta
nos de las mujeres y de las niñas. de los operadores de justicia y sus auxiliares
hacia las mujeres víctimas de violencia y en
En este orden de ideas, en un análisis social el tratamiento de los casos particulares, sin
y jurídico, hay que entender que la violencia que los mismos sean tratados con la diligen-
contra las mujeres por el hecho de ser muje- cia y respeto debido, existiendo una tenden-
res, provocados aún en manos de la pareja cia a considerar los casos de violencia con-
o ex pareja es violación de derechos huma- tra las mujeres como problemas de pareja y
nos y no simples lesiones de la integridad centrados en el núcleo familiar, o problemas
física, psicológica y sexual, una vez fijado de ámbitos privados y no prioritarios que
este punto podemos visualizar los obstácu- deben ser resueltos sin la intervención del
los que se presentan tanto en la vida de las Estado. (Relatoría sobre los Derechos de la
víctimas, así como también en la búsqueda Mujer, CIDH, 2007)
de ayuda, verdad y protección estatal, esto,
a pesar que en la mayoría de las legislacio- 4. Responsabilidad de los
nes latinoamericanas se encuentran fijadas
medidas cautelares, de protección a favor Estados frente a la violencia
de las víctimas de violencia de género, tipi- de género y Obligación de ac-
ficaciones delictuales y procedimientos es- tuar con Debida Diligencia.
peciales dentro de la norma, que deben ir
de la mano con el compromiso de las insti- Ante el deber de actuar con debida diligen-
tuciones públicas entre ellas a las que con- cia, debo iniciar aclarando que la obligación
forman el sistema de justicia penal, policía, del Estado como tal, no es solamente garan-
abogados, jueces y fiscales a actuar en bue- tizar la debida diligencia una vez ocasionado
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el suceso violento, castigar a los responsa- haya empleado la debida diligencia para dar
bles o generar políticas de prevención, sino respuesta a las obligaciones internacionales
que la Corte se ha pronunciado respecto de contraídas, sin embargo, la operatividad de
obligación de garantizar el derecho a la vida este principio requiere concretar el haz de
por parte de los Estados que han ratificado acciones que se entenderán suficientes para
la convención, quienes tienen la obligación alcanzar el estándar mínimo de debida dili-
de generar la creación de las condiciones gencia en la actuación del Estado y con ello
necesarias para que no se produzcan viola- la satisfacción del acceso a justicia y búsque-
ciones de este derecho inalienable, así como da de verdad procesal.
el deber de impedir que sus agentes o parti-
culares atenten contra el mismo. La finalidad Es decir, los Estados responderán interna-
de la convención, como instrumento para la cionalmente por el incumplimiento de este
protección de los derechos de los seres hu- compromiso cuando sus agentes, sus go-
manos, busca que el derecho a la vida sea biernos o alguien en su nombre, cometa ac-
interpretado y aplicado de forma efectiva tos violentos contra las mujeres. Pero tam-
(effet utile)” (CIDH, 2006) bién incurrirán en responsabilidad cuando la
violencia sea infligida por particulares pues-
Ahora una vez que el derecho a la vida o la to que la CEDAW los compromete a adop-
integridad ha sido lesionado por actos de tar las medidas adecuadas para eliminarla
violencia de género, en Derecho interna- sea cual sea su origen. Y de ahí, el Comité
cional, el estándar de diligencia debida o CEDAW afirma que también serán respon-
de conducta adecuada de los Estados en el sables por los “actos privados si no adop-
cumplimiento de sus obligaciones interna- tan medidas con la diligencia debida para
cionales ha sido crucial en la declaración de impedir la violación de los derechos o para
la responsabilidad del Estado en el marco investigar y castigar los actos de violencia y
de la protección de los derechos humanos, proporcionar indemnización”. (CEDAW, Re-
(Lozano, 2007) la Recomendación General comendacion General Nº 19, 1992).
núm. 19, recuerda que la CEDAW se aplica
a la violencia ocasionada por las autorida- Esta última perspectiva que reclama la in-
des públicas pero que “los Estados también tervención de los poderes públicos cuando
pueden ser responsables de actos privados los ataques se producen por particulares es
si no adoptan medidas con la diligencia de- extraordinariamente valiosa en el ámbito de
bida para impedir la violación de los dere- la violencia doméstica caracterizada por las
chos o para investigar y castigar los actos agresiones entre particulares en el ámbito de
de violencia y proporcionar indemnización” la pareja o expareja. La falta de protección
y, más tarde, la DEVAW insta a los Estados de la mujer y del mismo modo, una vez que
a “proceder con la debida diligencia a fin un acto ilegal ya ha ocurrido, la inacción del
de prevenir, investigar y, conforme a la le- Estado por no haber investigado, procesado,
gislación nacional, castigar todo acto de vio- castigado o indemnizado el acto perpetrado
lencia contra la mujer, ya se trate de actos por un actor privado equivale a la negligencia
perpetrados por el Estado o por particula- de la obligación del Estado de estar debida-
res” (artículo 4.c.).4 Se trata pues de atribuir mente diligente. (CEDAW, 2007)
responsabilidad al Estado cuando éste no
4. También lo ha reconocido el Comité CEDAW que reafirmó la norma de diligencia debida en el año 2007 a través del
examen de dos comunicaciones individuales en las que se alega un incumplimiento por parte del Estado de investigar y
enjuiciar los actos de violencia contra las mujeres, en violación de los artículos 1, 2, 3 y 5 de la Convención.
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Ahora cuando los Estados a través de sus la debida diligencia construidos a partir del
operadores no cumplen con sus obligacio- abuso irregular de las instituciones procesa-
nes y a consecuencia de esta falta de debida les de derecho interno de los Estados. (Parra
diligencia, se genera la impunidad, la misma V., 2012). Refiere que la debida Diligencia
que supone una falla del Estado en la obli- exige la relevancia de distinguir claramente
gación de garantizar los derechos humanos, entre no tener un proceso judicial pendiente
lo que no solo constituye un incumplimiento por graves violaciones de derechos huma-
de sus compromisos internacionales en la nos y no ser investigado por dichas violacio-
materia, sino también expresa en sus niveles nes, por ejemplo en la Sentencia del Campo
más severos, la ausencia de Estado, como algodonero, se aporta la viabilización del ca-
ha señalado la Corte IDH en el caso Velás- rácter discriminatorio de la impunidad y el
quez Rodríguez, en el que dice: “El Estado rol de un determinado contexto para valorar
está en el deber jurídico de prevenir, razo- la debida Diligencia en la investigación.
nablemente, las violaciones a los derechos
humanos, de investigar seriamente con los Por otro lado, si bien es cierto no se trata
medios a su alcance las violaciones que se de violencia de género, respecto del deber
hayan cometido dentro del ámbito de su ju- de investigar la Corte en el Caso Baldeón
risdicción a fin de identificar a los responsa- García, Vs Perú, ha manifestado: “La Corte
bles, de imponerles las sanciones pertinen- ha señalado que en los casos de ejecuciones
tes y de asegurar a la víctima una adecuada extrajudiciales es fundamental que los Esta-
reparación”. (Toledo V., 2009) dos investiguen efectivamente la privación
del derecho a la vida y castiguen a todos los
Oscar Parra Vera, en el documento “La ju- responsables, especialmente cuando están
risprudencia de la Corte Interamericana involucrados agentes estatales, ya que de
respecto a la lucha contra la impunidad: al- no ser así se estarían creando, dentro de
gunos avances y debates”, hace mención a un ambiente de impunidad, las condiciones
los pronunciamientos de la Corte Interame- para que se repitan estos hechos, lo que es
ricana sobre debida diligencia y acceso a la contrario al deber de respetar y garantizar
justicia en el contexto de la lucha contra la el derecho a la vida. Además, si los hechos
impunidad, (Parra O. , 2012), consideran- violatorios a los derechos humanos no son
do que el sistema interamericano involucra investigados con seriedad, resultaría en cier-
“una promesa que la comunidad de nacio- to modo, favorecidos por el poder público,
nes del hemisferio hace a las víctimas: que lo que compromete la responsabilidad inter-
si las instituciones del Estado no responden nacional del Estado.” (CIDH, 2006)
a las violaciones de los derechos humanos,
las instancias internacionales están allí para<La Corte hace hincapié que “El deber de
oír sus reclamos y para restablecer la vigen- investigar es una obligación de medios, no
cia del derecho” (Méndez, 2012). Con ello la de resultados. Esta, debe ser asumida por
Corte ha pasado de un sistema de denuncia el Estado como un deber jurídico propio y
y documentación de violaciones masivas y no como una simple formalidad condenada
sistemáticas de derechos humanos; al análi- de antemano a ser infructuosa, o como una
sis de la impunidad y finalmente la visibiliza-
mera gestión de intereses particulares, que
ción de patrones estructurales de inequidad dependa de la iniciativa procesal de las víc-
y exclusión social y funcionamiento irregular timas o de sus familiares o de la aportación
de la administración de justicia, lo que final-
privada de elementos probatorios. Esto últi-
mente explica la impunidad. mo no se contrapone en el derecho que tie-
nen las víctimas de violaciones de derechos
Dentro de este contexto la Corte Interame- humanos o sus familiares, a ser escuchados
ricana ha tenido que valorar los obstáculos a durante el proceso de investigación y du-
70
rante la tramitación del proceso, así como a Además, la Corte Interamericana señaló que
participar ampliamente de los mismos. Dicha la impunidad a consecuencia de la falta de
investigación debe ser realizada por todos seriedad en las investigaciones enviaba el
los medios legales disponibles y orientada a mensaje erróneo a la sociedad, que la vio-
la determinación de la verdad y la investiga- lencia contra la mujer es tolerada, lo que fa-
ción, persecución, captura, enjuiciamiento y vorece en suma su permanencia y acción dis-
castigo de todos los responsables intelec- criminatoria y con ello la aceptación social
tuales y materiales de los hechos, especial- de esta violación de derechos, lo que causa-
mente cuando están o pueden estar involu- ba frustración y sensación de inseguridad en
crados agentes estatales”. (CIDH, 2006) las mujeres, así como también desconfianza
en el sistema de administración de justicia.
Ya en materia de Violencia de género, la Cor- Igualmente se señaló que los estereotipos
te en el caso González y Otras Vs. México, de género son una pre-concepción social de
resalta como las desapariciones y homicidios atributos o características poseídas o pape-
de mujeres en ciudad Juarez – Chiguagua- les que son o deberían ser ejecutados por
Mexico, han sido recurrentes desde 1990, hombres y mujeres respectivamente. Por es-
intensificándose con el cuerpo encontrado tas razones al haberse acreditado la cultura
abandonado con señales de violencia en de discriminación que nacía de la violencia
1993, ello se lo asoció con la vulnerabilidad ejercida, el Tribunal señaló que era posible
de las obreras maquiladoras, observándose el asociar la subordinación de la mujer a prác-
incremento de hallazgos de mujeres muertas ticas discriminatorias, por las relaciones de
año tras año y reportes de mujeres desapa- poder existentes en lo masculino y femeni-
recidas que jamás fueron localizadas, creán- no; condiciones que se agravan cuando los
dose en 1998 entidades de investigación de estereotipos de género se visualizan en po-
homicidios en México, evidenciándose femi- líticas y prácticas gubernamentales, particu-
cidio sexual sistémico. En el 2001 se produce larmente en el razonamiento y el lenguaje
el hallazgo de cadáveres de 8 jóvenes muje- de las autoridades de policía judicial. Con-
res, en un campo algodonero en Ciudad Jua- cluyó la Corte que la creación y uso de este-
rez, encontrándose más cadáveres en terre- reotipos son las causas y consecuencias de
nos baldíos, lo que motivó la Resolución de la la violencia de género en contra de la mujer.
Corte Interamericana de Derechos Humanos Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte rei-
del CAMPO ALGODONERO en marzo del teró que las investigaciones cuando eluden
2002, determinándose responsabilidad esta- el análisis de los patrones sistemáticos en
tal, sentenciando la Corte Interamericana en los que se enmarcan cierto tipo de violacio-
el 2009, condenando al Estado mexicano por nes a los derechos humanos, pueden gene-
no garantizar el derecho a la vida, integridad rar investigaciones ineficaces (Parra, 2012).
y libertad de las víctimas, sus familiares, y la De ello se evidenció que la administración
impunidad de los crímenes (CIDH, 2009). La de justicia no observa la importancia del pro-
Corte verificó que al momento de investigar blema de violencia de género, lo que genera
los agentes estatales lo ocurrido con las víc- una falta de debida diligencia y posterior-
timas, algunas autoridades mencionaron que mente impunidad (CIDH, 2009). Por ende el
las víctimas eran “voladas” o que “se fueron Estado, debe adoptar las providencias que
con el novio”, lo cual, sumado a la falta de sean necesarias para verificar si el homicidio
acuciosidad para el comienzo de la investiga- concreto que investiga se relaciona o no con
ción, permitía concluir que esta indiferencia, dicho contexto y en ese parámetro la debida
por sus consecuencias respecto a la impuni- diligencia a los operadores de justicia tomar
dad del caso, reproducía violencia, sin perjui- en cuenta lo ocurrido en otros homicidios y
cio de que constituye en sí misma una discri- establecer algún tipo de relación entre ellos
minación en el acceso a la justicia. (Parra O, 2012).
71
En el caso de Yildirin vs. Australia, El Comité ción debe ser integral, es decir, debe preve-
de la CEDAW declara al Estado de Austria nir factores de riesgo y a la vez fortalecer las
responsable de vulnerar los derechos pro- instituciones para que puedan proporcionar
tegidos por la Convención sobre la Elimina- una respuesta efectiva a los casos de violen-
ción de todas las formas de Discriminación cia contra la mujer. Asimismo, los Estados
contra la Mujer, por no propiciar todas las deben adoptar medidas preventivas en ca-
medidas de protección, positivas y adecua- sos específicos en los que es evidente que
das para proteger el derecho a la vida y a determinadas mujeres y niñas pueden ser
la seguridad personal de la Sra. Yildirim. víctimas de violencia. Recalcando que en ca-
Es decir, el Comité encuentra que la falta sos de violencia contra la mujer, los Estados
de coordinación entre las autoridades poli- tienen, además de las obligaciones conteni-
ciales y judiciales y la falta de formación en das en la Convención Americana, adquieren
violencia de género (intimo) de su personal una obligación reforzada a partir de la Con-
coadyuvaron a la muerte de la Sra. Yildirim. vención Belem do Pará (CIDH, 2009.).
Siendo esta decisión un precedente funda-
mental respecto de la debida protección La Corte refiere que la falta de debida Dili-
de las víctimas de violencia doméstica y de gencia por parte de los agentes estatales,
violencia de género en general, por lo cual acarrea su responsabilidad respecto a la vul-
la recomendación enfatiza que la violencia neración de los derechos humanos de las
doméstica no debe considerarse una falta mismas, y dice: “….antes de los hallazgos de
menor sino un delito. Un error de juicio por los cuerpos el Estado, dado el contexto del
parte de la Fiscalía al no autorizar el arrestocaso, tuvo conocimiento de que existía un
de Irfan condujo a la muerte de la Sra. Yildi- riesgo real e inmediato de que las víctimas
rim y el Comité dictaminó con acierto que se fueran agredidas sexualmente, sometidas a
produjo una falta de debida diligencia en la vejámenes y asesinadas. La Corte conside-
actuación del Estado Parte. ra que ante tal contexto surge el deber de
debida diligencia estricta frente a denuncias
La Corte Interamericana de Derechos huma- de desaparición de mujeres, respecto a su
nos, sobre la obligación de los Estados de búsqueda durante las primeras horas y los
contar con marco jurídico de protección y primeros días. Esta obligación de medios al
una estrategia de prevención de la violen- ser estricta, exige la realización exhaustiva
cia contra las mujeres, refiere en el caso del de actividades de búsqueda.” (CIDH, 2009)
campo algodonero que los Estados deben
adoptar las medidas integrales para cumplir Los pronunciamientos del Comité CEDAW
con la debida diligencia en caso de violen- en relación con la exigencia de responsabili-
cia contra las mujeres. En particular, deben dad internacional de los Estados por la inob-
contar con un adecuado marco jurídico de servancia del compromiso de protección de
protección, con una aplicación efectiva del las víctimas de violencia de género se articu-
mismo y con políticas de prevención y prác- lan en torno al principio de diligencia debi-
ticas que permitan actuar de manera eficaz da.5 Así, el Comité CEDAW admite que esta
ante las denuncias. La estrategia de preven- obligación estatal deberá procurarse, con la
5. Se ha señalado que la incorporación del principio de diligencia debida en relación con las obligaciones estatales en el
ámbito de la violencia de género ha sido una de las mayores aportaciones del Comité CEDAW en la labor interpretativa
que realiza a través del procedimiento de comunicaciones de particulares. Véase Andrew BYRNESy Eleanor BATH,
“Violence against Women, the Obligation of Due Diligence, and the Optional Protocol to the Convention on the Elimi-
nation of All Forms of Discrimination against Women –Recent Developments” (2008), 8(3) Human Rights Law Review,
p. 517-533.
72
debida diligencia y con la adopción de medi- adopción de un régimen de visitas vigilado

das razonables para impedir la violación de por profesionales.
los derechos de las mujeres y para procurar
su seguridad ante posibles riesgos en una Por otra parte, no se trata de la investiga-
situación de violencia contra ellas (CEDAW, ción diligente por la víctima directa de los
2014.) el estándar de debida diligencia recla- hechos, sino que los Estados deben tener
ma igualmente medidas adecuadas para dar en consideración el derecho de los familia-
una respuesta específica a cada víctima de res de las víctimas a ejercer las acciones ade-
violencia. En este sentido, el Comité ha sub- cuadas con el fin de garantizar el acceso a
rayado el carácter necesario y esencial de la la justicia, tal como en múltiples ocasiones
colaboración de los agentes estatales com- se ha pronunciado la CORTE INTERAMERI-
petentes encargados de valorar el riesgo de CANA DE DERECHOS HUMANOS, sobre
violencia, de acordar las medidas de protec- el PRINCIPIO DE VERDAD PROCESAL y el
ción oportunas y de supervisar la situación derecho al esclarecimiento de los hechos
de las víctimas, ya que son éstos quienes se (caso campo algodonero). En Ecuador se in-
ocupan de ejecutar con la debida diligencia tenta cumplir con el deber jurídico de pre-
las obligaciones del Estado (CEDAW, 2014).6 venir, razonablemente, las violaciones a los
derechos humanos y se promulgó el Códi-
La actuación diligente de las autoridades go Orgánico Integral Penal, que difiere del
competentes en relación a cada supuesto de procedimiento penal anterior puesto que le
violencia exige, a la vez, que se dé una res- da mayor importancia a la víctima que debe
puesta específica que considere la situación ser reflejada incluso en la atención que se
particular de la víctima, es decir, que se va- les brida por el órgano judicial competente,
loren especialmente aquellas circunstancias auxiliares y autónomos, atención que parte
personales o sociales de la víctima que la co- desde expresarles de manera clara la finali-
locan en una situación de especial vulnerabi- dad del proceso y sus necesidades. (CIDH,
lidad. el Comité entiende que la situación de 2009)7
vulnerabilidad de la víctima obliga al Estado
a ampliar el sistema de garantías, añadiendo 5. Acceso a la Justicia de las
medidas adicionales de protección, como
por ejemplo, un seguimiento más intenso de víctimas de violencia de
la efectividad de las medidas de protección Género.
de la víctima, la traducción de las órdenes
de protección a la lengua de la víctima para
que pueda conocer adecuadamente las me- Silvia Daniela Heim, en su libro Mujeres y
didas acordadas, la asistencia de servicios Acceso a la Justicia hace un análisis de los
sociales de apoyo a la mujer extranjera, o la obstáculos que las mujeres deber cruzar
6. El Comité CEDAW entiende que “para que la mujer víctima de violencia doméstica disfrute de la realización práctica del
principio de no discriminación e igualdad sustantiva, y de sus derechos humanos y libertades fundamentales, la voluntad
política expresada en el modelo descrito debe contar con el apoyo de agentes estatales que respeten las obligaciones de
diligencia debida del Estado”.
7. El deber de investigar es una obligación de medio y no de resultado, que debe ser asumida por el Estado como un deber
jurídico propio y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa [300]. La obligación del Es-
tado de investigar debe cumplirse diligentemente para evitar la impunidad y que este tipo de hechos vuelvan a repetirse.
En este sentido, la Corte recuerda que la impunidad fomenta la repetición de las violaciones de derechos humanos [301].
73
para incitar a la administración de justicia, La Corte Interamericana de Derechos Huma-

detallándolo: nos, en el Informe de Acceso a Justicia para
las mujeres en las américas manifiesta que
5.1 Primera acogida. - Se trata de la prime- la investigación de casos de violencia contra
ra fase para el intervencionismo estatal en las mujeres se ve afectada negativamente
la problemática de la violencia de género, por una diversidad de factores, entre ellos
que se desemboca en: a.-) Barreras que im- que existen retrasos injustificados por parte
piden a la víctima denunciar.- Las víctimas de de las instancias encargadas de efectuar la
violencia de genero siguen un proceso lar- investigación para llevar a cabo las diligen-
go de negación que puede durar años antes cias necesarias, debido a una percepción de
de interponer la denuncia, pensando en las estos casos como no prioritarios. La CIDH,
barreras sociales y personales lo que le im- ha constatado que la falta de investigación
pide excitar el sistema penal. b.-) Decisión de los hechos denunciados, son producto
de denunciar.- Una vez que se han intensifi- de la influencia de patrones socioculturales
cado los síntomas de la violencia y que víc- discriminatorios que llevan a descalifica a las
tima ha pensado sobre las barreras que le víctimas, disminuyendo la importancia en la
impiden denunciar, presenta la denuncia y investigación de los casos por considerar
como resultado observa que la violencia se que estos delitos son no prioritarios o hasta
intensifica, siente miedo a las reacciones de justificados en la esfera social. (CIDH, s.f.)
su entorno y a sus propias reacciones, ob-
serva afectación familiar o su falta de apoyo Así mismo se ha pronunciado en relación con
en muchos casos, pese a existir determina- los vacíos e irregularidades que afectan las
das en las normas la medidas cautelares y de investigaciones de casos de violencia contra
protección a las víctimas de violencia, estas las mujeres, la CIDH ha constatado que du-
no se hacen efectivas. (Heim S. , 2016) rante la investigación de la gran mayoría de
estos casos no se recopilan pruebas funda-
5.2 Durante las investigaciones y mentales para el debido esclarecimiento de
el proceso. - Una vez que la víctima ha pre- los hechos. Por un lado, la Corte Interameri-
sentado la denuncia y a falta del asesora- cana de Derechos Humanos ha identificado
miento y protección estatal, la víctima de- la ausencia de pruebas físicas, científicas y
cide: A.-) Retirar la denuncia y no continuar psicológicas para establecer los hechos, lo
con el proceso considerando la experiencia cual se traduce en el estancamiento de los
de contacto en primera acogida, el desco- casos por falta de prueba. Por otro lado,
nocimiento de los derechos a través de la la Corte Interamericana de Derechos Hu-
información legal, y que durante las investi- manos, ha constatado que la mayoría de los
gaciones las víctimas se sienten intimidadas, esfuerzos para recopilar evidencia probato-
B.-) Decisión de mantener la denuncia.- Las ria de actos de violencia contra las mujeres
víctimas buscan justicia a través de princi- desembocan en la búsqueda de prueba físi-
pios procesales como el de celeridad, tutela ca y testimonial, dejando de lado otros tipos
judicial efectiva, debida diligencia, derecho de prueba que pueden ser y determinantes
a la verdad, a través de las medidas de pro- para establecer los hechos como la prueba
tección, sistema penal protector a través del psicológica y científica. La Corte Interame-
elemento humano, profesionales que brin- ricana de Derechos Humanos ha observa-
den acceso, buscando: (Heim D. , 2016) me- do que la falta de protocolos respecto de
didas De Protección (COIP, 2014), medidas la complejidad probatoria en los casos de
especiales adoptadas en diligencias judicia- violencia de género, así como el detalle de
les (COIP, 10), y justicia, consecuentemente las pruebas mínimas que son necesarias re-
exige reparación integral de los daños cau- colectar hace que muchos operadores de
sados. justicia no hagan una valoración probatoria
74
adecuada, provocando con ello también im- estereotipos que provocan discriminación y
punidad. desigualdad entre hombres y mujeres; sien-
do el género, según la Organización Mun-
En vista de lo delicado del tratamiento de dial de la Salud (OMS), el conjunto de “roles
las investigaciones y procesos que tienen socialmente construidos, comportamientos,
que ver con violencia de género y de la con- actividades y atributos que una sociedad
dición en que las mujeres acceden a incitar considera como apropiados para hombres y
la justicia, la Corte Interamericana de De- mujeres” (WHO, 2013)
rechos Humanos en el caso V.R.P., V.P.C.**
Y OTROS VS. NICARAGUA (CIDH, 2018)8, En razón a la discriminación existente y a los
Sentencia de 8 de marzo de 2018, ha de- estereotipos de género que aun inconscien-
terminado que las conductas que lesionen temente los sujetos procesales y operado-
bienes jurídicos protegidos en favor de las res de justicia tienen preconstruidos, en el
mujeres como la integridad sexual, deben tratamiento procesal es indispensable que
ser investigadas y Juzgadas en base a un los operadores de justicia actúen con im-
enfoque de género que no permita la dis- parcialidad, identifiquen la discriminación y
criminación y re victimización de la perso- violencia basada en género y adopten los
na agredida. Para cumplir con la resolución mecanismos legales y procedimentales que
vinculante de la Corte Interamericana debe- más favorezcan al respeto de la dignidad y
mos entender, que la perspectiva de género a la protección de los derechos de las mu-
es una variable de análisis que permite ver jeres. ( Cumbre Judicial Iberoamericana, Se-
a las personas en su diversidad de contex- cretaría Permanente, 2020)
tos, necesidades y autonomía, superar los
8. V.R.P. nació el 15 de abril de 1992 en la localidad de Jinotega, Nicaragua. Es hija del matrimonio constituido por la señora
V.P.C. y el señor H.R.A. e integra el grupo familiar también compuesto por sus tres hermanos mayores: N.R.P., H.J.R.P. y
V.A.R.P. Hasta el año 2002, tanto V.R.P. como sus hermanos habitaban en una casa propiedad de su madre. La presencia
de su padre en el hogar era casi inexistente, ya que el señor H.R.A. tenía una relación extramatrimonial y sólo llegaba
esporádicamente a la casa, circunstancia que, a su vez, tornaba muy inestable la relación con su madre. El señor H.R.A.
era abogado; se desempeñó como Procurador Auxiliar del Departamento de Matagalpa, entre otros puestos. Asimismo,
era miembro del Frente Sandinista para la Liberación Nacional. El vínculo matrimonial se disolvió el 31 de enero de
2002, como consecuencia de una demanda presentada por V.P.C. en noviembre de 2001. B. Los hechos ocurridos en el
año 2000 V.R.P. relató que, entre los meses de septiembre y octubre del año 2000, cuando tenía ocho años de edad, su
padre la llevó en dos ocasiones a un lugar conocido como “Las Flores”. Allí, le dio de tomar café, luego de lo cual se sintió
mareada y se durmió. Asimismo, manifestó que, aunque no se enteró de lo que su padre hacía con ella, al despertarse
notaba que éste se arreglaba la faja, la parte anterior del pantalón, se subía el “zipper” y, además, le limpiaba la zona anal.
El 16 de octubre de 2001 la señora V.P.C. llevó a su hija a una consulta médica privada con un médico cirujano pediatra
debido a las dificultades que V.R.P. presentaba para defecar y a los dolores que tenía en la región anal. El médico que la
atendió, luego de examinar a V.R.P. y tomar la biopsia respectiva bajo anestesia, encontró que la niña presentaba ruptura
del himen y condilomas en la región perianal, indicativo de enfermedad venérea. En atención al cuadro clínico que pre-
sentaba, el médico pediatra decidió derivarla al Hospital Victoria Motta. El 17 de octubre de 2001 acudieron a un médico
gineco-obstetra para una valoración más especializada. Dicho médico, luego de inspección ginecológica bajo anestesia,
confirmó el diagnóstico de himen desflorado de vieja data, presencia de úlceras en el ano, desgarros de la mucosa de
la región anal, lesiones en el cuello uterino y se detectó la presencia del virus del papiloma humano y condilomas en la
región perianal. Debido a estas lesiones, V.R.P. fue sometida a crioterapia para los condilomas en el cuello uterino y una
anoplastia en toda la circunferencia perianal. Ambos médicos concluyeron y declararon en el proceso a nivel interno que,
conforme a los hallazgos médicos, V.R.P. era víctima de abuso sexual y había sufrido penetración anal.
75
Para ello debemos hacer un análisis de los la Cumbre Judicial Iberoamericana “Incor-
prejuicios existentes en nuestro ámbito per- porar la perspectiva de género en la función
sonal y proceder a: judicial implica hacer realidad el derecho a
la igualdad, respondiendo a la obligación
5.3 Derribar barreras estructurales de ac- constitucional y convencional de combatir la
ceso a la justicia, tal como lo ha dispuesto la discriminación por medio del quehacer juris-
Corte Interamericana de Derechos Humanos diccional para garantizar el acceso a la justi-
Corte IDH, en la sentencia de 20 de noviem- cia y remediar, en un caso concreto, situacio-
bre de 2014, sobre el caso Espinoza Gonzá- nes asimétricas de poder.” (CJI-SP, 2020) Lo
les Vs. Perú, en que expresa que una capaci- que permitirá comprender los hechos desde
tación con perspectiva de género implica no el análisis del contexto cultural en el que se
solo un aprendizaje de las normas, sino debe llevaron a cabo.
generar que todos los funcionarios reconoz-
can la existencia de discriminación contra la
5.5 Desmontar los estereotipos o mode-
mujer y los daños que provocan a la debida los de hombre y mujer que provocan des-
diligencia, tutela judicial efectiva y acceso a
igualdad, lo que da lugar a la identificación
justicia, las ideas y valoraciones estereotipa-
de aspectos que afectan la distribución de
das, sin que se llegue a encontrar la verdad
los recursos entre hombres y mujeres, gene-
procesal.” (CIDH, 2014) La Corte Interame- rando discriminación en todos los ámbitos y
ricana de Derechos Humanos, ha afirmado coartando el poder de decisión. La Cumbre
en el caso de las Hermanas González Pérez, Judicial Iberoamericana añade: “El queha-
que el caso se caracterizaba por la impuni-cer jurisdiccional tiene un invaluable poten-
dad completa, ya que habían transcurrido cial para la transformación de la desigualdad
más de seis años y el Estado no había inicia-
formal, material y estructural. Quienes juz-
do proceso alguno para investigar y buscar gan, son agentes de cambio en el diseño y
la verdad, peor aún haber sancionado a los ejecución del proyecto de vida de las perso-
responsables, ni compensado a las víctimas nas.” (CJI-SP, 2020) Asimismo, en su infor-
por las heridas y pérdidas derivadas de es-me sobre la situación de Ciudad Juárez, Mé-
tos actos. La Comisión en esa oportunidad xico, la Corte Interamericana de Derechos
reafirmó un principio de derechos humanos Humanos, observó parcialidades y sesgos
básico y aplicable a las investigaciones de ac-
de género en las actuaciones de los fiscales
tos de violencia contra las mujeres y es el he-
y agentes investigadores ante casos de vio-
cho que las investigaciones deben ser lleva-
lencia contra las mujeres, los cuales descali-
das a cabo con competencia e imparcialidad ficaban a las víctimas durante el proceso de
por parte de las autoridades, debido a que investigación:(…) casi al mismo tiempo que
cuando las investigaciones y los procesos no
comenzara a aumentar la tasa de homicidios,
son llevadas a cabo por autoridades con co-algunos de los funcionarios encargados de la
nocimiento y sensibilización en materia de investigación de esos hechos comenzaron a
género, o estas autoridades no se brindan emplear alegatos que culpabilizaba a la víc-
colaboración entre sí, se registran retrasos
tima por el delito. Según declaraciones de
y vacíos claves en estas investigaciones, los
operadores de justicia (autoridades de alto
cuales afectan negativamente la búsqueda rango), las víctimas utilizaban minifaldas, sa-
de la verdad, lo que es derecho de las víc-lían de baile, eran fáciles o prostitutas. Hay
timas, generando impunidad. (CIDH, 2001) informes acerca de que la respuesta de las
autoridades pertinentes frente a los familia-
5.4 Cumplir con la obligación constitucio- res de las víctimas que fueron indiferentes y
nal y convencional de respetar, proteger hasta hostiles. (CIDH, 2003)
y garantizar los derechos de las mujeres,
(CJI-SP, 2020) tal como se ha expresado en
76
5.6 Entender el contexto en el que se des- ser víctimas de la discriminación por ser mu-
envuelven las mujeres en su jurisdicción, y jeres, por su condición o su etnia. Por todo
para ello incorporar la perspectiva de géne- ello los operadores de justicia en sus reso-
ro en el análisis judicial busca que los ope- luciones deberían con enfoque de género:
radores de justicia reconozcan los roles de a.-) examinar las características propias de
género existentes en su jurisdicción y cómo la mujer, adolescente o niña, es decir, aque-
estos roles traducen comportamientos vio- llas de las que no puede desprenderse, tales
lentos y discriminatorios entre hombres y como su edad, origen nacional, origen étni-
mujeres, en cada caso y en cada localidad, co, discapacidad, entre otras; b.-) Examinar
considerando que los contextos sociales y las características del entorno en el que se
culturales tienen la influencia de todo tipo desenvuelve la mujer, adolescente o niña, es
de tradiciones y costumbres. decir, la condición socio económica, la situa-
ción de desventaja o discriminación, el espa-
5.7 Considerar otras características bio- cio comunitario, entre otras; c.-) Considerar
lógicas y sociales que dificultan el acceso qué actividades realiza la mujer, adolescente
a la justicia. De acuerdo a las 100 Reglas o niña en su diario vivir y si la misma tiene
de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las a disposición una red de apoyo, así como
Personas en Condición de Vulnerabilidad:3) dónde vive y su convivencia con la persona
Se consideran en condición de vulnerabi- agresora, que puede llevar a dependencia
lidad aquellas personas que, por razón de económica y emocional. (CNJ, 2018)
su edad, género, estado físico o mental, o
por circunstancias sociales, económicas, ét- La Corte Interamericana de Derechos Huma-
nicas y/o culturales, encuentran especiales nos ha observado que la violencia, la discri-
dificultades para ejercitar con plenitud ante minación y las dificultades para acceder a la
el sistema de justicia los derechos recono- justicia afectan de diferentes formas9 ya que
cidos por el ordenamiento jurídico. Se trata las mujeres indígenas y afrodescendientes
de un tipo de discriminación muy especial y están particularmente expuestas al menos-
que varios autores identifican como una tri- cabo de sus derechos por causa de otro tipo
ple discriminación, puesto que ellas pueden de discriminación como el racismo.10 Tam-
9. En la declaración oficial de Durban, se visibilizó el hecho de que el racismo, la discriminación racial y la xenofobia se
manifiestan de forma diferenciada en las mujeres, empeorando su situación de desigualdad social, económica y cultural,
todo lo cual desconoce y viola sus derechos humanos: “Consideramos que el racismo, la discriminación racial y la xe-
nofobia se manifiestan de manera diferenciada en el caso de la mujer, haciendo que sus condiciones de vida se agraven,
generando múltiples formas de violencia y limitando o negándoles el ejercicio de sus derechos humanos”. Conferencia
Mundial contra el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia, Ginebra, 15-16 de
enero de 2001
10. El racismo es la ideología que sustenta la dominación étnica, a través de hacer creer que las desigualdades entre los gru-
pos son naturales, y que no son realmente consecuencia de una estructuración social dada. Como tal ideología, el racis-
mo ha ido cambiando a lo largo del tiempo, cambiando para adaptar su función de “naturalización” a las circunstancias.
Cuando ya no fue posible aducir diferencias biológicas para justificar la desigualdad, se recurrió a las culturales. Es decir,
en su concepción inicial, el racismo estuvo basado en la diferencia e inferioridad biológica; en la actualidad esa interio-
rización está basada, predominantemente, en los “rasgos culturales”. Esto significa que, hoy en día, el racismo propone
que hay grupos étnicos que son “atrasados” y por ello constituyen un obstáculo para el desarrollo, en contraste con otros
grupos, cuyas características, valores y logros representan la modernidad a alcanzar. De nuevo, suponen la naturalización
de esas diferencias, de una forma que puede parecer aparentemente contradictoria. Programa de Naciones Unidas del
Desarrollo, Informe Nacional de Desarrollo Humano 2005, Diversidad Étnico-Cultural: La Ciudadanía en un Estado
Plural, Guatemala 2005, pág 14
77
bién, ha constatado que por su condición perpetúan la difusión de prácticas que en-
enfrenta diferentes obstáculos para acceder trañan violencia o coacción (...)”. Así mismo,
a recursos judiciales idóneos que remedien la Corte Interamericana de Derechos Huma-
las violaciones sufridas, las mismas que su- nos explicó que la concepción, creación y
fren discriminación combinadas, por ser mu- uso de estereotipos se convierten en una de
jeres, por su origen étnico o racial y/o por las causas y consecuencias de la violencia de
su condición socio-económica. (CIDH, 2006) género en contra de la mujer. (CIDH, 2009)
Por otro lado, es necesario entonces enfati-
zar, que las mujeres afrodescendientes en- 5.9 Normalización de la violencia y la des-
frentan un impacto diferenciado en compa- igualdad. El uso de la perspectiva de géne-
ración con los hombres, puesto que en ellas ro permitirá que los operadores de justicia
se entrecruza el componente de género a su reconozcan que la normalización de la vio-
raza, haciéndola más vulnerable. La Corte lencia y la desigualdad entre las mujeres y
Interamericana de Derechos Humanos, ha hombres influyen en los comportamientos
dicho que, para un análisis de acceso a la de los sujetos procesales, los alegatos y las
justicia para las mujeres afrodescendientes, motivaciones de los informes de los equipos
se debe considerar la gama de diferencias técnicos y los órganos jurisdiccionales. En
que subsisten al interior de esta población, la administración de justicia, los mitos o las
las cuales están asociadas, a su cosmovisión, ideas preconcebidas y equivocadas en ma-
a sus tradiciones y cultura, a su posición eco- teria de género, utilizados por los diferen-
nómica y geográfica entre otras. (CIDH) tes intervinientes en los procesos penales,
Es necesario que los operadores de justicia pueden afectar el derecho de las mujeres de
incorporen la perspectiva de género en sus acceder a la justicia y de contar con un juicio
actuaciones y para ello es necesario que co- imparcial, consecuentemente la utilización
nozcan y analicen: de ideas estereotipadas puede influir en las
decisiones judiciales imponiendo un prototi-
5.8 Roles y estereotipos de género: De- po de victima correcta y justificando conduc-
ben reconocer las diferencias que han sido tas de las personas procesadas. (CNJ, 2018)
transmitidas de generación en generación,
como una herencia de clasificación humana y 5.10 Relaciones de poder; el modelo pa-
son reconocidas por los niños y niñas desde triarcal puede entregar distintos estatus a
la primera infancia, y con ello la influencia la mujer, relacionados con la cultura, el país
de los roles y estereotipos de género en los o el momento histórico en el que se desen-
hechos objeto de la litis y en la interrelación vuelven, imponiendo relaciones asimétricas
de las partes procesales, por ello el Alto Co- en la que el ser superior es el hombre, lo que
misionado de Naciones Unidas para los De- se ve reflejada en las conductas discrimina-
rechos Humanos explica que:“ La utilización torias que influyen en el acceso a la admi-
de los estereotipos de género es dañina nistración y la generalización de la violencia
cuando genera violaciones de los derechos contra las mujeres. Los jueces deben iden-
y las libertades fundamentales. Un ejemplo tificar las características de poder o ventaja
de lo anterior es la falta de penalización de de los intervinientes en un hecho y la forma
la violación marital, basada en el concepto en el que operó o se aprovechó esta venta-
social de que la mujer es la propiedad se- ja. (CNJ, 2018) La cultura patriarcal es parte
xual del hombre (ACNUDH, 1996-2022) Al de la mentalidad gran parte de los pueblos,
respecto el Comité CEDAW afirmó, en la de forma que la violencia contra las mujeres
Recomendación General N°19, que: “11. es parte cultural y no la enfermedad. Las
Las actitudes tradicionales, según las cuales mujeres sólo tendrán igualdad de acceso a
se considera a la mujer como subordinada la justicia, y la violencia contra la mujer sólo
o se le atribuyen funciones estereotipadas, será eliminada, cuando se construya una
78
mentalidad que las conciba como iguales y dición de género, es decir, que lo que moti-
no como inferiores aun en ámbitos cultura- va estas infracciones tiene relación con los
les, pues ésta es la causa sistémica de la vio- estereotipos de género. Por ello, las Cortes
lencia contra las mujeres. (CNJ, 2018) Internacionales han sido claras en sus reglas
jurisprudenciales y los lineamientos con los
5.11 La rigurosidad en el análisis del perfil cuales se debe valorar la prueba en delitos
psicológico y comportamiento de la perso- de violencia de género, siendo entre otros,
na agresora. La normalización de la violencia los siguientes:
y de los roles de género pueden entorpecer
las investigaciones penales y justificar los 1. La valoración de la prueba no puede ser
hechos criminales contra las mujeres, por lo influenciada por patrones socioculturales
cual es insuficiente que el análisis del perfil y discriminatorios, ya que ello puede dar
los comportamientos de la persona agreso- como resultado una descalificación de la
ra se limiten a certificados de honorabilidad credibilidad de la víctima durante el pro-
o pruebas de psicología que determinan el ceso penal y a considerar tácitamente la
tipo de la personalidad o incluso la presen- responsabilidad de ella por los hechos, ya
cia de fobias, complejos o trastornos, sino ir sea por su forma de vestir, por su ocupa-
más allá y entender las conductas discrimi- ción laboral, conducta sexual, relación o
natorias y su contexto desde el ámbito de la parentesco con el agresor. (CIDH, 2007)
normalización. (CNJ, 2018) Caso González y otras (“Campo Algodo-
nero”) Vs. México. Sentencia de 16 de
5.12 Flexibilizar la carga probatoria en las noviembre de 2009, Corte IDH. Caso Ve-
infracciones basadas en género. Las infrac- lásquez Paiz y otros Vs. Guatemala. Sen-
ciones basadas en género son aquellas que tencia de 19 de noviembre de 2015.11
se cometen contra una persona por su con-
11. Los hechos del presente caso se enmarcan dentro de un contexto de aumento de la violencia homicida contra las mujeres
en Guatemala e indicaciones de que el mismo era conocido por el Estado. Claudina Isabel Velásquez Paiz, de 19 años de
edad y estudiante de la Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales en la Universidad de San Carlos de Guatemala, salió
acompañada de su hermano rumbo a la Universidad, aproximadamente a las 8:30 a.m. del día 12 de agosto de 2005. Por
la noche, Claudina Velásquez informó a sus familiares que se encontraba en una fiesta y, tras realizar y recibir diversas
llamadas por teléfono celular, alrededor de las 11:45 p.m. sus familiares sostuvieron una última llamada telefónica con
ella y, con posterioridad, perdieron contacto. Sus padres comenzaron su búsqueda al ser informados, aproximadamente
a las 2:00 a.m. del 13 de agosto de 2005, que esta podría encontrarse en peligro, según se los manifestó una persona que
acudió directamente al domicilio de la familia para alertarlos de dicha situación. Alrededor de las 2:50 o 2:55 a.m., reali-
zaron una llamada telefónica a la Policía Nacional Civil (en adelante “PNC”) y, en respuesta, una patrulla llegó a la garita
principal de la Colonia Panorama aproximadamente a las 3:00 a.m. Una vez que los agentes policiales fueron informados
por el padre y la madre de la víctima que se encontraban realizando la búsqueda de su hija tras su desaparición, los padres
siguieron a la patrulla policial desde la entrada principal de la Colonia Panorama hasta la entrada de la Colonia Pinares,
en donde los agentes de la policía les indicaron que no se podía hacer nada más, que ellos seguirían patrullando y que
tenían que esperar por lo menos 24 horas para poder reportar a Claudina Velásquez como desaparecida. Entre las 3:00
y 5:00 a.m., los padres de la víctima continuaron su búsqueda con la ayuda de familiares y amigos. Alrededor de las 5:00
a.m., fueron a la estación de policía para reportar su desaparición pero nuevamente les dijeron que debían esperar 24
horas. Fue recién a las 8:30 a.m., que en la Sub-Estación San Cristóbal 1651 de la PNC, se recibió por escrito la denuncia
de la desaparición de Claudina Velásquez. Alrededor de las 5:00 a.m., el Cuerpo Voluntario de Bomberos de Guatemala
recibió una llamada anónima sobre el hallazgo de un cadáver en la Colonia Roosevelt, por lo que acudieron al lugar. Tam-
bién, dos agentes de la PNC acudieron a dicho lugar, aproximadamente a las 5:30 a.m. Alrededor de las 6:30 a.m., arriba-
ron al lugar la auxiliar fiscal, el médico forense y los Técnicos en Investigaciones Criminalísticas del Ministerio Público,
así como miembros de la Unidad de Protección de la Escena del Crimen y de la Unidad Contra Homicidios de Mujeres
del Servicio de Investigación Criminal de la PNC. El cuerpo fue identificado “como XX”, se encontraba sobre el asfalto
cubierto con una sábana blanca con un casquillo y sangre alrededor. Vestía pantalón de lona color azul, blusa negra, sué-
ter rosado, sandalias negras, ropa interior, portaba un arete en el ombligo, una cadena 3 tipo gargantilla, presentaba una
herida de proyectil de arma de fuego con tatuaje en la región de la frente y la ropa manchada de sangre, así como indicios
79
2. La conducta previa de la víctima es irrele- 3. La declaración de la víctima constituye

vante para el juzgamiento, aceptar prue- una prueba fundamental sobre el hecho,
ba de ello dentro del juzgamiento, crea un por cuanto la violación sexual es un tipo
estereotipo de desconfianza respecto de particular de agresión que, en general,
la prueba presentada por la mujer, desa- se ocurre en ausencia de otras personas
creditando y humillándola de esa manera. que no sea la víctima y el agresor o los
Caso López Soto y otros Vs. Venezuela. agresores, por lo cual no se puede espe-
Sentencia de 26 de septiembre de 2018. rar la existencia de pruebas gráficas o do-
(CIDH, 26) ; Caso Veliz Franco y otros Vs.
12
cumentales con lo que la declaración de
Guatemala. Sentencia de 19 de mayo de la víctima constituye una prueba funda-
2014; Caso Gutiérrez Hernández y otros mental sobre el hecho. Caso Fernández
Vs. Guatemala. Sentencia de 24 de agos- Ortega y otros Vs. México. Sentencia de
to de 2017. 30 de agosto de 2010. Caso J. Vs. Perú.
Sentencia de 27 de noviembre de 201313
de probable violencia sexual y diversas lesiones en el cuerpo. Los padres de Claudina Velásquez se enteraron del hallazgo
del cadáver a través de una llamada telefónica de un amigo de la prima de Elsa Claudina Paiz Vidal, quien les informó que
en la morgue del Servicio Médico Forense del Organismo Judicial había un cuerpo no identificado con las características
de su hija. Ambos se presentaron a la morgue, en donde alrededor del mediodía del 13 de agosto de 2005 y una vez que
lo identificaron, les fue entregado el cadáver por el servicio médico forense. Debido a que no se tomaron las impresiones
dactilares Claudina Velásquez en el lugar en que se encontró su cuerpo ni en la morgue del Organismo Judicial, la auxi-
liar fiscal y los Técnicos de Investigaciones Criminalísticas del Ministerio Público arribaron al lugar donde estaba siendo
velado el 13 de agosto de 2005 y practicaron la toma de huellas dactilares a pesar de la oposición de sus familiares, bajo
amenazas de obstrucción de la justicia. No consta que se haya desplegado actividad alguna por parte de los investigado-
res del Ministerio Público y de la PNC a raíz de las denuncias sobre la desaparición de Claudina Velásquez presentadas
por sus padres aproximadamente a las 3:00 a.m., 5:00 a.m. y 8:30 a.m. ante diversos agentes de la PNC. Tampoco consta
reporte policial alguno realizado al respecto, más allá de la boleta de denuncia de desaparición elaborada a las 8:30 a.m.
el día 13 de agosto de 2005. La investigación penal no inició a partir de las denuncias sobre la desaparición de la víctima,
sino que el momento específico de su inicio fue a partir del hallazgo del cuerpo sin vida de Claudina Velásquez
12. Según declaró Linda Loaiza López el 27 de marzo de 2001, al salir de su residencia en horas de la mañana, fue intercepta-
da por Luis Antonio Carrera Almoina, quien la introdujo a un vehículo marca Jeep, modelo Grand Cherokee, color “vino
tinto”. Una vez en el interior del vehículo, bajo amenazas de muerte con un arma de fuego, la trasladó al Hotel Aventura,
en la ciudad de Caracas, donde había contratado una habitación varios días antes, para las fechas comprendidas entre los
días 26 de marzo a 26 de mayo de No obstante, una vez en el hotel, se le informó que la habitación aún no se encontraba
preparada para el ingreso, por lo que Luis Antonio Carrera Almoina trasladó a Linda Loaiza López Soto a la residencia
de su padre, permaneciendo allí durante media hora para regresar nuevamente al Hotel Aventura. Al momento del in-
greso, únicamente se registró la entrada de Luis Antonio Carrera Almoina y no se requirió Soto ningún documento de
identidad a Linda Loaiza López. Linda Loaiza López Soto permaneció privada de su libertad por Luis Antonio Carrera
Almoina en la habitación del Hotel Aventura durante una semana, siendo víctima de violaciones sexuales diarias y reite-
radas y de maltratos físicos. Asimismo, en diferentes ocasiones fue obligada a salir con él y a fingir que entre ambos exis-
tía una relación de pareja. Durante las noches era esposada en la habitación del hotel, para evitar que escapara mientras
él dormía, guardando la llave. Una semana después de permanecer en el Hotel Aventura, Linda Loaiza López Soto fue
trasladada por el agresor a una casa cerca de la playa en la localidad de Petare, ubicada en la ciudad de Cumana, estado
de Sucre. En el mes de mayo de 2001, Linda Loaiza López Soto fue trasladada nuevamente por el agresor a una habitación
en el Hotel Minerva de la ciudad de Cumana. El registro de entrada en el hotel fue realizado por Luis Antonio Carrera
Almoina sin dejar constancia. Posteriormente, se trasladaron otra vez al Hotel Aventura en la ciudad de Caracas. Por
último, Luis Antonio Carrera Almoina alquiló un apartamento en una urbanización de la ciudad de Caracas, donde llevó
a Linda Loaiza López Soto en horas de la noche para evitar que fuera vista por otras personas. Es en este apartamento
donde se materializó el rescate el 19 de julio de 2001. En dichos lugares, continuaron los abusos sexuales, los maltratos
físicos y las amenazas con arma de fuego, además de ser obligada a consumir estupefacientes. En algunas ocasiones, los
gritos de la víctima trataban de ser disimulados con el volumen alto de una radio. No obstante, ello no impidió que los
gritos llamen la atención de las personas vecinas, a quienes Luis Antonio les decía que eran problemas de pareja. Linda
fue rescatada en ese mismo departamento tiempo después.
13. Durante la década de los ochenta hasta finales del año 2000, en Perú se vivió un contexto de violencia terrorista y vio-
lación de derechos humanos como resultado del conflicto entre grupos armados y agentes de las fuerzas policiales y
80
; Caso Espinoza Gonzáles Vs. Perú. Sen- víctima de resistir físicamente una agre-
tencia de 20 de noviembre de 2014, Caso sión sexual, aun cuando no ha consenti-
Favela Nova Brasília Vs. Brasil. Sentencia do al acto, y cómo estos factores deben
de 16 de febrero de 2017. ser considerados en un proceso judicial,
siendo estos entre otros la intimidación
4. Que la víctima no se resista, no desplaza y el miedo. (Naciones Unidas, Corte Pe-
la responsabilidad en delitos sexuales; la nal Internacional, 2000)14 Caso Masacres
Corte Interamericana de Derechos Huma- de Río Negro Vs. Guatemala. Sentencia
nos ha verificado la necesidad de conside 4 de septiembre de 2012., Caso J. Vs.
derar pruebas más allá de la constatación Perú. Sentencia de 27 de noviembre de
médica de lesiones físicas y la prueba tes- 2013, Caso Espinoza Gonzáles Vs. Perú.
timonial para poder probar casos de vio- Sentencia de 20 de noviembre de 2014.
lencia contra las mujeres, sobre todo los Caso Fernández Ortega y otros. Vs. Mé-
casos de violencia sexual. Las Reglas de xico. Sentencia de 30 de agosto de 2010.
Procedimiento y Prueba de la Corte Pe- Caso Masacres de Río Negro Vs. Guate-
nal Internacional también se pronuncian mala. Sentencia de 4 de septiembre de
sobre factores que pueden inhibir a una 201215
militares. En 1992, la DINCOTE (Dirección Nacional Contra el Terrorismo) determinó que la publicación “El Diario”
formaba parte del Partido Comunista del Perú- Sendero Luminoso, por lo cual realizó detenciones e intervenciones
contra las personas vinculadas a dicha revista. El 13 de abril, personal policial de DINCOTE puso en ejecución el Ope-
rativo Moyano, que determinó la intervención de inmuebles, como el de los padres de la señora J., por cuanto indicaron
que en tal inmueble se encontraban reunidos terroristas de “Sendero luminoso”. En el marco del operativo, la señora J.
fue detenida y llevada ante la unidad policial de la DINCOTE. Durante la detención, los agentes estatales incurrieron
presuntamente en actos de tortura y tratos crueles inhumanos y degradantes, incluyendo una alegada violación sexual de
la señora J. El traslado a la DINCOTE implicó supuestamente, la privación de libertad sin control judicial, con alegadas
vulneraciones al debido proceso, y al principio de legalidad e irretroactividad y en condiciones inhumanas de detención
durante 17 días. - Tras la liberación de la Señora J. en junio de 1993, ella viajó al Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda
del Norte, donde se le reconoció la condición de refugiada. En diciembre de 2007, la señora J. viajó a Alemania a visitar
a su hermana, sin embargo, cuando se disponía a regresar a Londres, fue detenida por la INTERPOL en función a la so-
licitud de búsqueda y captura enviada por parte de las autoridades peruanas. A partir de 2003 se realizaron una serie de
reformas en la legislación antiterrorista peruana, por las cuales se declaró nulo todo lo actuado en el proceso de la señora
J. que se llevó a cabo por jueces y fiscales de identidad secreta y, en consecuencia, se retrotrajo el proceso al momento de
emisión del dictamen acusatorio por parte del fiscal del Ministerio Público.
14. Las Reglas establecen que: En casos de violencia sexual, la Corte se guiará por los siguientes principios y, cuando proce-
da, los aplicará: a) El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando la fuerza,
la amenaza de la fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para
dar un consentimiento voluntario y libre; b) El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta
de la víctima cuando ésta sea incapaz de dar un consentimiento libre; c) El consentimiento no podrá inferirse del
silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual; d) La credibilidad, la honorabilidad
o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo no podrán inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento
anterior o posterior de la víctima o de un testigo
15. Los hechos del presente caso se desarrollan en el contexto del conflicto armado interno en Guatemala, entre 1962 y 1996.
La Comisión de Esclarecimiento Histórico estableció que se cometieron múltiples violaciones de derechos humanos. En
ese contexto, se realizaron una serie de masacres que son objeto del caso. Las masacres que involucran el presente caso
son las del 04 de marzo de 1980 en la capilla de Río Negro, la masacre de 13 de febrero de 1982 en la Aldea de Xococ, la
de 13 de marzo de 1982 en el Cerro de Pacoxom, la de 14 de mayo de 1982 en “Los Encuentros” y la masacre del 14 de
septiembre de 1982 en “Agua Fría”. El 04 de marzo de 1980 fueron ejecutados siete líderes de la comunidad Río Negro,
otros dos líderes fueron también ejecutados ese mismo día. El 13 de febrero de 1982 aproximadamente 70 personas, entre
hombres, mujeres y niños, de la comunidad de Río Negro fueron trasladadas a Xococ, de las cuales solo regresaron 2 per-
sonas a Río Negro. El 13 de marzo del mismo año, los patrulleros y soldados escarbaron una fosa y procedieron a matar
a las personas de Río Negro que se encontraban presentes. Los cadáveres de las personas masacradas fueron lanzados a
81
5. Cuando la víctima no esté presente para ser valorada tomando en cuenta el sig-
contar los hechos, otras pruebas pueden nificado común que se les da a las pala-
informar sobre los padecimientos de las bras utilizadas, el cual no necesariamente
víctimas. Caso Guzmán Albarracín Y Otras corresponde a su definición jurídica, por
Vs. Ecuador, Sentencia De 24 de junio De lo cual, lo más importante es analizar los
2020, Fondo, Reparaciones Y Costas, la hechos descritos en el relato de la víctima
CIDH. (CIDH, 2020)16 fueron consistentes, y no la calificación
jurídica dada por ella. Caso J. Vs. Perú.
6. Se debe tomar en cuenta que las agresio- Sentencia de 27 de noviembre de 2013;
nes sexuales corresponden a un tipo de
delito que la víctima no suele denunciar, 8. La ausencia de señales físicas no implica
por el estigma que dicha denuncia con- que no se han producido maltratos y su-
lleva usualmente. Caso J. Vs. Perú. Sen- frimiento severo, ya que es frecuente que
tencia de 27 de noviembre de 2013. Caso estos actos de violencia contra las perso-
Espinoza Gonzáles Vs. Perú. Sentencia de nas no dejen marcas ni cicatrices perma-
20 de noviembre de 2014, nentes., ello también implica que en los
casos de violencia y violación sexual, no
7. Las variaciones entre las calificaciones ju- necesariamente se verá reflejada la ocu-
rídicas de violencia o violación sexual en rrencia del hecho violento a través de un
el testimonio de la víctima no desacredi- examen médico, esto debido a que no
tan el testimonio en sí, la calificación jurí- todos los casos de violencia o violación
dica que la víctima le dé a los hechos que sexual ocasionan lesiones físicas o en-
describa en sus declaraciones tiene que fermedades verificables a través de una
una quebrada cercana o a una fosa. Durante la masacre, los patrulleros y militares escogieron a 17 niños de la comunidad
de Río Negro que fueron obligados a vivir con miembros de la Comunidad Xococ. En la masacre del 14 de mayo fueron
asesinadas por lo menos 79 personas y luego el 14 de septiembre, 92 personas. Las personas que lograron escapar de las
distintas masacres perpetradas se refugiaron en las montañas, algunos por años, despojados de todas sus pertenencias,
durmiendo a la intemperie y moviéndose continuamente a fin de huir de los soldados y patrulleros que los perseguían
aún después de las masacres. Además, los integrantes de la comunidad de Río Negro experimentaron severas dificultades
para encontrar comida, a la vez que varios niños y adultos murieron de hambre pues el ejército y los patrulleros destruían
los sembradíos que lograban tener. Algunas mujeres dieron a luz en la montaña, y sólo pudieron registrar a sus hijos
tiempo después, con fechas y lugares de nacimiento falsos, para protegerlos. Al entrar en vigor una ley de amnistía del
año 1983, algunos sobrevivientes de las masacres fueron reasentados por el gobierno en la colonia Pacux, ubicada detrás
del destacamento militar de Rabinal. Sin embargo, continuó en dicho lugar. Al menos 289 sobrevivientes de las masacres
de Río Negro aún residen en la colonia semiurbana de Pacux cuyas condiciones de vida son precarias y las tierras no son
adecuadas para la agricultura de subsistencia. Además, el reasentamiento implicó la pérdida de la relación que la comu-
nidad tenía con su cultura, recursos naturales y propiedades y del idioma Maya Achí
16. En el caso, resulta claro que la violencia sexual generó un grave sufrimiento a Paola. En ese sentido, resultan muy graves
las implicancias que tiene la violencia sexual para las niñas y los niños. Como también se indica más adelante (infra párr.
157), el sufrimiento de Paola se hizo patente a partir de su suicidio. Este acto evidencia hasta qué punto el sufrimiento
psicológico resultó insostenible para la víctima. El vínculo del suicidio con la violencia sexual se infiere de las cartas
que dejó Paola, en las que hizo referencia clara a su relación con el Vicerrector, señalando que ya no podía aguantar lo
que estaba sufriendo y que por ese motivo ingirió veneno. Esto resulta respaldado por los dichos de la perita Ximena
Cortés Castillo, quien señaló que el suicido en el caso estuvo vinculado a la violencia sexual y debe entenderse “como un
impacto de [la misma]: Paola se quitó la vida por la presión de la culpa”, en tanto que lo que estaba viviendo resultaba
“insoportable e inaudito para su capacidad psíquica.
82
pericia física. Caso J. Vs. Perú. Sentencia cológico, pero también deja a la víctima
de 27 de noviembre de 2013, Caso Espi- “humillada física y emocionalmente”, si-
noza Gonzáles Vs. Perú. Sentencia de 20 tuación que no se supera con el paso del
de noviembre de 2014. Caso Fernández tiempo. Las mujeres víctimas de violación
Ortega y otros. Vs. México. Sentencia de sexual también experimentan severos da-
30 de agosto de 2010. Caso Masacres de ños y secuelas psicológicas y aun sociales
Río Negro Vs. Guatemala. Sentencia de 4 y hasta efectos psicosomáticos. Caso Fer-
de septiembre de 201217 nández Ortega y otros. Vs. México. Sen-
tencia de 30 de agosto de 2010, Caso Ro-
9. Las imprecisiones en declaraciones rela- sendo Cantú y otra Vs. México. Sentencia
cionadas a violencia sexual o la mención de 31 de agosto de 2010, párr. 114.
de algunos de los hechos alegados so-
lamente en algunas de éstas no significa 11. Analizar si la violación sexual o violencia
que sean falsas o que los hechos relatados de género constituye tortura. La Corte
carezcan de veracidad, por cuanto las de- considera que una violación sexual puede
claraciones brindadas por las víctimas de constituir tortura aun cuando consista en
violencia sexual se refieren a un momento un solo hecho u ocurra fuera de instala-
traumático de ellas, cuyo impacto puede ciones estatales, como puede ser el do-
derivar en determinadas imprecisiones al micilio de la víctima, ya que los elementos
recordarlos. Caso Espinoza Gonzáles Vs. objetivos y subjetivos que califican un he-
Perú. Sentencia de 20 de noviembre de cho como tortura no se refieren a la can-
2014. tidad de hechos o al lugar donde los mis-
mos se realizan, sino a la intención que se
10. Se debe valorar en la prueba incluso los tiene en el momento que se realiza y a la
daños sociales a la víctima, puesto que severidad del sufrimiento. Caso Fernán-
la violación sexual es una experiencia su- dez Ortega y otros. Vs. México. Sentencia
mamente traumática que tiene severas de 30 de agosto de 2010, Caso Masacres
consecuencias, dejando daño físico y psi- de El Mozote y lugares aledaños Vs. El
17. Los hechos del presente caso se desarrollan en el contexto del conflicto armado interno en Guatemala, entre 1962 y 1996.
La Comisión de Esclarecimiento Histórico estableció que se cometieron múltiples violaciones de derechos humanos. En
ese contexto, se realizaron una serie de masacres que son objeto del caso. Las masacres que involucran el presente caso
son las del 04 de marzo de 1980 en la capilla de Río Negro, la masacre de 13 de febrero de 1982 en la Aldea de Xococ, la
de 13 de marzo de 1982 en el Cerro de Pacoxom, la de 14 de mayo de 1982 en “Los Encuentros” y la masacre del 14 de
septiembre de 1982 en “Agua Fría”. El 04 de marzo de 1980 fueron ejecutados siete líderes de la comunidad Río Negro,
otros dos líderes fueron también ejecutados ese mismo día. El 13 de febrero de 1982 aproximadamente 70 personas, entre
hombres, mujeres y niños, de la comunidad de Río Negro fueron trasladadas a Xococ, de las cuales solo regresaron 2 per-
sonas a Río Negro. El 13 de marzo del mismo año, los patrulleros y soldados escarbaron una fosa y procedieron a matar
a las personas de Río Negro que se encontraban presentes. Los cadáveres de las personas masacradas fueron lanzados a
una quebrada cercana o a una fosa. Durante la masacre, los patrulleros y militares escogieron a 17 niños de la comunidad
de Río Negro que fueron obligados a vivir con miembros de la Comunidad Xococ. En la masacre del 14 de mayo fueron
asesinadas por lo menos 79 personas y luego el 14 de septiembre, 92 personas. Las personas que lograron escapar de las
distintas masacres perpetradas se refugiaron en las montañas, algunos por años, despojados de todas sus pertenencias,
durmiendo a la intemperie y moviéndose continuamente a fin de huir de los soldados y patrulleros que los perseguían
aún después de las masacres. Además, los integrantes de la comunidad de Río Negro experimentaron severas dificultades
para encontrar comida, a la vez que varios niños y adultos murieron de hambre pues el ejército y los patrulleros destruían
los sembradíos que lograban tener. Algunas mujeres dieron a luz en la montaña, y sólo pudieron registrar a sus hijos
tiempo después, con fechas y lugares de nacimiento falsos, para protegerlos.
83
Salvador. Sentencia de 25 de octubre de 2010, Caso Rosendo Cantú y otra Vs. Mé-
201218, Caso Favela Nova Brasília Vs. Bra- xico. Sentencia de 31 de agosto de 2010.
sil. Sentencia de 16 de febrero de 2017.19
13. Se debe analizar toda la prueba en el
12. Con el fin de analizar la severidad del su- contexto, para determinar si constituye
frimiento padecido, la Corte debe tomar discriminación contra la mujer, puesto
en cuenta las circunstancias específicas de que la violencia basada en el género, es
cada caso.- Para ello, se deben considerar decir la violencia dirigida contra una mu-
las características del trato, tales como la jer por ser mujer o la violencia que afecta
duración, el método utilizado o el modo a la mujer de manera desproporcionada,
en que fueron infligidos los padecimien- es una forma de discriminación en contra
tos, los efectos físicos y mentales que de la mujer, por ello no se debe invisibi-
éstos pueden causar, y la condición de la lizar la gravedad de la violencia verbal y
víctima que padece dichos sufrimientos, psicológica. Caso Mujeres Víctimas de
entre ellos, la edad, el sexo, el estado de Tortura Sexual en Atenco Vs. México.
salud, entre otras circunstancias persona- Sentencia de 28 de noviembre de 2018.
les. Caso Fernández Ortega y otros. Vs. (CIDH, 2018)20
México. Sentencia de 30 de agosto de
18. Los hechos del presente caso sucedieron entre el 11 y el 13 de diciembre de 1981 cuando la Fuerza Armada de El Salvador
con el apoyo de la Fuerza Aérea salvadoreña, realizó una serie consecutiva de ejecuciones masivas, colectivas e indiscri-
minadas de civiles, en el caserío El Mozote, el cantón La Joya, los caseríos Ranchería, Los Toriles y Jocote Amarillo, así
como en el cantón Cerro Pando y en una cueva del Cerro Ortiz. Estos ataques se dieron en el marco de una supuesta ope-
ración de contrainsurgencia que formaba parte de una política de “tierra arrasada” planificada y ejecutada por el Estado.
Tras doce años de conflicto armado, el 16 de enero de 1992 se firmó el Acuerdo de Paz que puso fin a las hostilidades
entre el Gobierno de El Salvador y el FMLN. El 23 de enero de 1992, la Asamblea Legislativa de la República de El Sal-
vador dictó el Decreto Legislativo Nº 147 denominado “Ley de Reconciliación Nacional”. El 20 de marzo de 1993, cinco
días después de la presentación del Informe de la Comisión de la Verdad, la Asamblea Legislativa dictó la denominada
“Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz”.
19. Durante la audiencia pública de este caso y en sus alegatos finales escritos, el Estado reconoció´ que las conductas perpe-
tradas por los agentes públicos durante dos incursiones policiales en la Favela Nova Brasilia el 18 de octubre de 1994 y 8
de mayo de 1995, consistentes específicamente en el homicidio de 26 personas y en la violencia sexual de otras tres, repre-
sentan violaciones al artículo 4.1 (derecho a la vida) y al artículo 5.1 (derecho a la integridad personal) de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, a pesar de que tales hechos no se encuentran bajo la jurisdicción temporal de la
Corte. En la primera incursión, la policía mató a 13 residentes de sexo masculino de la Favela Nova Brasilia, cuatro de
los cuales eran niños. Asimismo, algunos policías cometieron actos de violencia sexual en contra de tres jóvenes de sexo
femenino, dos de las cuales eran niñas de 15 y 16 años de edad. La segunda incursión tuvo como resultado tres policías
heridos y 13 hombres de la comunidad muertos. Dos de ellos eran menores de edad. Con motivo de ambas incursiones
policiales se iniciaron investigaciones por parte de la Policía Civil de Río de Janeiro y una Comisión de Investigación
Especial establecida por el Gobernador del Estado de Río de Janeiro. Durante las investigaciones, las muertes fueron re-
gistradas bajo la categoría de “resistencia al arresto resultante en la muerte de los opositores” y “tráfico de drogas, grupo
armado y resistencia seguida de muerte”. Ambas investigaciones fueron archivadas en el año 2009 por haber prescrito.
Con posterioridad, en virtud de la notificación a Brasil del Informe de Fondo emitido por la Comisión Interamericana, el
16 de mayo de 2013 el Ministerio Público del Estado de Río de Janeiro, inicio´ una acción penal en contra de seis involu-
crados en el primer operativo en la Favela Nova Brasilia. Esa acción penal se encuentra pendiente hasta la emisión de la
presente Sentencia. En lo que se refiere a la segunda incursión, la reapertura de la investigación fue denegada por el Poder
Judicial. Las investigaciones no han esclarecido las muertes y nadie ha sido sancionado por los hechos denunciados re-
lativos a la primera incursión policial. Respecto a la violencia sexual, las autoridades jamás realizaron una investigación
sobre esos hechos concretos.
20. El 28 de noviembre de 2018 la Corte Interamericana de Derechos Humanos emitió una Sentencia mediante la cual de-
claró responsable internacionalmente a los Estados Unidos Mexicanos por la violación de los derechos a (i) la integridad
84
Respecto de los alcances de la violencia de • La violación sexual lesiona la vida priva-

género la corte ha determinado: da de la víctima, como “su vida sexual”
y anula su “derecho a tomar libremente
• La violación sexual, en términos genera- las decisiones respecto con quien tener
les, trata “de intimidar, degradar, humi- relaciones sexuales”, determinando la
llar, castigar o controlar a la persona que completa pérdida de control sobre “las
la sufre” (CIDH, 2009) (CIDH, 2011), y en deliberaciones más personales e íntimas
los conflictos armados, la violación sexual y sobre las funciones corporales bási-
es utilizada, a menudo, “para humillar a cas. Además de constituir discriminación.
la parte contraria”, y “como un medio de (CIDH, 2011) (CIDH, 2011) (CIDH, 2009)
castigo y represión” contra una colectivi-
dad en su conjunto (CIDH, 2009). • la Corte IDH considera que los asesina-
tos y actos de tortura ejecutados en esos
• Todo acto de violencia sexual, tiene conse- contextos constituyen “crímenes de lesa
cuencias físicas, emocionales y psicológicas humanidad”, cuya perpetración es prohi-
devastadoras para las mujeres, que se ven bida por una norma imperativa del Dere-
agravadas en los casos de mujeres embara- cho Internacional. (CIDH, 2006)
zadas y mujeres detenidas. (CIDH, 2006)
Postura de los Estados ante la violencia de
• La violación sexual, es un suceso enor- género.- La CIDH ha determinado:
memente traumático, que causa un gra-
ve daño físico y psicológico a la víctima,
que no se supera con el paso del tiempo; • Es obligación inderogable del Estado de
además de esto el sufrimiento moral es perseguir eficazmente conductas de vio-
de mayor intensidad cuando la violencia a lencia de género y sancionar a sus auto-
la víctima es presenciada por otras perso- res, con el fin de prevenirlas y evitar que
nas, aumentando en esta circunstancia el queden en la impunidad. (CIDH, 2009)
grado de indefensión y humillación de la
víctima. (CIDH, 2009) (CIDH, 2011)
personal, a la vida privada, y a no ser sometido a tortura, consagrados en los artículos 5.1, 5.2 y 11 de la Convención, en
relación con las obligaciones de respetar y garantizar dichos derechos sin discriminación, consagradas en los artículos
1.1 y 2 del mismo tratado, así como en los artículos 1 y 6 de la Convención Interamericana contra la Tortura y el artículo
7 de la Convención de Belem do Para´; (ii) el derecho a la libertad personal, consagrado en el artículo 7, numerales 1,
2, 3 y 4, y el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 8.2, literales b, d y e, de la Convención Americana; (iii) los
derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial, reconocidos en los artículos 8.1 y 25.1 de la Convención
Americana, en relación con las obligaciones generales contenidas en los artículos 1.1 y 2 de la misma, los artículos 1, 6
y 8 de la Convención Interamericana contra la Tortura, y el artículo 7.b de la Convención de Belem do Para´; todo ello
en perjuicio de Yolanda Muñoz Diosdada, Norma Aide´ Jiménez Osorio, Mari´a Patricia Romero Hernández, Mariana
Selvas Gómez, Georgina Edith Rosales Gutiérrez, Ana Maria Velasco Rodriguez, Suhelen Gabriela Cuevas Jaramillo,
Bárbara Italia Méndez Moreno, María Cristina Sanchez Hernández, Angélica Patricia Torres Linares y Claudia Hernán-
dez Martínez. Asimismo, la Corte encontró al Estado responsable por la violación del derecho de reunión, consagrado en
el artículo 15 de la Convención, en relación con el artículo 1.1 del mismo tratado, en perjuicio de Norma Aide´ Jiménez
Osorio, Suhelen Gabriela Cuevas Jaramillo, Bárbara Italia Méndez Moreno, Angélica Patricia Torres Linares, Claudia
Hernández Martínez, Mariana Selvas Gómez y Georgina Edith Rosales Gutiérrez. Finalmente, la Corte declaro´ al Es-
tado responsable por la violación del derecho a la integridad personal reconocido en el artículo 5.1 de la Convención
Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio de los familiares de las once mujeres víctimas de
tortura sexual, enlistados en la sentencia
85
• Es deber del Estado organizar su apara- al Estado cuando éste no haya empleado
to gubernamental a modo de asegurar el la debida diligencia para dar respuesta a
libre y pleno ejercicio de los derechos hu- las obligaciones internacionales contraí-
manos de toda persona, y ello implica el das.
deber de prevenir, investigar, sancionar y
reparar adecuadamente todas sus viola- • Es también deber del Estado garantizar
ciones. (CIDH, 1988) (CIDH, 2009) las investigaciones, por ello es importan-
te que: a) la declaración de la víctima se
• Además de las obligaciones genéricas realice en un ambiente cómodo y seguro,
contenidas en la Convención Americana que le brinde privacidad y confianza, y se
de Derechos Humanos, unas “obligacio- registre de forma tal que se evite o limite
nes reforzadas” de prevención e investi- la necesidad de su repetición; b) se brinde
gación, de conformidad con el estándar atención médica, sanitaria y psicológica a
de “debida diligencia” establecido en el la víctima; c) se realice inmediatamente un
art. 7 (b) de la Convención contra la vio- examen médico y psicológico completo y
lencia hacia la mujer. (CIDH, 2009) detallado por personal idóneo y capaci-
tado; d) se documenten y coordinen los
• Los Estados deben “contar con un ade- actos investigativos y se maneje diligen-
cuado marco jurídico de protección y temente la prueba, realizando estudios
“adoptar medidas preventivas en casos para determinar la posible autoría del
específicos en los que es evidente que hecho, asegurando otras pruebas como
determinadas mujeres y niñas pueden ser la ropa de la víctima y la investigación in-
víctimas de violencia (CIDH, 2009). mediata del lugar de los hechos, y e) se
brinde acceso a asistencia jurídica gratui-
• El Estado debe asegurar la debida diligen- ta a la víctima durante todas las etapas
cia en las investigaciones, las mismas que del proceso (CIDH, 2009) (CIDH, 2020).
no deben ser estereotipadas. La Corte ha
establecido la responsabilidad de las au- • La discriminación judicial frente a los ac-
toridades estatales por violar su deber de tos de violencia contra las mujeres consti-
investigar con debida diligencia frente a tuye una violación del derecho a la verdad
las denuncias de desaparición de las víc- y a la justicia de las víctimas, pero tam-
timas, con base en que dichas autorida- bién propicia un ambiente de impunidad
des, “dado el contexto del caso”, o sea, enviando el mensaje de que la violencia
un contexto de discriminación histórica y puede ser tolerada “como parte del dia-
estructural hacia un grupo en condición rio vivir”, y, por el otro, incrementa la sen-
de vulnerabilidad, tenían conocimiento sación de vulnerabilidad e inseguridad en
de que existía “un riesgo real e inmedia- las mujeres, así como su desconfianza en
to de que las víctimas fueran agredidas el sistema de administración de justicia
sexualmente, sometidas a vejámenes y (CIDH, 2009) (CIDH, 2020)
asesinadas” En particular, es importante
que en estos casos la investigación “sea
realizada con vigor e imparcialidad”, “con 6. REPARACIONES
determinación y eficacia”, teniendo en
cuenta la necesidad de reiterar la conde- La determinación concreta de las medidas
na de la violencia por parte de la sociedad reparatorias, debe tratar de privilegiar una
y de fortalecer la confianza de las muje- eficaz rehabilitación de las víctimas; igual-
res en la capacidad de las autoridades de mente, resulta de especial importancia la
protegerlas de la violencia (CIDH, 2009). definición de medidas capaces de impulsar
Por lo cual se le atribuye responsabilidad una transformación de las situaciones es-
86
tructurales de discriminación contra las mu- en el desarrollo de las investigaciones, por

jeres, por ello la CIDH, ha determinado que conciencia moral y puesto que el Derecho
en los casos de violación sexual, se debe internacional consuetudinario obliga a los
considerar: Estados a prevenir y responder con la debi-
da diligencia los actos de violencia contra la
1. Si la violación sexual se ha tomado como mujer (NNUU, Consejo Económico y Social.
un medio de castigo y represión. Caso del Informe, 2006), y con ello, desarticular los
Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Sen- estereotipos de género en las resoluciones
tencia 25 de noviembre de 2006. judiciales, a través de la implementación de
la perspectiva de género, siendo necesario
2. Verificar si la violación sexual de la mujer derribar las barraras estructurales de acceso
ha sido dirigida a destruir la dignidad de a justicia, cumplir con la obligación estatal
la mujer a nivel cultural, social, familiar y convencional de respetar y proteger los
e individual, “las torturas ejemplifican- derechos de las mujeres, desmontar los es-
tes, las violaciones sexuales y los actos tereotipos de género y ampliar las compren-
de crueldad extrema, produjeron en las sión del contexto en que se desenvuelven las
víctimas un daño grave a la integridad mujeres en su jurisdicción, así como conside-
mental” (Cfr. Dictamen pericial de Nieves rar otras características biológicas y sociales
Gómez Dupuis, 2005). Caso de la Masa- que ponen en desventaja a las mujeres; sin
cre de las Dos Erres Vs. Guatemala. Sen- embargo para incorporar esta perspectiva
tencia de 24 de noviembre de 2009. Caso de género en la sentencia los juzgadores
Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala. deben tener entendimiento de los roles y
Sentencia 19 de noviembre de 2004. estereotipos de género, aboliendo la nor-
malización de la violencia y las relaciones de
3. Que la violación sexual es una experien- poder masculino y femenino, y estudiando
cia traumática que tiene consecuencias sobre la obtención y valoración de la prueba
y causa gran daño físico y psicológico y en infracciones basadas en género.
deja a la víctima “humillada física y emo-
cionalmente”, situación difícilmente su- Por todo lo expuesto concluimos arribando
perable por el paso del tiempo. Las mu- a la certeza que la única manera de garan-
jeres víctimas de violación sexual también tizar el acceso a la justicia de víctimas de
experimentan daños físicos, secuelas psi- violencia de género, es que los operadores
cológicas y daños sociales. Caso Rosendo de justicia actúen con diligencia debida y
Cantú y otra Vs. México. Sentencia de 31 desarticular la aplicación de los estereotipos
de agosto de 2010. de género en las sentencias, tramitando la
causa y resolviendo conforme lo ha deter-
minado la CIDH, esto es, aplicando enfoque
7. Conclusión. de género, pero este enfoque no debe ser
mera legalidad, sino más bien con conoci-
En conclusión, debo advertir que el dere- miento, amor y empatía, teniendo claro que
cho de las víctimas de violencia de género no se debe analizar la discriminación por gé-
al acceso a la justicia, y la obligación estatal nero solamente por el hecho de ser mujer,
de realizar las investigaciones y el procesa- sino también identificar otras calificaciones
miento penal con enfoque de género, busca específicas que además de “por ser mujer”
evitar la impunidad y deconstruir la discrimi- conllevan a la discriminación, como son: la
nación histórica contra las mujeres. Sin em- edad, identidad sexual, origen étnico, con-
bargo el verdadero acceso a justicia debe diciones migratorias, económicas, discapaci-
ser garantizado por los mismos operadores dad o gravidez, pues estos profundizan las
quienes deben actuar con debida diligencia situaciones de riesgo.
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PERSPECTIVA DE LA COOPERACIÓN JUDICIAL
INTERNACIONAL EN MATERIA PENAL
Dr. Bolívar Augusto

Espinoza Astudillo*
Juez Multicompetente cantón
El Pangua
RESUMEN
E l presente artículo, tiene por objeto explicar la perspectiva de la cooperación judicial

internacional en materia penal. Abordando conceptos básicos que implica la activación
de la asistencia mutua en materia penal. Revisa además recursos que otorga el Derecho Inter-
nacional, especialmente en la activación de las técnicas especiales de investigación.
Palabras claves: Cooperación judicial internacional, asistencia mutua en materia penal,

técnicas especiales de investigación, delincuencia organizada transnacional, legislación inter-
na ecuatoriana.
ABSTRACT
T he purpose of this article is to explain the perspective of international judicial cooperation

in criminal matters. Addressing basic concepts that the activation of mutual assistance in
criminal matters implies. Also review resources granted by international Law, especially in the
activation of special investigation techniques.
Key words: international judicial cooperation, mutual legal assistance in criminal matters,
special investigation techniques, transnational organized crime, Ecuadorian internal legisla-
tion.
* Juez Cantón El Pangua, Estudió en las Universidades: Central del Ecuador, Andina “Simón Bolívar”, Escuela Diplomática -Espa-
ña, estudios posteriores en: Corte Interamericana DD.HH, Fiscalía General de España y Delincuencia Organizada en Escuela de
la Magistratura de Francia.
Con carácter previo a desarrollar este Más allá de las intensas y largas reuniones
presente artículo escrito de opinión; quie- de trabajo, que pretenden seguir el cumpli-
ro subrayar y a la vez expresar un sólido miento de agendas internacionales, en las
agradecimiento al Editor de la presente que sirven en algunos casos – no en todos-
publicación, la cual me permite a través de para fortalecer posicionamientos políticos,
este espacio, trasmitir superficialmente el es relevante otorgar un matiz a un enfoque
conocimiento que tiene relación con lo que de utilidad práctica procesal.
respecta a los mecanismos de cooperación La creciente interdependencia en una socie-
judicial internacional, herramientas procesa- dad globalizada y crítica, ha dado origen no
les de especial interés – en lo que respecta solo a espacios en la que el crimen estruc-
a nuestra profesión- en razón de diversas tura su forma de actuar, sino a crear, gene-
circunstancias que atraviesa la era delictiva rar la delincuencia organizada transnacional.
actual, lo hago de manera superficial, por Esto ha obligado a que los sistemas judicia-
cuanto es un tema muy amplio, con varias les de otras regiones – los más fuertes y sóli-
aristas, el cual merece ser abordado, por dos- a nivel internacional, ajusten sus [velas]
ahora con un enfoque general, para que en y pretendan responder de forma efectiva y
un futuro, sea tratado de forma específica eficaz en la persecución penal de los delitos
en los varios aspectos que le involucra. Re- transnacionales.
sultado, de algunas experiencias de traba-
jo tanto en la Fiscalía General del Estado,Este es un elemento muy importante que el
en la Dirección de Asuntos Internacionales,lector, tiene que comprender, en razón de
Fiscalías Especializadas de Delincuencia Or-
una importante circunstancia, el impacto que
ganizada y Presidencia de la Corte Nacio- tendrá dentro del proceso penal. Aparte de
nal, me ha permitido plasmar este artículo ello existe otra reflexión adicional que con-
de opinión, el cual estoy seguro que será de
siste en discernir que el pensamiento jurídico
utilidad para los colegas que abordan esta – generado - muchas veces se nos es impues-
temática. to y no es de obligatoria aceptación ni va-
loración, mucho más cuando no es producto
Me he permitido esquematizarlo de esta de la creación de sistemas jurídicos externos
manera, por lo que espero que lo disfruten con realidades totalmente diferentes.
en su lectura.
No obstante, estos lineamientos sirven de
1. Derecho Procesal: Coopera- guía, pero no de aceptación tácita por par-
te de los lectores, que en la realidad se en-
ción Judicial Internacional y cuentran frente a otros escenarios sociales,
Policial procesales y probatorios.
Tras el desarrollo de un trabajo continua- Así mismo, factores como la frecuente mo-
do en la Fiscalía General del Estado, Cor- vilidad de las personas, ha permitido a que
te Nacional de Justicia en sinergia con las personas de forma frecuente trasladen
el Ministerio de Relaciones Exteriores requerimientos ante los sistemas de admi-
del Ecuador y contacto permanente con nistración de justicia, para reclamar el auxi-
aproximadamente 23 Fiscalías Generales, lio de otras autoridades judiciales, con el fin
Ministerios Públicos y Procuradurías a ni- de reclamar auxilio de otras autoridades ju-
vel internacional, es la motivación perma- diciales extranjeras ya sea para recibir algún
nente para abordar este tema aterrizan- elemento probatorio, que a posterior ten-
do a un enfoque estrictamente práctico drá su categorización en un proceso judicial,
y eficaz. pudiendo ser esto en cualquier materia del
Derecho.
96
Esta ayuda judicial solicitada, genera –para ción frente a los desafíos de investigación
el caso de la aplicación de la materia proce- criminal internacional y otorgar respuesta
sal penal- que, por ejemplo: se tenga que inmediata a la aplicación de los instrumen-
recibir declaración a un testigo residente en tos internacionales ratificados por el Ecua-
el extranjero, se coordine cualquier activi- dor en materia de cooperación mutua en
dad investigadora de los agentes policiales materia penal.
de otros países, o por así decirlo de forma
simple y concreta- reclamar cualquier tipo El Ecuador, a raíz de la vigencia del nuevo
de auxilio judicial que se requiera-. Código Orgánico Integral Penal, destaca
la innovación jurídica de precisar de forma
Para el caso de Ecuador, la frecuencia de superficial, pero con un alto impacto en la
estas solicitudes –en materia procesal pe- aplicación de la norma, la configuración de
nal- en estos últimos años, ha tomado un uno de los mecanismos fundamentales de
incremento notorio en su tráfico, tanto de cooperación mutua en materia penal, como
ida como de retorno. En este contexto –ju- lo es la asistencia mutua en materia penal.
rídico internacional- Ecuador no podía per-
manecer ajeno a esta realidad, por lo que se Así, el COIP, a partir de las disposiciones es-
observa muy importante que se adquiera un tablecidas en los Arts. 485, 486, 488 y 497,
conocimiento profundo y constante de este precisa determinadas figuras jurídicas de
tema – en razón de su impacto- y no hay op- cooperación procesal penal internacional,
ción a la improvisación. regula un somero procedimiento para eje-
cutarlas, la cual abarca principalmente: la
Uno de los importantes avances que el país remisión de elementos probatorios -o com-
ha logrado, corresponde el haber incorpora- prendiendo en mejor sentido- la cuasi prác-
do dentro del ordenamiento jurídico, espe- tica del mecanismo fundamental como lo es
cíficamente en el Código Orgánico Integral la asistencia penal internacional.
Penal, y en demás directrices administrati-
vas –que tienen espacio e impacto de soft Las normas establecidas en el COIP, se com-
law- una regulación escasa de este tópico, plementan con las existentes en el Código
la cual ayuda de una u otra manera para re- Orgánico de la Función Judicial, normativa
solver este desafío que los profesionales del interna ecuatoriana que el cual dispone en
Derecho debemos atender y tenerlo claro. los artículos número 143 y 144, cuestiones
destinadas al proceso de reconocimiento y
Así, la administración de justicia ecuatoria- ejecución de las sentencias emitidas por el
na, compuesta – para la presente área de órgano jurisdiccional en el extranjero.
análisis- por la Fiscalía General del Estado,
Órganos Jurisdiccionales y Órganos policia- Es en este contexto, como se ha precisado
les, les corresponde establecer una regula- anteriormente, la necesidad de formación
ción sería, trascendental y específica sobre por parte de los profesionales y conocimien-
estos importantes aspectos de impacto pro- to del órgano jurisdiccional en este tema, es
cesal. imprescindible e inevitable.
Le corresponde a la Fiscalía General del Es- Una vez preparado el espacio de contextua-
tado, por mandato constitucional, perseguir lización para el lector, podemos determinar
o mejor dicho investigar delitos de acción que el área de estudio de la cooperación ju-
pública con sujeción a los principios pro- dicial es parte del derecho procesal penal,
cesales como lo es el de oportunidad y de y porque no decirlo del Derecho Procesal
mínima intervención penal, la cual ha hecho Penal Internacional, la cual tiene por objeto
severos intentos para generar una actualiza- – entre una de sus diversas líneas de actua-
97
ción- establecer y regular los mecanismos a nacional, pueda desenvolverse en espacios

través de los cuales los Estados se presen- gubernamentales ejecutivos, con amplio co-
tan asistencia con el fin de favorecer el desa- nocimiento del área, y con miras a aportar
rrollo de un proceso penal o la ejecución de efectivamente a su misión de ser.
una sanción. En concreto, se puede enten-
der que la Cooperación judicial internacio- Es así en este escenario que podemos en-
nal, puede comprenderse desde tres áreas: trar a comprender determinados conceptos
a. La colaboración con el procedimiento pe- básicos, que permitan aclarar determinadas
nal que se desarrolla en otro Estado. b. La –construcciones conceptuales- a los opera-
colaboración con el fin de ejecutar una san- dores judiciales para el adecuado desenvol-
ción impuesta por otro Estado. c. La colabo- vimiento de los procedimientos derivados
ración con el fin de establecer qué ordena- de la activación del mecanismo de coopera-
miento resulta mayor situado para llevar a ción judicial internacional. En este momento
cabo un determinado proceso. vamos a entrar a desarrollar el ítem relacio-
nado con los conceptos básicos, los cuales
Es en realidad que en los últimos tiempos y servirán de guía para el adecuado entendi-
como respuesta a la moderna criminalidad miento de esta área de estudio, si bien es
organizada transnacional que han sido los cierto son pocos y principales.
[factores de riesgo] para que la cooperación
judicial internacional presente un acelerado 2. Conceptos básicos:
proceso de evolución y estudio.
La Guía práctica para la asistencia penal in-
Para el desarrollo de un proceso o investi- ternacional, preparada por la Fiscalía Ge-
gación penal, especialmente con un alto neral del Estado, recoge la construcción
componente internacional, el aspecto más conceptual respecto de los conceptos fun-
clásico de la cooperación se traduce con la damentales que se maneja en esta materia.
activación de la “asistencia mutua en mate-
ria penal” en la cual se resume en la obten- 1. Autoridad Central define como “ór-
ción, de evidencia con componente interna- gano responsable” que cada Estado
cional y que su objetivo final consiste en que designa para canalizar las solicitudes
dicha evidencia sea valorada como tal, para de cooperación jurídica internacio-
posteriormente alcanzar el nivel de prueba nal” aporta además la función prin-
[previa validación y aceptación del órgano cipal de las autoridades se encuentra
jurisdiccional], no obstante en la práctica la relacionada con la recepción, trasmi-
ejecución de estos mecanismos, especial- sión y seguimiento de las solicitudes
mente el más clásico como lo es de la asis- de cooperación, en el marco de los
tencia mutua en materia penal, determina convenios internacionales suscri-
por un lado un dominio de aspectos claves y tos y ratificados por los Estados”1
construcciones conceptuales fundamentales
por parte de los operadores judiciales; otro 2. Autoridad Competente: Es aque-
de los elementos implica a que esta aparen- lla que no siendo “Autoridad Cen-
te facilidad de la cooperación judicial inter- tral” o siendo “Autoridad Central”
1 Guía Práctica de Asistencia Penal Internacional. Página 11
98
es la encargada del conocimien- Hay primero que entender – para este es-
to, admisibilidad o ejecución, dili- tudio- que la adecuada aplicación de los
genciamiento de un requerimien- mecanismos de cooperación judicial inter-
to de auxilio judicial internacional. nacional, en la mayoría de veces, no se ha
limitado a contar con la legislación interna y
3. Autoridad Ejecutora: Es aquella estructuras administrativas amplias; esto va
que no siendo la “Autoridad Cen- más allá “de”; en algunos casos se puede
tral” o “Autoridad Competente” contar con un sistema legislativo robusto y
es la encargada del diligenciamien- con una amplia gama de tratados multilate-
to o cumplimiento del mecanis- rales así como con normativa soft law que
mo de cooperación internacional. permita generar eficacia en la activación de
estos mecanismos, pero en la mayoría de
En la mayoría de ocasiones para efectos de ocasiones esto podría ser obsoleto a la hora
ejecutividad una autoridad puede reunir las de ponerlo en práctica en razón de que el
tres condiciones es decir puede ser: Autori- éxito de esto depende de una variante de-
dad Central, competente y ejecutora, con el terminante que se denomina “ conocimien-
caso en el Ecuador, que le corresponde a la to” de quien está a cargo y lo aplica, esto
Fiscalía General del Estado [entre la principal] es en razón de que es el conocimiento del
esta sección dependerá de qué mecanismo tema que facilita enormemente la aplicación
de cooperación internacional esté activándo- y adecuada ejecución y garantiza un “feliz
se o aplicándose. término” en el aspecto procesal penal2.
Así mismo en el ámbito de estudio de estos Este es el primer elemento fundamental

temas procesales se aplica y se maneja deter- [pragmático] que lo sostiene ; aparte de que
minadas –construcciones conceptuales- como: los participantes en la activación de estos
mecanismos de cooperación judicial inter-
Estado requirente: Es el Estado legalmente nacional en materia penal; como lo son jue-
constituido el que solicita a otro Estado - le- ces, fiscales y abogados, estén conscientes
galmente constituido- la activación de un me- de la diversa existencia de sistemas jurídicos
canismo de cooperación judicial internacional. y sepan diferenciar y apreciarlos en su con-
texto integral, no solo desde un enfoque de
Estado requerido: Es el Estado legalmente “pasa papeles”, con miras para poder tra-
constituido- en algunas veces- suscriptor o bajar adecuadamente dentro de un entorno
no de una Convención, en el que pretende donde los criterios locales de las autorida-
ejecutar y activar el cumplimiento de un me- des de un determinado Estado no podrían
canismo de cooperación judicial internacio- ser adoptados sin flexibilidad alguna; pues
nal. habrá que aceptar la existencia de otros or-
denamientos jurídicos, tradiciones normativos
3. Aproximación del derecho existentes en otras realidades locales.
procesal a los mecanismos Así, cuando corresponde la tramitación de

de cooperación judicial in- este tipo de requerimientos de cooperación
ternacional. judicial ponen de relieve estas “carencias”
2 Kimberly Prost: “Breaking down the barriers: International Cooperation in Combating Transnational Organized
Crime” Se puede consultar en: www.oas.org/jurídico/MLA/en/can/en_can_prost.en.html.
99
de conocimientos jurídicos en las que a me- permita su aplicación y materialización efec-

nudo sus efectos son nefastos, con un grave tiva de dichas convenciones internacionales,
impacto a los procesos judiciales y la ade- que para el caso amerita -la Convención de
cuada aplicación de la norma. Naciones Unidas contra la Delincuencia Or-
ganizada Transnacional-.
Pero la respuesta a este obstáculo como
tal; va más allá el solo hecho de tener una Así mismo, tras ser lo enunciado anterior-
voluntad y capacidad profesional implicaría mente un desafío de emergencia para el
un elemento importante para el éxito que Ecuador, el próximo paso es elaborar el
como autoridad central, ejecutora o compe- instrumento que permita generar una re-
tente correspondería cumplir. gulación normativa respecto del análisis y
examen de la admisibilidad del acto de re-
Previo al haber contextualizado estos impor- querimiento de la cooperación judicial in-
tantes parámetros, corresponde partir sobre ternacional solicitada, lo que es importante
un punto referencial y esto es lo siguiente: explicar que si bien es cierto no se requie-
“ La ley es parte de la trama de una nación re mucha o abundante regulación procesal
y es un reflejo de su historia y cultura”3 y pero si se demanda el conocimiento preciso,
sobre ello hay que iniciar nuestra reflexión, claro y actualizado de quien está al frente de
puesto que los abogados, jueces, fiscales este tema, pues esto favorecerá que los ins-
estamos acostumbrados al régimen jurídi- trumentos como tal pierda o fortalezca su
co existente y nos es difícil superar salir de razón de ser, esto es el enfoque técnico el
esta “zona de confort legal” pensamos que cual está destinado a resolver los conflictos
solamente el ordenamiento jurídico interno procesales penales con componente inter-
es fuente de normativa e inconscientemente nacional.
eliminamos de nuestra contabilidad normati-
va valiosos instrumentos internacionales de El éxito de la acción, está en la precisa aplica-
gran utilidad legal que podría fortalecer la ción del conocimiento básico de tradiciones
calidad de nuestro trabajo; esto ocasiona a jurídicas globales, descubrir y entender que
la existencia de barreras en las que los abo- -aparte de la existencia del principio de reci-
gados deben dar paso a una nueva etapa de procidad [principio fundamental en la gestión
gestión de la cooperación internacional. de los mecanismos de activación de la coope-
ración judicial] que hay nuevos principios que
Ecuador, al igual que el resto de países si- favorecerían de gran manera el desarrollo del
gue – en la mayoría de ocasiones- por tra- trabajo y la judicialización de casos penales
dición la suscripción de sus compromisos con alto componente internacional.
internacionales; se estima que para el ám-
bito de la política exterior que solo basta Así, en algunos países, no lejos de éstos el
y sobra firmar una convención multilateral, Ecuador, que ha creado en algunos casos
más lo que demanda – en el futuro- es con- para la aplicación y ejecución de la asisten-
tar con una adecuada política criminal que cia penal internacional de forma artesanal
3 UNODC: “Manual de Asistencia Judicial y Recíproca” Pg. 12.
100
formatos que de fondo y forma pretenden comúnmente en los países del com-
resolver someramente la activación de este mon wealth del antiguo imperio bri-
mecanismo, inclusive automatizando a tra- tánico. Es la segunda tradición ju-
vés de la herramientas y sistemas informá- rídica más difundida en el mundo.
ticos, que a la realidad emergente son de
gran ayuda, pero que en un grado de apli- c. La tradición jurídica islámica se basa
cación analítica y con visión jurisdiccional, en que no hay distinción entre el or-
lo único que hacen es debilitar el proceso, denamiento jurídico y otro tipo de
pues no responden a exigencias fundamen- controles sobre la conducta de una
tales legales que requiere el Juez o el ope- persona. La tradición funciona so-
rador judicial para que tenga impacto en su bre la base de que el Islam como
proceso judicial. religión da todas las respuestas a
los interrogantes sobre cuál es la
Una vez aclarado el diagnóstico, quiero en- conducta adecuada y aceptable.
trar para referirme a la regulación normati-
va procesal penal, y no quiero dejar pasar d. Como forma innovadora, el autor con-
y mencionar la existencia [para efectos de sideró que existe la tradición jurídica
su comprensión] de tres tradiciones jurídicas propia y diferente la cual se encuentra
que sobre esta base, diversos países, han en evolución en el nuevo orden mun-
sostenido como “líneas guía” el diligencia- dial y aparentemente se ha converti-
miento de las solicitudes de auxilio judicial do en una amalgama de tradiciones
y manejo de fuentes normativas internacio- y diversos ordenamientos jurídicos.
nales, esto me he permitido mencionar en
razón de que puede orientar al lector, su vi- Sobre este punto doctrinario es importante
sión técnica jurídica y la razón de ser de las destacar la cuestión que para el caso que
normas. amerita, explicar al lector, un breve recorde-
ris de lo que consiste el régimen de aplica-
El autor Philip Reichel, en su estudio “Com- ción dualista y monista.
parative Criminal Justicie Systems” Tercera
Edición, (pg. 81-98) considera establecer y Este régimen o sistema dualista, considera
delimitar las siguientes: que el derecho internacional y el derecho
interno son entidades separadas y que la
a. “La tradición del derecho continen- mayoría de veces funcionan de forma inde-
tal, que se basa en el sistema de pendiente el uno del otro.
codificación, se basa en el sistema
de codificación de las leyes, que Así los Estados de tradición del Sistema Ju-
de este modo ofrece a los ciudada- rídico del Common Law, siguen la tradición
nos de un Estado orientaciones cla- dualista. Por ejemplo, un Estado puede rati-
ras sobre cuál es la ley. Es la tradi- ficar el tratado o la convención internacional,
ción más difundida en el mundo.” pero esta no entra automáticamente en vi-
gor en este Estado o particular hasta que se
b. “La tradición del Common Law, se promueva una nueva legislación o enmienda
basa en el que el derecho se desa- vigente a fin de reflejar las disposiciones del
rrolla por conducto de la jurispru- tratado de la Convención.
dencia, lo que esencialmente entra-
ña es que son los Tribunales crean Mientras que el sistema Monista, el derecho
el Derecho. El sistema de Common internacional y la legislación interna están
Law se originó en Inglaterra y es la unificados de modo que un Estado ratifica el
tradición jurídica que se sigue más tratado y este automáticamente tiene la mis-
101
ma autoridad que la legislación interna y no En este contexto, hay que tener en claro
es necesario pasar por la etapa adicional de dos cosas que estas diferencias de cate-
incorporarlo en la legislación interna. En el gorización de los compromisos internacio-
caso de Ecuador en la que de forma directa nales pueden tener, es importante conocer
la Constitución establece que el orden jerár- a qué país se encuentra sometido, pues al
quico de las leyes en su aplicación se resume respecto en Ecuador, se regula en el Código
y determina el orden de aplicación, siendo Orgánico Integral Penal, importantes dispo-
estos los siguientes: La Constitución, Los Tra- siciones que mencionan a la aplicación de
tados y Convenios Internacionales, las Leyes determinados mecanismos de cooperación
orgánicas, las leyes ordinarias, las normas re- judicial internacional, especialmente la exis-
gionales y las ordenanzas distritales (etc). tencia de la asistencia penal internacional y
estos son:
REGULACIÓN NORMATIVA EN EL COIP
No. Artículo Norma Jurídica

1 485 COIP
2 486
3 488
4 496
5 497
6 143
7 144 COFJ
Autor: Bolívar Augusto Espinoza

Fuente: Código Orgánico Integral Penal
El Art. 485 del Código Orgánico Integral en la cual corresponde a que procesos pe-
Penal, regula el concepto de lo que implica nales de componente internacional se pue-
la entrega vigilada o controlada, la cual tiene de activar este mecanismo cuando existen
por objeto identificar e individualizar perso- antecedentes y elementos en los cuales se
nas que participen en la ejecución de activi- está preparando o ejecutando actividades
dades ilícitas, conocer sus planes y evitar el constitutivas de delitos.
uso ilícito o prevenir y comprobar delitos. La
o el fiscal de la Unidad Especializada de la Otro elemento procesal importante al con-
Fiscalía podrá autorizar y permitir que las re-
siderar es el establecido en el Art. 488; el
mesas o envíos ilícitos sospechosos tanto de cual considera la remisión de los elementos
instrumentos sirvan o puedan servir para la probatorios el cual faculta – de forma gene-
comisión del delito Los efectos y productos ral- al fiscal; aparte del desarrollo de las: a.
de las actividades ilícitas y sustancias catalo-
investigaciones conjuntas y b. de la asisten-
gadas sujetas a fiscalización. cia judicial recíproca otorgando al fiscal la
posibilidad que de forma directa – pida, re-
De igual manera en el Art. 486 que se descri- quiera o exija – a las autoridades policiales y
be el procedimiento para la entrega vigilada judiciales extranjeras, la remisión de elemen-
102
tos probatorios necesarios para acreditar el Tenemos que comentar lo siguiente, prime-
hecho constitutivo de la infracción y la pre- ro éste artículo como tal tiene que ser ana-
sunta responsabilidad penal de las personas lizado en su integridad y desde varios mati-
investigadas en el país. Esta opción legal- in- ces:
dependiente de todo- no podría considerar-
se válido en razón de dos circunstancias: la 1. No existen normas de asistencia pe-
primera que no tiene sustento técnicamente nal internacional; únicamente existe
y la segunda que no es garantía para el res- una disposición en todo el sistema
peto al debido proceso. normativo procesal penal, y es el Art.
497 del COIP que regula este meca-
Este artículo, no tiene que entenderse como nismo de cooperación penal inter-
una opción y una atribución de concesión y nacional. En concreto, no se puede
manipulación de información [que en la ma- confundir una técnica especial de
yoría de casos sucede]; puesto que todo lo investigación -como lo es los equi-
ordenado debe entenderse estructurado ju- pos conjuntos de investigación o in-
rídicamente dentro de la base de la existen- vestigaciones conjuntas tal como lo
cia de un proceso penal investigativo; más llama el COIP- repetido con un me-
si se quiere hacer entender o comprender canismo de cooperación judicial, que
la trasmisión espontánea de la información es la asistencia judicial recíproca.
debe considerarse con otro matiz, puesto
que esto en algunas ocasiones puede con- 2. Al ser una investigación conjunta
siderarse como una arbitrariedad en la tras- con uno o más países naturalmen-
misión de información, violando garantías y te – la construcción conceptual co-
normativas. rrecta – es el equipo conjunto de
investigación en la que tácitamen-
Así mismo, es importante mencionar la existe se entiende como actor princi-
tencia de la [institución jurídica] investiga- pal el operador judicial y policial.
ciones conjuntas; esto es más conocidas
como técnicas y correctamente como los 3. La disposición procesal menciona que
equipos conjuntos de investigación, siendo se puede desarrollar estas investi-
esta una técnica especial de investigación gaciones conjuntas – con órganos
más importante y de mayor relevancia. La mixtos de investigación- mismos que
cual merece ser enunciada y desarrollada en no se encuentran definidos, dando
este pronunciamiento tanto en su regula- origen a que se pueda cometer ar-
ción y aplicación en el ámbito investigativo, bitrariedades jurídicas; y legitimar en
siendo claros, por parte de la Fiscalía Gene- algunos casos actuaciones, investiga-
ral del Estado. ciones y procesos judiciales violando
determinadas garantías. Siendo im-
La normativa comprende y regula a las in- portante que esto vaya enfocado a un
vestigaciones conjuntas de esta manera: respeto al derecho procesal como tal.
“La República del Ecuador en sujeción 4. Debe dejarse de limitar y entender

a las normas de asistencia penal inter- que las investigaciones conjuntas
nacional podrá desarrollar investigacio- únicamente son aplicables a los po-
nes conjuntas con uno o más países u sibles delitos provenientes de Delin-
órganos mixtos de investigación para cuencia Organizada, pudiendo ser
combatir la delincuencia organizada esta técnica no solo para los delitos
transnacional.” de delincuencia organizada de sino
también de otra índole adicional.
103
Es por esta razón que no debe confundirse un Acuerdo Ministerial No. 061-Ministerio
la actuación clave y precisa de esta Técnica Fiscal General- de 10 de diciembre de 2004.
Especial de Investigación peor aún vincular-
la procesalmente como un mecanismo de Esta Unidad, en sus albores – y tras haber for-
cooperación judicial como lo es la Asistencia mado parte de ésta por muchos años- tenía
Penal Internacional, pues esa confusión, ge- por objeto facilitar el desarrollo apropiado de
nera dificultades y fracasos procesales que a este mecanismo de cooperación existente en
la larga no permiten ser subsanados. el ámbito del Derecho Público Internacional,
a través de la comunicación en tiempo real
con el resto de países que demandaban fre-
4. La asistencia jurídica: cuentemente el requerimiento de la solicitud
de asistencia penal internacional.
El COIP, en el Art. 497 regula, lo que entien-
de por “Asistencia Judicial Recíproca”, en Una de las principales funciones de esta Uni-
la que dispone que la y los fiscales podrán dad, creada en el año 2004, era aparte de
solicitar asistencia directa a sus similares u ejercer como autoridad central, ejecutora y
órganos policiales extranjeros para la prác- competente de este mecanismo de coope-
tica de las diligencias procesales, pericias e ración judicial internacional, proponer linea-
investigación de los delitos previstos en el mientos de la política criminal internacional
Código”, esta disposición la hemos revisado que debía cumplir para este caso –la Fiscalía
en el espacio de contextualización de este General del Estado- frente a sus pares en
artículo, ahora bien, entraremos al desarro- el ámbito internacional, misión que se fue
llo de una importante línea de reflexión que diluyendo de a poco, pues hoy se encuentra
consiste en determinar el estado de situa- categorizada a una Dirección, que responde
ción actual de este mecanismo de asistencia a espacios de cooperación internacional y
penal internacional de uso frecuente, el cual gestión del mecanismo de auxilio judicial de
lo desarrollamos a continuación. asistencia mutua.
a. Observaciones Preliminares y diagnós- Este contexto nos permite establecer re-
tico práctico y real de la Asistencia flexiones desde dos perspectivas la primera
Penal Internacional Clásica a la Asis- la función y la razón de ser de la autoridad
tencia Penal Internacional Ejecutiva. central, la cual debe responder de forma efi-
ciente a los requerimientos de auxilio inter-
Quiero entrar -previo a desarrollar este es- nacional; y la segunda a la función de com-
pacio escrito-, explicando de primera mano prender si estos requerimientos de auxilio
el ejercicio de la autoridad central, compe- judicial internacional, tienen impacto noto-
tente y en la mayoría de casos ejecutora para rio en la judicialización de procesos penales
este mecanismo de cooperación internacio- ante el órgano jurisdiccional.
nal como lo es la asistencia mutua en mate-
ria penal, y a ello le corresponde a la Fiscalía Actualmente, el volumen de requerimien-
General del Estado, institución que aparte tos de auxilio judicial, es copioso, pero este
del mandato constitucional establecido en volumen esconde dificultades en su tramita-
el Art. 195 y otros más de la Constitución de ción y gestión, la razón principal, y me atre-
la República, en el marco de la vigencia del vo a decirlo por este texto, es que respon-
nuevo sistema procesal penal – con la cual den únicamente a caprichos institucionales,
se le atribuyó en el año 2000 la responsabi- de posicionamiento, y no a la razón de ser
lidad de la investigación preprocesal y pro- del instrumento internacional, como para el
cesal penal- se creó la Unidad [para la épo- presente caso, la Convención de Naciones
ca] de Asuntos Internacionales, mediante Unidas contra la Delincuencia Organizada
104
Transnacional o Convención de Palermo, la medios técnicos, el desconocimiento y so-

Convención Interamericana de Asistencia bre todo la desconfianza mutua, la falta de
Mutua en Materia Penal, y la Convención de especialización en la materia jurídica como
Naciones Unidas contra la Corrupción. tal, y el protagonismo político institucional
son elementos de riesgo grave para resistir-
Esta afirmación aparte de ser estrictamen- se a aplicar marcos más estrechos de coope-
te personal, está sustentada en el “Estudio ración, y me estoy refiriendo a que no está el
sobre Cooperación Jurídica, auxilio judicial terreno idóneo para implantar un principio
internacional y extradición en materia de trá- de trabajo clave, como lo es el “principio de
fico de drogas y otros delitos relacionados reconocimiento mutuo”, lo que facilitaría de
entre la UE y sus Estados miembros y los paí- gran manera dar el paso a la nueva visión de
ses de América Latina y el Caribe”, estudio la asistencia penal internacional ejecutiva.
en la que colaboramos activamente y se lle-
gó a determinar la conclusión que si bien es Más allá de comprender que a nivel de con-
cierto los instrumentos multilaterales como tar con sendas resoluciones locales (soft law)
las Convenciones de Viena y Palermo contie- y convenciones que son suscritas –gracias al
nen disposiciones relevantes para activar la impulso de la Cancillería- la cual debería for-
Asistencia Judicial ésta base no es suficien-talecer a través de un apoyo la gestión de la
te para enfrentar los retos que implican los Autoridad Central, con la ejecución de planes
casos graves de delincuencia, por esa razón de acción viables, en un diagnóstico a “simple
las solicitudes como tal deben ser flexibles vista” cuenta con una amplia gama de conve-
y eliminar requisitos formales innecesarios nios, memorandos de entendimiento, que a
para minimizar su impacto, y más bien en- la corta o a la larga, no responde la necesidad
focarla a una adecuada valoración futura en inmediata que el Fiscal o el administrador de
el proceso penal de la que se demanda su justicia lo requiere; pues tal es así, que las for-
aplicación. mas tradicionales de asistencia, como lo es:
Notificación de resoluciones, comparecencia
Esto nos otorga una importante reflexión, de testigos o peritos, remisión de anteceden-
que más allá de conocer un trámite adminis- tes e informaciones documentales, práctica
trativo del cómo se gestiona una solicitud de registro, embargos y secuestro y entrega
de asistencia penal internacional, extrae- de objetos, traslado temporal de detenidos,
mos de primera mano que se ha patenti- ha variado; pues ya son en menor grado la
zado una complejidad, ineficacia y lentitud solicitud de activación de la asistencia penal
en la ejecución de la cooperación, lo que internacional en este tipo de diligencias, sino
ha beneficiado directamente la acción de que por la complejidad del contexto social y
la delincuencia organizada transnacional, y delictivo, se demandan otro tipo de requeri-
a los protagonistas de la corrupción, narco- mientos de auxilio judicial.
tráfico y la delincuencia económica, pues la
estructura actual de la Fiscalía General del Una importante alusión que favorecería de
Estado no responde a combatir la acción de gran manera la aplicación de la asistencia pe-
las bandas armadas, la trata de personas, la nal ejecutiva, radica en la implementación del
inmigración ilegal y otras más manifestacio- Espacio Judicial Americano, si bien es cierto,
nes de delincuencia grave que se sirven de es una fórmula que dista mucho de su activa-
la carencia de una política criminal estruc- ción, no se puede dejar de pensarlo.
turada y un Estado sólido para mantener la
impunidad en este tipo de delitos. Así, la Unión Europea viene trabajando activa-
mente a través de un grupo de trabajo, en la
Estos factores, sumado a que los sistemas creación o fortalecimiento de líneas base para
procesales desordenados, insuficiencia de la construcción de un espacio jurídico denomi-
105
nado la Fiscalía Europea, esto puede aparecer to que permita llevar al órgano jurisdiccional
a la realidad actual como una utopía, pero será a aceptar todo lo que la Fiscalía propone ser
la misma condición de avance de la criminali- valorado en un expediente penal con alto
dad organizada que lleve a los países a organi- componente internacional, de esta manera
zarse internacionalmente. es que el Ecuador, debe preparar sus inno-
vaciones jurídicas a fin de que se facilite,
En un espacio de conocimiento general, és- de mejor manera el manejo futuro de estos
tos espacios jurídicos organizados interna- desafíos normativos en lo que respecta a la
cionalmente para combatir la delincuencia judicialización de procesos provenientes de
como tal debe tener como soporte, espa- delincuencia organizada transnacional.
cios policiales internacionales que faciliten
su ejecución, en el caso de América Latina Otro de los elementos que favorecería al
– AMERIPOL-, siendo este un tema que en cambio ejecutivo es el fortalecimiento en
el futuro podría ser desarrollado, es impor- conjunto y no de forma separada de todos
tante dejarlo en claro y sentado, puesto que los mecanismos de cooperación judicial in-
esta organización institucional, es la máxima ternacional, a esto me refiero a los siguien-
expresión de la activación del principio de tes: extradición, asistencia mutua en materia
reconocimiento mutuo. penal, traslado de personas condenadas, re-
conocimiento y homologación de sentencias
Abordar el principio de reconocimiento mu- extranjeras.
tuo, genera otorgar otro matiz a la ejecución
de diligencias y requerimientos de auxilio ju- Los pasos para lograr la activación de una
dicial, uno de ellos, y la materialización de solicitud de asistencia penal ejecutiva, son
esto, es lo que el Consejo Consultivo de aspectos que tiene que vincularse al órgano
Fiscales Europeos en el Dictamen 1/2007 ha jurisdiccional desde un inicio, es decir desde
sostenido en su pronunciamiento sobre “La su admisibilidad, tramitación y gestión, ob-
mejora de la cooperación internacional en el viamente dependiendo del tipo penal y la ca-
ámbito penal” es la recomendación de espa- tegoría de solicitud.
cios jurisdiccionales especializados en la tra-
mitación de cuestiones relacionadas con la A modo de conclusión de este ítem no se
cooperación judicial y procesos penales con puede descuidar nuevas formas de crimina-
componente internacional. Así mismo para lidad como por ejemplo el cibercrimen, en
la viabilidad del trabajo, se cuenta con dos la cual el Ecuador, a través de una adecuada
elementos normativos destinados a la regu- gestión por parte de la Cancillería, se puede
lación sobre el intercambio de información incitar a ejecutar y aplicar la Adhesión de la
de antecedentes penales y el reconocimien- República del Ecuador al Convenio de Buda-
to mutuo de resoluciones penales dictadas pest también llamado como Convenio del Ci-
en el espacio de la UE. bercrimen, facilitando de gran manera esta-
blecer procesos de judicialización exitosa de
Así mismo, las recomendaciones se encuen- casos provenientes de esta rama, la cual tie-
tran destinadas a que los países, cuenten ne una amplia vinculación con la Delincuencia
con un corpus iuris normativo, ordenado y Organizada Transnacional.
sistematizado, lo cual permita tener la es-
tructura y regular adecuadamente la activi- 5. Instrumentos internacionales
dad tanto del operador judicial como del ad-
ministrador de justicia en este ámbito, pues Para abordar este tema tenemos que com-
el impacto procesal por ahora no es visibili- prender que para efectos de este estudio,
zado, en razón de que la falta de contacto, hemos escogido a la Asistencia Penal inter-
con el tema abordado podría ser un elemen- nacional – como mecanismo de coopera-
106
ción judicial principal de estudio- la cual es esta Convención, que en su nombre com-
la entreayuda jurídica consistentes en actos pleto se define como la Convención de las
procesales en la que un operador judicial le Naciones Unidas contra la Delincuencia Or-
solicita a otra autoridad del Estado, apoyo ganizada Transnacional, y para efectos de
en su diligenciamiento. comprensión la vamos a conocer como la
Convención de Palermo del año 2000.
Cuando la cooperación judicial exige la rea-
lización de algún tipo de actividad procesal, Esta es una importante herramienta que fa-
como ya lo habíamos visto anteriormente cilita el adecuado y técnico abordaje de los
por ejemplo: la incautación de documentos, casos reales y verdaderos de la delincuencia
registros o allanamiento de una identidad, organizada con conexiones internacionales,
interceptación de comunicaciones, declara- donde la criminalidad organizada transna-
ción de testigos, el Estado como tal debe cional, es una tarea compleja, tanto desde
activar la asistencia, conforme a las reglas su investigación como su judicialización ante
de su ordenamiento. el órgano jurisdiccional.
La solicitud llegará al otro Estado en el que Existen alcances y efectos de aplicación de la

se realizará y atenderá el acto de acuerdo y Convención y la comentaremos brevemente,
conforme al derecho del Estado requirente, para no cansar al lector, pues estos comen-
que podría aplicar la infracción del propio tarios determinan que tanto para el ámbito
ordenamiento jurídico. legislativo como al encargado de delinear la
política criminal tiene una ardua tarea de tra-
No obstante dentro de este contexto, es im- bajo en el futuro.
portante mencionar a una Convención, que
para efectos de nuestro estudio es determi- La Convención de Palermo tiene un amplio
nante, y es la Convención de Naciones Unidas alcance, especialmente en el ámbito interna-
contra la Delincuencia Organizada Transna- cional y me atrevería a decir que es el mejor
cional, o mejor conocida como la Conven- producto que nos otorgó las Naciones Uni-
ción de Palermo, siendo esta un importante das, esta fue adoptada el 15 de noviembre
esquema de delineación de una política cri- del 2000, y está compuesta por varios proto-
minal asertiva con miras a responder los de- colos. Tiene un amplio alcance internacional
safíos emergentes en la sociedad actual, para en razón de que varios países lo han suscrito
ello me permito comentarla brevemente, lo así como de los 147 Estados firmantes, 99 lo
que podría ser un punto de referencia para han ratificado.
los operadores judiciales, comentario que ha
sido resultado de un espacio de experiencia Los países que podemos destacar que la
de trabajo en el área señalada. han ratificado, son: Argentina, Australia,
Austria, Bélgica, Brasil, Canadá, Colombia,
a. Breve opinión a la “Convención de Costa Rica, Dinamarca, Ecuador, Francia,
Naciones Unidas contra la Delin- México, Holanda, Nueva Zelanda, Panamá,
cuencia Organizada Transnacional” Paraguay, Perú, Polonia, Portugal, Rusia,
Sudáfrica, España, Suecia, Venezuela.
El contenido de dicha Convención es amplio, La Convención de Palermo, objeto de es-
pero el autor desea explicar al lector, aspec- tudio en el curso “Criminalité Organisée et
tos generales, que sin perjuicio del criterio y coopération judiciaire” en Francia, abordó
opinión profesional de cada uno de ustedes, algunas reflexiones que considero merecen
posteriormente puedan ir alimentando en el la pena ser trasmitidos a los lectores en esta
estudio de estos instrumentos normativos. publicación.
Ecuador es un Estado Parte, que suscribió
107
Primero: El ámbito de aplicación de la Con- promover la cooperación a escala mundial,

vención, la Convención solo se aplica a la regional y bilateral entre las autoridades ju-
prevención, investigación y enjuiciamiento diciales.”
de: Los delitos graves y transnacionales en
que participe un grupo delictivo organizado. Cuarto: Penalización y medidas contra la
Los delitos de participación en este grupo corrupción: Se establece la obligación de
delictivo organizado, lavado de activos, co- tipificar diversas figuras asociadas a la co-
rrupción y obstrucción de la justicia, con in- rrupción y se reconoce el concepto amplio
dependencia de si son o no transnacionales de funcionario público, esto es fundamental
o los cometa o no un grupo organizado. para generar procesos de persecución penal
efectiva.
Segundo: La Convención como tal, dispone
la penalización de participación en un grupo Quinto: Responsabilidad de las personas ju-
organizado, es decir se exige que los Esta- rídicas: Se exige a los Estados Partes, que
dos Partes tipifiquen el acuerdo de una o más establezcan la responsabilidad de las perso-
personas para cometer un delito grave o la nas jurídicas, por su participación en los de-
participación en actividades ilícitas del grupo litos graves que esté involucrado un grupo
delictivo organizado, o ambas situaciones. Si delictivo organizado y en la participación de
revisamos en el Art. 5 de la Convención en su delitos de lavado de activos, corrupción y
numeral tercero, ésta demanda a los Estados obstrucción a la justicia.
que requieran la participación de un grupo
delictivo organizado para poder sancionar Sexto: Proceso Judicial, Resolución Jurisdic-
como tal esa “conspiración”, siendo impor- cional y Sanciones: Se destaca en este punto
tante que lo “notifiquen” expresamente al el mandato a los Estados Partes para que
momento de depositar el instrumento de ra- las sanciones de los delitos de participación
tificación en las Naciones Unidas, desconoz- en el grupo delictivo organizado, lavado de
co si Ecuador lo hizo. activos, corrupción y obstrucción a la justicia
se tenga en cuenta la gravedad de ellos. Se
Tercero: La Penalización y medidas para hace necesario el garantizar la comparecencia
combatir el blanqueo producto del delito; la de los imputados en relación a la concesión
convención como tal exige a los Estados Par- de la libertad en espera de juicio. Se dispone
tes que incluyan como delitos bases o deter- que los Estados partes deben establecer pla-
minantes de lavado a una amplia gama de zos para la prescripción prolongados en los
delitos, entre ellos todos los delitos graves delitos materia de esta Convención.
en los términos del Art. 2 de la misma, ade-
más es importantísimo delimitar los delitos Octavo: Decomiso, incautación, coopera-
de participación en grupo delictivo organi- ción internacional en decomisos y disposi-
zado, corrupción y obstrucción de la justicia. ción de activos decomisados: Esta materia
cabe destacar la procedencia de decomisos
Otro elemento importante es mencionar el extendibles a bienes por el valor equivalen-
reconocimiento expreso de la procedencia te al producto del delito, a bienes transfor-
de la prueba indirecta, esto específicamente mados o convertidos parcial o totalmente
para lavado de activos como para el delito y bienes “mezclados con”. Esto se señala
de participación en el grupo delictivo orga- expresamente que los Estados no pueden
nizado. ampararse en el secreto bancario para no
aplicar las normas de la Convención sobre
La convención obliga, además a los Estados decomiso e incautación y sobre cooperación
Partes, que en los casos de delitos de lava- internacional.(sic)
do de activos, se esfuercen los Estados en
108
Noveno: Asistencia judicial y extradición: 6. Técnicas especiales de inves-

En relación a la asistencia judicial se exige
a los Estados Parte que se presten “la más tigación
amplia asistencia judicial recíproca respecto
de las investigaciones, procesos y actuacio- a. El Equipo Conjunto de Investigación
nes judiciales” relacionadas con los delitos como mecanismo idóneo para el de-
materia de la Convención, este concepto se sarrollo de una investigación de alto
interpreta en sentido amplio, no solo para la estándar: Conceptos, Composición y
cooperación entre fiscales sino aborda a los Activación.
jueces. La convención como tal incorpora la
opción de activar la trasmisión espontánea De primera mano tenemos que entender
de información la cual facilita la labor inves- que el Equipo Conjunto de Investigación es
tigativa. un grupo operativo, no es una herramienta
para posicionarse políticamente ni garantizar
Décimo: Investigaciones Conjuntas y la acti- la permanencia en cargos peor aún en unida-
vación de las Técnicas Especiales de Investi- des investigativas especializadas. Esto es una
gación: se reconoce la posibilidad de acuer- herramienta técnica jurídica, que bien llevada
dos de todo tipo entre los Estados Parte genera enormes beneficios procesales. Me
respecto a las investigaciones o actuaciones gustaría que esto quede claro en la mente de
judiciales, incluso se permite acuerdos caso mis lectores.
a caso para abordar investigación conjunta,
se fomenta la activación de las entregas vigi- Al ser esto una herramienta, permite que dos
ladas, la vigilancia electrónica y otro tipo de o más Estados, que aportan recursos: per-
operaciones encubiertas. sonales, económicos, tienen la finalidad de
llevar a cabo en un plazo limitado, una inves-
Con respecto a los Equipos Conjuntos de In- tigación concreta en un territorio de alguno
vestigación, es una técnica que está cobran- de los Estados involucrados, además de los
do especial interés y valía, tal es así que la órganos judiciales que intervienen de los Es-
Red de cooperación penal en el 2016 de la tados, pueden intervenir órganos policiales.
AIAMP, la cual tiene por objeto hacer más
eficiente la ejecución del trabajo en respues- Esta actividad comprende básicamente,
ta a la investigación, y fortalecimiento de los trasmitir la información, ejecutar diligencias
sistemas penales criminales a través de las de investigación, puede evitar demoras in-
herramientas en el marco de la transnaciona- necesarias así como puede facilitar la ejecu-
lización de los productos de gestión para de- ción en el extranjero de lo requerido en el
sarrollar investigaciones transnacionales más proceso penal, para este caso ecuatoriano.
eficientes, generó la Guía de Uso de Acuerdo
de Cooperación internacional, la cual puede La normativa básica que regula esta Técnica
ser descargada de la página respectiva, la Especial de Investigación (TEI) en razón de
que permite y orienta el desarrollo de esta que existen más; es la Convención de Na-
eficiente herramienta denominada Equipos ciones Unidas contra la Delincuencia Orga-
Conjuntos de Investigación. nizada, la cual ya determinamos un breve
comentario anteriormente.
Este tema podría ser objeto de análisis en
otro artículo, pero ahora lo abordaremos so- Esta herramienta ha sido desarrollada con
meramente para facilitar una comprensión gran éxito en Europa, especialmente en el
generalizada al operador, órgano jurisdiccio- ámbito de la Unión Europea, en razón de va-
nal y profesional del Derecho. rias circunstancias, la primera por la estructu-
ra de integración, la segunda por cuestiones
109
de conocimiento en la materia, y la tercera ganizativas que sean necesarias para poder

por cuestiones presupuestarias. Puesto que actuar, los pasos de trabajo y las competen-
en el ámbito de la UE no se crean este tipo cias y funciones de cada uno de ellos, es im-
de técnicas especiales de investigación para portante describir en el Acuerdo Marco.
fortalecer el posicionamiento político.
Dentro de los principales cuestiones prácti-
El procedimiento para constituir un Equipo cas que se tiene que tomar en consideración,
Conjunto de Investigación, en el Ecuador no corresponde la delimitación precisa de los
está regulado como tal, se puede proceder objetivos del equipo, es decir precisar qué se
por iniciativa propia, y la solicitud como tal quiere lograr y cuál es el objetivo principal a
puede proponerse como requerimiento de llevar a cabo. Otro del elemento importante
asistencia mutua en materia penal, es decir es la delimitación de la jurisdicción de modo
un fiscal puede solicitar esto a otro fiscal a que se aclare previamente qué Estado enjui-
través del requerimiento de asistencia mu- ciará y formalizará cada delito, me refiero a
tua o más conocido como Asistencia Penal los Estados que componen el ECI. Siempre
Internacional. es importante contar con la especificación
de los plazos que se consideran en la cuál se
Pero esta solicitud tendrá una variación, que pueda llevar a cabo el trabajo investigativo,
consiste en la activación del ECI con sus conse deberá detallar las reuniones previas y la
trapartes. evaluación a cada una de éstas.
Un punto crítico es lo que respecta al presu-
Aquí hay un punto relevante, la falta de es- puesto, qué Estados cubrirá qué costos. El
tructura policial sólida, es decir no contamos Intercambio de información y las formas de
con una estructura policial que pueda garan- producción es importante detallar, cómo se
tizar el adecuado cumplimiento de esta téc- repartirá los insumos de la prueba y el plan
nica especial, para el caso que nos compete de acción de recuperación de activos – en los
la AMERIPOL, no facilita el apoyo necesa- casos que amerite-.
rio e inmediato. Las razones son varias, las
cuales podrían ser objeto de análisis en otro Para estructurar un ECI, que en el caso de
espacio. Ecuador, ya se produjo uno de éstos, es
muy importante considerar las funciones de
Para materializar este Equipo Conjunto de quienes lo conforman, esto es, está confor-
Investigación tiene que elaborarse y redac- mado por el Jefe del Equipo, el cual tiene
tarse un Acuerdo de Constitución del ECI como cometido general dar instrucciones
entre los Estados, debe contener como mí- a los miembros del equipo. Los miembros
nimo determinados requisitos, los cuales no del Equipo, quien tiene facultades distintas
se pueden ajustar a formatos preestableci- y podrán facilitar la información de que se
dos, peor aún ser cumplimentado a través disponga, siempre que los fines de la inves-
de un sistema informático, debido a que tigación motive la constitución del Equipo;
cada caso es diferente en su naturaleza. y, los participantes, que podrán estar com-
puestos por parte de los Agentes policiales
La motivación necesaria del caso, la volun- de la estructura regional y local para el caso
tad de las partes, el objeto determinado y de América, AMERIPOL.
los fines de la investigación, son elementos
claves, la regulación a través de la precisión El comprender de forma general la activa-
del detalle de la composición del equipo, la ción de esta herramienta facilita de gran ma-
referencia explícita a la legislación aplicable, nera el desarrollo de esta técnica especial
a la actuación del equipo constituido, la es- de investigación en los futuros esquemas de
pecificación en su caso de las medidas or- persecución e investigación penal.
110
Les exhorto a mis lectores, que en la próxima una manera limitada a seguir esquemas na-
ocasión que tengan en sus manos un proceso cionales, sino que se debe nutrir de las in-
penal con alto componente internacional, se formaciones de múltiples interlocutores que
motiven a desarrollar sus investigaciones con facilitarían de gran manera el juzgamiento
una calidad superior, estoy seguro que tendrán de este tipo de conductas.”
excelentes resultados.
Su acción determinante dentro de las actua-
Ahora bien a modo de conclusión quiero cul- ciones judiciales, se verán evidenciadas con
minar este artículo con el desarrollo de una romper esquemas, manifestados a través de
línea de pensamiento general, que servirá la aplicación idónea de los instrumentos inter-
de utilidad al lector, y tiene que ver con el nacionales, aplicando el rigor, certeza, con-
aspecto de la imposición de las penas, a la vicción y credibilidad a la labor que realiza,
hora de dictar la sentencia en este tipo de pues su éxito no dependerá de la cantidad
delitos provenientes de delincuencia organi- de procesos penales que tenga que resolver
zada transancional, nos hemos nutrido con en esta materia, sino de la calidad de material
el desarrollo de diversas técnicas especiales probatorio que disponga, así como de la ar-
de investigación, pero ahora falta compren- gumentación para imponer su sanción.
der cuál es la labor del órgano jurisdiccional
frente a estos delitos, a continuación desa- En este contexto, quiero entrar a abordar un
rrollaremos este planteamiento de una for- aspecto determinante que seguro será de in-
ma breve y generalizada, pues como ya les terés para la labor del órgano jurisdiccional,
comenté, este tema aparte de apasionante y tiene que ver con lo respecto a los criterios
en su estudio, dispone de varias aristas, los que podrían utilizarse para el manejo de la
cuales merece tratar y estudiar por separado. sanción en este tipo de delitos provenientes
de delincuencia organizada transnacional.
7. La labor judicial frente a un
a. Penas y consideraciones a la hora
caso de delito proveniente de dictar las sentencias en deli-
de delincuencia organizada. tos provenientes de Delincuen-
cia Organizada Transnacional.
Para desarrollar este artículo consideré
compartir la opinión del Magistrado de En- Se recomienda que al momento de imponer
lace Jean – Philippe Rivaud así como de la una pena en este tipo de delitos, el Tribunal
Magistrada Jefe de los Asuntos Exteriores puede considerar los siguientes elementos
Europeos e internacionales del Ministerio que de forma general se enuncia, esto es:
de Justicia de Francia – formadores en el es-
tudio del curso académico en el año 2017- a. Verificación de condenas anteriores, es
quienes claramente, expresaron que: “la decir si por uno de los delitos contem-
labor del magistrado en este tipo casos de plados en las disposiciones de la Con-
delincuencia organizada transnacional, don- vención de Palermo que abarca esta
de la criminalidad organizada el terrorismo especialidad, o un delito grave, preci-
se ha desarrollado mundialmente, es impor- sar si existe condenas en otro Estado.
tante ajustarse tanto al derecho comparado, b. El hecho de que una persona in-
a ejecutar reformas legislativas, a la reorga- volucrada haya cooperado volun-
nización de la estructura judicial y fiscal; y a tariamente facilitando la informa-
crear magistrados polivalentes en el área de ción o ayudando de cualquier otro
la delincuencia organizada, lo que genera un modo a las autoridades encargadas
hibrido en su actuación, en razón de que su de investigar, hacer cumplir la ley.
preparación no solo debe estar enfocada de c. Al imponerse una condena por un
111
delito de esta materia podría consi- Si bien estos elementos son estrictamente
derarse lo siguiente: a. Prohibición generales, no es menos cierto que pueden
con carácter permanente del ejerci- aportar para efectos de esta publicación un
cio directo o indirecto de una o más espacio futuro de estudio en este tema de
actividad profesional o con el ejerci- alto interés ahora en la actualidad.
cio de un cargo. b. La exclusión de
las licitaciones públicas o el derecho Espero que los colegas, operadores judi-
a percibir prestaciones. c. La inhabi- ciales se puedan nutrir de este artículo de
litación temporal o permanente de opinión el cual ha recogido enseñanzas re-
participar en procesos determinan- sultados de una intensa formación cumpli-
tes. d. La inhabilitación temporal da en la rama. Estoy muy agradecido por la
o permanente para trabajar como oportunidad concedida en poder escribir en
abogado, notario, contador fiscal. esta sección.
Bibliografía:
1.Còdigo Orgánico Integral Penal, actualizado a 2022

2.Còdigo Orgánico de la Función Judicial, actualizado a 2019
3.Constituciòn de la República del Ecuador, 2014
4.Còdigo Orgánico General de Procesos, actualizado a 2022
5.COMISION EUROPEA, Estudios sobre cooperación jurídica, auxilio judicial internacional y
extradición en materia de tráfico de drogas y otros delitos relacionados entre la Unión Euro-
pea y sus Estados Miembros, y los Países de América Latina y el Caribe, 2013.
6. CONVENCIÒN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZA-
DA TRANSNACIONAL. R.0/197, de 24 de octubre del 2003
7. CONVENCION INTERAMERICANA DE ASISTENCIA MUTUA EN MATERIA PENAL. R.0/
147, de 14 de agosto del 2003.
8. FISCALIA GENERAL DEL REINO DE ESPAÑA. Memorias de la Fiscalía de Cooperación
Internacional. Madrid 2013.
9. UNODC. Manual de Asistencia Judicial Recíproca.
10.Informes y Notas al Fiscal General del Estado de Ecuador, relacionados con el cibercri-
men, documento inédito. 2019.
11. Ècole de la Magistrature. Memorias informativas- Delincuencia Organizada Transnacional.
112
EL ARCHIVO PASIVO Y EL PASADO JUDICIAL
DESDE LA PERSPECTIVA DEL ESTADO CONSTITUCIONAL
DE DERECHOS Y JUSTICIA DEL ECUADOR
Dr. Fabricio Grismaldo

Menéndez Macías*
Juez Penal de Manabí
RESUMEN
E l objetivo general del estudio fue analizar el archivo pasivo y el pasado judicial de las per-
sonas que han cumplido condena desde la perspectiva del Estado constitucional de dere-
chos y justicia del Ecuador, siendo necesario contrastar, a partir del estamento filosófico que
sustenta la organización política del país los principios de aplicación de los derechos recono-
cidos en la Constitución de la República del Ecuador, entre estos la igualdad y no discrimina-
ción, examinando la naturaleza jurídica de esta prerrogativa con los efectos que se originan
mediante la ponderación del pasado judicial. La relevancia del estudio consiste en estimar el
acogimiento de los valores axiológicos que están contenidos en el texto fundamental y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos.
Palabras Claves: Archivo activo, pasado judicial, cumplimiento de condena, Estado

democrático de derechos y justicia.
ABSTRACT
T he general objective of the study was to analyze the passive file and the judicial past of
the people who have served sentences from the perspective of the constitutional State of
rights and justice of Ecuador, being necessary to contrast, from the philosophical establish-
ment that supports the political organization of the country, the principles of application of
the rights recognized in the Constitution of the Republic of Ecuador, including equality and
non-discrimination, examining the legal nature of this prerogative with the effects that ori-
ginate through the weighting of the judicial past. The relevance of the study is in estimating
the acceptance of the axiological values that are contained in the fundamental text and in the
international human rights instruments.
Key words: Active file, judicial past, serving sentence, democratic state of rights and
justice.
* Abogado de la Universidad Laica Eloy Alfaro Manabí, Especialista en Derecho Penal y Justicia Indígena de la Universidad
UNIANDES de Ambato, Magister, en Derecho Penal y Criminología UNIANDES, Candidato a Doctor en Ciencias Jurídicas de la
Universidad de Zulia Maracaibo Venezuela, Formador de Jueces de la Escuela Judicial del Consejo de la Judicatura, Coordinador
de la Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia.
Introducción: desde la perspectiva del Estado constitucio-

nal de derechos y justicia del Ecuador, con-
La Constitución de la República del Ecua- trastando, a partir del estamento filosófico
dor de 2008, se forja bajo la visión garantis- que sustenta la organización política del país
ta, que, entre otros aspectos, permite defi- los principios de aplicación de los derechos
nir al Estado como un ente “constitucional, reconocidos en la Constitución de la Repú-
de derechos y de justicia”, blica del Ecuador, entre estos la igualdad
y no discriminación, examinando la natura-
Se integra el análisis de los aspectos me- leza jurídica de esta prerrogativa, para lo
dulares del garantismo constitucional en el cual se realizó una investigación jurídica de
Ecuador, como teoría del derecho, acogida tipo analítica-sintética, que nos llevó a des-
en el año 2008, que se evidencia en el de- componer cada uno de los elementos que
sarrollo normativo con gran claridad, impo- integran la relación entre el archivo pasivo
niendo una cultura distinta en los órganos y el registro permanente del pasado judi-
del poder público, quienes en el ejercicio de cial, estudiándolos de manera exhaustiva
sus funciones tienen el deber ineludible de para comprender la esencia del derecho a la
acatar estas condiciones, pero también afec- igualdad y no discriminación como garantía
ta a la ciudadanía, quien ahora tiene un rol personal, articulando este conocimiento con
relevante para lograr la materialización del el complejo campo de actuación del Estado
contenido esencial de los derechos funda- ecuatoriano quien es el ente encargado de
mentales. cumplir los compromisos adquiridos ante la
comunidad internacional, relativos al respe-
De igual modo, realizamos algunas precisio- to y protección de los derechos humanos
nes sobre el garantismo penal de Ferrajoli, fundamentales.
doctrina que surge en el Ecuador del propio
estamento constitucional, y que se relacio- De los aspectos considerados se extrae la
na con instituciones como el pasado judicial relevancia del estudio que propone una re-
de las personas que se han visto involucra- flexión critica sobre el Archivo Pasivo, que
das en la comisión de una infracción penal, contrasta con la garantía personal, taxativa-
y conforme los requerimientos del principio mente enunciada en el artículo 11 numeral 2
de legalidad y culpabilidad, han sido conde- del texto constitucional, que prohíbe la dis-
nadas en un juicio justo, relevando algunas criminación de los ciudadanos argumentan-
consecuencias de la instrumentación de es- do aspectos relativos a su pasado judicial.
tos registros (archivo activo y archivo pasivo)
que contienen dicha información. La reflexión crítica de estos aspectos, servirá
para entender la necesidad de instrumentar
Entre las medidas que el Ecuador se ha visto medidas que impidan la materialización de
compelido a instrumentar para evitar que el los efectos perniciosos que se ciernen sobre
pasado judicial sirva como una impronta que el derecho a la igualdad, llamando la atención
impida el desarrollo evolutivo de las perso- sobre el uso y disposición de los archivos pa-
nas que ya han pagado su condena, se en- sivos que revelan datos sobre el pasado ju-
cuentra el archivo pasivo y el activo, figuras dicial, y las posibilidades reales que existen
que fueron analizadas desde la perspectiva para que los ciudadanos puedan revelarse
garantista, por el gran impacto que tienen contra este tipo de acciones que involucra a
en el ámbito de los derechos humanos. los servidores y servidoras públicas, y los en-
tes privados, en virtud de que todos somos
Nos trazamos como objetivo general el ana- garantes del cumplimiento de los derechos,
lizar el archivo pasivo y el pasado judicial garantías y deberes dispuestos en la Consti-
de las personas que han cumplido condena tución de la República del Ecuador.
114
Fundamentos Teóricos contenido de los primeros artículos del tex-

to fundamental, y de otros cuerpos legales,
1. El garantismo constitucional en el Ecua- que nacen desde el año 2008, como parte
dor. de los compromisos adquiridos a partir del
proceso constituyente.
El garantismo, como doctrina, como base
de una teoría general o modelo de derecho, En este particular, el Ecuador se enfrenta a
como lo describe Moreno (2007), se impone grandes desafíos que terminaran por probar
en el Ecuador a partir de la promulgación de la conciencia humanista del mismo, estos
la Constitución de la República del Ecuador retos vienen dados por la adopción de una
de 2008, como una decisión de los legisla- concepción garantista, que impone al Esta-
dores que se dieron cita en Montecristi, pro- do, desde el tercer artículo del texto cons-
vincia de Manabí, quienes concertaron en titucional, algunos deberes primordiales,
definirlo como un “Estado constitucional de imponiéndose el aseguramiento del goce
derechos y de justicia” (Constitución de la efectivo de los derechos establecidos en la
República del Ecuador, 2008, Art. 1 ), oca- Carta Política y en los instrumentos interna-
sionando una verdadera transformación que cionales, sin ningún tipo de discriminación.
impactaría seriamente la estructura político, El Título II de la Constitución del Ecuador,
jurídica y filosófica de la nación, hace más de vigente desde el año 2008, nos enuncia una
una década. serie de derechos, incorporando los princi-
pios que propenden a su materialización.
Concretamente, Moreno (2007: 825), expli- Surgen así un conjunto de normas que reve-
ca las dos acepciones o significados genéri- lan el talante garantista, entre estas, el con-
cos del garantismo que perfilara su creador tenido del artículo 11, que dispone impor-
en los términos que siguen: tantes garantías para el ejercicio, promoción
y exigencia de los derechos, que deberán
“Por garantismo, Ferrajoli, enuncia dos ser tenidos en consideración por las autori-
significados genéricos: un modelo de dades competentes, quienes a su vez están
derecho y una propuesta de teoría ge- compelidas a su cumplimiento (Constitución
neral del derecho. El primer supuesto de la República del Ecuador,2008, Art. 11
se presenta como una alternativa al Num. 1)
Estado de derecho; el segundo, como
una superación de los reduccionismos Es esencial, conforme el objetivo general
iusnaturalistas y positivistas. Ambos del estudio, detenernos en el contenido ex-
significados confluyen en un axioma presado en el artículo 11 numeral segundo,
distintivo: el derecho como garantía de que literalmente señala:
limitación al poder”.
“Art. 11.- EI ejercicio de los derechos
Se configura entonces en el Ecuador una se regirá por los siguientes principios:
verdadera alternativa al Estado de derecho (…) 2. Todas las personas son iguales y
incorporándose la alternativa del Estado gozaran de los mismos derechos, de-
constitucional de derechos y de justicia, que beres y oportunidades.
consiste en crear necesarios límites al poder, Nadie podrá ser discriminado por ra-
que subyacen bajo el bloque de la constitu- zones de etnia, lugar de nacimien-
cionalidad, sea este parte del ejercicio públi- to, edad, sexo, identidad de género,
co o privado de una nación, con lo cual, cada identidad cultural, estado civil, idioma,
norma que se redacte en el país será pro- religión, ideología, filiación política,
ducto del estricto reconocimiento de estas pasado judicial, condición socio-econó-
barreras de orden legal, así se verifica del mica, condición migratoria, orientación
115
sexual, estado de salud, portar VIH, Universal de los Derechos Humanos del año
discapacidad, diferencia física; ni por 1948, se reconoce en el artículo 7 la igual-
cualquier otra distinción, personal o dad jurídica de las personas sin distinción al
colectiva, temporal o permanente, que establecer: “Todos tienen derecho a igual
tenga por objeto o resultado menosca- protección contra toda discriminación que
bar o anular el reconocimiento, goce o infrinja esta Declaración y contra toda pro-
ejercicio de los derechos. La ley sancio- vocación a tal discriminación”, con lo cual se
nará toda forma de discriminación. colige que ambos fungen como un derecho
El Estado adoptará medidas de acción inherente al ser humano que permite su des-
afirmativa que promuevan la igualdad envolvimiento como tal.
real en favor de los titulares de dere-
chos que se encuentren en situación de La Declaración América de Derechos Huma-
desigualdad.” (Subrayado propio) nos, del año 1948, en su artículo 5 dispone:
“Toda persona tiene derecho a la protección
Constatamos que la norma constitucional de la ley contra los ataques abusivos a su
dispone el derecho a la igualdad ante la ley, honra, a su reputación y a su vida privada o
pero al mismo tiempo expresa que en el familiar”
ámbito territorial patrio está expresamente
prohibida la discriminación, conducta que En el Pacto Internacional de Derechos Civi-
en muchos casos se materializa aduciendo les y Políticos, del año 1966, en el artículo 26
condiciones de género, de edad, de condi- se prevé el derecho a la igualdad ante la ley,
ción social, étnica o religiosa. Especial cui- en los términos que siguen:
dado ha tenido el legislador en colocar en-
tre estas condiciones el pasado judicial, que “Todas las personas son iguales ante la
como todos sabemos pudiera comprometer ley y tienen derecho sin discriminación
no solamente el trato igualitario, sino tam- a igual protección de la ley. A este res-
bién, las oportunidades que se le presentan pecto, la ley prohibirá toda discrimina-
a las personas en la dinámica social, para su ción y garantizará a todas las personas
desarrollo evolutivo, destacando las de tipo protección igual y efectiva contra cual-
educativo y laboral, por solo mencionar al- quier discriminación por motivos de
gunas. raza, color, sexo, idioma, religión, opi-
niones políticas o de cualquier índole,
En este contexto, es importante señalar que origen nacional o social, posición eco-
las normas constitucionales son plenamente nómica, nacimiento o cualquier otra
justiciables y no se puede alegar falta de ley condición social”.
para su aplicación inmediata, pero nuestra
constitución no es la única norma que preci- Se desprende de este contenido, una ver-
sa esta situación, en el ámbito internacional dadera similitud con lo expuesto en la Carta
se instrumentan una serie de documentos y Política del Ecuador. Esta previsión se con-
acciones que buscan evitar los efectos per- sustancia para los fines del estudio con el
niciosos que genera el apelar a la condición derecho a la privacidad, por lo que en este
judicial del ciudadano/a para la toma de al- caso se amplía la previsión de la Declaración
guna decisión o ponderación de sus habili- Americana, al señalar el artículo 17 ordinal
dades en los campos señalados. primero, que: “Nadie será objeto de injeren-
cias arbitrarias o ilegales en su vida priva-
En este espectro jurídico, encontramos el da, su familia, su domicilio o su correspon-
derecho a la igualdad y no discriminación dencia, ni de ataques ilegales a su honra y
que nos lleva al campo del derecho a la in- reputación”, en virtud de lo cual el ordinal
timidad y su protección, en la Declaración segundo, expresa que: “Toda persona tiene
116
derecho a la protección de la ley contra esas 2. El garantismo penal de Ferrajoli y su

injerencias o esos ataques”. instrumentación en la praxis.
El artículo 11 numeral primero, segundo y En relación con el garantismo penal, solo

tercero de la Convención Americana de nos detendremos para explicar su gran in-
Derechos Humanos del año 1969, señala fluencia en el tema relativo al pasado judi-
enfáticamente que: “1. Toda persona tiene cial y la vulneración de derechos como el
derecho al respeto de su honra y al recono- de igualdad ante la ley, y otras garantías de
cimiento de su dignidad”, por su parte el importante envergadura como el de privaci-
numeral 2, dispone que: “Nadie puede ser dad personal y familiar, y protección de da-
objeto de injerencias, arbitrarias o abusivas tos de carácter personal.
en su vida privada, en la de su familia en su
domicilio o en su correspondencia, ni de Así, la repercusión del modelo de derecho
ataques ilegales a su honra o reputación”, que se acoge en la Constitución de la Re-
y finalmente, el numeral tercero, se expresa pública del Ecuador, se puede inferir de la
en los mismos términos del ordinal segundo propia exposición de motivos del Código
pacto supra transcrito. Orgánico Integral Penal, vigente desde el
año 2014, que refiere:
En el contexto nacional, se dispone en el ar-
tículo 23 numeral 8 de la Constitución de la “La Constitución al declarar al Estado
República del Ecuador, la salvaguarda de la como constitucional de derechos y jus-
privacidad y el buen nombre de las perso- ticia, define un nuevo orden de funcio-
nas, estimando García Falconi (2005), que se namiento jurídico, político y adminis-
trata de valores íntimamente vinculados a la trativo. La fuerza normativa directa, los
personalidad humana, que deben ser pro- principios y normas incluidos en su tex-
tegidos como bienes jurídicos específicos, to y en el Bloque de Constitucionalidad
pues sólo así el hombre puede desarrollar confieren mayor legitimidad al Código
todas sus capacidades. Orgánico Integral Penal, porque las
disposiciones constitucionales no re-
El conjunto de instrumentos jurídico citados, quieren la intermediación de la ley para
nos permite tener claro el ámbito de protec- que sean aplicables directamente por
ción del derecho a la vida privada, al honor, los jueces”.
a la reputación, que impide que cualquier in-
formación, en especial aquella que revele el Se legitima ciertamente el texto penal inte-
pasado judicial de una persona, sirva como gral, el cual se formula a partir de otra con-
un elemento estigmatizante, que a la postre cepción del maestro Ferrajoli, como lo es el
impida acceder a nuevas oportunidades y al garantismo penal, que implica una adecua-
desarrollo personal del mismo, lo que atenta ción a los parámetros constitucionales, que
contra el ejercicio pleno de sus derechos. responden a esta misma lógica, la limitación
El garantismo constitucional, que evoca la del poder del Estado, encontrando como
obra del maestro Ferrajoli, nos lleva a razo- principal obstáculo la dignidad humana, que
nar con mayor atención, los límites del Esta- es el valor fundamental del proceso, que sir-
do ecuatoriano, en el ejercicio de la función ve como escudo protector del débil ante el
judicial, y en especial en el ejercicio del ius poderoso, situación que fue cotidiana en la
puniendi, en este sentido realizaremos una época de la inquisición pero que se revierte
revisión sucinta de la corriente del garantis- en la etapa del iluminismo, conforme lo ex-
mo penal y las medidas que disponen su ins- plica Pacheco (2015).
trumentación en la práctica.
117
Por su parte, Moreno (2007), argumenta ya cista que rigió el enjuiciamiento penal en el
en el campo del garantismo penal que Fe- país, por largos años, entre estas, la prohibi-
rrajoli, desde sus inicios ya: ción de las penas indefinidas, la proscripción
de delitos imprescriptibles, el destierro del
“había señalado con claridad que “El derecho penal de autor, por solo nombrar
poder —todos los poderes, sean estos algunas de sus novedades.
públicos o privados— tiende en efec-
to, ineludiblemente, a acumularse en En tal sentido, el Archivo Activo y el Archivo
forma absoluta y a liberarse del dere- Pasivo, como forma de registro del pasado
cho”. Su inquietud, desde luego, es judicial, y los efectos que trae aparejado su
una de las intranquilidades que siem- utilización, son aspectos nucleares de la ten-
pre han impacientado a los pensado- sión existente, entre el cumplimiento de los
res de corte liberal. Ante ello, el jurista fines garantistas y de los que involucran la
italiano no duda en asumir una postura eficacia del Estado, cuando ejerce el poder
respecto al derecho: el derecho es la punitivo, en virtud de esto, entraremos a
garantía de los más débiles frente a los precisar estas categorías que permitirán te-
más poderosos”. ner un panorama claro del problema.
Inferimos que el resguardo de las garantías 3. El pasado judicial y el archivo activo y

de las personas que se encuentran en un pasivo desde la perspectiva garantista.
proceso penal (sea en condición de víctima o
de procesado) se convierten en la condición Entre las razones que se aducen para la
sustancial de la actuación de los operadores adopción de medidas como el archivo activo
de justicia, con lo cual, estos deberán pre- y pasivo, que da cuenta del pasado judicial,
servar los derechos humanos fundamentales se encuentran que estas son parte de las ac-
que, siempre estarán en constante tensión ciones que realizan las autoridades en ma-
con el ejercicio del ius puniendi, por lo queteria de seguridad pública relativas a man-
la Exposición de Motivos, expresa que todo tener una base con estos datos para fines
sistema penal se encuentra en la disyuntiva estadísticos, cuyo estudio permitirá ejercer
entre combatir la impunidad y garantizar los de una manera más efectiva y eficaz la labor
derechos de las personas sospechosas de que realizan, aun así, no podemos ignorar la
haber cometido una infracción penal, por prohibición de orden constitucional prevista
lo que la medida justa según Binder (2009), en el artículo 11.2. del texto fundamental, y
pasa por respetar los límites impuestos y que pudiera quedar afectada con el archivo
procurar que exista la paz social en el com- pasivo, que implica que, aun dado de baja
bate de la delincuencia. los antecedentes penales, las autoridades
competentes mantendrán un registro de es-
En este contexto, aparece el tema del pa- tos datos bajo la modalidad del archivo pa-
sado judicial, que demanda una visión inte- sivo.
gral respecto de la dialéctica: eficiencia y
garantía, en ocasión a los fines que se han Independientemente de que sea un Archivo
dispuesto en el texto constitucional y penal Activo o Pasivo, se ha argumentado en favor
integral, y las medidas de política criminal de estas medidas que las mismas servirán
que debe adoptar el Estado para la garantía para ejercer un mayor control sobre la con-
de los Derechos Humanos fundamentales cesión de medidas cautelares sustitutivas de
de la población ecuatoriana. No en vano se la privación de libertad, respecto de aque-
apuesta por una verdadera transformación llos sujetos cuyo carácter primario amerite
del sistema penal, que permita proscribir este beneficio. En la fase de ejecución de las
prácticas que dan cuenta de la cultura fas- sentencias condenatorias, ha servido el alu-
118
dido registro para garantizar la idoneidad en acciones. En efecto, Goffman (2006:25) se-
el otorgamiento de los beneficios procesa- ñala acertadamente que:
les relacionados con el régimen progresivo
de ejecución de las penas, entre otros efec- “El individuo estigmatizado puede
tos procesales. descubrir que se siente inseguro acer-
ca del modo en que vamos a identifi-
Pero fuera del espacio de la función judicial, carlo y a recibirlo (...) Para la persona
son otros propósitos los que están relacio- estigmatizada, la inseguridad relativa
nados con el registro que devela el pasado al status, sumada a la inseguridad labo-
judicial de una persona, así, se advierte la ral, prevalece sobre una gran variedad
clara tendencia, mucho más marcada en el de interacciones sociales”
siglo pasado, de utilizar estos datos para
impedir el acceso a cargos laborales, a reco- Como salvaguarda jurídica de esta situación
nocimientos personales, al ejercicio de car- las Reglas Mínimas para el Tratamiento de
gos públicos, entre otros, que en la practica los Reclusos, aprobadas en el año 1957, en
funciona como una especie de cadena per- el artículo 64 prevé:
petua de quien ya ha pagado su deuda con
la sociedad, con la consabida consecuencia, “El deber de la sociedad no termina
ya que estas acciones repercuten en la re- con la liberación del recluso. Se debe-
inserción del sujeto, que ha sido una de las rá disponer, por consiguiente, de los
finalidades de cualquier sistema penitencia- servicios de organismos gubernamen-
rio moderno, conspirando contra las propias tales o privados capaces de prestar al
estrategias del Estado para minimizar la co- recluso puesto en libertad una ayuda
misión de las conductas delictivas. postpenitenciaria eficaz que tienda
a disminuir los prejuicios hacia él y le
Respecto del Archivo Activo, como medi- permitan readaptarse a la comunidad”.
da del Estado ecuatoriano, representan en
la práctica acciones contradictorias con lo Dicha norma es aplicable en el contexto ju-
dispuesto explícitamente en la constitución, rídico patrio con fundamento en el bloque
pero el mantenimiento del Archivo Pasivo, de la constitucionalidad, por lo que el Esta-
del mismo modo evidencia una afectación do debe disponer de todas las medidas que
del ejercicio de los derechos fundamentales aseguren la reinserción del expresidiario, y
de aquellos sujetos que ya han pagado su que por sobre todas las cosas, evite el so-
deuda con la sociedad, y a los cuales debe- metimiento de este a tratos humillantes, ve-
mos alentar permanentemente a reinsertar- jatorios y estigmatizantes, que disminuyan
se socialmente, evitando la exclusión que se sus posibilidades para lograr su pleno desa-
produce cuando se le discrimina atendiendo rrollo personal.
a su condición de expresidiario. En virtud de
estas presiones el Estado debe manejar es- El pasado judicial, trae importantes conse-
tos datos sensibles con estricto apego a lo cuencias en la vida de un sujeto, efectos ne-
dispuesto en las normas nacionales e inter- gativos que buscan aminorarse tras la deter-
nacionales expuestas, para evitar la lesión minación de otro claro límite al ejercicio del
de los derechos y garantías enunciados. poder del Estado, cuando se dispone el de-
recho a la privacidad personal y familiar, que
Todos estos aspectos han sido objeto de se encuentra afectada cuando estos datos
debates bajo las consideraciones de la Cri- son expuestos impidiendo que esta persona
minología Crítica de los Derechos Humanos, tenga oportunidades efectivas para lograr
autores que han puesto su énfasis en los la reinserción social y el pleno desarrollo de
efectos del estigma que genera este tipo de sus facultades.
119
Es así como el artículo 23 de la Constitución de la constitucionalidad, que debe entender-

de la República del Ecuador, en el ordinal 8, se como el estricto reconocimiento del con-
reconoce y garantiza: “el derecho a la honra, junto de normas constitucionales, donde se
a la buena reputación y a la intimidad fami- ubican los instrumentos internacionales de
liar. La ley protegerá el nombre, la imagen derechos humanos, y el segundo, la exigen-
y la voz de la persona”, aspectos que invo- cia del respeto y promoción de los derechos
lucra el derecho a la intimidad, que explica humanos, los cuales son de aplicación direc-
García Falconí (2005:1), permite a toda per- ta, es decir son plenamente justiciables para
sona conservar su existencia con un mínimo lo cual no se puede alegar falta de ley para
de injerencia, lo que permitirá lograr: “la su aplicación inmediata (Constitución de la
tranquilidad del espíritu, la paz interior y el República del Ecuador, 2008, Art. 11.3).
desarrollo de su personalidad”. Dentro de este marco de ideas, nos interesa
destacar lo dispuesto en el parágrafo segun-
Respecto de estas garantías, se abre paso el do del artículo 16 del instrumento interna-
derecho a la protección de los datos de ca- cional que revisamos, el cual es del siguiente
rácter personal, que conforme al artículo 12. tenor:
6 del Código Orgánico Integral Penal, con-
siste en que: “la persona privada de libertad “Toda persona tiene derecho a la pro-
tiene derecho a la protección de sus datos tección de sus datos personales, al ac-
de carácter personal, lo que incluye el acce- ceso, rectificación y cancelación de los
so y uso de esta información”, se despren- mismos, así como a manifestar su opo-
de de este contenido que se hace alusión sición, en los términos que fije la ley,
al sujeto que está procesado o cumpliendo la cual establecerá los supuestos de
condena. excepción a los principios que rijan el
tratamiento de datos, por razones de
El antecedente de esta disposición se en- seguridad nacional, disposiciones de
cuentra en el Convenio 108 para la Protec- orden público, seguridad y salud pú-
ción de las Personas con Respecto al Trata- blicas o para proteger los derechos de
miento Automatizado de Datos de Carácter terceros.”
Personal del Consejo de Europa de 1981,
cuyo artículo 6 dispone concretamente que Adicionalmente, el Convenio 108 del Conse-
están bajo un estatus de protección: “Toda jo de Europa, dispone dos garantías adicio-
aquella información relativa a una persona nales que podrían coadyuvar en la diatriba
que la identifica o la hace identificable”, es- acerca de la existencia de estos registros,
tos pueden ser los relativos a su origen racial, del Archivo Activo y Pasivo, por un lado, la
opiniones políticas, convicciones religiosas, exactitud de los datos, y por el otro, la de-
pero también a otros más “sensibles” los terminación de un tiempo que no exceda el
cuales abarcan por ejemplo, a las condenas necesario para que se cumplan las finalida-
penales, que es el objeto de estudio. des del registro, es decir, abogar por un pe-
riodo de permanencia del registro, según el
numeral 5 incisos d y e.
Observamos que es más amplio el tratamien-
to que realiza el Convenio 108, que el que Discusión :
se instrumenta en el interior de la República
del Ecuador, con respecto a la protección de Recordemos que el ejercicio del poder puni-
datos de carácter personal, pero insistimos tivo o ius puniendi, se encuentra formalmen-
en destacar dos aspectos fundamentales de te limitado, por una serie de garantías, entre
la acogida del modelo de Estado garantista las que destaca, el principio de legalidad,
supra señalado, el primero relativo al bloque que impide cualquier actuación por parte
120
de los órganos del poder público en contra Del mismo modo, la utilización de los crite-
de un sujeto, sin que se haya precisado la rios relativos al pasado judicial para condi-
comisión de alguna infracción de las que es- cionar en muchos casos el otorgamiento de
tán expresamente contenidas en el Código medidas cautelares o beneficios procesales,
Orgánico Integral Penal, vigente desde el como parte de las garantías de la ejecución
año 2014, incluso la determinación de la res- de las penas, lo cual compromete de manera
ponsabilidad penal deviene únicamente de concreta la igualdad ante la ley, en el caso
la realización de un juicio justo y previo, bajo de que existan dos personas que en simi-
las consideraciones de orden explicito, que lares condiciones opten a estas prerrogati-
se han delineado entorno a la figura central vas, negándole, en la mayoría de los casos,
del derecho al debido proceso, que tiene el beneficio a quien presente este pasado o
rango constitucional y legal, en claro acata- récord judicial, lo que constitucional y legal-
miento del principio de culpabilidad. mente esta proscrito, pudiera interpretarse
como un acto discriminatorio.
Ambos principios, el de legalidad y de culpa-
bilidad, nos lleva al controversial asunto del La Asamblea General de Naciones Unidas,
Derecho Penal de Acto y del Derecho Penal en el Informe del Relator Especial sobre la
de Autor, ultimo que ha sido erradicado de promoción y protección del derecho a la li-
todos aquellos países de raigambre demo- bertad de opinión y de expresión, Frank La
crático, o que por lo menos de aquellas na- Rue, dispone la necesidad que tiene cada
ciones que se precien de serlo, con lo cual uno de los Estados de: “prohibir el uso de
hay un criterio claro acerca de la necesidad los datos personales para fines contrarios
de existencia de una conducta típica, antiju- a los previstos en los tratados de derechos
ridica y culpable (Código Orgánico Integral humanos, así como a crear mecanismos de
Penal, 2014, Art. 18), para que se active le- supervisión y sanción efectivos”.
gítimamente el ejercicio de la violencia le-
gitima del Estado, imposibilitando cualquier Pero la realidad fuera del contexto de la fun-
actuación que se asiente en argumentos ción judicial, es realmente más compleja, ya
relativos a las características personales del que la utilización del pasado judicial, que ge-
autor, entre estos, su nacionalidad, su condi- nera una cuestionable discriminación perma-
ción social, y mucho menos su peligrosidad. nente, ha servido como un argumento infeliz
para negar el acceso al campo laboral, edu-
Es particularmente la peligrosidad, propia cativo, político, y hasta para la obtención de
de la corriente positivista del derecho penal, algunos reconocimientos en otros ámbitos,
y cuyo mayor desarrollo se manifestó en el atentando no solo contra los derechos, que
campo de la criminología, la que se filtró en de manera explícita, subyacen en el orden
los textos sustantivos y adjetivos penales constitucional patrio, sino en contra de las
del mundo. Esta doctrina ya superada, per- oportunidades que permiten el desarrollo
mitió específicamente la promulgación de evolutivo personal y social, que el Estado
leyes, reglamentos, decretos y directrices, está en obligación de preservar conforme lo
que avalaban el ejercicio del poder punitivo disponen los artículos 3 y 11.
con bases en las características personales
y no a la materialización de una conducta Ahora bien, no podemos ocultar la necesi-
que lesionara o pusiera en peligro concreto dad, en términos estratégicos, que existe,
un bien jurídico determinado, vulnerando la en el campo del ejercicio de la función ju-
mayor conquista del Derecho Penal, desde dicial, de conocer el récord de un ciudada-
los tiempos de Cesar Beccaria, como lo es no/a, que con base en la determinación de
el principio de legalidad de los delitos y de la perpetración de un delito se enfrenta a
las penas. la Administración de Justicia Penal, y even-
121
tualmente, de que las autoridades compe- se vuelve una vez más tras los pasos de la
tentes estén al tanto de esta situación, evi- corriente positivista de orden peligrosista,
tando una inadecuada toma de decisiones, que en nada tributa al Estado constitucio-
por ejemplo, el de seleccionar a una persona nal de derechos y de justicia que se desarro-
que ha sido procesada por un delito de abu- lla bajo el nuevo pacto social que firmamos
so sexual de niños, niñas y adolescentes, en los ciudadanos ecuatorianos una vez que se
un cargo relativo a la educación o instruc- promulgara la Constitución de la República
ción de esta parte sensible de la población. en el año 2008.
Esta información estratégica, eventualmen- Conclusiones:

te, pudiera asegurar que no se verifique un
peligro potencial de vulneración de los de- Los resultados del estudio permitieron
rechos de los otros ciudadanos/as, de allí el examinar la vigencia de los derechos y ga-
sustento de medidas como el Archivo Acti- rantías en favor de las personas bajo la fi-
vo y Pasivo, que revela datos importantes gura del archivo activo y pasivo, precisando
sobre el pasado judicial de una persona, que el Estado ha adoptado algunas medidas
como una condición necesaria para el ple- para impedir la revelación del pasado judicial
no reconocimiento y ejercicio de las garan- de una persona que ha cumplido una conde-
tías fundamentales, que como entendemos, na, pero estas aun no son suficientes para
también servirá para evitar la responsabili- garantizar la igualdad real en favor de los ti-
dad del Estado cuando este haya realizado u tulares de derechos, ya que la utilización de
omitido la toma de decisiones que los afec- estos datos que aparecen registrados, pu-
ten, y así se infiere del ordinal 9 del artículo
dieran generar algún tipo de discriminación,
11 constitucional. por lo que en la praxis, habría que extremar
estas medidas, garantizando que el conteni-
Respecto de lo expresado, lo que debe en- do de los artículos 3 numeral 1 y 11 numeral
tender el Estado, al generar medidas como 2 de la Carta Política, no se convierta en un
el Archivo Activo y Pasivo, es que no le esta simple enunciado teórico.
dado convertir el pasado judicial en una sen-
tencia a cadena perpetua, la cual también En consecuencia, será una tarea primordial
queda abolida en nuestro reciente pasado de todos los entes involucrados sentar las
republicano, compromiso que se ratifica bases para generar un dialogo consciente,
cada vez que se promulga un nuevo texto sobre la situación de los derechos huma-
constitucional. nos de las personas que, por alguna razón,
cuenten con un pasado judicial, y sobre la
Será entonces urgente, articular una serie de necesidad de instrumentar medidas como
mecanismos que impidan la materialización el archivo abierto y el archivo pasivo, que
de la discriminación de algún ciudadano/a entre otras finalidades busca precaver algu-
apelando a su pasado judicial, equilibrando nos efectos negativos que pudiera generar
la fortaleza que hoy demanda la cultura ga- el sujeto en los derechos de los otros, pero
rantista, y la consolidación del derecho a la por otro lado, inciden de forma negativa en
igualdad, en términos materiales, reducien- la reinserción social de los mismos, en ra-
do a su mínima expresión los efectos cola- zón de lo cual, es prudente que el Estado se
terales que genera, como estrategia táctica avoque a formular algunas propuestas espe-
el reconocimiento de esta condición bajo cíficas, que impliquen en el plano real una
la figura del archivo activo o pasivo, ya que mejor protección de los derechos humanos
cada vez que se hace uso del mismo se re- en el país, como una estrategia de política
crea la situación, muchas veces superada, de criminal que no puede desligarse de las polí-
infractor de la ley, con el agravante de que ticas públicas que se deben diseñar en el or-
122
den social, económico y jurídico, para aten- sona que haya sido objeto de discriminación
der los factores y carencias que han incidido con ocasión de su pasado judicial cuenta con
en su conducta para infringir la ley. acciones especificas para reclamar, ante las
instancias nacionales e internacionales, las
También será necesario que el Estado, pue- responsabilidades y las reparaciones debi-
da instrumentar algunas medidas que per- das, a las que no se puede negar el Estado
mitan el ejercicio efectivo de la garantía de en correspondencia con lo dispuesto en el
la privacidad personal y familiar, entendien- texto constitucional, por lo que el Ecuador
do que en muchos casos el pasado judicial debe acreditar ante las instancias corres-
llega a afectar al núcleo familiar, cuando por pondientes que ha concebido o diseñado
ejemplo, en las fichas que registran los da- una política pública generadora de igualdad
tos se dispone de alguna información sobre y no discriminación en este campo, como
su circulo mas cercano, este problema más por ejemplo, la prohibición de solicitud de
común de lo esperado y deseado, atenta estos registros para optar a cargos, o a pres-
contra otro principio de orden constitucio- tamos mercantiles, o cualquier otro efecto.
nal, que impide la trascendencia de los efec- Advertimos la necesidad de conciliar ambos
tos de las penas a otras personas que no han supuestos, el de preservar la igualdad y no
sido objeto de la condena. discriminación de la persona que cuenta con
un pasado judicial y el del interés general de
Otra garantía particular, cuyo desarrollo es conocer los potenciales efectos que puedan
muy incipiente como lo es el Derecho a la derivarse de la conducta desplegada por
Protección de los Datos Personales, alertan este sujeto.
sobre la necesidad de evitar la divulgación
de información relativa al pasado judicial, A tal efecto, el Archivo Activo y el Archivo
que en términos generales es una conquis- Pasivo, debe cumplir una serie de condicio-
ta del hombre, que se cuela bajo el bloque nes que articuladas entre sí, puedan preve-
de la constitucionalidad, y que amerita un nir el daño que pudiera afectar a otros en
respeto y reconocimiento sobre su ejercicio sus derechos, para lo cual sugerimos aten-
pleno, a pesar de esto queda pendiente un der a la exactitud de los datos objeto de re-
desarrollo teórico y jurisprudencial que per- gistro, la individualización de estos evitando
mita conocer sus límites y alcances, buscan- la referencia a los familiares, a la privacidad
do resolver la tensión individuo-sociedad de los datos que permitan la identificación
que subyace en esta relación. de la persona, a la utilización de los mismos
cuando sea estrictamente necesario, a la
Sobre lo planteado, sirva recordar que, ante determinación de un plazo para el manteni-
la vulneración de los derechos humanos de miento de los mismos y a la proscripción de
las personas, entre estos de un valor tan siglos efectos procesales, que impiden la rein-
nificativo como la igualdad ante la ley, la per- serción del individuo.
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celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C
(XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977.
Organización de Naciones Unidas (1966). Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos del Hombre.
Adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre
de 1966.
Pacheco, Mauricio Enrique (2015). Fundamentos del Derecho Penal en el Ecuador. Universidad Central del
Ecuador. El Forum Editores. Quito-Ecuador.
124
VIOLENCIA INTRAFAMILIAR Y DE GÉNERO
FRENTE A LA VICTIMIZACIÓN Y SU
PRELACIÓN VICTIMAL
Dra. Norma Ivón Vallejo Aillón*

Fiscal de Género de la Provincia de
Pichincha en la Unidad Judicial de
Infraciones Flagrantes contra la
Mujer-Quito
RESUMEN
E n los casos de Violencia contra la mujer, suelen acaecer una serie de infracciones concurrentes
o conexas, en donde la importancia del sujeto victimal es de especial atención y se le debe ga-
rantizar todos los ejes de protección, bajo la mirada de su especialización jurisdiccional conforme la
Constitución de la República y los diferentes enfoques de Control Convencional.
Palabras claves: : Violencia familiar, victimización, convencionalismo, discriminación, tutela ju-

dicial efectiva, enfoque intergeneracional, garantías, medidas de protección, victimización prioritaria.
ABSTRACT
I n cases of violence against women, a series of concurrent or related infractions usually occur, where
the importance of the victim subject is of special attention and all the axes of protection must be
guaranteed, under the gaze of their jurisdictional specialization, according to the Constitution of the
Republic and the different approaches of Conventional Control.
Key words: : Family violence, victimization, conventionality, discrimination, effective judicial

protection, intergenerational approach, guarantees, protection measures, priority victimhood.
* Abogada, Master en Derecho, con Posgrado en Derecho Constitucional, Ex Directora Nacional de Gestión Procesal y Directora
Nacional de Escuela de Fiscales de la Fiscalía General del Estado; Docente de la USFQ, actualmente Fiscal de Género de la Pro-
vincia de Pichincha en la Unidad Judicial de Infracciones Flagrantes contra la Mujer-Quito
Aclaraciones Conceptuales les fomentan de una u otra manera la forma

de ejercerla y quien han de ser sus víctimas.
Uno de los principales problemas está en
conceptualizar la violencia desde nuestro La violencia humana depende de la razón,
contexto en análisis, de allí la importancia de de la capacidad de libre determinación y
buscar un ámbito general para abordar, y es de autonomía, de las decisiones que nos
indudable que la complejidad de la violencia permite tomar. Se trata de una violencia
y su diversidad de formas tanto desde los respecto de la cual existe una responsa-
enfoques teóricos como las disciplinas que bilidad, una imputabilidad humana, in-
la abordan y más cuando son tomados en dividual o colectiva. Esta imputabilidad
cuenta elementos como los actores y las víc- puede ser inmediata, es decir, presente,
timas pues son de trascendental importan- o bien puede ser histórica y referirse a
cia para el derecho. actos pasados, más o menos alejados, en
cuyo caso no tiene otra significación prác-
Respecto de este aspecto entonces, vamos tica en la medida en que se inscribe en las
a encontrar que esta concepción o definición situaciones actuales (Cauchy, 1992, pág.
es polisémica, sin embargo, para efectos de 198)
este ensayo he decidido utilizar la definición
construida por Keane quien la define como Con la finalidad de no adentrarnos en aspec-
… aquella interferencia física que ejerce un tos eminentemente filosóficos, es importan-
individuo o un grupo en el cuerpo de un te destacar que la violencia contra la mujer
tercero, sin su consentimiento, cuyas con- o en el contexto violencia de género, no
secuencias pueden ir desde una conmoción, está limitada a una cultura, una región o un
una contusión o un rasguño, una inflamación país, o a grupos de mujeres dentro de una
o un dolor de cabeza, a un hueso roto, un sociedad. Sin embargo, según la Asamblea
ataque al corazón, la pérdida de un miembro General de Naciones Unidad (2006) las dis-
e incluso la muerte… siempre como un acto tintas manifestaciones de dicha violencia y la
relacional en el que su víctima, aun cuando experiencia personal de las mujeres que la
sea involuntario, no recibe el trato de un su- sufren están moldeadas por numerosos fac-
jeto cuya alteridad se reconoce y se respeta, tores, entre ellos, la condición económica,
sino el de un simple objeto potencialmente la raza, el origen étnico, la clase, la edad, la
merecedor de castigo físico e incluso des- orientación sexual, la discapacidad, la nacio-
trucción. (Keane, 2000, págs. 61-62) nalidad, la religión y la cultura
En este aspecto existen un sinnúmero de Otro de los aspectos de transcendental im-

tratadistas que hacen referencia a la violen- portancia es diferenciar lo que comprende-
cia y al conflicto desde un ámbito estructu- mos por género, sexo y la forma en la que se
ral; es decir, pese a que existen una serie de utilizan estas categorías en el presente en-
teóricos contemporáneos que hacen refe- sayo. Para ello es importante destacar que
rencia a la violencia como parte natural del durante los últimos años género es sinónimo
ser humano, Johan Galtung afirma que, “la de mujeres, si bien es cierto esto se refie-
violencia no es natural a las personas, como re a ciertos conceptos analíticos pues esta
proponen algunos autores y tradiciones filo- acepción, género no comporta una declara-
sóficas, y tampoco es una afrenta “inevita- ción necesaria de desigualdad o de poder,
ble” contra la vida.” (Galtung, 2003, pág. 9), ni se refiere al débil; pues es innegable tam-
por ello la importancia de tomar en cuenta la bién que el género, sería la forma en que
teoría del conflicto como potencial nicho de se construyen culturalmente las diferencias
violencia y creador de fenómenos en donde biológicas y se tejen relaciones sociales y
las estructuras económicas, políticas y socia- simbólicas de poder, mientras que el sexo
126
por si solo es entendido como las diferen- Las estructuras de poder socializadas ge-
cias biológicas, relacionadas con los rasgos neran violencia, e incluso están relacionada
físicos de hombres y mujeres. con aspectos ancestrales de sumisión enten-
didos como naturales en contra de las mu-
Entender el género como una construc- jeres, y no se trata de radicalizar el tema,
ción cultural, implica superar los binaris- sino de sustentarlo de forma histórica como
mos basados en el sexo, esto es, en las di- lo han hecho muchos autores, en el caso de
ferencias físicas y biológicas entre macho Lagarde (1997) hace una denominación muy
y hembra, que oponen lo femenino a lo cruda al llamar nichos o estados de cautive-
masculino “por lo general, no en un plan rio, en donde hace referencia A “…las ma-
de igualdad, sino en un orden jerárquico dres, esposas, monjas, prostitutas, presas y
(Conway, et al. 2000). locas…” se encuentran aprisionadas, quie-
La idea de que el género es una construc- nes lastimosamente asumen un rol social pa-
ción cultural no es novedosa. (Orejuela sivo, muchas sin ser conscientes de la violen-
Ruiz, 2012) cia y los diferentes tipos de esta que pueden
ejercerse sobre ellas, como un rol normal sin
De igual forma e incluso de una manera mu- tomar en cuenta la afección a la dignidad hu-
cho más sutil y explicando las características mana y esa relación de poder desigual entre
de la necesidad de romper con los aspec- mujeres y hombres.
tos binarios Margaret Mead, planteo la idea
de que el género no se estructura o se dife- Convenios y Tratados
rencia por las características determinadas
biológicamente, sino fundamenta sus ideas, Internacionales
trabajos e investigaciones en una “construc-
ción cultural”, razón por la cual se la puede Bajo el marco internacional y convencio-
asumir en un momento de la vida; de ahí, el nal si bien tenemos a la Convención sobre
deber de la sociedad en respetar este tipo la Eliminación de todas las Formas de Dis-
de procesos humanos criminación Contra la Mujer, conocida por
sus siglas en inglés (CEDAW), de 1979, y la
¿Por qué género y violencia? Es una pregun- Convención Interamericana para Prevenir,
ta que se repite con mucha frecuencia y en Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la
muchos de los casos tanto defensores como Mujer de 1994, conocida como convención
detractores de estos dos elementos, bajo de Belém do Pará, plantean un marco para
la perspectiva de análisis, por su puesto; es definir la violencia, y la necesidad de un plan
que cuando nos referimos al género no inde acción para eliminarla, bajo un esquema
cluye mujeres, cuando son ellas las principa- de protección y vulnerabilidad, en donde el
les víctimas de la violencia. corte y raíz histórica y cultural está estrecha-
mente ligada a las características victimales,
Es claro comprender que género, como ca- basada en una serie de estudios e investiga-
tegoría conceptual, además de constituir ciones.
una construcción social, esta deriva de la
socialización del sexo a partir de sus dife- La violencia de género dentro del núcleo fa-
rencias, que de forma indudable subyace a miliar, sin lugar a dudas constituye un acto
la relación entre hombres y mujeres. “Ésta penalmente relevante que requiere la fun-
es una dimensión de la sociedad que surge ción de garantía tipológica y de función, sino
de la existencia de cuerpos sexuados, una para erradicarla para mitigar su incidencia
categoría o subconjunto de los cuales tiene dentro de la sociedad constituye, por ende,
(tendrá o tuvo) la probabilidad de producir bajo un sistema de maximización y raciona-
otro(s) cuerpo(s). (De Barbieri, VI) lización de derechos, su existencia constitui-
127
ría una transgresión a la Declaración Univer- son propias a lo que denominamos “violen-
sal de Derechos Humanos. cia contra las mujeres” ha tenido sus cimien-
tos en un estado de prohibición que tiene
La violencia contra las mujeres es una vio- que ver con la “no discriminación”, pues a
lación del derecho a la vida, a la libertad partir de ésta son exigibles una mayor can-
y a la seguridad de su persona (art. 3); tidad y oportunidad y exigibilidad de dere-
del derecho a no ser sometida a torturas chos; es decir no se basa en la característica
ni a penas o tratos crueles, inhumanos o de solo ser mujer, mientras que en el ámbito
degradantes (art. 5); de la igualdad ante de las categorías sexo y género, normativa-
la ley y el derecho a igual protección de mente jamás podría limitarse, sino garantiza
la ley (art. 7); del derecho a recurrir a un la naturaleza y condición de ser humano.
tribunal imparcial (arts. 8 y 10); del dere-
cho a circular libremente (art. 13), y de la Desde el ámbito americano como europeo
libertad de reunión y asociación (art. 20). podemos encontrar aspectos de imposibi-
(CEPAL, 1996) lidad en la discriminación; por ejemplo, en
el artículo 27 de la Convención Americana,
La mayoría de los estudios serios sin radica- como en el artículo 4 del Pacto Internacional
lización, han reconocido que la violencia de de Derechos Civiles y Políticos, se exige la
género constituye una violación del derecho no discriminación por motivos de raza, co-
a la identidad, por la subordinación existente, lor, sexo, idioma, religión u origen social; de
si bien esta muestra no ha sido generada so- igual manera el artículo 15 de la Convención
lamente en el núcleo familiar se evidencia la Europea prohíbe todo tipo de discrimina-
fragilidad del sujeto pasivo y la subordinación ción en el ejercicio de cualquier derecho re-
de la mujer al varón, en la cual ya se evidencia conocido en la Convención.
también la falta de protección y desamparo,
que no proviene sólo de los miembros del nú- En la Declaración sobre la Eliminación de la
cleo sino también del Estado. Violencia contra la Mujer, sin embargo, se
hace referencia a la violencia contra las mu-
Con lo dicho, es importante señalar que en jeres desde un punto de vista autónomo que
el ámbito del Derecho Internacional de De- violenta los derechos humanos, dicho instru-
rechos Humanos no ofrece una definición mento señala que “la violencia contra la mu-
explícita de violencia de género de acuer- jer constituye una violación de los derechos
do a las definiciones contenidas ut supra, humanos y las libertades fundamentales e
para lo cual debemos diferenciar dos tipos impide total o parcialmente a la mujer gozar
de instrumentos unos de carácter general de dichos derechos y libertades” (Asamble
sobre derechos humanos y aquellos que se General de Naciones Unidas, Preambulo,
relacionan directamente con el tema en los 1993)
cuales se define la violencia contra la mujer
y se abstienen de referirse al género como El citado Instrumento cuando hace referen-
categoría de análisis o, entienden la vio- cia a la violencia contra las mujeres, hace
lencia contra la mujer como sinónimo de la relación a la desigualdad existente entre
violencia de género, razón por la cual en la hombres y mujeres, dejando a estas últimas
estandarización internacional la mayoría de en una posición de subordinación, incluyen-
legislaciones hace referencia a este particu- do aspecto de no discriminación como lo
lar (mujer-género) pero articulado junto con son la raza, situación económica, migrato-
la violencia. ria, discapacidades entre otros aspectos, lo
cual genera o incrementa su vulnerabilidad,
Desde esta base mundial y comunitaria de incluyendo en estos elementos de subordi-
un ius commune, las características que le nación la estructura de poder y la diferen-
128
cia física, sexual o psicológica relacionales Antecedentes de

al núcleo familiar, sus grupos de desarrollo,
etnias, comunidades y el mismo Estado de Convencionalidad - Corte
forma individual o colectiva, ubicando en un Interamericana de Derechos
eje de prioridad a la mujer con la finalidad Humanos
de que no se ejerza violencia en su contra
o los lugares donde se desarrolla de forma Respecto a la violación de los derechos de
integral las mujeres y teniendo como base aspec-
tos de violencia ejecutados por diferentes
Bajo las características regionales un año actores, me he permitido hacer referencia
después de haberse suscrito la Declaración algunos casos de suma importancia para es-
sobre la Eliminación de la Violencia contra tablecer la garantía de no discriminación a
la Mujer por parte de Naciones Unidas, la la mujer (Dentro de los cuales se verifican
Organización de Estados Americanos en actos de violencia por condición) entre los
Asamblea General de 1994 suscribe la Con- que podemos destacar:
vención de Belem do Pará, instrumento rela-
cionado con la violencia contra las mujeres
en la cual se afirma, al igual que en la ante- Karen Atala Riffo, y las niñas
rior Declaración de Naciones Unidas, que la M., V. y R. vs Chile
violencia contra las mujeres es una violación
de los derechos humanos incapacitando 79. Sobre el principio de igualdad ante
para ejercer las libertades fundamentales, lila ley y la no discriminación, la Corte ha
mitando el ejercicio, goce y reconocimiento señalado que la noción de igualdad se
de los derechos de las mujeres y definiendo desprende directamente de la unidad
a la violencia contra las mujeres como “cual- de naturaleza del género humano y es
quier acción o conducta, basada en su gé- inseparable de la dignidad esencial de la
nero, que cause muerte, daño o sufrimiento persona, frente a la cual es incompatible
físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto toda situación que, por considerar supe-
en el ámbito público como en el privado” rior a un determinado grupo, conduzca a
(Organización de Estados Americanos, 2021) tratarlo con privilegio; o que, a la inversa,
por considerarlo inferior, lo trate con hos-
Revisados estos dos instrumentos inter- tilidad o de cualquier forma lo discrimine
nacionales los elementos principales que del goce de derechos que sí se reconocen
hacen referencia a la violencia contra la a quienes no se consideran incursos en
mujer, no constituyen en sí su principal tal situación. La jurisprudencia de la Corte
relevancia, su fuente básica es la prohibi- también ha indicado que, en la actual eta-
ción de discriminación, la garantía de di- pa de la evolución del derecho internacio-
versidad, y la igualdad frente a las estruc- nal, el principio fundamental de igualdad
turas de poder, la que ubican a la mujer y no discriminación ha ingresado en el do-
como vulnerable y prioritaria dentro de la minio del ius cogens. Sobre él descansa el
sociedad, no debiéndose entender que andamiaje jurídico del orden público na-
es por su característica de sexo, sin em- cional e internacional y permean todo el
bargo en lo que respecta a características ordenamiento jurídico.” (Caso Atala Riffo
de género ya existen antecedentes juris- y Niñas Vs. Chile, 2012)
diccionales en Argentina por ejemplo, ya
existe una condena por el femicidio de Castro Castro Vs. Perú
una mujer trans, situación que la verifica-
remos más adelante. “Los hechos del presente caso se desarro-
llan en marco del conflicto armado en el
129
Perú. Entre el 6 y 9 de mayo de 1992 el Esta- González y Otras Vs México

do peruano ejecutó un operativo denomina-
do “Mudanza 1”, cuya presunta finalidad era “Campo Algodonero
el traslado de aproximadamente 90 mujeres
recluidas en el centro penal “Miguel Castro 258. [En relación al deber de prevención],
Castro”, a centros penitenciarios femeninos. se desprende que los Estados deben
adoptar medidas integrales para cumplir
En los párrafos 304, 305, 308, 310, 311 y con la debida diligencia en casos de vio-
312 la Corte hace referencia a: lencia contra las mujeres. En particular,
308. El haber forzado a las internas a per- deben contar con un adecuado marco ju-
manecer desnudas en el hospital, vigila- rídico de protección, con una aplicación
das por hombres armados, en el estado efectiva del mismo y con políticas de pre-
precario de salud en que se encontraban, vención y prácticas que permitan actuar
constituyó violencia sexual en los térmi- de una manera eficaz ante las denuncias.
nos antes descritos, que les produjo cons- La estrategia de prevención debe ser
tante temor ante la posibilidad de que integral, es decir, debe prevenir los fac-
dicha violencia se extremara aún más por tores de riesgo y a la vez fortalecer las
parte de los agentes de seguridad, todo instituciones para que puedan propor-
lo cual les ocasionó grave sufrimiento psi- cionar una respuesta efectiva a los casos
cológico y moral, que se añade al sufri- de violencia contra la mujer. Asimismo,
miento físico que ya estaban padeciendo los Estados deben adoptar medidas pre-
a causa de sus heridas. Dichos actos de ventivas en casos específicos en los que
violencia sexual atentaron directamente es evidente que determinadas mujeres
contra la dignidad de esas mujeres. El y niñas pueden ser víctimas de violencia.
Estado es responsable por la violación Todo esto debe tomar en cuenta que, en
del derecho a la integridad personal con- casos de violencia contra la mujer, los Es-
sagrado en el artículo 5.2 de la Conven- tados tienen, además de las obligaciones
ción Americana, en perjuicio de las seis genéricas contenidas en la Convención
internas que sufrieron esos tratos crueles, Americana, una obligación reforzada a
cuyos nombres se encuentran incluidos partir de la Convención Belém do Pará. La
en el Anexo 2 de víctimas de la presente Corte pasará ahora a analizar las medidas
Sentencia que para estos efectos forma adoptadas por el Estado hasta la fecha de
parte de la misma. (…) los hechos del presente caso para cumplir
310. Siguiendo el criterio jurisprudencial y con su deber de prevención. (…).” (Caso
normativo que impera tanto en el ámbito González y Otras Vs. Mexico “ Campo Al-
del Derecho Penal Internacional como en godonero”, 2009)
el Derecho Penal comparado, el Tribunal
considera que la violación sexual no im- Rosendo Cantú y Otra Vs.
plica necesariamente una relación sexual México
sin consentimiento, por vía vaginal, como
se consideró tradicionalmente. Por viola- 119. En cuanto a la alegada violación, con
ción sexual también debe entenderse ac- base en los mismos hechos, del artículo
tos de penetración vaginales o anales, sin 11 de la Convención Americana, la Corte
consentimiento de la víctima, mediante ha precisado que, si bien esa norma se ti-
la utilización de otras partes del cuerpo tula “Protección de la Honra y de la Dig-
del agresor u objetos, así como la pene- nidad”, su contenido incluye, entre otros,
tración bucal mediante el miembro viril… la protección de la vida privada. Por su
(Caso Penal Miguel Castro Castro Vs. parte, el concepto de vida privada es un
Perú, 2006) término amplio no susceptible de defini-
130
ciones exhaustivas, pero que comprende, aprovechamiento de la relación de poder

entre otros ámbitos protegidos, la vida y confianza…” (Caso Guzmán Albarracín
sexual y el derecho a establecer y desa- y Otra Vs. Ecuador, 2020)
rrollar relaciones con otros seres huma-
nos. La Corte considera que la violación María Da Penha Maia Fernan-
sexual de la señora Rosendo Cantú vul-
neró valores y aspectos esenciales de su des vs. Brasil
vida privada, supuso una intromisión en
su vida sexual y anuló su derecho a tomar Informe de la Comisión Interamericana de
libremente las decisiones respecto con Derechos Humanos para Corte Interameri-
quien tener relaciones sexuales, perdien- cana de Derechos Humanos.
do de forma completa el control sobre
sus decisiones más personales e íntimas, En 1983, el ex-marido de la Sra. María Da
y sobre las funciones corporales básicas. Penha Maia Fernandes, el economista y
120. Como ha sido señalado anterior- profesor universitario colombiano Marco
mente por este Tribunal, el Comité para Antonio Heredia Viveros, intentó matarla
la Eliminación de la Discriminación contra en dos ocasiones. La primera vez le dis-
la Mujer ha sostenido que la definición de paró con un arma de fuego mientras ella
la discriminación contra la mujer “incluye dormía y simulando un asalto, causándo-
la violencia basada en el sexo, es decir, le paraplejia irreversible; y en la segunda
la violencia dirigida contra la mujer por- intentó electrocutarla. Como resultado,
que [i)] es mujer o [ii)] le afecta en forma Penha sufrió de paraplejía. Nueve años
desproporcionada”. Asimismo, también después, su agresor fue condenado a
ha señalado que “[l]a violencia contra la ocho de prisión, de donde salió median-
mujer es una forma de discriminación que te recursos jurídicos, al cabo de sólo dos
impide gravemente que goce de dere- años de privación de libertad.”
chos y libertades en pie de igualdad con En los párrafos 55, 57 y 58 la Comisión
el hombre”. (Caso Rosendo Cantú y otra hace referencia a:
Vs. México, 2011) 55. La impunidad que ha gozado y aún
goza el agresor y ex esposo de la seño-
ra Fernandes es contraria a la obligación
Caso Guzmán Albarracín y internacional voluntariamente adquirida
Otras Vs. Ecuador por parte del Estado al ratificar la Con-
vención de Belém do Pará. La falta de juz-
118. Ahora bien, una educación que se gamiento y condena del responsable en
imparta vulnerando derechos humanos estas circunstancias constituye un acto de
no permite cumplir los cometidos señala- tolerancia por parte del Estado de la vio-
dos, resulta frontalmente contraria a los lencia que Maria da Penha sufrió, y esa
mismos y, por ende, violatoria del dere- omisión de los tribunales de justicia bra-
cho a la educación…120. De todo lo ex- sileños agrava las consecuencias directas
puesto surge, entonces, que los deberes de las agresiones por su ex-marido sufri-
de prevenir, sancionar y erradicar la vio- das por la señora Maria da Penha Maia
lencia contra la mujer y de adoptar me- Fernandes. Es más, como ha sido demos-
didas de protección respecto de niñas y trado previamente, esa tolerancia por los
niños, así como el derecho a la educación, órganos del Estado no es exclusiva de
conllevan la obligación de proteger a las este caso, sino una pauta sistemática. Es
niñas y adolescentes contra la violencia una tolerancia de todo el sistema, que no
sexual en el ámbito escolar. 131. Así, la hace sino perpetuar las raíces y factores
vinculación sexual fue obtenida por el psicológicos, sociales e históricos que
131
mantienen y alimentan la violencia contra y Erradicar la Violencia contra las Mujeres ,

la mujer. 57. En relación con los incisos c 2018)
y h del artículo 7, la Comisión debe consi-
derar las medidas tomadas por el Estado Circunstancias que individualizan al sujeto
para eliminar la tolerancia de la violencia pasivo sin perjuicio de lo que prevé el Art.
doméstica… que las ampare contra actos 441 del Código Orgánico Integral Penal, y
que violen sus derechos (artículos 4(a), que no se limita a vínculos de afinidad o con-
sanguinidad, es decir los amplía a aquellas
(b), (c ) (d), (e), (f) y (g)). (Comisión Inte-
ramericana de Derechos Humanos, 2001) características íntimas, afectivas, de convi-
vencia, noviazgo o de cohabitación buscan-
Este caso es considerado como uno de los do una esfera de protección mucho mayor
primeros respecto de crímenes o delitos de en cumplimiento al ámbito constitucional
violencia doméstica. Se ha establecido que y convencional, para lo cual el juzgador en
el Estado sería responsable por la violación esta materia especial y de alta vulnerabili-
de derechos y garantías judiciales y a la pro- dad debe tener en cuenta lo previsto en el
tección necesaria sin dilaciones por una pre- control concreto de constitucionalidad; es
sunta negligencia en la tramitación del caso decir, no se circunscribe solamente a lo que
el Código Civil define como afinidad, por el
La Perspectiva Orgánica y parentesco que existe entre una persona
que está o ha estado casada y los consan-
la Descripción Típica en la guíneos de su marido o mujer, o bien, entre
Legislación Nacional. uno de los padres de un hijo y los consanguí-
neos del otro progenitor, pues esta concep-
El Código Orgánico Integral Penal, por su ción limitaría de forma clara la característica
naturaleza más allá de construir una defini- funcional y de garantía en la estructura del
ción de los ámbitos de violencia contra la tipo penal.
mujer y miembros del núcleo familiar, realiza
una conceptualización de lo que considera Pero los tipos penales tienen características
núcleo familiar y en este sentido prescribe: de acuerdo con el bien jurídico protegido
Se consideran miembros del núcleo familiar describiendo esta conducta en la esfera de
a la o al cónyuge, a la pareja en unión de he- la violencia física, psicológica y sexual en
cho o unión libre, conviviente, ascendientes, prima fase; pero no podemos bajo ningún
descendientes, hermanas, hermanos, pa- factor dejar de lado la descripción respecto
rientes hasta el segundo grado de afinidad de los tipos de violencia que adicionalmente
y personas con las que se determine que el describe la Ley para Prevenir y Erradicar la
procesado o la procesada mantenga o haya Violencia contra las Mujeres en el Art. 10.
mantenido vínculos familiares, íntimos, afec-
tivos, conyugales, de convivencia, noviazgo En nuestro sistema penal, han existido
o de cohabitación. (Código Orgánico Inte- modificaciones más en el ámbito puniti-
gral Penal, 2021) vo, tipos penales descritos o nominados
de forma diferente y se verifican errores
Bajo esta consideración inicial es la Ley Or- de redacción, omisiones legislativas e in-
gánica Integral para Prevenir y Erradicar la clusive violación de DDHH y esa garantía
Violencia contra las Mujeres en el numeral de límites es la que debe tener el Esta-
4 del Art. 4 la que prescribe: “Víctimas. - Se do para establecer las funciones del tipo
considera a la mujer y/o demás miembros (Merchán Aguirre, 2020)
integrantes del núcleo familiar que sufran
violencia o afectación ejecutada por un En esta perspectiva, la función del tipo pe-
miembro de la familia.” (Ley para Prevenir nal se lo estructura por las condiciones de la
132
víctima(s) y se establece un enfoque selec- Las diferentes manifestaciones de violencia

cionador, de garantía y motivador o general, contra la mujer, pueden encontrase en los
sobre el cual al hacer un desglose la función diferentes niveles de la sociedad, sin dejar
seleccionadora establece los comporta- de tomar en cuenta factores como, el ori-
mientos humanos penalmente relevantes; gen étnico, la religión, la posición econó-
la de garantía, la medida que solo los com- mica, la clase social, la orientación sexual y
portamientos subsumibles en él, pueden ser la discapacidad, que históricamente se han
sancionados penalmente y la motivadora o visto marcadas, y que no deben ser tolera-
general que con la descripción del tipo pe- das o vistas como propias de la naturaleza
nal, el legislador indica a los ciudadanos, qué humana, incluso para reflejar condicionantes
comportamientos están prohibidos y espera o justificativos de su existencia, la visión del
que, por la conminación penal contenida en fenómeno debe realizarse en su conjunto.
los tipos, los ciudadanos se abstengan de En este sentido el estado ecuatoriano ha
realizar la conducta prohibida. realizado grandes esfuerzos para contar con
jueces especializados para conocer, sustan-
Bajo estas características es importante dis- ciar y resolver las diferentes infracciones de
tinguir que cuando se hace referencia al nú- violencia contra la mujer o miembros del nú-
cleo familiar, no se cierra el tipo solamente cleo familiar, además de ello, aspectos como
a la mujer, sino que cubre un mayor espacio el femicidio, los delitos contra la integridad
respecto del núcleo familiar, sobre el cual no sexual y reproductiva contemplados en el
pueden existir vacíos o indeterminaciones Código Orgánico Integral Penal.
que desnaturalicen la verdadera función del
tipo penal, como tampoco los espacios del Este marco es importante destacar que la
desarrollo integral que lo conforman, como Corte Nacional de Justicia se ha ocupado
hemos podido darnos cuenta, de acuerdo a también de aquellos aspectos de territoriali-
las sentencias dictadas por la corte Intera- dad, en donde no existan jueces de violencia
mericana de Derechos Humanos en donde contra la mujer o miembros del núcleo fami-
la segmentación del núcleo familiar quizás liar, los delitos de violencia contra la Mujer
no abarca todos los ámbitos de su protec- construyendo un sistema de “prelación”,
ción, razón por la cual la Ley específica, trata que se contempla de la siguiente manera:
de abordar todos los niveles y ámbitos de
desarrollo de los grupos prioritarios.
1. Jueces y juezas de garantías penales
Si bien es cierto que otros cuerpos legales 2. Jueces y juezas multicompetentes pena-
como el Código Civil en su título preliminar les
aborda aspectos como los grados de con-
3. Jueces y juezas multicompetentes gene-
sanguinidad y afinidad; el primero marcado
rales
por las generaciones y el segundo por la afi-
nidad, que tiene como génesis el contrato
de matrimonio; este no es el único elemento El nuevo Procedimiento
que los vincula, sea por la unión de hecho, la Con las reformas realizadas por el Art. 97 de
convivencia, la cohabitación, la concurrencia la Ley s/n, publicada en el Registro Oficial
en espacios educativos, laborales, sociales y Suplemento 107 de fecha veinte y cuatro de
de cualquier índole, en los cuales puede de- noviembre del dos mil diecinueve, se esta-
sarrollarse; el estado debe garantizar la tu- blece el nuevo “Procedimiento unificado,
tela efectiva libre de todo tipo de violencia, especial y expedito para el juzgamiento y
la no discriminación e incluso la imposibili- sanción de los delitos de violencia contra la
dad de desarrollar aspectos de victimización mujer o miembros del núcleo familiar.”
y revictimización.
133
Con esta reforma se establecen una serie penales, creados por la ley bajo una noción
de características adicionales para mejorar de género.
el sistema de justicia y los elementos nece-
sarios para este tipo de procesos como: a) En esta línea de razonamientos, no resulta
Oficinas técnicas con profesionales en me- desmedido a¬segurar que la Victimología
dicina, psicología y trabajo social, para la Crítica asume una postura progresista en
atención integral de las víctimas; b) La obli- relación a las propuestas feministas en el
gación de un servicio legal, técnico, oportu- ámbito global: al buscarse el poder trans-
no, eficiente, eficaz y gratuito, en todas las formador en la ley, esta ha acabado por
etapas del proceso (Defensoría Pública); c) generar una imagen determinista y calcu-
La práctica de las diligencias judiciales en lada de las mujeres, al confundirse los de-
otra jurisdicción para que las practiquen en seos políticos con las posibilidades reales
un término máximo de tres días, bajo el de- del sistema judicial (Smart, 1998, págs.
precatorio correspondiente; d) La actuación 21-37)
de oficio de los juzgadores cuando de cual-
quier manera lleguen a conocer la noticia Y dentro de esta cosmovisión la correspon-
de los delitos de violencia contra la mujer sabilidad respecto del Estado en su deber
o miembros del núcleo familiar; e) La aplica- de garantizar el derecho de las mujeres y
ción del procedimiento abreviado siempre los grupos de prioridad como niños, niñas,
que se ponga en conocimiento de la víctima adolescentes y adultos mayores, mantiene
sobre la disminución de la pena para que va- la necesidad de estructurar planes y progra-
lore su acuerdo o desacuerdo en la aplica- mas para la erradicación de la violencia, por
ción de este procedimiento; f) Respecto de ende es de suma importancia el focalizar los
la reparación integral, considerar la opinión enfoques por la naturaleza victimal de estos
de la víctima más la opinión de un equipo sujetos pasivos como intergeneracional, in-
técnico de apoyo sobre la reparación; y, g) tegral e interseccional, quizás como los más
La posibilidad de suspender la sustanciación importantes, pues de estos se derivan algu-
del proceso a petición de la víctima, bajo las nos aspectos: a) La existencia de necesida-
circunstancias conocidas por fiscalía hasta la des y derechos específicos en cada etapa de
audiencia preparatoria de juicio, solamente la vida; b) El fenómeno estructural y multi-
en aquellos delitos cuando la lesión no supe- causal y está presente en todos los ámbitos
re 30 días y cuya pena máxima sea de un año de la vida, por lo tanto, las intervenciones
sujeta a condiciones. deben realizarse en todos los espacios; y, c)
Es importante determinar factores y condi-
Naturaleza Victimal ciones sociales, económicas, políticas, cultu-
rales, religiosas, étnicas, geográficas, físicas
que trascienden en aspecto de vulnerabili-
La comisión de infracciones de violencia in- dad.
trafamiliar en la estructura de sus tipos, es-
tablece diferentes tipos de víctimas desde la
victima directa, indirecta y conexa, incluidos Victimización y la violencia de
en el ciclo de violencia o reproductores de género
conductas, esto nos hace observar y reali-
zar un análisis más allá del reduccionismo de La Victimología ha desarrollado un papel
“mujeres versus patriarcado”, sobre lo cual fundamental respecto de la protección de
es indudable se incorpora un fenómeno invi- los derechos de las mujeres víctimas de vio-
sible, que no siempre alcanza a ser aborda- lencia de género y violencia intrafamiliar
do por la ley, por más esfuerzo que realice bajo los conceptos ya desarrollados.
en el contexto de la estructura de los tipos
134
Al mismo tiempo que las víctimas por las di- tencia. “De esta forma, aparte de la aten-
ferentes luchas sociales han ido conquistan- ción que los administradores de la justicia
do una serie de reconocimientos respecto de y los servicios sanitarios fuesen capaces de
sus derechos vulnerados por mucho tiempo proporcionar a la víctima…” (Hoyle & Zed-
por el tipo de sociedad y los elementos es- ner, 2007) buscando generación de cultura
táticos de las diferentes normativas centrali- desde un ámbito multidisciplinario, desarro-
zadas, si bien es cierto han existido avances llado en entidades públicas y/o privadas.
con el ámbito del control de convenciona-
lidad, no es menos cierto que también la No puede tampoco descontextualizarse la
lucha de las víctimas en diferentes sectores cruel realidad utilizada como plataforma po-
ha conseguido sus frutos, reforzando de una lítica respecto a la utilización de este tipo
u otra forma el Derecho penal como instru- de víctimas, buscando desarrollar aspectos
mento legítimo para su protección. normativos, bajo el argumento de que la so-
ciedad y sus instituciones no estaban prepa-
Los diferentes estudios respecto de estos radas para entender totalmente las causas
temas y de enfrentar al fenómeno victimal estructurales de victimización femenina.
de una manera adecuada, ha posibilitado
que, en la actualidad se comprendan y to- Es importante destacar que esta ola gene-
leren una serie de circunstancias que hasta rad en el siglo veinte en Europa recién se
hace poco no eran visibilizadas dentro de la trata de fortalecer en Latinoamérica, en paí-
sociedad; y, hoy puedan ser entendidas con ses como Argentina, Chile y México, sin te-
profundidad respecto de las causas y conse- ner una respuesta adecuada en otros países
cuencias de la violencia de género, en todas de la región, pero focalizando el ataque ha-
sus formas, siendo vital el entender los cír- cia las garantías normativas y la construcción
culos de violencia para poder atacar el pro- de leyes sin tomar en cuenta el fenómeno
blema no solo desde el ámbito jurídico sino de manera estructural, pues incluso ataca
con la intervención multidisciplinaria de los directamente a la forma de cultura y porque
núcleos sociales. no decirlo de percepción.
“El movimiento feminista tuvo un rol decisi-

vo en la asignación a las mujeres de un espa- La utilización y etiquetamiento
cio en el ámbito de las Ciencias Criminales” del patriarcado
(Van Swaaningen, 2011) en donde el autor
hace serias aseveraciones respecto de los Uno de los argumentos más explotados
grupos gestores, la inclusión de la mujer en para explicar la violencia intrafamiliar y de
la política, la creación de políticas crimino- género, ha sido y posiblemente lo seguirá
lógicas, y los avances del movimiento femi- siendo; que los modelos y sistemas son do-
nista, de manera especial respecto del dere- minados por sociedades patriarcales, el cual
cho de las mujeres e incluso de otros grupos parte de una estructura e ideología jerárqui-
de vulnerabilidad estrictamente de género, ca, dónde los hombres poseen más poderes
constituidos antes como minorías. y privilegios que las mujeres, llegando a los
extremos de “…teorizar entre el patriarca-
Hoyle y Zedner de igual manera en el tema do y crimen…” (Chesney-Lind, 2006)
victimológico, hace referencia a países con
un alto desarrollo en este campo como Ingla- No considero que podría utilizarse al patriar-
terra, Estados Unidos y Canadá, en donde la cado como una forma de explicar el fenóme-
alta taza de violencia y el estudio adecuado no por si solo, pues esto implica que otras
han permitido poner en “…funcionamiento teorías no sean acogidas para poder expli-
una serie de servicios destinados a su asis- car las relaciones de genero radicalizándolo
135
y en muchas ocasiones haciéndolo esquivo a sultado lesivo, descriptible y comprobable,

la sociedad que debe garantizar su protec- sancionado por la ley penal, que en la ma-
ción, pues en el ámbito de la criminalidad in- yoría de los casos su producción es dolosa y
tervienen otros factores de alta tolerancia y como habríamos dicho se lesiona el bien ju-
generando resistencias entre los mismos su- rídico protegido, y en donde por su puesto
jetos a proteger, pues aparentemente se es- intervienen los elementos constitutivos de la
condería una relación de discriminación po- infracción penal que, de acuerdo a nuestra
sitiva en donde la mujer requiere derechos legislación puede establecerse en delito o
por considerase inferior, cuando el principio contravención, conforme el catálogo de in-
de igualdad, es el que debe focalizar el de- fracciones descrito en la parte especial de
recho y de manera específica la condición nivel orgánico y que se sustancia en los dos
de ser humano no inferior que tiene tanto casos bajo un régimen especial.
la mujer como el diverso, no se trata de ob-
tener lo que por derecho nos corresponde El esquema de protección y por el grupo
como seres humanos en detrimento del prioritario y altamente vulnerable trae con-
otro, pues desde un aspecto victimológico y sigo un severo impacto psicológico, que in-
criminológico existen dinámicas subcultura- cluso puede modificar la forma de vida de la
les, en las cuales los hombres encuentran en víctima inclusive frente a la sociedad y a su
sus pares una forma de legitimar y expre- desarrollo integral.
sar su condición masculina, la cuestión está
en el respeto a mantener una cultura de no El efecto de naturaleza primaria, bajo la
violencia y no lo contrario identificarla comoperspectiva de género incluso puede llevar
algo normal en las relaciones humanas. implícito el silencio o la vergüenza, aden-
trándose la victima en lo que denominamos
Tipos de Victimización “ciclo de violencia” “La victimización prima-
ria identificando impotencia ante la agre-
La Victimología hace referencia a tres gran- sión, miedo a que se repita, producción de
des grupos de victimización; una de natura- ansiedad, surgimiento de sensación de cul-
leza primaria, una victimización secundaria y pabilidad…” (Landrove, 1998, pág. 187), ge-
una de carácter terciario nerando su aislamiento familiar y social.
Victimización Primaria. - Es aquella que se Victimización Secundaria. - Por su parte la

orienta de forma dolosa y directa contra el victimización secundaria tiene que ver con la
denominado sujeto pasivo de la conducta relación existente ente la víctima y el siste-
penalmente relevante, es decir aquella perma judicial, de protección policial, o de cual-
sona que, en el ámbito de la violencia intra- quier eje público, cuando al tratar de hacer
familiar ha sufrido el resultado del hecho de- valer sus derechos y garantías en estas esfe-
lictivo sea directa o indirectamente, a quién ras, vuelve a ser víctima sea de la negativa
se le ha generado el daño físico psicológico de asistencia o de atribuirle al sujeto pasi-
o sexual. “La victimización primaria se refie- vo el resultado del que habría sido víctima
re a la experiencia personal, al actuar que inicialmente o en su fase primaria, sea por-
constituye delito sobre el sujeto pasivo, esto que se justifica el actuar el victimario o por
es, a la propia vivencia del crimen por la víc- la degeneración del sistema destinado a su
tima del mismo.” (Silva Sánchez , 1993, pág. protección; por ende,”… deriva de las rela-
312) ciones de la víctima con el sistema jurídico,
cuando haciendo uso de su derecho, decide
Este tipo de victimización es producida di- poner en conocimiento de las autoridades el
rectamente por el sujeto activo hacia la vícti- hecho criminal.
ma, siendo el primero, él que produce un re-
136
Es necesario aclarar que en el caso de la Como podemos ver el hecho victimal es un

victimización o coloquialmente “revictimi- proceso dinámico, que depende de varias
zación secundaria” no solo se encuentra el circunstancias como lugares, ambiente, pa-
vínculo de la víctima con el sistema de jus- res, convivencias entre otros, de igual ma-
ticia, sino con el aparato público, pues no nera los factores vitimógenos endógenos y
necesariamente puede esta introducida la exógenos, es por ello que la doctrina nos
víctima en el sistema judicial, y que este tipo hace referencia a la precipitación victimal
de victimización, “…supone una segunda como aquellas que generan su propia victi-
experiencia, más cruel que la primaria, en mización y entre las cuales podemos encon-
este caso el daño sufrido es incrementado trar clo que Von Heting (1948) hacía referen-
como consecuencia de su contacto con los cia a la contribución e incluso repetición del
distintos órganos públicos... Es por ello que hecho criminal, por su puesto siempre suma-
algunos autores le denominan revictimiza- do a la vulnerabilidad de la víctima.
ción por referirse a los nuevos sufrimientos
que padece la víctima durante el proceso Prelación Victimal
penal.” (Gómez Pérez, 2004, pág. 82)
En el ámbito de nuestra legislación se pue-
Victimización Terciaria. – Aquella que tiene den presentar una serie de inconvenientes,
que ver con un conjunto de costes adicio- cuando a la víctima de violencia intrafami-
nales a la penalización sobre quien soporta liar o de género en el ámbito preventivo o
personalmente o sobre terceros, consecuen- de fase pre procesal se le han concedido
cias del estigma infringido, entre los cuales medidas de protección, no solamente esta-
podemos encontrar a los hijos de madres blecido por la Constitución y la ley sino por
encarceladas que conviven con ellas en pri- aquellas características que las podemos en-
sión, hijos de padres encarcelados a quienes contrar en el ámbito de la convencionalidad;
se los consideras disfuncionales. respuesta del Estado que debe ser inmedia-
ta para mitigar el fenómeno.
Sobre la victimización terciaria LATORRE y
MUÑOZ alegan que “ …es propia del de- De acuerdo a la clasificación de la infracción
lincuente o victimario, que se convierte en penal de acuerdo a nuestra legislación, te-
una víctima institucional, de estructuras so- nemos delitos y contravenciones, cuyos re-
ciales injustas que le acercan forzosamente gímenes ordinario y especial, diversa mucho
a la comisión de hechos delictivos” (Latorre de la naturaleza de garantía y prevención
& Muñoz, 2001, pág. 75) del tipo penal, como es de lato conocimien-
to en las circunstancias propias del tipo con-
Bajo una percepción del sistema “...la victi- travencional (violencia física inferior a tres
mización terciaria está asociada “a la acción días por ejemplo) Fiscalía no actúa como ti-
o resultado dañoso que sufre el delincuente, tular de la acción penal pública, por ende, se
a la victimización por parte del sistema le- deja este tipo de protección y sustanciación
gal del victimario mismo” (García-Pablos de tanto a la víctima como al victimario y como
Molina, 1993, pág. 89). su defensa técnica, por tratarse de régimen
especial de carácter expedito, en el cual no
Por ende, su aplicación se extiende además es posible la concurrencia.
a situaciones patológicas del funcionamien-
to del sistema legal, en sus diversos espa- Bajo estas características, es importante
cios organizativos: normativista, policial, ju- considerar que, si existen medidas de pro-
risdiccional, tección debidamente notificadas, muchos
de los jueces y juezas especializados remiten
estas causas al juez general de carácter pe-
137
nal, por considerar al delito (incumplimiento de existir; a ello debe sumarse el informe le-
de orden legítima de autoridad competente) sionológico muchas veces inexacto, y que
como más grave; frente a la contravención, siempre va acompañado un ámbito psicoló-
la pregunta que nos hacemos es ¿Hasta qué gico que tampoco puede ser minimizado.
punto esto es cierto y correcto?, inicialmen-
te debe tenerse en cuenta un aspecto vic- A modo de conclusión
timal, en el ámbito de la contravención la
naturaleza propia de la conducta que puede Debe garantizarse el acceso adecuado a la
ser la lesión física que afecta directamente justicia, y su acceso a la verdadera victima,
a la víctima, y no al sistema que puede es- dando paso a la transformación de paradig-
tar representado por el Juez o por cualquier mas, como tipos y arquetipos socio-cultura-
autoridad (medidas de protección adminis- les, históricamente discriminatorios.
trativa), en donde pese a existir un antece-
dente de génesis cuya víctima es directa, se No puede haber revictimización o victimi-
lo sustenta por el incumplimiento de orden zación secundaria, pues la víctima de infrac-
legitima de autoridad competente. ciones penales goza de protección especial,
particularmente en la obtención y valoración
En este sentido y con los conceptos que he- de pruebas, y se las protegerá de cualquier
mos visto, si bien estamos conscientes que amenaza u otras formas de intimidación.
no puede existir doble juzgamiento por los
mismos hechos, se está desplazando a la El Derecho Internacional de tos Derechos
víctima real de contravención a un plano se- Humanos determina que los Estados deben
cundario, maximizando la intervención penal actuar (obligación de garantía y protección),
por la intervención de una autoridad, en la en determinadas situaciones, o abstenerse
cual el riesgo victimal puede ser mayor, ya de actuar en otras (obligación de respeto),
que existe un sinnúmero de causas en las con la finalidad de salvaguardan los dere-
cuales el victimario por lo general obtiene chos y libertades fundamentales de las per-
medidas alternativas, vuelve a su comporta- sonas.
miento incluso más agresivo; de ahí, la im-
portancia de la evaluación del riesgo como El enfoque intergeneracional, es muy claro,
una herramienta de no victimización secun- pues en la violencia intrafamiliar supone un
daria, crucial para no padecer más violencia ciclo que afecta a todos sus miembros, por
en el futuro, y así asegurar los aspectos de ende, la atención es directa y colateral en el
protección y prevención adecuada, incluidos desarrollo integral de sus miembros, ya que
los demás miembros del núcleo (hijos e hi- en este aspecto la actuación judicial, debe
jas, familia, etc.). discernir las consecuencias en el desarrollo,
crianza de los descendientes y los roles en la
En el contexto de la conducta, debe tenerse sociedad; por ello, el proceso judicial debe
en cuenta que el agresor o victimario res- tener como objetivo ético la posibilidad, en
ponde por sus actos de acuerdo a los ele- el marco legal, de contribuir a detener la vio-
mentos subjetivos y objetivos del tipo, no lencia y en el ámbito de la justicia restaura-
podemos desconocer que ha sido notificado tiva, y posibilitar a las víctimas retomen su
con las medidas de protección, pero es claro proyecto de vida y rehabilitación del com-
que la intención no es violentar la orden del portamiento violento del que la provocó.
juzgador, por el círculo de violencia que pue-
138
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140
LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL RECURSO
DE REVISIÓN EN MATERIA PENAL
Dr. Luigi Sebastian Cruz Ponce*

Subcoordinador Jurídico
RESUMEN
E l recurso de revisión en materia penal exige no sólo la invocación de una causal determinada en la
ley para el efecto, sino que la misma se justifique a través del aporte de pruebas nuevas que den
sentido a la propuesta invocada. En este sentido, resulta interesante determinar si aplica el principio
de reversión de la carga de la prueba en el accionar del impugnante.
Palabras claves: Recurso, recurso de revisión, pruebas nuevas, error de hecho, propuesta
fáctica, principio de inversión de carga de prueba, impugnante.
ABSTRACT
T he appeal for review in criminal matters requires not only the invocation of a cause determined in
the law for this purpose, but also that it be justified through the provision of new evidence that
gives meaning to the proposal invoked. In this sense, it is interesting to determine if the principle of
reversal of the burden of proof applies to the actions of the challenger.
Key words: Appeal, review appeal, new evidence, error of fact, factual proposal, principle of
reversal of burden of proof, challenger.
* Nacido en Quito. Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República por la Pontificia Universidad Católica del Ecua-
dor, Especialista en Derecho Penal por la Universidad Andina Simón Bolívar, y Maestrante en Derecho Penal por la
Universidad Andina Simón Bolívar. Subcoordinador de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y
Tránsito de la Corte Nacional de Justicia desde el año 2017.
1. Del principio de presunción al debido proceso que incluirá las siguien-

tes garantías básicas: (…) 2. Se presumirá
de inocencia y de la car- la inocencia de toda persona, y será tratada
ga de la prueba en mate- como tal, mientras no se declare su respon-
ria penal. sabilidad mediante resolución firme o sen-
tencia ejecutoriada.” (EC 2008, art. 76.2), en
En primer lugar, al encontrarnos en un Es- concordancia de lo que dispone el Código
tado Constitucional de derechos y justicia, Orgánico Integral Penal en su artículo “5.-
existe un deber primordial del mismo para Principios procesales.- El derecho al debido
reconocer derechos y principios a efectos proceso penal, sin perjuicio de otros estable-
de optimizar los primeros. En este sentido, cidos en la Constitución de la República, los
la Constitución de la República del Ecuador, instrumentos internacionales ratificados por
establece en su artículo 76 aquellas garan- el Estado u otras normas jurídicas, se regirá
tías y principios básicos que busquen el re- por los siguientes principios: (…) 4. Inocen-
conocimiento y ejercicio del derecho al de- cia: toda persona mantiene su estatus jurídi-
bido proceso. co de inocencia y debe ser tratada como tal,
mientras no se ejecutoríe una sentencia que
La ex Corte Constitucional para el Período determine lo contrario.” (EC 2014, art. 5.4)
de Transición, en varias de sus sentencias,
afirmó que en un Estado Constitucional de El legislador, consciente de la magna impor-
derechos y justicia es aquel en el que se tancia de este principio, de forma consonan-
toma como objetivo primigenio a la persona te en los mencionados cuerpos de leyes, ha
humana, por lo que la aplicación e interpre- manifestado que existe una presunción de
tación del la ley tan sólo es viable cuando que la persona que se encuentra procesa-
esta se ajuste y no sea contraria a lo estable- da dentro de una causa penal, es inocente
cido en su Constitución y en los Tratados y hasta que se demuestre lo contrario, lo que
Convenios Internacionales. se transparenta una vez que emitida una
sentencia que cambia su estatus jurídico de
En este sentido, debe entenderse al debi- inocente al de culpable, siendo esta la única
do proceso en su sentido formal como el forma de desvirtuar esta garantía, esta ad-
adelantamiento de las etapas del proceso quiere ejecutoria.
y el cumplimiento de las distintas actuacio-
nes judiciales, con sujeción a las garantíasEn este sentido, es preciso hacer mención al
criterio que sostiene el maestro Julio Maier,
constitucionales y legales, como límite de la
función punitiva del Estado; y en su sentidoquien afirma que el principio de presunción
material, cuando se busca que se respete losde inocencia “(…) impide que se trate como
fines superiores como la libertad, la digni-si fuera culpable a la persona a quien se le
dad humana, la seguridad jurídica y los de- atribuye un hecho punible, cualquiera que
sea el grado de verosimilitud de la imputa-
rechos y principios constitucionales, como el
principio de presunción de inocencia. ción, hasta tanto el Estado, por intermedio
de los órganos judiciales establecidos para
Uno de los pilares que asegura el derecho exteriorizar su voluntad en esta materia, no
al debido proceso es el reconocimiento del pronuncie la sentencia penal firme que de-
principio de presunción de inocencia de clare su culpabilidad (…)” (Maier 1989, 490)
toda persona, al amparo de lo que estatuye
la Constitución de la República del Ecuador De lo manifestado, es menester advertir que
en su artículo “76.- En todo proceso en el el principio de presunción de inocencia, al
que se determinen derechos y obligaciones ser una característica preponderante en el
de cualquier orden, se asegurará el derecho sistema acusatorio, surge en contraposición
142
a lo que se profesaba en el sistema inquisi- (…) 7. El derecho de las personas a la de-

tivo, esto es, la presunción de culpabilidad. fensa incluirá las siguientes garantías: (…) l)
Las resoluciones de los poderes públicos de-
Es preciso rescatar que, independientemen- berán ser motivadas. No habrá motivación si
te de que a meras luces exista un alto –y casi en la resolución no se enuncian las normas
irrebatible- nivel de verosimilitud de que una o principios jurídicos en que se funda y no
persona ha ejecutado un accionar criminoso, se explica la pertinencia de su aplicación a
cuando por ejemplo se ha sorprendido a al- los antecedentes de hecho. Los actos admi-
guien en la comisión de un delito flagrante, nistrativos, resoluciones o fallos que no se
no es correcto que se la catalogue como cul- encuentren debidamente motivados se con-
pable de una infracción, sin que antes exista siderarán nulos. Las servidoras o servidores
una sentencia, con autoridad de cosa juzga- responsables serán sancionados” (EC 2008,
da, esto es, que se encuentre ejecutoriada art. 76.7.l), que dicho sea de paso, se planta
por el ministerio de la ley, en la cual efecti- como una garantía del derecho a la defensa
vamente se revierta su estatus de inocencia, de los sujetos procesales, en expresión del
sobre la base de que en el curso del proce- debido proceso.
so, pueden surgir varias circunstancias que
alejarían a esta cuestión de plantarse como Ahora bien, a la luz de la materia penal, el
una realidad. deber de motivar las resoluciones por parte
de los administradores de justicia, parecería
Sobre la misma línea argumentativa, los ju- no explicar a grandes rasgos el sentido en
ristas Rodrigo Cerda San Martín y María Fe- el que una sentencia debería expedirse, por
lices Mendoza, sostienen que el principio de lo que es preciso remitirnos al contenido del
presunción de inocencia “(…) busca evitar inciso primero del artículo 621 del Código
los juicios condenatorios anticipados en con- Orgánico Integral Penal, que estatuye que
tra del inculpado, sin una consideración de- “(…) Luego de haber pronunciado su deci-
tenida en la prueba de los hechos y la carga sión en forma oral, el tribunal reducirá a es-
de la prueba, como asimismo obliga a deter- crito la sentencia la que deberá incluir una
minar la responsabilidad del acusado a tra- motivación completa y suficiente tanto en
vés de una sentencia fundada, congruente y lo relacionado con la responsabilidad penal
acorde con las fuentes del derecho vigente” como con la determinación de la pena y la
(Cerda San Martín y Felices Mendoza 2011, reparación integral a la víctima o la deses-
147) timación de estos aspectos” (EC 2014, art.
621), que explica que la motivación del fallo
En tal virtud, a más de ser enfáticos con la no sólo debe limitarse a los estándares re-
noción de lo equívoco y violatorio de dere- cogidos en la norma jurídica suprema, sino
chos y garantías que es el emitir un juicio de que este debe reflejarse tanto en la deter-
condena anticipado en contra de una per- minación de la responsabilidad penal de
sona, a menos que exista una sentencia en una persona (ergo, de la materialidad de la
firme que así lo determine, este fallo debe infracción), la pena a imponerse y –en caso
valerse de determinados escenarios, siendo de corresponder- la reparación integral de la
estos el fáctico, el probatorio y el jurídico, a víctima, o la desestimación de la misma.
fin de considerarse como motivado, de con-
formidad con lo que dice la constitución de En consecuencia, podemos observar el im-
la República del Ecuador en su artículo “Art. portante papel que lleva a cabo la prueba
76.- En todo proceso en el que se determinen dentro del procesamiento penal, ya que
derechos y obligaciones de cualquier orden, esta, como finalidad, al amparo de lo que es-
se asegurará el derecho al debido proceso tatuye el Código Orgánico Integral Penal en
que incluirá las siguientes garantías básicas: su artículo “Art. 453.- Finalidad.- La prueba
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tiene por finalidad llevar a la o al juzgador al Es necesario aclarar que, al hablar de la figu-
convencimiento de los hechos y circunstan- ra del acusador de forma genérica, nos refe-
cias materia de la infracción y la responsabili- rimos tanto a la Fiscalía General del Estado
dad de la persona procesada.” (EC 2014, art. a través de sus representantes, como por-
453), es llevar al convencimiento más allá de tadores del poder punitivo del estado, para
toda duda razonable -por ser el sistema de perseguir e investigar los delitos de acción
valoración probatoria y el grado del conoci- penal pública, como al querellante que es el
miento al que debe arribar el juzgador-, tan- legitimado activo dentro de los delitos de
to del escenario fáctico planteado, como de acción penal privada.
las circunstancias presentes alrededor de la
infracción y de la responsabilidad de quien El acusador, al ser quien afirma que una
está siendo procesado. persona debería ser declarada culpable por
adecuar su conducta a determinado delito,
Para absolver tal duda, tomamos lo mani- es quien tiene la intensión primigenia de
festado por Luis Miguel Reyna Alfaro, sobre desvirtuar su estado constitucional de ino-
esta institución, sostiene que “(…) El princi- cencia, ergo, la carga de la prueba recae
pio de presunción de inocencia plantea, en sobre éste, pues está obligado a demostrar
resumidas cuentas, que el ciudadano debe ante la autoridad competente su pretensión
ser considerado inocente en la medida que en específico.
no exista una declaración judicial que sea
consecuencia de, al menos, una mínima acti- En complemento a lo manifestado, el reco-
vidad probatoria. En tal virtud, corresponde nocido jurista Eduardo Jauchen, al respecto
a la parte acusadora desbaratar la vigencia de quien tiene la carga de la prueba, señala
concreta de dicha presunción, en la medida que “(…) El imputado goza de su natural es-
que ella ejercita la pretensión punitiva. Todo tado de inocencia, y en consecuencia nada
esto provoca el desplazamiento de la car- “debe” probar (…) Es el Estado el que debe
ga de la prueba hacia el Ministerio Público” probar su culpabilidad para destruir el esta-
(Reyna Alfaro 2015, 465-466) do de inocencia (…)” (Jauchen 2006, 39)
En virtud de la existencia del principio de De este criterio, podemos colegir la exclu-

presunción de inocencia, es preciso recordar sividad de la carga de la prueba del acusa-
que su postulado marca que toda persona do en el proceso penal, pues más allá de las
es inocente hasta que se demuestre lo con- discusiones doctrinarias al respecto de si el
trario, y tan sólo se llega a este fin al emitir- procesado deba defender sus alegaciones
se una sentencia condenatoria que declare cuando esgrima, por ejemplo, una causa de
su culpabilidad en el cometimiento de de- exclusión de la antijuridicidad en reproche a
terminada infracción. la teoría del caso del acusador, la regla ge-
neral es que quien está obligado a probar
Ahora bien, el hecho de que exista un fallo es quien acusa, por ende la existencia del
de condena, implica per sé que existió un aforismo jurídico de que “quien acusa, prue-
proceso penal en contra de una persona, y ba”.
en este, surge la figura del acusador, que –
sin afán de ser redundante- es quien acusa, En este sentido, la Corte Interamericana de
quien activa el andamiaje penal en contra de Derechos Humanos, dentro del caso Herrera
un individuo, para mostrar al juzgador que Ulloa Vs Costa Rica, ha sido categórica en
existe un nexo de causalidad entre la comi- manifestar que “es debido, como lo requie-
sión del tipo penal y la responsabilidad de re el Derecho penal de orientación demo-
este último. crática, poner la carga de la prueba en las
manos de quien acusa y no de quien recibe y
144
rechaza la acusación amparado por el princi- tan las causales taxativamente señaladas en
pio de inocencia” (Corte IDH 2010, párr. 13) la ley. Pretende la reparación de las injusti-
cias a partir de la demostración de una rea-
Esto no da más que un realce al sistema acu- lidad histórica diferente de la del proceso.”
satorio, pues forma un pilar del proceso el (Rodríguez 2008, 393)
tener conocimiento que quien tiene el po-
der de acusar, debe demostrar su imputa- En tal virtud, podemos disgregar que a este
ción, toda vez que la persona procesada se recurso se lo toma como un mecanismo que
encuentra al amparo del principio de pre- marca un pie de quiebre para la sentencia
sunción de inocencia, por lo que se afirma ejecutoriada que tiene autoridad de cosa
que éste no debe probar nada, más allá del juzgada, esto es, que procede cuando una
hecho de que tampoco exista una prohibi- persona ya ha perdido su estatus constitu-
ción de que practique medios probatorios, cional de inocente y es declarada culpable
sino quedaría sin sustento la prueba de desde la comisión de determinada infracción.
cargo que surge en contra de la prueba de
cargo contra él emanada. En este recurso se pretende una contrapo-
sición a la justicia procesal que se encuen-
tra demostrada en la causa, toda vez que se
Ahora bien, lo que se ha manifestado, es afirma que lo considerado como probado en
dentro de una causa, en donde aún -no la causa es disidente con la realidad histórica
existe sentencia ejecutoriada que declare la de la misma; esta cuestión se transparenta a
culpabilidad de una persona, ergo, perma- través del correcto ejercicio de este medio
nece –aún- incólume su estado constitucio- de impugnación, cuya naturaleza jurídica de
nal de inocencia; sin embargo, nos resta por extraordinario y técnico, se encuentra dota-
analizar qué sucede una vez que un indivi- da por el ejercicio de determinadas causales
duo ya no se ve amparado por el principio taxativamente previstas en el ordenamiento
de presunción de inocencia, y su estado de jurídico para el efecto.
procesado cambia por el de condenado, por
lo que es preciso revisar, de forma puntual, De igual manera, nos servimos del criterio
el tratamiento del onus probandi dentro del de la autora Raquel Ramírez Bastidas, quien
recurso extraordinario de revisión, y si este de forma coincidente ha sabido manifestar
implica o no una inversión para la persona que este recurso es “(…) aquel mecanismo
que sufre el impacto, en calidad de conde- mediante el cual se pretende la invalidación
nado, en el proceso penal. de una decisión que ha puesto fin a la ac-
tuación (…) y ha adquirido firmeza, por los
motivos consagrados de manera específica
2. Del recurso de revisión en en la ley procesal a efectos de restablecer
materia penal. el derecho quebrantado y hacer prevalecer
la justicia material.” (Ramírez Bastidas 2010,
A criterio del tratadista Orlando Rodríguez, 297).
este medio de impugnación “Es un mecanis-
mo a través del cual se busca la invalidación En mérito de esto, podemos complementar
de una sentencia que ha adquirido firmeza lo antes referido con la vigencia de que los
y autoridad de cosa juzgada, en procura de recursos son mecanismos que existen para
reivindicar la justicia material, porque la ver- garantizar el efectivo ejercicio de los dere-
dad procesal declarada es disonante con la chos, y el de revisión no es la excepción,
verdad histórica del acontecer objeto de juz- tanto más que en materia penal, es el único
gamiento; esta demostración solo es posible que puede irse en contra de una sentencia
jurídicamente dentro del marco que delimi- que se encuentra en firme y que ostenta la
145
calidad de cosa juzgada, y su esencia es tan puesta fáctica y los medios de prueba con
fuerte, que puede marcar una invalidación relación a esta sean sólidos, contundentes,
absoluta de aquel fallo que se encuentra acorde a la naturaleza jurídica técnica que
ejecutoriado. exige este medio de impugnación y cada
una de sus causas, con aptitud para dar un
Este medio de impugnación, en virtud de su pie de quiebre a la sentencia con autoridad
carácter técnico, extraordinario y limitado, de cosa juzgada.
ostenta una gama de principios reconocidos
por la doctrina, que le dan sentido y que Para esto, cada alegación tendiente a dar
componen su naturaleza jurídica pues se in- soporte a una de las dimensiones invocadas
terrelacionan el uno con el otro. debe estar compuesta por premisas de cau-
sa y efecto, para así dotarla de fundamenta-
A saber, estos principios son los siguientes: ción.
i) Taxatividad: Que implica que el recurso iv) Autonomía: Este principio puede enten-
de revisión se encuentre estructurado por derse desde dos acepciones:
determinadas y ciertas causas, siendo estas
las únicas sobre las cuales se puede incoar a) En sentido amplio: Implica que cada cau-
este medio de impugnación. sal de revisión debe ser entendida con su
propia naturaleza jurídica y su definido
Estas causales se encuentran previstas de ámbito de aplicación y explicación, esto
forma expresa en la ley procesal, por lo que en virtud de que cada una de las reglas,
nada fuera de esta puede entenderse como acorde a la construcción legislativa, trata
una de estas modalidades, que en nuestra fenómenos distintos con su propia estruc-
legislación están establecidas en el artículo turación.
658 del Código Orgánico Integral Penal.
b) En sentido restringido: Implica que el re-
ii) Limitación: El mismo que va de la mano currente debe identificar una de las cau-
del principio de taxatividad, pues parte del sas de forma autónoma para efectos de
hecho de que el recurrente escoja una de las sustentar su pedido, partiendo del hecho
causales constantes en la ley para efecto de de que cada una de estas tiene alternati-
dar soporte argumentativo a su medio de vas plurales a tomarse en cuenta de cara
impugnación. a su formulación.
Sobre esto, debe tomarse en consideración Una vez que se han dado lineamientos ge-
que si el censor se apoya en una causal no nerales al respecto de la naturaleza jurídica
aplicable al caso, el juzgador no podrá en- del recurso de revisión, es preciso remitirnos
mendar esto y enmarcar su pretensión en la a lo que estatuye de forma puntual nuestra
causal apropiada, esto en cumplimiento del legislación, que marca el régimen de este
principio de legalidad. medio de impugnación.
Además, la materia de análisis y resolución En primer término, es preciso remitirnos al

debe versar estrictamente sobre lo expues- contenido del Código Orgánico Integral Pe-
to por el recurrente, por lo que no puede nal, que en su artículo dice “658.- Proceden-
permitirse que surjan nuevas pretensiones cia.- El recurso de revisión podrá proponerse
ajenas a estas. en cualquier tiempo, ante la Corte Nacional
de Justicia, después de ejecutoriada la sen-
iii) Trascendencia: Implica que los argumen- tencia condenatoria por una de las siguien-
tos expuestos al respecto de la nueva pro- tes causas: 1. Si se comprueba la existencia
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de la persona que se creía muerta. 2. Si exis- do por la misma, resulta que no ha fallecido,
ten, simultáneamente, dos sentencias con- por lo que el delito por el que la persona fue
denatorias sobre una misma infracción con- sentenciada no se consumó.
tra diversas personas sentenciadas que, por
ser contradictorias, revelen que una de ellas Esta causa hace referencia a una condición
está errada. 3. Si la sentencia se ha dictado en específico, la comprobación conforme a
en virtud de documentos o testigos falsos o derecho de la materialidad de una infrac-
de informes periciales maliciosos o errados. ción cuyo bien jurídico protegido es la vida
La revisión solo podrá declararse en virtud de otra persona, ya que si se evidencia que
de nuevas pruebas que demuestren el error quien se creía muerto no lo está, excluye
de hecho de la sentencia impugnada. No se- que se haya incurrido en un ilícito contra
rán admisibles los testimonios de las perso- este objeto jurídico.
nas que declaren en la audiencia de juicio. La
interposición de este recurso no suspende la ii) La segunda causal, tiene que ver cuan-
ejecución de la sentencia.” (EC 2014, art. do de forma simultánea, existen dos fallos
658). Así, señala que la oportunidad para de carácter condenatorio, sobre un mismo
interponer el recurso de revisión no tiene delito en contra de diversas personas, que
un tiempo en específico, ya que puede in- dan a entender que por su efectiva contra-
coarse en cualquier momento, pues el úni- dicción, dan luces de que una está errada,
co requisito para este efecto es que sea en pues no es posible que en el procesamien-
contra de una sentencia que se encuentre to de un delito cometido por determinada
ejecutoriada por el ministerio de la ley, por persona, se haya condenado a dos, por los
lo que constatamos que su ejercicio podría hechos similares.
entenderse como perpetuo hasta que los
intereses de quien funge como legitimado La clave para entender esta causal está
activo, sean los de proponer este medio de en partir de que nos encontramos ante un
impugnación. delito en específico, y frente a este se han
dictado dos fallos, que existen en el mismo
Lo que lo dota del carácter de técnico, ex- tiempo y espacio jurídico –lo que explica la
traordinario y limitado, es que, a más de no simultaneidad-, que condenan a distintas
tener un efecto suspensivo de la ejecución personas, cuestión que implica que una de
del fallo, tan sólo puede sustentarse sobre la ambas verdades procesales constantes en
base de determinadas causales, las cuales a los fallos es la verdad material, es decir, que
su vez ostentan su naturaleza jurídica propia una de las personas que fue sentenciada ha
–y dicho sea de paso, no son antagónicas sido condenada por un error judicial.
la una de la otra, por lo que estas podrían
coexistir dentro de un mismo petitorio-, Debe tomarse en cuenta que estas senten-
conforme se analiza a continuación: cias condenatorias deben ostentar –ambas-
la autoridad de cosa juzgada, pues si una se
i) La primera causa de revisión, es aquella encuentra en trámite aún podría modificar
cuando se comprueba la existencia de una su contenido, y por ende, podría no cumplir-
persona que se creía muerta, o en otras pa- se con el escenario que exige esta causal.
labras, cuando en el procesamiento de un
individuo, alguien ha sido condenado por el Además, lo que debe concurrir en ambas
fallecimiento de determinada persona, pero sentencias condenatorias es el mismo as-
este “occiso”, después de haberse ejecuto- pecto sustantivo emanado de la comisión
riado el fallo en el que se declara la mate- de una infracción, por lo que no podría afir-
rialidad del ilícito por el que se produjo su marse que existe contradicción si una sen-
muerte y la responsabilidad de un procesa- tencia condena a “A” en calidad de autor de
147
asesinato y a “B” como cómplice del mismo pericial, en cumplimiento de una obligación
ilícito, pues son condiciones que pueden legal, por lo que se reprocha su dolo de alte-
coexistir en el accionar típico. rar la verdad, o su falta de técnica.
En este sentido, tenemos que la contradic- Ahora bien, estas causas de revisión única-
ción entre ambos fallos condenatorios eje- mente pueden tener soporte argumentativo
cutoriados debe ser idónea y con vocación mediante la invocación de pruebas nuevas.
de revisar uno de los dos. Al respecto de estos aportes ex novo, debe
entenderse como aquellos que aporten in-
iii) Y, la tercera modalidad de error de he- formación contundente de cara a desvirtuar
cho, es cuando el fallo incoado se ha servido un hecho considerado como probado, y sufi-
de documentos o testigos falsos, o de infor- ciente para probar un nuevo hecho, de cara
mes periciales maliciosos o errados. Es pre- a demostrar la causal que invoca.
ciso entonces disgregar cada una de estas
alternativas que se muestran como plurales, Como prueba nueva debe entenderse a
siendo así: aquella que no fue pedida, ordenada, prac-
ticada e incorporada durante la etapa de
a) Documentos o testimonios falsos: Aque- juicio, que da cuenta de hechos y circuns-
llas pruebas que consignan datos inexactos tancias distintos a los que se consideraron
o contradictorios con la realidad. demostrados en la sentencia reprochada y
que eran desconocidos por el Tribunal que
b) Informes periciales maliciosos: Aquellas emitió la condena.
pruebas generadas con intención de alterar
la verdad, ya sea omitiendo datos relevantes En otras palabras, no sólo se deben tomar
o agregando otros para perjudicar al sen- en consideración elementos de prueba que
tenciado. hayan servido de sustento jurídico para la
decisión, sino todo aquello que haya sido
c) Informes periciales errados: Aquellas practicado en la causa acorde a los princi-
pruebas que en cuya realización se denota pios y trámite propio designados para el
la falta de técnica, por no cumplir con los efecto, por lo que no sería correcto alegar
protocolos y metodología prevista para el como prueba nueva una que no sirvió de
efecto, que trae como consecuencia incon- sustento de condena, en virtud del sistema
creciones, pero que en su generación no de valoración probatorio constante en nues-
existe dolo de perjudicar al sentenciado. tro sistema procesal, que pretende llegar al
grado de conocimiento de convencimiento
Ante esto, colegimos que en esta causa se más allá de toda duda razonable, pues este
especifica la prueba que se va a refutar, fren- implica que el juzgador ha tomado una de-
te a lo cual podría surgir la interrogante del cisión tras una revisión integral de todo el
por qué se cuestionan los informes pericia- acervo probatorio, y tras excluir las dudas
les cuando estos no ostentan valor probato- más importantes que impedían que arribe al
rio sino hasta que el profesional que lo sus- convencimiento de los hechos y circunstan-
cribió rinda testimonio. cias alrededor de la infracción y de la res-
ponsabilidad del procesado, lo cual es cana-
Debemos entender que la intención del le- lizado a través de los determinados criterios
gislador fue plasmar que no sería suficiente de valoración de la prueba.
con atacar de falso al testimonio rendido por
un perito, pues los datos contradictorios a la La mentada cuestión no podría concurrir si
verdad –que eventualmente pueda introdu- es que la prueba fue sustanciada con base al
cir-, se deben a la elaboración de un informe Código Penal y al Código de Procedimien-
148
to Penal, pues en esta normativa procesal Ante esto, es menester indicar que la prueba
se empleaba el grado de conocimiento de no adquiere pertinencia por sí sola, sino que
certeza, al cual se arribaba tras la aplicación esta debe explicarse, en sentido de permitir
de las reglas de la sana crítica, pero que no justificar la causal invocada, y así demostrar
suponía excluir los elementos los elementos que es relevante para desvirtuar la verdad
de prueba en los que no sustentaría su deci- procesal y determinar que no corresponde a
sión de condena, ergo, una revisión integral la verdad histórica que se alega, y suficiente
de todo el acervo probatorio. para probar esta última, a través de la de-
mostración de la propuesta fáctica incoada.
En este punto es importante puntualizar que
la prueba nueva adquiere tal calidad por la 3. De la carga de la prueba en
información que se introducirá a través de la
misma, lo que deja abierto a que con base el recurso de revisión en
al principio de libertad probatoria, el revisio- materia penal.
nista solicite la práctica de una prueba jus-
tificando la novedad de la misma, y así por En este punto es de trascendental análisis
ejemplo, solicitar el testimonio de una per- referirnos a los incisos primero y segundo
sona que ya lo rindió, pero en virtud de que del artículo 659 del Código Orgánico Inte-
introducirá hechos nuevos, con plena aten- gral Penal, donde se establece que “El re-
ción a que los mismos no sean contradicto- curso de revisión podrá ser interpuesto por
rios con lo referido en su primer testimonio, la persona condenada, por cualquier perso-
o que pretendan ampliar lo antes manifes- na o por la o el mismo juzgador, si aparece la
tado, cuestión que tanbién tiene mérito de persona que se creía muerta o se presentan
discusión doctrinaria, pues el artículo 658 pruebas que justifiquen su existencia, con
estatuye una prohibición clara al determinar posterioridad a la fecha del cometimiento
que no serán admisibles los testimonios de del supuesto delito. En los demás casos,
las personas que declaren en la audiencia solo podrá interponer el recurso la persona
de juicio, lo que excluiría ipso iure cualquiercondenada y si ha fallecido, podrán hacerlo
testimonio que ya haya sido practicado con su cónyuge, su pareja en unión de hecho, sus
antelación en la causa. hijos, sus parientes o herederos.” (EC 2014,
art. 659), donde se refiere quién es el legiti-
El objetivo de la prueba nueva en el recurso mado activo para proponer este recurso.
de revisión va dirigido a aportar información
que permita desvirtuar la verdad procesal El legislador, haciendo referencia a la causal
establecida en la sentencia reprochada, y primera, consciente de que no únicamente
dependiendo de la causal invocada, atacar puede reservar la legitimación activa a un
los sustentos de la sentencia condenatoria condenado, que en la mayoría de veces se
respecto a la existencia de la infracción o de estaría cumpliendo la pena privativa de li-
la responsabilidad del procesado. bertad en un centro de rehabilitación, y no
tendría el mismo acceso que cualquier otro
En atención al principio de inmediación, los individuo, para determinar si efectivamen-
elementos probatorios deben ser actuados te ha existido alguna circunstancia que de
ante el Tribunal de Revisión, que tomando sustento al recurso de revisión, ha ampara-
en cuenta la fundamentación del recurrente, do dentro de esta categoría a cualquier per-
deberá determinar si la información puesta sona o al juzgador –de ejecución del fallo-,
en su conocimiento es suficiente para esta- pues se entiende que al haberse ejecutoria-
blecer el error de hecho incurrido en la sendo la sentencia, el expediente fue devuelto
tencia condenatoria y dejar sin autoridad a a él para que se ejecute la pena-,para que
la cosa juzgada. interponga el recurso de revisión –a favor
149
del sentenciado- en caso de que se llega- debe ostentar el medio probatorio- de nue-
se a comprobar –ya sea porque aparezca o va prueba, que la persona que interponga
porque existan medios probatorios que así el recurso de revisión, esto es, el legitimado
lo demuestren- que la persona que se creía activo –conforme lo que se ha analizado ut
muerta no lo está; es decir, los legitimados supra- es quien tiene la obligación de cumplir
activos para incoar el recurso de revisión, con lo antes descrito.
por la primera causal del artículo 658 del Có-
digo Orgánico Integral Penal, puede ser el En este punto, es menester que entenda-
condenado, el juez de ejecución, o cualquier mos cómo opera el principio de oportuni-
persona. dad de la prueba dentro de la sustanciación
del recurso de revisión, así, evidenciamos
Por otra parte, se estatuye que, con referen- que acorde a lo que determina el inciso ter-
cia a las causales segunda y tercera del artí- cero del artículo 659 del Código Orgánico
culo 658 del Código Orgánico Integral Pe- Integral Penal, se puede solicitar la práctica
nal, quien podrá interponer este medio de de las pruebas -dentro del escrito de inter-
impugnación y ostentar la calidad de revi- posición del recurso de revisión- o incluirse
sionista, es la persona que haya sido conde- aquellas practicadas -al referido escrito-,
nada, pues esta es quien, por antonomasia, cuestión que, en virtud de la naturaleza ex-
estaría disconforme con la realidad procesal traordinaria del recurso de revisión, supone
que se ha demostrado dentro de una causa que la prueba para llegar a ser tal se salte
que ha terminado con una sentencia conde- todas las fases que la componen dentro del
natoria –en su contra- que se encuentra eje- procedimiento ordinario -de evidencia a in-
cutoriada por el ministerio de la ley, ergo, dicio, y de indicio a elemento de convicción
en firme; o, en caso de que haya fallecido, que ulteriormente se convertirá en prueba-,
en salvaguarda de la justicia material, puede cuestión que no daría cabida para que se
hacerlo su cónyuge, su conviviente en unión alegue que la prueba -nueva- no es oportu-
de hecho, sus hijos, sus parientes, o herede- na al no haber sido antes un elemento de
ros, lo cual no da un sentido específico de convicción.
hasta qué persona podría ser legitimada en
este sentido, tanto más que si se afirma que En consecuencia, vale señalar que una prue-
puede ser el heredero del fallecido que fue ba nueva es oportuna, en materia de revi-
condenado, este inclusive podría ser hasta sión, cuando ha sido debidamente solicitada
el Estado. o incluida en el escrito de interposición del
medio extraordinario de revisión, y a partir
Resulta evidente, a la luz de lo que dispone de esto, ha sido debidamente practicada en
el tercer inciso del artículo 659 del Código la respectiva audiencia. Esto nos permite en-
Orgánico Integral Penal “el escrito de inter- tender que, si bien no existe una fase pre-
posición del recurso será fundamentado y via en donde se califiquen los elementos de
contendrá la petición o inclusión de nuevas convicción que podrían ser pruebas, existe
pruebas, caso contrario se declarará inadmi- un filtro -la admisión- para determinar si la
sible y se lo desechará sin lugar a uno nuevo prueba debe practicarse.
por la misma causa.” (EC 2014, art. 659), don-
de se instaura una fase previa de admisión del Así, una prueba nueva en sede de revisión
recurso de revisión, sobre la base del cumpli- no sería oportuna cuando su petición o in-
miento de determinados requisitos, entre es- clusión no se encuentra aparejada al escrito
tos la fundamentación y la petición –solicitar de interposición, o cuando la misma preten-
la práctica- o inclusión –adjuntar como anexo da practicarse de forma previa al desarrollo
la práctica de determinada prueba, siempre de la audiencia de fundamentación del refe-
y cuando no vulnere las solemnidades que rido medio de impugnación.
150
Es imperativo hacer mención a quien tiene de la sustanciación del recurso de revisión,

la carga de la prueba dentro del recurso de sino que en este opera el principio de carga
revisión, es el revisionista, esto es, quien hade la prueba per sé, pues no estamos frente a
propuesto este medio de impugnación, ya un escenario en el que un acusador alega una
que, a fin de dar soporte a su recurso, sobre teoría del caso a demostrar con base a de-
la base de alguna de las causas contenidas terminados elementos probatorios por éste
en el artículo 658 del Código Orgánico Inte- practicados y ante los cuales se deba presen-
gral Penal, tiene la obligación de solicitar o tar una defensa en la que se puede practicar
incluir aportes ex novo. pruebas de descargo -lo que tampoco implica
una reversión en la carga de la prueba, pues
Ahora bien, es menester enfatizar en que, no existe obligación para el efecto de que un
independientemente de que sea un juez de procesado practique prueba, pues podría so-
ejecución, el condenado o cualquier perso- meterse a una defensa pasiva alegando que
na, quienes interpongan el recurso de revi- es suficiente la vigencia del principio de pre-
sión, esto es en beneficio de quien pesa una sunción de inocencia-, sino que nos encontra-
sentencia condenatoria ejecutoriada, quien – mos en un escenario en el que ya no existe
además- es quien en la gran mayoría de oca- la presunción de inocencia, pues se logró el
siones propone este medio de impugnación. objetivo que perseguía el acusador, sea pú-
blico o privado.
Entonces, surge la interrogante de cuál es la
motivación para que una persona, que en su Aquí es preciso puntualizar que si bien en
momento tuvo vigente a su favor el estatus un proceso donde aún no existe una sen-
constitucional de inocencia en expresión de tencia condenatoria ejecutoriada y con au-
la presunción de la misma, sea la que tenga toridad de cosa juzgada, todos los sujetos
la carga de la prueba dentro del recurso de procesales pueden practicar pruebas, en la
revisión. sustanciación del recurso de revisión se la
instaura como una obligación exclusiva del
Para absolver esta duda, tomando en consi- recurrente, y se entiende que con su nueva
deración que la revisión no es tomada como propuesta pretenderá demostrar los hechos
una acción autónoma, sino como un recurso considerados como probados por un anda-
más de los reconocidos de forma taxativa en miaje probatorio pre existente, por lo que
el ordenamiento jurídico penal, la respuesta no existe mérito alguno en que los demás
a la interrogante se ve inmersa en su pro- sujetos procesales que intervienen en la
pia formulación, toda vez que, en una causa sustanciación del referido medio de impug-
donde no existe una sentencia ejecutoriada, nación presente prueba, pues la causa está
ergo, la presunción de inocencia de procesa- revestida con la determinación de la verdad
do permanece incólume, una expresión de procesal.
este principio es que la carga de la prueba le
corresponde al acusador –como se explicó Esto no afecta al derecho a la defensa en
al comienzo de este ensayo-, no obstante, la dimensión de contradicción, porque el re-
al ya haber cumplido con su objetivo primi- curso de revisión, tras someterse al tamiz de
genio el acusador, ergo, tras haberse desvir- la admisibilidad y superarlo exitosamente,
tuado el estatus constitucional de inocencia supone que se lleve a cabo la diligencia de
del acusado, tornándose en condenado, su audiencia oral, pública o reservada -depen-
obligación de probar lo alegado ha quedado diendo de la naturaleza jurídica del delito
satisfecha. materia de la causa- y de contradictorio.
Ante esto, tenemos que el principio de rever- En este sentido, debe tenerse claro que
sión de carga de la prueba no opera dentro por la naturaleza jurídica del recurso de revi-
151
sión que –como ya se indicó con antelación- De esta forma, de la lectura de las disposi-
busca que se reivindique la justicia material ciones contenidas en el Código Orgánico In-
por encima de la procesal, se garantice el tegral Penal que regulan el régimen jurídico
correcto ejercicio de los derechos –del sen- de sustanciación del recurso de revisión, la
tenciado, primordialmente- y se discutan los respuesta a esta interrogante se encuentra
hechos que se consideran como probados, contenido en los dos incisos finales de su ar-
al existir la necesidad de que quien propone tículo 659, donde se explica que no podrá
este medio de impugnación invoque alguna volverse a interponer un recurso de revisión
de las causales contenidas en el artículo 658 por la misma causa por la que haya sido in-
del Código Orgánico Integral Penal, y nutra admitido o por la que haya sido declarado
su pretensión con la invocación de pruebas su abandono, y de forma complementaria,
nuevas, la carga de la prueba, recae de for- el ya citado numeral 4 del artículo 660, es-
ma directa sobre el revisionista. tatuye que tampoco podrá interponerse un
nuevo recurso de revisión por la misma cau-
4. Desafíos actuales en el sa por la que fue rechazado en audiencia. En
conclusión, podemos afirmar que el rechazo
recurso de revisión. y nueva interposición del recurso de revisión
no se supedita a la exposición del error de
Una vez que se ha explicado la naturaleza hecho, sino que debe circunscribirse -por su
jurídica del recurso de revisión y que la car- tecnicidad- estrictamente a la mención de
ga de la prueba -nueva- le corresponde ex- las causales.
clusivamente al revisionista, es preciso que
entendamos que en la sustanciación de este Frente a esto, prima facie evidenciamos que
medio de impugnación extraordinario sur- los recurrentes tienen tres posibilidades -de
gen varios desafíos a superar, que van liga- encontrarse facultados por las circunstan-
dos estrictamente al rol que debe cumplir cias particulares del caso- de interposición
quien interpone este recurso. y fundamentación del recurso de revisión,
pues son tres las causas de este medio ex-
Así, es menester que nos refiramos al traordinario conforme lo prevén el artículo
artículo 660.4 del Código Orgánico Integral 658 del Código Orgánico Integral Penal en
Penal que estatuye como regla de sustancia- su parte pertinente.
ción del recurso extraordinario de revisión
“4. El rechazo de la revisión, no impedirá No obstante, en la causa tercera encontra-
que pueda proponerse una nueva, funda- mos cuatro escenarios distintos, ergo, cua-
mentada en una causa diferente” (EC 2014, tro causales distintas, por lo que el error de
art. 660), por lo que debemos entender que hecho expuesto por el recurrente puede
cuando se ha rechazado un recurso de revi- subsumirse en documentos falsos, o testi-
sión por una causa -de las contenidas en el gos falsos, o informes periciales maliciosos,
artículo 658 ibídem- ya no se lo podrá volver o informes periciales errados, por lo que
a interponer con base a la misma, sino es- no sería atinado jurídicamente el que, tras
trictamente con base a otra causa. la inadmisión, declaratoria de abandono o
improcedencia del recurso de revisión por
En virtud del referido postulado, es menes- la causa tercera, no se permita volver a in-
ter que entendamos si el rechazo de la revi- terponer este medio de impugnación por
sión se refiere a la inadmisión -fase previa a la misma causa, pero individualizando un
la convocatoria a audiencia- o a la improce- nueva dimensión de error de hecho distin-
dencia -mediante audiencia y ulteriormente ta a aquella que efectivamente fue incoada
motivada en sentencia-. en su primer momento. Por ejemplo, si un
condenado interpone el recurso de revisión
152
con base a la causa tercera del artículo 658 la causa tercera del artículo 658 del Código
del Código Orgánico Integral Penal, iden- Orgánico Integral Penal-, por lo que tampo-
tificando como escenario causal el de un co sería atinado jurídicamente que en casos
testigo falso, y el mismo es rechazado, este como este no se permita la nueva interposi-
sentenciado puede volver a interponer este ción del recurso por la misma causa.
medio de impugnación por la misma causa,
pero identificando como escenario causal el Independientemente de lo manifestado, co-
de un documento falso, sin que esto amerite legimos que estos desafíos responden es-
que se va a rechazar su pretensión por al- trictamente al desarrollo procesal de este
guna de las disposiciones constantes en los medio de impugnación y deben ser resuel-
dos incisos finales del artículo 659 ibídem y tos en la práctica jurisdiccional, por lo que
660.4 ejusdem. debe existir pronunciamiento al respecto de
la más alta Corte de administración de justi-
Ahora, este no es el único desafío que se cia, a efectos de que no surjan problemas de
evidencia, pues ahora nos surge la interro- legalidad y de seguridad jurídica.
gante de si la causal siempre debe compren-
derse como un todo, o si es el error de he- En consecuencia, constatamos que el sen-
cho individualizado por el recurrente el que tenciado a más de ostentar la carga de la
da vida a esta causal. La problemática aquí prueba en la sustanciación del recurso de
se muestra cuando, por ejemplo, el conde- revisión, debe tener en consideración los
nado alega que el testimonio de X es falso, mentados desafíos que surgen en mérito
pero ya sea por inadmisión, declaratoria de de su proposición jurídica compuesta por el
abandono o improcedencia se ha rechaza- error de hecho y su subsunción en alguna
do este medio de impugnación, y luego, el de las causales contenidas taxativamente en
sentenciado alega que el testimonio de Y el artículo 658 del Código Orgánico Integral
es falso. Aquí vemos que, sin lugar a duda, Penal, a efectos de poder fundamentar de
se hace mención a un nuevo error de hecho forma correcta su recurso y así pretender
-so pena de que sea el mismo escenario de que se revise el fallo.
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154
1 3 9 0 7 9 7 2

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13ª Edición

En mi calidad de Presidente de esta Alta Corte Nacional de Justicia agradezco y fe-

Dr. Iván Saquicela Rodas

9 EL SISTEMA PROCESAL ORAL COMO MEDIO PARA ALCANZAR LA JUSTICIA

19 LOS FUNDAMENTOS DEL PROCEDIMIENTO PENAL ADVERSARIAL

33 LOS FINES DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL

53 LA MIOPÍA EN GÉNERO EMERGE EN INSEGURIDAD JURIDÍCA

93 PERSPECTIVA DE LA COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL EN MATERIA

139 LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL RECURSO DE REVISIÓN EN MATERIA PENAL

Dr. Iván Saquicela Rodas

Dra. Daniella Camacho Herold

Dra. Karen Chica Mejía

Msc. Dayan Alejandra Argüello Veintimilla

Gaceta Judicial mayo 2022

152 pag. 29.7 x 21

6. Frecuencia de la publicación la publicación de la revista semestral.

Normas para autores

Guía de Políticas Editoriales

En mi calidad de presidente de la Sala Especializada de lo Penal Militar, Penal Poli-

Dr. Byron Guillén Zambrano

Dr. Byron Guillén Zambrano*

1.1. Breves antecedentes de la los principios de publicidad, inmediación y

En la exposición de motivos del Código Mo- (…) la experiencia derivada de la historia

la corrupción (Macedonio, 2017). Asimismo, administración de justicia y que no se sacrifi-

En este orden de ideas, la implementación La Disposición Transitoria vigésima séptima

entre las partes, dentro de un escenario en ley, en la sustanciación de cualquier acu-

- Posteriormente la Corte Interamericana Dentro de este caso, la Corte IDH ha resalta-

1.3.2 Principios de concentra- ta recibida de ellos y no en referencias

1.3.3. Definición de la expresión la justicia: “no significa otra cosa que el

Finalmente, como ya se ha explicado en lí- procedimientos que no garantizaban trans-

Asamblea Nacional. (2008). Constitución de la República del Ecuador. Obtenido de Lexis.

Dr. Felipe Esteban Córdova Ochoa*

E l sistema acusatorio, oral y adversarial, es un modelo de impartición de justicia que se basa en la

Palabras claves: Sistema, Acusatorio, Oral, Adversarial, Argumentos, Principios, Garantías,

A lo largo de la historia de la humanidad, se ejerció de tal manera que, en lugar de

época se desarrolló el poder punitivo, y su en la arbitrariedad absoluta de la justicia

El objetivo de la intimidación partía de la Muchos nombres destacan en esta época,

delle leggi (1765)]”; asimismo, es importan- e) El proceso se centraba en la acusación

El 4 de julio de 1776, el Congreso de los Este fenómeno se explica en razón de los

La contradicción de las pruebas periciales se el principio de la sana crítica y a su vez el

de la imparcialidad observada en el proceso” con base en el principio de justicia rogada,

ASÚA BATARRITA, Adela, Eduardo; Delito y Pena en la Jurisprudencia Constitucional; Real

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Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N° 5/96 del 1-3-96.

Dr. Wilman Gabriel Terán Carrillo*

un ordenamiento cuya función esencial a teórica sin satisfacer exigencias mínimas de

definitiva la infracción penal, constituye en el orden jurídico penal, en cuyas normas se

Se encuentra impedido el Estado de aplicar Garantizar la paz social, entendida como

fragmentario. “(…) Ahora bien, el carácter fundamentalista, pues la operación de los

no jurisdiccional que decide; matiza la rea- El núcleo de los procedimientos se nutre en

ya que su imposición a consecuencia de con- El incumplimiento de la pena o su aplicación