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FACULTADES DE LA POLICIA ~ NULIDAD PROCESAL ~ PROCEDIMIENTO PENAL ~ REQUISA ~
REQUISA PERSONAL
Tribunal: Cámara Nacional de Casación Penal, sala III(CNCasacionPenal)(SalaIII)
Fecha: 24/07/2008
Partes: I., C. F.
Publicado en: LA LEY 11/12/2008 , 6, con nota de Nicolás Grappasonno; LA LEY 2009-A , 26, con nota de
Nicolás Grappasonno;
Cita: TR LALEY AR/JUR/8405/2008

Sumarios:
1 . Corresponde declarar la nulidad de la requisa practicada, sin orden judicial, por personal policial respecto de
quien se encontraba en horas de la tarde en una plaza, pues el hecho de que éste no hubiere podido justificar su
estadía en dicho lugar, no alcanza para proceder al amparo de lo establecido en el art. 230 bis del Código
Procesal Penal de la Nación. (Del voto del Dr. Tragant)
Jurisprudencia Relacionada(*)
Corte Suprema
en"P. C., M. E.", 03/05/2007, DJ 2007-II, 621, LA LEY 2007-D, 625 estableció que la mera existencia de una
denuncia anónima y la alegación del policía de que uno de los detenidos llevaba en su mano un
objeto que no fue secuestrado no son suficientes para encuadrar el supuesto en los conceptos de
"causa probable", "sospecha razonable" o "razones urgentes" que permiten considerar lícitamente
iniciado el procedimiento policial.
(*) Información a la época del fallo
2 . Es nula la requisa practicada sin orden judicial respecto de quien se encontraba en una plaza en horas de la
tarde, ya que si bien la originaria intervención del personal policial podría haber estado legitimada por el
cumplimiento de tareas de prevención general, no existió en el caso ninguna circunstancia generadora del estado
de sospecha sobre la posible comisión de un delito. (Del voto del Dr. Riggi)
Jurisprudencia Relacionada(*)
Corte Suprema
en"P. C., M. E.", 03/05/2007, DJ 2007-II, 621, LA LEY 2007-D, 625 estableció que la mera existencia de una
denuncia anónima y la alegación del policía de que uno de los detenidos llevaba en su mano un
objeto que no fue secuestrado no son suficientes para encuadrar el supuesto en los conceptos de
"causa probable", "sospecha razonable" o "razones urgentes" que permiten considerar lícitamente
iniciado el procedimiento policial.
(*) Información a la época del fallo
3 . Toda vez que no se advirtieron datos objetivos que hubieren permitido a la prevención presumir la existencia
de elementos ilícitos en poder del requisado, ni la concurrencia de las circunstancias previas o concomitantes
que justifiquen la requisa sin orden del juez, debe decretarse la nulidad de la requisa practicada en tales
circunstancias. (Del voto de la Dra. Ledesma)
Jurisprudencia Relacionada(*)
Corte Suprema
en"P. C., M. E.", 03/05/2007, DJ 2007-II, 621, LA LEY 2007-D, 625 estableció que la mera existencia de una
denuncia anónima y la alegación del policía de que uno de los detenidos llevaba en su mano un
objeto que no fue secuestrado no son suficientes para encuadrar el supuesto en los conceptos de
"causa probable", "sospecha razonable" o "razones urgentes" que permiten considerar lícitamente
iniciado el procedimiento policial.
(*) Información a la época del fallo

Texto Completo:
2ª Instancia. - Buenos Aires, julio 24 de 2008.
El doctor Tragant dijo:
Primero: Que llega el expediente a conocimiento de esta Sala en virtud del recurso de casación interpuesto a
fs. 71/77 por el Sr. Fiscal General Subrogante ante la Cámara Federal de Apelaciones de Salta, Dr. Eduardo José
Villalba, contra la resolución dictada por dicho Tribunal, obrante a fs. 69/70 vta., que dispuso: "I. Declarar la
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inconstitucionalidad de la aplicación al caso del art. 14 segundo párrafo de la ley 23.737 y, en mérito de ello,
revocar el auto de fs. 34/35 y vta. por el que se dispuso el procesamiento de C. F. I., de las demás condiciones
personales obrantes en autos, y sobreseerlo definitivamente (art. 336, inc. 4º del Código Procesal Penal de la
Nación) ...".
Que concedido por el a quo el remedio intentado mediante decisorio de fs. 78/78 vta., la impugnación fue
mantenida en esta instancia a fs. 85.
Puestos los autos en Secretaría por diez días, a los efectos de los arts. 465 primera parte y 466 del
ordenamiento ritual, se presentaron el Sr. Fiscal de Cámara, solicitando que se haga lugar al recurso interpuesto
(fs. 87/88 vta.), mientras que por su parte, la Sra. Defensora Pública Oficial ante esta instancia peticionó el
rechazo de la impugnación planteada (fs. 90/97 vta.).
Finalmente, habiéndose celebrado la audiencia prevista por el art. 468 del código de forma, según constancia
actuarial de fs.
102, el expediente quedó en condiciones de ser resuelto.
Segundo: a) Con invocación del inc. 1° del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación entiende la
recurrente que la resolución atacada ha incurrido en una errónea aplicación de la ley sustantiva.
Señala que si bien la Cámara de Apelaciones ha sostenido que el tóxico hallado en la prevención estaba
destinado inequívocamente al propio uso del encartado, no trascendiendo a otros potenciales consumidores, y la
conducta reprochada en autos estaría encuadrada en el tipo establecido por el art. 14, segundo párrafo de la ley
23.737 lo cierto es que, advirtiendo que dicha situación era idéntica a la resuelta por esa Tribunal en la causa Nº
184/05 caratulada: "Pereyra, Marcelo Fabián s/infracción a la ley 23.737", declaró la inconstitucionalidad del
artículo recién mencionado y en consecuencia dispuso el sobreseimiento del imputado.
Apunta que la resolución en crisis de modo alguno aportó o mencionó nuevos hechos o elementos
probatorios que no haya sido tenidos en cuenta por la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema de Justicia de
la Nación como ser, entre otros, "Colavini, Ariel O." rta. el 28/3/1978, "Montalvo, Ernesto A." rta. el
11/12/1990 (LA LEY, 1978-B, 444; 1991-C, 80), en donde se pronunció por la constitucionalidad del artículo
en cuestión.
Señala que "... al tipificar como delito la tenencia de estupefacientes para consumo personal el legislador lo
hizo sin distinción en cuanto a la cantidad, dado que al tratarse de un delito de peligro abstracto, cualquier
actividad relacionada con el consumo de drogas pone en peligro la moral, salud pública y hasta la misma
supervivencia de la Nación..." y que no se requiere para su consumación un resultado concreto en el mundo
exterior, sino la relevante posibilidad de que ello acontezca.
Es que el castigo del consumo entra asimismo dentro de las obligaciones contraídas al adherirse a las
convenciones internacionales en vigor y que "... el art. 33 de la Convención Unica dispone que las partes no
permitirán la posesión de estupefacientes sin autorización legal, y ésta norma es autónoma respecto a las de los
arts. 30 y 31 que establecen la obligación de someter a controles la producción, el comercio y la circulación de
la droga. Esa tenencia sin autorización debe extenderse a la posesión para el consumo personal. También la
Convención de Viena de 1971, en el art. 36, comprende entre los comportamientos que las partes deben
considerar punibles, la posesión de dichas sustancias. Resulta claro, que el abuso de drogas es considerado
delito, y no hay que olvidar que el ordenamiento jurídico interno está inserto en aquel ordenamiento más amplio
que es el ordenamiento internacional".
Expresa que no podría sostenerse con ribetes de razonabilidad que el hecho de tener drogas, por los
antecedentes y efectos que supone tal conducta, no trasciende de los límites del derecho a la intimidad. Es que,
una vez determinada por los poderes públicos la potencialidad dañosa de determinadas sustancias respecto de la
salud pública, su tenencia constituye una acción que trasciende aquel ámbito y es susceptible de ser castigada.
En apoyo a su postura cita un precedente de esta Sala caratulado: "Aguirre, Roque Javier s/recurso de casación"
rta. el 9/11/06.
Por último, solicita se conceda el recurso intentado, y en consecuencia se revoque la resolución de fs. 69/70
vta.
b) Al presentarse en el término de oficina para ampliar los fundamentos del recurso interpuesto, el Fiscal
General, Dr. Pedro Narvaiz, señaló que "... la declaración de inconstitucionalidad es un acto de suma gravedad
institucional, ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas gozan de presunción de legitimidad que
opera plenamente, y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la
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repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta".

Que "...el decisorio recurrido presenta déficit de fundamentación que resienten su validez intrínseca, en tanto
no se ha dado novedosa argumentación para demostrar que la norma declarada inconstitucional esté en pugna
con los preceptos de la Carta Magna en la resolución invocadas".
Recalca que "...la tenencia de estupefacientes cualquiera que fuese su cantidad, es conducta punible en los
términos del art. 14, segunda parte, de la ley 23.737, y que tal punición razonable no afecta ningún derecho
reconocido por la ley Fundamental" y que dicha conducta queda "fuera del ámbito de inmunidad del art. 19 de
la Constitución Nacional, toda vez que dicha conducta es proclive a ofender el orden y la moral pública o causar
peligro".
Por todo ello, solicita se haga lugar al recurso de casación interpuesto.
c) Por su parte, la Defensa Pública Oficial, en oportunidad de presentarse en el término de oficina, señala en
primer lugar que el recurso fiscal debe ser considerado inadmisible porque no existe el derecho al recurso para
esa parte, pues "... el remedio casatorio constituye, básicamente, una herramienta destinada a la preservación de
los derechos de los particulares, además de la regularidad de los actos de gobierno". Que ... "no existe un Estado
titular de derechos, como no sea, en el caso, el ejercicio de la acción penal, limitada por las razones de política
criminal. Y bien, esas razones de Estado adhirieron a un diseño en el que sólo las personas del llano guardan la
legitimación activa del recurso. Al menos, en la dimensión que se pretende en el presente caso, y frente a las
características de la resolución que se resiste".
Trae a colación jurisprudencia sentada por nuestro más Alto Tribunal en el fallo "Kang", en donde se
sostuvo que "... La regla constitucional del non bis in idem, no sólo veda la aplicación de una segunda pena por
un mismo hecho sino también la "exposición al riesgo de que ello ocurra"....por lo que la decisión recurrida
resulta equiparable a definitiva, pues en ese aspecto la garantía en cuestión está destinada a gobernar decisiones
previas al fallo final".
A su vez, hace referencia a la ausencia de una situación de urgencia que habilitara la detención del
encartado, como así también la inexistencia de un estado de sospecha real, que justificara que la policía
procediera a la requisa personal del recién nombrado. Es que "el simple y habitual hecho de estar sólo en una
plaza" no configura supuesto de urgencia o sospecha fundada que justifique la actividad desplegada en autos por
la prevención, con lo cual únicamente corresponde anular todo lo actuado de conformidad con lo establecido en
los arts. 174 y 471 del ordenamiento de rito.
Por otra parte cuestiona la constitucionalidad de los delitos de peligro abstracto, "...toda vez que ellos son
claramente trasgresores del principio de lesividad, en tanto y en cuanto no existe afectación a un bien jurídico,
requisito esencial para legitimar el poder de coacción estatal sobre una persona. En esta clase de delitos existe
solo una ficción de peligro "ordenado por la ley", en virtud de la sola tenencia de elementos considerados
peligrosos".
Afirma que "... en un Estado de Derecho, en el que rige el principio de lesividad, solo merecen ser punibles
aquellas acciones reprobables por sus efectos lesivos a terceros, situación que en modo alguno ocurre en el caso
...".
Peticiona que se declare la inconstitucionalidad del art. 14 segundo párrafo de la ley 23.737 por atentar
contra nuestra Carta
Magna.
Por último, solicita que se rechace el recurso interpuesto por la fiscalía.
TERCERO:
Que en atención a la índole de los planteos impetrados por la defensa durante el término de oficina habré de
referirme a aquel vinculado a la nulidad de la detención y requisa del imputado pues de prosperar, se tornará
abstracto el tratamiento de los restantes agravios.
Si bien llevo dicho que el Tribunal debe limitarse exclusivamente al estudio de los motivos propuestos ab
initio al interponerse el recurso (conf. mutatis mutandi causa Nº 9 "Sokolovicz, Mario Rubén s/rec. de casación"
Reg. 13 del 29/7/93), de advertirse un caso de nulidad absoluta, que es el caso de autos, abierta como está la
jurisdicción, corresponde actuar de acuerdo a lo dispuesto en el art. 168, segundo
párrafo del código de rito (conf. causas Nº 489 "Silberstein, Eric s/recurso de casación", reg. Nº 106/96 del

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15/4/96 y Nº 3914 "Griguol, Luciano F. y Romero Da Silva, Orlando R. s/rec. de casación" reg. 448/02 del
28/2/02).
Que sobre el punto resulta ilustrativo recordar cuanto sostuviera al votar en la causa Nº 6371 "Rocha Soares,
Eduardo s/recurso de casación" (Reg. 522/06 del 26/5/06) lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en Fallos: 321:2947 en torno a la opinión de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica,
en cuanto a que como regla general en lo referente a las excepciones que legitiman detenciones y requisas sin
orden judicial, ha dado especial relevancia al momento y lugar en que se realizó el procedimiento y a la
existencia de razones urgentes para corroborarlo, habiendo convalidado arrestos sin mandamiento judicial
practicados a la luz del día y en lugares públicos ("United States v. Watson" 423, U.S., 411, -1976-).
El mismo tribunal al desarrollar la doctrina de "causa probable" en el precedente "Terry v. Ohio", 392,
U.S.1, (1968), sostuvo que "cuando un oficial de policía advierte una conducta extraña que razonablemente lo
lleva a concluir, a la luz de su experiencia, que se está preparando alguna actividad delictuosa y que las personas
que tiene enfrente pueden estar armadas y ser peligrosas, y en el curso de su investigación se identifica como
policía y formula preguntas razonables, sin que nada en las etapas iniciales del procedimiento contribuya a
disipar el temor razonable por su seguridad o la de los demás, tiene derecho para su propia protección y la de los
demás en la zona, a efectuar una revisación limitada de las ropas externas de tales personas tratando de
descubrir armas que podrían usarse para asaltarlo. Conforme con la Cuarta Enmienda, tal es una revisación
razonable y las armas que se incauten pueden ser presentadas como prueba en contra de esas personas".
El citado tribunal, asimismo, estableció la legitimidad de los arrestos y requisas sin orden judicial que no
tuvieron por base la existencia de "causa probable" sino de "sospecha razonable". En tal sentido, manifestó que
al igual que ocurre con el concepto de "causa probable", la definición de "sospecha razonable" es necesario que
sea flexible. Así, en "Alabama v. White" 496, U.S., 325 (1990), consideró que esta última es un estándar
inferior de la primera, ya que puede surgir de información que es diferente en calidad -es menos confiable- o
contenido que la que requiere el concepto de "probable causa", pero que en ambos supuestos, la validez de la
información depende del contexto en que es obtenida y el grado de credibilidad de la fuente (conf. CSJN S. 304.
XXXVII. "Recurso de hecho deducido por el fiscal general ante la Cámara Nacional de Casación Penal en la
causa Szmilowsky, Tomás Alejandro s/causa Nº 4606/00" rta. el 6/2/03).
También cabe memorar que esta Sala ha dicho, hace ya tiempo, en la causa Nº 227 "Romero Saucedo,
Carlos s/recurso de casación", Reg. Nº 27, rta. el 3/3/95, que "Bien es cierto que el art. 18 de la Constitución
Nacional establece que "nadie puede ser...arrestado sino en virtud de una orden escrita de autoridad
competente". Aunque no es menos exacto que con dicho imperativo deben compatibilizarse las reglas
procedimentales que autorizan a los agentes de policía a practicar la detención de todo sujeto sorprendido en
flagrancia, y ello sin entrar en disquisiciones constitucionales en punto al sentido y alcance de las expresiones
"arresto" o "detención". En auxilio de esta interpretación concurre el art. 69 de nuestra ley fundamental que
autoriza la aprehensión cuando un legislador es sorprendido in fraganti delito. Motivos de coherencia
sistemática constitucional impiden pensar en una autorización respecto de legisladores que no pueda ser
extendida hacia al resto de los ciudadanos cuando la motivación parece centrarse en una sola razón: supeditar la
detención a la obtención de una orden judicial escrita impediría el cumplimiento de la misma en tiempo útil y su
eventual frustración".
Ahora bien, sentado ello y, a los efectos de determinar si resulta legítima la requisa objetada por la defensa,
habré de examinar el caso a la luz de las pautas señaladas precedentemente y de las circunstancias en que tuvo
lugar el procedimiento.
Así pues del acta obrante a fs. 3 se desprende que, el 5 de mayo de 2007 se hizo presente el móvil 655 del
Sistema de Emergencias 991 a cargo del Cabo primero, C. V., manifestando que "... fueron desplazados vía
radial a la Calle M. al ..., lugar donde se encuentra una plaza, a verificar personas consumiendo aparentemente
sustancias prohibidas. Que una vez en el lugar observaron al costado de un árbol un masculino al cual
procedieron a demorarlo e identificarlo y realizarle una requisa superficial siendo la persona identificada como
C. F. I. (...) ... se le secuestró desde el interior del bolsillo izquierdo del pantalón (01) envoltorio de papel
conteniendo 01 de plástico con sustancia blanquecina y ante la sospecha de que podría tratarse de sustancia
estupefaciente se trasladaron a esta División" (sic).
"Que una vez en la UUEE, se solicitó la presencia de testigo civil contando con la colaboración de uno solo
debido a la negativa de las demás personas a colaborar con el procedimiento, el que fue identificado como E. G.
S. ..., a continuación en presencia del mismo el Cabo 1ro. hizo entrega de los elementos secuestrados a la
persona de I., seguidamente se hace saber a los presentes que se procederá a realizar una requisa personal en una

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habitación cerrada a cargo del Agente R., en presencia del testigo civil la cual arroja resultado negativo....se
explica a los presentes que se procederá a realizar una prueba de narcotest orientativa para
cocaína...procedimiento que arrojó resultado positivo...". Por último, "Se haber a los presentes que consultado
con el sec. del Juzgado Federal Nº 1, Dr. Martín Bomba Royo, el cual una vez tomado conocimiento dispuso
que a la persona de I. se le haga conocer causa de detención en carácter de incomunicado..." (sic).
Cabe destacar que el Cabo 1º C. V., a fs. 2, relató en que circunstancias se efectuó la requisa y detención del
encartado, señalando que I. "... no supo justificar apropiadamente su estadía en el lugar por lo que el personal le
realizó una somera requisa sobre sus ropas detectando en el bolsillo izquierdo de su pantalón... un envoltorio
con polvo de color blanco ...". Asimismo dejó constancia de que "... en el lugar no se observaba persona alguna
que presencie dicho pronunciamiento".
Que de cuanto he transcripto a mi ver es claro que el obrar del personal preventor no puede ser convalidado
pues al interceptar al encausado, procediendo a su requisa y detención, careció de razonable sospecha para tal
cometido.
Es que el hecho de que I. no supiera justificar porqué se hallaba en la plaza en el momento que fue
interceptado, sin otros elementos que llevaran a presumir la existencia de la comisión de un delito, no alcanza
para proceder al amparo de las excepciones previstas en nuestro ordenamiento jurídico (conf. art. 184 inc. 5º en
concordancia con el 230 bis del CPPN), con lo cual dicho procedimiento deviene inválido, tal como lo ha
entendido la defensa.
Que la solución que propongo me exime de tratar los restantes planteos de la defensa por devenir abstractos
y, en consecuencia, propicio al acuerdo rechazar el recurso de casación interpuesto por la fiscalía, sin costas,
declarar la nulidad a partir de la fs. 2 y de todo lo obrado en consecuencia, y sobreseer a C. F. I. por el delito que
se le endilgara (arts. 172, 185 inc. 5º, 230 bis, 336 inc. 2º, 456 inc. 2º, 471, 530 y concordantes del CPPN).
El doctor Riggi dijo:
Que tal como afirma el colega que lleva la voz, advertimos en el supuesto traído a estudio, un caso de
nulidad absoluta por el cual correspondería al Tribunal actuar de conformidad con dispuesto en el art. 168,
segundo párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación (conf. causa Nº 489 "Silverstein, Eric s/rec. de
casación", reg. Nº 106/96 del 15/4/96).
En efecto, conforme surge de las constancias arrimadas a la causa, el cabo 1º C. V. "...a hs 17:00 aprox. fue
desplazado por vía radial a verificar en la calle M. ... personas consumiendo sustancias prohibidas. Al arribar al
lugar observaron que se trataba de una plaza..., en el cual se encontraba en el centro un individuo por lo que al
entrevistarse con el mismo se identificó como C. F. I. (...) DNI Nº ... con dlio. en Bº ... Mzna. "..." Lte. ...' el cual
no supo justificar apropiadamente su estadía en el lugar por lo que el personal realizó una somera requisa sobre
sus ropas detectando en bolsillo izq. inferior de su pantalón tres cuarto un envoltorio con un polvo color blanco,
por lo que se desplazaron previa consulta al oficial de servicio de S:E: 911, del Dpto. Drogas peligrosas donde
se realizaron las tareas de rigor a cargo del oficial de servicio del lugar" (conf. fs. 2).
Asimismo se desprende de la lectura de la pieza de mención que "...en el lugar no se observaba persona
alguna que presencie dicho procedimiento...".
Lo expuesto evidencia una absoluta orfandad probatoria y la consecuente ausencia de una sospecha
razonable que justifique el procedimiento de requisa y detención realizados, es decir que el mismo se practicó
sin que hubiese mediando en el caso la previa existencia de motivos suficientes que justificara el temperamento
de requisa adoptado.
Es que si bien la originaria intervención de los preventores podría haber estado legitimada por el
cumplimiento de tareas de prevención general, los sucesos, tal como surgen descriptos en las actuaciones
labradas, impiden sostener que existiese alguna circunstancia generadora del estado de sospecha y la
consecuente necesidad de proceder requeridos en la especie, la que claramente no se satisface con la exclusiva
mención de que el nombrado "... no justificó adecuadamente su estadía en el lugar ...", máxime si se tiene en
cuenta el sitio en que se hallaba y el momento, esto es, en una plaza pública en horas de la tarde; todo ello
sumado a la ausencia de testigos al momento en que se realizó la medida y a la inexistencia de otros datos de los
que sea razonable inferir la existencia de alguna actitud asumida por el imputado al pretender ser identificado
que determinara a los preventores a que sospecharan o conjeturaran sobre la posible comisión de un delito que
amerite la requisa y ante el resultado, la detención de I..
Por lo expuesto, adherimos a la solución propuesta por el doctor Tragant y emitimos nuestro voto en

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idéntico sentido.
La doctora Ledesma dijo:
Adhiero al voto de los colegas preopinantes y emito el mío en igual sentido, pues en el caso no se advierten
datos objetivos que hayan permitido al personal de la prevención presumir la existencia de elementos ilícitos, ni
la concurrencia de las "circunstancias previas o concomitantes" que justifiquen la requisa sin orden del juez,
único habilitado por la ley para efectuar el control de legalidad correspondiente.
Así es mi voto.
Por ello, en mérito de la votación que antecede el Tribunal resuelve: Rechazar el recurso de casación
deducido por el Representante del Ministerio Público Fiscal, sin costas; declarar la nulidad a partir de la fs. 2 y
de todo lo obrado en consecuencia, y sobreseer a C. F. I. por el delito que se le endilgare (arts. 172, 185 inc. 5º,
230 bis, 336 inc. 2º, 456 inc. 2º, 471, 530 y concordantes del CPPN). Regístrese, hágase saber y remítase al
Tribunal de origen, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío. - Angela E. Ledesma. - Eduardo R. Riggi.
- Guillermo J. Tragant.
2ª Instancia. - Buenos Aires, julio 24 de 2008.
El doctor Tragant dijo:
Primero: Que llega el expediente a conocimiento de esta Sala en virtud del recurso de casación interpuesto a
fs. 71/77 por el Sr. Fiscal General Subrogante ante la Cámara Federal de Apelaciones de Salta, Dr. Eduardo José
Villalba, contra la resolución dictada por dicho Tribunal, obrante a fs. 69/70 vta., que dispuso: "I. Declarar la
inconstitucionalidad de la aplicación al caso del art. 14 segundo párrafo de la ley 23.737 y, en mérito de ello,
revocar el auto de fs. 34/35 y vta. por el que se dispuso el procesamiento de C. F. I., de las demás condiciones
personales obrantes en autos, y sobreseerlo definitivamente (art. 336, inc. 4º del Código Procesal Penal de la
Nación) ...".
Que concedido por el a quo el remedio intentado mediante decisorio de fs. 78/78 vta., la impugnación fue
mantenida en esta instancia a fs. 85.
Puestos los autos en Secretaría por diez días, a los efectos de los arts. 465 primera parte y 466 del
ordenamiento ritual, se presentaron el Sr. Fiscal de Cámara, solicitando que se haga lugar al recurso interpuesto
(fs. 87/88 vta.), mientras que por su parte, la Sra. Defensora Pública Oficial ante esta instancia peticionó el
rechazo de la impugnación planteada (fs. 90/97 vta.).
Finalmente, habiéndose celebrado la audiencia prevista por el art. 468 del código de forma, según constancia
actuarial de fs.
102, el expediente quedó en condiciones de ser resuelto.
Segundo: a) Con invocación del inc. 1° del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación entiende la
recurrente que la resolución atacada ha incurrido en una errónea aplicación de la ley sustantiva.
Señala que si bien la Cámara de Apelaciones ha sostenido que el tóxico hallado en la prevención estaba
destinado inequívocamente al propio uso del encartado, no trascendiendo a otros potenciales consumidores, y la
conducta reprochada en autos estaría encuadrada en el tipo establecido por el art. 14, segundo párrafo de la ley
23.737 lo cierto es que, advirtiendo que dicha situación era idéntica a la resuelta por esa Tribunal en la causa Nº
184/05 caratulada: "Pereyra, Marcelo Fabián s/infracción a la ley 23.737", declaró la inconstitucionalidad del
artículo recién mencionado y en consecuencia dispuso el sobreseimiento del imputado.
Apunta que la resolución en crisis de modo alguno aportó o mencionó nuevos hechos o elementos
probatorios que no haya sido tenidos en cuenta por la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema de Justicia de
la Nación como ser, entre otros, "Colavini, Ariel O." rta. el 28/3/1978, "Montalvo, Ernesto A." rta. el
11/12/1990 (LA LEY, 1978-B, 444; 1991-C, 80), en donde se pronunció por la constitucionalidad del artículo
en cuestión.
Señala que "... al tipificar como delito la tenencia de estupefacientes para consumo personal el legislador lo
hizo sin distinción en cuanto a la cantidad, dado que al tratarse de un delito de peligro abstracto, cualquier
actividad relacionada con el consumo de drogas pone en peligro la moral, salud pública y hasta la misma
supervivencia de la Nación..." y que no se requiere para su consumación un resultado concreto en el mundo
exterior, sino la relevante posibilidad de que ello acontezca.
Es que el castigo del consumo entra asimismo dentro de las obligaciones contraídas al adherirse a las
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convenciones internacionales en vigor y que "... el art. 33 de la Convención Unica dispone que las partes no
permitirán la posesión de estupefacientes sin autorización legal, y ésta norma es autónoma respecto a las de los
arts. 30 y 31 que establecen la obligación de someter a controles la producción, el comercio y la circulación de
la droga. Esa tenencia sin autorización debe extenderse a la posesión para el consumo personal. También la
Convención de Viena de 1971, en el art. 36, comprende entre los comportamientos que las partes deben
considerar punibles, la posesión de dichas sustancias. Resulta claro, que el abuso de drogas es considerado
delito, y no hay que olvidar que el ordenamiento jurídico interno está inserto en aquel ordenamiento más amplio
que es el ordenamiento internacional".
Expresa que no podría sostenerse con ribetes de razonabilidad que el hecho de tener drogas, por los
antecedentes y efectos que supone tal conducta, no trasciende de los límites del derecho a la intimidad. Es que,
una vez determinada por los poderes públicos la potencialidad dañosa de determinadas sustancias respecto de la
salud pública, su tenencia constituye una acción que trasciende aquel ámbito y es susceptible de ser castigada.
En apoyo a su postura cita un precedente de esta Sala caratulado: "Aguirre, Roque Javier s/recurso de casación"
rta. el 9/11/06.
Por último, solicita se conceda el recurso intentado, y en consecuencia se revoque la resolución de fs. 69/70
vta.
b) Al presentarse en el término de oficina para ampliar los fundamentos del recurso interpuesto, el Fiscal
General, Dr. Pedro Narvaiz, señaló que "... la declaración de inconstitucionalidad es un acto de suma gravedad
institucional, ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas gozan de presunción de legitimidad que
opera plenamente, y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la
repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta".
Que "...el decisorio recurrido presenta déficit de fundamentación que resienten su validez intrínseca, en tanto
no se ha dado novedosa argumentación para demostrar que la norma declarada inconstitucional esté en pugna
con los preceptos de la Carta Magna en la resolución invocadas".
Recalca que "...la tenencia de estupefacientes cualquiera que fuese su cantidad, es conducta punible en los
términos del art. 14, segunda parte, de la ley 23.737, y que tal punición razonable no afecta ningún derecho
reconocido por la ley Fundamental" y que dicha conducta queda "fuera del ámbito de inmunidad del art. 19 de
la Constitución Nacional, toda vez que dicha conducta es proclive a ofender el orden y la moral pública o causar
peligro".
Por todo ello, solicita se haga lugar al recurso de casación interpuesto.
c) Por su parte, la Defensa Pública Oficial, en oportunidad de presentarse en el término de oficina, señala en
primer lugar que el recurso fiscal debe ser considerado inadmisible porque no existe el derecho al recurso para
esa parte, pues "... el remedio casatorio constituye, básicamente, una herramienta destinada a la preservación de
los derechos de los particulares, además de la regularidad de los actos de gobierno". Que ... "no existe un Estado
titular de derechos, como no sea, en el caso, el ejercicio de la acción penal, limitada por las razones de política
criminal. Y bien, esas razones de Estado adhirieron a un diseño en el que sólo las personas del llano guardan la
legitimación activa del recurso. Al menos, en la dimensión que se pretende en el presente caso, y frente a las
características de la resolución que se resiste".
Trae a colación jurisprudencia sentada por nuestro más Alto Tribunal en el fallo "Kang", en donde se
sostuvo que "... La regla constitucional del non bis in idem, no sólo veda la aplicación de una segunda pena por
un mismo hecho sino también la "exposición al riesgo de que ello ocurra"....por lo que la decisión recurrida
resulta equiparable a definitiva, pues en ese aspecto la garantía en cuestión está destinada a gobernar decisiones
previas al fallo final".
A su vez, hace referencia a la ausencia de una situación de urgencia que habilitara la detención del
encartado, como así también la inexistencia de un estado de sospecha real, que justificara que la policía
procediera a la requisa personal del recién nombrado. Es que "el simple y habitual hecho de estar sólo en una
plaza" no configura supuesto de urgencia o sospecha fundada que justifique la actividad desplegada en autos por
la prevención, con lo cual únicamente corresponde anular todo lo actuado de conformidad con lo establecido en
los arts. 174 y 471 del ordenamiento de rito.
Por otra parte cuestiona la constitucionalidad de los delitos de peligro abstracto, "...toda vez que ellos son
claramente trasgresores del principio de lesividad, en tanto y en cuanto no existe afectación a un bien jurídico,
requisito esencial para legitimar el poder de coacción estatal sobre una persona. En esta clase de delitos existe
solo una ficción de peligro "ordenado por la ley", en virtud de la sola tenencia de elementos considerados
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peligrosos".
Afirma que "... en un Estado de Derecho, en el que rige el principio de lesividad, solo merecen ser punibles
aquellas acciones reprobables por sus efectos lesivos a terceros, situación que en modo alguno ocurre en el caso
...".
Peticiona que se declare la inconstitucionalidad del art. 14 segundo párrafo de la ley 23.737 por atentar
contra nuestra Carta
Magna.
Por último, solicita que se rechace el recurso interpuesto por la fiscalía.
TERCERO:
Que en atención a la índole de los planteos impetrados por la defensa durante el término de oficina habré de
referirme a aquel vinculado a la nulidad de la detención y requisa del imputado pues de prosperar, se tornará
abstracto el tratamiento de los restantes agravios.
Si bien llevo dicho que el Tribunal debe limitarse exclusivamente al estudio de los motivos propuestos ab
initio al interponerse el recurso (conf. mutatis mutandi causa Nº 9 "Sokolovicz, Mario Rubén s/rec. de casación"
Reg. 13 del 29/7/93), de advertirse un caso de nulidad absoluta, que es el caso de autos, abierta como está la
jurisdicción, corresponde actuar de acuerdo a lo dispuesto en el art. 168, segundo
párrafo del código de rito (conf. causas Nº 489 "Silberstein, Eric s/recurso de casación", reg. Nº 106/96 del
15/4/96 y Nº 3914 "Griguol, Luciano F. y Romero Da Silva, Orlando R. s/rec. de casación" reg. 448/02 del
28/2/02).
Que sobre el punto resulta ilustrativo recordar cuanto sostuviera al votar en la causa Nº 6371 "Rocha Soares,
Eduardo s/recurso de casación" (Reg. 522/06 del 26/5/06) lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en Fallos: 321:2947 en torno a la opinión de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica,
en cuanto a que como regla general en lo referente a las excepciones que legitiman detenciones y requisas sin
orden judicial, ha dado especial relevancia al momento y lugar en que se realizó el procedimiento y a la
existencia de razones urgentes para corroborarlo, habiendo convalidado arrestos sin mandamiento judicial
practicados a la luz del día y en lugares públicos ("United States v. Watson" 423, U.S., 411, -1976-).
El mismo tribunal al desarrollar la doctrina de "causa probable" en el precedente "Terry v. Ohio", 392,
U.S.1, (1968), sostuvo que "cuando un oficial de policía advierte una conducta extraña que razonablemente lo
lleva a concluir, a la luz de su experiencia, que se está preparando alguna actividad delictuosa y que las personas
que tiene enfrente pueden estar armadas y ser peligrosas, y en el curso de su investigación se identifica como
policía y formula preguntas razonables, sin que nada en las etapas iniciales del procedimiento contribuya a
disipar el temor razonable por su seguridad o la de los demás, tiene derecho para su propia protección y la de los
demás en la zona, a efectuar una revisación limitada de las ropas externas de tales personas tratando de
descubrir armas que podrían usarse para asaltarlo. Conforme con la Cuarta Enmienda, tal es una revisación
razonable y las armas que se incauten pueden ser presentadas como prueba en contra de esas personas".
El citado tribunal, asimismo, estableció la legitimidad de los arrestos y requisas sin orden judicial que no
tuvieron por base la existencia de "causa probable" sino de "sospecha razonable". En tal sentido, manifestó que
al igual que ocurre con el concepto de "causa probable", la definición de "sospecha razonable" es necesario que
sea flexible. Así, en "Alabama v. White" 496, U.S., 325 (1990), consideró que esta última es un estándar
inferior de la primera, ya que puede surgir de información que es diferente en calidad -es menos confiable- o
contenido que la que requiere el concepto de "probable causa", pero que en ambos supuestos, la validez de la
información depende del contexto en que es obtenida y el grado de credibilidad de la fuente (conf. CSJN S. 304.
XXXVII. "Recurso de hecho deducido por el fiscal general ante la Cámara Nacional de Casación Penal en la
causa Szmilowsky, Tomás Alejandro s/causa Nº 4606/00" rta. el 6/2/03).
También cabe memorar que esta Sala ha dicho, hace ya tiempo, en la causa Nº 227 "Romero Saucedo,
Carlos s/recurso de casación", Reg. Nº 27, rta. el 3/3/95, que "Bien es cierto que el art. 18 de la Constitución
Nacional establece que "nadie puede ser...arrestado sino en virtud de una orden escrita de autoridad
competente". Aunque no es menos exacto que con dicho imperativo deben compatibilizarse las reglas
procedimentales que autorizan a los agentes de policía a practicar la detención de todo sujeto sorprendido en
flagrancia, y ello sin entrar en disquisiciones constitucionales en punto al sentido y alcance de las expresiones
"arresto" o "detención". En auxilio de esta interpretación concurre el art. 69 de nuestra ley fundamental que
autoriza la aprehensión cuando un legislador es sorprendido in fraganti delito. Motivos de coherencia
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sistemática constitucional impiden pensar en una autorización respecto de legisladores que no pueda ser
extendida hacia al resto de los ciudadanos cuando la motivación parece centrarse en una sola razón: supeditar la
detención a la obtención de una orden judicial escrita impediría el cumplimiento de la misma en tiempo útil y su
eventual frustración".
Ahora bien, sentado ello y, a los efectos de determinar si resulta legítima la requisa objetada por la defensa,
habré de examinar el caso a la luz de las pautas señaladas precedentemente y de las circunstancias en que tuvo
lugar el procedimiento.
Así pues del acta obrante a fs. 3 se desprende que, el 5 de mayo de 2007 se hizo presente el móvil 655 del
Sistema de Emergencias 991 a cargo del Cabo primero, C. V., manifestando que "... fueron desplazados vía
radial a la Calle M. al ..., lugar donde se encuentra una plaza, a verificar personas consumiendo aparentemente
sustancias prohibidas. Que una vez en el lugar observaron al costado de un árbol un masculino al cual
procedieron a demorarlo e identificarlo y realizarle una requisa superficial siendo la persona identificada como
C. F. I. (...) ... se le secuestró desde el interior del bolsillo izquierdo del pantalón (01) envoltorio de papel
conteniendo 01 de plástico con sustancia blanquecina y ante la sospecha de que podría tratarse de sustancia
estupefaciente se trasladaron a esta División" (sic).
"Que una vez en la UUEE, se solicitó la presencia de testigo civil contando con la colaboración de uno solo
debido a la negativa de las demás personas a colaborar con el procedimiento, el que fue identificado como E. G.
S. ..., a continuación en presencia del mismo el Cabo 1ro. hizo entrega de los elementos secuestrados a la
persona de I., seguidamente se hace saber a los presentes que se procederá a realizar una requisa personal en una
habitación cerrada a cargo del Agente R., en presencia del testigo civil la cual arroja resultado negativo....se
explica a los presentes que se procederá a realizar una prueba de narcotest orientativa para
cocaína...procedimiento que arrojó resultado positivo...". Por último, "Se haber a los presentes que consultado
con el sec. del Juzgado Federal Nº 1, Dr. Martín Bomba Royo, el cual una vez tomado conocimiento dispuso
que a la persona de I. se le haga conocer causa de detención en carácter de incomunicado..." (sic).
Cabe destacar que el Cabo 1º C. V., a fs. 2, relató en que circunstancias se efectuó la requisa y detención del
encartado, señalando que I. "... no supo justificar apropiadamente su estadía en el lugar por lo que el personal le
realizó una somera requisa sobre sus ropas detectando en el bolsillo izquierdo de su pantalón... un envoltorio
con polvo de color blanco ...". Asimismo dejó constancia de que "... en el lugar no se observaba persona alguna
que presencie dicho pronunciamiento".
Que de cuanto he transcripto a mi ver es claro que el obrar del personal preventor no puede ser convalidado
pues al interceptar al encausado, procediendo a su requisa y detención, careció de razonable sospecha para tal
cometido.
Es que el hecho de que I. no supiera justificar porqué se hallaba en la plaza en el momento que fue
interceptado, sin otros elementos que llevaran a presumir la existencia de la comisión de un delito, no alcanza
para proceder al amparo de las excepciones previstas en nuestro ordenamiento jurídico (conf. art. 184 inc. 5º en
concordancia con el 230 bis del CPPN), con lo cual dicho procedimiento deviene inválido, tal como lo ha
entendido la defensa.
Que la solución que propongo me exime de tratar los restantes planteos de la defensa por devenir abstractos
y, en consecuencia, propicio al acuerdo rechazar el recurso de casación interpuesto por la fiscalía, sin costas,
declarar la nulidad a partir de la fs. 2 y de todo lo obrado en consecuencia, y sobreseer a C. F. I. por el delito que
se le endilgara (arts. 172, 185 inc. 5º, 230 bis, 336 inc. 2º, 456 inc. 2º, 471, 530 y concordantes del CPPN).
El doctor Riggi dijo:
Que tal como afirma el colega que lleva la voz, advertimos en el supuesto traído a estudio, un caso de
nulidad absoluta por el cual correspondería al Tribunal actuar de conformidad con dispuesto en el art. 168,
segundo párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación (conf. causa Nº 489 "Silverstein, Eric s/rec. de
casación", reg. Nº 106/96 del 15/4/96).
En efecto, conforme surge de las constancias arrimadas a la causa, el cabo 1º C. V. "...a hs 17:00 aprox. fue
desplazado por vía radial a verificar en la calle M. ... personas consumiendo sustancias prohibidas. Al arribar al
lugar observaron que se trataba de una plaza..., en el cual se encontraba en el centro un individuo por lo que al
entrevistarse con el mismo se identificó como C. F. I. (...) DNI Nº ... con dlio. en Bº ... Mzna. "..." Lte. ...' el cual
no supo justificar apropiadamente su estadía en el lugar por lo que el personal realizó una somera requisa sobre
sus ropas detectando en bolsillo izq. inferior de su pantalón tres cuarto un envoltorio con un polvo color blanco,
por lo que se desplazaron previa consulta al oficial de servicio de S:E: 911, del Dpto. Drogas peligrosas donde
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se realizaron las tareas de rigor a cargo del oficial de servicio del lugar" (conf. fs. 2).
Asimismo se desprende de la lectura de la pieza de mención que "...en el lugar no se observaba persona
alguna que presencie dicho procedimiento...".
Lo expuesto evidencia una absoluta orfandad probatoria y la consecuente ausencia de una sospecha
razonable que justifique el procedimiento de requisa y detención realizados, es decir que el mismo se practicó
sin que hubiese mediando en el caso la previa existencia de motivos suficientes que justificara el temperamento
de requisa adoptado.
Es que si bien la originaria intervención de los preventores podría haber estado legitimada por el
cumplimiento de tareas de prevención general, los sucesos, tal como surgen descriptos en las actuaciones
labradas, impiden sostener que existiese alguna circunstancia generadora del estado de sospecha y la
consecuente necesidad de proceder requeridos en la especie, la que claramente no se satisface con la exclusiva
mención de que el nombrado "... no justificó adecuadamente su estadía en el lugar ...", máxime si se tiene en
cuenta el sitio en que se hallaba y el momento, esto es, en una plaza pública en horas de la tarde; todo ello
sumado a la ausencia de testigos al momento en que se realizó la medida y a la inexistencia de otros datos de los
que sea razonable inferir la existencia de alguna actitud asumida por el imputado al pretender ser identificado
que determinara a los preventores a que sospecharan o conjeturaran sobre la posible comisión de un delito que
amerite la requisa y ante el resultado, la detención de I..
Por lo expuesto, adherimos a la solución propuesta por el doctor Tragant y emitimos nuestro voto en
idéntico sentido.
La doctora Ledesma dijo:
Adhiero al voto de los colegas preopinantes y emito el mío en igual sentido, pues en el caso no se advierten
datos objetivos que hayan permitido al personal de la prevención presumir la existencia de elementos ilícitos, ni
la concurrencia de las "circunstancias previas o concomitantes" que justifiquen la requisa sin orden del juez,
único habilitado por la ley para efectuar el control de legalidad correspondiente.
Así es mi voto.
Por ello, en mérito de la votación que antecede el Tribunal resuelve: Rechazar el recurso de casación
deducido por el Representante del Ministerio Público Fiscal, sin costas; declarar la nulidad a partir de la fs. 2 y
de todo lo obrado en consecuencia, y sobreseer a C. F. I. por el delito que se le endilgare (arts. 172, 185 inc. 5º,
230 bis, 336 inc. 2º, 456 inc. 2º, 471, 530 y concordantes del CPPN). Regístrese, hágase saber y remítase al
Tribunal de origen, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío. - Angela E. Ledesma. - Eduardo R. Riggi.
- Guillermo J. Tragant.

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Citas Legales:
ley 23.737 (Adla, XLIX-D, 3692).
Nota a fallo:
Grappasonno, Nicolás; ~ Requisa personal sin orden judicial y la sospecha razonable

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