Sentencia C-186/11

RESTRICCION DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD PRIVADA

RESPECTO DE ACUERDOS SUSCRITOS ENTRE PARTICULARES PARA
ACUDIR A LA JUSTICIA ARBITRAL-Es constitucionalmente legítima

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos de claridad, certeza,

especificidad, pertinencia y suficiencia

AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD PRIVADA Y LA LIBERTAD

CONTRACTUAL-Evolución jurisprudencial

AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD PRIVADA-Manifestaciones

Según ha reconocido esta Corporación actualmente la autonomía de la voluntad privada se

manifiesta de la siguiente manera: (i) En la existencia de libertad contractual sujeta a
especiales restricciones cuando por ejemplo están en juego derechos fundamentales, se trata
de servicios públicos, una de las partes ocupe una posición dominante o los acuerdos versen
sobre prácticas restrictivas de la competencia; (ii) se entiende que el ejercicio de la
autonomía de la voluntad y la libertad contractual persigue no sólo el interés particular sino
también el interés público o bienestar común; (iii) corresponde al Estado intervenir para
controlar la producción de efectos jurídicos o económicos, con el propósito de evitar el
abuso de los derechos; (iv) el papel del juez consiste en velar por la efectiva protección de
los derechos de las partes, sin atender exclusivamente la intención de los contratantes.

INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA-Justificación constitucional

LIBERTAD ECONOMICA EN MATERIA DE SERVICIOS PUBLICOS-Alcance

En lo concerniente a los servicios públicos, la intervención económica adquiere una

finalidad específica, consistente en asegurar la satisfacción de necesidades básicas que
se logra con su prestación, y tiene un soporte constitucional expreso en el artículo 334
de la Carta. Pero, “adicionalmente, en tal materia el Estado dispone de especiales
competencias de regulación, control y vigilancia, pues tal prestación se considera inherente
a la finalidad social del Estado, por lo cual es deber de las autoridades asegurar que ella sea
eficiente y cobije a todos los habitantes del territorio nacional”. Así, por cuanto los servicios
públicos son una actividad económica que compromete la satisfacción de las necesidades
básicas de la población, y por ello mismo la eficacia de ciertos derechos fundamentales, “la
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intervención del Estado en la actividad de los particulares que asumen empresas dedicadas a
este fin es particularmente intensa, y su prestación se somete a especial regulación y control.

LIBERTAD ECONOMICA-Alcance según la jurisprudencia

Sobre las libertades económicas baste recordar aquí que la jurisprudencia constitucional ha
señalado que (i) se encuentran reconocidas y garantizadas por la Constitución, dentro de los
límites del bien común y del interés social; (ii) la libertad económica comprende los
conceptos de libertad de empresa y libertad de competencia; (iii) la libertad económica es
expresión de valores de razonabilidad y eficiencia en la gestión económica para la
producción de bienes y servicios y permite el aprovechamiento de la capacidad creadora de
los individuos y de la iniciativa privada; (iv) la competencia se presenta cuando un conjunto
de empresarios (personas naturales o jurídicas), en un marco normativo, de igualdad de
condiciones, ponen sus esfuerzos o recursos en la conquista de un determinado mercado de
bienes y servicios; (v) la libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra
como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones; (vi) las libertades
económicas no son derechos fundamentales; y (vii) el juez constitucional aplica un test débil
de proporcionalidad para efectos de determinar la conformidad de una intervención del
legislador en las libertades económicas.

LIBERTAD ECONOMICA-Condiciones para su limitación

En materia de restricción de las libertades económicas la jurisprudencia constitucional ha

señalado que son constitucionalmente legítimas de cumplir las siguientes condiciones: (i)
debe llevarse a cabo por ministerio de la ley; (ii) debe respetar el “núcleo esencial” de la
libertad de empresa; (iii) debe obedecer al principio de solidaridad o a alguna de las
finalidades expresamente señalada por la Constitución; y (iv) debe responder a criterios de
razonabilidad y proporcionalidad en sentido lato. De lo anterior se concluye, entonces, que
los poderes de intervención del Estado en materia de servicios públicos en general llevan
aparejados la facultad de restringir las libertades económicas de los particulares que
concurren a su prestación. Esta facultad se desprende a su vez de la amplia libertad de
configuración de legislador en materia económica y especialmente cuando se trata de la
regulación de los servicios públicos, la cual ha sido puesta de relieve por la jurisprudencia
constitucional.

COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES CRC-Naturaleza

jurídica /INTERVENCION ESTATAL EN LA ECONOMIA Y RESERVA DE
LEY EN MATERIA DE RESTRICCION DE PRINCIPIOS Y DERECHOS

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CONSTITUCIONALES-Desarrollo jurisprudencial/SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS-Competencia para determinar el régimen jurídico

CONSTITUCION POLITICA-Extiende el principio de reserva de ley a la

determinación del régimen de regulación de la prestación de los servicios
públicos/RESERVA DE LEY EN EL AMBITO DE SERVICIOS PUBLICOS
COMO EXPRESION DEL PRINCIPIO DEMOCRATICO-Finalidad

Esta Corporación ha sostenido que en materia de servicios públicos existe un principio de

reserva de ley, en tal sentido ha señalado que: La Constitución extiende el principio de
reserva de ley a la determinación del régimen de regulación de la prestación de los servicios
públicos. Ello obedece a la importancia de tales servicios no sólo en el ámbito económico
sino social, en especial en cuanto al acceso a ellos es necesario para que las personas
puedan gozar efectivamente de sus derechos. La reserva de ley en estos ámbitos, como
expresión del principio democrático, busca que el régimen de los servicios públicos sea el
resultado de un proceso de deliberación pluralista, público, abierto a la participación de
todos y responsable ante las personas que sean usuarios de dichos servicios. Así mismo el
Presidente de la República también participa en la configuración de algunos aspectos
relativos a la prestación de los servicios públicos. Sobre el particular, cabe advertir que,
además de ejercer la potestad reglamentaria sobre las leyes que en materia de servicios
públicos expida el legislador (C.P. art. 189-11), el Presidente de la República tiene a su
cargo las funciones específicas de “Ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los
servicios públicos” (C.P. art. 189-22 y 370), y de “señalar, con sujeción a la ley, las
políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos
domiciliarios...” (C.P. art. 370). Como se advierte por la propia Constitución, estas
funciones presidenciales se encuentran sujetas a la observancia de los mandatos
constitucionales en esta materia y a las disposiciones normativas que establezca el
legislador. De igual manera, la función de fijación de políticas generales de administración
y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, debe ser ejercida conforme a
los parámetros generales que establezca el legislador.

REGIMEN JURIDICO DE SERVICIOS PUBLICOS-Fijación por

legislador/PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Inspección, vigilancia y control de
la prestación de servicios públicos/PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Políticas de
administración y control de eficiencia de los servicios públicos
domiciliarios/FUNCION DE REGULACION ESTATAL-La ley puede prever la
creación de órganos especializados para ejercer dicha función/COMISION DE
REGULACION-Función estatal de regulación de servicios públicos atribuido por la
ley

Es el legislador la autoridad pública encargada de establecer el régimen jurídico de los

servicios públicos, facultad que debe ejercer dentro de los precisos y estrictos términos
establecidos en la Carta Política y con sujeción al marco constitucional anteriormente
señalado. Por su parte, teniendo en cuenta el régimen legal, al Presidente de la República le
corresponde ejercer la inspección, la vigilancia y el control de la prestación de estos

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servicios y fijar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los

servicios públicos domiciliarios. Lo anterior no quiere decir que la posibilidad de
configuración normativa en la materia se reserve al Legislador y al Presidente de la
República, pues como ha reconocido esta Corporación “la función estatal de regulación
socio-económica ha venido adquiriendo un contenido que la diferencia de las demás
funciones de intervención estatal en la economía. Así la función estatal de regulación está
segmentada por sectores de actividad económica o social, de tal manera que la regulación
de un sector pueda responder a las especificidades del mismo”, de manera tal que la ley
puede prever la creación de órganos especializados para ejercer dicha función estatal, papel
que distintos cuerpos normativos, entre los que se cuenta la Ley 1341 de 2009, han atribuido
a las comisiones de regulación.

FUNCION JURISDICCIONAL POR PARTICULARES-Se ejerce cuando actúan

como conciliadores o árbitros habilitados por las partes/ARBITRAMENTO-
Definición/ARBITRAMENTO-Características básicas/ARBITRAMENTO-
Regulación legislativa

De conformidad con el artículo 116 constitucional “los particulares pueden ser investidos
transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de (…) árbitros
habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que
determine la ley”. El arbitramento constituye un mecanismo jurídico “en virtud del cual las
partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando
anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte”. De acuerdo con la jurisprudencia de esta
Corporación, sus características centrales son las siguientes: (i) Se trata de un mecanismo
alternativo de solución de conflictos autorizado por la Constitución (art.116 CP), por medio
del cual, previa autorización del Legislador, las partes pueden investir a los particulares de
la función de administrar justicia. (ii) Se rige por el principio de voluntariedad o libre
habilitación (art.116 CP), lo cual supone que "tiene que partir de la base de que es la
voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para
actuar". De esta manera, “la voluntad de las partes activa tanto la jurisdicción arbitral
como las competencias y atribuciones de las personas que obrarán como árbitros”. No
obstante, la jurisprudencia ha advertido que “si bien el acceso a la justicia arbitral es
voluntario, la función de administración de justicia por árbitros deberá desarrollarse ´en los
términos que determine la ley´ (C.P. art. 116)”. (iii) Es un mecanismo de carácter temporal
(art.116 CP), porque su existencia se da solamente para la resolución del caso específico
sometido a consideración de los árbitros. En palabras de la Corte, “no es concebible que el
ejercicio de la jurisdicción, como función estatal, se desplace de manera permanente y
general a los árbitros y conciliadores (C.P. art. 113)”. (iv) Es excepcional, pues así lo
establece expresamente el artículo 116 de la Carta. Sin embargo, más allá del argumento
normativo, esta característica se explica si se tiene en cuenta que “existen bienes jurídicos

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cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular, así haya sido voluntariamente
designado por las partes enfrentadas”. (v) Es una institución de orden procesal, lo cual
significa que el arbitramento “garantiza los derechos de las partes enfrentadas disponiendo
de una serie de etapas y oportunidades para la discusión de los argumentos, la valoración de
las pruebas aportadas y, aún, la propia revisión de los pronunciamientos hechos por los
árbitros”. Por otra parte el Constituyente otorgó al Legislador un amplio margen de
configuración en materia de arbitraje, pues el artículo 116 de la Constitución es claro en
autorizar su existencia “en los términos que determine la ley”. Así lo ha reconocido
insistentemente esta Corporación. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional también ha
advertido que “la intervención del legislador en esta materia, pese a ser discrecional, no
puede convertir en inane la opción que el Constituyente otorgó a los sujetos involucrados en
un conflicto de acceder a mecanismos alternos de administración de justicia”. Ahora bien, la
jurisprudencia de esta Corporación ha concebido el arbitramento como una modalidad por
medio de la cual se ejerce función jurisdiccional, lo que visto desde otra perspectiva significa
que se trata un mecanismo que permite la realización material del derecho de acceso a la
administración de justicia.

PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD PRIVADA-Fundamento de los

mecanismos alternativos de solución de conflictos

La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el principio de la autonomía de la

voluntad privada es el fundamento del arbitramento, pues “si los sujetos de derecho, según
las regulaciones legales, tienen la capacidad de gobernar sus derechos según les plazca,
siéndoles posible adquirirlos, gozarlos, gravarlos, transferirlos, o extinguirlos, posible
también les es acordar la solución de los conflictos que comprometen sus derechos
subjetivos”. Sobre este particular concluyó la Corte en la sentencia SU-174de 2007: El
anterior recuento jurisprudencial demuestra, en síntesis, la importancia dada por la
Constitución a la autonomía de las partes como fundamento del origen de cada proceso
arbitral, y que el principio de habilitación voluntaria de la justicia arbitral por las partes ha
sido uno de los ejes cardinales de la doctrina constitucional sobre el tema, en aplicación del
artículo 116 de la Carta. Incluso el Legislador debe respetar la autonomía de la voluntad de
las partes. La Corte ha concluido que son contrarias a este principio esencial que determina
el origen, los alcances, el ámbito y los efectos del arbitramento las normas legales que (i)
imponen a los particulares en determinados contextos la obligación de acudir al arbitraje;
(ii) exigen a ciertas empresas estatales someter las diferencias que puedan surgir en los
contratos que celebran a procesos arbitrales; (iii) obligan a las partes en ciertos tipos de
contratos a incluir una cláusula compromisoria; o (iv) atribuyen funciones arbitrales a
entidades o individuos que no han sido expresamente habilitados por las partes en ejercicio
de su voluntad libre y autónoma.

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ARBITRABILIDAD OBJETIVA-Límites

No todas las cuestiones litigiosas pueden ser sometidas a arbitramento. Como ha señalado
esta Corporación “[e]n términos generales, únicamente se pueden sujetar a este tipo de
procedimiento los asuntos de naturaleza transigible, que pueden ser objeto de libre
disposición, negociación o renuncia por las partes en conflicto y, en consecuencia, se
incluyen dentro de la órbita de su voluntad”. En distintas providencias se han identificado
algunas controversias reservadas a la jurisdicción permanente del Estado. Por ejemplo, en
la sentencia C-242 de 1997 la Corte señaló que no pueden someterse a decisión arbitral los
temas relacionados con el estado civil de las personas. Luego, en la sentencia C-294 de
1995, se indicaron como ejemplos de asuntos no sujetos a transacción: las obligaciones
amparadas por leyes “en cuya observancia estén interesados el orden y las buenas
costumbres”, al tenor del artículo 16 del Código Civil; las cuestiones relacionadas con los
derechos de los incapaces; o los conflictos relacionados con derechos de los cuales la ley
prohíbe a sus titulares disponer. También han sido incluidos en esta categoría, el conjunto
de derechos mínimos de los trabajadores. Por otra parte con ocasión del examen de
constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993 (Estatuto de Contratación
Estatal), que regulan el tema del arbitramento en los contratos administrativos, la Corte
Constitucional en la sentencia C-1436 de 2000 precisó el alcance del arbitramento en esta
materia. La Corte reiteró, en primer lugar, que de la definición legal del arbitramento, se
infiere que la competencia de los árbitros es restringida por límites materiales atinentes al
asunto objeto de arbitramento, dado que sólo pueden pronunciarse sobre materias
transigibles. En ese orden de ideas, se afirmó que los árbitros no pueden pronunciarse sobre
asuntos que involucran el orden público, la soberanía nacional o el orden constitucional, que
están reservados por su naturaleza a la decisión de los órganos jurisdiccionales del Estado.

ACTO ADMINISTRATIVO-Control de legalidad

RESERVA LEGAL EN MATERIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS-No excluye la atribución de funciones de regulación a órganos
especializados/COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES CRC-
Funciones /REGULACION DE CARACTER IMPERATIVO-Alcance

AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD EN MATERIA DE JUSTICIA ARBITRAL-

Limitaciones no tienen que ser establecidas mediante ley estatutaria

Referencia: expediente D-8226

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo

22 (parcial) de la Ley 1341 de 2009. “Por la cual
se definen principios y conceptos sobre la sociedad
de la información y la organización de las
Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones -TIC-, se crea la Agencia

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 Expediente D- 8226

Nacional del espectro y se dictan otras

disposiciones”.

Actor:
Henry Tapiero Jiménez

Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Bogotá D. C., marzo dieciséis (16) de dos mil once (2011).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones

constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha
proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública, consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, el

ciudadano Henry Tapiero Jiménez solicita la declaratoria de inexequibilidad de algunos apartes
contenidos en el numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1321 de 2009.

Mediante auto de septiembre dos (02) de dos mil diez (2010) el Magistrado Sustanciador
admitió la demanda presentada, en la misma providencia ordenó su fijación en lista en la
Secretaría General de esta Corporación y decidió comunicar la iniciación del proceso al
Presidente del Congreso, al Presidente de la República, al Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones, al Ministerio del Interior y de Justicia y a la Comisión de
Regulación de Comunicaciones, para que, dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de
la comunicación respectiva, se pronunciaran sobre la constitucionalidad o
inconstitucionalidad del precepto demandado. En la misma providencia invitó al
Departamento de Derecho de las Telecomunicaciones de la Universidad Externado de
Colombia, a la Universidad del Rosario y a la Universidad Javeriana para que, de estimarlo
conveniente, intervinieran en el proceso. Por último, ordenó correr traslado al Procurador
General de la Nación para que emitiera el concepto correspondiente.

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 Expediente D- 8226

Dentro del término de fijación en lista fueron allegados al expediente los escritos de
intervención presentados por (i) el ciudadano Juan Manuel Charry Urueña, en representación
del Misterio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones; ii) la ciudadana
Zoila Consuelo Vargas Mesa, apoderada especial de la Comisión de Regulación de
Comunicaciones; (iii) la ciudadana Martha Cediel de Peña; (iv) el ciudadano Edgar González
López; (v) el ciudadano Hernando Herrera Mercado; y (vi) el ciudadano Fabián Andrés
Hernández Ramírez. Vencido el término de fijación en lista presentaron sendos escritos de
intervención los ciudadanos Andrés Téllez Ramírez y Luisa Fernanda García. El seis (06) de
octubre de dos mil diez (2010) fue radicado en la Secretaria General de esta Corporación el
concepto emitido por el Procurador General de la Nación.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales correspondientes, entra la Corte a decidir

sobre la demanda de la referencia.

2. La disposición acusada

A continuación se trascribe, subrayado, el enunciado normativo demandado:

LEY 1341 DE 2009

(julio 30)
Diario Oficial No. 47.426 de 30 de julio de 2009
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información
y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –
TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones.

EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:

ARTÍCULO 22. FUNCIONES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE

COMUNICACIONES. Son funciones de la Comisión de Regulación de
Comunicaciones las siguientes:
(…)
9. Resolver las controversias, en el marco de sus competencias, que se susciten
entre los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones. Ningún
acuerdo entre proveedores podrá menoscabar, limitar o afectar la facultad de
intervención regulatoria, y de solución de controversias de la Comisión de
Regulación de Comunicaciones, así como el principio de la libre competencia.

3. La demanda

A juicio del actor, el enunciado normativo demandado resulta contrario a lo señalado por los
artículos 2, 4, 6, 13, 16, 58, 83, 95, 116, 150, 152, 229 y 333 constitucionales.

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Como punto de partida expone que la Ley 142 de 1994 atribuía a la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones competencia para resolver conflictos entre las empresas de servicios
públicos, competencia que la Ley 1341 de 2009 asigna a la Comisión de Regulación de
Comunicaciones (en adelante CRC). Entiende que se trata de una competencia de naturaleza
administrativa y no jurisdiccional, en consecuencia considera que los actos que se expidan en
razón de su ejercicio son de carácter administrativo, susceptibles de control de legalidad por
parte de la jurisdicción contencioso administrativa.

Indica que el enunciado acusado tiene una redacción vaga pues, en primer lugar, no aclara si los
acuerdos entre los proveedores que afecten la facultad de intervención de la CRC son nulos,
ineficaces, inoponibles o inexistentes. Agrega que “en la medida en que no se establecen para
la CRC, especificaciones ni condicionamientos para el ejercicio de esta facultad, la misma
resultará aplicable sin que para el ente regulador sea indispensable realizar un juicio de
procedencia de la aplicación de tal facultad en el caso concreto, con base en un marco legal
predefinido”.

Sostiene, así mismo, que la indeterminación del enunciado demandado da lugar a diversas
hipótesis de aplicación, por ejemplo, cuando al CRC emite normatividad de carácter general o
particular con posterioridad a la celebración de un acuerdo válido entre operadores
“normatividad que así resultará aplicable de manera automática, por encima del acuerdo
particular (…) Así, resultaría posible, por ejemplo, que la regulación expedida por la CRC
tenga efectos retroactivos sobre los acuerdos válidamente celebrados por particulares (…)”.

El primer cargo que formula el actor consiste en que la expresión acusada restringe de manera
indebida la autonomía de la voluntad privada de los particulares, que se desprende de una
interpretación armónica de los artículos 2, 6, 16, 58 y 333 de la Constitución. Señala que este
principio solo puede ser limitado por el Legislador, mediante la expedición de un marco jurídico
preciso, pero que la disposición demandada confía tal labor a un ente de carácter administrativo:
la Comisión de Regulación de Comunicaciones. Entiende, entonces, que el precepto acusado es
inconstitucional por dos razones, en primer lugar porque la ley debió fijar de manera precisa las
condiciones de intervención de la CRC en materia de la autonomía privada y, adicionalmente,
porque el Legislador deslegalizó la materia al confiar a una entidad administrativa la posibilidad
de intervenir en el ejercicio de una prerrogativa constitucional.

Expresa que los acuerdos suscritos entre los proveedores corresponden al legítimo ejercicio de
la autonomía de la voluntad privada y por lo tanto no pueden ser dejados sin efectos en virtud de
la competencia reguladora de la Comisión, pues considera que tales límites debió fijarlos el
legislador directamente. Añade que la Ley 1341 de 2009 tampoco fija un régimen de los actos y

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 Expediente D- 8226

contratos de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones y se limita a atribuir

una potestad genérica al ente administrativo que puede afectar los derechos y libertades de éstos
últimos.

Añade que debido a la vaga redacción del texto acusado puede entenderse que la Comisión
mediante la expedición de regulaciones generales o especiales puede dejar sin efectos los
acuerdos entre proveedores, sin necesidad de un procedimiento especial, lo que atenta contra el
principio de confianza legítima, los derechos adquiridos y puede afectar también la propiedad
privada, pues dichos convenios son una materialización de tales derechos. Al respecto consigna:
“en la medida en que como los acuerdos privados de los proveedores pueden quedar limitados
en su validez y efectos por la regulación de la CRC, los derechos adquiridos con arreglo a la
ley del derecho privado, podrían verse desconocidos sin fórmula de juicio alguno, pues la
regulación podría entrar a anular o dejar sin efectos dichos acuerdos”.

Considera que el precepto acusado también vulnera el principio de legalidad, pues corresponde
al legislador establecer los límites al ejercicio de la libertad económica, según el tenor del
artículo 333 constitucional. Argumenta que los acuerdos entre proveedores corresponde al
legítimo ejercicio de la libertad contractual, comprendida dentro del ámbito protegido por la
libertad económica, razón por la cual no puede ser limitada en virtud de disposiciones de
carácter administrativo expedidas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones.

Alude al numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, precepto que atribuye a la CRC la
función de resolver las controversias que se susciten entre los proveedores de redes y servicios
de telecomunicaciones, y entiende que se trata de una función de índole eminentemente
administrativa y no jurisdiccional. A partir de esta primera inferencia concluye que la
disposición acusada, al prever que los acuerdos entre particulares no pueden menoscabar la
facultad de resolución de controversias en cabeza de la CRC, cercena la autonomía de los
particulares de acudir para solucionar sus conflictos a mecanismos tales como el arbitraje, razón
por la cual limita el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia,
restricción que además se realiza mediante una ley ordinaria desconociendo la reserva de ley
estatutaria en la materia.

Sostiene que el precepto demandado “frente a la garantía reconocida a favor de los

particulares de acordar libremente el arbitramento, puede tener dos entendimientos, ambos
igual de inconstitucionales, a saber: (i) que no obstante los proveedores hayan acordado el
arbitramento, la CRC continúa teniendo competencia para la resolución de controversias,
por lo que, esta de oficio y discrecionalmente, o incluso cualquiera de las partes del acuerdo
puede acudir a la CRC proponiendo la resolución del conflicto y de esta forma desconocer lo
pactado con su contraparte, no solo antes de convocarse el arbitramento, sino aun después

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 Expediente D- 8226

de conformado este y (ii) Que no obstante los proveedores hayan acordado el arbitramento
en cualquiera de sus modalidades, tal acuerdo no surte efecto alguno y todas las
controversias existentes entre proveedores de redes y servicios son de competencia exclusiva
y excluyente de la CRC. En ambos casos la norma privilegia la justicia administrativa de la
CRC, frente a la competencia de los árbitros para resolver los conflictos por la vía
jurisdiccional”.

Más adelante agrega: “Cuando la norma acusada elimina o, en el mejor de los casos,
restringe el derecho constitucional de los particulares a solucionar sus diferencias a través
de la figura del arbitramento acordado voluntariamente, no solo se excede en el ejercicio de
una competencia legislativa, sino que simultáneamente está regulando el ejercicio de un
derecho fundamental de los particulares, como es el acceso a la administración de justicia
consagrado en el artículo 229 de la Constitución, a través de una norma ordinaria y no
estatutaria como lo ordena la propia Constitución”.

4. Intervenciones

4.1. Intervención del ciudadano Juan Manuel Charry Urueña

El ciudadano Juan Manuel Charry Urueña, quien actúa en nombre propio y en representación
del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, solicita la
declaratoria de exequibilidad del enunciado demandado. Expone inicialmente el marco
general de la Ley 1341 de 2009 y afirma que este cuerpo normativo tiene fundamento en
distintos preceptos constitucionales, entre los cuales cita los artículo 365, que establece como
deber estatal la eficiente prestación de los servicios públicos, como son las
telecomunicaciones, el artículo 75 que hace referencia al espectro electromagnético como
bien público inajenable e imprescriptible y el artículo 333 que hace referencia a la posibilidad
de limitar la libertad económica y la iniciativa privada, en eras de la protección del interés
general.

Como punto de partida afirma que la demanda parte de un entendimiento errado de la

disposición acusada, pues según el actor limita la autonomía de los proveedores de redes y
servicios de telecomunicaciones de acudir a la justicia arbitral, mientras que a su juicio
“[d]ichas interpretaciones son erróneas en cuanto, los proveedores de redes y servicios
pueden celebrar libremente acuerdos y acudir a la justicia arbitral, siempre y cuando se
respete la facultad de intervención de la Comisión en materia de intervención regulatoria y
resolución de conflictos, es decir, un proveedor puede acudir libremente a la justicia arbitral
en cuanto no se trate de una materia de competencia de la Comisión de Regulación”.

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Propone que este cargo sea desechado porque se funda en una interpretación subjetiva del
demandante, ajena al contenido normativo del enunciado demandado.

Afirma que el Legislador tiene una amplia potestad de intervención en materia de prestación
de servicios públicos y que por lo tanto “tiene la libertad de delegar en las Comisiones de
Regulación, la adopción de medidas administrativas a fin de proteger la libre competencia e
impedir el abuso de las posiciones dominantes en el mercado, y de esta manera permitir la
prestación eficiente de los servicios públicos, realizando de esta manera los intereses
públicos consagrados en la Constitución”, lo anterior lo lleva a concluir que el enunciado
demandado “tiene fundamento en la facultad de intervención del Estado que en materia de
servicios públicos es desarrollada por el Legislador, quien a su vez goza de amplia libertad
para definir las funciones de las Comisiones de Regulación, sin que ello implique una
delegación de su potestad legislativa, por lo que la norma resulta constitucional”.

Considera el interviniente que la autonomía de la voluntad privada, la libertad contractual y

los derechos adquiridos “encuentran sus límites en la Constitución, las leyes, el interés
general, el respeto de los derechos fundamentales y el orden público, por lo que las partes
contratantes no pueden aducir que se les vulneran sus derechos adquiridos cuando los
mismos no han sido adquiridos válidamente// Ahora bien, en el caso bajo estudio teniendo en
cuenta que el Legislador puede expedir leyes de intervención económica y sobre el régimen
de los servicios públicos (…) es deber de los proveedores someterse a dichas leyes, por lo
que la norma deviene constitucional”.

Respecto del cargo de vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia por
impedir que los proveedores de redes y servicios puedan acudir a la justicia arbitral señala el
interviniente la disposición acusada no les impide acudir a ella, siempre y cuando se trate de
materias susceptibles de transacción, es decir, de carácter económico y porque los árbitros no
tiene facultades para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos proferidos
por la CRC, en virtud de las facultades regulatorias de carácter administrativo.

4.2. Intervención de la ciudadana Zoila Consuelo Vargas Mesa.

En calidad de apoderada especial de la Comisión de Regulación de Comunicaciones intervino

la ciudadana Vargas Mesa. Explica que las funciones que desarrolla la CRC son una
manifestación de la intervención estatal en la economía mediante la expedición de regulación,
que puede ser tanto de carácter imperativo como de carácter no obligatorio para los agentes
del sector. Aclara “que las regulaciones imperativas pueden versar sobre distintos aspectos
de la actividad de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, las cuales
tienen como objeto disciplinar el desarrollo de las actividades propias de un mercado

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 Expediente D- 8226

determinado, cuando en el mismo se identifican fallas que requieran de la intervención

regulatoria con el ánimo de promover la competencia, proteger los derechos de los usuarios
o incluso prevenir el abuso de la posición dominante de un agente del mercado”.

La interviniente agrupa las regulaciones emitidas por la CRC en las siguientes categorías:

1. Regulaciones que no inciden en las condiciones definidas de mutuo acuerdo por los
proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones y que tiene un efecto
supletorio respecto de los contratos
2. Regulaciones que ordenan actuar, ofrecer, permitir el acceso a determinada
infraestructura en desarrollo de los principios legales superiores
3. Regulaciones que cambian el marco regulatorio dentro del cual se celebraron
determinados acuerdos de interconexión
4. Regulaciones que modifican las condiciones de prestación de los servicios por un
operador
5. Regulaciones que protegen los derechos de los usuarios

Indica que la regulación imperativa “resulta indispensable para proteger a los usuarios de
los servicios de telecomunicaciones frente a diferentes tipos de acuerdos que pacten
libremente los proveedores y sin tener en consideración las reglas regulatorias mínimas
previstas incluso en la ley”.

Hace luego referencia a la función de solución de controversias en cabeza de la CRC y

precisa que se trata de una manifestación de la intervención estatal en la economía de carácter
administrativo y no judicial. Precisa el alcance de la disposición acusada en el siguiente
sentido “[e]l artículo trascrito busca que la CRC, en el marco de sus competencias, dirima
las controversias que se presenten entre los distintos proveedores de redes y servicios de
telecomunicaciones, es decir, que en caso de presentarse una divergencia asociada a un
tema regulatorio de carácter imperativo, sea conocida en la vía administrativa por la
autoridad regulatoria, que en ejercicio de sus funciones de intervención en la economía
pueda adoptar decisiones vinculantes y con efectos respecto de los diferentes operadores
sometidos a su regulación, con el único propósito de que la promoción de la competencia
como razón de ser del ente reguladores se haga efectiva, en beneficio último de los usuarios
de los servicios de telecomunicaciones”.

Concibe esta atribución de la CRC como un mecanismo idóneo para evitar que los
proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, mediante acuerdos privados, se
sustraigan de la normatividad regulatoria de carácter imperativo expedida por la entidad
administrativa, cuya finalidad es la protección de los usuarios y la promoción de la

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 Expediente D- 8226

competencia. Considera por lo tanto que el precepto demandado fija una limitación legítima
de la autonomía de la voluntad privada y de la libertad contractual de los proveedores.

Recalca que la intervención regulatoria contemplada en la disposición demandada tiene

efectos y alcances diferentes a la justicia arbitral y finaliza este acápite de su intervención con
las siguientes afirmaciones:

 El enunciado demandado tiene como finalidad destacar el carácter vinculante y

obligatorio de la regulación imperativa expedida por la CRC
 Este carácter esta ligado directamente a la intervención del Estado en la economía
 Hay señaladas diferencias entre la solución administrativa de controversias que ejerce
la CRC y la justicia arbitral

A continuación aborda el examen de los cargos formulados en la demanda, respecto de la

primera acusación sostiene que la autonomía de la voluntad privada no es absoluta y que el
enunciado demandado “es una limitación legítima al principio de autonomía de la voluntad
privada en la medida en que dicha norma lo que hace es reconocer el carácter imperativo de
la regulación emitida por la CRC”. Diferencia entre el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, cuya titularidad corresponde a las personas naturales y la libertad de empresa,
la cual si es atribuible a las personas jurídicas, dentro de cuyos contenidos se encuentra la
libertad contractual o la autonomía negocial. En todo caso, considera que este derecho puede
ser limitado en virtud de lo señalado por el artículo 333 constitucional.

Reitera los argumentos previamente expuestos en cuanto al carácter imperativo de cierta

regulación expedida por la CRC y en consecuencia de la imposibilidad que los particulares se
sustraigan de esta normativa mediante acuerdos de carácter privado. Señala que el precepto
demandado es un ejercicio legítimo de la libertad de configuración del Legislador en materia
de intervención estatal en la economía y que no guarda relación con la justicia arbitral.

4.3. Intervención de la ciudadana Martha Cediel de Peña

Esgrime los siguientes argumentos en defensa de la constitucionalidad de la disposición

demandada:

 La argumentación del demandante es contradictoria pues si bien reconoce la fuerza

vinculante de la regulación expedida por la CRC considera inconstitucional que
afecte los convenios celebrados entre los proveedores.

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 Expediente D- 8226

 La expedición de regulación imperativa por parte de la CRC es un ejercicio legítimo

de intervención estatal en la economía que tiene una finalidad correctora de las
eventuales fallas en el mercado, por tal razón debe incidir sobre los acuerdos ya
celebrados por los proveedores porque tales correctivos operan “sobre una actividad
cambiante y como consecuencia de ello, el regulador, debe estar atento a regular o
desregular según la conducta del mercado y los avances tecnológicos, para asegurar
que no se vulneren los valores constitucionales que la ley protege”.
 La competencia de solución de conflictos que la disposición demandada atribuye a la
CRC es una función administrativa en el marco de su labor de intervención
económica, la cual es objeto de control por parte de la jurisdicción contencioso
administrativa, las eventuales consecuencias patrimoniales que acarree el ejercicio de
esta competencia, si recaen sobre derechos susceptibles de transacción, pueden ser
dirimidas por la jurisdicción competente o por la justicia arbitral. Para ilustrar su
postura hace una extensa referencia al derecho comparado, y cita las legislaciones de
diversos países en los cuales se encomienda una competencia similar al órgano
regulador en materia de telecomunicaciones.
 Las disposiciones demandadas no confieren facultades de carácter legislativo a la
CRC por lo tanto no se trata de una delegación ni de una deslegalización respecto de
materias que tienen reserva de ley.

4.4. Intervención del ciudadano Edgar González

Sostiene el interviniente que el cargo relacionado con la supuesta atribución de competencias

de carácter legislativo a la CRC no tiene fundamento en la disposición acusada porque ésta
no atribuye funciones específicas a la entidad administrativa. Agrega que el marco para el
ejercicio de las competencias previstas en el precepto demandado está fijado por el artículo
22 de la Ley 1341 de 2009, disposición que no fue atacada por el demandante. Consigna
textualmente “[s]e puede concluir que la norma demandada no refleja lo señalado por el
actor, por tanto los argumentos esgrimidos no concuerdan con el tenor literal de la norma ni
con el espíritu de la misma (…) De otra parte, tampoco es cierto que (…) restrinja la libre
autonomía de la voluntad de los particulares, empresas proveedoras de redes y servicios de
telecomunicaciones frente a las facultades de la CRC sin un marco legal, por cuanto la Ley
1341 de 2009 si estableció un marco legal para el ejercicio de de las funciones a cargo de la
CRC”.

Más adelante agrega: “[a]sí las cosas, la facultad para resolver controversias establecida
por la Ley 1341 de 2009 en el marco de sus competencias, no limita el derecho de las partes
para que en ejercicio de su autonomía de la voluntad puedan pactar quien será el juez del

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 Expediente D- 8226

contrato (…)” por lo tanto considera que la disposición acusada no interfiere de manera
inconstitucional en la posibilidad de acceso a la justicia arbitral.

4.5. Intervención del ciudadano Hernando Herrera Mercado

Hace un exhaustivo recuento de la jurisprudencia constitucional en materia de arbitramento y

concluye que la Corte ha sostenido que el legislador puede establecer límites al acceso a la
justicia arbitral y, por lo tanto, aunque considera incorrecta la interpretación que realiza el
demandante del precepto cuestionado, afirma que este cargo no está llamado a prosperar.
Igualmente señala que la jurisprudencia constitucional tampoco ha establecido que este tipo
de limitaciones haya de establecerse mediante leyes de carácter estatutario.

4.6. Intervención del ciudadano Fabián Andrés Hernández Ramírez

Acude en defensa de la disposición demandada. Señala que los artículos 2 y 4 de la Ley 1341
de 2009 fijan el marco normativo dentro del cual han de ejercerse las competencias previstas
por el enunciado demandado. Entiende que tales finalidades son la protección de los derechos
de los usuarios, la promoción de la competencia, la garantía de interconexión, la
interoperabilidad y el acceso a las redes de telecomunicaciones, entre otras. Sostiene que el
legislador definió un régimen para los actos y contratos de los proveedores de redes y
servicios “pues además de haber señalado que (…) se rigen por las normas de derecho
privado (…), también les señaló la obligación de permitir la interconexión de sus redes y el
acceso y uso de sus instalaciones esenciales para asegurar unos objetivos específicos de
trato no discriminatorio, precios a costos más utilidad razonable, promoción de la
competencia y evitar abusos de la posición dominante (…)”.

Estima que “ningún acuerdo entre particulares debería poder menoscabar las facultades
otorgadas a la Comisión para cumplir los fines de intervención a que se refiere la ley y
mucho menos para impedir el cumplimiento de las obligaciones impuestas a los proveedores
de redes y servicios, siendo una de estas la interconexión”.

Para defender la postura que la facultad de resolución de conflictos, que la disposición

demandada encomienda a la CRC, corresponde a una función de regulación de naturaleza
administrativa que no vulnera el derecho de acceso a la administración de justicia, cita la
sentencia C-1120 de 2005. Entiende que “los jueces siguen guardando competencia de
manera general, lo anterior porque cuando la norma hace referencia a que la CRC puede
resolver conflictos dentro del marco de sus competencias, quiere decir que el conflicto debe
guardar una relación directa con las funciones generales y especiales de las comisiones. El
acto administrativo mediante el cual la CRC dirime el conflicto es una forma de intervención

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 Expediente D- 8226

estatal en la economía, y es un instrumento que permite a la CRC cumplir con los fines
generales encomendados”.

De manera extemporánea intervinieron los ciudadanos Carlos Andrés Téllez Ramírez y Luisa
Fernanda García, quienes esgrimieron argumentos en defensa del enunciado demandado
similares a los expuestos por los otros intervinientes.

5. Concepto del Procurador General de la Nación

Mediante Concepto No.5032, radicado en la Secretaría General de esta Corporación el seis

(06) de octubre de 2010 el Procurador General de la Nación rindió concepto en el proceso de
la referencia y solicitó la declaratoria de exequibilidad del precepto acusado.

Antes de abordar el problema jurídico planteado por el actor, el Ministerio Público consigna
distintas consideraciones en relación con el uso del espectro electromagnético, la naturaleza
de la actividad de las comunicaciones y las circunstancias propias de su regulación, y la
protección de los usuarios de las comunicaciones.

Sobre este tópico señala que el espacio electromagnético es un bien público, indica que su
propiedad es de la Nación, tiene el carácter de inembargable, y su uso está regulado y
limitado por el Estado, bajo los parámetros contenidos en la Carta, en los Tratados y
Convenios aplicables y en la ley. Así mismo, precisa que las comunicaciones, y en especial
las que se sirven del uso del espectro electromagnético, en razón de su naturaleza, finalidad e
importancia respecto de la libertad de expresión, se consideran en el ordenamiento jurídico y
en la jurisprudencia como un servicio público y recuerda que el artículo 365 constitucional
permite que los servicios públicos sean prestados por particulares, bajo la regulación,
vigilancia y control del Estado.

Hace referencia a que las comunicaciones, en tanto servicio público, en sus diversas
modalidades, se rigen por el principio de primacía del interés general sobre el particular y que
corresponde al Estado regular dicha prestación. Refiere que la Corte Constitucional en la
Sentencia C-272 de 1998 sostuvo que el Presidente de la República sí puede delegar
facultades de regulación en estas materias, y que la ley al crear Comisiones de Regulación en
materia de servicios públicos y atribuirles funciones específicas desarrolla una atribución de
rango constitucional, establecida para el adecuado reparto de competencias, para proteger a los
usuarios el servicio y velar por la eficiente y la adecuada administración del mismo por sus
prestadores, sean personas naturales o jurídicas.

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 Expediente D- 8226

Posteriormente se refiere a la autonomía de la voluntad en el ámbito de las libertades

económicas. Sobre este particular consigna que la Constitución, en su artículo 333, tutela el
derecho a la libre competencia e impone al Estado la obligación de impedir que se restrinja la
libertad económica, se evite y controle el abuso que las personas o empresas puedan hacer de
su posición dominante en el mercado, y prohíbe exigir permisos o requisitos no autorizados en
la ley. Esta norma concede un amplio margen de discrecionalidad en el ámbito particular, para
disponer contractualmente de los intereses propios.

No obstante, acota que la libertad económica y la autonomía contractual, no son absolutas,

sino que deben atemperarse, como lo reconoce la Corte en la Sentencia C-398 de 1995, con
“…la prevalencia del interés colectivo (art. 1°), por las competencias de intervención y
regulación a cargo del Estado (artículos 333, 334 y 335 C.P.) y por los principios de
razonabilidad y proporcionalidad que la doctrina de esta Corte ha prohijado”.

Menciona distintas funciones que la ley atribuye a la CRC y concluye que están dirigidas a
materializar la intervención estatal en la economía. Entiende, por lo tanto, que el precepto
acusado cuando prohíbe que mediante acuerdos privados entre proveedores se menoscabe,
limite o afecte dicha actividad, desarrolla las previsiones constitucionales relacionadas con la
defensa del interés general, de los derechos de los usuarios, del desarrollo de la libre
competencia y el acceso, sin discriminación, de todos los habitantes del país a la sociedad de
la información. Insiste en que la expresión demandada se limita a reiterar el inveterado
principio de que no es posible convenir, pactar o contratar, en contra de leyes de orden
público.

Afirma que los particulares están sometidos al imperio de la ley, de cuyo mandato no pueden
sustraerse por el mero ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad. Añade que el
demandante se equivoca cuando equipara los actos administrativos emanados de la CRC con
la ley, pues unos y otra producen efectos jurídicos distintos y son objeto de controles en
instancias diferentes.

En cuanto al cargo que formula el actor sobre la vulneración del derecho de acceso a la
administración de justicia afirma el Procurador que el actor parece considerar que todo tipo de
conflictos entre proveedores deben ser decididos por la CRC, sea cual sea su naturaleza y
características, apreciación que juzga confusa e injustificada, pues no atiende ni a la naturaleza
de las funciones de la Comisión ni a los parámetros fijados en la sentencia C-1120 de 2005.

Defiende el Ministerio Público que la expresión acusada no impide a los particulares pactar
cláusulas compromisorias, como mecanismo para la resolución judicial de sus conflictos,
siempre que no se afecten las competencias administrativas de la CRC y en consecuencia no

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vulnera el acceso a la administración de justicia a través el mecanismo arbitral, por cuanto en

el mismo no se consagra precepto alguno relacionado con los mecanismos alternativos de
solución de conflictos. Por esta razón concluye que tampoco se desconoce el principio de
reserva de ley estatutaria, establecida en el literal b del artículo 152 Superior.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia

Esta Corporación es competente para conocer del proceso de la referencia, de conformidad

con el artículo 241 numeral 4 de la Constitución Política.

2. El asunto bajo revisión

El actor cuestiona la constitucionalidad del siguiente enunciado normativo: “Ningún acuerdo

entre proveedores podrá menoscabar, limitar o afectar la facultad de intervención regulatoria,
y de solución de controversias de la Comisión de Regulación de Comunicaciones”, contenido
en el numeral noveno del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009. Acusa a este precepto de vulnerar
los artículos 2, 4, 6, 13, 16, 58, 83, 95, 116, 150, 152, 229 y 333 constitucionales por los cargos
que a continuación se resumen:

 Sostiene que se vulnera la reserva de ley en materia de limitación de principios y

derechos constitucionales porque se deslegaliza la materia, al confiar a una entidad
administrativa, la CRC, la posibilidad de intervenir en el ejercicio de prerrogativas
constitucionales como son la autonomía de la voluntad privada y el ejercicio de las
libertades económicas. Añade que tampoco se fijan de manera precisa las condiciones
para el ejercicio de dicha intervención.
 Considera que debido a la vaga redacción del texto acusado puede entenderse que la
Comisión mediante la expedición de regulaciones generales o especiales puede dejar sin
efectos los acuerdos entre proveedores, sin necesidad de un procedimiento especial, lo
que atenta contra el principio de confianza legítima, los derechos adquiridos y puede
afectar también la propiedad privada, pues dichos convenios son una materialización de
tales derechos.
 Considera que el precepto acusado también vulnera el principio de legalidad, pues
corresponde al legislador establecer los límites al ejercicio de la libertad económica,
según el tenor del artículo 333 constitucional.
 Además considera que la disposición acusada, al prever que los acuerdos entre
particulares no pueden menoscabar la facultad de resolución de controversias en cabeza
de la CRC, cercena la autonomía de los particulares de acudir para solucionar sus

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 Expediente D- 8226

conflictos a mecanismos tales como el arbitraje, razón por la cual limita el ejercicio del
derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, restricción que además
se realiza mediante una ley ordinaria desconociendo la reserva de ley estatutaria en la
materia.

Todos los intervinientes y el Procurador General de la Nación defienden la constitucionalidad

del precepto demandado con sustento en los siguientes argumentos:

 El demandante funda su acusación en una interpretación parcial y subjetiva de la

disposición acusada pues esta no limita el acceso de los particulares a la justicia
arbitral, por lo tanto piden que se deseche este cargo.
 La libertad económica y la autonomía de la voluntad privada pueden ser limitadas
por el legislador en procura de intereses legítimos tales como la protección de la
libertad de competencia o la protección de los derechos de los usuarios de los
servicios públicos, máxime cuando se trata de una materia en la cual existen poderes
reforzados de intervención estatal.
 Otras disposiciones contenidas en la Ley 1341 de 2009 fijan el marco de intervención
de la CRC en ejercicio de la potestad de regulación sobre la libertad económica y la
autonomía de la voluntad privada de los proveedores, por lo tanto carecen de
fundamento los cargos formulados por el actor en relación con la vulneración de la
reserva legal.
 Es incorrecta la apreciación del demandante, en el sentido que el enunciado
demandado deslegaliza lo relacionado con la intervención estatal en materia de
prerrogativas constitucionales, tales como las libertades económicas y la autonomía
de la voluntad privada, porque la facultad de intervención regulatoria de la CRC, a la
que hace alusión el precepto acusado, está determinada por la ley.

Planteado en estos términos el debate de constitucionalidad corresponde a esta Corporación

determinar si el precepto demandado vulnera la Constitución, para lo cual seguirá el siguiente
orden expositivo: (i) en primer lugar se pronunciara sobre la aptitud de la demanda pues
algunos intervinientes plantean que los cargos formulados no son ciertos en lo que hace
referencia a la posible vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia; (ii)
luego precisará los contenidos normativos demandados y los cargos que serán objeto de
examen; (iii) abordará lo relacionado con la autonomía de la voluntad privada y la libertad
contractual según la jurisprudencia constitucional; (iv) se referirá al principio de Estado
social de derecho, la intervención del Estado en la economía y el alcance de las libertades
económicas en materia de servicios públicos; (v) reseñará la evolución jurisprudencial en
torno a las comisiones de regulación, la intervención estatal en la economía y la reserva de
ley en materia de restricción de principios y derechos constitucionales; (vi) expondrá algunas

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 Expediente D- 8226

consideraciones sobre la autonomía de la voluntad, el derecho de acceso a la administración

de justicia y la justicia arbitral y, finalmente, (vii) abordara el examen de la
constitucionalidad del precepto acusado.

3. La aptitud de la demanda presentada

Si bien cuando estudia una demanda para considerar su admisión el Magistrado Sustanciador
verifica si ésta reúne los requisitos necesarios para que se pueda entablar un verdadero debate
constitucional -entre los que se cuentan las condiciones mínimas en torno a la claridad,
certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia de los cargos propuestos por el demandante-,
el haber sorteado con éxito ese primer examen no conduce ineludiblemente a un
pronunciamiento de fondo sobre la cuestión planteada, porque al momento de proferir
sentencia esta Corporación puede percatarse que el libelo acusatorio adolece de defectos que
impiden proferir una decisión definitiva sobre la exequibilidad de la disposición demandada.

Respecto de la demanda que dio lugar al presente proceso algunos de los intervinientes
señalan que uno de los cargos formulados por el actor –relacionado con la supuesta
vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia bajo la modalidad de
justicia arbitral- es inepto porque consideran que el actor realiza una interpretación del
enunciado normativo demandado totalmente subjetiva y carente de respaldo en los cánones
hermenéuticos, a partir de la cual estructura las acusaciones de inconstitucionalidad. En esa
medida, al estar formulada la acusación respecto de un contenido deducido arbitrariamente
por el demandante, no se reunirían las condiciones mínimas para que la Corte Constitucional
se pronunciara.

Carecería entonces la demanda presentada respecto del cargo en cuestión del elemento de
certeza1, el cual exige que la demanda presentada recaiga sobre una proposición jurídica real
y existente y no simplemente deducida por el actor o implícita, y en consecuencia la Corte
debería declararse inhibida para pronunciarse de fondo sobre la disposición acusada.

Se plantea así una cuestión previa que debe ser resuelta por esta Corporación, a saber si la
demanda versa sobre una interpretación real de la disposición acusada o si de trata de un
contenido normativo deducido artificialmente por el actor sin asidero en criterios
hermenéuticos válidos que por lo tanto imposibilita un pronunciamiento de fondo.

Ahora bien, resulta claro que no corresponde a esta Corporación realizar juicios sobre el uso
de criterios interpretativos por parte de los demandantes pues su misión es fungir como
tribunal constitucional y no como interprete oficioso de la totalidad del ordenamiento
1
Ver sentencia C-1052 de 2001.

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 Expediente D- 8226

jurídico, sin embargo, eventualmente debe abordar esta labor cuando dicho análisis resulta
necesario para resolver si procede un estudio de fondo sobre la disposición acusada o un fallo
inhibitorio por ineptitud sustancial de la demanda, tal como sucede en el presente caso, razón
por la cual se detendrá sobre este extremo.

Del examen de la demanda presentada se constata que según el actor el enunciado normativo:
Ningún acuerdo entre proveedores podrá menoscabar, limitar o afectar la facultad (…) de
solución de controversias de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, vulnera el
derecho de acceso a la administración de justicia porque es susceptible de dos
interpretaciones contrarias a la Constitución: “(i) que no obstante los proveedores hayan
acordado el arbitramento, la CRC continúa teniendo competencia para la resolución de
controversias, por lo que, ésta de oficio y discrecionalmente, o incluso cualquiera de las
partes del acuerdo puede acudir a la CRC proponiendo la resolución del conflicto y de esta
forma desconocer lo pactado con su contraparte, no solo antes de convocarse el
arbitramento, sino aun después de conformado este y (ii) Que no obstante los proveedores
hayan acordado el arbitramento en cualquiera de sus modalidades, tal acuerdo no surte
efecto alguno y todas las controversias existentes entre proveedores de redes y servicios son
de competencia exclusiva y excluyente de la CRC. En ambos casos la norma privilegia la
justicia administrativa de la CRC, frente a la competencia de los árbitros para resolver los
conflictos por la vía jurisdiccional”.

Si bien el actor realiza algunas inferencias que no aparecen plasmadas textualmente en el

enunciado, tales como que los acuerdos entre proveedores se refieren a cláusulas
compromisorias o a compromisos dirigidos a someter diferencias contractuales ante la
justicia arbitral, tal inferencia no es enteramente subjetiva pues, debido a la indeterminación
del precepto acusado, cabe tal entendimiento.

Considera entonces esta Corporación que el demandante no formula sus cargos a partir de
una interpretación enteramente subjetiva o irrazonable de la disposición acusada, sino que la
norma pretendidamente inconstitucional resulta de un ejercicio válido al menos desde el
punto de vista de los cánones hermenéuticos que el actor emplea. No obstante, los cargos que
formula el demandante corresponden realmente a una acusación de supuesta vulneración de
la autonomía de la voluntad privada, pues se fundan en el presunto desconocimiento de los
acuerdos celebrados por los particulares para someter sus diferencias a arbitramento, antes
que en la imposibilidad de acudir a esta modalidad de justicia. En esa medida este será el
cargo sobre el cual se pronunciará esta Corporación.

4. El contenido normativo del enunciado demandado

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 Expediente D- 8226

El numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009 es un enunciado complejo porque de él

derivan diversas normas no sólo como resultado de las posibilidades interpretativas que
permite sino también de la diversidad de situaciones jurídicas que regula, amén de
indeterminación normativa de la que adolece.

Entonces, para una mejor comprensión de los distintos postulados interpretativos que pueden
derivarse de este precepto, a continuación se trascribe nuevamente:

Ningún acuerdo entre proveedores podrá menoscabar, limitar o afectar la

facultad de intervención regulatoria, y de solución de controversias de la
Comisión de Regulación de Comunicaciones

Una vez reformulado deónticamente es claro que el anterior enunciado contiene dos
prohibiciones, la primer dirigida a impedir los acuerdos entre proveedores que menoscaben,
limiten o afecten la facultad de intervención regulatoria de la CRC y la segunda dirigida a
prohibir los acuerdos entre proveedores que menoscaben, limiten o afecten la facultad de
solución de controversias de la CRC.

A partir de dicho entendimiento el actor formula distintos cargos. En primer lugar, acusa a la
prohibición de los acuerdos entre proveedores que limiten, afecten o menoscaben la facultad
regulatoria de la CRC, de vulnerar la autonomía de la voluntad privada, la libertad
económica, los derechos adquiridos y el principio de reserva de ley en materia de restricción
de derechos constitucionales. En segundo lugar, alega que la prohibición de acuerdos entre
proveedores que menoscaben, limiten o afecten la facultad de solucionar controversias de la
CRC lesiona el derecho de acceso a la administración de justicia bajo la modalidad de justicia
arbitral y la reserva de ley estatutaria para establecer este tipo de limitaciones.

Para resolver estos cargos a continuación se sintetizaran los desarrollos jurisprudenciales en

torno a la autonomía de la voluntad privada, la libertad económica, la reserva de ley en
materia de restricción de derechos fundamentales, las comisiones de regulación y la
intervención estatal en la economía y el derecho de acceso a la administración de justicia en
lo que hace relación a la justicia arbitral.

5. La autonomía de la voluntad privada y la libertad contractual según la

jurisprudencia constitucional

En reiteradas ocasiones esta Corporación se ha pronunciado sobre la autonomía la voluntad

privada. A continuación se hará una breve síntesis de los principales pronunciamientos sobre
la materia.

23
 Expediente D- 8226

En primer lugar la jurisprudencia se ha referido al origen de la figura y ha señalado se trata de

un postulado formulado por la doctrina civilista francesa a mediados de los Siglos XVIII y
XIX, que ha sido definido como “[El] poder otorgado por el Estado a los particulares para
crear, dentro de los limites legales, normas jurídicas para la autorregulación de sus
intereses”2. Igualmente ha indicado que esta institución tiene claros fundamentos filosóficos
pues se trata de una expresión del pensamiento liberal de la segunda mitad del siglo XVIII y
comienzos del siglo XIX3, cuyo punto de partida era la teoría de los derechos naturales del
individuo, es decir, la idea de unas libertades previas a la existencia del Estado. Desde la
perspectiva liberal se consideró que la autonomía de la voluntad privada era el mejor medio
para establecer relaciones útiles y justas entre los individuos. En efecto se consideraba que
los individuos libres e iguales están en plena capacidad de velar por sus propios intereses, en
consecuencia las reglas consentidas por ellos serían las mejores para asegurar su propio
bienestar.

El principio de autonomía de la voluntad así formulado sería rápidamente reconocido por los
ordenamientos jurídicos, especialmente por el Code Civil francés y tendría consecuencias
inmediatas en materia contractual: las condiciones de fondo y de forma de los contratos, se
edifican sobre la expresión del consentimiento, igualmente la fuerza obligatoria de los
convenios privados se explica por el respeto de las voluntades individuales. Las
intervenciones externas ajenas a la voluntad de las partes, tales como políticas legislativas o
la revisión judicial se veían como una amenaza al equilibrio inherente de los intereses
privados presentes en los acuerdos privados. Finalmente, todo contrato libremente consentido
se consideraba por definición conforme a la justicia y al interés general, porque “Qui dit
contractuel dit juste”4.

Como ha señalado esta Corporación esta concepción racionalista de la autonomía de la

voluntad privada, edificada alrededor de los postulados del Estado liberal, se manifestaba en
las siguientes características: (i) El reconocimiento de una plena libertad para contratar o no,
en principio en virtud del solo consentimiento; (ii) la libertad de los individuos de determinar
el contenido de sus obligaciones y de los derechos correlativos, con el límite del orden
público, entendido de manera general como la seguridad, la salubridad y la moralidad
2
Luigi Ferri. La autonomía privada. Revista de Derecho Privado. Madrid. 1957. Pág. 8. (Cita de la
sentencia T-668 de 2003 f. j. 12.).
3
El tratado de La théorie des obligations de Jean Pineau atribuye completamente esta teoría a Kant,
mientras que el Tratado en derecho de las obligaciones de Jean-Louis Baudouin ve en los
enciclopedistas, específicamente en Diderot y Rousseau, sus creadores, a los cuales posteriormente
agregaría Hobbes, Voltaire y Grocio. Veronique Ranouil (L‟autonomie de la volonté: naissance et
évolution d‟un concept, Paris, Presses Universitaires de France, 1980 p. 13), hace remontar la aparición
de este concepto al siglo XVI con Suárez y su desarrollo a al siglo XVII con Grocio, Hobbes,
Pufendorf, Locke y Thomassius.
4
“Quien dijo contractual, dijo justo”, expresión atribuida al filósofo francés Alfred Fouillée, al
respecto puede consultarse a Louise Rolan, «Qui dit contractuel, dit juste.» (Fouillée) ... en trois petits
bonds, à reculons, en Mc Gill Law Journal V.51, 2006.

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 Expediente D- 8226

públicas, y de las buenas costumbres; (iii) la actividad negocial se dirigía exclusivamente a la

regulación de los intereses particulares, es decir, a la consecución de un estado de felicidad
individual; (iv) en caso de duda, en la interpretación de una manifestación de voluntad,
siempre debía estarse a la voluntad de los contratantes, sin que el juez pudiese proceder a
determinar otro tipo de efectos jurídicos5.

Desde esta perspectiva el rol estatal se limitaba a: (i) la consagración de una cláusula general
que permitiera a los particulares ejercer su libertad contractual; (ii) la interpretación de la
voluntad de los agentes en caso de duda o ambigüedad en los acuerdos de voluntades
celebrados por los particulares y; (iii) la sanción coercitiva en caso de su incumplimiento.

Empero desde la segunda mitad del siglo XIX, con la paulatina evolución del modelo de
Estado liberal de derecho al Estado social de derecho, y el reconocimiento de un creciente
poder de intervención estatal en la economía para proteger el interés general y los derechos
de los sectores más necesitados de la población, se ha ido limitando de manera creciente el
principio de autonomía de la voluntad y de contera la libertad contractual de los particulares.
Por tanto, según ha dicho la Corte Constitucional “se puede afirmar que en la actualidad el
principio de la autonomía de la voluntad privada mantiene su vigencia pero con
restricciones o, visto de otro modo, se conserva como regla general pero tiene
excepciones.”6

Surge entonces lo que se ha denominado la concepción moderna de la autonomía de la

voluntad privada7, que supone la existencia de un poder dispositivo de regulación, pero
sometido a la intervención normativa del Estado, de suerte que “lejos de entrañar un poder
absoluto e ilimitado de regulación de los intereses de los particulares, como era lo propio
del liberalismo individualista, se encuentra sometido a la realización de la función social de
la propiedad privada y de las libertades básicas de la economía de mercado.”8

Así, según ha reconocido esta Corporación actualmente la autonomía de la voluntad privada

se manifiesta de la siguiente manera: (i) En la existencia de libertad contractual sujeta a
especiales restricciones cuando por ejemplo están en juego derechos fundamentales9, se trata
de servicios públicos10, una de las partes ocupe una posición dominante o los acuerdos
versen sobre prácticas restrictivas de la competencia; (ii) se entiende que el ejercicio de la

5
Cfr. Sentencias C-341 de 2006 f. j. 14 y T-668 de 2003 f. j. 14.
6
Ibidem.
7
Sentencia T-668 de 2003.
8
Ibidem.
9
Existe una reiterada jurisprudencia de esta Corporación sobre la restricción de la autonomía de la
voluntad privada en contratos de medicina prepagada, al respecto cabe menciona la sentencia C-1158
de 2008.
10
Ver sentencias T-668 de 2003 y C-341 y C-993 de 2006.

25
 Expediente D- 8226

autonomía de la voluntad y la libertad contractual persigue no sólo el interés particular sino

también el interés público o bienestar común; (iii) corresponde al Estado intervenir para
controlar la producción de efectos jurídicos o económicos, con el propósito de evitar el abuso
de los derechos; (iv) el papel del juez consiste en velar por la efectiva protección de los
derechos de las partes, sin atender exclusivamente la intención de los contratantes11.

El ordenamiento jurídico colombiano no ha sido ajeno a esta evolución, inicialmente la

autonomía de la voluntad privada no aparecía reconocida en las constituciones del siglo XIX,
no obstante se entendía que se derivaba del conjunto de libertades reconocidas en dichos
cuerpos normativos. Así por ejemplo, la Constitución de 1886 en su texto original reconocía
en el artículo 31 “los derechos adquiridos con justo título con arreglo a las leyes civiles”, el
artículo 37 establecía que no habría en el territorio nacional “bienes raíces que no sean de
libre enajenación ni obligaciones irredimibles” y el artículo 44 consagraba la libertad de
ocupación u oficio pero otorgaba a las autoridades la facultad de inspección en lo relativo a la
moralidad, la seguridad y la salubridad públicas.

El reconocimiento más claro de la autonomía de la voluntad, al menos en su manifestación

como libertad contractual, aparece en el artículo 1602 del Código Civil, cuyo tenor literal es
el siguiente: “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”, el mismo
ordenamiento señala límites para su ejercicio pues su artículo 16 indica que “no podrán
derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el
orden y las buenas costumbres”.

Sin embargo, a partir del Acto Legislativo 01 de 1918 se inicia un creciente reconocimiento
de intervención estatal en la economía12, proceso que recibiría un renovado impulso a partir
del Acto Legislativo No. 1 de 1936, que consagró la función social de la propiedad (Art. 10)13
y creó las bases para la intervención del Estado en las actividades económicas de los
particulares (Art. 11)14 y que luego sería completado por la reforma constitucional de 1968
que, por una parte, reconoce expresamente la libertad de empresa y la libre iniciativa privada,
dentro de los límites del bien común (Art. 6 del Acto Legislativo 01 de 1968), pero
simultáneamente reserva al Estado la dirección general de la economía y lo autoriza a
intervenir en todas las actividades económicas con el propósito de lograr el desarrollo
integral.

11
Ver la sentencia T-668 de 2003.
12
Esta reforma constitucional señala que “la ley podrá ordenar la revisión y fiscalización de las
tarifas de las empresas públicas de transporte y conducciones”.
13
“La propiedad es una función social que implica obligaciones”
14
Cuyo tenor era el siguiente: “El Estado puede intervenir por medio de leyes en la explotación de
industrias o empresas publicas y privadas, con el fin de racionalizar la producción, distribución y
consumo de las riquezas, o de dar al trabajador la justa protección a que tiene derecho”.

26
 Expediente D- 8226

Según ha manifestado esta Corporación la autonomía de la voluntad privada goza de sustento

constitucional de 1991. En efecto, este principio se deriva de la interpretación sistemática del
texto constitucional, a partir de distintos derechos reconocidos en la Carta Política, a saber:
el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (Art. 14), el derecho al libre
desarrollo de la personalidad (Art. 16)15, el derecho a la propiedad privada (Art. 58), la
libertad de asociación (Arts. 38 y 39), la libertad económica, la libre iniciativa privada y la
libertad de empresa (Art. 333), los cuales les confieren a los asociados “la potestad de crear,
modificar y extinguir relaciones jurídicas”16.

Así ha sostenido esta Corporación que “[d]icha autonomía se convierte en un derecho

íntimamente ligado y vinculado a la dignidad de la persona humana, ya que se erige en el
instrumento principal e idóneo para la satisfacción de las necesidades básicas, mediante el
poder que le otorga el ordenamiento positivo para regular sus propios intereses en el tráfico
jurídico. De ahí que, en la actualidad, se estime que es indispensable conferir un cierto
grado razonable de autorregulación a los asociados, a través del reconocimiento de un
núcleo esencial de libertad contractual, destinado a suplir la imposibilidad física, técnica y
jurídica del Estado para prever ex - ante todas las necesidades de las personas”17.

Ahora bien, bajo el marco normativo de la Constitución de 1991, la autonomía de la voluntad

privada no se concibe como un simple poder subjetivo de autorregulación de los intereses
privados, “sino como el medio efectivo para realizar los fines correctores del Estado Social,
a través del mejoramiento de la dinámica propia del mercado”18 de manera tal que debe
entenderse limitada y conformada por el principio de dignidad humana, los derechos
fundamentales de las personas, la prevalencia del interés general, la función social de la
propiedad (Art. 58), el bien común como límite a la libre iniciativa privada, la función social
de la empresa (Art. 333), la dirección general de la economía a cargo del Estado y los poderes
estatales de intervención económica (Art. 334).

Sobre este tópico la Corte Constitucional en la sentencia SU-157 de 1999 sostuvo que:

La autonomía de la voluntad privada y, como consecuencia de ella, la libertad

contractual gozan entonces de garantía constitucional. Sin embargo, como en
múltiples providencias esta Corporación lo ha señalado, aquellas libertades están
sometidas a condiciones y limites que le son impuestos, también
constitucionalmente, por las exigencias propias del Estado social, el interés
público y por el respeto de los derechos fundamentales de otras personas (...)

15
Ver la sentencia C-738 de 2002.
16
Sentencia T-668 de 2003 f. j. 14.
17
Ibidem.
18
Ibidem.

27
 Expediente D- 8226

Por lo tanto en el ordenamiento jurídico colombiano la autonomía de la voluntad privada

debe entenderse como un principio que puede ser limitado por causa del interés social o
público y el respeto de los derechos fundamentales derivados de la dignidad humana.

6. El principio de Estado social de derecho, la intervención del Estado en la economía y

el alcance de las libertades económicas en materia de servicios públicos

En reiteradas oportunidades esta Corporación ha puesto de relieve que la adopción del principio
de Estado Social de Derecho por la Constitución de 1991 no supuso la instauración de “un
modelo económico restringido, rígido, inamovible, que tuviera como efecto legitimar
exclusivamente una ideología o partido y vetar todas aquellas que le fueren contrarias”19,
empero lo anterior no significa que la Carta Política de 1991 sea un texto neutro, indiferente al
comportamiento económico de los particulares o de los poderes públicos. Por el contrario “el
nuevo derecho constitucional diseña un marco económico ontológicamente cualificado, que
parte del reconocimiento de la desigualdad social existente (art. 13), de la consagración de
ciertos y determinados valores como la justicia y la paz social, principios como la igualdad y la
solidaridad, y derechos y libertades civiles, sociales, económicos y culturales que conforman la
razón de ser y los limites del quehacer estatal”20.

De suerte que la Constitución dota al Estado “de una serie de instrumentos de intervención en la
esfera privada, en el mundo social y económico, con el fin de que a partir de la acción pública
se corrijan los desequilibrios y desigualdades que la propia Carta reconoce y se pueda buscar,
de manera real y efectiva, el fin ontológicamente cualificado que da sentido a todo el
ordenamiento” e igualmente dota “a los agentes sociales, individuales y colectivos, mayores
instrumentos de gestión, fiscalización, control y decisión sobre la cosa pública”21.

Bajo la anterior perspectiva la intervención estatal en la economía se justifica no sólo desde una
perspectiva organizacional, sino también desde un punto de vista axiológico, pues persigue la
materialización de principios y valores consagrados en la Carta Política. Tal es precisamente el
alcance del artículo 334 Superior, precepto que radica en cabeza del Estado la dirección de la
economía y prevé la intervención estatal en todas las actividades económicas para “conseguir e
mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las
oportunidades y beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano”, entre otros
propósitos.

La intervención estatal en la economía está a cargo de distintos poderes públicos y se

materializa por medio de diferentes instrumentos. Un rol protagónico corresponde sin duda, al

19
Sentencia C-074 de 1993.
20
Sentencia C-1041 de 2007.
21
Ibidem.

28
 Expediente D- 8226

Congreso de la República, por medio de la expedición de leyes, bien sea que se trate
específicamente de leyes de intervención económica (Arts. 150.21 y 334), como de otras leyes
contempladas en el artículo 150 constitucional ( por ejemplo, las leyes marco del numeral 19, o
las leyes que versen sobre servicios públicos domiciliarios previstas en el numeral 23 de la
misma disposición ) o en general mediante el ejercicio de su potestad de configuración en
materia económica. Pero la Constitución de 1991 también le confirió a la rama ejecutiva del
poder público importantes competencias en la materia, no sólo mediante el ejercicio de la
potestad reglamentaria, sino asignándole específicas atribuciones de inspección, vigilancia y
control respecto de ciertas actividades o respecto de determinados agentes económicos, al igual
que en la definición de las políticas públicas sobre la materia. En conclusión, la Carta de 1991
tanto en su parte dogmática, como en su parte orgánica configuró un Estado con amplias
facultades de intervención en la economía, las cuales se materializan mediante la actuación
concatenada de los poderes públicos.

Al respecto en la sentencia C-150 de 2003 se manifestó que la intervención estatal en el

ámbito económico puede obedecer al cumplimiento de distintas funciones tales como la
redistribución del ingreso y de la propiedad, la estabilización económica, la regulación
económica y social de múltiples sectores y actividades específicas según los diversos
parámetros trazados por la Constitución. De igual manera, la Corte ha estimado que según su
contenido, los actos de intervención pueden someter a los actores económicos a un régimen
de declaración; a un régimen de reglamentación, mediante el cual se fijan condiciones para la
realización de una actividad; a un régimen de autorización previa, que impide el inicio de la
actividad económica privada sin que medie un acto de la autoridad pública que lo permita; a
un régimen de interdicción que prohíbe ciertas actividades económicas juzgadas indeseables;
y a un régimen de monopolio, mediante el cual el Estado excluye para sí ciertas actividades
económicas y se reserva para sí su desarrollo sea de manera directa o indirecta según lo que
establezca la ley22. Así las cosas, el Estado puede establecer diversas y complementarias
formas de intervenir en la economía, sin que ello signifique que, en dicha labor, los poderes
públicos no tengan límites señalados constitucionalmente.

De igual manera, en lo concerniente a los servicios públicos, la intervención económica

adquiere una finalidad específica, consistente en asegurar la satisfacción de necesidades
básicas que se logra con su prestación, y tiene un soporte constitucional expreso en el
artículo 334 de la Carta. Pero, “adicionalmente, en tal materia el Estado dispone de
especiales competencias de regulación, control y vigilancia, pues tal prestación se considera
inherente a la finalidad social del Estado, por lo cual es deber de las autoridades asegurar
que ella sea eficiente y cobije a todos los habitantes del territorio nacional”.23 Así, por

22
Sentencia C-150 de 2003.
23
Sentencia C- 615 de 2002.

29
 Expediente D- 8226

cuanto los servicios públicos son una actividad económica que compromete la satisfacción de
las necesidades básicas de la población, y por ello mismo la eficacia de ciertos derechos
fundamentales, “la intervención del Estado en la actividad de los particulares que asumen
empresas dedicadas a este fin es particularmente intensa, y su prestación se somete a
especial regulación y control24” (negrillas agregadas).

Precisamente en aras de satisfacer el interés general y los derechos fundamentales involucrados

en la prestación de los servicios públicos resulta con frecuencia necesario sacrificar el alcance
de las libertades económicas de los particulares que participan en estas actividades.

Sobre las libertades económicas baste recordar aquí que la jurisprudencia constitucional ha
señalado que (i) se encuentran reconocidas y garantizadas por la Constitución, dentro de los
límites del bien común y del interés social25; (ii) la libertad económica comprende los
conceptos de libertad de empresa y libertad de competencia26; (iii) la libertad económica es
expresión de valores de razonabilidad y eficiencia en la gestión económica para la producción
de bienes y servicios y permite el aprovechamiento de la capacidad creadora de los
individuos y de la iniciativa privada27; (iv) la competencia se presenta cuando un conjunto de
empresarios (personas naturales o jurídicas), en un marco normativo, de igualdad de
condiciones, ponen sus esfuerzos o recursos en la conquista de un determinado mercado de
bienes y servicios28; (v) la libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra
como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones29; (vi) las libertades
económicas no son derechos fundamentales30; y (vii) el juez constitucional aplica un test
débil de proporcionalidad para efectos de determinar la conformidad de una intervención del
legislador en las libertades económicas31.

Aunado a lo anterior, la Corte ha señalado que “expresos mandatos constitucionales limitan

la libertad económica en determinadas áreas, esto ha llevado al intérprete constitucional a
afirmar que “la protección general a la libertad económica (…) no puede ser aducida
cuando otras normas constitucionales limitan la iniciativa económica en otras esferas” 32.
Por tal razón además de las posibilidades ordinarias del legislador de limitar el derecho en
estudio –amplias como antes quedó consignado- existen unas potestades de restricción
reforzadas en determinadas materias, principalmente aquéllas en las cuales el
constituyente consagró mandatos específicos de intervención del Estado en la economía,

24
Sentencia C- 615 de 2002.
25
Entre muchas otras, sentencias C- 524 de 1995; C- 815 de 2001; C- 870 de 2003 y C- 992 de 2006.
26
Sentencia C- 616 de 2001.
27
Sentencia C- 815 de 2001.
28
Sentencia C- 616 de 2001.
29
Sentencia C- 870 de 2003.
30
Sentencia T- 021 de 2005.
31
Sentencia C- 392 de 2007.
32
Sentencia C-176 de 1996.

30
 Expediente D- 8226

como por ejemplo en el ámbito de los servicios públicos33, o de la medicina prepagada34, la

televisión35, o de la actividad financiera, bursátil y aseguradora36” (negrillas agregadas)37.

Ahora bien, en materia de restricción de las libertades económicas la jurisprudencia

constitucional ha señalado que son constitucionalmente legítimas de cumplir las siguientes
condiciones: (i) debe llevarse a cabo por ministerio de la ley; (ii) debe respetar el “núcleo
esencial” de la libertad de empresa; (iii) debe obedecer al principio de solidaridad o a alguna
de las finalidades expresamente señalada por la Constitución; y (iv) debe responder a criterios
de razonabilidad y proporcionalidad en sentido lato.

De lo anterior se concluye, entonces, que los poderes de intervención del Estado en materia
de servicios públicos en general llevan aparejados la facultad de restringir las libertades
económicas de los particulares que concurren a su prestación. Esta facultad se desprende a su
vez de la amplia libertad de configuración de legislador en materia económica y
especialmente cuando se trata de la regulación de los servicios públicos, la cual ha sido
puesta de relieve por la jurisprudencia constitucional.

8. Las comisiones de regulación, la intervención estatal en la economía y la reserva de

ley en materia de restricción de principios y derechos constitucionales

En diferentes oportunidades esta Corporación se ha pronunciado sobre la potestad normativa

atribuida por el Legislador a las comisiones de regulación con el propósito de determinar cual
es la naturaleza jurídica de los actos normativos expedidos por estos organismos de
naturaleza administrativa.

Con ocasión del examen de constitucionalidad de diversos enunciados normativos de la Ley

142 de 199438, que conferían a las comisiones de regulación la potestad de regular los
servicios públicos domiciliarios, esta Corporación expresó:

Y también debe advertirse que ni de la autorización legal al Presidente para

delegar ni del hecho mismo de que delegue puede desprenderse una aptitud o

33
Que tiene fundamento en el artículo 365 de la C. P. Ver entre otras la sentencia C-579/99.
34
Cuya justificación es el artículo 49 de la Carta, ver por ejemplo la sentencia C-176/96.
35
Con base en el artículo 77 de la Carta. Ver la sentencia C-333/99.
36
Que tiene por fundamento el artículo 335 de la Carta, en este sentido la C-332/00.
37
Sentencia C-392 de 2007 reiterada en la sentencia C-1041 de 2007.
38
El artículo 14, Num. 14.18, y el parágrafo del Art. 69 de la Ley 142 de 1994. El primero establece:
“Para interpretar y aplicar esta ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (…) 14.18.
Regulación de los servicios públicos domiciliarios. La facultad de dictar normas de carácter general o
particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas
que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos
por la ley y los reglamentos”. Por su parte, el parágrafo del Art. 69 de la misma ley consigna: “Cada
comisión será competente para regular el servicio público respectivo.”

31
 Expediente D- 8226

capacidad normativa de las comisiones que pueda equipararse a la ley o

competir con ella ni tampoco la atribución de reglamentar las leyes en materia
de servicios públicos, la que es exclusiva del Presidente de la República en los
términos del artículo 189, numeral 11, de la Constitución, y por tanto
indelegable. Así, pues, los actos de regulación de las comisiones están en un
todo sujetos a la ley, a los decretos reglamentarios que expida el Presidente y a
las políticas que fije el Gobierno Nacional en la respectiva área (…)

En suma, el campo de la regulación debe restringirse al desarrollo, con arreglo a

la ley, los reglamentos y las políticas gubernamentales, de las actividades de
intervención y dirección técnica, en materias que, por involucrar intereses
superiores, no se pueden abandonar al libre juego del mercado. De suerte que, en
economías en las que aquél presenta más imperfecciones, se hace necesaria una
mayor regulación; ésta se reconoce como indispensable, pero no como una
modalidad de imposición al usuario ni para hacer más gravosas y difíciles sus
condiciones ante quienes prestan los servicios públicos -sea el propio Estado o
los particulares-, sino, al contrario, para promover las condiciones que faciliten
la efectividad de sus derechos y garantías, la fijación de controles tarifarios y de
calidad de los servicios, las reglas mínimas que deben observar los prestadores
de los mismos y la introducción del equilibrio y la armonía en las actividades
que, en competencia, adelantan las empresas, las que necesitan de una
permanente función interventora del Estado.

Así pues, para la Corte resulta claro que la regulación de los servicios públicos
domiciliarios, a la luz de los preceptos superiores y siguiendo la definición legal,
es tan sólo una forma de intervención estatal en la economía para corregir los
errores de un mercado imperfecto y delimitar el ejercicio de la libertad de
empresa, así como para preservar la sana y transparente competencia, con el fin
de lograr una mejor prestación de aquéllos, y sin que tal función implique la
asunción de competencias legislativas o reglamentarias. Las atribuciones
pertinentes se deben ejercer respetando la ley, el reglamento y las directrices del
Gobierno, a través de los respectivos ministros.

La regulación es básicamente un desarrollo de la potestad de policía para

establecer los contornos de una actividad específica, en un ámbito en el que han
desaparecido los monopolios estatales. Aquélla tiene como fines primordiales
asegurar la libre competencia y determinar aspectos técnico-operativos que
buscan asegurar la prestación eficiente de los servicios.39

De la extensa cita trascrita anteriormente se desprende que esta Corporación ha entendido que
la potestad normativa atribuida a las comisiones de regulación es una manifestación de la
intervención estatal en la economía –una de cuyas formas es precisamente la regulación- cuya
finalidad es corregir las fallas del mercado, delimitar la libertad de empresa, preservar la
competencia económica, mejorar la prestación de los servicios públicos y proteger los
derechos de los usuarios. Así mismo, ha utilizado una perspectiva jerárquica para determinar
su lugar dentro del sistema normativo y ha sostenido que se trata de una competencia
normativa de naturaleza administrativa sujeta a la ley y los decretos reglamentarios expedidos
por el Presidente de la república. Desde este punto de vista las comisiones de regulación, a
diferencia de órganos autónomos de origen constitucional tales como por ejemplo el Banco

39
Sentencia C- 1162 de 2000.

32
 Expediente D- 8226

de la República y la Comisión Nacional de Televisión, carecen de potestades normativas

autónomas y su actividad reguladora ha de ceñirse a lo establecido por la ley y los decretos
reglamentarios sobre la materia.

Esta perspectiva se ajusta también a lo señalado por otros preceptos constitucionales en

materia del régimen normativo de los servicios públicos, tal como ha reconocido esta
Corporación40. En primer lugar, por mandato expreso del artículo 150, numeral 23 de la
Constitución, el Congreso de la República tiene a su cargo la función de expedir las normas
que regirán la prestación de los servicios públicos. Este precepto concuerda con el artículo
365 constitucional que le atribuye al legislador la tarea específica de establecer el régimen
jurídico de los servicios públicos. Entonces, como ha sostenido esta Corporación “no queda
duda que en Colombia, a quien se le atribuye la competencia para definir el régimen jurídico
de los servicios públicos, dentro de los cuales se encuentran los llamados servicios públicos
domiciliarios, es a la Rama Legislativa del Poder Público, es decir, al Congreso de la
República” (subrayas originales)41.

De acuerdo con dicha interpretación, esta Corporación ha sostenido que en materia de

servicios públicos existe entonces un principio de reserva de ley, en tal sentido ha señalado
que:

La Constitución extiende el principio de reserva de ley a la determinación

del régimen de regulación de la prestación de los servicios públicos. Ello
obedece a la importancia de tales servicios no sólo en el ámbito económico sino
social, en especial en cuanto al acceso a ellos es necesario para que las personas
puedan gozar efectivamente de sus derechos. La reserva de ley en estos
ámbitos, como expresión del principio democrático, busca que el régimen de
los servicios públicos sea el resultado de un proceso de deliberación
pluralista, público, abierto a la participación de todos y responsable ante las
personas que sean usuarios de dichos servicios.42 (negrillas añadidas)

Así mismo el Presidente de la República también participa en la configuración de algunos

aspectos relativos a la prestación de los servicios públicos. Sobre el particular, cabe advertir
que, además de ejercer la potestad reglamentaria sobre las leyes que en materia de servicios
públicos expida el legislador (C.P. art. 189-11), el Presidente de la República tiene a su cargo
las funciones específicas de “Ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los
servicios públicos” (C.P. art. 189-22 y 370), y de “señalar, con sujeción a la ley, las políticas
generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios...”
(C.P. art. 370).

40
Ver la sentencia SU-1010 de 2008 f. j. 3.
41
Ibidem.
42
Sentencia C-150 de 2003.

33
 Expediente D- 8226

Como se advierte por la propia Constitución, estas funciones presidenciales se encuentran

sujetas a la observancia de los mandatos constitucionales en esta materia y a las disposiciones
normativas que establezca el legislador.43

De igual manera, la función de fijación de políticas generales de administración y control de

eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, debe ser ejercida conforme a los parámetros
generales que establezca el legislador44.

De todo lo expuesto se concluye que es el legislador la autoridad pública encargada de

establecer el régimen jurídico de los servicios públicos, facultad que debe ejercer dentro de
los precisos y estrictos términos establecidos en la Carta Política y con sujeción al marco
constitucional anteriormente señalado. Por su parte, teniendo en cuenta el régimen legal, al
Presidente de la República le corresponde ejercer la inspección, la vigilancia y el control de la
prestación de estos servicios y fijar las políticas generales de administración y control de
eficiencia de los servicios públicos domiciliarios.

Lo anterior no quiere decir que la posibilidad de configuración normativa en la materia se

reserve al Legislador y al Presidente de la República, pues como ha reconocido esta
Corporación “la función estatal de regulación socio-económica ha venido adquiriendo un
contenido que la diferencia de las demás funciones de intervención estatal en la economía.
Así la función estatal de regulación está segmentada por sectores de actividad económica o
social, de tal manera que la regulación de un sector pueda responder a las especificidades
del mismo”, de manera tal que la ley puede prever la creación de órganos especializados para

43
En relación con la función de inspección, vigilancia y control, la Corte Constitucional ha señalado:
“Ahora bien, como se infiere de distintos mandatos constitucionales, las funciones de inspección,
control y vigilancia asignadas al Presidente de la República, deben ser desarrolladas con la anuencia y
participación del órgano legislativo a quien le corresponde definir el fundamento jurídico de su
ejercicio. En efecto, según lo preceptuado en el numeral 8º del artículo 150 Superior, al Congreso le
compete „Expedir las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones
de inspección y vigilancia que le señale la Constitución.‟ En el caso específico de los servicios
públicos, también el numeral 23 de la norma antes citada, le asigna al legislador la función de „Expedir
las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos‟, al
tiempo que el inciso segundo del articulo 365 ibidem señala que éstos „estarán sometidos al régimen
jurídico que fije le ley‟.
Bajo estas condiciones, ha de considerarse que el Congreso es el organismo encargado de fijar las
directrices que gobiernan las funciones de inspección, vigilancia y control de los servicios
públicos, y que el Presidente es la autoridad llamada a desarrollarlas y ejecutarlas. Sobre esto
último, en cuanto el ejercicio de tales funciones es ante todo de carácter administrativo, puede
sostenerse que el Presidente de la República obra y actúa como suprema autoridad administrativa,
circunstancia que a su vez habilita al Congreso para disponer la desconcentración y prever la
delegación de tales actividades, mediante la creación de instituciones especializadas que, bajo la
dirección y orientación del Gobierno, ejecuten las labores de vigilancia y control.” (negrillas añadidas)
Sentencia C-199 de 2001.
44
Sentencia C-242 de 1997.

34
 Expediente D- 8226

ejercer dicha función estatal, papel que distintos cuerpos normativos, entre los que se cuenta
la Ley 1341 de 2009, han atribuido a las comisiones de regulación.

Por otra parte la atribución de potestades normativas a estos órganos tiene fundamento en el
entendimiento que la regulación es una actividad continua “que comprende el seguimiento de
la evolución del sector correspondiente y que implica la adopción de diversos tipos de
decisiones y actos adecuados tanto a orientar la dinámica del sector hacia los fines que la
justifican en cada caso como a permitir el flujo de actividad socio-económica respectivo”45.

Ahora bien, la función de regulación dependen del sector de actividad socio–económica

regulado, y por lo tanto puede cobijar distintas facultades e instrumentos. A este respecto la
sentencia C-150 de 2003 indica:

En un extremo se encuentra la facultad normativa de regulación, consistente en

la adopción de normas que concreten reglas de juego dentro de ámbitos precisos
predeterminados, en cumplimiento del régimen fijado por el legislador. En otro
extremo se ubican facultades que, en principio, carecen de efectos jurídicos
como la de divulgar información relativa al sector con el fin de incidir en las
expectativas de los agentes económicos y consumidores o usuarios dentro del
mismo, lo cual podría llevarlos a modificar su comportamiento. Entre estos
extremos se pueden identificar múltiples facultades encaminadas al ejercicio de
la función de regulación. Estas comprenden la facultad de conocer información
proveniente de los agentes regulados con el fin de que el órgano de regulación
cuente con todos los elementos de juicio para adoptar sus decisiones; la facultad
de rendir conceptos a petición de un interesado, de oficio o por mandato de la
ley; la facultad de emitir recomendaciones; la facultad de adoptar medidas
individuales como autorizaciones o permisos; la facultad de efectuar el
seguimiento del comportamiento de un agente regulado para advertirle que
reoriente sus actividades dentro de los fines señalados por la ley o para dirigirle
órdenes de hacer o no hacer después de haber seguido el procedimiento
establecido en el régimen vigente; la facultad de presentar denuncias o iniciar
acciones judiciales; la facultad de imponer sanciones administrativas respetando
el debido proceso y el derecho de defensa; la facultad de definir tarifas dentro
del régimen establecido por el legislador, en fin. Corresponde al legislador en
ejercicio de su poder de configuración y respetando los límites constitucionales
determinar qué facultades son adecuadas para que el órgano de regulación
correspondiente cumpla sus funciones en aras de promover el interés general y
de alcanzar los fines públicos que justifican su existencia.

Adicionalmente, por expresas previsiones de la Constitución de 1991 la función estatal de

regulación en materia de servicios públicos cumple otras finalidades a las que ya se ha hecho
alusión, tales como la protección de los derechos de los usuarios, y la consecución de fines
sociales también específicos como los de redistribución y solidaridad en el ámbito de los
servicios públicos domiciliarios (artículo 367 C. P.) o el de acceso universal en todos los
servicios (artículo 365 C. P.).

45
Sentencia C-150 de 2003.

35
 Expediente D- 8226

Entonces, de lo anteriormente reseñado resulta que la reserva legal en materia de servicios

públicos domiciliarios no excluye la atribución de funciones de regulación a órganos
especializados, tales como las comisiones de regulación, que no se agotan en la expedición de
actos normativos ni tampoco se circunscriben a una modalidad específica de los mismos. Sin
embargo, el ejercicio de estas competencias en todo caso ha de sujetarse a los lineamientos
establecidos por el legislador.

La intervención del órgano regulador en ciertos casos supone una restricción de la autonomía
privada y de las libertades económicas de los particulares que intervienen en la prestación de
los servicios públicos, sin embargo, tal limitación se justifica porque va dirigida a conseguir
fines constitucionalmente legítimos y se realiza dentro del marco fijado por la ley.

Por otra parte, en distintas decisiones de esta Corporación se ha señalado que cierta corriente
del constitucionalismo liberal clásico ha ligado el concepto material de ley a la materia
regulada, de manera tal que sólo tenían tal carácter las reglas cuyo objeto era la
determinación de la condición jurídica de los ciudadanos, es decir, aquellas que se referían a
su estatuto personal, o a sus derechos patrimoniales, o a sus libertades individuales, o a los
derechos que respecto de ellos tengan los órganos y agentes del Estado, por lo tanto la
expedición de este tipo de disposiciones estaba reservada al Parlamento como órgano
representativo46.

Este principio de reserva de ley en la regulación de los derechos y libertades ha sido recogido
por la jurisprudencia de esta Corporación en algunas oportunidades47. Así, por ejemplo, en la
sentencia C-790 de 2002 sostuvo esta Corporación:

Sobre este particular la Corte cree conveniente precisar que en el Estado Social
de Derecho es lógico que la regulación de los derechos y las libertades públicas
esté en cabeza del Congreso de la República, puesto que su protección supone
que los actos estatales que los afecten estén rodeados de un conjunto de
garantías mínimas, entre ellas la relacionada con la necesidad de que cualquier
limitación o restricción se establezca por medio de una ley adoptada por el poder
legislativo como expresión de la voluntad popular. Es claro, que este
procedimiento le imprime seguridad, publicidad y trasparencia a las decisiones
adoptadas en esta materia por el legislador, las que en todo caso no están
exentas de los controles establecidos en la Constitución a fin de proteger los
derechos humanos.

Como corolario de lo anterior concluye la misma sentencia:

En consecuencia, serían inconstitucionales las leyes que deleguen en los órganos

administrativos el poder legislativo de policía entendido como la competencia
para limitar los derechos individuales.
46
Ver CARRE DE MALBERG, Teoría General del Estado, Trad. de José Lión Depetre, México, Fondo de
Cultura Económica, 1998., p. 287.
47
Ver también la sentencia C-474 de 2005.

36
 Expediente D- 8226

No obstante, lo anterior no significa que todo acto de intervención estatal en el ámbito de la

autonomía de la voluntad privada y de las libertades económicas tenga que hacerse
directamente por medio de la ley, pues precisamente el artículo 334 constitucional señala que
el Estado intervendrá “por mandato de la ley (…) en los servicios públicos y privados”, en
esa medida corresponde a la ley definir las finalidades, los instrumentos y las facultades de la
intervención del órgano regulador.

Precisamente, con ocasión del examen de constitucionalidad de los artículos 73.848, 73.949 y
74 de la Ley 142 de 1994, el último de los cuales atribuía de manera específica a la extinta
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones la facultad de “[r]esolver los conflictos que
se presenten entre operadores en aquellos casos en los que se requiera la intervención de las
autoridades para garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de
eficiencia en el servicio”, esta Corporación concluyó que se trataba de una función de
regulación en la prestación de un servicio público a su vez que correspondía a una función de
intervención estatal en la economía autorizada por el artículo 334 constitucional.

Textualmente sostuvo esta Corporación:

En estas condiciones, tales funciones de resolución de conflictos quedan

materialmente comprendidas en las de regulación de la prestación de los
servicios públicos domiciliarios a cargo de las comisiones de regulación, con el
fin de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de

48
Cuyo tenor es el siguiente:
ARTÍCULO 73. FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. Las comisiones de regulación tienen
la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia
no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten
servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean
económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de
calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales:
(…)
73.8. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por
razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras
autoridades administrativas. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de
legalidad.
49
El cual señala:
ARTÍCULO 73. FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. Las comisiones de regulación tienen
la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia
no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten
servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean
económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de
calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales:
(…)
73.9. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, y que
no corresponda decidir a otras autoridades administrativas, acerca de quién debe servir a usuarios
específicos, o en qué regiones deben prestar sus servicios. La resolución que se adopte estará sujeta al
control jurisdiccional de legalidad. La resolución debe atender, especialmente, al propósito de
minimizar los costos en la provisión del servicio.

37
 Expediente D- 8226

los mismos, con fundamento en lo dispuesto en el Art. 370 superior y de acuerdo

con el contenido de las atribuciones de regulación señalado en repetidas
ocasiones por esta corporación.

Lo mismo puede afirmarse sobre los conflictos entre operadores en los casos en
que se requiera garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector
y de eficiencia en el servicio, cuya resolución asigna el Art. 74, Num. 74.3, de la
Ley 142 de 1994 como función especial a la Comisión Reguladora de
Telecomunicaciones.

Igualmente en la misma providencia precisó que las decisiones proferidas en ejercicio de esta
facultad tienen el carácter de actos administrativos que ponen fin a una actuación
administrativa y, por lo tanto, están sometidas al control de legalidad por parte de la
jurisdicción, de conformidad con las reglas generales contenidas en el Código Contencioso
Administrativo.

9. La autonomía de la voluntad, el derecho de acceso a la administración de justicia y la

justicia arbitral

De conformidad con el artículo 116 constitucional “los particulares pueden ser investidos
transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de (…) árbitros
habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que
determine la ley”. El arbitramento constituye un mecanismo jurídico “en virtud del cual las
partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando
anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte”50. De acuerdo con la jurisprudencia de esta
Corporación, sus características centrales son las siguientes51:

(i) Se trata de un mecanismo alternativo de solución de conflictos autorizado por la

Constitución (art.116 CP), por medio del cual, previa autorización del Legislador, las partes
pueden investir a los particulares de la función de administrar justicia.

(ii) Se rige por el principio de voluntariedad o libre habilitación (art.116 CP), lo cual supone
que "tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o
actual, la que habilita a los árbitros para actuar"52. De esta manera, “la voluntad de las
partes activa tanto la jurisdicción arbitral como las competencias y atribuciones de las
personas que obrarán como árbitros”53. No obstante, la jurisprudencia ha advertido que “si

50
Corte Constitucional, Sentencia C-242 de 1997.
51
Se siguen aquí los criterios trazadas por la Corte Constitucional en las Sentencias C-330 de 2000, C-
1038 de 2002 y C-713 de 2008 entre otras.
52
Corte Constitucional Sentencia C-294 de 1995.
53
Corte Constitucional Sentencia C-1038 de 2002.

38
 Expediente D- 8226

bien el acceso a la justicia arbitral es voluntario, la función de administración de justicia por

árbitros deberá desarrollarse ´en los términos que determine la ley´ (C.P. art. 116)”54.

(iii) Es un mecanismo de carácter temporal (art.116 CP), porque su existencia se da

solamente para la resolución del caso específico sometido a consideración de los árbitros. En
palabras de la Corte, “no es concebible que el ejercicio de la jurisdicción, como función
estatal, se desplace de manera permanente y general a los árbitros y conciliadores (C.P. art.
113)”55.

(iv) Es excepcional, pues así lo establece expresamente el artículo 116 de la Carta. Sin
embargo, más allá del argumento normativo, esta característica se explica si se tiene en
cuenta que “existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un
particular, así haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas”56.

(v) Es una institución de orden procesal, lo cual significa que el arbitramento “garantiza los
derechos de las partes enfrentadas disponiendo de una serie de etapas y oportunidades para
la discusión de los argumentos, la valoración de las pruebas aportadas y, aún, la propia
revisión de los pronunciamientos hechos por los árbitros”57.

Por otra parte el Constituyente otorgó al Legislador un amplio margen de configuración en

materia de arbitraje, pues el artículo 116 de la Constitución es claro en autorizar su existencia
“en los términos que determine la ley”. Así lo ha reconocido insistentemente esta
Corporación58. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional también ha advertido que “la
intervención del legislador en esta materia, pese a ser discrecional, no puede convertir en
inane la opción que el Constituyente otorgó a los sujetos involucrados en un conflicto de
acceder a mecanismos alternos de administración de justicia”59.

Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corporación ha concebido el arbitramento como una

modalidad por medio de la cual se ejerce función jurisdiccional, lo que visto desde otra
perspectiva significa que se trata un mecanismo que permite la realización material del
derecho de acceso a la administración de justicia.

Así, en la sentencia C-014 de 2010 se indica que “es recurrente encontrar en las sentencias
de la Corte afirmaciones en el sentido de que “el arbitraje es una de las posibilidades a

54
Corte Constitucional Sentencia C-163 de 1999. Posición reiterada, entre otras, en las Sentencias C-
1038 de 2002 y C-961 de 2006.
55
Corte Constitucional Sentencia T-057 de 1995.
56
Corte Constitucional, Sentencia C-060 de 2001.
57
Corte Constitucional, Sentencia C-330 de 2000.
58
Cfr. Sentencias C-242 de 1997, C-098 de 2001, entre otras.
59
Corte Constitucional, Sentencia C-098 de 2001.

39
 Expediente D- 8226

través de las cuales los particulares administran justicia”60 ; que el arbitramento es un

instituto “fundamental dentro de la administración de justicia”61 y “supone el ejercicio de la
función jurisdiccional por particulares”62 . Los árbitros “una vez integrado o constituido el
Tribunal,…quedan investidos de la facultad o poder de administrar justicia”63 Como
consecuencia de ello, el laudo arbitral se equipara a un acto jurisdiccional que hace tránsito
a cosa juzgada, 64
“es eminentemente jurisdiccional”65 y la única diferencia con la justicia
administrada por los tribunales y jueces de la república es que en el caso de los árbitros,
“tienen que estar habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad”. 66

Por lo tanto el arbitramento es una forma constitucionalmente legítima de ejercer

jurisdicción, cuando así lo ha previsto la ley, por lo tanto “el arbitramento es administración
de justicia y una norma que disponga la posibilidad de acudir a él, más que restringir el
derecho de acceso a la administración de justicia, lo realiza”67.

Así mismo, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el principio de la

autonomía de la voluntad privada es el fundamento del arbitramento, pues “si los sujetos de
derecho, según las regulaciones legales, tienen la capacidad de gobernar sus derechos según
les plazca, siéndoles posible adquirirlos, gozarlos, gravarlos, transferirlos, o extinguirlos,
posible también les es acordar la solución de los conflictos que comprometen sus derechos
subjetivos”68. Sobre este particular concluyó la Corte en la sentencia SU-174de 2007:

El anterior recuento jurisprudencial demuestra, en síntesis, la importancia dada

por la Constitución a la autonomía de las partes como fundamento del origen de
cada proceso arbitral, y que el principio de habilitación voluntaria de la justicia
arbitral por las partes ha sido uno de los ejes cardinales de la doctrina
constitucional sobre el tema, en aplicación del artículo 116 de la Carta. Incluso
el Legislador debe respetar la autonomía de la voluntad de las partes. La Corte
ha concluido que son contrarias a este principio esencial que determina el
origen, los alcances, el ámbito y los efectos del arbitramento las normas legales
que (i) imponen a los particulares en determinados contextos la obligación de
acudir al arbitraje; (ii) exigen a ciertas empresas estatales someter las diferencias
que puedan surgir en los contratos que celebran a procesos arbitrales; (iii)
obligan a las partes en ciertos tipos de contratos a incluir una cláusula
compromisoria; o (iv) atribuyen funciones arbitrales a entidades o individuos
que no han sido expresamente habilitados por las partes en ejercicio de su
voluntad libre y autónoma.

60
C-330/00 (Cita sentencia C-014 de 2010).
61
C-098/01(Cita sentencia C-014 de 2010).
62
C-378/08(Cita sentencia C-014 de 2010).
63
C-431/95(Cita sentencia C-014 de 2010).
64
C-1436/00(Cita sentencia C-014 de 2010).
65
C-242/97(Cita sentencia C-014 de 2010).
66
C-294/05(Cita sentencia C-014 de 2010).
67
Sentencia C-014 de 2010.
68
Ibidem.

40
 Expediente D- 8226

En la Sentencia SU-174 de 2007 se hizo un detallado recuento de todos los casos en los que
la Corte ha declarado inexequibles normas legales que imponían la obligación de acudir a la
justicia arbitral sin que ello dependiera de la voluntad de las partes involucradas. Así lo hizo
en casos relativos a las empresas de servicios públicos69, a los contratos para créditos de
vivienda con entidades financieras70, y a las relaciones entre los concesionarios de televisión
y las empresas de servicios públicos para el uso de infraestructura pública71. También fueron
declaradas inexequibles normas que atribuían funciones propiamente jurisdiccionales a los
Centros de Arbitraje dentro de la etapa pre-arbitral, porque la Corte consideró que tal
atribución de funciones no emanaba directa o tácitamente de la voluntad de las partes en
conflicto72.

Por otra, parte no todas las cuestiones litigiosas pueden ser sometidas a arbitramento. Como
ha señalado esta Corporación “[e]n términos generales, únicamente se pueden sujetar a este
tipo de procedimiento los asuntos de naturaleza transigible, que pueden ser objeto de libre
disposición, negociación o renuncia por las partes en conflicto y, en consecuencia, se
incluyen dentro de la órbita de su voluntad”73. En distintas providencias se han identificado
algunas controversias reservadas a la jurisdicción permanente del Estado. Por ejemplo, en la
sentencia C-242 de 1997 la Corte señaló que no pueden someterse a decisión arbitral los
temas relacionados con el estado civil de las personas74. Luego, en la sentencia C-294 de
1995, se indicaron como ejemplos de asuntos no sujetos a transacción: las obligaciones
amparadas por leyes “en cuya observancia estén interesados el orden y las buenas
costumbres”, al tenor del artículo 16 del Código Civil; las cuestiones relacionadas con los
derechos de los incapaces; o los conflictos relacionados con derechos de los cuales la ley
prohíbe a sus titulares disponer75. También han sido incluidos en esta categoría, el conjunto
de derechos mínimos de los trabajadores76.

69
Sentencia C-242 de 1997
70
Sentencia C-1140 de 2000.
71
Sentencia C-060 de 2001.
72
Sentencia C-1038 de 2002.
73
Sentencia SU-174 de 2007.
74
Se dijo en esta oportunidad: “De la regulación constitucional y de su interpretación se infiere,
adicionalmente, que dicha figura presenta límites respecto de su ámbito material y temporal, en razón
a que no todos los asuntos pueden ser sometidos genéricamente a su conocimiento, como por ejemplo,
los relacionados con el estado civil de las personas, ya que detenta un carácter transitorio para su
realización”.
75
Explicó la Corte: “Escapan, por el contrario, a la autonomía de la voluntad, las obligaciones
amparadas por "las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres", de
conformidad con el artículo 16 del mismo Código Civil. // Lo dispuesto por los artículos 15 y 16 del
Código Civil explica por qué el artículo 1o. del decreto 2279 de 1989, establece: "Podrán someterse a
arbitramento las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de
transigir o vinculadas con uno o varios fideicomisos mercantiles. El arbitramento puede ser en
derecho, en conciencia o técnico". Esto excluye del pacto arbitral, que según el artículo 2o. del
mismo decreto comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, todas aquellas controversias
que versen sobre cuestiones no susceptibles de transacción, o entre incapaces. Conviene tener
presente que, según el artículo 2470 del Código Civil "No puede transigir sino la persona capaz de
disponer de los objetos comprendidos en la transacción". Y que, de conformidad con el 2473 del

41
 Expediente D- 8226

Por otra parte con ocasión del examen de constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley
80 de 1993 (Estatuto de Contratación Estatal), que regulan el tema del arbitramento en los
contratos administrativos77, la Corte Constitucional en la sentencia C-1436 de 2000 precisó el
alcance del arbitramento en esta materia. La Corte reiteró, en primer lugar, que de la
definición legal del arbitramento, se infiere que la competencia de los árbitros es restringida
por límites materiales atinentes al asunto objeto de arbitramento, dado que sólo pueden
pronunciarse sobre materias transigibles78. En ese orden de ideas, se afirmó que los árbitros

mismo Código, "No se puede transigir sobre el estado civil de las personas". // En virtud de todas
estas normas, están, pues, excluidas del arbitramento cuestiones tales como las relativas al estado
civil, o las que tengan que ver con derechos de incapaces, o derechos sobre los cuales la ley prohíba a
su titular disponer”.
76
Se dijo en esta providencia: “El arbitramento es excepcional. La habilitación de particulares para
solucionar conflictos por medio del arbitramento cuenta también con claras limitaciones materiales,
pues no todo problema jurídico puede ser objeto de un laudo. El legislador ha sido consciente de que
la equiparación funcional que se hace entre los funcionarios del Estado y ciertos ciudadanos,
temporalmente investidos de poder jurisdiccional, no puede extenderse a todas las materias, pues es
claro que existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular, así
haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas. // Principios como el de la
seguridad jurídica hacen necesario que ciertos asuntos sean ventilados a través de la jurisdicción
ordinaria, pues se trata de eventos que se relacionan con la garantía de derechos constitucionales
fundamentales, con el reconocimiento de facultades legalmente reconocidas a favor de ciertos
ciudadanos -v.g. derechos mínimos de los trabajadores-, o con el ejercicio del control estatal sobre
ciertas circunstancias jurídicamente relevantes como "la fijación del estado civil, las cuestiones que
tengan que ver con derechos de incapaces o derechos sobre los cuales la ley prohíbe a su titular
disponer"”.
77
El texto de dichos artículos es el siguiente:
"Artículo 70.- DE LA CLAUSULA COMPROMISORIA. En los contratos estatales podrá incluirse la
cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan
surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o
liquidación. // El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las partes
decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía habrá un sólo árbitro. // La
designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento se regirá por
las normas vigentes sobre la materia. // Los árbitros podrán ampliar el término de duración del
Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para
la producción del laudo respectivo. // En los contratos con personas extranjeras y en los que incluyan
financiamiento a largo plazo, sistemas de pago mediante la explotación del objeto construido u
operación de bienes para la prestación de un servicio público, podrá pactarse que las diferencias
surgidas del contrato sean sometidas a la decisión de un tribunal de arbitramento designado por un
organismo internacional.
Artículo 71.- Cuando en el contrato no se hubiere pactado cláusula compromisoria, cualquiera de las
partes podrá solicitar a la otra la suscripción de un compromiso para la convocatoria de un Tribunal
de Arbitramento a fin de resolver las diferencias presentadas por razón de la celebración del contrato
y su desarrollo, terminación y liquidación. // En el documento de compromiso que se suscriba se
señalará la materia objeto de arbitramento, la designación de los árbitros, el lugar de funcionamiento
del tribunal y la forma de proveer los costos de los mismos.”
La decisión adoptada por la Corte en esta oportunidad fue: “Decláranse EXEQUIBLES los artículos
70 y 71 de la ley 80 de 1993, bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos
suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de
contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse
sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes
excepcionales”.
78
Dijo la Corte: “El arbitramento, así concebido, está definido hoy como „ un mecanismo por medio
del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un
tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia,
profiriendo una decisión denominada laudo arbitral‟ (Ley 446 de 1998, artículo 111). // De la

42
 Expediente D- 8226

no pueden pronunciarse sobre asuntos que involucran el orden público, la soberanía nacional
o el orden constitucional, que están reservados por su naturaleza a la decisión de los órganos
jurisdiccionales del Estado79.

A continuación, la Corte explicó que el control de legalidad de los actos administrativos es

ejercido por el Estado, a través de la jurisdicción contencioso administrativa, la que goza de
la autonomía e independencia requeridos para desvirtuar la presunción de legalidad que los
cobija. Sostuvo esta Corporación que el control de legalidad de los actos administrativos es
una facultad exclusiva del Estado en cabeza de la jurisdicción contencioso administrativa,
que no puede ser derogada por los particulares por medio de un pacto arbitral; por lo tanto los
árbitros sólo se pueden pronunciar sobre los aspectos de los que pueden disponer las partes en
conflicto, que no incluyen este aspecto del orden jurídico, el cual atañe al orden público
normativo. Esta postura, afirmó la Corte, ha sido sostenida por la Corte Suprema de Justicia y
por el Consejo de Estado80.

Se tiene entonces que del mismo modo que la autonomía de la voluntad puede ser limitada
en aras de proteger el interés general, el orden público o los derechos fundamentales, los
acuerdos que celebren las personas para acudir al arbitramento como mecanismo de solución
de controversias jurídicas están sometidos igualmente a tales restricciones. Las cuales no han

definición que hace el legislador, se infiere que la competencia de los árbitros está limitada no sólo
por el carácter temporal de su actuación sino por la naturaleza del asunto sometido a su
conocimiento, pues sólo aquellas materias susceptibles de transacción pueden ser definidas por los
árbitros. Significa lo anterior que la competencia de los árbitros es de carácter limitada, tanto por el
aspecto temporal como el material, pues como lo ha señalado esta Corporación „no todos los asuntos
pueden ser sometidos genéricamente a su conocimiento, como por ejemplo, los relacionados con el
estado civil de las personas, …‟ (sentencia C-247 de 1994)”.
79
En términos de la sentencia: “Dentro de este contexto, no es difícil arribar a la conclusión según la
cual los particulares investidos de la facultad de administrar justicia no pueden pronunciarse sobre
asuntos que involucren el orden público, la soberanía nacional o el orden constitucional, asuntos que
en razón de su naturaleza, están reservados al Estado, a través de sus distintos órganos”.
80
Explicó esta Corporación: “La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de diciembre 12 de 1991,
señaló sobre el particular que “es la jurisdicción la llamada a despejar la certidumbre que el
particular suscite sobre la validez del acto, sobre su acomodo a los moldes jurídicos que trazan el
obrar estatal”. Y en relación con la procedencia de la conciliación contenciosa administrativa, frente
a la legalidad de los acto, expresó: “Bajo la óptica de la institución de la conciliación administrativa
prevista en las normas sub-judice (ley 23 de 1991) y contraída a los casos que en precedencia fueron
examinados, no entrañan posibilidad alguna de que la legalidad del acto o su firmeza pendan del
mero querer de las partes involucradas en la litis contenciosa, lo cual sería a todas luces inaceptable
por inconstitucional.” // En el mismo sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado conceptuó: “... a diferencia de lo que contemplaba el artículo 59 de la ley 23 de 1991 (según el
cual se podía conciliar sobre los aspectos individuales y patrimoniales que pudiesen ventilarse ante la
jurisdicción a través de las acciones de nulidad y restablecimiento; reparación directa (...) el artículo
6 de éste (decreto 2651 de 1991) sólo permite la conciliación en las dos referidas controversias
contencioso administrativas (responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual del
Estado) para excluir de modo inequívoco, la posibilidad de conciliar controversias contencioso
administrativas que se funden en peticiones tendientes a que se declare la nulidad de actos
administrativos. Ello debido a que todas las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho tienen
por fundamento la infracción de normas de derecho público que, como tal, no pueden ser objeto de
renuncia, conciliación o transacción”.

43
 Expediente D- 8226

de ser impuestas mediante ley estatutaria porque en la mayoría de los casos previamente
mencionados la jurisprudencia constitucional avaló la constitucionalidad de las restricciones a
la autonomía de la voluntad, en materia de suscribir acuerdos dirigidos a someter conflictos
entre particulares a la justicia arbitral, establecidas mediante leyes ordinarias.

10. El examen de los cargos formulados

Como se refirió previamente, el actor demanda el 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de

2009con el siguiente tenor: “Ningún acuerdo entre proveedores podrá menoscabar, limitar o
afectar la facultad de intervención regulatoria, y de solución de controversias de la
Comisión de Regulación de Comunicaciones”.

Una vez reformulado de este enunciado se desprenden dos prohibiciones, la primer dirigida a
impedir los acuerdos entre proveedores que menoscaben, limiten o afecten la facultad de
intervención regulatoria de la CRC y la segunda dirigida a prohibir los acuerdos entre
proveedores que menoscaben, limiten o afecten la facultad de solución de controversias de la
CRC.

A partir de dicho entendimiento el actor formula distintos cargos. En primer lugar, acusa a la
prohibición de los acuerdos entre proveedores que limiten, afecten o menoscaben la facultad
regulatoria de la CRC, de vulnerar la autonomía de la voluntad privada y la libertad
económica, y el principio de reserva de ley en materia de restricción de derechos
constitucionales. En segundo lugar, alega que la prohibición de acuerdos entre proveedores
que menoscaben, limiten o afecten la facultad de solucionar controversias de la CRC lesiona
el derecho de acceso a la administración de justicia bajo la modalidad de justicia arbitral.

Con fundamento en las reflexiones previamente consignadas pasarán a resolverse estos

cargos. Respecto del primer cargo, como fue ampliamente expuesto en los acápites 6, 7 y 8
de esta providencia baste recordar que:
 En el ordenamiento jurídico colombiano la autonomía de la voluntad privada debe
entenderse como un principio que puede ser limitado por causa del interés social o
público y el respeto de los derechos fundamentales derivados de la dignidad humana.
 Los poderes de intervención del Estado en materia de servicios públicos en general
llevan aparejados la facultad de restringir las libertades económicas de los
particulares que concurren a su prestación. Esta facultad se desprende a su vez de la
amplia libertad de configuración de legislador en materia económica y especialmente
cuando se trata de la regulación de los servicios públicos, la cual ha sido puesta de
relieve por la jurisprudencia constitucional.

44
 Expediente D- 8226

 En materia de definición del régimen jurídico de los servicios públicos en virtud del
artículo 365 constitucional existe reserva de ley, por lo tanto el legislador es la
autoridad pública encargada de establecer el régimen jurídico de los servicios
públicos, facultad que debe ejercer dentro de los precisos y estrictos términos
establecidos en la Carta Política y con sujeción al marco constitucional anteriormente
señalado. Por su parte, teniendo en cuenta el régimen legal, al Presidente de la
República le corresponde ejercer la inspección, la vigilancia y el control de la
prestación de estos servicios y fijar las políticas generales de administración y control
de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios.
 La reserva legal en materia de servicios públicos domiciliarios no excluye la
atribución de funciones de regulación a órganos especializados, tales como las
comisiones de regulación, que no se agotan en la expedición de actos normativos ni
tampoco se circunscriben a una modalidad específica de los mismos. Sin embargo, el
ejercicio de estas competencias en todo caso ha de sujetarse a los lineamientos
establecidos por el legislador.
 La intervención del órgano regulador en ciertos casos supone una restricción de la
autonomía privada y de las libertades económicas de los particulares que intervienen
en la prestación de los servicios públicos, sin embargo, tal limitación se justifica
porque va dirigida a conseguir fines constitucionalmente legítimos y se realiza dentro
del marco fijado por la ley.
 La intervención estatal en el ámbito de la autonomía de la voluntad privada y de las
libertades económicas no tiene que hacerse directamente por medio de la ley, pues
precisamente el artículo 334 constitucional señala que el Estado intervendrá “por
mandato de la ley (…) en los servicios públicos y privados”, en esa medida
corresponde a la ley definir las finalidades, los instrumentos y las facultades de la
intervención del órgano regulador.

Ahora bien, como señalan los intervinientes y la Vista Fiscal la facultad de la CRC de expedir
regulaciones es una facultad de intervención estatal en la economía, y las regulaciones
expedidas son a su vez un instrumento de intervención estatal. La misma Ley 1341 de 2009
señala cuales son las finalidades que debe perseguir tal regulación, en primer lugar aquellas
relacionadas con las funciones encargadas a la CRC: promover la competencia, evitar el
abuso de posición dominante y regular los mercados de las redes y los servicios de
comunicaciones; con el fin que la prestación de los servicios sea económicamente eficiente, y
refleje altos niveles de calidad (inciso primero del artículo 19 de la Ley 1341 de 2009), y en
segundo lugar procurar la construcción de un mercado competitivo que desarrolle los
principios orientadores de la presente ley (inciso segundo de la misma disposición).
Adicionalmente los artículos 281 y 482 del mismo cuerpo normativo definen los principios
81
Entre los cuales el artículo 2 menciona:

45
 Expediente D- 8226

orientadores de la ley y los fines de la intervención estatal en el sector de las tecnologías de la

información y la comunicación. E igualmente distintos numerales del artículo 2283

1. Prioridad al acceso y uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones

2. Libre competencia
3. Uso eficiente de la infraestructura y de los recursos escasos
4. Protección de los derechos de los usuarios
6. Neutralidad Tecnológica
7. El derecho a la comunicación, la información y la educación y los servicios básicos de las TIC
8. Masificación del Gobierno en Línea
82
El artículo 4 hace regencia entre otros a los siguientes fines:
1. Proteger los derechos de los usuarios, velando por la calidad, eficiencia y adecuada provisión de los
servicios.
2. Promover el acceso a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, teniendo como fin
último el servicio universal.
3. Promover el desarrollo de contenidos y aplicaciones, la prestación de servicios que usen
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y la masificación del Gobierno en Línea.
4. Promover la oferta de mayores capacidades en la conexión, transporte y condiciones de seguridad
del servicio al usuario final, incentivando acciones de prevención de fraudes en la red.
5. Promover y garantizar la libre y leal competencia y evitar el abuso de la posición dominante y las
prácticas restrictivas de la competencia.
6. Garantizar el despliegue y el uso eficiente de la infraestructura y la igualdad de oportunidades en el
acceso a los recursos escasos, se buscará la expansión, y cobertura para zonas de difícil acceso, en
especial beneficiando a poblaciones vulnerables.
7. Garantizar el uso adecuado del espectro radioeléctrico, así como la reorganización del mismo,
respetando el principio de protección a la inversión, asociada al uso del espectro. Los proveedores de
redes y servicios de telecomunicaciones responderán jurídica y económicamente por los daños
causados a las infraestructuras.
8. Promover la ampliación de la cobertura del servicio.
9. Garantizar la interconexión y la interoperabilidad de las redes de telecomunicaciones, así como el
acceso a los elementos de las redes e instalaciones esenciales de telecomunicaciones necesarios para
promover la provisión y comercialización de servicios, contenidos y aplicaciones que usen
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
10. Imponer a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones obligaciones de provisión de
los servicios y uso de su infraestructura, por razones de defensa nacional, atención y prevención de
situaciones de emergencia y seguridad pública.
11. Promover la seguridad informática y de redes para desarrollar las Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones.
12. Incentivar y promover el desarrollo de la industria de tecnologías de la información y las
comunicaciones para contribuir al crecimiento económico, la competitividad, la generación de empleo
y las exportaciones.
13. Propender por la construcción, operación y mantenimiento de infraestructuras de las tecnologías de
la información y las comunicaciones por la protección del medio ambiente y la salud pública.
83
El artículo 22 consigna entre otras las siguientes funciones de regulación a cargo de la CRC:
1. Establecer el régimen de regulación que maximice el bienestar social de los usuarios.
2. Promover y regular la libre competencia para la provisión de redes y servicios de
telecomunicaciones, y prevenir conductas desleales y prácticas comerciales restrictivas, mediante
regulaciones de carácter general o medidas particulares, pudiendo proponer reglas de comportamiento
diferenciales según la posición de los proveedores, previamente se haya determinado la existencia de
una falla en el mercado.
3. Expedir toda la regulación de carácter general y particular en las materias relacionadas con el
régimen de competencia, los aspectos técnicos y económicos relacionados con la obligación de
interconexión y el acceso y uso de instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos
necesarios para la interconexión; así como la remuneración por el acceso y uso de redes e
infraestructura, precios mayoristas, las condiciones de facturación y recaudo; el régimen de acceso y
uso de redes; los parámetros de calidad de los servicios; los criterios de eficiencia del sector y la
medición de indicadores sectoriales para avanzar en la sociedad de la información; y en materia de
solución de controversias entre los proveedores de redes y servicios de comunicaciones.
4. <Numeral CONDICIONALMENTE exequible, aparte tachado INEXEQUIBLE> Regular el acceso
y uso de todas las redes y el acceso a los mercados de los servicios de telecomunicaciones, con

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demandado hacen referencia a la materia sobre la cual versa la regulación expedida por la
CRC.

Se tiene entonces que la disposición acusada caracteriza una modalidad específica de

regulación: aquella de carácter imperativo (de ahí precisamente que los proveedores estén
obligados a cumplirla). Esta regulación de carácter imperativo puede versar sobre distintos
aspectos de la actividad de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, de
conformidad con el marco normativo fijado por la misma ley, al que previamente se ha hecho
alusión, y persigue los fines señalados por la ley tales como promover la competencia,
proteger los derechos de los usuarios o evitar el abuso de la posición dominante, los cuales
son fines constitucionalmente legítimos, e igualmente en términos generales la regulación es
una medida adecuada para conseguir tales fines.

Ahora bien, la regulación de carácter imperativo en ciertos casos restringe o limita la

autonomía de la voluntad privada y la libertad económica de los proveedores de redes y
servicios, lo que según el demandante resulta inconstitucional. No obstante, de conformidad
con lo antes expuesto se trata de un instrumento de intervención estatal en la economía
autorizado por el artículo 334 constitucional y, a diferencia de lo que señala el actor, la ley
(en este caso la Ley 1341 de 2009 entendida como cuerpo normativo en su conjunto y no
exclusivamente como el enunciado normativo demandado) si establece tanto la finalidad de la
intervención, al igual que el instrumento mediante el cual se ejerce, así como los fines que
persigue y las materias sobre las cuales recae. Es decir, en abstracto la medida contemplada
en el precepto acusado resulta proporcional frente a los derechos y libertades constitucionales
en juego.

De la anterior presentación se concluye a su vez que no le asiste razón al demandante

respecto de (i) la supuesta vulneración de la reserva de ley en relación con la limitación de
principios y derechos constitucionales tales como la confianza legítima, la propiedad privada,
la libertad contractual y el principio de autonomía de la voluntad privada, por una parte, y
sobre (ii) la supuesta vulneración de la reserva de ley en materia de servicios públicos
establecida por el artículo 365 constitucional. Pues como antes se explicó la reserva legal en
materia de servicios públicos domiciliarios no excluye la atribución de funciones de
regulación a órganos especializados, que es precisamente la competencia que la disposición
demandada le atribuye a la CRC, cuyo ejercicio en todo caso ha de sujetarse a los
lineamientos establecidos por el legislador. La intervención del órgano regulador en ciertos
casos supone una restricción de la autonomía privada y de las libertades económicas de los

excepción de las redes destinadas principalmente para servicios de televisión radiodifundida y

radiodifusión sonora, hacia una regulación por mercados (sentencia C-403 de 2010)

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 Expediente D- 8226

particulares que intervienen en la prestación de los servicios públicos, sin embargo, tal
limitación se justifica porque va dirigida a conseguir fines constitucionalmente legítimos y se
realiza dentro del marco fijado por la ley.

En efecto, la Ley 1341 de 2009 define los elementos constitutivos de la intervención de la

CRC en las actividades económicas relacionadas con las tecnologías de la información y las
comunicaciones, es decir, establece los rasgos esenciales del régimen jurídico de esta
modalidad de intervención de manera tal que se trata de una competencia reglada y
configurada por la ley.

Por las razones previamente expuestas no prosperan los cargos formulados respecto del
enunciado “Ningún acuerdo entre proveedores podrá menoscabar, limitar o afectar la
facultad de intervención regulatoria (…) de la Comisión de Regulación de Comunicaciones”.

Respecto de los cargos que formula el demandante relacionados con el segundo contenido
normativo sometido a examen, si bien el actor acusa a este enunciado de vulnerar el derecho
de acceso a la administración de justicia en la modalidad de justicia arbitral, realmente su
acusación va dirigida nuevamente a plantear la vulneración del principio de autonomía de la
voluntad privada de los particulares, pues el reproche formulado consiste en “(i) que no
obstante los proveedores hayan acordado el arbitramento, la CRC continúa teniendo
competencia para la resolución de controversias, por lo que, esta de oficio y
discrecionalmente, o incluso cualquiera de las partes del acuerdo puede acudir a la CRC
proponiendo la resolución del conflicto y de esta forma desconocer lo pactado con su
contraparte, no solo antes de convocarse el arbitramento, sino aun después de conformado
este y (ii) Que no obstante los proveedores hayan acordado el arbitramento en cualquiera de
sus modalidades, tal acuerdo no surte efecto alguno y todas las controversias existentes entre
proveedores de redes y servicios son de competencia exclusiva y excluyente de la CRC. En
ambos casos la norma privilegia la justicia administrativa de la CRC, frente a la
competencia de los árbitros para resolver los conflictos por la vía jurisdiccional”.

Ahora bien, como antes se precisó la ley también puede establecer límites a la autonomía de
la voluntad privada para acceder a mecanismos de solución de conflictos tales como el
arbitramento, y en este caso concreto lo que habría que indagar es si la limitación establecida
en el precepto acusado se ajusta a la Constitución.

Cabe recordar que en la sentencia C-1120 de 2005 se indicó que la facultad de resolver
conflictos debe entenderse como una función de regulación y de intervención en la economía,
que supone la expedición de actos administrativos pues no tiene naturaleza jurisdiccional.

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Ahora bien, aunque no fue demandado es preciso hacer alusión al primer enunciado del
numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009 para una adecuada comprensión de tal
facultad de resolución de conflictos. Este precepto le atribuye a la CRC la función de
“resolver las controversias, en el marco de sus competencias, que se susciten entre los
proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones”, se tiene entonces que la facultad de
resolución de controversias a la cual hace alusión el precepto demandado es ejercida dentro
del marco de las competencias que el citado cuerpo normativo encomienda al órgano
regulador, las cuales persiguen fines constitucionalmente legítimos a los que ya se ha hecho
alusión.

De lo anterior se concluye que la restricción de la autonomía de la voluntad privada respecto

de acuerdos suscritos entre particulares (proveedores de redes y servicios) para acudir a la
justicia arbitral es constitucionalmente legítima porque persigue salvaguardar los poderes de
intervención que el Legislador asigna a la CRC, pues de otro modo los particulares podrían
obstaculizar el cumplimiento de las competencias y por ende la consecución de los propósitos
de intervención que la ley le asigna al órgano regulador, de manera que esta restricción
resulta también necesaria para el cumplimiento de las competencias atribuidas a la CRC, y
no vacía de contenido la autonomía de la voluntad, porque no se impide que los proveedores
de redes y servicios celebren pactos compromisorios respecto de asuntos en las cuales no
estén involucradas las competencias de regulación legalmente atribuidas a este organismo.

Por otra parte, como se concluyó en el acápite previo de esta providencia las limitaciones a la
autonomía de la voluntad en materia de justicia arbitral no tienen que ser establecidas
mediante ley estatutaria, razón por la cual este cargo tampoco está llamado a prosperar.

En esa medida los cargos formulados contra el enunciado “Ningún acuerdo entre
proveedores podrá menoscabar, limitar o afectar la facultad de (…) solución de
controversias de la Comisión de Regulación de Comunicaciones” tampoco tiene vocación de
prosperar.

III. DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia,

administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

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Primero. Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados en la presente decisión, la

expresión “Ningún acuerdo entre proveedores podrá menoscabar, limitar o afectar la
facultad de intervención regulatoria, y de solución de controversias de la Comisión de
Regulación de Comunicaciones”, contenida en el numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de
2009.

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Presidente
Ausente en comisión

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrado

NILSON ELIAS PINILLA PINILLA

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Magistrado

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

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