El ABC Del Derecho Civil Extrapatrimonial

El
del Derecho
ABC
CIVIL
EXTRAPATRIMONIAL
www.egacal.com

EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurídicos
El ABC DEL DERECHO | CIVIL EXTRAPATRIMONIAL

Guido Aguila Grados • Josué Morales Cerna
Primera edición: 2011
© Responsables de edición: Ana Calderón Sumarriva / Guido Aguila Grados
© Diseño de Portada y Composición de interiores: Sonia Gonzales Sutta

© EGACAL
Escuela de Altos Estudios Jurídicos
Tiraje:
Hecho el Depósito Legal
En la Biblioteca Nacional del Perú
Reg. Nº ………
ISBN ……………
Registro de Proyecto Editorial Nº ……………..
Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser re-
producida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea
eléctrico, químico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo de EGACAL y
de Editorial San Marcos.
Impreso en Perú / Printed in Peru
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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
PRESENTACIÓN
n el otoño de 1999 nació la Escuela de Graduandos Aguila & Calderón – EGACAL con el

propósito de llenar el vacío que existía entre los conocimientos que tenía el bachiller
E al egresar de una facultad de Derecho y los que requería para afrontar exitosamente e!
Examen de Titulación. Para ello, diseñamos una metodología de enseñanza-aprendi-
zaje novedosa respecto de la enseñanza tradicional del Derecho.
Desde aquella fecha ya han trascurrido doce años ... Hoy, EGACAL –ya convertida en Es-
cuela de Altos Estudios Jurídicos- constituye una estación obligatoria para los bachille-
res en Derecho que pretenden optar el título profesional de abogado. Y dos mil quinien-
tos nuevos abogados pueden dar fe de la eciencia de
de un método que ha revolucionado la
enseñanza del Derecho: El Sistema Tridimensional.
Nuestra propuesta de enseñana signicativa del Derecho se denomina Sistema Tridimensional
por el diseño triangular del proceso de capacitación. ¿Cómo funciona este sistema? Así:
• El participante se ubica en el vértice superior,
superior, con sus sueños e ilusiones profesiona-
les. Este participante encontrará en EGACAL una motivación permanente y una voluntad
inquebrantable para el logro de los objetivos propuestos.
• encue ntra el cuerpo docente de EGACAL con su mística de
En el otro de los extremos se encuentra ,
servicio y su vocación pedagógica. Nuestro equipo de profesores y asesores está premu-

nido de sapiencia y paciencia para ser el soporte académico y moral que el participante
necesita.
• En el tercer extremo se encuentra la bibliografía que brinda EGACAL: nuestros libros
didácticos, los cuales representan un compendio de decenas de textos nacionales y ex-
tranjeros, se convierten en facilitadores del aprendizaje de nuestros participantes.
El Sistema Tridimensional EGACAL de enseñanza del Derecho ha tenido una metodolo-
gía que ha sido, desde su inicio, su marca registrada y que ha evolucionado sin pausa:
una enseñanza personalizada con instrumentos y recursos pedagógicos que permiten
un aprendizaje signicativo de las ciencias jurídicas. Una piedra angular de esta arqui-
tectura la constituyen los materiales de enseñanza que en un principio fueron separatas
anilladas que, luego de seguir una rigurosa evolución académica, se transformaron en la
“Colección ABC del Derecho”. Así, la presente colección nació con dos nalidades meri-
dianamente claras: la primera, concebir los primeros textos dirigidos exclusivamente
a los estudiantes de pregrado y bachilleres en Derecho; la segunda,
segunda, ser una forma de
extender nuestro magisterio a un número indeterminado de personas que por razones
económicas o de distancia no pueden pertenecer a nuestra institución.
Tras haberse agotado más de cincuenta mil ejemplares de los diferentes títulos de esta
colección –que en un inicio se circunscribió a 10 especialidades–, creemos que se han
logrado, largamente, los objetivos propuestos. Por ello, en EGACAL nos sentimos con la res-
ponsabilidad de seguir perfeccionando nuestra propuesta con una colección renovada en
la forma y el fondo. La colección a partir del año 2011 presenta una nueva diagramación y
presentación que permite una lectura más ágil y panorámic
panorámica,
a, con el propósito de que los
conocimientos
conocimien tos jurídicos no sólo estén precisos y actualizados, sin
sinoo también sean de fácil
asimilación por parte de nuestros lectores.
Asimismo, este ambicioso proyecto
proyecto triplica el número de títulos originales: 30 títulos
propuestos en esta nueva etapa vital de una publicación ya clásica del aprendizaje jurí-
Derecho”.. Los títulos que lo conforman son:
dico, “El ABC del Derecho”
3

1. Teoría General del 11. Derecho Administrativo 20. Derecho de Protección al

Derecho y Procedimiento
Procedimiento Consumidor
2. Derecho Procesal Civil Administrativo
Administrativo 21. Derecho de la Propiedad
3. Derecho Procesal Penal 12. Derecho Laboral y Intelectual
4. Derecho Procesal Derecho Procesal Laboral 22. Derecho Concursal
Constitucional 13. Derecho Empresarial 23. Derecho Tributario
5. Derecho Civil 14. Derecho Ambiental 24. Contratación
Contratación Estatal
Extrapatrimonial
6. Derecho Civil Patrimonial 15.
16. Derecho deMinero
las 25.
26. Gestión
GobiernoPública
Local y Regional
7. Derecho Notarial Telecomunicaciones 27. Proceso Contencioso
8. Derecho Penal General 17. Derecho de Internet Administrativo
Administra tivo
9. Derecho Constitucional 18. Arbitraje 28. Oratoria Jurídica
10. Derecho Internacional de 19. Derecho de la 29. Redacción Jurídica
los Derechos Humanos Competencia 30. Latín Jurídico
No queremos concluir esta presentación sin antes reservar unas líneas

l íneas para nuestros dos
mil quinientos abogados egacalinos. Reciban nuestro homenaje y gratitud innita, ya que
conaron en un equipo de profesionales jóvenes que tiene como vocación el servicio y la
enseñanza. Los deseos de éxitos interminables para quienes prerieron la decencia y la
ética de capacitarse en una institución que no tiene ningún tipo de lazo con universidad
o institución alguna y desecharon lo impropio
im propio de prepararse con catedráticos que al mis-
mo tiempo son jurados en los exámenes
exámen es de grado
grado.. Nuestra pleitesía a quienes no tomaron
el facilismo de un costoso curso de profesionalización promovidos por facultades que
buscan producir abogados en serie y cantidades industriales sin importar la solvencia
profesional que
qu e exige nuestra sociedad; por el contrario, tran
transitaron
sitaron por el derrotero del
“debe ser” al afrontar un examen de suciencia profesional con toda la responsabilidad
yla adrenalina que implica el momento académico más importante en la realización de
toda persona. Nuestro reconocimiento a quienes no optaron por formas de titulación que no
son caminos sino atajos de mediocridad que inventan y ofrecen impúdicamente las uni-
versidadess bajo la solera
versidade solera d
dee su autonomía.
Por último, creemos que mediante esta renovada colección que ponemos al alcance del
mundo jurídico estamos rearmando nuestra misión institucional: “Más que enseñar De-
recho, garantizamos su aprendizaje”, y sólo con este trajinar incansable demostrado en
estos primeros doce años estaremos acercándonos a nuestra visión: “Ser una Escuela de
Posgrado con la mejor propuesta de enseñanza jurídica a nivel nacional ”.
Para quienes deseen realizar comentarios y críticas a esta colección o a nuestra institución, deja-
mos al pie nuestra dirección epistolar. Nuestra gratitud anticipada a quienes así lo hagan.
ANA CALDER
CALDERÓN
ÓN SUMARRIV
SUMARRIVA
A
acs@egacal.com
GUIDO AGUILA GRADOS
gag@egacal.com
Directores y Fundadores de EGACAL
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Derecho de las
Personas
www
ww w.egacal.com
.egacal.com

Capítulo 1
DERECHO DE LAS
PERSONAS
1. DEFINICIÓN
Es el conjunto de normas jurídicas que regulan el reconocimiento de los derechos
fundamentales de la persona como sujeto de derecho y las consecuencias jurídicas
S sostiene: “Es la protección
que derivan de tal condición. F S sostiene:
que el ordenamiento jurídico dispensa a la persona a través de un conjunto
de normas”. Estas normas tutelan diversos aspectos y expresiones que permiten la
realización de la persona como un ser ontológicamente libre.
El Código Civil vigente dedica su Libro Primero al reconocimiento y protección

de los derechos de las personas. Hace referencia a los derechos personalísimos,
como el derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor, y contiene
normatividad especíca sore el derecho a la disposición de partes del cuerpo, a la
intimidad, a la imagen, a la voz, al secreto de las comunicaciones privadas, al inicio
de la protección de la vida –tomando en consideración
consideraci ón al concebido– y a la extinción
de dicha protección con la muerte.
2. ANTECEDENTES
Los antecedentes legislativos inmediatos de la normatividad sobre el derecho de
las personas se encuentran en el Código Civil Italiano de 1942 y en el Código Civil
portugués de 1967. También se tomaron en cuenta los trabajos de la Comisión de
Reforma del Código Civil Francés, así como el anteproyecto del Código Civil del
Brasil de 1963.
En el Título Segundo del Código Civil vigente se reciió la inuencia de la doctrina

italiana, con una acentuada concepción personalista o humanista del Derecho que
lo aleja de la tendencia individualista y patrimonialista que inspiró el Código Civil
de 1936.
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3. SUJETO DE DERECHO
Es un principio básico en el ordenamiento jurídico civil. La calidad de sujeto
de derecho que se reconoce al ser humano es una calidad innata e indisoluble
que le corresponde por el solo hecho de existir; pero comprende diversas fases y
manifestaciones
manifest aciones de su desarrollo, desde antes de nacer hasta después de este evento,
considerado individualmente o en una organización, de tal manera que permite
sistematizar con toda amplitud situaciones en las que el ser humano se puede
encontrar.
FERNáNDEz SESSAREGO se reere al sujeto de derecho como el ente al que el
ordenamiento jurídico imputa derechos y deberes; asimismo, indica que se atribuye
a la persona la calidad de ser el centro de imputación normativa y señala que el
sujeto de derecho se puede clasicar en cuatro categorías: el conceido, la persona
natural, la persona jurídica y la persona que realiza actividad jurídica pero que no se
encuentra inscrita (personas jurídicas irregulares). En el Código Civil de 1936 sólo
se reconocían dos categorías: persona natural y persona jurídica.
Sore la ase de estas categorías se puede estalecer la diferencia entre sujeto de
derecho y persona. Apoyándose nuestro legislador en la doctrina y normatividad
italiana
sujeto deestablece
derechouna
no relación género
solamente – especie,
se incluye a lapuesto quenatural
persona dentroydejurídica,
la categoría
sino
también al concebido y la organización de personas no inscritas.
Considerar a todo ser humano como un sujeto de derecho es coherente con una
posición humanista o personalista del Derecho.
Concebido
DIMENSIÓN
INDIVIDUAL
SUJETO DE Persona Natural
DERECHO
(Ser humano)
DIMENSIÓN
Personas Jurídicas
COLECTIVA
4. DIFERENCIA CON EL OBJETO DE DERECHO

J Juan
uan E
E E sostiene
E sostiene que objeto de derecho es todo aquello sobre
sob re lo que
recae el interés de un derecho subjetivo. G A, a su ve, plantea: “Vendría
dado por aquellos bienes materiales o inmateriales que representan un interés...”.
Para este autor sus características son:
• Procuran un enecio, satisfacen un interés o representan una utilidad.
• Pueden ser sometidos al poder de los sujetos de derecho.
• Deben ser lícitos.

• Deben ser determinados o susceptibles de determinación.
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Capítulo 2
EL CONCEBIDO
1. DEFINICIÓN
Conceptus: Concebido. Existe onto-
lógicamente y jurídicamente.
NACITURUS
NACITURUS
El que habrá de nacer. Concepturus: El que habrá de ser
conceido. Es una cción legal.
En el derecho romano se consideró al concebido simplemente como “ portio

mulieris vel viscera”, es decir, como una porción o parte de la madre; sin embargo,
se le reconocían algunos derechos para efectos sucesorios y para considerarlo como
ciudadano lire, siempre que se diera el nacimiento. A partir de la Edad Media,
por inuencia del cristianismo, se le consideró como un ser humano distinto de la
madre.
Superado el antiguo concepto, se reconoce al concebido una identidad
propia: es un ser humano genéticamente distinto e independiente de la madre que
sólo depende de ella para su subsistencia .
Sore el momento en que se inicia la vida del conceido existen diversas posicio -
nes:
• El momento de la unión de los gametos.
• El décimo cuarto día de vida.
• Cuando está situado en el seno de la madre.
• Cuando está acogido dentro del útero materno (anidación).
Nuestro ordenamiento opta por la primera postura: el concebido surge a partir de la
unión de los gametos femenino y masculino (fecundación), ya que de ese hecho se
origina el cigoto. No debe confundirse con el proceso de fusión nuclear, que tiene
una duración aproximada de doce horas. De acuerdo con esta concepción, también
9

es sujeto de derecho el embrión concebido extrauterinamente, dado que tiene un

padre y una madre. Este último no es objeto de investigación y, si se suprimiera su
desarrollo, se incurriría en el delito de aborto.
2. DERECHOS DEL CONCEBIDO

Nuestro Código Civil es el primero en el mundo en reconocer al concebido la
condición de sujeto de derecho.
El concebido goza de todos los derechos extrapatrimoniales y de los derechos
patrimoniales que lo favorecen, pero estos últimos están sujetos a una condición:
que nazca vivo.
Entre los derechos extramatrimoniales se encuentran el derecho a la vida, la
integridad física, la liación y la protección prenatal, el derecho a conocer su origen
biológico,, su identidad genética, sexual y a la salud. El derecho de acción, en tanto
biológico
no se haya producido el nacimiento con vida, no se podrá ejercitar . Por lo
tanto, no se podrá invocar la violación de los derechos anteriormente mencionados,
salvo el derecho a la vida e integridad física, que en el ámbito penal se consideran
bienes jurídicos sujetos a tutela a través del aborto y de las lesiones al concebido
recientemente incorporadas en el artículo 124-A del Código Penal.
Cabe mencionar
menc ionar que en el derecho comparado la protección de la vida del concebido
conceb ido
no es asoluta. Se admiten situaciones como el aorto voluntario, así como en los
casos de violación, incesto o malformación del niño.
En lo que se reere a derechos patrimoniales el conceido se encuentra dentro
de un régimen privilegiado, puesto que se reconoce aquello “que le favorece” y se
supedita estos derechos a la condición de que nazca con vida, de tal manera que
estos derechos no se concretan si el concebido
concebid o no nace vivo
vivo,, por ello el fall
fallecimiento
ecimiento
del concebido no origina la apertura de la sucesión.
En el Código Civil no existe ninguna norma que regule la representación del

conceido. Sin emargo, el artículo 598° del Código Civil estalece que se nomrar
una curatela especial para la custodia de los bienes del concebido cuando el padre
haya muerto y la madre haya sido destituida de la patria potestad.
El período de concepción es muy importante con relación a la liación matrimonial
y la adquisición de derechos.
3. DEBERES DEL CONCEBIDO

En algunos casos el concebido puede ser sujeto de obligaciones, y éstas son:
• Si por raones de uena administración es necesario vender o alquilar algún
bien del concebido, él será sujeto de derechos y obligaciones a través de sus
representantes.
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• Como motivo de las cargas de los bienes del concebido, también puede ser
sujeto pasivo de obligaciones.
• Si por raones urgentes de conservación es preciso invertir dinero, el conceido
quedará obligado como prestatario.
En nuestro ordenamiento jurídico cabe que el concebido, a través de sus represen-
tantes, contraiga
chos. Tanto obliga ciones
obligaciones
los derechos comosiempre y cuandoen
las obligaciones, surjan
tantoa sean
propósito de adquir
adquirir
atribucione
atribuciones ir dere-
s patrimo-
niales, estarán bajo la condición suspensiva que el concebido nazca con vida.
REPRESENTACIÓN DEL CONCEBIDO

El concebido es un sujeto de derecho privilegiado, cuya capacidad opera solo
cuanto le favorece y, por lo tanto, goza de derechos tanto patrimoniales como
extrapatrimoniales; sin embargo, no puede ejercerlos por sí mismo, razón por la
cual se efectivizan en sus representantes legales de la siguiente manera.
• Si el conceido tiene padre y madre, sus representantes legales son amos.
• Si
su el conceido nolegal
representante tiene padre
será o éste ha sido suspendido de la patria potestad,
su madre.
• Si el conceido, pese a tener madre, ésta se encuentra suspendida de la patria
potestad, su representante lega será un curador representado por el juez.
• En virtud del artículo 606º inciso 1) del Código Civil se nombrará un curador
especiall cuando exista conicto o peligro de los intereses del conceido respecto
especia
a la de sus padres que ejercen la patria potestad.
El articulo 617º del Código Civil expresa que la curatela de los bienes del concebido
cesa por su nacimiento o su muerte.
4. ElEXTINCIÓN DEL CONCEBIDO

concebido se extingue por las siguientes razones:
• Cuando nace con vida, ya que se convierte en persona individual.
• Cuando se produce el aborto, es decir, se extingue la vida del concebido antes
del nacimiento
nacimiento..
• Cuando nace sin vida.
5. RECONOCIMIENTO JUDICIAL DEL EMBARAZO

La mujer embarazada puede solicitar judicialmente el reconocimiento del
embarazo o del parto, con citación de las personas que tengan interés. Este
pedido se tramita como prueba anticipada, que servirá luego para un proceso
de liación, según lo dispone el artículo 2° del Código Civil.
11

E E considera que para efectos de la liación, el derecho de

reconocimiento del embarazo y del parto debe hacerse extensivo al marido en los
casos de divorcio,
divorcio, separación de cuerpos, nulidad o anulabilidad del m
matrimonio
atrimonio..
6. REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA

La evolución de las relacio
relaciones
nes humanas, en las que se encuent
encuentran
ran nuevas necesidades
y valores, ha determinado la regulación de técnicas que permiten concretar las
aspiraciones de maternidad y paternidad, lo que ha generado cuestionamientos de
índole moral y jurídica. Aparecen nuevas situaciones que requieren de regulación
tales como el derecho a procrear, el derecho
derech o a un patrimonio
patrimon io genético no manipulado,
el derecho a la identidad, el derecho a la diferencia, el derecho a conocer su propio
origen, entre otros.
Para materializar la expectativa de la maternidad o paternidad existen hoy tres
caminos:
• Las relaciones sexuales normales.
• La adopción.
• El procedimiento cientíco.
El procedimiento cientíco propone técnicas de reproducción humana asistida,
entre las que se encuentran:
• La inseminación articial.
• La fecundación in vitro.
• La fecundación post-mort em.
post-mortem
Todas estas técnicas tienen como sustento la viabilización de la maternidad o

paternidad frustrada, pero de ninguna manera pueden utilizarse para investigar
o experimentar con la vida humana, aun cuando se encuentre fuera del útero. En
nuestro país hay un reconocimiento expreso en el artículo 7° de la Ley General de
Salud (Ley N° 26842) que estalece que toda persona tiene derecho a recurrir a un
tratamiento de infertilidad y procrear mediante el uso de técnicas de reproducción
asistida. Sin emargo, se encuentra prohiido el uso de estas técnicas con nes
distintos, así como tampoco está permitida la clonación de seres humanos.
Del derecho comparado se pueden obtener alguno
algunoss criterios para la futura regulación
de estas técnicas:
• Sólo deen someterse
someter se a estas técnicas parejas, casadas
ca sadas o no, y en edad de procrear.
Debe tomarse en consideración no sólo el justo interés de la maternidad, sino
también el interés del niño.
• Los cedentes de los gametos deben estar informados del uso de los mismos
para técnicas de reproducción asistida. El donante, además, debe haber dado su
consentimiento, el cual puede ser revocado.
• La cesión debe ser gratuita puesto que, de lo contrario, se estaría negociando
con la vida humana.
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a) Inseminación articial
En este tipo de reproducción humana asistida existe una disociación entre
el acto sexual y la concepción, ya que consiste en la introducción del semen
en el útero de la mujer con la nalidad de que se produca la fecundación
uterina que por diversas razones no puede ser lograda normalmente por la
pareja (trastornos endocrinos, trastornos del metabolismo, azoospermia,
necrospermia, oligospermia, etc.).
La inseminación articial puede ser homóloga, cuando el semen procede del
estableme nte con la mujer, y heteróloga, cuando el
marido o del varón que vive establemente
semen proviene de un donante distinto del marido y generalmente anónimo.
b) Fecundación In Vitro o Extracorpórea

Consiste en reproducir mediante técnicas de laboratorio el proceso de
fecundación del óvulo que normalmente se realiza en la parte superior de las
trompas de Falopio cuando se presentan obstáculos insuperables que impiden
que este fenómeno se realice intracorpore.
La fecundación In Vitro puede ser homóloga, si se implanta el óvulo de la
mu jer, y heteróloga, si se realiza el arrendamiento del útero (maternidad
misma mujer,
subrogada).
c) Inseminación Post Mortem

Se da en los siguientes casos:
• Cuando el supuesto donante del semen o donante del embrión fallece
falle ce antes
de su empleo o implantación en una mujer receptora.
• Cuando se implanta en una mujer viuda un embrión humano en cuya
formación no ha tomado parte el esposo fallecido.
• Cuando se insemina a una mujer viuda con semen del marido fallecido o se
implanta el embrión fecundado con semen de éste.
• Cuando se transere un emrión crío conservado al útero de una mujer
alquilada, después del fallecimiento de quien realmente aport
aportóó el óvulo. En
este caso se entregará el niño al cónyuge viudo.
Al hijo póstumo, aun teniendo el carácter extramatrimonial, no se le puede
privar de sus derechos hereditarios ni de otras prerrogativas, tales como llevar
el apellido
apell ido del padre y emparentar con la familia de éste, o exigir a sus miembros
que le provean de los alimentos en caso de necesidad. Adems, el lao lial no
depende del consentimiento del marido, sino de la realidad biológica.
13

Capítulo 3
LA PERSONA
NATURAL
1. DEFINICIÓN
El origen etimológico de persona proviene de la voces griegas per (a
(a través) y sonare
(sonar), términos que aludían a la máscara que usaban los actores en el teatro.
El nacimiento es determinante para la adquisición de la personalidad, ésta es una
categoría jurídica que exige la existencia de la vida y humanidad. Como señala
F S, a
S, a través de ella se describe y regula la conducta humana
intersubjetiva. A
intersubjetiva. A sostiene
sostiene que es persona todo ser capaz de derechos y
obligaciones.
Fernnde Sessarego indica que existe una múltiple gama de teorías que pretenden
denir la naturalea jurídica de la persona, las cuales clasica de la siguiente
manera:
1. Teoría Formalista.- Sostiene que la naturalea de la persona es la de una
Formalista.-
categoría jurídica que puede ser imputada al hombre o a cualquier tipo de
realidad, según lo ordene el aparato normativo.
2. Teoría Realista.- Arma que la categoría
categoría de la persona no es lógico-formal,
sino una realidad natural ya que por el solo hecho de ser hombre se es persona,
independientemente del reconocimiento del ordenamiento jurídico.
3. Teoría Ecléctica.- Admite
Admite que la naturaleza del hombre y el rreconocimient
econocimientoo del
ordenamiento jurídico se complementan y no son realidades distintas.
Diez-Picazo y Gullón expresan que el ordenamiento jurídico no atribuye la
personalidad del hombre, sino que reconoce la que por su misma naturaleza
racional y libre le corresponde; por otra parte, reducir la condición de la persona
a la de sujeto de derecho y obligaciones es minimizarla, olvidando que las normas
jurídicas han
h an de darse y desarrollarse teniendo en cuenta la dignidad del hombre
como persona y sus atributos como tal. La existencia de la persona condiciona la
producción de la norma.
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DIFERENCIAS ENTRE LA PERSONA INDIVIDUAL Y EL CONCEBIDO
PERSONA INDIVIDUAL CONCEBIDO

• Surge a partir del nacimiento hasta • Es vida humana genéticamente
antes de su muerte diferenciada que dura desde
• Es sujeto de derecho tanto para si- la concepción hasta antes del
nacimiento.
tuaciones favorables como desfavo-
rables. • Es centro de imputaciones de
derechos y deberes; es sujeto de
• La persona individual que haya derechos para todo cuanto le
cumplido los 18 años y no incurra favorece.
en las situaciones previstas en los
artículos 43º y 44º del C.C., tiene • El concebido ejerce sus derechos a
absoluta capacidad para hacerlo. través de sus representantes.
• La atribución de derechos patrimo- • La atribución de los derechos pa-
niales de una persona natural no trimoniales a favor del concebido
esta sometida a ninguna condición esta condicionada suspensiva-
legal. mente a que nazca vivo.
Cabe en este punto establecer la distinción entre persona y personalidad:

Se puede considerar a las personas de manera individual y en forma colectiva.
Esta idea es la que acoge nuestro Código Civil vigente que considera las personas
naturales y jurídicas.
PE R S O N A P E R S O N A L I DA D
Cualidad o aptitud
esos derechos para Actu
y deberes. ser titular
Actualmente de
almente
Sujeto titular de los derechos y deeres. este concepto ha devenido en desuso
ya que está subsumido eenn el concepto
concepto
- capacidad.
2. INICIO DE L A PERSONA NA
NATURAL
TURAL
El inicio de la persona natural se establece con el nacimiento, según lo regulado en
el artículo 1° del Código Civil vigente.
Existen diversas teorías sobre este tema. Así, tenemos la tesis de la “gura
humana”, que constituye una posición obsoleta, y que exigía que el recién nacido
tuviera gura humana. Tamién tenemos la tesis de la viabilidad. por la cual se
15

reputará nacido a aquel que tenga las condiciones para seguir viviendo, esto es, que
tenga una uena conformación y uen estado de salud. Y, nalmente, la tesis de
la vitalidad que acoge nuestro ordenamiento civil, en virtud del cual sólo interesa
el nacimiento con vida, pues basta un solo instante con vida para que adquiera la
personalidad.
3. DERECHOS DE L A PERSONA
a) Denición
Los derechos de la persona son los derechos humanos reconocidos en
un ordenamiento infraconstitucional. En el Código Civil de 1984 se regulan
estos derechos ampliamente, sin constituir un numerus clausus. Se interpretan
de acuerdo con el artículo 3° de la Constitución vigente, en virtud del cual se
puede considerar cualquier interés digno de protección.
Son llamados tamién derechos personalísimos o valores de la
personalidad, ya que el derecho sólo reconoce la existencia de éstos en el ser
humano. De ninguna
ley en sí, sino maneraseseencuentra
que el origen puede atribuir el origen
en el ser humanode yestos
son derechos a la
inherentes a
su naturaleza.
RIVERA dene los derechos personalísimos como aquellos derechos de
contenido extrapatrimonial que corresponden a toda persona por su
condición de tal, desde antes de su nacimiento hasta después de su muerte.
Marcial RUbIO CORREA sostiene
Marcial sostiene que son derechos que pertenecen al entorno
mismo de cada ser humano.
CI FUEN
CIFU ENTE
TESS señala “Son derechos subjetivos privados, innatos y vitalicios
señala:: “Son
que tienen por objeto manifestaciones interiores de la persona y que, por ser
inherentes, extrapatrimoniales y necesarios, no pueden transmitirse ni
disponerse en forma absoluta y radical.”
b) Características
E E
E establece las siguientes notas características de los
derechos de la persona:
a) Son derechos originarios o innatos. Son inherentes al ser humano,
incluso antes de nacer, individualmente considerado, o también agrupado
con otros seres humanos en úsqueda de un n valioso.
b) Son derechos únicos. No es admisible la pluralidad del mismo atributo a
un mismo sujeto de derecho.
c) Son absolutos o erga omnes. Pueden hacerse
ha cerse valer ante toda la colectividad,
colectividad ,
sin más restricción que el interés social.
16

d) Son extrapatrimoniales. Son invalorales o cuanticales económica-

económica-
mente.
e) Son irreductibles. La voluntad no puede crearlos, regularlos,
regularlos, modicarlos
o extinguirlos, salvo las restricciones establecidas por ley.
f ) Son imprescriptibles. El transcurso del tiempo no produce su extinción;
tampoco están sujetos a un plazo de caducidad, sólo se pierden con la
muerte.
c) Los derechos regulados en el Código Civil
Es el derecho primordial y presupuesto indispensable

de todos los demás derechos. Un concepto limitado
de este derecho importa la prohibición de acabar
arbitrariamente con ella, y un concepto amplio importa
el tener las posibilidades de desarrollar una “vida digna”,
esto es, con las condiciones básicas como vivienda,
vestido, alimentos y educación. No se trata de un derecho
vestido,
absoluto, pues existen formas no arbitrarias (permitidas)
Derecho a la de extinguir la vida, (V.gr.: pena de muerte, legitima
vida defensa, eutanasia y aborto). En nuestro país, la eutanasia
y el aborto son punibles y están contemplados como delitos
en nuestro Código Penal, salvo el supuesto del aborto
terapéutico (artículo 119° del Código Penal). La legítima
defensa se considera como una causa de justicación y
bajo determinadas condiciones puede ser eximente de
responsabilidad penal. Finalmente, la pena de muerte está
consagrada en el artículo 140° de la Constitución. Existe
incompatibilidad de esta disposición con la Convención
Americana de Derechos Humanos, en cuanto a la
ampliación de esta pena para casos de terrorismo.
Es el derecho a mantener la incolumidad del cuerpo,

frente a posiles atentados de terceros. Se trata de mantener
Derecho a la la unidad armónica del cuerpo y aspectos psíquicos.
integridad El derecho a la integridad física comprende el derecho a
física la salud que debe entenderse como la protección psicoso-
mática para el logro de un pleno desarrollo de la persona-
lidad.
17

Por este derecho podemos realizarnos plenamente sin

interferir con los demás. Por ella, queda al arbitrio del
sujeto proyectar y realizar su vida, sin atentar contra el
derecho ajeno o el interés social.
Derecho a la El reconocimiento de este derecho va a la garantía de
libertad que ninguna autoridad o persona pueda limitarla, y
personal está correlacionado con otros derechos, principalmente
con el de libre desarrollo. La libertad es un medio de
realización.
La libertad tiene una serie de manifestaciones, por ello se
hace referencia a un plexo de libertades: de conciencia,
de tránsito, de expresión, de pensamiento, de religión, de
creación intelectual, artística o cientíca, entre otros.
mismo”, es la suma de una serie

Es el “derecho a ser uno mismo”,
de atributos, de calidades de carácter biológico, y
también de la personalidad (nombre, identidad sexual,
domicilio).
R C señala
C señala que este derecho
derec ho protege a la persona
en lo que constituye su propio conocimiento: quién y
cómo es, que va desde lo estrictamente físico y biológico
(herencia genética, características corporales, etc.) hasta
Derecho a
los de mayor desarrollo espiritual (talento, ideología,
la identidad
identidad cultural, valores, honor
honor,, reputación).
personal
F S considera
S considera que existen dos facetas:
una estática y otra dinámica. La estática está dada por el
físico, su nombre, lo que sí ha merecido tradicionalmente
tutela jurídica.
conjunto La dinmica
de atriutos se maniesta
y calicaciones de la como un
persona;
se trata del patrimonio cultural del sujeto (aspectos
ideológicos, religiosos, económicos). Esta última faceta
fue desarrollada por la jurisprudencia italiana.
El honor es el sentimiento de aprecio de la persona

misma o la autovaloración, mientras que la reputación
Derecho al es la consideración de los terceros. Es lo que se ha
honor y a la denominado honor objetivo y honor subjetivo. El
reputación primero equivale a la reputación, que es la valoración que
hacen otros de un determinado sujeto. El segundo es el
sentimiento de aprecio de su propia dignidad.
18

Es el derecho de mantener la reserva de la vida privada

y familiar, de tal
t al manera que existen circunstancias, datos
y situaciones que una persona normalmente sustrae del
conocimiento de extraños.
La vida privada
divulgación, no que
salvo puedeexistan
ser objeto de información,
razones de
o limitaciones
establecidas
establ ecidas en la ley, puesto que no se trata de un derecho
absoluto.
Este derecho no sólo comprende el derecho a que no se
Derecho a la divulguen aspectos de nuestra vida privada, sino también
intimidad existe un espacio físico que no permite la intromisión, aun
cuando no tenga por objeto la divulgación. Además, se
considera la intimidad personal y familiar.
b P sostiene:
P sostiene: “La protección de la priva-
cidad, entendida por algunos - según lo anteriormente
señalado
sólo - comoal“derecho
se sustrae al secreto”,
conocimiento es, pues,
de otras amplia.
personas No
ciertos
aspectos o manifestaciones de la vida particular del sujeto,
sino también se impone una actitud de prudente distancia
o discreción, a efectos de no atentar contra costumbres o
sentimientos concernientes a la vida íntima.”
La imagen es el aspecto físico o representación a

través de la cual la persona puede ser identicada.
C sostiene
C sostiene que es la expresión formal y sensible
de la persona, y que se reduce jurídi
jurídicamente
camente a la semblanza
física del individuo.
individuo.
El derecho a la propia imagen consiste en poder decidir,
consentir o impedir su reproducción por cualquier medio;
Derecho a la en otras palabras, poder evitar su exposición o divulgación
imagen y a la sin el consentimiento del titular.
voz
Existen límites a la protección del derecho a la imagen:
• Por la notoriedad pública
púb lica o por el cargo que desempeña,
desempeña ,
sin que sea necesario el consentimiento expreso.
• Por circunstancias de carcter cientíco, didctico o
cultural.
• Por ser de interés público.
19

La voz es una característica propia del ser humano,

con su entonación, pronunciación y timbre.
Derecho a la
imagen y a la El derecho
derech o a la voz
voz es el que tiene la persona
pers ona de determinar
voz que se utilice o no bajo forma de reproducción o, inclusive,
inclu sive,
de imitación, cuando ella pueda llevar a confusión sobre la
identidad de quien habla.
Como una extensión del derecho a la intimidad, las

comunicaciones no pueden ser intervenidas, esto
es, las cartas interceptadas, las ondas electromagnéticas
estorbadas con transmisiones que las hagan inútiles para
Derecho a la la comunicación o teléfonos intervenidos.
inviolabilidad
La inviolabilidad no tiene que ver con el contenido,
de las comuni-
sino con el proceso mismo de la comunicación o con la
caciones y los
sustracción de documentos privados.
documentos
Distinto es el caso del secreto de las comunicaciones, que
signica que el contenido de las comunicaciones o de los
papeles privados de una persona sólo puede ser conocido
por ella.
El creador de una obra de cualquier índole tiene derechos

morales y patrimoniales sobre ella. Estos derechos le
permiten exigir la intangibilidad de su obra, la que no
puede ser modicada o alterada sin su consentimiento.
Derechos Además, puede disponer de ella y obtener el mayor
de autor e provecho económico a través de su explotación.
inventor La doctrina considera estos derechos como sui generis,
puesto que implican
la paternidad tantosu aspectos
de la obra, integridad,morales (comoa
el derecho
mantenerla inédita, el derecho a la recticación) como
aspectos patrimoniales (referidos a su explotación).
4. ACTOS DE DISPOSICIÓN DEL CUERPO

El artículo 6° del Código Civil permite actos de disposición sore el propio cuerpo,
siempre que al ser separado no ocasione una disminución permanente de
su integridad física o ponga en peligro su vida. Sern vlidos aquellos actos de
disposición del cuerpo aunque ocasionen disminución permanente de la integridad
física si corresponden
están inspirados a un estado
en motivos de necesidad de orden médico o quirúrgico o
humanitarios.
20

El artículo 6º del Código Civil nos habla de ciertos contratos que podrían surgir
sobre la base de la validez de los actos de disposición de órganos o tejidos humanos
por ejemplo:
• Contrato sobre frutos orgánicos del cuerpo.
• Contrato de lactancia.
• Contrato de transfusión de sangre.
• V
Venta
enta de caellos.
• V
Venta
enta de semen.
Los actos de disposición obedecen a sentimientos humanitarios y, por consiguiente,
deen ser a titulo gratuito. Otro prolema que se presenta es el cómo estalecer la
naturalea jurídica de los órganos y tejidos del cuerpo. Oviamente sern ienes,
pero de ninguna manera serán patrimoniales, por cuanto por su misma naturaleza
deben estar fuera del comercio. El problema
proble ma es que se lleguen a comercializar dichos
bienes.
a) Transplante de órganos y tejidos

tejido s
El transplante es la sustitución de una parte del cuerpo humano por otra
extraída del cuerpo humano o animal que cumpla las mismas funciones
que la sustituida. b estalece la siguiente clasicación:
Llamado también autotransplante o autoinjerto,

Autoplástico se trata de transplantes en el mismo cuerpo. El
mismo organismo
organis mo es cedente y receptor
recepto r.
Heteroplástico Se presenta cuando el donante es un animal y el
aloplástico receptor es una persona.
Homoplástico de Es el transplante
organismo humanodevivo
tejidos
a otroy organismo
órganos devivo.
un
vivo a vivo
vivo
Este es el caso de transfusiones de sangre.
Homoplástico de Es el transplante de tejidos y órganos de un

muerto a vivo cadáver a un organismo humano vivo.
Actualmente, los trasplantes de órganos y tejidos han tenido gran repercusión

repercusión
en el campo ético, moral y jurídico, motivo por el cual el Código Civil ha
considerado la necesidad de regular esta materia entre los artículos 7° al 13°,
estableciendo los alcances jurídicos y efectos sobre este tema:
• El cuerpo humano y sus partes están fuera de comercio, no cabe
calicarlos como ienes en el sentido jurídico del término, ni reducirlos a
la condición de tales.
21

• El consentimiento del donante es personalísimo, debe darse estando

perfectamente consciente y absolutamente libre; la voluntad en esta
materia es revocable, sin lugar a indemnización.
• Cuando se encuentran en un estado de gravedad que imposibilita la
manifestación de voluntad, sus parientes más cercanos pueden sustituirla;
oexpresar
cuandosu seavoluntad,
incapaz por razón
podrán de la edad
hacerlo o impedido
quienes ejercen ladepatria
algúnpotestad,
modo parala
tutela o la curatela.
En los últimos
último s años, el uso de este procedimiento médico se ha vuelto frecuente
a n de salvar vidas humanas, motivo por el cual la legislación ha procurado
avanzar a la par.
La Ley N° 28189, vigente desde el 18 de
d e maro del 2004, regula las actividades y
procedimientoss relacionados
procedimiento relacionado s con la obtención y utilización
utiliza ción de órganos y tejidos
humanos para nes de donación y transplante.
Sólo es posile la extracción de órganos y tejidos procedentes de donantes
vivos o cadavéric os para favorecer y mejorar la salud, expectativas o
cadavéricos
condiciones de vida de otra persona. Se consideran en su regulación los
siguientes principios:
1. Condencialidad.- La identidad de donantes y receptores de órganos y
tejidos no se difundirá por ningún medio,
medi o, está prohibido brindar información.
informac ión.
Este deber no impide que se tomen medidas preventivas ante la existencia
de indicios que pongan en peligro la salud individual o colectiva.
2. Gratuidad de la donación.- La disposición
disposició n de órganos y tejidos es gratuita
gratuita,,
no es posible efectuar publicidad sobre la necesidad o disponibilidad de
órganos y tejidos uscando algún tipo de compensación o enecio. La
donación de órganos y tejidos tiene un carácter solidario.
Cuando se trata de la donación de tejidos regenerables de donantes vivos se

deben cumplir las
l as siguientes condiciones:
• La certicación médica de ausencia de riesgos para la vida, salud o
posibilidades de desarrollo del donante, y
• Si fueran menores de edad o incapaces, los padres o tutores con el Jue
competente otorgarán la autorización correspondiente.
Tratándose de órganos y tejidos no regenerables, las condiciones aumentan:
• Debe existir compatibilidad entre el donante y el receptor.
• El donante debe ser mayor de edad y gozar de plenas facultades mentales y
de un estado de salud adecuado.
• El donante debe ser informado previamente de las consecuencias de su
decisión.
22

• El donante debe otorgar su consentimiento por escrito ante Notario

Público, de manera libre, consciente y desinteresada.
• Se dee garantiar que las funciones del órgano o tejido por extraer sern
compensadas por el organismo del donante de manera que no se afecte
sustancialmente su vida o salud.
• El donante tiene derecho a revocar su consentimiento en cualquier

momento, lo que no da lugar a ningún tipo de indemnización.
• No procede la extracción si media condicionamiento o coacción de
cualquier naturaleza.
La nueva Ley de Transplante de Órganos y Tejidos introduce modicaciones
en el Código Penal. Considera en el artículo 152° que la pena ser no menor de
veinte ni mayor
mayor de veinticinco
veinticinco años cuando el secuestro
secuestro se efectúa para obtener
tejidos somticos de la víctima, sin grave daño físico o mental. Se incorpora un
prrafo nal en el artículo 318°: “Ser reprimido con pena privativa de liertad
no mayor de dos años el que sustrae un cadáver o una parte del mismo o sus
cenizas o lo exhuma sin la correspondiente autorización”
autor ización”.. Cuando esta condu
conducta
cta
se realia con nes de lucro, la pena ser no menor de dos años ni mayor de
cuatro de privación de libertad e inhabilitación, conforme a los incisos 1, 2 y 4
del artículo 36° del Código Penal.
Se estalece tamién el delito de intermediación onerosa de órganos y tejidos
previsto en el artículo 318°
318 ° - A del Código Penal. Dicha conducta
conduct a se congura por
la compra, venta, importación, exportación, almacén y transporte de órganos y
tejidos humanos de personas vivas o cadáveres. Tiene mayor reproche si dicha
conducta es efectuada por un profesional médico, sanitario o funcionario del
sector salud.
Cambio de sexo
Es un fenómeno que ha estremecido a la sociedad, ya que la diferenciación
entre masculino y femenino esta en crisis y, por consiguiente, el sexo deviene
en relativo. El problema reside en establecer lo que es mas importante o
decisivo para determinar qué sexo se debe atribuir a una persona, pudiéndose
encontrar dos aspectos del sexo: uno estático, determinado por la morfología
externa, cromosomas, gónadas, etc., junto al cual se encuentra otro dinámico,
determinado por manifestaciones psicológicas, sociales y, en suma, el rol o la
identidad sexual.
El sexo estático corresponde al dinámico pero hay ocasiones que ocurren
desarmonías y, por consiguiente, nos encontramos frente a una diversa gamas
de tipos sicosexuales (homosexuales, hermafroditas, travesti
travestiss y transexuales).
Los hermafroditas son aquellas personas que tienen gónadas masculinas y
femeninas y que conforman ambos aparatos genitales.
23

Travesti es la persona que se disfraza con ropa del otro sexo y desempeña el
papel de un sujeto perteneciente a otro sexo.
Transexual es un individuo que genotípica y fenotípica
fenotípicamente
mente pertenece a
un sexo determinado, pero tiene la convicción de pertenecer al sexo o género
opuesto.
En nuestra legislación los jueces ya se han visto en la necesidad de resolver

pretensiones de recticación de nomres y sexo registrales y han aplicado
imaginativamente las normas imperantes para suplir los vacios legislativos.
Una jurisprudencia nos maniesta lo siguiente:
Un ciudadano peruano se sometió a una intervención quirúrgica en
los Estados Unidos con la nalidad de adecuar sus genitales externos
al sexo femenino. En 1969 contrajo matrimonio civil con un ciudadano
norteamericano adoptando el nombre correspondiente a su nuevo
estado, nombre que consta en su certicado de naturalización de los
Estados Unidos de Norteamérica y en su pasaporte norteamericano.
En octubre de 1988 interpuso una demanda en vía ordinaria a efectos que
se rectique
Lima, suse
en donde nombre
declaróante el Décimo
fundada Noveno
la demanda Juzgadoelen
aplicando lo CivilVIII
articulo de
del Título Preliminar del C.C. y el artículo 233°, inciso 6) de la Constitución
de 1979, que se reeren a la obligación de administrar justicia por parte
del Juez en caso de vacío o deciencia de la Ley.
La Sexta Sala Civil de la Corte Superior revocó la sentencia de primera
instancia fundamentando que bajo la pretensión jurídica de cambio
de nombre en vía de recticación de partida, se solicita en realidad “el
reconocimiento de un presunto cambio de sexo” que la parte interesada
consiguió mediante autorización judicial efectuada en el extranjero,
lo cual para tener fuerza ejecutiva en el territorio nacional, debería
seguir los tramites de reconocimiento y homologación de sentencias
extranjeras.
22 de mayo deLa 1992,
Segunda Sala Civil
conrmo de la Corte
esta última Suprema,
decisión, con fecha
basándose en la
insuciencia de las pruebas ofrecidas. La máxima de la decisión que se
puede extraer es la siguiente:
siguiente:
“El cambio en el nombre importa también la recticación de la corres -
pondiente partida, en cuanto al sexo. Por ello, no es posible autorizar
autorizar un
nombre femenino a quien está inscrito como varón, aunque haya sido
intervenido quirúrgicamente, por cuanto ello no ha sido acreditado”
acreditado”
El actual Código Procesal
Procesal Civil, en su artículo 826°, permite la recticación del
nombre y, a diferencia del código derogado, del sexo, registral de una partida
de nacimiento, vía proceso no contencioso. Dispone, asimismo, que cuando se
trate de error maniesto de atriución del sexo que uya del propio documento
y no se haya
h aya formulado contradicción,
contradicción, el juez podrá resolver
resolver sin necesidad de
oservar lo previsto en el artículo 754° del Código Procesal Civil.
24

b) Disposición de cadáveres
cadáveres
Los restos mortales carecen jurídicamente de signicado socioeconómico y
patrimonial. El cadáver constituye un objeto de derecho. Con la muerte se
extingue la
l a personalida
personalidadd y el cadáver deviene en una cosa bajo la protección del
orden jurídico, impuesto por carácter ético y sanitario.
El cadáver
humana se utiliza
y para nespara la prolongación
de investigación y conservación
cientíca de lanovida
. Si el cadver ha
sido identicado o ha sido aandonado, el jefe del estalecimiento de salud
del servicio de necropsia dee disponer de él con nes de interés social o de
prolongación de la vida humana. En este supuesto opera la llamada tesis de
“socialización o nacionalización del cadáver”, mediante la cual el Estado puede
disponer libremente de él.
La Ley N° 28189 estalece que cuando se trata de donantes cadavéricos
deben observarse las siguientes condiciones: a) Que el donante mayor de edad
y capaz civilmente,
civilmente, debe expresar
expresar su voluntad de donar todos o algunos de sus
órganos después de su muerte, voluntad que se encuentra tácitamente en el
documento
docum ento Nacional de Identidad (DNI). De producirse
producir se la muerte y no haerse
expresado
ser otorgadola voluntad de donarms
por los parientes en forma indubitable,
cercanos el consentimiento
que se hallen presentes. ) podrá
Si los
donantes fueran incapaces comprendidos en los incisos 1, 2, 3, 6 y 7 del artículo
44° del Código Civil, corresponde la decisión a sus representantes.
Un aspecto que regula el Código Civil sobre
s obre el cadáver es el referido a la decisión
de someterlo a una necropsia, incineración o sepultura. Cuando está ausente la
voluntad del occiso,
occiso, se permite actos de disposición sobre el cadáver:
cadáver: en primer
lugar al cónyuge, luego a los descendientes, a los ascendientes y, nalmente, a
los hermanos. Este orden es excluyente. La decisión que se adopte respecto al
cadáver no puede ir contra las normas de orden público que en ese momento
estén vigentes.
Según Fernnde Sessarego
Ses sarego no encuentra
encuent ra valedero ningún argumen
argumento to tendiente
de privar a la persona del derecho subjetivo en referencia, el que ha de ejercerse,
como está dicho, dentro de las limitaciones impuestas por el orden público y
las buenas costumbres. Toda persona tiene derecho a disponer en vida sobre el
destino de su futuro cadáver, ni el estado ni los familiares del causante están
facultados para impedir la voluntad de este, no existe como hemos especicado
un derecho de propiedad sobre el cadáver.
cadáver. El Est
Estado
ado puede reserva
reservarse
rse el derecho
de disponer del cadver para nes de interés social como sern aquellos de
carcter cientíco o de enseñana.
5. DAÑO A L A PERSONA
Conocido como daño no patrimonial o daño inmaterial , se trata de la lesión
o menoscabo de la persona en sí misma, se afecta su proyecto de vida, se perturba
o altera su equilibrio psíquico, se daña su prestigio o se obstaculiza su libre
desenvolvimiento, entre otros.
25

El bien lesionado es de índole inmaterial, y la reparación no puede concretarse en

una suma de dinero equivalente o proporcional al daño producido. Es imposible
la cuanticación ojetiva del daño producido, por lo cual no se pretende un
resarcimiento. Existen diversas posiciones sobre este tema: unos dicen que puede
admitirse que se permita compensar, hacer olvidar o mitigar las repercusiones
negativas del daño
dañ o producido; otros, en camb
cambio,
io, consideran que se trata de una pena
pecuniaria impuesta al ofensor.
Para determinar el quantum de la indemnización no existe una fórmula ideal; una
regla para la cuanticación
cuanti cación del daño a la persona es imposile,
imposi le, puesto que depender
del proyecto de vida de cada uno, y el juzgador deberá tomar en consideración el
caso particular.
Según Fernnde Sessarego el daño a la persona se asa en dos categorías. La
primera de ellas se reere al daño psicosomtico que comprende todos o cualquiera
de las lesiones inferidas al cuerpo como a la psique, y en tanto ambos aspectos
constituyen una inseparable unidad, los daños en uno de ellos repercuten en el otro
recíprocamente, los daños psicosomáticas de la persona generan indistintamente
consecuencias tanto patrimoniales como no patrimoniales.
Según la propuesta doctrinaria
doctrina ria todos los daños psicosomticos caen en esta categoría
comprendiendo al mal llamado daño moral que en realidad no es una categoría
autónoma sino una especie de este que se reere a una perturación psíquica
generalmente transitoria y patológica como dolor y sufrimiento.
La segunda categoría de daño a la persona es el daño que afecta el propio ser de la
persona, es decir, la libertad, daño o menoscabo del proyecto de vida. Es el caso
de un artista plástico que pierde los dos brazos, hecho que le impide realizar su
proyecto de vida.
Ambas categorías se diferencian en que mientras
mientras el daño existencial lesi
lesiona
ona o incide
en el diario vivir en la cotidianidad de la existencia, el daño al proyecto de vida
compromete
con su vida, eseldecir,
destino mismo
altera de la medida
en mayor persona,elaquello que
proyecto dedecidió
vida de hacer y ser en y
la persona
Clasicación del daño:

Daño Patrimonial:
Consiste en la lesión
les ión de derechos de natura
naturalea
lea económica y esta a su ve se clasica
en.-
A. Daño emergente.-
emergente.- Es la perdida que sobreviene en el patrimonio del sujeto
afectado por el incumplimiento de un contrato o por haber sido perjudicado por
un acto ilícito
b. Lucro cesante.- Se maniesta por el no incremento del patrimonio del dañado,
es decir, la ganancia patrimonial neta dejada de percibir.
26

Daño extrapatrimonial:
Es el que lesiona a la persona en sí misma. Dentro de ella encontramos al daño
moral denido como la ansia, la angustia los sufrimientos (físicos o psíquicos), etc.,
padecidos por la víctima que tiene el carácter de efímeros y no duraderos. Este tipo
de daño moral también ha sido denominado daño moral subjetivo
subje tivo para diferencia
diferenciarlo
rlo
del dañoanimales
sujetos, moral afectivo, entendido como la lesión a la relación afectiva respecto de
o bienes.
6. FIN DE L A PERSONA
a) Denición
La persona se extingue con la muerte, que constituye un hecho natural con
efectos jurídicos (V.g.: La apertura de la sucesión, la extinción de la sociedad de
gananciales, la extinción de la patria potestad, la extinción de la persecución
penal, entre otros). Es un proceso a través del cual el sujeto de derecho se
convierte en objeto de derecho: es un objeto sui generis.
L F
F hace una distinción entre los siguientes conceptos de
muerte:
La del cerebro como un todo, que sobreviene

Muerte encefálica con la cesación del dinamismo del tronco
cerebral.
La de todo el cuerpo, que sobreviene desde

Muerte cerebral la cesación del dinamismo del tronco, pero
también del córtex.
Cuando cesan todas las actividades, no

Muerte clínica solo cerebrales sino también respiratorias y
cardiovasculares, no obstante la persistencia de
alguna vida residual en las llamadas funciones
vegetativas.
vegetativas.
A partir del momento de la desintegraci

desintegración
ón nal
Muerte denitiva
de los residuos vegetativos.
En nuestro país se acoge el concepto de muerte cerebral. Así se ha establecido

en la Ley de Transplante de Órganos y Tejidos,
Tejidos, así como en la nu
nueva
eva Ley Gene
General
ral
de la Salud – Ley N° 26842, que en su artículo 108° estalece que la muerte es
el cese denitivo de la actividad cereral, independientemente de que algunos
órganos o tejidos mantengan actividad iológica y puedan ser usados con nes
de transplante, injerto o cultivo.
27

b) Teorías sobre el momento de la muerte para efectos sucesorios

sucesorio s
A través
través de las legislaciones se ha procurado establecer un correcto tratamiento
respecto de la muerte, motivo por el cual se consideraron, entre diversas
posibilidades, la muerte simultánea de personas entre las cuales existían
relaciones sucesorias. Con tal n se conciieron dos teorías que uscaan
determinar exactamente el momento de la muerte para nes sucesorios:
Premoriencia y Conmoriencia.
Estas teorías surgieron con el n de estalecer quién falleció primero, cuando
dos o más personas, que tienen relaciones de parentesco, perdieron la vida en
un mismo evento. La determinación es vital para efectos de la sucesión (si son
herederos forzosos).
b.1) La teoría de la premoriencia

Estalecida en el CODE y asada en el derecho romano, divide las proailidades
de vida de una persona en tres casos:
• Si las personas muertas en un mismo desastre tienen menos de 15 años de
edad,
de se considerará que murió primero el más joven de ellos sin distinción
sexo.
• Si las personas fallecidas en un mismo evento se encuentran entre los
15 y 60 años, se considerará que falleció primero el mayor de ellos. En el
supuesto que fueran varón y mujer, estuvieran casados y tuvieran la misma
edad o ella fuera hasta un año menor que él, se considerará que falleció
primero la mujer.
• Si las personas son mayores de 60 años, se considerar que murió primero
el mayor de ellos.
b.2) La teoría de la conmoriencia

Adoptado por el Código
Código Civil, establece que si no se puede probar cuál de dos
o más personas murió primero, se las reputa muertas al mismo tiempo y entre
ellas no hay transmisión de derechos hereditarios.
c) Declaración de desaparición
Es un hecho jurídico que se congura cuando una persona no se halla en
el lugar de su domicilio habiendo transcurrido más de sesenta días
sin tener noticias de su paradero. El objeto de esta institución es brindar
protección al patrimonio del desaparecido.
Los elementos que se deben tomar en cuenta para declarar la desaparición
son:
• Falta de presencia en el lugar de su domicilio o residencia.
• Ignorancia de paradero o carencia de noticias.
• Inexistencia de representante o que éste tenga facultades insucientes.
28

No se requiere de una declaración judicial, sino que, de acuerdo con los

elementos
elemen tos señalados, se procede al nombramien
nombramiento
to de alguien que se haga cargo
de los asuntos de la persona desaparecida.
Los familiares dentro del cuarto grado de consaguinidad, excluyendo del más
próximo al más remoto, o cualquier persona que invoque legítimo interés, o el
Ministerio Púlico, pueden solicitar al Juez la designación de un curador
interino (se tramita como un proceso no contencioso). El nombramiento
ser inscrito en el Registro de Mandatos y Poderes, tal como se estalece en el
Reglamento de Inscripciones del RENIEC.
Tratándose de un curador de bienes, éste ejecuta actos de custodia y

conservación de los bienes del desaparecido . El curador está facultado
para realizar todos los actos destinados a la protección del patrimonio, razón
por la cual se le otorgan facultades generales para efectuar todas las medidas
necesarias para la protección de los intereses del desaparecido.
El llamado a constituirse como curador sería el cónyuge del desaparecido que

no esté separado judicialmente, los padres, descendientes, los abuelos y demás
ascendientes y los hermanos; a falta de estos, la persona que designe el Consejo
de Familia.
La declaración de desaparición se extingue por:
• Reaparición de la persona.
• Declaración judicial de ausencia.
• Declaración de muerte presunta.
• Constatación de la muerte real.
d) Declaración de ausencia
Es la situación que se presenta cuando una persona no se encuentra en el
lugar donde habitualmente reside, se desconoce su paradero y, además,
han transcurrido por lo menos dos años desde que se tuvo la última noticia
de ella.
D P  G señalan

G señalan al respecto: “El ausente, jurídicamente expre-
sado, es una persona que no sabemos si existe...”. Asimismo, señalan que no es
propiamente un estado civil, ya que no se modica la capacidad del ausente,
pero está en duda la existencia de la persona.
Constatadaa la desaparición,
Constatad desapar ición, cualquier
cualq uier persona que tenga legítimo interés puede
solicitar judicialmente
solicitud del MinisteriolaPúlico,
declaración de ausencia.
en salvaguarda También generales
de intereses puede realizarse
e inclusoa
particulares.
29

La situación de ausencia de una persona se puede establecer a partir de las

siguientes características:
• Que no se encuentre en el lugar de su domicilio.
• Que se ignore su paradero.
• Que careca de representante sucientemente facultado.

• Que se dude sobre su existencia con el transcurso del tiempo.
Efectos de la declaración de ausencia:

La declaración de ausencia produce determinados efectos que se prolongan
hasta la aparición del presunto ausente o la declaración de muerte presunta.
Estas consecuencias son las siguientes:
• La posesión temporal
tempo ral de los bienes del ausente
ausen te pasará a favor de sus herederos
forzosos al momento de la declaración (ascendiente, descendiente y
cónyuge) o, de no tenerlos, continuará la curatela interina.
• Debe realizarse el inventario y la valorización de los bienes antes de conce-
derse la posesión temporal.
• Los poseedores temporales tendrán los derechos y obligaciones propios
de todo poseedor, incluso sobre los frutos, reservándose la cuota de libre
disposición del ausente.
• Los poseedores temporales no pueden gravar ni enajenar los bienes del
ausente, salvo por necesidad o utilidad probadas, previa autorización
judicial.
• La declaración de ausencia debe inscribirse en el registro de mandatos
y poderes para extinguir los
l os poderes que hubieran sido otorgados por el
ausente.
• A pedido de cualquiera de los poseedores temporales se puede nombrar
un administrador judicial, que tiene entre sus funciones: percibir los
frutos de los bienes sujetos a administración, pagar las deudas del ausente,
ejercer su representación judicial, y rendir cuentas sobre su labor. Puede,
excepcionalmente disponer de los bienes del ausente solo en casos de
necesidad (pobreza o miseria) o de utilidad (obtener alguna ventaja
o provecho); para ello se requiere la autorización judicial, habiendo
escuchado previamente al Consejo de Familia.
• El cónyuge del
económicam
económicamente ausente
ente u otrossolicitar
de él, podrán herederos forzosos
al juez que sean
la asignación
asignació n dedependientes
una pensión
mediante un proceso sumarísimo.
30

• La sociedad de gananciales fenece; en consecuencia, no habrá bienes

comunes que administrar; los bienes propios del cónyuge declarado
ausente pasan a posesión temporal de los presuntos herederos.
• Se suspende la patria potestad.
La situación de ausencia se termina por:

• El regreso del ausente.
• La designación de un apoderado con facultades sucientes, hecha por el
ausente con posterioridad a la declaración.
• La comprobación de la muerte.
• La declaración judicial de muerte presunta.
La principal consecuencia jurídica del cese de la ausencia y el retorno de quien
se encontraba en esa situación es que se restituyan los bienes a su titular
o sus representantes o mandatarios con facultades sucientes. La
entrega de los bienes se efectuará en el estado en que se encuentren, debiendo
reembolsarse las mejoras necesarias y útiles que hubiera efectuado el poseedor
temporal. También se restituirán los frutos reservados en el estado en que se
encuentren. Los derechos extrapatrimoniales también se harán efectivos
efectivos..
La declaración de ausencia no origina la apertura de la sucesión en razón
de que, pese a crearse una incertidumbre sobre la existencia del ausente, debe
presumirse la vida de éste. En el supuesto de que la persona declarada ausente
hubiera fallecido o se hubiera declarado su muerte presunta, sus bienes,
derechos y obligaciones se transmiten a sus herederos.
e) Declaración de muerte presunta

La declaración de muerte presunta o de presunción de fallecimiento es la
resolución judicial mediante la cual, vericada la concurrencia de ciertos
hechos señalados
señal ados por la ley,
ley, se tiene por muerta, presuntamente,
presuntam ente, a una persona,
del mismo modo que si se hubiera comprobado su muerte, mientras no sea
destruida tal presunción.
PIC AzO  GULLÓN señalan que la muerte presunta es aquella situa-
DIEz PICAzO
ción jurídica creada por medio de una resolución judicial, en virtud de
la cual se calica a una persona desaparecida como fallecida , se expresa
la fecha a partir de la cual se considera ocurrida la muerte de la persona y se da
apertura a la sucesión de la misma.
El objetivo
produce de esta
como institucióndeesladar
consecuencia solución a prolongada
desaparición una situación
de incierta que seo
una persona
de su desaparición calicada.
31

La muerte presunta constituye una presunción que admite prueba en

contrario (presunción iuris tantum). Dicha presunción sólo existe a partir de la
sentencia que la declara.
Se produce la declaración de muerte presunta en los siguientes casos:
• Cuando hayan transcurrido diez años desde las últimas noticias de desapa-
recido o cinco si éste tuviere más de 80 años (desaparición prolongada).
• Cuando hayan transcurrido dos años, si la desaparición se produjo en
circunstancias constitutivas de peligro de muerte. El plazo se computa
a partir de la cesación del evento peligroso. V.gr.: Guerras, terremotos,
incendios, naufragios, etc.
• Cuando exista certeza de la muerte sin que el cadáver sea encontrado o
reconocido, es decir, se arma que una persona ha fallecido, pero no puede
extenderse el certicado de defunción, ya sea porque no se encuentra el
cadáver o porque éste no puede ser reconocido.
Efectos de la muerte presunta (produce los mismos efectos de una muerte

natural):
• Los principales efectos son:
• Pone n a la persona humana.
• La sentencia por la cual se declara la muerte presunta da lugar a que se
extienda la correspondiente partida de defunción en el Registro de Estado
Civil del lugar
luga r del presunto fallecimiento,
fallec imiento, y también en el Registro Personal
con la nalidad de facilitar el reconocimi
reconocimiento,
ento, si lo huiere.
• Disuelve el matrimonio del desaparecido; ello signica que el cónyuge
presente queda facultado plenamente para contraer nuevo matrimonio.
• Da lugar a la apertura de la sucesión.

Existen otros efectos que resultan implícitos en el propio texto del Código
Civil:
• El fenecimiento de la sociedad de gananciales.
• La naliación de la patria potestad.
• El muerto presunto deja de ser eneciario del patrimonio familiar.
• Se acaa la tutela por la muerte presunta del menor.
• El cargo de tutor cesa por su declaración de muerte presunta.
• Cesa la curatela de los bienes del desaparecido por su declaración de muerte
presunta.
32

• Cesan los efectos de la declaración judicial de ausencia si ésta hubiera

precedido a la declaración de muerte presunta.
• Se extingue el usufructo si el muerto presunto tiene la calidad de
usufructuario.
• Se extingue la oligación de prestar alimentos por el muerto presunto.
• Las obligaciones del muerto presunto se trasmiten, por regla general, a sus
herederos.
• Los efectos de los contratos celebrados por el muerto presunto se
transmiten a sus herederos, salvo que se trate de derechos y obligaciones
no trasmisibles.
La declaración de ausencia no es requisito para que proceda la declaración
de muerte presunta. La resolución que declara la muerte presunta debe
indicar la fecha probable y, de ser posible, el lugar de la muerte, de modo que
sus efectos se retrotraen al momento de la fecha probable; en consecuencia, es
una sentencia de tipo declarativa.
f) Reconocimiento de existencia
La declaración de muerte presunta está sustentada en una presunción iuris
tantum, que puede ser enervada por el reconocimiento de existencia cuando
se acredita la supervivencia de la persona cuya muerte presunta fue
declarada.
F S considera, respecto del reconocimiento de existencia,
que es la situación por la cual la persona que reaparece está en aptitud de
solicitarla acreditando la respectiva prueba de supervivencia.
El reconocimiento de existencia puede ser solicitado por la persona natural
reaparecida, cualquier interesado y el Ministerio Púlico. No se requiere la
comparecencia de la persona cuya muerte presunta fue declarada, puede ser
representada por apoderado, o el interesado puede acompañar documentos
que acrediten su supervivencia. V.gr.: Contratos que huiera celerado.
La resolución que reconoce la existencia de una persona no anula la existencia
de la anterior, sólo la deja sin efecto .
Asimismo, otro hecho que destruye la presunción de muerte presunta es la
comprobación de muerte en fecha distinta de la indicada en la resolución
que declara la muerte presunta, lo cual resulta importante para efectos de la
apertura de la sucesión.
No se trata de que el muerto presunto recobre la personalidad, puesto que
siempre la conservó. Los actos jurídicos que lleve a cabo, especialmente en lu-
gares distintos de los que haya sido inscrita su declaración judicial de muerte
presunta, no pueden ser impugnados con el único fundamento de haberse dic-
tado dicha resolución.
33

Efectos del reconocimiento de existencia:

• El reconocimiento de existencia no invalida el nuevo matrimonio que
hubiera contraído el cónyuge. Esta solución se considera justa para quien
contrajo el nuevo matrimonio,
matrimoni o, tomando en cuenta el transcurso
transcu rso del tiempo
o las circunstancias que hicieron presumir su fallecimiento.
• El declarado muerto presunto puede reivindicar sus bienes en la situación
en que se encuentren y, en el momento en que se produce la declaración,
podrá exigir el precio pagado, si fueron enajenados,
enajenad os, y exigir el cumplimiento
de aquellas obligaciones que se consideraron extinguidas con su muerte.
• El Jue dee evaluar la uena o mala fe de las personas que poseyeran tales
bienes.
34

Capítulo 4
ATRIBUTOS DE LA
ATRIBUTOS LA
PERSONALIDAD
1. L A CAPACIDAD
CAPACIDAD
a) Denición
M considera que el principal atributo de la personalidad y de
la existencia para el derecho está constituido por la capacidad jurídica o
capacidad de derecho.
La capacidad es la aptitud de las personas para adquirir derechos y
contraer obligaciones. T También
ambién se considera como la aptitud
aptitu d de toda persona
para realizar actos jurídicos válidos, razón por la cual es uno de los elementos
para la ecacia de los actos jurídicos.
Contrario sensu, la incapacidad es la carencia de esa aptitud por condiciones
físicas, psíquicas o legales.
b) Capacidad de goce
Es la atribución que tiene la persona para ser titular de derechos
jurídicamente establecidos y ser pasible de obligaciones. Ella se adquiere
plenamente con el nacimiento y termina con la muerte.
El concebido goza de ella en forma atenuada o limitada, ya que su condición no
le permite ejercer personalmente los derechos que comprende la capacidad de
goce.
Entre los derechos que comprende la capacidad de goce se encuentran todos
los derechos fundamentales de la persona (a la vida, a la integridad, al honor,
etc.) que constituyen derechos de carácter extramatrimonial y patrimonial. Es
decir, todos aquellos derechos económicos, sociales y políticos previstos en la
Carta Magna, en los Tratados Internacionales y en el Código Civil.
35

La capacidad de goce es esencialmente relativa, pues tiene excepciones

expresamente señaladas en la ley. V.gr.: Los impedidos asolutamente de
contraer matrimonio (artículo 241° del Código Civil). Los que no pueden
adoptar (artículo 378° del Código Civil), los que no pueden ejercer la patria
potestad (artículo 420° del Código Civi
Civil),
l), etc.
c) Capacidad de ejercicio
Es la aptitud que tienen las personas naturales para realizar actos
jurídicos válidos. Esta capacidad se adquiere al cumplir la mayoría de edad.
La capacidad legal reconocida a una persona no constituye un derecho
adquirido, sino la facultad de ejercer válidamente ciertos actos y adquirir
determinados derechos. Por esta razón, se presume que la persona adquiere la
madurez y responsabilidad para asumir las consecuencias y efectos de los actos
que decidan celebrar al cumplir la mayoría de edad.
La capacidad de ejercicio está supeditada a la de goce, porque quien tiene
el derecho tiene la acción, es decir, la aptitud para ejercer en forma válida el
derecho de acción que en materia procesal le asiste a toda persona.
La incapacidad de ejercicio se da cuando una persona no puede ejercitar por sí
mismo sus derechos (de manera absoluta o relativa).
c.1) Incapacidad absoluta de ejercicio

La tienen aquéllos que no pueden realizar por sí mismos ningún acto
jurídico bajo sanción de nulidad y ejercen sus derechos, en la mayoría
de casos, por representantes. Ellos son:
• Los menores de 16 años de edad, salvo para aquellos actos determinados
por ley. J
ley. J E E opina
E opina que la edad no es ni puede ser, en
el diseño que
elemento constitucional
divide a losyhombres
en la vigencia
en dosde los principios
clases: por encimafundamentales,
de la mayoría
de edad es “persona”,
“persona”, por debajo
debaj o de aquella se es menos “persona”
“p ersona”..
Efectivamente, el Código Civil Ruso de 1994, al referirse a los ciudadanos
hace referencia a la persona que tiene capacidad activa plena (equivalente a
la capacidad de ejercicio) y personas cuya capacidad aún no es plena, donde
se encuentran los menores de edad.
El menor capaz de discernimiento puede aceptar donaciones, legados y
herenciass volunta
herencia voluntarias,
rias, siempre que sean puras y simples, sin intervención
inter vención de
sus padres. Tales
Tales menores pueden ejercer derechos estrictamente personal
personales,
es,
independientemente
independientemen te de los actos vinculados a las necesidades ordinarias. El
menor puede
padres contraer
lo autoricen obligac ionesootcitamente,
obligaciones
expresamente renunciar a derechos, siempreTamién
o lo ratiquen. que sus
puede ser autoriado para dedicarse a un traajo, industria u ocio.
36

El Código Civil establ

establece
ece que el menor que tenga catorce años puede recurrir
al juez contra los actos del tutor o pedir su remoción; y si es mayor de esa
edad, puede asistir a reuniones de consejo de familia con la posibilidad de
ser escuchado, pero sin voto.
• Los que por cualquier
c ualquier causa se encuentren privados de discernimiento.
discernimiento.
Este
“algo”elemento
o no, si esde la voluntad
bueno humanauna
o malo. Cuando permite distinguir
persona carece desidiscernimiento,
se desea hacer
no puede expresar su voluntad. Por ello, el derecho le brinda
brind a protección y no
se pierde de vista que debe respetarse su dignidad.
• Los sordomudos,
sordomudo s, ciegosordos
ciegosordo s y ciegomudos
ciegomud os que no puedan expresar
su voluntad de manera indubitable.
En el primero de los casos se aloja la causal de la edad, mientras que los dos
restantes se reeren a la salud. La edad y la salud son las únicas raones
atendibles para privar a la persona de la capacidad de ejercer, por sí misma,
los derechos que le atribuye
atri buye el ordenamiento jurídico,
jur ídico, en tanto sea sujeto de
derecho.
La incapacidad absoluta de ejercicio da lugar al procedimiento de

declaración de interdicción que culmina con el nombramiento de un
curador.
c.2) Incapacidad relativa de ejercicio

ejercicio
Comprende a las personas que se encuentran parcialmente privadas de su
capacidad civil de ejercicio o que pueden recuperarla posteriormente,
por lo que requieren de un representante legal.
El artículo 44° del Código Civil señala los siguientes casos:
• Los mayores de 16 años y menores de 18 años . Se considera que no han
alcanado
vida; la maduresesuciente
paulatinamente va
va rec para enfrentar
reconociendo
onociendo aptitodas
tud. las vicisitudes de la
esa aptitud.
• Los retardados mentales o aquellas personas cuyo desarrollo
intelectual es decitario en relación con su edad. CComprende
omprende situaciones
que implican una perturbación patológica de la actividad intelectual a causa
de una enfermedad psíquica, la disposición anímica anormal o la lesión de
células cerebrales. No pueden determinar
determina r su voluntad, pues no comprenden
el signicado y consecuencias de sus acciones.
• Los que sufren deterioro mental. Este presupuesto cubre todas las
circunstancias en que la persona presenta anomalías psíquicas que, en
alguna medida, limitan el pleno ejercicio de sus actividades normales al
impedirle expresar
las facultades su lire
mentales, quevoluntad.
implicanSe est
una frente a un
involución dañolaprogresivo
como: de
intoxicación,
la arterioesclerosis, entre otros.
37

• Los pródigos, es decir, los dilapidadores habituales, los que disipan

sus bienes, los gastadores desordenados. S b
b establece las
características de esta situación:
a) Que exista una conducta desarreglada de la persona
persona..
b) Que tal conducta se dirija a malgastar
malgast ar el propio patrimonio.
patrimo nio.
c) Que se obre con ligereza, es decir, que exista una desproporción con los
nes a los que dee dedicar una persona sus ienes.
d) Que se ponga en peligro injusticado
injustica do el patrimonio.
e) Que dicha conducta y ese peligro han de ser con perjuicio de la famili
familia.
a.
Para la declaración
declarac ión de prodigalid
prodigalidad,
ad, se establece
establ ece un criterio cuantitativo:
cuanti tativo:
el juez deberá tomar en consideración que la dilapidación de bienes
exceda la porción de libre disposición del pródigo.
• Los que incurren en mala gestión y demuestran ineptitud para
manejar un negocio. Para establecer esta situación se debe acreditar la
pérdida
del Jue ”.de
Jue” más
. En desegundo
este la mitadaspecto
d e los bienes,
de y además
se dee “queda
“qued
constatar a a prudente
no sólo arbitrios
que los titulares
titulare
de la pretensión sean la esposa y los demás herederos forzosos, sino que
dependan económicamente del sujeto que se quiere declarar interdicto.
• Los ebrios habituales, adictos a las bebidas alcohólicas. El bebedor
habitual puede sufrir una serie de alteraciones de conciencia, como el
delirium tremens, la alucinación aguda, el síndrome de Korsakow, el delirio
de celos y la epilepsia alcohólica. En esas condiciones no puede realizar
actos jurídicos válidos.
• Los toxicómanos o drogadictos. Se aplica a las personas que han
desarrollado fármacodependencia severa, es decir, aquéllas que necesitan
consumir alguna droga para aplacar la apetencia imperiosa de la misma.

• Los que sufren pena que lleve conexa interdicción civil o inhabilitación.
Se consideran a aquellas personas que sufren la pena de inhailitación,
puesto que la interdicción civil se suprimió en el Código Penal de 1991 .
Corresponde al juez establecer el grado de incapacidad de la persona
y determinar si está sujeto a una incapacidad
incapacidad absoluta
absoluta o relativa. Es también
deer del jue jar la extensión y límites de la tutela o curatela en relación
con los alcances de la incapacidad. En ejercicio de esta atribución señala los
actos jurídicos que podrá practicar el incapaz.
Los actos jurídicos realizados por un incapaz absoluto son nulos; en
cambio, el acto es anulable si es ejercido por un incapaz relativo.
La incapacidad
incapaci dad de las personas mayores de 16 años cesa por matrimonio
matrim onio o por
título ocial que los autorice para ejercer una profesión u ocio. Tratndose
38

de mujeres mayores de 14 años de edad también cesa por el matrimonio. La

capacidad adquirida por el matrimonio no se pierde por la terminación de
éste.
2. EL NOMBRE
a) Concepto
Es un atributo de la personalidad que permite identicar a cada persona en
relación con los demás. Es la expresión visible y social mediante la cual se
identica a la persona.
Según las teorías ius privatistas
privatistas, el nombre es objeto de un derecho subjetivo y
está comprendido dentro del derecho a la identidad, puesto que el nombre
es un atriuto que permite identicar a la persona. Las teorías ius publicistas
consideran que es una institución de derecho público, de policía civil, que sirve
para individualizar a la persona, pero no se desconoce su calidad de elemento
esencial de la personalidad.
Este atributo implica una serie de efectos y situaciones jurídicas tanto para la
persona física
fís ica o natural como para la persona juríd
jurídica.
ica. También implica el deber
frente a la sociedad de no camiar de nomre, salvo por motivos justicados y
mediante autorización judicial.
Asimismo, cumple una función individualizadora
individualizadora de la person
personaa y determina el
entroncamiento familiar.
El Código Civil de 1984 da un tratamiento sistemático a la regulación del
nomre y del seudónimo. No contiene una denición sore el nomre, pero
se adopta el criterio del nombre como un derecho de la persona, y señala de
manera imperativa que toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un
nombre que incluye el apellido.
b) Características
• Innato. Se adquiere con el nacimiento.
• Vitalicio. Dura tanto como la vida de su titular.
• Absoluto. Se puede oponer erga omnes.
• Inalienable. Carece de apreciación pecuniaria.
• Imprescriptible. No se requiere ni se pierde por el uso.
• Cumple con una función identicatoria.
• Irrenunciable.
• Indivisible, único e inmutable.
39

c) Determinación del nombre y del apellido
Por costumbre, corresponde a los padres asignar el nombre a sus hijos sin
limitación alguna, lo que se admite como regla general, salvo que atente contra
el orden público y las buenas costumbres o se trate de un nombre ridículo,
extravagante o impropio de personas. No hay límite respecto a su extensión.
Reglas para la determinación del nombre
• Los hijos matrimoniales tienen el deber y el derecho de llevar el apellido

paterno del padre y de la madre. De acuerdo con el artículo 361° del Código
Civil, el hijo matrimonial es el nacido durante el matrimonio o dentro de
los trescientos días siguientes a su disolución.
• A los hijos extramatrimoniales que son aquellos concebidos y nacidos fuera

del matrimonio, les corresponde el apellido del progenitor que lo haya
reconocido. Si es reconocido por amos, lleva el primer apellido de los
dos. Rige la misma regla en caso de liación por declaración judicial. Esta
regulación impide que el apellido reeje la condición de extramatrimonial,
pues de lo que se trata es que no exista diferencia alguna entre los hijos por
su origen.
• Los hijos adoptivos tendrán los apellidos de los adoptantes, como si fueran
hijos matrimoniales. De acuerdo con el nuevo procedimiento de adopción
regulado por la Ley N° 27442, la partida de nacimiento original quedar
archivada y, simultáneamente, se tendrá que expedir una nueva partida de
nacimiento que consignará a los padres adoptantes. En la nueva partida no
se hará mención a la adopción.
• Tratándose del expósito (del recién nacido de padres desconocidos), la

asignación del nombre se delega al Registrador Civil. Este funcionario
deberá elegir un nombre adecuado para el recién nacido, sin que exista
en la actualidad una normatividad que permita establecer criterios para
la designación. El anterior reglamento de Inscripciones del Registro
Nacional de Identicación y Estado Civil señalaa que no se podía poner
sobrenombres que en sí mismos o en combinación con los apellidos
resultasen extravagantes, ridículos, irreverentes, contrarios a la dignidad,
entre otros.
• La mujer
muje r casada tiene la facultad
facu ltad exclu
exclusiva
siva de optar o no por el apellido de su
cónyuge. Este derecho cesa en caso de divorcio o nulidad de matrimonio.
La prueba del nombre resulta de la respectiva inscripción en los Registros de

Estado Civil. La falta de registro de nacimiento y nombre de una persona no
impide que pueda ejercer sus derechos fundamentales. La inscripción es un
acto formal, ocial y tiene carcter púlico. Es la pruea del nacimiento y del
nombre de la persona.
40

d) Protección jurídica del nombre

Las acciones judiciales corresponden al titular, su cónyuge, ascendientes,
descendientes y hermanos.
• Acción de negación o contestación del nombre.
nombre.
El titular
su nombre, delsea
senombre puede
a en forma exigir judicialmente
completa o en alguno de que se le designe
sus elementos por
. Tiene
legitimidad para ejercer esta acción el portador del nombre cuestionado y
dirige su pretensión contra quien lo ha desconocido o impugnado.
Esta acción se tramita vía el proceso abreviado,
abrevi ado, de acuerdo con lo dispuesto
por el inciso 1) de la Cuarta Disposición
Dispos ición Final del Texto Único Ordenado del
Código Procesal Civil.
Puede acumularse la pretensión de indemnización por daños y perjuicios,
puesto que el desconocimiento público de un nombre puede conllevar
perjuicios
perjuici os económicos y morales, tales
tal es como afectar el prestigio profesional
profesional,,
comercial o frustrar actividades económicas.
• Acción frente
frente a la usurpación del nombre.
Esta acción corresponde contra quien usa ilegítimamente un nombre
ajeno, y tiene por objeto que el órgano jurisdiccional
jurisdiccion al prohíba al emplazado
emplaz ado
el uso indebido del mismo.
De acuerdo con la jurisprudencia civil se trata de un uso ilegítimo por parte
de una persona que no es el titular del nomre. Se materialia consignando
el nombre en algún documento o citarlo para atribuirle alguna declaración
de voluntad o una situación jurídica inexistente o aún no determinada.
Es un supuesto frecuente de usurpación de nombre el acto por el cual se
asigna a un hijo extramatrimonial el nombre de un supuesto padre sin que
éste último lo haya reconocido, o sin que se haya estalecido la liación
judicialmente.
• Acción de adición o cambio de nombre.

La adición implica una modicación en el nomre originario. En algunos
casos, la adición no sólo se permite, sino que es impuesta por la ley.
V
V.gr
.gr.:.: El hijo extramatrimonial que es reconocido posteriormente por sus
progenitores o para evitar inconvenientes que resultan de la existencia de
un homónimo.
La adición de nombre alcanza al cónyuge y a los hijos. El Código Civil
prescribe que la persona perjudicada por el cambio o adición de nombre
puede impugnarlo judicialmente.
El camio de nomre sólo procede por motivos justicados. Para ello se
requiere autorización judicial,
judicial, el cual debe inscribirse.
41

Los casos en los que procede el cambio de nombre son: que se trate de
homonimia intolerable; que sea ofensivo al sentimiento cívico, religioso y
moral de la comunidad; que
qu e tenga un signicado ridícul
ridículo,
o, grosero o sugiera
la idea de algo vergonzoso o despreciable, según el sentido general de la
comunidad; que resulte difícil su pronunciación o escritura, o que pueda
prestarse a giros ingeniosos o agraviantes o deformaciones maliciosas; o
que induzcan al error sobre el sexo de la persona.
El cambio o adición de nombre no altera la condición civil de quien lo
otiene ni constituye pruea de liación. Es una excepción a la regla el
supuesto de cambio de la condición civil (cambio de sexo) que tiene como
consecuencia la modicación del nomre.
La persona perjudicada por un cambio o adición de nombre puede
impugnarlo judicialmente y solicitar la correspondiente indemnización
por los daños causados.
e) El seudónimo
Etimológicamente signica “falso nomre”; es conocido como “nombre de

guerra” o “nombre de arte”. Es el nombre que voluntariamente adquiere
la persona para un determinado medio y aun en todas las relaciones de
su vida, por lo que resulta asimilable al nombre, en cuanto a su protección,
cuando desempeña realmente la función de éste. Sin emargo, existe un límite:
cuando la actividad se vincula con el Estado. V.gr.: Para contraer matrimonio,
necesariamente se tiene que presentar el nombre que aparece en el documento
de identidad.
El seudónimo es frecuente, sobre todo en el caso de escritores y artistas. Es
utilizado en forma constante y llega a adquirir, por el transcurso del tiempo y
por su notoriedad, la importancia del nombre.
La protección
Civil vigente. jurídica del seudónimo
El fundamento se encuentra
de su tutela en elde
es el hecho artículo
que, al32ºigual
del Código
que el
nombre, es un elemento integrante de la identidad personal, pues permite la
individualización. Nuestra normatividad sustantiva establece que, para brindar
protección al seudónimo,
seudónim o, éste debe cumplir una función
funció n equiparable al nombre
de la persona.
f) El sobrenombre
Es la designación que terceros (familiares, círculo de sus íntimos) realizan
sobre una persona. La diferencia con el seudónimo se encuentra en que éste
se adquiere voluntariamente por quien lo adopta; en cambio, el sobrenombre
es impuesto por terceros. El seudónimo puede ser útil para identicar al sujeto
portador en la celebración de actos jurídicos
jur ídicos y goza
goza de idéntica protección que el
nomre; en camio, el sorenomre, por lo general, no tiene ecacia jurídica.
42

g) Nombre de las personas jurídicas
NOMbRE SEUDÓNIMO SObRENOMbRE

• Identica a la persona • Identica a la perso-
perso- • El ámbito de aplica-
frente a toda la comu- na frente a un grupo o ción es más estre-
nidad. círculo reducido. cho, generalmente
es familiar.
• No admite modica-
modica- • Sí admite modica-
modica-
ción o renuncia. ción o renuncia. • Admite modica
modica--
ciones.
• Es impuesto por terce- • Es elegido, general-
• Es impuesto por
ros, generalmente los mente, por el titular.
terceros.
padres.
• Tiene protección jurí- • No tiene trascen-
• Tiene protección jurí- dica. dencia jurídica.
dica.
• Es un signo distintivo que las individualiza y distingue de las demás.
• Su nomre, a diferencia de las personas naturales, es colectivo y único. La

persona jurídica es su único titular.
• Es enajenable, porque tiene un valor patrimonial.
• No debe confundirse con la denominación (nombre de un establecimiento,
local, emblema o sigla, que son elementos propios de la propiedad industrial).
3. EL DOMICILIO
a) Denición
SESSAREGO sostiene: “Es el asiento jurídico de la persona,
FERNáNDEz SESSAREGO sostiene:
su sede legal, el territorio donde se encuentra para imputársele posiciones
jurídicas, para atriuirle derechos y oligaciones”.
oligaciones”. El Código Civil lo dene
como la residencia habitual de una persona.
RESIDENCIA HABITACIÓN O MORADA
Es la permanencia en un lugar con

carácter temporal y sin ánimo de vivir
Implica una permanencia accidental
allí. Es un elemento fáctico de carácter
en un sitio determinado, una estancia
sociológico vericale ojetivamente.
transitoria que no tiene el carácter de
El artículo 33° del Código Civil
habitual o permanente.
unica los conceptos de domicilio y
residencia.
43

b) Características
• Es único. Sólo existe un domicilio real u ordinario, excepto una empresa
que tiene varios establecimientos y sucursales o las personas que ejercen
dos o más funciones públicas en distintos lugares.
• Es necesario. Es una exigencia jurídica, ninguna persona puede carecer
de él.
• Es legal. Está previsto en la norma.
• Es voluntario. Depende de la voluntad de la persona, su constitución,
conservación o pérdida.
• Es inviolable. Salvo mandato judicial o en los estados de excepción.
• Es mutable. Se puede camiar de un lugar a otro.
c) Teorías del domicilio

El Código Civil vigente se suscribe a la teoría subjetiva y, en tal sentido, recono-
ce que el domicilio tiene dos elementos:
Se caracteria por el hecho material de residir

Teoría Objetiva
habitualmente en un determinado lugar.
Se caracteria por la intención de permanecer,

Teoría Subjetiva
habitar o residir en un determinado lugar.
• Elemento subjetivo: Debe existir el deseo o animus de residir en

determinado lugar. Esto se maniesta de manera expresa o por la efectiva
residencia.
• Elemento
determinado.objetivo: La persona ja su residencia en un lugar
d) Clases de domicilio
Cabe indicar que si bien cada persona se presume poseedora de un domicilio
(domicilio general), existe la posibilidad de que, por la naturaleza de las
actividades a las que se dedique, tenga un domicilio especial.
d.1) Domicilio General u Ordinario

Es el lugar donde reside la persona en forma estable y voluntaria (artículo 33º
del Código Civil). Se considera que este domicilio puede ser real o voluntario
cuando la persona elige libremente el lugar de su residencia, o legal cuando es
impuesto por la ley, sin admitir prueba en contrario.
44

A su vez se subdivide en:

• Domicilio voluntario.
voluntario. Es aquél que elige libremente la persona.
• Domicilio conyugal. Es aquél donde los cónyuges viven de consuno o, en
su defecto, el último que compartieron.
• Domicilio
legales. de los incapaces. Su domicilio es el de sus representantes
• Domicilio de las personas que residen temporalmente en el
extranjero. Se considera domiciliadas en el último domicilio que hayan
tenido dentro del territorio nacional.
• Domicilio de transeúntes
t ranseúntes o ambulantes. A las personas que no tienen
domicilio conocido se les considera domiciliadas en el lugar donde se
encuentran.
• Domicilio de personas jurídicas. Se considera como su sede legal
aquéllaa que aparece en sus estatutos
aquéll estatu tos o que se encuent
encuentra
ra inscrita en las
autorizaciones de funcionamiento o, en su defecto, el lugar donde se
encuentra
sucursales,la
su dirección
domicilio oeslael administración.
lugar Si la persona
l ugar donde se encuentra jurídica tiene
funcionando.
d.2) Domicilio Especial

Es aquél que se reere al ejercicio de determinados derechos o relaciones
jurídicas. ESPINOzA ESPINOzA sostiene
sostiene que es el domicilio impuesto por
los mismos particulares para ciertos casos. Dentro de él se distingue:
Es el que se ja para la ejecución de un acto

Domicilio contractual jurídico.. Se prevé normalmente en los con-
jurídico con-
o negocial tratos a n de estalecer en dónde se deen
ejecutar las prestaciones o dónde se deben
remitir los requerimientos.
Es aquel que jan las partes en un proceso;

Domicilio ad litem
constituye un requisito de admisibilidad de
o procesal
la demanda y de la contestación.
e) Residencia involuntaria
Es aquélla
aquéll a que se debe a la prisión, destierro,
desti erro, etc. En ese supuesto no se toma en
consideración la voluntad de la persona de permanecer en determinado lugar.
Sólo se podría
una sanción permitir
luego de unlaDebido
restricción de esta
Proceso. facultad
En estos cuando
casos, se ha impuesto
la ley establece que se
mantiene el domicilio real u ordinario.
45

f) Pluralidad de domicilios
El artículo 35° del Código Civil estalece esta posiilidad al armar que, a la
persona que vive alternativamente o tiene ocupaciones habituales en varios
lugares, se le considera domiciliada en cualquiera de ellos. Consideramos que
se reere a un domicilio legal alternativo. A través de una presunción legal,
los terceros
reside pueden presumir
ocasionalmente que elgeogrco
o el espacio domicilio donde
de un persona es elsus
desempeña lugar donde
funciones
o labores habituales.
g) Cambio de domicilio

En el Código Civil de 1936 se requería, para el cambio de domicil
domicilio,
io, la declaración
expresa ante la municipalidad o la residencia voluntaria en otro lugar por dos
años. El Código Civil establece que no se requiere cumplir formalidad alguna,
aunque existen supuestos en los que dee vericarse algunas condiciones. Por
ejemplo, para efectos del domicilio scal se considera susistente, mientras el
cambio no sea comunicado a la administración tributaria.
El cambio de domicilio debe ponerse en conocimiento de los acreedores

mediante comunicación
comunicación induitale (carta notarial o noticación judicial).
46

Capítulo 5
CONSIDERACIONES
GENERALES DE
LAS PERSONAS
JURÍDICAS
JURÍDIC AS
1. CONCEPTOS PRELIMINARES
Se puede denir a la persona jurídica como un sujeto de derecho, pues es centro
de imputación de derechos y obligaciones. La persona jurídica es una creación
del Derecho. Supone la organiación de personas (naturales o jurídicas) que se
agrupan en la úsqueda de un n valioso (lucrativo o no lucrativo) y que cumplen
con la formalidad establecida por el ordenamiento jurídico para su creación (que
puede ser mediante la inscripción en Registros Públicos o a través de una ley).
S sostiene
sostiene
ngimiento, queque
puesto la persona jurídica individualmente
sólo el homre, es el resultado deconsiderado,
una operación
es de puro
persona
para el Derecho. En efecto, las personas jurídicas son “personas que no existen
sino para nes jurídicos, que aparecen al lado del individuo como sujetos
de las relaciones jurídicas”. Se entiende que existe una capacidad “articial” de la
persona jurídica, distinta de la capacidad real y efectiva de la persona natural.
En este orden de ideas, F S, al observar el artículo 78º del Código
Civil, deduce que la intención del legislador al “expresar que la persona jurídica es
distintaa de sus miemros o personas naturales
distint natural es que realmente la integran, no signica
la creación de un ente especíco diferente de tales personas o miemros. Aludir al
concepto persona jurídica
jurídica no presupone encontrar algo diverso de aquell
aquellas
as personas
naturales que lo conforman. Decir persona jurídica
jurídica no conduce a ningún ente o cosa
u organismo alguno, a ningún ente real o abstracto, sino solo a una organización de
personas que realian nes valiosos”.
47

Al regular el mencionado artículo que los miembros de la persona jurídica no

tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas, se
está haciendo referencia a la autonomía patrimonial de la persona jurídica, es
decir, al surgir un nuevo sujeto de derecho, éste es titular de su propio patrimonio
y no respondern por sus oligaciones sus integrantes.
integrantes. Sin emargo,
emargo, pese a que
exista una persona jurídica perfectamente diferenciada de sus miembros, cabe la
posibilidad de que éstos respondan patrimonialmente por las obligaciones de ésta.
Al respecto,
respecto, la Ley General de Sociedades, resulta ilustrativa. El artículo 31º estalece:
“El patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad, sin perjuicio de
la responsabilidad personal de los socios en aquellas formas societarias que así lo
contemplan”. Cabe mencionar que lo citado anteriormente sólo se aplica a algunas
formas de personas jurídicas con nes lucrativos.
2. COMPONENTES DE L A PERSONA JURÍDICA

En la persona jurídica se congura ms que nunca la teoría tridimensional del
Derecho, por cuanto vemos la integración de los elementos que la componen:
Está presente en todas y en cada una de las

personas jurídicas que regula el Código Civil o las
Dimensión humana
leyes especiales. Siempre se estar frente a una
organización de personas individuales.
Surge de la necesidad del homre para compartir

con otros ciertas experiencias que, como es
Dimensión axiológica natural, no podría realizarlas de manera aislada.
El homre, así, compartir determinados nes
valiosos (lucrativos
(lucrativos o no lucrativos).
lucrativos).
Desde un punto de vista formal, toda persona ju-

rídica es un centro unitario ideal, de referencia de
situaciones jurídicas, de imputación de deberes y
de derechos, pero esta reducción de una plurali-
dad de personas individuales a la singularidad de
la persona jurídica
jurídic a se produce por el cumplim
cumplimien-
ien-
Dimensión normativa
to de una formalidad. En el caso del Código Civil
peruano, esta formalidad se cumple mediante la
inscripción de la organización de personas con
arreglo a ley. Es por este aspecto que se diferencia
a la persona jurídica de la organización de perso-
nas no inscritas.
48

3. SISTEMAS QUE CONTEMPLAN EL NACIMIENTO DE UNA

PERSONA JURÍDICA
E, a propósito de la constitución formal de las personas jurídicas, describe
E, a
tres sistemas que permiten el nacimiento de éstas:
Exige la reunión de varias personas para

Sistema de libre
el n determinado con una constitución
constitución corporativa
corporativa.
La asociación sólo alcanza la capacidad

Sistema de la concesión jurídica en virtud de concederle personalidad
el Estado.
La persona jurídica obtiene la capacidad

jurídica cumpliendo determinados requisitos
legales que tienden a ordenar la constitución y
Sistema de las la seguridad del trco en el aspecto exterior, y
determinaciones cuando el cumplimiento de estos requisitos es
normativas atestiguado por un acto de autoridad. Este acto
se da, generalmente, mediante la inscripción
en un registro público determinado. Con esta
atestiguación nace la persona jurídica.
El legislador
legis lador peruano se adscrie a este último sistema para congurar el dato formal
de la persona jurídica.
4. ACTIVIDADE
ACTIVIDADESS ECONÓMICAS DE L AS PERSONAS JURÍDICAS Y
DELb
FIN LUCRATIVO
L  R,
R, sobre la distinción de la realización de las
actividades económicas por la persona jurídica de la búsqueda del n lucrativo,
advierte: “Que una persona jurídica sea o no lucrativa no depende de la actividad
que realice, sino de la manera como sus integrantes se relacionan con ella; es decir,
si estos uscan o no en la realiación de dichas actividades un enecio propio
mediante el reparto de utilidades. Desde este punto de vista, cualquier actividad
económica (salvo disposición legal diferente) puede ser realizada por una persona
jurídica lucrativa y no lucrativa. La diferencia fundamental entre una y otra
radica en el destino de sus ingresos”.
Dentro de este orden de ideas resulta coherente no sólo que una persona jurídica
sin nes de lucro pueda realiar actividades económicas que no se limiten a
“incrementar el patrimonio con los aportes de los asociados” o a efectuar rifas,
solicitar donaciones, sino tamién que la misma persona jurídica sin nes de lucro,
49

a través de su representante, forme parte de una persona jurídica lucrativa, por

cuanto la eventual “ganancia” sería aplicada a una nalidad no lucrativa.
En materia de capacidad patrimonial de las personas jurídicas, es importante
dilucidar si, por el hecho de estalecer una nalidad especíca y, por ende, una
serie de acciones determinadas, estos sujetos de derechos se verían limitados para
realizar otro tipo de actividades.
E sostiene
E sostiene que la capacidad no está limitada al objeto indicado en el acto
constitutivo o en el estatuto (se estila decir que la capacidad de la persona jurídica
se extiende ultra vires, vale decir, va más allá de aquellas actividades que el acto
constitutivo le asigna al mismo ente).
5. ACTOS REALIZADOS ANTES DE L A INSCRIPCIÓN DE L A

PERSONA JURÍDICA
Una persona jurídica,
jurídic a, a través de los titulares de sus órganos o de sus representantes,
puede realiar una serie de actos jurídicos antes de su inscripción. La ecacia de
dichos actosde
suspensiva (con
querespecto a la este
se inscriba persona jurídica)
sujeto está sometida
de derecho a la condición
y que se ratiquen (por
el órgano facultado para ello) dentro de los tres meses posteriores a dicha
inscripción.
Entendemos por raticación el acto jurídico unilateral por el cual el representado,
cuyo representante se excedió en su encargo o el supuesto representado (en el caso
de falso representante),
represent ante), le da ecacia al acto jurídico
ju rídico celerado en exceso o del falsus
procurator . Así, P P sostiene: “El fundamento de la raticación descansa
en el hecho de que una persona no puede recibir los efectos de un negocio jurídico,
si no expresa por sí misma o a través de un tercero con la debida autorización, su
voluntad. La raticación
raticación puede ser expresa
expresa o tcita”
tcita”.
6. CAPACID
CAPACIDAD
AD DE L A PERSONA JURÍDICA
La persona jurídica, en tanto sujeto de derecho, posee la denominada capacidad
de goce. LLaa doctrina distingue, dentro de la misma, una capacidad general frente a
una capacidad limitada a la nalidad estatutariamente estalecida. En este último
sistema son nulos los actos ultra vires, vale decir, aquellos que exceden lo dispuesto
en el objeto social del estatuto.
Existen discrepancias doctrinarias si la persona jurídica posee per se
capacidad de ejercicio. Si se sigue la posición de G,
G , se sostendrá que la
representación en el caso de la persona jurídica “no es la sustitución del uno por el
otro, sino una representación del todo a través de la parte”. En virtud de esta teoría,
se produce
cual una suerte
la voluntad de “ensimismación”
y la acción dellaagente
del primero son en lay persona
voluntad jurídica,
acción de en la
la segunda.
Dentro de esta línea de pensamiento, se arma que las personas jurídicas “actúan a
50

través de personas que forman parte de su misma estructura organizativa, es decir,

a través de órganos”.
En sentido opuesto, se arma que la representación no es un medio para proar

que los entes colectivos pueden ser titulares de situaciones jurídicas., porque el acto
realizado por el representante permanece siempre, y sólo es un acto del mismo.
Sin emargo, un criterio que conrma que la persona jurídica tiene capacidad
de ejercicio per se es que sea responsable solidaria en caso de que sus
representantes, órganos o dependientes ocasionen daños en el ejercicio de
sus funciones. Por ello, la persona jurídica, en tanto sujeto imputable, tiene plena
capacidad de goce y ejercicio.
Si ien la persona jurídica es titular de derechos y oligaciones que le corresponden

de acuerdo con su naturaleza, ésta requiere ejercitarlos a través de sus órganos,
representantes
representan tes y dependi
dependientes,
entes, ésta es la posición que ha asumido el Código Civil en
su artículo 93°, que estalece que para el caso de las asociaciones (que lo hacemos
extensivo para las demás personas jurídicas), los miembros que desempeñen
cargos directivos
representación”
representac “son
ión”.. En responsables
virtu
virtud ante señala:
la asociación
d a ello, R  señala:
 conforme
“L as personas
“Las a las solo
jurídicas reglas de la
pueden
ser representadas por aquellos órganos a los cuales la estructura interna del ente les
atribuye expresamente facultades al efecto”. En este orden de ideas se aplicarán las
normas correspondientes a la representación en los actos jurídicos.
Si el representante actúa dentro del ejercicio de sus funciones, el acto jurídico

celerado produce efectos directos respecto de la persona jurídica representada. Si
no actúa dentro del ejercicio de sus funciones, dicho acto ser ineca, salvo que
se ratique. Estas mismas reglas se aplicarn para el caso de los dependientes que
actúan en los establecimientos de las personas jurídicas abiertos al público. Las
disposiciones correspondientes al liro del Acto Jurídico se centran en la ecacia o
inecacia de los actos jurídicos celerados con los representantes, no así respecto a
la responsabilidad civil que pudiese surgir cuando se ocasione daño a terceros.
7. RESPONSABILID
RESPONSABILIDAD
AD CIVIL DE L A PERSONA JURÍDICA
En caso de que el órgano, representante o dependiente genere un daño en ejercicio
de su función, en materia de responsabilidad civil, se presentan dos supuestos:
supuestos:
• Si la responsailidad es contractual, se aplica el artículo 1325° del Código Civil,

es decir, responde frente al daño sólo la persona jurídica, sin perjuicio de que
ésta repita posteriormente en contra del autor directo.
• Si
es la responsailidad
decir, es extracontractual
se generará (de manera solidaria),la
seresponsabilidad
aplica el artículodirecta
1981° del
delCódigo
Código,
agente,
y
y,, al mismo tiempo,
tiempo, la responsabilidad
responsabilidad indirecta de la pers
persona
ona jurídica.
51

Entre los supuestos de responsabilidad civil de la persona jurídica, tenemos:

• La responsabilidad ultra vires, es decir, cuando realiza actos que exceden su
objeto social.
• La responsabilidad civil dentro del ejercicio de las funciones del órgano,
representante o dependiente.
• La responsabilidad civil en exceso de las funciones del órgano, representante o
dependiente.
• La responsabilidad civil con ocasión de las funciones del órgano, representante
o dependiente.

52

Capítulo 6
PERSONAS
JURÍDICAS
JURÍDIC AS
REGULAD
REGUL ADAS
AS EN EL
CÓDIGO CIVIL
I. PERSONAS JURÍDICAS REGULARES

Son aquellas personas que han cumplido con las formalidades esta- esta-
blecidas por la ley para su constitución, entre ellas, el de encontrar-
se debidamente inscritas. La inscripción en el Libro de Personas
Jurídicas de los Registros Púlicos es el requisito
requisito determinante para
la existencia formal de la persona jurídica.
1. ASOCIACIÓN
a) Denición
Es una persona jurídica no lucrativa cuyos integrant

integrantes
es
pueden agruparse con nes altruistas (en benecio de
terceros),, egoístas (en benecio sólo de sus asociados)
terceros)
o mixtos.
La Constitución Política, en su Título I, De la Persona y la Sociedad, Capítulo 1,

Derechos Fundamentales de la Persona, artículo 2°, inciso 13), consagra que toda
persona tienejurídica
organiación derechosin
a asociarse y a constituir
nes de lucro, fundaciones
sin autoriación previay ydiversas formas
con arreglo de
a ley.
No pueden ser disueltas por resolución administrativa.
53

D-P  G opinan:
G opinan: “La asociación es el conjunto de personas que
se unen para alcanar
alcan ar un n común a las mismas”.
mismas”. Asimism
Asimismo,o, advierten que
esta persona jurídica requiere de:
1. Pluralidad de miembros.
2. Un n posile
posile,, lícito y determinado.
determina do.
3. Una organización.
organizaci ón.
4. El cumplimiento
cumplim iento de las formalidades
formalid ades exigidas
exigida s por ley
ley..
AG UILL A R GO RR
AGUI RROO N DON
DO N A arma: “Las asociaciones propiamente
propiamente dichas
son las personas de tipo asociativo que no tienen por objeto un n de lucro
para sus miembros, lo que no excluye que el ente pueda realizar actividades
lucrativass como medio para alcanar
lucrativa alcan ar sus nes propios (por ejemplo:
ejempl o: cientícos,
deportivos, culturales, etc.)”.
“Lo que dene a la asociación no es la actividad común que desarrollen los
asociados —que podría ser cualquier actividad—, sino la nalidad con la
que se realiza dicha actividad común, que necesariamente debe ser no
lucrativa, esto es, que no deben repartirse ganancias entre los asociados”.
(Resolución del Triunal
Triunal Registral N° 024-2001-ORLC/TR, del 18.01.01).
b) Orden normativo aplicable

El artículo 80° del Código Civil prescrie lo siguiente: “La asociación es una
organización estable de personas naturales o jurídicas, o de ambas, que a través
de una actividad común
com ún persigue un n no lucrativo”.
lucrativo”. A partir de ello, se pueden
establecer las siguientes condiciones:
Para su existencia
Se dee distinguir el inicio de la existencia de la asociación como sujeto de
derecho del de la asociación como persona jurídica. Como sujeto de derecho,
la asociación se inicia con el acta de constitución . Como persona jurídica,
comienza desde el día de su inscripción
inscripci ón en el registro respectivo, que comprende
los siguientes pasos:
1. Acta de constitución: Es el primer acuerdo que toman los asociados para
manifestar su voluntad de dar nacimiento a la asociación. Este es un acto
jurídico que requiere,
requiere, según el artículo 140° del Código Civil, lo sigui
siguiente:
ente:
• Agentes capaces, conformados por las personas que integran la asociac
asociación.
ión.
Debe considerarse como tales a los adolescentes (mayores de 12 años), a
efectos de constituir asociaciones, de acuerdo al artículo 13° del Código
de los Niños y Adolescentes (Ley N° 27337, del 02.08.00).
• Ojeto físico
fís ico y jurídicamente
jurídic amente posile que, en concordancia con el artículo
artícu lo
V del Título Preliminar del Código Civil, no dee ser contrario al orden
público ni a las buenas costumbres.
54

• Fin lícito, que es aquella orientación de la voluntad no lucrativa que

persigue la asociación.
• Oservancia de la forma prescrita por ley, ajo sanción de nulidad.
• La asociación requiere vericar legalmente todos los actos que realia,
en cuanto persona colectiva. Por este motivo, el artículo 83° oliga a la
asociación a llevar libros de registro, donde consten sus datos esenciales;
caso contrario, generará responsabilidad del Presidente del Consejo
Directivo.
2. Estatuto: Es la norma interna que regula el desenvolvimiento de la
asociación. Debe constar por escritura pública, para salvaguardar que
ninguna estipulación contravenga dispositivos legales imperativos. Al
otorgarse éste
éste por escritura pública, el Estado reviste de legalidad el acuerdo
de los asociados. Sin emargo, cae la posiilidad, prevista por ley, de que
conste en documento privado.
Conforme al artículo 82° del Código Civil, el estatuto dee expresar:
• La denominación, duración y domicilio. Respecto del nombre de la

persona jurídica, dee tenerse en cuenta el D.S. N° 002-96-JUS (11.06.96),
que crea el Índice Nacional de Preferencia Registral del nombre,
denominación o razón social, que establece el derecho de reserva de
preferencia registral. Este derecho tiene un plazo de caducidad de 30
días hábiles.
• Los nes que, aparte de ser no lucrativos, no deben ser contrarios al
orden público ni a las buenas costumbres.
• Los bienes que integran el patrimonio social. Cabe mencionar
que, en caso de la asociación, ésta puede constituirse (a diferencia de
la sociedad o de la fundación) sin un capital, pero deberá determinar la
manera en la cual se materializará (aportes, donaciones, entre otros).
• La constitución y funcionamiento de sus órganos , los cuales son la
Asamblea General y el Cons
Consejo
ejo Directi
Directivo
vo..
• Las condiciones para la admisión, renuncia y exclusión de sus
miembros. Así como la Constitución
Constituc ión Política regula el derecho que tiene
la persona para asociarse liremente, el Código Civil, en su artículo 90°,
contempla la facultad
facult ad que tienen los asociados a renunciar a la asociac
asociación,
ión,
debiendo formular su pedido por escrito. El hecho de renunciar a la
asociación no extingue la obligación de pago de las cuotas pendientes. El
artículo 91° prescrie que tal deer ha de ser cumplido por los asociados
que renuncien o se separen de la asociación, o por sus sucesores si éstos
hubiesen
Dicho muerto,
artículo en virtud
establece, del principio
además, que nodel
se enriquecimiento indebido
indebido..
puede exigir el reembolso
de las aportaciones.
55

• Los derechos y deberes de los asociados . Suele distinguirse distintos

tipos de asociados, como los fundadores, honorarios u ordinarios, en
la medida que los derechos y las obligaciones variarán según el tipo de
asociado que se desea. El asociado es aquel que, junto con aquellos
que poseen su misma condición, le da el contenido ontológico a
la persona colectiva denominada asociación. Como lo prescribe el
artículo 89° del Código Civil, la calidad de asociado es inherente a la
persona e intransmisible, salvo que lo permita el estatuto. El asociado
puede ser representado por otra persona, incluso por otro asociado
–si así lo dispone el estatuto– en la Asamlea General. El artículo 88°
establece que ningún asociado tiene derecho a más de un voto, pero
ello no obsta, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad
privada, que puedan haber asociados que no tengan derecho a voto. Así,
F señala:
F señala: “La cualidad
cualid ad de miembro no da a priori una esfera típica
de derechos y obligaciones, sino sólo aquellos derechos y obligaciones
que en virtud de la constitución son conferidos”.
• Los requisitos para su modicación, la cual se debe aprobar, como lo
prescrie el artículo 86° del Código Civil, por la Asamlea General y, de
acuerdo con el segundo prrafo del artículo 87°, contar con un quórum
calicado.
• Las normas para la disolución y liquidación de la asociación y las
relativas al destino nal de sus bienes. Para tal efecto, el artículo 98°
del Código Civil excluye a los asociados de ser eneciarios del haer
neto resultante posliquidación de la asociación.
• Los demás pactos y condiciones que se establezcan.
• En resumen, el estatuto de la asociación debe expresar dos aspectos
importantes, a saber: su estructura y su administración, la cual, a su vez,
comprende su funcionamiento.
• Las asociaciones también deben llevar libros en los que registren a sus
asociados y también las actas, tanto de la Asamblea General como del
Consejo Directivo. Estos libros se llevan con las formalidades de ley, bajo
responsabilidad del Presidente del Consejo Directivo de la asociación y
de conformidad con los requisitos que je el estatuto.
Para la extinción
La asociación se extingue por las siguientes causales:
• Si no puede funcionar según su estatuto, la asociación se disuelve de pleno
derecho (artículo 94° del Código Civil).
• Por liquidación ordenada por la Junta de Acreedores (artículo 95° del
Código Civil).
56

• Si los nes de la asociación son contrarios al orden púlico o a las uenas

costumres (artículo 96° del Código Civil).
Es importante tener en cuenta la prohibición expresa por ley de admitir la
posibilidad
posibil idad del reparto del haber neto resultante de la liquidación a los asociados
(artículo 98° del Código Civil).
Civil).
c) Órganos de gobierno de una asociación
c.1) Asamblea General

De conformidad con el artículo 84° del Código Civil, es el órgano supremo de la
asociación. Dentro de ésta se debe distinguir:
• Asamblea universal
universal. Es la reunión de todos los asociados. En este caso se
puede prescindir del requisito de la convocatoria previa.
• Asamblea de delegados. Al existir una gran cantidad de asociados, a
efectos de agilizar las decisiones del órgano supremo y hacer viables las
asambleas, se nombran delegados en proporción
proporción a determinada cantidad de
asociados. Es a ellos a quienes convoca el Presidente del Consejo Directivo
y son ellos los que, en representación
representación de todos los asociados, toman las
decisiones.
• Asamblea de regularización. Se da cuando, si ien no se han inscrito
en Registros Públicos los Consejos Directivos que han sucedido al último
inscrito, sí se han registrado en el libro de actas de la Asociación. Entonces,
la Asamblea de regularización es la que convoca el Presidente del último
Consejo Directivo inscrito en el libro de actas de la asociación, con la
nalidad de raticar a los Consejos Directivos, los actos que éstos han
realizado y para que los asociados nombren al nuevo Consejo Directivo.
Etapas de la Asamblea General:
CONVOCATORIA QUÓRUM VOTACIÓN

Acto jurídico median- Número mínimo Manifestación de vo-
vo-
te el cual el Presidente de asociados que se luntad de los asocia-
del Consejo Directivo (o requiere para que se dos respecto de los
quien esté facultado para declare válidamente puntos contenidos
ello) llama a los asocia- instalada la asam- en la agenda, o de los
dos para que se reúnan blea general. que decidan tratar, en
en asamblea general. Los el caso de la asamblea
medios para convocar universal.
pueden ser de lo más va-
riados
co, (avisoetc).
esquelas, en periódi-
57

Funciones de la Asamblea General:

Según el artículo 86° del Código Civi
Civil,l, son las siguientes:
• Elección de los miembros del Consejo Directivo.
• Aprobación de cuentas y balance de la gestión.
• Resolver sore la modicación del estatuto.
• Acordar la disolución de la asociación.
• Resolver supletoriamente los asuntos que no sean competencia de otros
órganos.
Los acuerdos que se adopten en la Asamblea General obligan a todos los
asociados. Es por eso que, como ya se mencionó, en caso de que un asociado no
esté conforme con dichos acuerdos, puede ejercer la facultad de impugnarlos
judicialmente, de acuerdo ccon
on las formalidades consideradas en el artículo 92°
del Código Civil.
c.2) El Consejo Directivo

Posee un Presidente. Quienes integran este consejo son responsables frente
a la asociación, de acuerdo con las normas que el Código Civil establece para
la representación (Art. 93 c.c.). Pero no son responsables aquellos que no
hayan participado en el acto generador de un daño o que dejaren constancia
de su oposición. Resulta importante señalar que en el estatuto se debe regular,
necesariamente, el quórum y las mayorías del consejo directivo, por cuanto en
este caso no cabe aplicación supletoria del Código Civil debido a que ello no ha
sido regulado.
2. FUNDACIÓN
a) Denición
Es una persona jurídica no lucrativa que se constituye

mediante la afectación patrimonial, con nes altruistas
altrui stas
de una o varias personas (fundador o fundadores).
Sus integrantes (administradores) se encargan de
conservar y cuidar dicho patrimonio, así como de
dirigir esta persona jurídica en benecio de terceros
(beneciarios).
Sus orígenes se remontan a la antigua India, Persia, Egipto e Israel, en donde

se reconocían instituciones destinadas al mantenimiento de los templos y
para honrar a sus dioses e ídolos. También en la tradición greco-helenística
se instituían fundaciones hechas en favor de templos. Roma, a pesar de la
58

dominación, las protegió. Asimismo, se asimila esta institución en el derecho

sepulcral para conmemorar el dies natalis del muerto y el cuidado de su
sepultura. Luego se presenta este tipo de entidades destinadas a nes piadosos
o enécos ( pia causae), dependiendo de la autoridad eclesiástica.
En el siglo XIV esta institución se diversica y tamién se acogen a ella los
laicos. Es por
regulada debido a ello que,
la mayoría posteriormente,
posteriorment
de Códigos Civilese,modernos.
la persona colectiv
colectivaa "fundación" es
El Código Civil, en materia de fundaciones, recoge cambios sustanciales en
cuanto a los elementos característicos que la doctrina contemporánea le
asigna. Su estructura organiativa suyace en la organiación de un conjunto
de personas encargadas de administrar los bienes afectados, sin propósito de
lucro y cuya nalidad sea un interés social. La administración la pueden ejercer
tanto personas individuales como jurídicas, cuyos bienes serán destinados a la
realiación de nes esencialmente altruistas, que denoten la sensiilidad social
para la cual ha
h a sido constituida.
b) Naturaleza jurídica
G A conceptúa a la fundación de la siguiente manera: “Se entiende
por fundación aquellos patrimonios autónomos destinados por los fundadores
a la consecución de un n lícito y administrados por las personas a quienes
corresponda su gobierno, conforme a las prescripciones de sus estatutos que,
constituidas regularmente, gozarán de personalidad jurídica”.
A G expresa:
G expresa: “Las personas de tipo fundacional se carac-
terizan por ser un conjunto de bienes atribuidos exclusiva y permanen-
temente a la consecución de un n . Carecen, pues, de sustrato personal (no
tienen miembros; los fundadores no forman parte de la fundación) y solo tiene
sustrato real (de bienes). De allí que se llaman universitas bonorum (universa-
universitas
lidades de
d e bienes)”
bienes) ”.
F S
puede ser denida expresa que:
exclusivamente “La un
como fundación,
negocio en nuestro
jurídico en concepto,
el que unano
o
ms personas afectan ienes a un n designado difusamente como especial
(...). Lo característico de la fundación (...) es de constituir una organización
de personas que administra un patrimonio afectado por un tercero con
anterioridad a la existencia formal de la persona jurídica designada
lingüísticamente como fundación”.
Coincidimos con esta última opinión, la cual deja de considerar a la fundación
como un “patrimonio afectado” a un n, acercando su conceptualiación a la
de una organización de personas, siguiendo a un atento y autorizado sector
de la doctrina italiana. Por ello señala F
F:: “La idea de la fundación como
conjunto de ienes destinado
destinad o a un n común (las universitates bonorum, según
universitates
una terminología añeja), en antítesis a las asociaciones constituidas por la
presencia de una pluralidad de individuos unidos para la otención de un n
común, ha ido progresivamente vacilando”.
59

Autoriada doctrina italiana dene a la fundación como un ente administrativo

administrativo
con personalidad jurídica, dotado de un patrimonio para la obtención de
una nalidad no lucrativa, agregando que la fundación est dirigida por un
órgano administrativo, compuesto por uno o más administradores, que tiene
el poder de decisión de los actos inherentes a su función. G
G es es enfático
al armar: “Las fundaciones se presentan, al igual que las asociaciones, como
organizaciones de hombres, respecto a las cuales el patrimonio es simplemente
un medio de atención de la nalidad”. La distinción dejó de estar puesta en
términos heterogéneos
heterogéneo s para ser buscada
buscad a al interior de una categoría homogénea:
la de las organizaciones colectivas, las cuales pueden asumir las contrapuestas
conguraciones de la asociación y de la fundación.
c) Componentes
Son elementos constitutivos de la fundación:
• La organización de personas. Este elemento, que revela su presencia en
el ordenamiento
ordenamien to jurídico, es el que le da contenido ontológico. Las personas
intervinientes en este tipo particular de sujeto colectivo son el fundador, o
los fundadores, así como los administradores, quienes sí forman parte de
la misma. Existen terceros que son favorecidos por esta persona colectiva,
y son llamados eneciarios.
• Un sector de la doctrina nacional sostiene que la fundación no tiene
miembros: “En realidad, la fundación tiene órganos que se encargan de
su administración, ya sea individual o colegiadamente, pero no tiene
integrantes por ser una persona jurídica cerrada a la liación. Siendo así,
es claro que la única integración a ella se da a través de la asunción de las
tareas del administrador” ( V
V
 M
M). ).
• Patrimonio de la fundación. Está constituido por el conjunto de los
bienes afectados por el fundador, necesarios para que esta organización
pueda cumplir satisfactoriamente sus nes, pues, sin su existencia, éstos
no se podrían realizar. El patrimonio inicial de esta institución está dotado
por el fundador o fundadores, pero puede sufrir modicaciones durante
el desarrollo existencial de esta persona colectiva. La administración del
patrimonio fundacional est scaliada por el Consejo de Supervigilancia
de Fundaciones, para que no se altere el carácter social por el cual fue
constituido.
• Fines. Con el desarrollo de la doctrina jurídica contemporánea, especial-
mente dentro del campo de las personas jurídicas y, en singular, de las
fundaciones, se ha originado una discusión acerca de cul dee ser su n
especíco. Nuestro Código socialia el n fundacional como se expresa en
el artículo 99°, es decir, se descarta el n determinado por la voluntad par-
par -
ticular del fundador y se adopta el nuevo criterio imperante en la doctrina
contempornea (dee ser de “interés púlico o general”). Sin emargo, hay
60

quienes ojetan el carcter del n fundacional, expresando que el n social

es discutile, puesto que aquel estaría lirado a una calicación adminis-
adminis-
trativa, lo que podría originar el desaliento para la constitución de funda-
ciones pioneras con nes novedosos.
Se dee tener presente que si no se señalara expresamente el n fundacional,
fundac ional, se
volverí
volvería
a a caer
fundación en los
se crea problemas
problemas
siempre sobreque originó
la base de el
unCódigo derogado
derogado..yAdemás,
gesto generoso solidariotoda
del
fundador que conduce a eneciar a toda una colectividad.
d) Constitución
Nuestro Código Civil, en su artículo 100°, prescrie lo siguiente: ‘La fundación
se constituye mediante escritura pública, por una o varias personas naturales o
varias personas naturales o jurídicas, indistintamente,
indistintamente, o por testamento”
testamento”. Este
artículo hace la atingencia en cuanto a la escritura pública, en la cual pueden
intervenir una o varias personas individuales o jurídicas, criterio que no seguía
el Código Civil de 1936.
El artículo en mención remarca que el acto constitutivo de la fundación puede

ser realizado de dos maneras:
El acto constitutivo puede ser unilateral (lo

constituye una sola persona individual o jurí-
Por escritura pública
dica) o multilateral (dos o más personas indi-
viduales o jurídicas).
jurídicas).
Surte efectos después de la muerte del cau-

cau-
Por testamento
sante.
El
de artículo 101° seo reere
constitución a los
estatutos deelementos sicos
la fundación. que deen remarcar
Es importante aparecer en el si
que, acto
se
omitiera la nalidad de los ienes afectados, se originaría la invalide del acto.
Aquellos requisitos constitutivos
constitutivos que no fueran establecidos expresamente
expresamente en el
instrumento fundacional pueden ser suplidos por el Consejo de Supervigilancia
de Fundaciones, pues el Código Civil le ha otorgado dicha potestad.
En el tercer apartado de este dispositivo se expresa que, en caso de que el
registrador notase la omisión de alguno de los elementos esenciales para
la constitución de la fundación, es su deber comunicársela al Consejo de
Supervigilancia
Superv igilancia de Fundaciones,
Fundac iones, para que en un plao no mayor de 10 días supla
la deciencia advertida, de acuerdo con señalado en el artículo 104° y conforme
a sus incisos 1, 2 y 3, según sea el caso.
El artículo 102° estalece que es irrevocable el acto de constitución de la
fundación. Una vez inscrita dicha persona jurídica, los bienes materia de
61

afectación dejan de pertenecer al fundador. Sin emargo, hay un vacío legal en

caso que la fundación, antes de inscribirse, comience a operar como persona
jurídica, aún no siendo tal. Es decir
decir,, en el caso de la fundación
fundación no inscrita, por
el mismo motivo de que los bienes afectados se alejan de la esfera de propiedad
del fundador,
fund ador, es inadmisible
inadmisi ble la revocación de la misma, por cuanto la fundación
ya tiene autonomía propia.
e) Consejo de supervigilancia
Esta entidad tiene como n esencial el vigilar que los administradores cumplan
el propósito especíco de este tipo de persona colectiva. Tiene la facultad de
autorizar los actos de disposición y gravamen de los bienes que no sean objeto
de las operaciones ordinarias de la fundación y establecer el procedimiento por
seguir en cada caso.
Ello quiere decir que el registrador, antes de inscribir en el registro de propiedad
alguna disposición
disposic ión o gravamen de cualquier fundación
fundaci ón (fuera de sus operacione
operacioness
ordinarias), deberá contar con la autorización del Consejo.
Otra facultad
facult ad que cae resaltar es la de solicitar
solicit ar a la Sala Civil de la Corte Superior
respectiva la ampliación de los nes de la fundación, pero respetando en lo
posible la voluntad del fundador y con asentimiento de los administradores.
Este pedido se justica cuando el patrimonio afectado resulta notoriamente
excesivo para el n por el cual fue instituido.
f) Extinción
La fundación se extingue una ve cumplido el n fundacional estalecido en el
acto de constitución.
En doctrina se han previsto dos circunstancias que pueden ser las causas de
extinción de una fundación, las cuales se fundamentan en la imposibilidad de
cumplir con sus nes:
Cuando se distorsiona el n de la funda-

funda-
Imposibilidad legal
ción hacia un hecho o situación ilícita.
Se traduce en la insuciencia del patri-

patri-
Imposibilidad de hecho monio afectado para cumplir el n fun-
fun-
dacional, que deviene en irrealizable.
El Código Civil, en el artículo 109°, concede la facultad al Consejo de

Supervigilancia de Fundaciones de solicitar a la Sala Civil de la Corte Superior
respectiva la disolución de la fundación cuya nalidad resulte de “imposile
cumplimiento”.
de FundacionesElexplica
artículoen22°
quédelsupuestos
Reglamento
se del Consejoque
considera de Supervigilancia
los nes de la
fundación son imposibles:
62

• Cuando sus actos sean contrarios al orden público o a las buenas costum-
bres.
• Cuando no sea posile realiar o cumplir la nalidad para
pa ra la cual se constituyó
por la carencia o limitación de recursos para satisfacer las necesidades del
conjunto de personas eneciadas.
• Cuando se pruebe el uso indebido de los bienes y rentas de la fundación.
3. COMITÉ
a) Denición
Es una persona jurídica no lucrativa cuyos integrantes,

mediante actividades de recaudación pública, se
organizan con nes altruistas (en benecio de
terceros),, egoístas (en benecio sólo de sus integrantes)
terceros)
o mixtos.
Paralelamente a la asociación y a la fundación existe otra persona colectiva sin

nes de lucro (el comité) que se parece a la primera, en cuanto a la intención
espontánea de un grupo de personas que desean realizar una acción conjunta
en la úsqueda de un n valioso, y que se asemeja a la fundación, deido a que
se organiza para administrar bienes aportados por terceros.
b advierte que el comité actúa con medios nancieros reciidos de
terceros. b describe que el comité es una organización de personas que
persigue una nalidad altruista mediante la recaudación púlica de fondos.
El comité ha sido denido como un centro unitario de actividad para la
realización de la obra mediante los fondos recolectados por suscripción
pública de los cuales el ente deviene en titular.
b) Elementos constitutivos
Está constituido
constitui do por un conjunto de personas in-
Elemento Ontológico
dividuales, jurídicas o ambas, que se organizan.
Se traduce en la nalidad altruista

altru ista que persiguen
Elemento Axiológico
estas personas.
Reside en la inscripción en el registro corres-

Elemento Normativo pondiente para dar inicio formal a esta persona
colectiva.
63
c) Notas características
Es importante precisar qué actividades especícas competen al comité. El
artículo 111° del Código Civil sólo se reere a la “recaudación púlica”; sin
embargo, como indica DD B
B,
, de la lectura
l ectura de los artículos 119° y 121° se
desprende que las funciones del comité no sólo se agotan en la recaudación de
fondos para el cumplimiento de un n altruista, sino que tamién comprende
la facultad de ejecutar dicha nalidad.
Se oserva que el comité es ojeto de una especíca previsión legislativa y
de particulares reglas de responsabilidad a cargo de sus componentes para
garantiar que los fondos sean utiliados para la nalidad por la cual el púlico
los ha ofrecido: la especíca disciplina del comité responde justamente a una
exigencia de tutela de la fe pública.
El dato peculiar de la gestión de fondos públicamente recogidos no cambia la
estructura del comité, que se inserta siempre en el esquema de la asociación y
que permanece sujeto a la normativa de ésta, en cuanto sea compatible.
En la particular
erogantes y sólosituación
a pedidodel
delcomité,
ConsejodeDirectivo,
no ser posible la entrega
se puede delalsaldo
solicitar Jue,acon
los
conocimiento del Ministerio Púlico, que el saldo sea aplicado a otros comités
o entidades con nes anlogos, en interés
interé s de la comunidad y dentro de un plao
no mayor de 30 días. Sin emargo, la asociación no sigue la misma orientación,
por cuanto de ocio, la Sala Civil Superior destinar la aplicación del saldo a
nes anlogos en interés de la comunidad.
im portante del comité es la de su transitoriedad. T
Una característica importante T
apunta: “El n –no de lucro– perseguido por los comités se determina por los
promotores y consiste, normalmente, en una determinada actividad cuya
realización se supone posible dentro de unos ciertos límites de tiempo”.
Así pues,puede
tamién el comité
pued concluye,
e extinguirse de no
cuando ordinario
ordinario,
, al cumplir
haya podido su sus
concretar n.nes,
Sin emargo,
emargo
o cuando,
sus actividades resulten contrarias al orden público o a las buenas costumbres.
II. PERSONAS JURÍDICAS

JURÍDIC AS NO INSCRIT
INSCRITAS
AS
1. DEFINICIÓN
Es el conjunto de personas que se reúnen con determinado n para alcanar una
yserie
quedeseobjetivos que cuentan
encuentran consus
realizando unaactividades,
organización y unque
pero determinado patrimonio,
no han cumplido con
constituirse de acuerdo con los requisitos establecidos en la ley.
64
El legislador peruano se desprende así de la línea tradicional de regular

normativamente sólo a las personas colectivas y entorna una mirada retrospectiva a
las antiguas collegias romanas, es decir, a sus antecedentes históricos.
2. Las
COMPONENTES
organizaciones de personas no inscritas y las personas jurídicas
son similares en sus aspectos ontológico y axiológico, es decir, ambas
constituyen un conjunto de personas que se organizan en la búsqueda de
un n valioso. Sin emargo, dieren en su carácter normativo, formal , por
cuanto las organizaciones de personas no inscritas, como su nombre lo indica, no
han cumplido con el requisito de inscribirse en el registro correspondiente.
El hecho de no inscribirse en el registro impide que se realice el proceso de

individualización del conjunto de personas a una sola. Dicha distinción ha de
tenerse en cuenta, debido a que los actos que realicen los integrantes de una
organización de personas no inscritas tendrán distintos efectos que los actos que
realicen los componentes de una persona colectiva. En el primer caso, los autores
son solidariamente responsables; en el segundo, la responsabilidad corresponde
corresponde al
sujeto de derecho persona colectiva.
Como observa F S:

S: “Las
“L as indicadas organizaciones se mantienen,
por tanto, como pluralidad de personas naturales a las cuales el Código concede
subjetividad jurídica. Este reconocimiento
reconocimiento normativo faculta a dicha pluralidad –sin
dejar de ser tal– a celebrar determinados actos jurídicos y a comparecer en juicio.
Al no constituirse como unidad normativa de imputación de derechos y deberes,
el patrimonio de dichas organizaciones no inscritas se mantiene como un fondo
común”.
La referencia al “fondo común”, término empleado por el legislador, podría llevar

a confundirlo con la gura de la copropiedad. Dentro del ordenamiento jurídico
peruano se reconoce a la copropiedad como la gura típica de propiedad colectiva
y se desconoce aquella otra de la doctrina y legislación alemana, denominada
“Gesamnte Hand” (propiedad
(propiedad en mano
ma no común o comunidades
comunidad es de n ccon
on autonomía
patrimonial). En estas comunidades existe un patrimonio destinado a la realización
de los objetivos del grupo que, mientras el objeto subsiste, no puede ser dividido: al
no existir concepto de cuota, no tienen los participantes un derecho separado sobre
el todo. Estos no pueden disponer de la parte, que no es separada para cada uno, ni
del todo, que no pertenece a cada uno de ellos en particular más que por su calidad
de comuneros. Los socios están autorizados para todos los actos con respecto a la
cosa, por lo que la unidad colectiva se maniesta en cada uno de sus miemros.
Se oserva cierta semejana entre el “fondo común”, al cual alude el legislador

peruano, con aquella gura de la propiedad en mano común.
65
3. ASOCIACIÓN NO INSCRITA
a) Denición
El Código Civil peruano reserva un lugar para el tratamiento de una forma

de organización
colectiva, aunquede
enpersonas
el marcoque realiza todas
del Derecho no selas actividades
concibe como de
tal.una persona
M expresa: “La asociación no inscrita es un conjunto de sujetos, el
M
cual no es reconocido como persona jurídica, solamente en el sentido de que
está desprovisto de subjetividad “colectiva” plena, (toda vez
vez –por el contrario–
opera y cumple actos jurídicos vlidos y ecaces, exactamente como sujeto,
que es autónomo, respecto de los componentes), y tampoco en el sentido de
que sea ignorada por el ordenamiento jurídico, el cual, incluso, precisamente
porque no podía útilmente ignorarla, dicta una disciplina particular y, con ello,
le atribuye relevancia jurídica, aunque sea con efectos limitados”.
b) Componentes
La asociación no inscrita es la organización de personas que realiza esfuerzos
mancomunados en usca de una nalidad no lucrativa. De lo anterior se
desprende que está conformada por los dos elementos mencionados:
• Organización de personas
Se mantiene como un conjunto organiado de personas, entre las cuales

se puede distinguir a los representantes y a los integrantes de la Asamblea
General.
El artículo 124° del Código Civil hace referencia a los integrantes de la
asociación
mismo cuerpono de
inscrita, a través
leyes nos remitedea la Asamblea de
la aplicación General (por que
las normas cuanto este
regulan
a la asociación persona colectiva) que regirá el ordenamiento interno y la
administración de dicho sujeto de derecho.
En relación a los representantes de la asociación no inscrita, el artículo 126°
estalece sus oligaciones. Se diferencia de la asociación persona colectiva en
cuanto a la rigidez de las normas respecto a la responsabilidad, ya que en la
asociación persona colectiva existen limitaciones en el nivel patrimonial, en
cambio en la asociación no inscrita, sus representantes son solidariamente
responsables por las obligaciones contraídas, incluyendo a su patrimonio, en
caso de que el fondo común no satisfaga dichas obligaciones.
El Códigopara
requisito establece, a diferencia
la constitución de asociación
de una la fundación, que el patrimonio no es
no inscrita.
66
El patrimonio de la asociación no inscrita se constituye por los aportes y las

cuotas de los asociados, los cuales llegan a formar un fondo común que está
por encima de la voluntad de disposición de los asociados, quienes no se
encuentran en derecho de solicitar el reembolso de sus aportaciones.
• Finalidad no lucrativa
Los integrantes de la asociación no inscrita pueden darle a ese tipo de sujeto
de derecho, nalidades culturales, económicas, religiosas, deportivas, entre
otras. Sin emargo, no pueden utiliar la asociación no inscrita para la
satisfacción de necesidades económicas.
c) Extinción de la asociación no inscrita

Al igual que la asociación inscrita, puede llegar a extinguirse por diversos
motivos: cuando no puede funcionar según su estatuto, por declaración de
insolvencia, cuando sus nes sean contrarios al orden púlico y cuando se
inscriben en los registros respectivos.
Una vez disuelta la asociación y conclui
concluida
da su liquidación,
liquidación , el haber neto resultante
será entregado a aquellas personas que establece el estatuto. Los integrantes de
la asociación no inscrita no pueden eneciarse del producto de la liquidación,
puesto que, al hacerlo, se estaría contraviniendo la nalidad no lucrativa que
caracteria a la asociación. Sin emargo, cierta doctrina nacional arma que el
régimen de las asociaciones no inscritas tiene una norma precisa que permite
interpretar que el fondo común (esto es, el patrimonio institucional) podría ser
repartido (entre los asociados, debo entender) y aplicarse al reembolso de las
aportaciones de los asociados, una vez que se cancelen las obligaciones de la
asociación, esto es, cuando deje de tener vigencia (artículo 125°).
Esta interpretación
interpreta ción es incompatible con una interpretación sistemática
sistemátic a en torno
al tratamiento
artículo 124° delque se les Civil
Código da a las personas
remite (parajurídicas sin nes
la regulación de lucro.
de las El mismo
asociaciones no
inscritas) a toda la normatividad de las asociaciones inscritas (el artículo 98°
excluye a los asociados de percibir el haber neto resultante posliquidación).
No se diga que la frase del artículo 124° “en lo que sean pertinentes” haría
soreponer la (restrictiva) interpretación contrario sensu del artículo 125°. Es
exactamente lo contrario: el principio de no enriquecimiento patrimonial
de los integrantes de las asociaciones (inscritas o no) es el que debe
primar, se entiende, dentro de los alcances que se expusieron en el capítulo
correspondiente.
Recuérdese, además, que el artículo 98º establece los casos en que no puede ser
entregado el haer neto a las personas designadas en el estatuto. Se faculta a la
Sala Civil de
en interés delalaCorte Superiordándose
comunidad, respectiva ordenar su
preferencia a laaplicación
provinciaa donde
nes anlogos
tuvo su
sede.
67
d) Órganos de representación y gobierno

El hecho de que el sujeto de derecho colectivo denominado asociación no
inscrita no ostente la categoría de persona jurídica no impide que pueda
contar con órganos ni, evidentemente, con representantes. El artículo 126°,
al establecer que el fondo común responde por las obligaciones que han
asumido los representantes de la asociación no inscrita y que responden
solidariamente quienes actúen en nombre de la asociación, aún cuando no
sean sus representantes, hace llegar a la conclusión de que este tipo de sujeto
de derecho tiene autonomía patrimonial imperfecta. Sin emargo, se deen
distinguir los siguientes supuestos:
• Quienes actúan en representación de la asociación no inscrita , los
cuales deben
debe n ser entendidos en un sentido amplio (vale
(val e decir,
decir, representantes
representante s
orgánicos, voluntarios y, en el caso de los dependientes en locales públicos,
representantes de hecho). En este supuesto, el fondo común sirve para
responder por las obligaciones contraídas por sus representantes.
• Quienes actúan a nombre de la asociación no inscrita. Este supuesto
se reere a aquellos encuent ran en la situación del falsus procurador ,
aquell os que se encuentran
regulado en la segunda parte del artículo
artícul o 161° del Código Civil y respondern
personal, ilimitada y solidariamente por los daños que ocasionen, sin gozar
del enecio de exclusión.
La asociación no inscrita goza de capacidad procesal según el segundo párrafo
del artículo 124° del Código Civil, que expresa puede comparecer en juicio
representada por el Presidente del Consejo Directivo o por quien haga sus
veces.
4. FUNDACIÓN NO INSCRITA
a) Denición
Nuestro legislador
legis lador de 1984 ha hecho
hech o un aporte a la legislación contemporánea al
prever el caso de fundaciones que no han podido cumplir con la correspondiente
inscripción en los registros por una serie de razones, pero que no pueden ser
óice para que no cumplan con el n fundacional socialiador, que es el móvil
que dee primar en este tipo de gura jurídica, según
se gún lo expresa nuestro
nuest ro Código
Civil.
El Código Civil prevé la hipótesis de la fundación no inscrita, entendida como
situación transitoria y previa a la constitución de la fundación inscrita.
Se puede denir a la fundación no inscrita
inscrit a como un sujeto de derecho autónomo
destinado a la realiación de un n social, pero que no ha cumplido con la
formalidad legal respectiva, que consiste en su inscripción en los registros
correspondientes. El legislador acertó en su reconocimiento, puesto que este
68
tipo de institución jurídica informal consta de todos los elementos básicos para
su funcionamiento, es decir, un patrimonio afectado (aunque de hecho), una
organiación determinada y el n de carcter social.
FERNáNDEz SESSAREGO
SESSAREGO expresa: “Debe tenerse en cuenta (...), que si
por instrucciones impartidas por el o los fundadores, la fundación inicia sus
actividades antes de su inscripción, ello supone que ha empezado a operar
como sujeto autónomo de derecho al contraer obligaciones, por lo que no cabe
en esta circunstancia
circunstan cia su revocación de parte de quien o quienes la
l a constituyeron
mediante escritura pública”.
b) Formalización necesaria
Son muchas las circunstancias por las cuales una fundación adquiere la calidad
de persona colectiva. Es por esta razón que nuestro legislador dispone, en el
artículo 127°, la facultad del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, del
Ministerio Púlico o de quien tenga legítimo interés, para iniciar las acciones
que conduzcan a lograr su inscripción en los registros.
Es clara la preocupación del legislador de no querer que esta gura jurídica se

mantenga en una situac
situación
ión informal, pero tampoco pretende negarle existencia.
Es por ello que en el artículo
artícu lo 128°, a través de la estipul
estipulación
ación de la responsailidad
responsaili dad
solidaria, busca que las fundaciones no inscritas regularicen su situación. Esta
solución se ve complementada
complementada por el artículo 129°, en el cual se señala que, ante
la imposiilidad de la inscripción, puede solicitar el Consejo de Supervigilancia
de Fundaciones, el Ministerio Púlico o quien tenga legítimo interés, a la Sala
Civil de la Corte Suprema de la sede de la fundación, afectar los ienes en favor
de fundaciones que tengan nes anlogos o de fundaciones que se encuentren
ubicadas dentro del mismo distrito judicial.
En resumen, el legislador no pretende poner obstáculos al desarrollo y

mantenimiento
mantenimie nto de las fundaciones en razón de su carácter solidario con respecto
al interés colectivo y de las necesidades públicas que no pueden ser, en muchos
casos satisfechas por el Estado, especialmente en pueblos subdesarrollados,
pero que a través de esta importante institución se pueden suplir.
5. COMITÉ NO INSCRITO
Es aquella agrupación de personas que se organizan para recaudar aportes del
púlico y destinarlos a una nalidad altruista, pero que no han cumplido con la
formalidad de inscribirse en el registro.
La consecuencia patrimonial que genera este tipo especial de organizaciones de

personas no inscritas es que sus organizadores y gestores sean solidariamente
responsales
responsal es de la conservación
conserva ción de los aportes recaudados,
recauda dos, su aplicación al n jado
69
y de las obligaciones
obligaciones a las que se han comprometido
comprometido.. La intención del legislador es
inducir a quienes no cumplen con la formalidad de inscribirse en el registro a que lo
hagan efectivamente.
efectivamente.
El Código Civil estalece que el Ministerio Púlico dee vigilar, ya sea de ocio o
a pedido de parte, que los aportes que se hubieren recaudado se conserven y se
destinen a su nalidad.
Para V
Para V los
los comités tienen “autonomía patrimonial imperfecta”, por cuanto se
responde por las obligaciones contraídas con los fondos recabados y, subsidiaria-
mente, sus miembros intervienen en forma personal y solidaria.
En materia de responsabilidad civil, se establece la responsabilidad solidaria por
parte de quienes aparezcan como organizadores del comité y de quienes asuman
la gestión de los aportes recaudados. La responsabilidad de ellos será con relación
al propio sujeto de derecho comité no inscrito, así como frente a los erogantes y,
eventualmente, frente a los eneciarios.
El legislador peruano, de esta manera, ha comprendido una realidad dentro del
campo
que de laspara
se unen interacciones
conseguirhumanas: el hecho
un determinado ndetenga
que una organización
presencia de personas
en el ordenamiento
jurídico.. El Código Civil peruano ha dado un gran avanc
jurídico avancee al rregular
egular normativament
normativamentee
a este tipo de sujetos de derecho que, pese a que fueron el origen de las personas
colectivas, estaban al margen de la legislación contemporánea.
III. COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS
1. DEFINICIÓN
Son personas jurídicas, creadas por ley, conformadas
por una organización de comuneros unidos por
vínculos culturales y que trabajan colectivamente
colectivamente en
enecio común.
En doctrina, se las ha denido como un grupo social integrado por campesinos

andinos, identicados económica, social, cultural e históricamente- dentro
de un espacio territorial y que, más allá de una relación individual-familiar
que destaca en sus actividades, desarrollan interacción colectiva para
provecho de todos los miembros.
Las principales
ganadera. actividades
Sin emargo, se handeincorporado
las comunidades
nuevascampesinas son
laores, tales la agrícola
como y la
el comercio,
la artesanía, la orfebrería y la textilería.
70
El Código Civil no regula

regul a este tipo de personas jurídicas
jurí dicas en la sección correspondiente,
correspondiente ,
sino que lo hace después de las organiaciones de personas no inscritas. Se dene a
este sujeto de derecho, en el artículo 134°, de la siguiente manera:
“Las comunidades campesinas y nativas son organizaciones tradicionales y estables
de interés púlico, constituidas por personas naturales y cuyos nes se orientan al
mejor aprovechamiento de su patrimonio, para enecio general y equitativo de
los comuneros, promoviendo
promoviendo su desarrollo integral. Están reguladas por legislación
especial”.
Esta denición no circunscrie el n de la comunidad a aspectos eminentemente
agrarios o pecuarios, sino que, en sentido lato, hace referencia al patrimonio y su
mejor aprovechamiento. Esto quiere decir que pueden considerarse dentro de la
comunidad otras actividades tan importantes y peculiares que mantengan tradición
y que les den estabilidad: textilería, ar
artesanía,
tesanía, orfebrería,
orfebrería, cerámica,
cerámica, entre otras.
2. PRESUPUESTOS PARA SU CONFORMACIÓN

Las comunidades campesinas y nativas, en virtud del artículo 135°, otendrn la
personalidad jurídica no solo con la inscripción en el registro correspondiente, sino
tamién con su reconocimiento ocial. Sin emargo, esta disposición contrasta con
el artículo 89° de la Constitución, que reconoce la categoría de persona jurídica
a las comunidades campesinas y nativas, sin necesidad de cumplir formalidades
para ello. Esta situación ha sido puesta en evidencia por D b,
b, quien ha
calicado
calica do el diseño del citado artículo como de una ““gruesa
gruesa violac
violación
ión constituciona
constitucional”
l”,,
ya que contradice
contradice no solamente el texto y el espíritu
espíritu de la Co
Constitución
nstitución vigente,
vigente, sino
una tradición constitucional instaurada en el Perú desde el año 1920, que otorgaba
existencia legal a las comunidades campesinas por la sola comprobación de su
existencia.
El artículo 134° del Código Civil estalece que los nes de la comunidad campesina
se orientan al mejor aprovechamiento de su patrimonio, para enecio general y
equitativo de los comuneros, promoviendo su desarrollo integral. El artículo 2° de
la Ley N° 24656, por su parte, indica que los nes se orientan a la realiación plena
de sus miembros y del país.
Este “mejor aprovechamiento del patrimonio” señalado por el Código Civil da a
entender que su aplicación no está dirigida a una repartición de dividendos entre
los comuneros, sino a incrementar el patrimonio comunal.
3. DISTINCIÓ
DISTINCIÓNN ENTRE COMUNIDADES CAMP
CAMPESINAS
ESINAS Y NA
NATIVAS
TIVAS
El
da Código Civil no hace
un planteamiento el distingo
común entre
a ambas, la comunidad
diciendo que soncampesina y la nativa,
organizaciones sóloy
estables
tradicionales de personas para el mejor aprovechamiento de su patrimonio.
71
Coincidimos con E

E cuando señala como comunidades campesinas a
aquellas organizaciones que han logrado superar la etapa de desarrollo de la cacería
y la pesca y cuyas actividades más saltantes, pero no las únicas constitutiva
constitutivas,
s, radican
radican
en la agricultura y la ganadería. Aquellas comunidades cuyo desarrollo sólo llega a
una etapa de la cacería y la pesca, ubicadas especialmente en la selva peruana, son
las denominadas nativas.
4. INICIO DE L A EXISTENCIA LEGAL

Las comunidades
comunidad es campesinas, si bien bi en son de “interés público”
público”,, son personas jurídicas
jurídi cas
de derecho privado. Y, Y, por lo tanto inician su existencia
existenci a legal con la inscripción en
los Registros Púlicos. Sin emargo, el artículo 135° del Código Civil estalece que,
aparte de este requisito, es necesario su “reconocimiento
“recon ocimiento ocial
ocial””. Desarrollando
Desar rollando este
criterio,, el artículo 2° del Reglamento de la Ley General de Comunidades Campesinas
criterio
prescribe:
“Para formalizar su personería jurídica, la Comunidad Campesina será inscrita por
resolución administrativa del órgano competente en asuntos de comunidades del
Gobierno Regional correspondiente. En mérito a dicha resolución, se inscribirá en
el Liro de Comunidades Campesinas y Nativas del Registro de Personas Jurídicas
de la Ocina Registral correspondiente. La inscripción implica el reconocimiento
tácito de la Comunidad”
Comunida d”..
La expresión “formalizar la personería jurídica” debe ser interpretada en el sentido
no constitutivo de la comunidad, sino a efectos de acreditar su calidad de persona
jurídica.
La inscripción se realiza en el Registro correspondiente a su domicilio. Esta
regulación, como ya se advirtió, debe ser interpretada bajo la inspiración de los
principios del artículo 89° de la Constitución, vale decir, que el nacimiento de las
Comunidades
Comunidad es Campesinas
Campesina s como personas jurídicas
jurí dicas está dado por el reconocimiento
que hace la Constitución y que las formalidades establecidas por las leyes especiales
y el Código
Código Civil
Civil son de carácter
carácter ad probationem.
5. BIENES DE L AS COMUNIDAD
COMUNIDADES
ES CAMPESINAS
Los artículos 23° y 24° de la Ley N° 24656 estalecen cules son los ienes de la
comunidad:
• El territorio comunal cuyo dominio ejercen, así como las tierras rústicas y
urbanas que se les adjudiquen o adquieran por cualquier titulo.
• Los pastos naturales.
• Los inmueles, las edicaciones, instalaciones y oras construidas, adquiridas
o sostenidas por la Comunidad dentro y fuera de su territorio.
72
• Las maquinarias, equipos, herramientas, implementos, muebles, enseres y

semovientes y, en general, cualquier otro bien que posean a título privado.
• Los muebles y semovientes abandonados o de dueño no conocido que se
encuentren dentro de su territorio.
• Los legados
leg ados y donaciones a su favor, salvo que ellos sean expresa
expresamente
mente otorgados
por gastos especícos.
• Todos los que puedan adquirir en las normas permitidas por la ley.
Aun si la comunidad campesina ejerciera una actividad empresarial, la ganancia
obtenida sería considerada como una renta del patrimonio comunal.
El traajo comunal, tal como lo estalece el artículo 22° de la mencionada ley no
genera necesariamente retribución salarial y no es objeto de contrato de trabajo.
En atención a ello, resulta evidente que se trata de una persona jurídica sin nes de
lucro.
6. INTEGRANTES
COMUNIDAD Y ÓRGANOS DE GOBIERNO DE L A
a) Comuneros
El artículo 5° de la Ley N° 24656 estalece que son comuneros los nacidos en la
Comunidad, los hijos de comuneros y las personas integradas a la Comunidad.
Dentro de los comuneros se distinguen a los calicados y a los integrados.
Así, para ser comunero calicado, se requiere:
• Ser comunero mayor de edad o tener capacidad civil.
• Tener residencia estable no menor de cinco años en la Comunidad.
• No pertenecer a otra Comunidad.
• Estar inscrito en el Padrón Comunal.
• Los demás que establezca el Estatuto
Estatu to de la Comunidad.
En cambio, se considera comunero integrado:
• Al varón o mujer que conforma pareja estable con un miembro de la
Comunidad.
• Al varón o mujer,
mujer, mayor de edad, que solicite ser admitido y sea aceptado
por la Comunidad.
En ambos casos, si se trata de un miembro de otra comunidad, deberá
deb erá renunciar
previamente a ésta. Se reconoce al comunero el derecho a hacer uso de los
bienes y servicios de la comunidad en la forma prevista en su estatuto y en los
acuerdos de la asamblea general.
73
Sólo los comuneros calicados tienen el derecho a elegir y ser elegidos para
cargos propios de la comunidad y a participar con voz y voto en las Asambleas
Generales. Son oligaciones comunes las de cumplir con las normas estalecidas
por ley y en el estatuto de la comunidad, desempeñand
dese mpeñandoo los cargos y comisiones
que se les encomiende y acatando los acuerdos de sus órganos de gobierno.
b) Los órganos de la comunidad campesina
b.1) Asamblea General

Órgano supremo de la comunidad que está constituido por todos los comuneros
calicados deidamente inscritos en el padrón comunal. Sin emargo, es
posible establecer estatutariamente la constitución de la asamblea general de
delegados, debido a la existencia de anexos, volumen poblacional y extensión
territorial. La asamblea general de delegados está conformada por:
• Delegados elegidos por los comuneros calicados, en un número mínimo
de un delegado por cada 50 comuneros calicados.
• Los miembros de la directiva comunal.
• Los presidentes de las juntas de administración local.
• Los presidentes de comités especializados.
La asamblea general puede ser ordinaria y extraordina
extraordinaria.
ria. Las
La s ordinarias tendrán
lugar las veces que señale el estatuto de la comunidad, por lo menos cuatro
veces al año. En ellas podrá tratarse cualquier asunto. Las extraordinar
extraordinarias
ias se
realizarán cuando lo acuerde la directiva comunal o lo solicite la quinta parte
de los comuneros calicados. En ellas solo podrn tratarse los asuntos que sean
objeto de la convocatoria.
b.2) Directiva Comunal

Órgano responsable del gobierno y administración de la comunidad. Está
constituida por un mínimo de seis y por un máximo de nueve directivos, con
los cargos de Presidente, Vicepresidente, Secretario, Tesorero, Fiscal y Vocal.
La elección de los miembros de la directiva comunal se realizará cada dos años,
entre el 15 de noviemre y el 15 de diciemre, en la fecha que je el comité
electoral.
Los miembros de la directiva comunal son responsables individualmente de
los actos violatorios de la Ley de Comunidades Campesinas y del estatuto de su
comunidad practicados en el ejercicio de su cargo. También son responsables
solidariamente por las resoluciones y acuerdos adoptados, a menos que salven
expresamente
24656). Dentrosudevoto, lo que dee
los treinta constar en acta
días posteriores (artículo
al término de 21°
su de la Ley N°
mandato, la
directiva comunal cesante, bajo responsabilidad, hará entrega a la directiva
74
electa, de toda la documentación, bienes y enseres de la comunidad, mediante

un acta. El incumplimiento de ello dará lugar a la interposición de acciones
policiales o judiciales, según corresponda, sin perjuicio de imponer a los
responsables, las sanciones que competan de acuerdo con el estatuto de la
comunidad.
b.3) Comités Especializados

Órganos consultivos, de asesoramiento, de ejecución o apoyo para el desarrollo
de actividades de interés comunal, los que estarán bajo la dependencia de la
Directiva Comunal.
Comunal . La conformación, obje
objetivos
tivos y funciones
funcione s de estos comités, así
como las atribuciones de sus integrantes, serán establecidos en el reglamento
especíco, el que para entrar en vigencia deer ser aproado por la asamlea
general. Entre los principales comités especializados se encuentran el comité
especializado revisor de cuentas, así como los comités de regantes, los clubes
de madres, las rondas campesinas, los comités de créditos y otros similares.
Nótese que el empleo del término comité es
es inapropiado, por
po r cuanto no se trata
de una persona jurídica independiente de la comunidad campesina.
Los miembros del comité especializado revisor de cuentas son solidariamente
responsables con los miembros de la Directiva Comunal si, conociendo las
irregularidades practicadas por éstos, no informaran a la Asamblea General.
75
Capítulo 7
PERSONA, BIOÉTICA
Y DERECHO
1. BIOÉTICA
a) Denición
• Bioética es una palabra compuesta que deriva de dos voces latinas: bio y
ética. El Diccionario de la Lengua Española dene dichos términos de la
siguiente manera:
• “bio. (Del gr. bio-.) elem. compos. Que signica ‘vida’” 1.
• “ética. (Del lat. Ethicus, y éste del griego ético) f. Parte de la losofía que
trata de la moral y de las obligaciones del hombre2”.
En ese sentido ha nacido una nueva reexión de la ética cuya vinculación
está en directa relación con la vida, salud e integridad somática de todo ser
vivo,, sensibilizando el desarrollo social.
vivo
El término ioética
estadounidense VANfue
VAN propuesto en
RENSSELAER 1970 por el cientíco y oncólogo
POTTER.
Su nomre indica una forma especial de ética en la que se conjuga el
aspecto biológico y la relación de los deberes profesionales.
En ese sentido y dada la trascendencia de la misma con la vida, los deberes
y valores se le ha dado en llamar bioderecho o derecho biológico, ya que
estudiaa la relación normativa de la correcta aplicació
estudi aplicaciónn de los procedimientos
procedimiento s
biológicos en los seres vivos.
Asimismo, como parte de esta disciplina ha surgido el DERECHO
GENÉTICO que investiga concretamente la inuencia de esta rama
biomédica en la vida.
1 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, 21° ed., Madrid, 1993, p. 293.
2 Ibídem, p. 924.
76
Recordar que la Bioética, según, el Diccionario de la

Real Academia Española, es el estudio de los problemas
éticos originados por la investigación biológica y
sus aplicaciones, como la ingeniería genética o la
clonación.
b) Características
La bioética se sustenta en los principios de la ética profesional general. Como
tal, es el género dentro de lo que se encuentra la ética médica propiamente
dicha (médico – paciente).
Entre sus principales características tenemos:
• Nace en un amiente iocientíco para proteger la vida y su amiente.
• Es un esfuerzo interdisciplinario en el que participan médicos, sociólogos,
lósofos, teólogos, sicólogos y aogados, entre otros.
• Protege al ser humano integralmente (física, mental y socialmente).
• V
Valora
alora la vida como
como esen
esencia
cia propia
propia de la naturalea.
• Determina el correcto actuar cientíco.
• Se aplica a las investigaciones iomédicas, sean o no terapéuticas.
• Establece límites sociales a la ciencia y tecnología.
• Evita la audacia cientíca en contra de la vida.
• No es una ciencia teórica sino exclusivamente práctica.
• Se sustenta en los derechos humanos y en los derechos de la persona, etc.
c) Casos médicos de aplicación de interés para la bioética

Los casos más típicos de la incidencia moral en el ejercicio de la medicina y la
correspondiente
correspon diente repercusión bioética son: el aborto, la eutanasia, la distanasia,
las técnicas de reanimación o resucitación, los métodos anticonceptivos, las
técnicas de reproducción humana asistida, las investigaciones genéticas, la
manipulación genética, la selección de sexo en el futuro embrión, los análisis
pre y pos natal, la adecuación de sexo, la eugenesia, la esterilización; la
implantación de piezas mecánicas, electrónicas o computarizadas en el cuerpo
humano (ciborgs o bionics); la creación de nuevas especies, la utilización de
órganos, tejidos, sustancias y productos de embriones abortados, etc. Asimismo,
la ingeniería genética en microorganismos, bacterias, plantas y animales; el
transporte de células modicadas, la tecnología genética aplicada al homre,
la terapiaarticial
creación humanadepor recombinación
genes, de ADN,
la manipulación la transferencia
del patrimonio de genes,
genético humanola
con nes eugenésicos (la creación de superhomres o microhomres).
77
Estos casos representan un atentado directo contra la dignidad, identidad e

integridad del ser humano, por lo que deben ser regulados de inmediato. Estas
intervenciones, experimentaciones o manipulaciones pueden desencadenar una
perturación irreversile, de allí que es importante jar las sanciones administrativas,
civiles o penales, de ser el caso, a n de erradicar la deshumaniación e imponer la
institucionalización de la correcta práctica médica.
2. DERECHO GENÉTICO
a) Denición
El Derecho
Derec ho genético es la rama
rama del Derecho
Derech o que regula el desarrollo de la ciencia
genética y su inuencia sore el ser humano. Es decir, se encarga de estudiar
y normar todas aquellas actividades técnicas o cientícas relacionadas con la
composición genética
genética del hombre.
En tal sentido, el Derecho genético ha surgido como una rama especial que
brinda una protección y seguridad jurídica al ser humano y a las relaciones
sociales que se derivan de aquellos avances de la ciencia genética.
b) Características
El Derecho
Derech o genético reviste un conjunto de característic
características
as que lo diferencian de
otras ramas del Derecho, entre las cuales
cu ales destacan:
• Es una rama del Derecho esencialmente técnica, en otras palabras es un
derecho iotecnicado.
iotecnicado.
• Estudia los efectos de los avances iocientícos sore el homre a efectos
de predeterminar la relación jurídica biotecnológica.
• Reglamenta la relación y consecuencias que surgen entre el ser humano y

la ciencia biológica.
• Est inuenciado de forma determinante por la tecnología, por ideas
morales, religiosas y éticas.
• Norma de manera sustantiva, adjetiva, administrativa y punitiva las
relaciones humanas con la genética.
• Est en constante y rpida evolución deido al desarrollo cientíco.
c) Importancia y autonomía del derecho genético

El derecho genético es importante porque sus normas van a estructurar un
marco de regulación acorde con la protección del ser humano jando pautas
y estableciendo sanciones contra aquellos procedimientos
procedimientos contrarios
contrarios a la
integridad, individualidad o identidad humana.
78
El derecho genético es un apéndice del derecho medico y de la bioética, no

cuenta aún con normas autónomas. Es claro que doctrinariamente se cuenta
con material iliogrco que le otorga al derecho genético una raón propia
de ser.
3. INDIVIDUALIDAD GENÉTICA
La fecundación
fecunda ción es el inicio del ciclo vital del ser humano que ha sido confundida con
la concepción debido a que ambos son dos momentos biológicos distintos y perfec-
tamente identicales. Lo que ocurre aquí es que la concepción es consecuencia de
la fecundación.
a) La fecundación
Se produce cuando el espermatooide hace contacto con el ovulo, es decir, tan
pronto como la cabeza del espermatozoide penetra en el ovulo de la mujer
reconociendo sus memranas
mem ranas celulares a n de determinar que son de la misma
especie. Esto funcio
funciona
na como un sistema de segurid
seguridad
ad y es en este momento que
el ovulo comienza a generar la membrana de fecundación, la cual impedirá que
los demás espermatozoide ingresen. Para algunos autores, aquí se inicia la vida
humana.
b) La concepción
Es aquel momento donde se van a producir diversos momentos biológicos, es
decir, el óvulo ya no es tal, ha sido fecundado
fec undado y está sometido a grandes cambios.
El óvulo contiene una célula muy especial, la más grande del cuerpo humano
femenino, pero independiente
independ iente genéticamente de él, es un organismo unicelula
unicelularr
con una serie de divisiones
divisione s producidas rápidamente,
rápidam ente, estado al que se denomina
ovocito y en el que para algunos autores se inicia la vida. Luego se produce la
singamia, que es una etapa donde se genera la multiplicación celular.
c) Anidación
A los 14 días de la concepción
concepción se produce la an
anidación
idación en la matriz en
endometrial
dometrial
a través de una serie de enzimas y de pequeñas prolongaciones que se insertan
en el útero.
Es aquí donde juristas como Roerto de Riggerio y Arturo Valencia zea alegan
que se inicia la vida, ya que el concebido pasa a ser una porción u órgano de la
madre pero no individualizado sino dependiente.
4. EMBRIÓN EX ÚTERO
Es el caso del embrión no implantado, situación que ha generado la postulación de
diversas opiniones acerca de su naturaleza jurídica, como por ejemplo:
79
• No estando anidado carece de las condiciones necesaria para permitir el

desarrollo del ser humano, de allí que no deba ser considerado como vida
humana.
• Es un estado biológico que se encuentra paralizado y como tal no indic
indicaa ninguna
posibilidad de vida
• Es una vida humana que independientemente de la forma cómo ha sido creada
y la espera de su traslado a la pared uterina,
uterina, merece la pr
protección
otección jurídica como
como
sujeto de derecho que es.
La idea, por tanto, es clara si partimos del criterio general de que la vida humana se
inicia con la concepción, momento desde el cual debemos garantizarla. No puede
permitirse diferenciaciones
diferenciaciones de acuerdo a la forma, medio o situación biológica del
embrión para atribuir su categoría.
5. ORITURUS
Es un término creado para restringir la naturaleza jurídica de la vida humana
permitiendo la manipulación genética sobre aquellos embriones que no cuentan
con las características necesarias ni sucientes para permitir una vida. En términos
denidos es aquel emrión que carece de viailidad y de los elementos iológicos
necesarios que aseguren su desarrollo.
6. MORITURUS
Es aquel embrión que carece de signos vitales reales, lo que derivará en una muerte
inevitable. Adolece de una inviabilidad absoluta que produce como consecuencia
un aborto natural y necesario.
Cae indicar que cientícamente se producen emriones inviales que no tienen
ninguna condición para llegar a crecer y formarse. Son creados a través de procesos
de poliespermia, es decir, óvulos fecundados por mas de un espermatooide. Su
consecuencia natural será indefectiblemente su aborto o los embriones anencefalos
se convertirán en un extraordinario potencial para la medicina y las técnicas de
trasplantes.
7. CONCEPTURUS
De acuerdo al derecho de las personas es sujeto de derecho el concebido. La doctrina
nacional denomina
de nomina como tal al nascitu
nasciturus,
rus, que es el que est por nacer.
nacer. Sin emargo,
cabe determinar que existen subcategorias
subcate gorias como: el conceptus que es propiamente el
concebido, y el concepturus o concepturi, que es aquel que habrá de ser concebido.
80
El concepturus es una institución

institució n propia del derecho sucesorio. Nuestro
Nuest ro Código Civil
no admite ni rechaza la posibilidad de instituir a un concepturus como heredero
o legatario, siempre y cuando exista un plazo para superar la incertidumbre del
momento a ser engendrado y que se produzca su nacimiento con vida.
8. INTEGRIDAD GENÉTICA
La integridad del ser humano es en sí la característica propia, es decir, un derecho
que le corresponde a cada persona.
Al consagrar este derecho individual, la ley proteg
protegee la integridad de la especie
humana y al genoma. Es por esto que el derecho genético es el que se encarga de
rindar normas de seguridad a la integridad siológica y genética de la persona
humana.
Clases de procedimientos de la intervención genética en el ser humano:
• La terapia génica de las células somáticas.- Está destinado a la corrección de
defectos genéticos en las células somáticas
• La terapia génica de la línea germinal
germinal.-
.- Consiste en insertar
insert ar un gen
gen en las células
reproductoras con el n de corregir la anomalía en su futura descendencia.
• La manipulación genética perfectiva.- Consiste en insertar un gen a las células
reproductoras pero para mejorar un determinado carácter de la persona, por
ejemplo estatura,
estatura, color de ojos, piel, etc.
• La manipulación eugénica.- busca mejorar las características humanas codi-
codi -
cadas por un gran número de genes determinantes de los rasgos especícos de
la persona, inteligencia, carácter, etc.
Los Derechos Humanos y la Bioética
Los cambios
miento de lossociales
clásicos yderechos
el desarrollo biotecnológico
de la persona, han
así como la determinado el desplaza-
aparición de nuevos dere-
chos. Este fenómeno se debe a que el ámbito de protección jurídica se ha mostrado
insuciente en ciertos casos. Así, tenemos entre otros:
• Derecho a la integridad, que protege la esencia genética, el genoma en toda su
dimensión.
• Derecho a la existencia, que busca proteger los elementos biológicos del ser
humano que tienen un contenido vital, pero que no tienen vida en si, aunque
sirven para producirla.
• Derecho a conocer el propio origen biológico, a efectos de resguardar legalmente
legal mente
el derecho a la identidad de la persona.
• Derecho a la investigación de la paternidad, para cautelar el legítimo interés
y para facultar a todo sujeto a iniciar las acciones legales con la nalidad de
averiguar su nexo lial.
81
• Derecho a la intimidad genética.

• Derecho a saber, que se sustenta en la facultad para conocer los resultados
obtenidos de un biotest.
• Derecho a no saber, que se sustenta en la facultad de ignorar los resultados
obtenidos de un biotest.
9. IDENTIDAD GENÉTICA
La Filiación
Filiació n es la rrelación
elación parental
parent al ms importante
impor tante y de mayor jerarquía. Se entiende
como la relación parental yacente entre el hijo y su padre.
La Filiación forma parte del derecho a la identidad pues todo ser humano cuenta
con una liación por el sólo y único hecho de haer sido engendrado. Dentro de la
liación encontramos dos cuestiones elementales:
a) El hecho biológico
biológi co de la procreación.
procreació n.
b) El acto jurídico de su prueba.
Estos dos presupuestos básicos sientan sus bases en las ciencias biológicas, las que
tienen como regla evidente de que cada hijo tiene necesariamente un padre que lo
fecundó y una madre que lo alumró. Sin emargo, para el derecho puede carecerse
de uno de ellos o de los dos, porque la procreación es un hecho productor de efectos
jurídicos.
CLASES DE PATERNIDAD
Decir que una persona es padre de otra no conlleva necesariamente a la existencia
de un vínculo iológico. Esta armación se sustenta en que ser padre implica actuar
ociosa y veladamente cuidando a la prole, mientras el término progenitor indica
el vínculo iológico entre una persona y otra (progenitor es el que engendra). Se
precisan las siguientes clases de paternidad:
a) Paternidad Plena.- El padre es aquel que ha engendrado al hijo, tiene una
relación jurídica con la madre y ejerce los derechos y obligaciones paterno
liales.
b) Paternidad Referencial.- Es el padre cuyo hijo no goza de su presencia física,
pero tiene referencia de él. Eje
Ejemplo:
mplo: cuando
cuand o el marido ha fallecido
fallec ido o se encuentra
ausente o cuando la fecundación es post mortem.
c) Paternidad Social .-
.- Ocurre cuando el padre ha engendrado al hijo pero no
convive con el.
d) Padre Exclusivo.- Es aquel padre que como producto de una técnica de
reproducción articial ha cedido su material genético sin compromiso de asumir
una paternidad, privándose el derecho de conocer al hijo engendrado con su
semen.
82
NUEVA TEORÍA DEL PARENTESCO GENÉTICO

Esta teoría señala que el hijo hereda de cada uno de sus padres un 50% de informa-
ción genética, mientras que de sus abuelos el 25%, en conjunto. Asimismo, respecto
de los hermanos de sus padres, el 12,5%, compartiendo 6,25% con sus primos her-
manos.
Esto nos lleva a indicar que el origen del parentesco ha encontrado su verdadera
fuente en la teoría genética, que busca la exacta relación entre la identidad
ontogenética
ontog enética (individualidad) y la identidad logenética (parentalidad).
La técnica de Clonación tiene un n ultra individualista que de ser realiado
implicaría la pérdida de identidad de los ciudadanos de las generaciones futuras
que, después de haer sido duplicados hasta el innito, ya no sarn exactamente
quien es quien, ni quien proviene de quien.
DERECHO A LA IDENTIDAD GENÉTICA

Consiste en saber quiénes somos y quienes son nuestro padres. El ser humano es un
conjunto celular genómico cuya la información contenida en el núcleo de la célula
se conforma a partir de las características de los progenitores. Esta huella genética
que tiene todo ser humano surge en el momento de la concepción, razón por la cual,
desde ese momento, el ser humano tiene una determinada identidad innata, que irá
luego desarrollando y enriqueciendo a través de toda su vida.
Dentro de esta clase de derecho a la identidad se sitúa la posiilidad cientíca de
indagar y armar la paternidad o maternidad a través de las prueas iogenéticas
para que un sujeto pueda encontrar su verdadera relación lial. La huella genética
y el genoma
genoma son parte del derecho a la identidad genética,
genética, derecho que se desdobla
en dos facultades especiales:
a) El derecho a la propia herencia genética que se vulnera a través
través de la manipulaci
manipulación
ón
genética al variarse la información natural del ser humano.
b) El derecho al propio
propio hábitat natural que le proporcionan sus progenitores.
10. INTIMIDAD GENÉTICA

Este derecho permite la reserva, el secreto, la condencialidad. Es la facultad con la
que cuenta el sujeto para mantener su bioautonomía interna libre de intromisiones,
restringiendo así el acceso a este tipo de información. Es un derecho básico que
protege y respeta la intangibilidad de su patrimonio genético, ya que el genoma
de cada individuo se diferencia de cualquier otro por su carácter estrictamente
personal.
El código genético, más que un bien de la persona, es un derecho individual cuya

característica
caracterís tica es la intangibilida
intangibilidadd pues su dotación genética es inmuta
inmutable
ble y por tanto
una manifestación especial de la personalidad humana.
83
Excepciones a la protección del derecho a la Intimidad

El principio de consentimiento y la condencialidad adquieren un carcter secun-
secun-
dario o pueden ser limitados cuando existen raones imperiosas que lo justiquen,
siempre que se respeten los derechos humanos derivados de ellos, conforme los
plasma la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Huma-
nos (artículo 9). Entre esas excepciones tenemos las siguientes:
• Cuando está en juego un derecho prevalente y de interés superior, como sería a
conocer el propio origen biológico.
• El hallazgo esperado de un mal solo será aplicable en el caso que la persona
sometida a la prueba se niegue a la difusión de la información.
• La información
inform ación genética suscit
suscitaa temor y podría contribuir
contribu ir más a un tratamiento
cruel y a una discriminación por parte de los demás.
“Nadie podrá ser objeto de discriminación fundadas en sus características genéticas,
cuyo efecto u objeto sería atentar contra sus derechos humanos y libertades
3
fundamentales y el reconocimiento de su dignidad”
11. PROCREACIÓN ASISTIDA

Los patrones de reproducción han sido variables de acuerdo a los cambios culturales,
biológicos y sociales. Estos patrones
patrone s de reproducción tienen
tiene n profundos efectos sobre
las condiciones de salud poblacional y reciben a su vez el impacto de las nuevas
tendenciass en la formación de la familia y en la actitud hacia
tendencia haci a la reproducción, puesto
que actualmente la esterilidad es uno de los problemas más comunes.
En la concepción in vitro la tasa de emaraos proales
proal es es 10% cuando se transere
un solo emrión, 15% cuando se transeren dos emriones y 19% cuando se
transeren tres emriones.
Las técnicas de reproducción asistida son aquellos métodos que sirven para suplir la
infertilidad de una persona, brindándole la posibilidad de tener descenden
descendencia.
cia.
• Inseminación articial.- Introducción del semen dentro de la vagina o el
útero de la mujer por medios diferentes a la copula o acoplamiento sexual.
Puede realizarse con el semen del marido o compañero o por un donante.
• Fecundación in vitro.- Fecundación en condiciones
condicione s de laboratorio de un óvulo
previamente extraído quirúrgicamente de la mujer por un espermatozoide.
• Maternidad subrogada.- Es cuando una mujer acepta ser inseminada con
material genético del marido de otra mujer con la nalidad de entregar a la
criatura una vez nacida.
3 Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos articulo 6.
84
En nuestra legislación, la maternidad surogada no est tipicada en la ley y, por lo

tanto, no es un hecho ilícito ni delito, raón por la cual gura un vacío normativo.
Al respecto encontramos
encontramos algunos problemas en esta forma de rep
reproducción,
roducción, como
es el caso de esta Jurisprudencia que detalla lo siguiente:
“En febrero de 1985

de maternidad la señora
subrogada, Mary Bethser
aceptando Whitehead rmó
inseminada conun
el contrato
esperma
de Wiliam Stern y entregar el niño a su nacimiento. A cambio de la
entrega del niño recibiría diez mil dólares. Al mismo tiempo aceptaba
ser sometida a una amniocentesis y si se presentaban anomalías
en el feto se obligaba a abortar a petición de la pareja que lo había
encargado, bajo pena de perder el precio convenido. En marzo de 1986
la señora Whitehead dio a luz a una niña, Melissa, y la entregó, no
sin resistencias a los Stern, quienes decidieron conársela a título
provisorio y para su salud moral. Ella conservó a Melissa durante 4
meses sin intención de entregarla a los Stern, hasta que fue obligada
por una decisión judicial. En marzo de 1987
1987 un juez declaró
declaró extinguidos
los derechos maternos de la señora Whitehead. Diez meses después la
Corte Suprema del estado de New Jersey la restableció en sus derechos
y declaró nula la adopción hecha por la señora Stern. La niña fue
declarada legalmente hija natural de la señora Whitehead y el señor
Stern. Fundándose en el interés
i nterés superior de la menor,
menor, la Corte decidió
que ella residiría con el matrimonio Stern, pero que a la madre
subrogada – que era la madre genética- le corresponda el derecho de
visitas.” 4
visitas.”
En el Perú no existe una legislación
legislac ión uniforme que regule las técnicas de reproducción
asistida.
La Ley General de Salud estalece lineamientos sicos y por dems genéricos para
regular el tema:
• Reconocimiento del derecho a la salud reproductiva exclusivamente para el
caso de las personas que sufren de esterilidad.
• El derecho a la procreación, por lo que se puede recurrir a los métodos asisten-
ciales.
• Las técnicas de reproducción son medios para el tratamiento de la infertilidad y
el logro de la procreación, estableciéndose como métodos supletorios.
• Busca evitar su uso inadecuado, siendo aplicadas en problemas reproductivos
con una nalidad terapéutica.
• El consentimiento
consenti miento previo y por escrito de los padres biológicos es necesario
necesa rio para
toda práctica de reproducción asistida.
4 Corte Suprema
Suprema de Nueva Jer
Jersey,
sey, 3 de febrer
febrero
o de 1998, Atlantic Reporter, 2, Serie, N. J. 1998, p.1227.
p.1227.
85

Derecho de
Familia
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Capítulo 1
DERECHO DE
FAMILIA
1. DEFINICIÓN
PERALTA ANDÍA considera que el derecho de familia tiene dos acepciones:
Conjunto de facultades que pertenecen a la familia

a) Subjetiva
como tal.
Conjunto de normas jurídicas que regulan las
b) Objetiva
instituciones familiares.
bONNECASE sostiene: “Es el conjunto de reglas de derecho, de orden personal y

patrimonial, cuyo objeto exclusivo, principal, accesorio o indirecto es presidir la
organización, vida y disolución de la familia”.
2. NA
NATURALEZA
TURALEZA JURÍDICA
Existe una gran controversia en cuanto a la naturaleza jurídica del Derecho de
Familia. Aquí se esbozan algunas consideraciones:
a) Naturaleza pública
Se sostiene que no puede dejarse a la voluntad de los individuos la creación
de la institución que da origen a la familia, es decir, el matrimonio, ya que éste
est sometido a la Ley. Sin emargo, dicha posición se desvanece cuando se
establece que la familia no es una entidad pública, tampoco tiene imperium,
no se encuent
encuentra
ra sometida a la intervención directa del Estado,
Estad o, ni tiene bajo su
cuidado intereses de la sociedad.
89
b) Naturaleza privada
RAbDRUCH arma que el orden jurídico privado sigue asado en la propiedad
privada, la libertad de contratación, el matrimonio monogámico y la sucesión
hereditaria. A ello añade PERALTA que los fundamentos que explican la
naturaleza privatista del Derecho de Familia son:
• El Derecho de Familia, desde su raíz romana, ha sido considerada siempre
como parte integrante del derecho privado y su formación jurídica como
parte del Derecho Civil.
• Las normas concernientes al individuo en familia y el desarrollo de su
actividad patrimonial son de Derecho Privado.
• Los sujetos de la relación familiar son personas particulares, pero no el
Estado.
• El n principal de las normas es siempre la satisfacción de intereses indi-
indi -
viduales.
c) Naturaleza mixta
CICU sostiene: La familia es un organismo con nes propios, distintos y
superiores a la de sus integrantes de donde surge la existencia de un interés
familiar distinguiéndose del individual o privado y del estatal o público. En
materia de relaciones familiares juega un papel secundario la voluntad privada,
todo lo que explica que el centro de gravedad sea el deber y no el derecho.
3. PRINCIPIOS ESENCIALES
a) Principio de protección familiar
En su artículo
Estado protegen5º nuestra constitución
a la familia vigente
y promueven establece queSelareconoce
el matrimonio. comunidad y el
a estos
últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La familia
es una institución por la que se tiene que velar por su respeto, integración,
vigencia y no disolución porque
porque constituye
constituye el primer lugar de formación de los
seres humanos y debe ser llevada en armonía con todos los valores sociales.
El Código Civil también reconoce la esencia suprema de la familia al establecer
en su artículo 233º lo siguiente: “La regulación jurídica de la familia tiene por
nalidad contriuir a su consolidación y fortalecimiento, en armonía con los
principios y normas proclamados en la Constitución Política del Perú”.
b) Principio de igualdad jurídica de los cónyuges

Las personas son iguales ante la ley, y los cónyuges no son la excepción, tal
como lo señala el Código Civil en su artículo 234º, segundo párrafo: “El marido
90
y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones,

consideraciones, derechos, deberes y
responsabilidades iguales”.
Esta es una norma de alcance sumamente
sumamen te general en la que están comprendidos
comprendid os
todos los aspectos relacionados con la familia en la legislación peruana. Ambos
cónyuges pueden gravar, vender, donar o realizar otros actos de disposición o
administración sobre sus bienes, todo en igualdad de condiciones, y ambos
pueden ejercer los derechos de la patria potestad sobre los hijos sin restricción
alguna por motivos de género.
Sin emargo, hay quienes consideran que el hecho de llevar el apellido del
marido, tal como lo indica el artículo 24º del Código Civil, constituye una
afectación a este principio, pero dicha norma señala que: “La mujer tiene
derecho a llevar el apellido
apelli do del marido agregado al suyo y a conservarlo mientras
mient ras
no contraiga nuevo matrimonio. Cesa tal derecho en caso de divorcio o nulidad
de matrimonio. Tratándose de separación de cuerpos, la mujer conserva su
derecho a llevar el apellido del marido. En caso de controversia resuelve el
jue”.. Surayamos “derecho” porque se trata de una facultad de la mujer
jue” mujer.. En
estepor
en sentido,
qué nolaasumir
normalano resultadediscriminatoria.
facultad El problema
que el varón lleve el apellidosedeencuentra
la mujer.
Ello responde a la idiosincrasia de la comunidad occidental: la familia debe ser
dirigida y controlada por la gura paterna y no materna.
Se sostuvo tamién que el artículo 241º, en su inciso 1), tamién estalecía
un supuesto de discriminación, ya que consideraba que la edad mínima para
contraer matrimonio era la de 16 años para los varones y de 14 años para las
mujeres, con las dispensas del caso. A través de la Ley N° 27201 se modicó este
inciso. Su nuevo texto no hace distinción en si es varón o mujer, sólo señala:
“siempre que los contrayentes tengan, como mínimo, dieciséis años cumplidos
y maniesten expresamente
expresamente su voluntad de casarse”
casarse”..
c) Principio de igualdad de derechos de los hijos
Este principio se reere a que ningún hijo dee ser discriminado por ningún
motivo, ya sea por su condición física, psicológica o cualquier otro tipo de
característica que haga diferencias entre ellos. Es más, a los hijos adoptados
se les considera como hijos naturales o consanguíneos, y asumen todos los
derechos y deberes. Así lo establece el artículo 377º del Código Civil: “Por
la adopción, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de
pertenecer a su familia consanguínea”.
Los hijos declarados judicialmente y los hijos extramatrimoniales reconocidos
también asumen la misma condición
condición de los hijos naturales
naturales.. En conclusión
conclusión,,
todos los hijos se reconocen
de su nacimiento iguales
o concepción, y noante la ley, no la
corresponde interesa las circunstancias
denominación de “hijos
extramatrimoniales” sino de “liación extramatrimonial”.
91
d) Principio de amparo de las uniones de hecho

Al reconocerse
reconocerse que la familia puede surgir de las uniones de hecho, éstas
merecen protección. Nuestro ordenamiento civil sigue la tesis de la apariencia
del estado matrimonial, en virtud de la cual la unión de hecho produce
produce los
mismos efectos que el matrimonio.
La unión de hecho origina una comunidad de bienes que se sujeta a las
disposiciones del régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuera
aplicable.
e) Principio de unidad de la liación

Este principio se encuentra recogido en el artículo 6 de nuestra Constitución
vigente. Dicho principio estalece que la liación es una sola, independien
independien--
temente si se ha nacido o no dentro de un matrimonio. Por ende no cabe dis-
criminación en torno a ello, tal como sucedía en el Código Civil de 1936, en el
que se diferenciaba a los hijos como legítimos e ilegítimos, si es que se hubiese
nacido en un matrimonio o no, respectivamente. Dicha situación ya ha sido
superada y solo se estalece una clasicación de la liación en matrimonial y
extramatrimonial, puesto que el tratamiento es distinto, pero por ningún mo-
tivo se utiliza términos despectivos, ya que éstos van en contra de la dignidad
del ser humano.
92
Capítulo 2
LA FAMILIA
1. DEFINICIÓN
Etimológicamente se consideran tres orígenes:
a) Deriva del sánscrito vama o fama, que signica haitación, vestido; o se reere a
lugar, casa.
b) Deriva del latín fames, que signica hamre
ham re o primera necesid
necesidad
ad que se satisface
en el hogar.
c) Deriva de famulus, que signica esclavo o el que haita la casa.
CORNEJO CHáVEz propone dos acepciones:

a) En sentido amplio: Conjunto de personas unidas por los vínculos del
a)
matrimonio, el parentesco o la anidad. No estalece los límites ni reconoce el
concubinato.
b) En sentido restringido: A su vez

b) vez se divide en:
Personas unidas por el matrimonio o la liación
Familia nuclear (marido y mujer, padres e hijos, generalmente los
menores o incapaces).
Familia extendida Integrada por la anterior y uno o ms parientes.
La nuclear
nucl ear o la extendida
extendida,, más una o más personas
Familia compuesta
que no tienen parentesco con el jefe de familia.
RAMOS NÚÑEz advierte que el Código Civil no sigue un criterio uniforme cuando
quiere referirse a familiares, ya que alude a parientes, herederos o los señala
taxativamente. Asimismo, descubre seis niveles familiares que se desprenden del
texto del Código:
93
a) La familia constituida

a) constitu ida por los cónyuges y los hijos menores:
menores :
• Artículo 29º: El cambio y adición de nombre
nombre alcanza al ccónyuge
ónyuge y a los hijos
menores.
• Artículo 244º: Necesidad del asentimiento de los padres para el matrimonio
de sus hijos menores.
b) La familia conformada por los cónyuges, descendientes y ascendientes
b) La
(herederos forzosos):
• Artículo 58º: Derecho de asignación alimenticia por ausencia del
obligado.
• Artículo 474º
474º y 475º:
475º: Oligaciones alimentarias.
• Artículo 667º: Agraviados de tentativa o consumación de homicidio para
excluir por indignidad de la sucesión.
• Artículo 724º: Quiénes son herederos forzosos.
c) La familia conformada por los cónyuges, descendientes, ascendientes y

hermanos:
• Artículo 13º: Derecho a decidir sobre necropsia,
necropsia, incineración
incineración y sepultura.
• Artículo 14º: Derecho a revelar
revelar intimidad personal y familiar.
familiar.
• Artículo 15º: Soreaprov
Soreaprovechamiento
echamiento de imagen
imagen y vo.
d) La familia compuesta por consanguíneos en línea recta, en línea colateral

d) colateral
hasta el tercer grado; anes en línea recta, en línea colateral hasta el
segundo grado. Se excluye a los hermanos de la relación familiar:
• Artículo 242º, incisos 1, 2, 3 y 4: Impedimentos para contraer matrimonio.
• Artículo 274º,
274º, incisos 4 y 5: Nulidad del matrimonio.
matrimonio.
e) La familia compuesta por los parientes hasta el cuarto grado de

e)
consanguinidad y segundo de anidad:
• Artículo 107º: Imposiilidad de celerar
celerar contrat
contratos
os con
con la fundación.
• Artículo 215º: Intimidación como vicio de la vvoluntad.
oluntad.
• Artículo 705º,
705º, inciso 7: Impedimentos de testigos
testigos testamentarios parientes
del Notario.
• Artículo 1367º: Prohibición
Prohibición de adquirir derechos reales por contrato,
contrato, legado
o subasta pública.
94
f ) La familia compuesta
f) compuesta por los que habitan en la misma casa:
• Artículo 323º: Preferencia
Preferencia en la adjudicación al liquidarse la sociedad de
gananciales.
• Artículo 481º: Ojeto de patrimonio
patrimonio familiar.
familiar.
• El mismo autor señala: “La doctrina jurídica por sí misma no explica la

complejidad fenoménica de la familia. Para un mayor rigor cientíco
requiere el auxilio de otras disciplinas”. Y añade: “El vocablo familia es
plurisignicante no sólo desde una perspectiva legal, sino también
cultural, ya que los receptores de la norma pertenecen a épocas,
lugares y clases sociales distintos”.
2. ELEMENTOS ESENCIALES
PERSONAS

VÍNCULO: biológico  legal  espiritual  social  religioso
3. NA
NATURALEZA
TURALEZA JURÍDICA
Existen tres posiciones sobre la naturaleza jurídica de esta institución:
Posición defendida por bOSSERT y zANNONI. Ellos

sostienen que es, sin duda, una institución social
basada en relaciones de parentesco, en la cual suelen
Institución social
darse comportamientos basados en la costumbre y
tradiciones. Su conformación oedece a condiciones
éticas o morales y hasta religiosas.
Se sostiene que la familia es una persona jurídica o un
Institución jurídica
organismo jurídico.
Se trata de una institución compleja, una realidad que
Institución jurídico –
debe ser estudiada desde el punto de vista biológico,
social
sociológico, político y jurídico.
4. EL PARENTESCO
a) Denición
CORNEJO CHáVEz señala: “Se da nomre de parentesco a la relación o
conexión familiar existente entre dos o más personas en virtud de la
95
naturaleza, de la ley o de la religión ”. Esta concepción resulta bastante

amplia, frente a aquellos que sostienen que el parentesco es el vínculo que nace
de la relación consanguínea.
El Código Civil argentino lo dene como “el vínculo susistente entre todos los
individuos de los dos sexos que descienden de un tronco común”.
Se trata de una institución esencial del Derecho de Familia pues, a través de
él, se establece el vínculo entre las personas, en virtud de la consanguinidad,
de la anidad o adopción. ARIAS-SCHREIbER sostiene “…el cónyuge no est
incluido dentro del marco del parentesco, lo que desde luego no descarta en lo
absoluto al matrimonio como una vinculación familiar entre marido y esposa
de la cual se desprende una serie de consecuencias jurídicas”.
b) Estructura
Es la persona a quien se reconoce como ascendiente

Tronco
común de las personas cuyo parentesco se trata. (Fig. 1)
Es la sucesión ordenada y completa de las personas que
proceden de un mismo tronco.
Puede ser:
Línea • Recta: Se trata de personas que descienden unas de otras
• Colateral: Son personas que sin descender unas de otras
unen sus respectivas líneas en un ascendiente común.
(Fig. 2 y 3)
Es el vínculo existente entre dos individuos, formado por

Grado cada generación. El grado de parentesco se determina por
generaciones. (Fig. 2)
Fig. 1 Fig. 3
TRONCO COMÚN
PADRE Y MADRE PADRE Y MADRE
s
o
l
Hermanos
HIJO b e
u HIJO C HIJO b HIJO C
b
A
HIJO DE b HIJO DE C HIJO 1 HIJO 2 HIJO 1 HIJO 2

96
Fig. 2
TATARAbUELO A o
Línea recta I d
C a
ascendiente y N r
E G
descendiente D o
bISAbUELO N d
E n
u
C
S g
e
A S
ABUELO
A
I
o
d C
a
r N
G E PADRE
D
r N
e E
m
i C
r S
P E
D HIJO
c) Tipos de parentesco
• Por consanguinidad. Es el que se establece por el vínculo de sangre.
V
V.gr
.gr.:.: los hermanos, el
el hijo y el padre, etc.
etc.
• Por anidad. Es aquel que se da en virtud de la unión de dos personas
mediante el vínculo matrimonial. El artículo 237º del Código Civil
establece: “El matrimonio produce
produce parentesco de anidad entre cada uno
de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro. Cada cónyuge
se halla en igual línea y grado de parentesco por anidad que el otro por
consanguinidad. La anidad en línea recta no acaa por la disolución del
matrimonio que la produce. Susiste la anidad en el segundo grado de la
línea colateral en caso de divorcio y mientras viva el ex cónyuge”.
• Parentesco legal. Es el que la ley establece. V.gr.:

V.gr.: Adopción.
5. NUEVA
NUEVASS TENDENCIAS SOBRE CL
CLASES
ASES DE FAMILIA
Respecto a las clases de familia que se pueden encontrar en la doctrina comparada
(sobre todo), es preciso mencionar las siguientes:
a) Familias ensambladas
Esta clase de familias mereció un pronunciamiento concreto por parte del
Tribunal Constitucional. A continuación, se transcribe un extracto de una
sentencia al respecto:
CASO SHOLS PÉREZ: EXP. N.° 09332-2006-PA/TC

El artículo
artícul o 4.° de la Constitución
Constituc ión reconoce a la familia como un instituto natu
natural
ral
y fundamental de la sociedad. Es por ello que obliga al Estado y a la ccomunidad
omunidad
97
a prestarle protección. Por su parte, el artículo 16.° de la Declaración Universal

de los Derechos Humanos establece que los hombres y las mujeres a partir de
la edad núbil tienen derecho –sin restricción motivada en la raza, nacionalidad
o religión– a casarse y a fundar una familia, agregando que esta es un elemento
natural y fundamental de la sociedad, por lo que “tiene derecho a la protección
de
La la sociedad
acepción y del Estado”.
común del término familia lleva a que se le reconozca como aquel
grupo de personas que se encuentran emparentadas y que comparten el mismo
techo. Tradicionalmente, con ello se pretendía englobar a la familia nuclear,
conformada por los padres y los hijos, que se encontraban bajo la autoridad
de aquellos. Así, desde una perspectiva jurídica tradicional la familia “está
formada por vínculos jurídicos familiares que hayan origen en el matrimonio,
en la liación y en el parentesco.
Desde una perspectiva constitucional, debe indicarse que la familia, al ser
un instituto natural, se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos
contextos sociales. Así, cambios sociales y jurídicos tales como la inclusión
social y laboral de la mujer, la regulación del divorcio y su alto grado de
incidencia, las grandes
han signicado migraciones
un camio hacia lasdeciudades,
en la estructura la familiaentre otros aspectos,
tradicional nuclear,
conformada alrededor de la gura del pater familias. Consecuencia de ello
es que se hayan generado familias con estructuras distintas a la tradicional,
como son las surgidas de las uniones de hecho, las monopaternales o las que en
doctrina se han denominado familias reconstituidas.
reconstituidas.
En realidad no existe un acuerdo en doctrina sobre el nomen iuris de esta
organización familiar, utilizándose diversas denominaciones tales como
familias ensambladas, reconstruidas, reconstituidas, recompuestas, familias
de segundas nupcias o familiastras. Son familias que se conforman a partir
de la viudez o el divorcio. Esta nueva estructura familiar surge a consecuencia
de un nuevo matrimonio o compromiso. Así, la familia ensamblada puede
denirse como “la estructura familiar originada en el matrimonio o la unión
concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen
hijos provenientes de una relación previa”.
Este Tribunal
Tribunal estima que en contextos en donde el hijastro o la hijastra se
han asimilado debidamente al nuevo núcleo familiar, tal diferenciación
deviene en arbitraria y contraria a los postulados constitucionales que
obligan al Estado y a la comunidad a proteger a la familia . En efecto, tal
como se ha expuesto, tanto el padrastro como el hijo afín, juntamente con los
dems miemros de la nueva organiación familiar, pasan a congurar una
nueva identidad familiar. Cabe anotar que por las propias experiencias vividas
por los integrantes de este nuevo núcleo familiar –divorcio o fallecimiento de
uno de los progenitores– la nueva identidad familiar resulta ser más frágil y
difícil de materializar. Es por ello que realizar una comparación entre el hijo
afín y los hijos debilita la institución familiar, lo cual atenta contra lo dispuesto
en el artículo 4 de la Constitución,
Constitución, según el cual la ccomunidad
omunidad y el Estado
protegen a la familia.
98
CASO LENY DE LA CRUZ FLORES: EXP. N° 04493-2008-PA/TC

En este caso, el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de
amparo contra resolución judicial que redujo pensión de alimentos de una hija
biológica, bajo el argumento de que el padre tenía deberes familiares para con
su nueva conviviente y los hijos de ella (hijos anes), por carecer de una deida
motivación. Así, respecto a la pregunta ¿los padres sociales tienen obligaciones
familiares para con los hijos anes?, el Colegiado Constitucional sostiene que
ello debe ser respondido por el juez ordinario, atendiendo al caso concreto y a
lo sostenido por la doctrina autorizada.
b) Familias monoparentales
Es un tipo de familia que está constituida por un solo padre de familia, ya sea
viudo, divorciado
divorciado,, soltero o separado.
separado.
Esta clase de familia tiene legislación en Brasil, y es considerada como aquella
que se encuentra en un mayor estado de indefensión (por lo menos en teoría),
ya sea económico
económico o moral, respecto a otras
miembros. otras familias constituidas con todos
todos sus
c) Familias paralelas
Las familias paralelas son aquellas clases de familia que están constituidas por
dos o más familias que comparten un miembro afín.
Esta clase de familia se puede materializar en:
• Matrimonios dobles: En este caso, por más que el segundo matrimonio sea
nulo, si el segundo cónyuge actuó de buena fe, se le considerará para él
como un matrimonio válido disuelto por divorcio (“matrimonio putativo”
– Art. 284 del CC).
• Matrimonio y Unión Estale: Vendría a ser el caso de una persona que ha
contraído matrimonio y a la vez mantiene una unión de hecho con otra
persona. Denitivamente, dicha unión de hecho es impropia al tener
impedimentos matrimoniales.
• Uniones estales
estal es simultneas
simult neas o concomitantes: Vendría a ser el caso de dos
o más uniones de hecho que se llevan a cabo de manera paralela.
d) Familias homoafectivas
Esta clase de familia constituye un tema polémico debido a que siempre existe
interferencias sociales, culturales, raciales e incluso eclesiásticas en torno a
si las parejas homosexuales deberían tener o no los mismos derechos que las
parejas heterosexuales.
99
Lo Sin emargo, lo único cierto es que esta clase de familia ha adquirido mayor
relevancia
relevanc ia en los últimos tiempos, especí
especícamente
camente en el comieno de este nuevo
siglo (XXI). bélgica, por ejemplo, se convirtió en el primer país que reguló la
unión de hecho (unión civil) homosexual, mientras que Holanda fue el primero
en reconocer el matrimonio homosexual. En Latinoamérica, recientemente
México y Argentina han regulado este último tipo de matrimonio.

El tema es ampliamente debatible, si se tiene en cuenta que nuestra Constitución
promueve el matrimonio (artículo 4), pero no dene al mismo, sino que deja
esta tarea al Código Civil, el cual ofrece una clara denición en su artículo 234.
100
Capítulo 3
LOS ESPONSALES
1. DEFINICIÓN
ARIAS SHEREIbER sostiene que es la promesa recíproca de matrimonio que no
genera oligación de contraerlo,
contraerlo, pero cuya ruptura injusticad
injusticadaa tiene consecuencias
jurídicas de orden patrimonial
patrimonial y moral.
moral.
2. NA
NATURALEZA
TURALEZA JURÍDICA
Para explicar su naturaleza jurídica se han generado las siguientes teorías:
• Teoría del hecho. Sus defensores son Meisner y Numm. Ellos maniestan que
los promitentes sólo tienen un vínculo o una relación
relació n de hecho que se puede
equiparar al de la amistad, y que cualquiera de ellos lo puede disolver cuando
desee.
• Teoría del
de l contrato. Los defensores de esta teoría sostienen que en la promesa
de matrimonio se presentan elementos propios de un contrato: una oferta por
una de las partes, de casarse, y una aceptación de la otra parte, un n lícito y la
capacidad de los involucrados.
con una obligación Además,
de hacer, y que sostienengeneraría
si es incumplida que se trata de un contrato
la respectiva acción
judicial, si bien es cierto no se puede exigir que se cumpla con la obligación pero
sí la respectiva indemnización.
• Teoría del avant-contrat. Se estalece que la naturaleza jurídica de los
esponsales
esponsal es es la de un ante contrato, con lo que no se obligaría
obligarí a a los promitentes
a cumplir con la promesa recíproca. HINOSTROzA MINGUEz se adhiere a
esta teoría cuando dice: “…, pensamos que esta última teoría es acertada. Los
esponsales no pueden ser simples hechos, máxime si se requiere de la voluntad
de los interesados para su conguración. Tampoco pueden ser enmarcados
dentro de los contratos por su naturaleza personal y subordinación a normas de
orden público
públ ico del Derecho
Derec ho de Familia”.
Familia”.
• Teoría de la obligación natural. La obligación mutua que se da en los
esponsales es una obligación natural ya que no tiene coercibilidad, razón por la
cual no se puede exigir a los promitentes que cumplan con casarse.
101
• Teoría de la institución sui generis. Esta teoría es defendida por ARIAS-

SCHREIbER, cuando maniesta: “…para nosotros los esponsales constituyen
una gura sui generis. No son ciertamente un hecho pero tampoco un contrato,
dado que su cumplimiento no es exigible sin quebrar la espina dorsal sobre la
que descasa el matrimonio. En suma, no son vinculatorios, y tienen efectos
morales y pat
patrimonial
rimoniales…
es…””.
3. REQUISITOS
• Promesa recíproca. Amos responsales maniestan su voluntad de contraer
matrimonio.
• Capacidad. Se reere a la capacidad de ejercicio que se adquiere a partir de
los 18 años, tal como lo establece el Código Civil en su artículo 42º. Comprende
también las situaciones en las cuales cesa la incapacidad (artículo 46º) cuando
se trata de personas mayores de dieciséis años que han obtenido un título
ocial que los autoria para ejercer una profesión u ocio. Consideramos que
se desnaturaliza la institución si se permite que los padres o tutores puedan
generar este compromiso para sus hijos o pupilos.
• Este compromiso debe manifestarse en forma tangible , no necesariamente
por escrito o bajo alguna formalidad, puesto que no lo exige así nuestra
normatividad vigente. Sin emargo, sí dee haerse exterioriado en forma
clara y expresa, de tal manera que no exista dicultades respecto a la pruea, si
fuera el caso demandar la indemnización por daños y perjuicios.
4. EXTINCIÓN
Se puede producir de la siguiente manera:
• Por matrimonio de los promitentes. Esta sería la forma natural como debe-
rían terminar los esponsales, con lo cual se daría cumplimiento a la promesa.
• Por decisión unilateral. Este supuesto genera como consecuencia una
indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.
• Por mutuo disenso, es decir, por decisión de ambos.
5. ACCIONES QUE SE PUEDEN EJER

EJERCER
CER PRODUCTO
PRODUCTO DEL FIN DE
L A PROMESA DE MA
MATRIMONIO
TRIMONIO
De acuerdo con el artículo 240º del Código Civil, solo caben dos acciones:
• Indemnización por daños y perjuicios, siempre que por culpa de uno de los
promitentes no se haya cumplido con el compromiso, además de haber
hab er causado
el daño moral y económico en el otro promitente.
• Revocar las donaciones que se hayan hecho el uno al otro, en razón del
matrimonio proyectado. Si no se puede restituir el ien donado, se dee
devolver el valor del bien.
102
Capítulo 4
EL MATRIMONIO
1. PRELIMINARES
La vida familiar está presente en todas las sociedades humanas. Los antropólogos se
inclinan hacia la convicción de que la familia integrada por un hombre y una mujer,
unidos más o menos permanentemente, con aprobación social, y sus hijos es un
fenómeno universal presente en todo tipo de sociedad.
Cuando aludimos a la unión de un hombre y mujer sancionada por ley para hacer
vida en común nos estamos reriendo a la institución matrimonial, la cual genera genera
una sociedad integrada
i ntegrada por marido y mujer,
mujer, sociedad qu
quee crea una serie de relaciones
jurídicas tanto en el aspecto personal como en lo económico
económico,, relaciones que no se
agotan entre los consortes sino que se extienden a terceros.
La sociedad conyugal, a decir de bELUSCCIO, es una sociedad civil impuesta por la
ley y carente de personalidad
personalidad jurídica. Esta "sociedad" está sometida a un régimen
de orden público y ajeno a la voluntad de los cónyuges, sólo deben acatar las
disposiciones que las rigen, pese a lo cual no congura una sociedad con personería
jurídica, sino más bien la idea de "sociedad", como consecuencial del esfuerzo
mancomunado de los cónyuges para obtener un resultado a disfrutar en común,
compartiendo igualmente riesgos y desventajas. Se trata entonces de una sociedad
en el lenguaje común pero no en sentido jurídico, ya que no estamos ante una
sociedad inscrita en el registro, la cual no tiene nombre, nacionalidad ni patrimonio
propio, a la par de no compartir los criterios propios de la persona jurídica, que
responde a un ánimo de crear una persona jurídica diferente a las personas que la
integran. En nuestro derecho se le considera como un patrimonio autónomo, tal
como se desprende del artículo 65 del Código Procesal Civil.
2. ANTECEDENTES
Etimológ icamente la voz
Etimológicamente voz matrimonio deriva de los vocablos de raíz latina “matris” =
madre, y “munim” = carga o gravamen, por lo que algunos autores han señalado que
se trata de una carga o gravamen para la madre, por cuanto sería ella quien llevaría
103
el peso, antes y después del parto, en tanto que concibe a los hijos, los alumbra, los
cuida y los atiende en su formación y educación.
La institución del matrimonio es tan antigua como el homre mismo. Se señala que
no ha habido etapa del desarrollo humano en que no haya existido el matrimonio.
Dice SHISKIN que a la etapa del salvajismo corresponde el matrimonio por grupos,
y a la civilización
civilización el matrimonio
matrimonio monogámico.
monogámico.
Lo que evidentemente ha variado es la forma cómo se celebraban los matrimonios,
dentro del cual un simbolismo es el que caracterizaba a sus primeras etapas. Así,
en los pueblos más primitivos se practicó el matrimonio por rapto y compra, y se le
consideró como un acto muy serio del que dependía la perpetuidad
perpet uidad de la fa
familia
milia y de
sus cultos, por eso su celebración se llevaba con mucha seriedad, con ritos e incluso,
sacricios.
El matrimonio en el Derecho Romano tuvo carcter monogmico. Sin emargo,
encontramos varias formas de celebración, como el matrimonio reservado para
los patricios, que se cumplía en presencia de la estatua de Júpiter, de un pontíce
y diez testigos.
testigos. Por otro lado existía la coemptio o matrimonio por compra, que
al principio fue efectiva y luego meramente simbólica. También existió el usus,
que fue la adquisición de la mujer por una suerte de prescripción durante un año.
Finalmente debemos considerar el matrimonio cum manus, que consistió en una
especie de adopción de la mujer por el marido, y el matrimonio sine manus, que era
el concubinato tolerado.
En el derecho germano, el matrimonio era una institución civil que consistía en la
compra simbólica de la mujer, como es el caso del matrimonio en la puerta de la
iglesia o gifta, que simbolizaba la trasferencia de la potestad paterna a la marital por
entrega de dinero, armas, ganado etc. Con posterioridad, el trueque matrimonial
quedó reducido a la mera promesa o desposorios.
Las Partidas denieron el matrimonio como el ayuntamiento o enlace de homre y
mujer hecho con intención de vivir siempre en uno, y guardndose mutua delidad.
Para contraer matrimonio el varón debía tener catorce años y la mujer doce. El
matrimonio se realizaba conforme al rito de la ley canónica y algunos efectos se
consideraron civiles.
En el derecho medieval, la Iglesia tomó la regulación del matrimonio ajo su
exclusiva responsailidad, hecho que rearmó en los concilios de Letrn (siglo XIII)
y de Trento
Trento ( siglo XVI).
XVI). Se consideraa al matrimonio canónico
canónico ccomo
omo un contrato
contrato
y al mismo tiempo como sacramento.
sacramento. En esta etapa, como en toda la antigüedad,
fueron los padres quienes concertaba
concertabann la celebración
celebraci ón del matrimonio. El matrimonio
matrim onio
religioso tiene el carácter de indisoluble porque sólo concluye con la muerte.
En el derecho moderno
modern o se laicisó el matrimon
matrimonio,io, sore todo en el siglo XVIII durante
la revolución francesa, al extremo de que el código de Napoleón lo consagra y lo
dene como una institución esencialmente civil. El código napoleónico inuyó en
la mayor parte de las legislaciones civiles del mundo.
104
3. ANTECEDENTES PERUANOS
De la poca literatura que existe sore el tema, señalaremos
señ alaremos que al Inca
In ca le era permitido
la poligamia y el concuinato incestuoso. Hay quienes arman que el Inca se casaa
con una hermana paterna según la costumre asada en el incesto del Sol y la Luna.
La colla era la mujer principal, pero el Inca se rodeaa de concuinas de sangre real,
las pallas, y de concubinas extrañas, conocidas como mamakunas.
El pueblo o los hatunruna se casaban en presencia de los tuccuyricu, quien con
anticipación separaa mujeres para la casa del saer o Acllahuasi. Se dice que el
mismo día el Inca oligaa a enlaarse a las mujeres casaderas con los homres de
edad núbil
núb il (24 a 26 años), todos del mismo
mis mo ayllu, pero era necesario el consentimiento
consentimie nto
de la autoridad política y de los padres.
Y
Yaa en la época virreynal, y con la real cédula de Felipe II, se introduce en 1564 el
sistema matrimonial católico para América y con sujeción estricta a la reforma
tridentina. Es así que el matrimonio se concibe como sacramento y contrato.
En la República,
República , la vigencia y validez de las normas del matrimonio
ma trimonio religioso
religios o católico
con efecto civil subsistieron. El texto mismo del Código Civil de 1852, respecto a
la naturalea del matrimonio ocial en la legislación peruana, no deja ninguna
duda sore la vigencia e inuencia asoluta del concilio de Trento en el Perú. Así,
el artículo 156 decía “el matrimonio se celebra en la República con las formalidades
estalecidas
estal ecidas po
porr la Iglesia en el concilio de Trento”.
Trento”.
Con los Decretos Leyes 6889 y 6890 del 8 de octure de 1930, en época de Snche
Cerro, se tiene al matrimonio
matrimo nio civil como
como el único que genera efectos jurídi
jurídicos,
cos, e
ingresa al Perú la institución del divorcio absoluto, lo que ha permanecido a través
de los Códigos de 1936 y 1984.
4. SISTEMAS MATRIMONIALES
En el derecho comparado
indeterminado existen diversos sistemas matrimoniales, tales como el
y el determinado.
De acuerdo con el sistema indeterminado, llamado también confesional, no se exige
formalidad única y especíca conocida para la celeración del matrimonio, pues se
trata de un régimen propio de los pueblos antiguos que reconocían efectos jurídicos
a todas las formas matrimoniales. Así, por ejemplo, a los católicos se les aplicaba las
disposiciones del Concilio de Trento, a los luteranos las suyas, a los judíos las de su
religión, etc. Este sistema rigió en bulgaria antes de la Segunda Guerra Mundial.
El sistema determinado o único asume a su vez los siguientes subsistemas:
• El exclusivamente religioso, que sólo reconoce el matrimonio contraído según
la religión ocial del Estado, como ocurre en Grecia.
• El exclusivamente
exclusivam ente civil, que reconoce efectos sólo al celebrado por un funcionario
público o autoridad competente, con exclusión de la idea religiosa. Esto ocurre
en Francia, Alemania, Italia y en la mayoría de los países latinoamericanos.
105
• El sistema mixto, que tiene a su vez dos modalidades: el facultativo, que ofrece
elegir entre la forma religiosa y la civil, pero ambos producen los mismos
efectos jurídicos, tal como ocurre en Inglaterra, Estados Unidos, Canad,
Nueva Zelandia, entre otros; y el subsidiario, que considera una forma principal
y otra accesoria,
accesoria, ya sea sólo para
para ciertos grupos de personas ( matrimonio civil
de judíos o disidentes),
contrayentes o para matrimonios
no pueden obtener mixtos
una bendición u otroscomo
eclesiástica, casos,ocurrió
en queenlos
el
sistema del derecho español antes de 1981.
En lo que atañe al Perú, el Código Civil de 1852 adoptó el sistema exclusivamente
religioso de acuerdo con las disposiciones del concilio de Trento. El 23 de diciembre
de 1897 se reconoció dos formas matrimoniales, la canónica para los católicos y la
civil para los no católicos. Mediante Decreto Ley 6889 se secularió el matrimonio,
en tal forma que los Códigos Civiles de 1936 y 1984 adoptan el sistema exclusivamente
civil.
5. DEFINICIÓN
ENNECERUS dene al matrimonio como “la unión de un homre y una mujer
reconocidos por ley, investida de ciertas consideraciones jurídicas y dirigida al
establecimiento de una plena comunidad de vida entre los cónyuges”.
El artículo
artícul o 234º del Código Civil dene al matrimonio como “la unión voluntariamen
voluntariamente
te
concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con
sujeción a las disposiciones de este código, a n de hacer vida en común”.
De amas deniciones se derivan los siguientes elementos:
• Se admite en nuestro país para la conformación de un matrimonio sólo una
relación heterosexual (varón y mujer).
• Para su conformación deben observarse ciertas condiciones previstas en el
ordenamiento civil. Vg.: lires de impedimentos.
• La nalidad es hacer una vida en común que tiene diversas implicancias
fundamentalmente extrapatrimoniales,
extrapatrimoniales, tales como procreación, ayuda o coope-
ración, pero también con cierto contenido patrimonial: bienes comunes, cons-
titución del domicilio conyugal, alimentos, etc.
6. FINALIDAD
CORNEJO CHáVEz considera que puede aordarse este tema desde dos puntos de
vista:
Desde el punto de vista sociológico:

• La satisfacción del instinto sexual, lo que no puede admitirse como única
y esencial nalidad, puesto que a través
través de otras manifestaciones sociales se
106
puede alcanar dicho n. V.gr. el concuinato, las relaciones espordicas y aun
el comercio sexual. KANT reducía la nalidad del matrimonio a este aspecto, lo
que resulta equivocado.
• El bienestar de la prole, MONTAIGNE y SCHOPENH SCHOPENHAUERAUER sostiene
sostienenn esta
posición, pero la dignidad del ser humano se resiste a admitir que una persona
se convierta, sin su voluntad o contra ella, en instrumento al servicio de otra.
• La procreación
procreac ión y el mutuo auxilio de los cónyuges, ARISTÓTELES Y SANTO
TOMáS atriuyen al matrimonio ese dole propósito.
Desde el punto de vista jurídico:
• PLANIO L Y RIPERT arman que el ojeto esencial del matrimon
PLANIOL m atrimonio
io es la creación
y que la familia, en el fondo, no es más que la unión
unión sexual rec
reconocida
onocida por
por Ley.
Ley.
• ENNECCERUS asevera que el n se halla en el estalecimiento de una plena
comunidad de vida.
• CORNEJO CHáVEz concluye que la doctrina jurídica alude dos grandes nes:
uno especíco,
auxilio la creación
en una plena y educación
comunidad de vida.de la prole, y otro individual, el mutuo
De la diversidad de opiniones que existen sore este tema, se puede armar que la
nalidad comprende varias dimensiones: la cohaitación o la mutua satisfacción
sexual de la pareja, la ayuda recíproca entre los esposos como causa de la vida en
común, la procreación de los hijos, la cooperación o ayuda para alcanar nes
comunes que pueden tener un contenido económico, entre otros.
7. NA
NATURALEZA
TURALEZA JURÍDICA
Acerca de este tema existen dos importantes tesis que han gener
generado
ado un amplio
debate:
a) Tesis contractualist
contract ualistaa
Se considera que entre los contrayentes se celera un convenio. Se postula
que el matrimonio participa de todos los elementos esenciales de los
contratos, se hace referencia a un acto jurídico gobernado por la autonomía
de la voluntad, lo que permitiría a los cónyuges rescindir o resolver el contrato
matrimonial
matrimo nial si acaso fracasaran en dicha unión, del mis
mismo
mo modo que las partes
rescinden, resuelven o revocan un contrato.
Tamién se perla otra concepción contractual de distintos alcances, que
distinguee el contrato como acto jurídico de la disciplina norma
distingu normativa
tiva del contrato,
que puede o no estar regida por la autonomía de la voluntad. Así, se habla
de un contrato de derecho de familia que no está librado a los dictados de la
autonomía de la voluntad, ni que puede rescindirse o resolverse, menos estar
sujeta a modalidades, porque esta disciplina viene regulada por la Ley que
107
establece los deberes y derechos irrenunciables y recíprocos de los cónyuges.

Se hala por eso del matrimonio como acto de poder estatal o de un acto
jurídico complejo
complejo.
LEHMANN HEINRICH dice que el matrimonio es una unión contractual
entre marido y mujer jurídicamente reconocida y reglamentada en orden a la
comunidad de vida y duradera. Para PLANIOL es un contrato por el cual el
hombre y la mujer establecen entre ellos una unión que la Ley sanciona y que
ellos no pueden romper por su voluntad.
b) Tesis institucionalista
bORDA sostiene que el matrimonio propone fundar una familia, crear una
comunidad plena de vida, concebir hijos y educarlos, razón por la cual cabe
considerarlo como un elemento vital de la sociedad, es decir, como una
institución.
sostie nen esta teoría consideran que el matrimonio es una institución
Quienes sostienen
jurídica y social. HINOSTROzA MINGUEz señala: “…el matrimonio sería una
la exclusiva por
institución las consecuencias
voluntad jurídicas
de los contrayentes, quegeneralmente
quienes genera que no
lasdepende
ignoran de
al
momento del acto matrimonial; y también por su duración, porque, a pesar
de que el matrimonio se extinga (…), sus efectos se perpetúan en los hijos
habidoss en él”.
habido él”.
8. CLASIFICACIÓN
Existen diversos criterios de clasicación, entre los que cae citar:
• Por el reconocimiento y valor en la sociedad: El matrimonio puede ser de
dos clases: Civil y Canónico o religioso.
• Por las circunstancias

cuando se celebra antedeelsualcalde
realización. Puede sercompetente
o funcionario de dos clases:: Ordinario
clasescon todas las,
formalidades; y Extraordinario, que se da en situaciones especiales. El Código
Civil vigente reconoce las dos modalidades de matrimonio.
• Por sus efectos. Puede ser de tres clases: Válido
Válido, cuando surte todos sus
efectos por haberse realizado con todas las formalidades; Inválido, cuando
no se ha observado todas las formalidades de Ley y, consiguientemente, o son
nulos (regulado en el Artículo 274º del Código Civil) o son anulables (Artículo
277º del Código Civil); Ilícito, si se contrajo contraviniendo el orden jurídico
(estalecido en los artículos 243º y 286° del Código Civil).
Civil).
9. REQUISITOS PARA L A EXISTENCIA DEL MA

MATRIMONIO
TRIMONIO
De acuerdo con nuestro ordenamiento civil vigente, se pueden considerar presu-
puestos ubicados en dos niveles:
108
a) Aquellos que tienen que ver con la esencia del matrimonio

• La diferencia de sexos, puesto que sólo se admiten relaciones
relacio nes heterosexuales.
heterosexu ales.
Sin emargo, hay una tendencia a admitir el matrimonio homosexual.
homosexua l.
• La capacidad de goce y ejercicio, reconociendo situaciones de excepción,
por lo cual se puede armar que existe una edad mínima prevista por la
normatividad para considerar válido el matrimonio.
• El libre consentimiento. La voluntad de los contrayentes no puede estar
viciada por situaciones de violencia, amenaza o eng
engaño.
año.
b) Aquellos que tienen

tiene n que ver con la formalidad
formali dad
• El cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley, que van dirigidos a
determinar que los contrayentes se encuentran aptos para la celebración
del matrimonio
matrimonio..
• El ritual que debe observarse en la celebración del matrimonio.
• La materialización de dicho acto en un documento (partida de matrimonio)
que luego debe ser inscito en el registro correspondiente.
10. EXTINCIÓN O DISOLUCIÓN DEL MA

MATRIMONIO
TRIMONIO
Las causas que producen la extinción o disolución del vínculo matrimonial son:
• Por muerte de uno de los cónyuges o de ambos. Una vez extinguida la vida
de uno de ellos o de ambos cónyuges, se acaba el vínculo matrimonial. En el
primer supuesto, para contraer nuevas nupcias el cónyuge varón sobreviviente
sólo deberá observar ciertos requisitos que la Ley señala; en cambio, en el caso
de la mujer viuda, deberá respetar el “plazo de viudez” ante la posibilidad de
haber quedado embarazada por obra del marido o de que resultara embarazada
por obra de persona distinta del marido. El plazo de viudez, en el caso de la
legislación peruana, es de 300 días a partir del fallecimiento del marido.
marido. Sin
embargo, esta regla tiene dos excepciones:
1. Cuando la viuda da a luz inmediatamente después de la muerte del
marido o antes de que se cumplan los 300 días.
2. Cuando resultare
resulta re materialmente
material mente imposible que la mujer se halle embarazada
por obra del marido. En ese caso necesitará de dispensa judicial para
contraer nuevas nupcias, según lo establece el artículo 243º inciso 3) del
Código Civil.
• Por declaración de muerte presunta. Esta causa
cau sa está regulada en el artículo
63º del Código Civil.
• Por declaración del divorcio que disuelve el vinculo matrimonial. La
109
disolución del vínculo matrimonial por circunstancias distintas

distintas del fallecimiento
o declaración de muerte presunta son establecidas bajo un sistema numerus
clausus, es decir, se trata de causas taxativamente previstas.
• Por declaración de invalidez en los casos en que el matrimonio es nulo.

El matrimonio carece de validez, puesto que no se han observado condiciones
o presupuestos esenciales para su conformación, tales como: la capacidad de
los contrayentes, el matrimonio de personas que tienen impedimentos legales
absolutos, entre otros.
11. MATRIMONIO
MATRIMONIO ANDINO: DIVORCIO ENTRE LLA
A REALIDAD Y EL
DERECHO
La Constitución de 1979, en el capítulo referido a la Familia, artículo 5to, utilizó el
término “las formas de matrimonio...”. Entendemos que los constituyentes de ese
entonces tenían la idea de que en el Perú, país pluricultural
pluric ultural,, se daba no sólo una única
forma de matrimonio, sino que al lado del matrimonio civil con todos sus efectos
jurídicos también
otras formas se daban que
matrimoniales, en las comunidades
si bien alejadas
es cierto no de las
generaban losgrandes
efectos ciudades
jurídicos
contemplados en nuestra normatividad civil, también es cierto que sí producían
efectos entre los contrayentes, los hijos que sobrevengan y la comunidad entera. En
tal sentido, al lado del matrimonio formal, que da lugar a la sociedad conyugal con
todos sus efectos jurídicos, existe ese otro matrimonio informal celebrado, según los
usos y costumbres de las comunidades indígenas, que genera también un conjunto
de deberes y derechos entre los que lo llevan
lleva n a cabo y respecto de la comunidad. Esto
es una realidad que no es posible desconocer pero, pese a ello, el llam
llamado
ado matrimonio
matrim onio
andino, a la luz de la normatividad legal positiva, no tiene reconocimiento, ni sus
consecuencias tienen un tinte de derecho ocial. Por lo tanto, se hace necesario
superar esta suerte de divorcio de la verdad real con la verdad legal.
El antropólogo Juan Ossio, reere que en una comunidad and

andina,
ina, el emparejamiento
emparejami ento
es un requisito indispensable para que los individuos accedan a un orden social
pleno y a la condición de adulto. “Es una expresión institucionalizada, que se
maniesta por la adquisición de una serie de derechos y deeres que le imponen al
individuo, su familia inmediata o la misma comunidad, entre los cuales tenemos la
adquisición del status de adulto, la adquisición formal de la propiedad de la tierra,
la participación en las faenas comunales y el derecho a usufructuar los bienes de la
comunidad”.
Resulta evidente la diferencia entre la institución matrimonial ocial y el matri-
matri-
monio andino no ocial. Desde nuestra legislación
l egislación positiva, el matrimonio implica
la unión voluntariamente concertada entre los contrayentes, pero en los matrimo-
nios andinos muchas veces no existe este concierto entre los contrayentes, como
por ejemplo lo es el chahua manta orqoy o matrimonio en crudo, modalidad en la
que no es requisito el conocimiento previo entre los contrayentes y, por lo tanto, su
voluntad de unirse. A la par de ello, también se sabe que muchas veces estos ma-
110
trimonios son concertados tanto por los padres tanto de la novia como por los del
novio, quienes simplemente
simplem ente deben aceptar la voluntad de sus padres. Por otra parte,
es requisito para celebrar un matrimonio válido, según nuestro código civil, que los
contrayentes estén legalmente aptos para ello, mientras que en el matrimonio andi-
no los hombres se casan a partir de los 14 años y las mujeres a los 13. Finalmente, las
formalidades
la celebraciónpara celebrar un matrimonio
del matrimonio) válido
no se aplican en el(ver el capítuloandino,
matrimonio correspondiente
andino, que se cele-a
ra de acuerdo con sus usos y costumres y muchas veces coincidiendo con estas
patronales.
Quizás lo recomendable sería que a futuro podamos incluir en nuestra legislación
no sólo un único matrimonio con efectos jurídicos, como ocurre con el civil, sino
también, que a la par de él, aceptar la existencia de otras formas matrimoniales.
Servinakuy: una forma de matrimonio andino

Se ha armado comúnmente que el servinakuy es un matrimonio a pruea, opinión
de la que discrepa el antropólogo Ossio, para quien toda la vida matrimonial andina
es ununa
sino constante probar su
demostración estabilidad
constante y unidad, además
de templana de noSegún
y madure. ser una
esteceremonia
autor, la
consolidación emocional y económica de la familia nuclear se realiza en un extenso
proceso, que empieza con un matrimonio por etapas que puede durar varios años. El
servinakuy es una larga prueba para la pareja, pasadas esas pruebas la pareja resulta
reforzada por un hijo, y el reconocimiento de su capacidad para fundar una familia;
momento desde el cual se le considera como runa (hombre) y huarmi (mujer).
Parecida opinión es la de Fernando de Trazegnies, quien resalta que la persona se va
casando y va asumiendo compromisos mayores a lo largo de un proceso a través del
tiempo y no de un solo
sol o acto.
Esta relación
relació n de pareja que nace a propósito del servinakuy
servina kuy,, no como un matrimonio
a pruea, sino dentro
dent ro del concepto que le otorga Ossio, resulta ser fuente generadora
de derechos
gan y deberes,
y la comunidad no sólo
entera. para ellosresulta
Sin emargo, sino también
tambié n parapreguntarnos
pertinente los hijos que si
sobreven-
el servi-
servi-
nakuy podemos asimilarlo a la gura del concuinato. En tal sentido, la ley peruana
regula el concubinato como la unión de hecho entre un hombre y una mujer que,
sin estar casados, hacen vida de tales, concediéndole derechos patrimoniales. Al
equiparar la sociedad de bienes de la unión de hecho a la comunidad de gananciales
que nace con el matrimonio, la ley peruana hace una clasicación del concuinato
regular, que cumple con las exigencias legales, y concubinato lato o irregular, porque
no reúne los condicionamientos legales. Existe entonces un denominador común
entre el concubinato y el servinakuy,
servi nakuy, y lo constituye la vida en común entre un hom-
re y mujer no sancionada por ley. Sin emargo, éste no siempre termina cumplien-
cumplien -
do los requerimientos legales para ser considerado un concubinato regular, o como
algunos le llaman concubinato strictun sensu (en estricto sentido), por lo que en la
mayoría de los casos tendríamos que incluir el servinakuy en los llamados concubi-
nato irregular, y ello porque la pareja no tiene una vida en común de por lo menos
dos años o existe impedimentos matrimonia
matrimoniales, les, siendo en esta última exigencia
111
donde se ve con nitidez que el serv

servinakuy
inakuy no podría considerarse
considerars e como concubina
concubinato
to
regular, por cuanto muchas veces no responde a una voluntad propia de la pareja,
además de que el requisito de la edad tampoco se cumple.
Visto el divorcio
divorcio entre la normatividad legal positiva y la realidad de muchos
lugares de nuestra sierra, debemos concluir, como ya lo hemos señalado respecto
a esta posibilidad en un futuro cercano, que nuestro país incluya dentro de su
normatividad todas estas formas de uniones de parejas que son fuente de familia
para una protección eca de los derechos no sólo de los que viven así, sino en
particular de la prole que sobrevenga.
112
Capítulo 5
EL CONCUBINATO
1. DEFINICIÓN
El artículo 5º de la Constitución reconoce el concubinato como una institución que,
al igual que el matrimonio, da origen a la familia. “Es la unión estable de un varón y
una mujer
da lugar libres
a una de impedimento
comunidad matrimonial, que forman un hogar de hecho, y
de bienes”.
PERALTA ANDÍA sostiene:
PERALTA sostie ne: ““…
… el término concuinato
concu inato deriva del lat
latín
ín concibinaturs,
del vero innitivo concubere, que literalmente signica dormir juntos o comunidad
de lecho. Se trata de una situación fctica que consiste en la cohaitación de un
varón y de una mujer para mantener
mantener relaciones
relaciones sexuales estables”.
estables”.
El concubinato es un fenómeno social de vigencia ancestral, histórica y universal,
considerándose una relación natural por lo que suele ser permanente en el tiempo.
Esta unión legalmente es frágil, pues basta con la decisión unilateral de uno de
los concubinos para que se rompa, generándose un fuerte impacto personal y
patrimonial para el inocente.
Etimológicamente, la palabra concubinato deriva del latín concubere, que signica
“dormir juntos o en comunidad de lecho, manteniendo relaciones sexuales exclusi-
vas, estables, permanentes y continuas”
continuas”
Debemos entender que el concubinato es la “unión de hecho propia” establecida
entre hombre y mujer libres de impedimento matrimonial que deciden hacer vida
en común.
El término concubinato se puede analizar desde dos sentidos:
• En el sentido amplio. Concubinato es la unión de hombre y mujer que sin
ser casados hacen vida de tales con cierta permanencia y habitualidad. No
precisa concurrencia de otros elementos, tan es así que puede tener lugar entre
personas libres o entre quienes están unidos a terceras personas por vínculos
legales o tienen algún otro impedimento. El Código Civil, en su artículo 326º
cuarto prrafo, hace referencia a esta gura: “tratndose de la unión de hecho
113
que no reúnan las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene

expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido”.
• En sentido restringido. Es una comunidad monogámica con cierto contenido
ético que garantia la purea de la liación con todas las apariencias de una
unión legítima, de la que se diferencia únicamente por la facilidad con que se
puede extinguir en cualquier momento por la simple voluntad unilateral de
cualquiera de los concubinos. Esta decisión unilateral causa abandono, y la
persona afectada
afect ada tiene su derecho a salvo para poder ejercitar la respectiva acción
por indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que les
corresponda de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales.
2. ELEMENTO
ELEMENTOSS DEL CONCUBINATO
En la doctrina se distinguen los siguientes elementos:
Se trata de una unión de carácter marital que se

establece entre un hombre y una mujer de facto,
lo que PERALTA ANDÍA llama unión marital de
Elementos fácticos o hecho. Es una relación en la cual se lleva la vida de
de hecho casado sin serlo. Para que sea considerada como
tal, se requiere: una vida en común bajo el mismo
techo, la posesión del estado de casados y publici-
dad o notoriedad.
Es necesario que esa comunidad de vida se pro-

longue en el tiempo con carácter de continuidad
Elemento temporal
y permanencia, puesto que debe gozar de cierta
estabilidad.
Surgen en esta relación

relación ciertos deeres morales
propios del matrimonio, tales como: la delidad,
la unilateralidad (que vivan en hogar monógamo
Elemento moral
con una sola mujer), la singularidad (la unión
marital debe ser única) y el respeto mutuo entre
los concubinos.
Los concubinos deben encontrarse en una situa-

ción legal que permita transformar su relación
Elemento normativo de hecho en un vínculo jurídico, es decir, que se
encuentren
matrimonio.libres de impedimento para contraer
114
Entre las características del concubinato,

concubinato, podemos citar:
hecho. Es un estado de aparente unión matrimonial, ya que

a) Unión marital de hecho.
dos personas de diferentes sexos viven en común, constituyendo y generando un
grupo familiar.
Permanencia. Se asa en relaciones ínter sujetivas

b) Estabilidad y Permanencia. sujet ivas de una pareja
de hecho con la nalidad de que perduren en el tiempo.
publicidad. La situación fáctica en la que viven los concubinos

c) Singularidad y publicidad.
es única, monogámica y estable.
d) Ausencia de Impedimentos. Distingue a las uniones de hecho propias e

impropias.
Entre sus elementos, podemos citar los siguientes:
Subjetivo. Es un elemento personal formado por los sujetos que

a) Elemento Subjetivo.
intervienen en la relación fáctica.
b) Elemento Objetivo. Constituido por vínculos de hecho (cohabitación).
c) Elemento emporal . Referido al vínculo en común en el tiempo.
Elemen to Temporal.
3. DEFINICIÓN CONSTITUCIONA
CONSTITUCIONALL DEL CONCUBINAT
CONCUBINATO
O
Constitución de 1979
En el artículo 9° de la Constitución referida, la Unión de Hecho no era considerada

como una fuente generadora de una familia, pues se sostenía que era una unión que
solo producía efectos patrimoniales.
Constitución de 1993
El artículo 5° de la mencionada Constitución reconoce a la Unión de Hecho como

una fuente generadora de una familia, por lo que produce efectos tanto personales
como patrimoniales. Por tanto, la protección constitucional de la familia se reere
tanto a la matrimonial – a la cual promociona- como a la extramatrimonial – Unión
de Hecho-, a la cual reconoce.
Debemos recordar que el Código Civil de 1984 recoge normas referidas a la familia
matrimonial en virtud a que fue redactada a la luz de la Constitución de 1979, en la
que el origen de la familia se basaba solo en esta institución, por lo que el legislador
consignó el articulo 326 –referido a la Unión de Hecho– como una excepción con la
nalidad de regular su aspecto patrimonial.
115
4. FORMAS DEL CONCUBINATO

Se distingue dos clasicaciones:
a) Según los elementos que integran la unión
Se reere a la unión de un varón y de una

mujer que mantienen relaciones sexuales
guardndose delidad y compartiendo una
Concubinato perfecto
vida en común sin haberse sometido a las
formalidades prescritas por la Ley para la
celebración del matrimonio.
El concubinato se da bajo la notoriedad de una
Concubinato notorio
vida en común.
Es la unión más o menos estable entre un

varón y una mujer que mantienen relaciones
Concubinato imperfecto
o simple concubinato sexuales, sin someterse
del concubinato perfecto.aNo
lasgenera
formalidades
efectos
jurídicos.
b) Por la forma del origen de la unión
Se estalece una relación o unión que remeda,

Concubinato directo o
en todo o en parte, según sus manifestaciones,
voluntario
al matrimonio.
Es un estado civil que, por defecto de forma o
Concubinato indirecto fondo o por falta de aceptación legal, degenera
en un estado distinto del que se proponía con
su celebración.
Existen otras clasicaciones como:
Es el que no está abiertamente en contra de la

Concubinato regular
Ley.
Se encuentra una violación clara de la Ley.
Incluso est en contra de las normas morales.
Concubinato irregular Ejemplo la unión entre personas del mismo
sexo, las uniones adulteras, las uniones con
menores de edad.
116
5. RÉGIMEN PATRIMONI
PATRIMONIAL
AL DEL CONCUBINATO
Dicho régimen patrimonial ha sido elevado a la categoría de norma constitucional
ya que el artículo 5º de la Constitución estalece: «…da lugar a una comunidad de
bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cu
cuanto
anto sea aplicable».
El Código
sentidos Civil rearma
al establecer estemínimo
un plazo enunciado
paraconstitucional
dicha unión. Enyelloartículo
amplía326º
en dice:
diversos
«La
unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer,
lires de impedimento matrimonial, para alcanar nalidades y cumplir deeres
semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al
régimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que
dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos».
La comunidad de bienes en el concubinato se sujeta al régimen de la sociedad
socieda d de
gananciales, lo que determina las siguientes connotaciones:
• Cada concubino conserva la libre administración
administ ración de sus bienes y puede disponer
de ellos y gravarlos.
• Corresponde a ambos convivientes la administración del patrimonio social y la

intervención de ambos para disponerlos o gravarlos.
• A falta o por insuciencia de los ienes sociales, los
l os ienes propios de amos
concubinos responden a prorrata de las deudas que son a cargo de la sociedad
convivencial.
• Fenecida la sociedad de hecho por muerte, ausencia, acuerdo mutuo o por
decisión unilateral, procede la liquidación de la sociedad concubinaria de
bienes.
PERALTA sostiene que la liquidación de la sociedad de bienes implica los siguientes
actos:
• Realizar el inventario valorizado de los bienes de la sociedad concubinaria.

• Pagar las cargas y obligaciones,
obligac iones, restituyendo
restitu yendo a cada concubino los biene
bieness propios
que quedaren.
• La división de los gananciales entre los ex concubinos o sus herederos.
6. OTROS ASPECTOS
a) Con relación
relació n a los derechos de salud
La Ley permite que tanto los concubinos como sus hijos tengan derecho a los
servicios de ESSALUD.
b) Con relación a los derechos previsionales

El Tribunal Constitucional ha reconocido los derechos de los concubinos
supérstites a recibir del Estado una pensión de viudez, siempre que anexen
117
a su solicitud una sentencia de declaración de unión de hecho. Dicho

pronunciamiento se encuentra en el expediente N° 9708-2006-PA-TC:
“ES UN AVANCE IMPORTANTE PARA LA CONSOLIDACION DE LA
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL RESPECTO AL DERECHO DE LAS
PERSONAS A LA SEGURIDAD SOCIAL PUBLICA EN MATERIA DE
PENSIONES ENTRE CONCUBINOS, PUES EL DL 19990 FUE EMITIDA A LA
LUZ DE LA CONSTITUCION DE 1979, POR LO QUE EL CONCUBINO ESTABA
ESTABA
DESPROTEGIDO Y EN DESAMPARO”
DESAMPARO”..
c) Con relación
relació n a los derechos sucesorios
sucesori os
Respecto al tema sucesorio, la Ley es clara al señalar que la legítima le corresponde
solo a los herederos forzosos, vale decir, los descendientes, ascendientes y
cónyuge, mas no al concuino supérstite. Sin emargo, la doctrina moderna
(sobre todo comparada) tiende a interpretar dicho asunto desde otro enfoque,
considerando derechos hereditarios por legítima a los concubinos siempre y
cuando se entienda a la legítima como un concepto de amparo familiar y no
solo conyugal.
7. L A ““AFFECTIO
AFFECTIO FAMILIARIS” COMO PRESUPUESTO DE
CONFIGURACIÓN PARA LA DECLARACIÓN DE LA UNIÓN DE
HECHO Y LA L A UNIÓN DE HECHO NOTARIAL
NOTARIAL
Aectio Familiaris
Familiaris
El gran requisito de la familia de hecho es el ánimo de formar familia, que es
denominado por los autores como el “aectio familiaris”.
En la Familia que surge por el matrimonio este ánimo o afecto es presumido por la
sola existencia del vínculo jurídico.
Cabe acotar que ello no sucede respecto a los grupos familiares no matrimoniales,
en los cuales se necesita que tal efecto se compruebe.
El matrimonio y las uniones de hecho tienen una regulación jurídica distinta, y la
elección entre una u otra recae en las personas, en tanto son ellas quienes tienen la
intención de formar una familia.
La elección sobre la fuente de familia que la pareja adoptará es libre y voluntaria, en
tanto obedece a opciones y planteamientos personales dentro de la perspectiva de
vida que tenga, por lo que se requiere de un tratamiento adecuado en los diversos
aspectos.
El ánimo de formar una familia se encuentra implícita en el artículo 326 del Código
Civil, que tiene su ase constitucional en el artículo 5, en cuanto la nalidad de
la unión de hecho está orientada a: “… alcanzar nalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio… .
118
Ese nimo para constituir una familia fctica y alcanar las nalidades del matri-
matri -
monio se maniestan en la procreación, asistencia y ayuda mutua, la satisfacción
sexual, la educación de la prole, etc. En tal sentido, existe una exigenci
exigenciaa natural de
preservar dicha unión en aras de que se cumpla el proyecto de vida de sus integran-
tes.
Es menester destacar que, como consecuencia del “aectio familiaris”, en la unión
de hecho se procrean hijos y se adquieren bienes, los cuales deben ser materia de
protección efectiva.
Por lo expuesto, es importante recordar que la existencia y consolidación de las
uniones de hecho como familia dependerá, en gran medida, de sus integrantes.
“ En
En el último censo realizado en el Perú, se establece que el 16.07% de la
población peruana fueron registrados como convivientes, mientras que
33.77% se reportaron
reportaron como unidos en matrimonio civil”
civil”..
El censo antes citado tamién determinó que el 15.73% de homres preeren el
concubinato
concubina to frente a un 34.51%
34.51 % que eligió la unión conyugal. Respecto
Respec to a las mujere
mujeres,
s,
se estaleció
estaleci ó que el 16.40%
16.4 0% preere la convivencia frente al 35.02% que decidió unirse
a través de la ceremonia matrimonial.
Unión de Hecho Notarial

El 17 de junio del 2010, el Pleno del Congreso modicó el artículo 1º y adicionó los
Títulos VIII y IX a la Ley Nº 26662, “Ley de Competencia Notarial en asuntos No
Contenciosos””, siendo uno de los temas el referido a la Declaración
Contenciosos Declarac ión de la Unión de
Hecho.
El reconocimiento de la Unión de Hecho se puede realizar indistintamente ante
el Notario Púlico o ante el Poder Judicial. Sólo procede si la pareja cumple los
requisitos del artículo 326 del Código Civil.
Se inicia con la presentación de una solicitud que, adems de contener los datos
personales de la pareja, contendrá un reconocimiento expreso de que entre ellos
existió una convivencia de dos años de manera continúa, así como una declaración
expresa de que ambos están libres de impedimento matrimonial y que no tienen
vida en común con
con otra
otra persona.
Cae precisar que los solicitantes tamién deern presentar un certicado
domiciliario y un certicado negativo de unión de hecho, tanto del varón como
de la mujer, expedido por la ocina registral del lugar donde residen, así como la
declaración de dos testigos que pertenezcan a la jurisdicción en la cual tienen su
domicilio, bajo responsabilidad.
Finalmente, se establece que aquellos convivientes que deseen dejar constancia de
haer puesto n a su estado
esta do de convivencia lo pueden ha
hacer
cer a través
través de una Escr
Escritura
itura
Pública, en la cual podrán liquidar su régimen patrimonial.
119
8. EXTINCIÓN DEL CONCUBINATO

• Por la celebración del matrimonio civil (se extingue la unión de hecho para que
se convierta en una de derecho).
• Por el fallecimiento de uno o ambos concubinos.
• La declaración de ausencia regulada en el artículo 49º del Código Civil.
• De mutuo acuerdo, cuando amos deciden poner n a su relación.
• Decisión unilateral (uno de los convivientes decide motu proprio romper la
convivencia). Esto genera, según el tercer párrafo del artículo 326º, que el juez
puede conceder al cónyuge abandonado lo siguiente: una cantidad de dinero,
por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los
derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de la sociedad
de gananciales.
120
Capítulo 6
IMPEDIMENTOS DEL
MATRIMONIO
1. DEFINICIÓN
La palabra impedimento proviene del latín impedimentum, que a su vez proviene
del verbo impedere, que signica simplemente poner ostculos a una acción.
Efectivamente, se trata de un conjunto de obstáculos impuestos por la Ley
relativos a aspectos de hecho y derecho que en forma temporal o denitiva
determinan la imposibilidad de contraer matrimonio.
2. POSICIONES DOCTRINARIAS EN CUANTO A LOS

IMPEDIMENTOS MA
MATRIMONIALES
TRIMONIALES
• Corriente positiva
PLANIOL y RIPERT son los partidarios de esta corriente que se asa en las
condiciones necesarias para contraer matrimonio.
• Corriente negativa
JOSSERAND deende esta teoría que estalece los impedimentos para

el matrimonio. Ésta es la corriente a la que se adhiere nuestra legislación
vigente.
vigente.
• Corriente ecléctica
Preconiada por MAzEAUD, que estalece los requisitos para la formación del
matrimonio, a los cuales agrupa en requisitos de forma y de fondo.
121
3. CLASIFICACIÓN
• Por su naturaleza
Son aquellos que se estalecen para preservar el

De interés público orden público y las buenas costumbres.
Son los impuestos para preservar los intereses
De interés privado
particulares, incluyendo a los contrayentes.
• Por su extensión
Impedimentos Sólo alcanan a determinadas personas. Vg.: Los que

relativos tienen un vínculo de parentesco consanguíneo.
Alcanzan a cu
cualquier
alquier persona, de tal manera que
Impedimentos
absolutos no puede contraer matrimonio por ningún motivo.
Vg.: Los que carecen
carecen de discernimient
discernimiento.
o.
• Por sus efectos
Son aquellos que se sancionan con la nulidad o

Dirimentes
anulación del matrimonio. Vg.: La igamia.
Son los que se oponen al perfeccionamiento de un
matrimonio lícito. Sin emargo, el matrimonio
Impedientes
contraído, a pesar del impedimento,
impedim ento, es vlido. Vg.:
El período de duelo de una viuda.
• Por su duración
Son los que se dan por un periodo determinado, y

una vez concluido se puede contraer matrimonio.
Temporales
Vg.: El menor que espera
espera cumplir su mayorí
mayoríaa de
edad.
Son aquellos que, a pesar del tiempo transcurri-
transcurri-
Imprescriptibles
o perpetuos do, no pueden extinguirse. Vg.: El parentesco por
consaguinidad.
122
4. IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS REGUL

REGULADOS
ADOS EN EL CÓDIGO
CIVIL VIGENTE
Son aquellos que no permiten de ninguna manera que se pueda contraer matrimonio.
Son llamados tamién impedimentos generales y están regulados en el artículo
241° del Código Civil.
• Impúberes o adolescentes. Este impedimento se basa en la edad, que tiene
directa relación con la madurez física y sicológica. La pubertad es una edad en
la que concurren
concurren diversos cambios,
cambio s, y en la que la persona no se encuentra en
una situación que le permita estabilidad para asumir las responsabilidades que
origina el matrimonio, entre ellas, generar prole.
• Enfermedad crónica. Esta causal est fundada
fundad a en motivos eugenésicos. Se usca
evitar que dicha patología se trasmita a la prole. ARIAS SCHREIbER sostiene:
«En nuestra opinión y siendo un impedimento directamente relacionado con
la salud, bastaría que la enfermedad sea contagiosa o transmisible por
herencia para que fuese aplicable la norma, no así en el caso de la enfermedad
crónica, pero no contagiosa ni transmisible a la prole».
• Enfermedad mental crónica. Encuent
Encuentrara su asidero en que un enfermo mental
está impedido de discernir y, por lo tanto, no puede dar una real manifestación
de su voluntad. La norma tamién se reere a los lapsos de lucide que tenga
el enfermo mental y que igual constituye un impedimento absoluto, pues no se
puede saer si esta persona, en estado de lucide, conrme lo que hio cuando
se encontraba en el estado de su enfermedad crónica.
Es posible pedir la nulidad
nul idad de este matrim
matrimonio
onio durante la vigencia del estado de
incapacidad. La acción sólo puede ser interpuesta por el cónyuge del enfermo,
y caduca si no se interpone dentro del año de conocida la dolencia o vicio,
conforme al artículo 277º inciso 2). Es, además, causal de anulabilidad.
Un sector de la doctrina francesa se inclina por armar que aquel matrimonio

celebrado en un intervalo de lucidez (ya que aquí deja de ser un incapaz
absoluto) debe considerarse como válido.
• Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden
expresar su voluntad de manera indubitable. Este impedimento se reere
a aquellos que sufren graves anomalías de percepción que afectan sus sentidos
y que no pueden expresar su voluntad
voluntad de manera indubitable, es decir, no hay
forma de saber lo que esta persona desea hacer. No obstante, dada la realidad
y el avance
avance de la tecnología, se puede apreciar que estos impedimentos están
siendo dejados de lado, puesto que existen medios a través de los cuales estas
personas pueden manifestarse.
• Los casados. Este vendría a ser un impedimento absoluto por excelencia, ya

que nuestro sistema es monogámico y no acepta la pluralidad de matrimonios.
Incluso el que se casa dos veces estaría incurriendo en el delito de igamia.
123
5. IMPEDIMENTOS REL
RELA
ATIVOS REGUL
REGULADOS
ADOS EN EL CÓDIGO
CIVIL VIGENTE
• Los consanguíneos en línea recta. También es llamado impedimentum
consaguinitatis. Este impedimento busca evitar el incesto, que es repudiado
por la sociedad
la condición deyascendientes
las normas morales. No pueden
y descendientes. Escasarse
más, seentre sí los que tienen
ha comprobado que
el matrimonio entre los parientes podría generar graves taras a la prole. ARIAS
SCHREIbER señala: «Es necesario tener presente que la prohiición alcana por
igual a los parientes que surgen de la relación matrimonial. Igualmente sucede
con los llamados hijos alimentistas, con las reservas que hacemos…».
• La consanguinidad en línea colateral. Es un impedimento que también se
asa en el parentesco consanguíneo, pero colateral. Sólo en el tercer orden el
Jue puede hacer la respectiva dispensa cuando existan motivos graves
graves.. Vg.: el
embarazo.
• La anidad en línea recta. Llamado tamién «impedimento de anidad
legítim
legítima»,
o yerno.a», lo que
Pero este se comprende no
impedimento aquí es el enlace
alcanza entre el suegro
a los parientes (a) y es
colaterales, la nuera
decir,
a los cuñados, que se pueden casar si se produce el divorcio y está muerto el ex
cónyuge o se queda viudo (a).
• La anidad en el segundo grado de línea colateral. Éste es un impedimento
de orden social o moral que se plasma en la norma jurídica.
• La adopción. Las razones para este impedimento están expresadas en los
fundamentos morales, puesto que este parentesco no es consanguíneo sino sólo
legal.
• La condena como partícipe en el homicidio doloso de uno de los
cónyuges.
• El rapto y la retención violenta.
6. IMPEDIMENTOS ESPECIALES REGUL

REGULADOS
ADOS POR EL CÓDIGO
CIVIL VIGENTE
• Del tutor o del curador con el menor o el incapaz. Este impedimento alcan-
za al representante del menor o del mayor absoluto o relativamente incapaz,
quien debe velar por su bienestar y administrar sus bienes (artículo 43º, inciso 2
y 3; 44°; incisos 2 al 8; amos del Código
Código Civil.
La norma se reere a dos momentos: 1) Durante el ejercicio del cargo, y 2)
No antes de que estén judicialmente aprobadas las cuentas de la admi-
nistración, salvo que el padre o la madre de la persona sujeta
suje ta a la tutela o cura-
tela hubiese autorizado
autoriza do el matrimonio por testame
testamento
nto o escritu
escriturara pública
pública..
124
El tutor o el curador que infrinja la prohibición pierde la retribución a que

tenga derecho, sin perjuicio de la responsabilidad derivada del desempeño del
cargo.
Existe una posición contraria respecto a considerar la situación de tutor o
curador como un impedimento especial. DÍEz PICAzO Y GULLÓN señala:
«La desaparición de la prohibición matrimonial de los tutores obedece a la
escasa ecacia que haía tenido tal hecho, según las concepciones vigentes
en el momento actua
actual,l, lo único que debe valorarse es si ha existido o no
vicio del consentimiento,
consentimiento, por captación dolosa o por cualquier otra forma de
coacción o engaño. Si así fuese, el prolema tendr que reciir su tratamiento
a través de las normas generales sore el consentimiento matrimonial. Si el
consentimiento matrimonial ha sido pleno, no hay razón de peso para prohibir
el matrimonio
matrimonio.».»
• Del viudo o de la viuda que no acredite haber hecho inventario judicial,
con intervención del Ministerio Púlico, de los ienes que esté administrando
pertenecientes a sus hijos o sin que preceda declaración jurada de lo que tienen
los hijos bajo su patria potestad o de que éstos no tienen bienes.
La infracción de esta norma acarrea la pérdida del usufructo legal sobre los
bienes de dichos hijos.
Esta disposición es aplicable al cónyuge cuyo matrimonio hubiese sido
invalidado o disuelto por divorcio, así como al padre o a la madre que tenga
hijos extramatrimoniales bajo su patria potestad.
La intención de este dispositivo es que no se confunda el patrimonio que
corresponde al hijo del primer matrimonio
matrimo nio y los de la sociedad conyugal que
generará el segundo matrimonio.
• De la viuda, en tanto, no transcurran por lo menos trescientos días de la
muerte de su marido, salvo que diere a luz.
Esta disposición es aplicable a la mujer divorciada o cuyo matrimonio hubiera
sido invalidado.
Se dispensa el plao si la mujer acredita no hallarse emaraada mediante
certicado médico expedido por autoridad competente.
La viuda que contravenga la prohibición contenida en este inciso pierde los
bienes que hubiera recibido de su marido a título gratuito.
No rige la prohiición para el caso del artículo 333° inciso 5).
Es de aplicación a los casos a que se reere este inciso la presunción de
paternidad respecto del nuevo marido.
El objetivo principal de dicho artículo

artícul o es evitar la confusión de la paternidad del
futuro hijo que pudiere nacer como producto de las relaciones que mantuvieron
mant uvieron
los esposos.
125
7. TRAT
TRATAMIENTO
AMIENTO AL MATRIMONIO DE MENORES
Se trata de menores de 18 años que no tienen la
capacidad física y psicológica para poder generar
Impúberes prole. Los impúberes

de ninguna impúb eres no pueden
manera. contraer matrimonio
La inobservancia de este
impedimento se sanciona con la nulidad.
Se trata de menores de 18 años pero que ya tienen

Menores de edad
las condiciones para generar prole. Es posible que
aptos para el
contraigan matrimonio con el asentimiento de sus
matrimonio
ascendientes.
Ante la ausencia de asentimiento de los padres, pueden autorizar el matrimonio

los auelos y, en caso contrario, podr hacerlo un Jue, quien deer sustentar su
decisión.
Si el matrimonio es celerado en ccontra
ontra de lo que dispone el artículo 244º del
Código Civil, se sanciona con la anulailidad
anulailida d y est sujeto a su raticación por dichos
menores cuando se conviertan en mayores de edad. Los bienes a los que tuviere
derecho el menor de edad le serán restringidos, y se encargará de su administración
quien ejerza su representación
representación..
La autoridad que permitió el matrimonio sin observar las condiciones exigidas
por ley, además de su responsabilidad funcional, podrá responder penalmente, de
acuerdo con lo prescrito en el artículo 142º del Código Penal.
126
Capítulo 7
EL RITO DEL
MATRIMONIO
1. SOLICITUD PARA L A CELEBRACIÓN DEL MA

MATRIMONIO
TRIMONIO
La celebración del matrimonio implica una serie de pasos y formas impuestas por la
Ley con la nalidad de evitar matrimonios doles o falsos.
Nuestro Código sigue una tradición formalista que se sustenta en una serie de
requisitos para contraer nupcias. Entre ellos, se encuentran los siguientes:
• Se dee contraer matrimonio en la municipalidad del distrito o la provincia de
origen de uno de los cónyuges. Para ello, deben realizar el respectivo pedido al
Alcalde de la municipalidad en forma
forma oral
oral o escrita.
• A la solicitud descrita se acompañar copia certicada de las partidas de
nacimiento,
nacimie nto, la pruea del domicilio y el certicado médico expedido en fecha no
anterior a treinta días, que acredite que no están incursos en los impedimentos
estalecidos
estal ecidos en el artículo 241° iinciso
nciso 2) y 243° inciso 3) (se dee acreditar que no
adolecen de enfermedad crónica, contagiosa y transmisible por herencia, o de
vicio que constituya peligro y, si es viuda o divor
divorciada,
ciada, que no está embarazada),
o, si en el lugar no huiere servicio médico ocial y gratuito, la declaración
jurada de no tener
tener tal impedimento.
impedimento.
• Se acompañar, en los casos que corresponda, la dispensa judicial de la
impubertad, el instrumento en que conste el asentimiento de los padres o
ascendientes o la licencia judicial supletoria, la dispensa del parentesco de
consanguinidad colateral en tercer grado, copia certicada de la partida de
defunción del cónyuge anterior o la sentencia de divorcio o de invalidación del
matrimonio anterior, el certicado consular de soltería o viude, y todos los
demás documentos que fueren necesarios según las circunstancias.
• Cada pretendiente presentará, además, a dos testigos mayores de edad que
lo conozcan, por lo menos, desde tres años antes, quienes depondrán, bajo
127
juramento, acerca de si existe o no algún impedimento

juramento, impedimento.. Los mismos testigos
pueden serlo de ambos pretendientes.
Los testigos darán fe de que los futuros esposos son libres y conscientes de
contraer matrimonio, y ellos serán los que darán la conformidad de dicho acto
nupcial.social.
sentido La presentación de los testigos tamién tiene la nalidad de darle un
• La rma del acta por las manifestaciones de voluntad usca darle un medio
probatorio idóneo que acredite la realización del matrimonio y conste en un
documento indubitable.
El Jue puede dispensar de la presentación de alguno de los documentos requeridos
por raones fundadas.
fundada s. Vg.: Pérdida de la partida de nacimiento por la destrucci
destrucción
ón de
la municipalidad en la cual estaba inscrita.
2. AVISO MATRIMONIAL
Las municipalidades tienen la obligación de comunicar y hacer públicos los
matrimonios proyectados, es decir, aquéllos que van a realizarse. La publicidad con
la que cuenta el matrimonio es fundamental, porque impide actuaciones dolosas y
fraudulentas, Vg.: La del ígamo.
Además de la publicación efectuada por la municipalidad,
municipalidad, deberá efectuarse publi-
caciones en algún diario, salvo en aquellos lugares donde no fuera posible; en ese
caso, deberá realizarse vía radial.
Para que sea conrmada esta pulicación,
pulica ción, el responsale
respons ale de la emisora dee entregar
un documento en el cual se certica que dicho aviso fue transmitido en la emisora
y acompañar el texto que fue publicitado.
publicitado. La
L a norma omite establecer las veces
veces que
debe ser publicitado
publicit ado en la emisora radial, pero por analogía se debe comprender que
es la misma cantidad de los avisos en los periódicos.
Cuando los cónyuges viven en diversos lugares y no están en la misma jurisdicció
ju risdicción
n de
una municipalidad, se dee cursar un ocio al Alcalde de la otra municipalidad para
que ésta cumpla con comunicar a sus vecinos que se van a casar tal o cual persona, y
ellos puedan denunciar cualquier tipo de impedimento.
La inobservancia del aviso matrimonial puede ser sancionado con nulidad, tal
como se puede apreciar en la siguiente jurisprudencia: «Al no haberse publicado
los edictos matrimoniales y la solicitud de dispensa de publicación de los mismos,
y no se sustentó en causa razonable alguna, más aún si no se habían presentado los
documentos exigidos para la celebración del matrimonio, éste queda incurso en la
causal de nulidad prevista en el inciso 8) del artículo 274º (Exp. 93-98, Resolución
del 1/04/98, Sexta Sala de Familia de la Corte Suprema de Lima)».
La dispensa, según nuestra legislación, es por motivos razonables, aunque no men-
ciona cuales serían los supuestos. Su valoración queda en
en manos de la judicatura.
128
3. OPOSICIÓN A L A CELEBRACIÓN DEL MA

MATRIMONIO
TRIMONIO
Aunque la Ley no dice hasta qué momento debería proponerse la oposición
al matrimonio, se debe entender hasta antes de que el Alcalde termine con la
ceremonia. La persona que fuera afectada por dicho matrimonio tiene el derecho a
formular
relativos olaespeciales.
oposición, que podrá estar sustentada en los impedimentos absolutos,
Presentada la oposición, con fundamentos en las causales anteriormente descritas y

si las partes las aceptan, no se realiza el matrimonio en caso de que la causal sea un
impedimento asoluto. Si las partes niegan la veracidad de los hechos expuestos, el
alcaldee remite todo al Jugado de Pa Letrado, que tiene cinco días para que requiera
alcald
al oponente a interponer la demanda, y die días para el Ministerio Púlico. Si en
este plao no interponen la respectiva demanda,
demand a, entonces se archiva denitivamente
el proceso.
La oposición tiene que formularse por escrito.
El Fiscal puede oponerse de ocio al matrimonio cuando éste se encuentre inmerso
en alguna de las causales de nulidad.
Si el Jue de Pa Letrado conoce la oposición y considera irrelevante los hechos
expuestos, la declarará infundada. En ese caso se deberá establecer un monto de
indemniación. Se encuentran exonerados de esta responsailidad el Ministerio
Púlico y los ascendientes. Se exonera a los ascendientes ya que se presume su
buena fe.
4. DECL
DECLARACIÓN
ARACIÓN DE CAPACID
CAPACIDAD
AD DE LOS CONTRAYE
CONTRAYENTES
NTES
Constituye el tercer tramo de la celebración del matrimonio. La capacidad para
contraer matrimonio es declarada por el Alcalde, siempre que se hubiera descartado
cualquier tipo de impedimento y se hubiera cumplido con el plazo señalado para la
publicación, que es de ocho días.
Los futuros cónyuges tienen un plazo de cuatro meses para poder contraer nupcias.
Después de trascurrido este plazo no habrá prórroga y tendrán que volver a realizar
todos los trámites ya mencionados.
5. CELEBRACI
CELEBRACIÓN
ÓN DEL MATRIMONIO
El Alcalde de la municipalidad ante el que se han realizado todos lo trámites se
encarga de dirigir el ritual de celebración: lee lo referente a los deberes y derechos
que nacen del matrimonio, luego pregunta a ambos cónyuges si están de acuerdo,
procede a plasmar su voluntad en el respectivo registro de la municipalidad y les
extiende el acta de casamiento. Esta manifestación
manifes tación de la vvolunta
oluntadd deer ser rmada
también por los testigos y el Alcalde.
129
El Alcalde puede delegar sus funciones (por escrito), por sus recargadas labores, a
cualquier regidor o algún funcionario municipal; y por peligro de muerte o grave
estado de salud,
salud , a Directores o Jefes de hospitales,
hospit ales, y prroco. Este es el único caso en
que la Ley estalece que se deer remitir el certicado matrimonial a la ocina de
registros dentro del plazo de cuarenta y ocho horas.
Si los futuros cónyuges desean casarse en la jurisdicción de otro distrito, estn en la
libertad
liberta d de hacerlo. Para estos casos la Ley establece
establ ece que deberán tener un permiso
especial que debe otorgar el Alcalde competente.
El artículo 265° del
d el Código Civil permite que el Alcalde pueda celerar el matrimo-
matrimo -
nio, excepcionalmente, fuera de la municipalidad. Este dispositivo ha sido desnatu-
ralizado, puesto que en la práctica tiene un carácter alternativo u opcional más que
excepcional ya que depende, nalmente, de la decisión de los contrayentes,
En aquellos supuestos
supues tos en que los contrayentes pertenecen a Comunidades Campesi-
Cam pesi-
nas o Nativas se prevé la formación de un comité especial, integrad
integradoo por la autoridad
educativa y dos directivos de mayor jerarquía.
La norma civil vigente establece que no debe cobrarse ninguna remuneración o
estipendio por parte de los funcionarios o servidores públicos por las diligencias
para la celebración del matrimonio, pero dicha gratuidad no alcanza a los trámites
administrativos a los que todo matrimonio est sujeto. Si se diera algún coro
indebido durante la tramitación o celebración del matrimonio, corresponde la
sanción disciplinaria al funcionario responsable (el Código establece la sanción de
destitución expresamente),
expresamente), sin perjuicio de la responsabilidad penal que se podría
dar por el delito de exacción ilegal.
6. SITUACION
SITUACIONES
ES EXCEPCIONALES
a) Matrimonio
Matrimo nio in extremis
extremi s o de urgencia
Se trata del matrimonio celerado ante el peligro inminente de muerte de uno
de los contrayentes y en el que se prescinde de las formalidades legales y de la
presencia del Alcalde.
La celebración de este matrimonio se realiza ante el párroco o cualquier
sacerdote. Cualquier persona con legítimo interés que conozca de este acto
podrá oponerse si existe algún impedimento, es decir, se puede detener el
procedimiento o concluirlo, pero con el riesgo de declararse nulo.
Este dispositivo requiere una reforma puesto que reconoce sólo como
autoridad para la celebración del matrimonio in extremis a representantes
de la iglesia católica, a pesar de que dicho acto podría también ser celebrado
por representantes de otras religiones, de tal manera que se ajuste a nuestra
realidad.
130
b) Matrimonio por representación

Se cuestiona la existencia de un verdadero matrimonio por representación,
puesto que el representante no tiene poder de decisión ya que, únicamente
interviene en la ceremonia matrimonial en nombre del contrayente manifes-
tando la voluntad de éste para contraer matrimonio.
El poder para contraer nupcias debe reunir una serie de formalidades que se
exigen, dada la naturaleza del matrimonio. Así, debe otorgarse por escritura
púlica,, dee contener la identic
púlica identicación
ación de la persona con quien ha de contraerse
matrimonio y debe concurrir la otra parte a la celebración del matrimonio.
Este poder dee ser inscrito en el Registro de Mandatos y Poderes y tiene un
plazo de caducidad de seis meses de otorgado.
7. PRUEBA DEL MA
MATRIMONIO
TRIMONIO
El matrimonio es una de las instituciones de mayor relevancia social debido a su
exigencia de respetarse
esta institución deriva detodos los requisitos
los efectos paragenerar,
que puede su celebración. La importancia
que comprenden de
derechos
subjetivos como el derecho a pedir alimentos, derecho a heredar del cónyuge
supérstite y deberes como la cohabitación.
PERALTA, reriéndose a este tema, sostiene: «…la pruea del matrimonio est
vinculada a la demostración de su realización y no puede estar supeditada al
capricho y antojo de los interesados, lo que exige que el matrimonio conste en
instrumento público, que este inscrito en el registro de estado civil y que pueda
obtenerse fácilmente».
Existen diversos sistemas para probar el matrimonio:
Consiste en probar de cualquier manera el

Sistema lato matrimonio, ya sea por la declaración de alguien
o por la sola posesión del estado de matrimonio.
Este sistema es muy riguroso. Sólo se puede

probar el matrimonio si consta en un documento
Sistema restringido
indubitable, que podría ser la inscripción en los
registros civiles.
Se asa en que se puede proar el matrimonio

de dos maneras: con el acta de matrimonio o con
otro documento que pruebe el estado de casados.
Sistema mixto
Nuestra
se puedelegislación
apreciar enadopta este sistema,
los artículos 269º ytal como
270º del
Código Civil vigente.
131
Cabe anotar que, hasta 1930, sólo existía el matrimonio religioso

religioso.. En
E n consecuencia,
sólo las partidas emitidas por las parroquias tenían pleno valor probatorio, pero
a raíz de la dación del Decreto Ley Nº 6889, del 04 de octubre de 1930, se hizo de
cumplimiento
cumplim iento obligatorio
obligato rio el matrimonio
matrimoni o civil. Desde entonces el título formalmente
formalme nte
hábil para probar el matrimonio es la partida del registro civil. Por lo previsto en el
artículo 2115°
realiados del del
antes Código
14 deCivil vigente,de
noviemre las1936
partidas parroquiales
conservan referentes
su ecacia a hechos
de acuerdo con
las normas anteriores.
Cualquie r defecto puramente formal en el título,
Cualquier títul o, es decir, en la partida de matrimonio,
puede ser subsanado con la posesión constante del estado de matrimonio, la que se
dene como la actitud que toman dos personas para realiar actividades comunes
como cualquier pareja de esposos. Señala CORNEJO CHáVEz: «Es la situación de
hecho que se da entre aquellos que han sido titulados como casados».
Los defectos formales vienen a ser aquellos errores que, dada su poca importancia
o trascendencia con el acto mismo del matrimonio, no revisten importancia
signicativa.
signicat iva. Por ejemplo, el error en la consignación
consignació n de una letra, de la nacionali
nacionalidad
dad
u otros errores que no son sustanciales.
Nuestro legislador también se colocó en el supuesto de pérdida o destrucción del
registro o del acta correspondiente. Autorizó para ello, el uso de otros medios de
prueba que pudieran generar convicción
convicción sobre la celebración del mat
matrimonio:
rimonio: podría
pod ría
ofrecerse como testigos a quienes asistieron a la celebración de la boda, los partes de
matrimonio, las fotografías, los recuerdos o publicaciones efectuadas, entre otros.
Otro supuesto singular se presenta cuando en un proceso penal se logra demostrar
un acto ilícito relacionado con el título que demuestra el matrimonio. En ese caso,
la sentencia condenatoria permite probar que se celebró el matrimonio
Si no hay forma material de proar el matrimonio (por muerte de los cónyuges
o desaparición) o los cónyuges no pueden expresarse (por una parálisis u otra
enfermedad), o no pueden dar la información, se recurriría en estos casos a la
pruea del estado constante de casados, raón por la que se calica como pruea
supletoria.
En caso de que exista duda sobre la celebración del matrimonio, sobre la base de la
equidad, se estalece una presunción a favor del matrimonio. Sólo astar haerse
demostrado la posesión del estado de casados para que la presunción opere; sin
embargo, admite prueba en contrario, puesto que no toda posesión de estado
matrimonial presupone la existencia de un matrimonio: podría tratarse de un
estado de convivencia.
132
Capítulo 8
FORMAS DE
INVALIDEZ DEL
MATRIMONIO
1. DEFINICIÓN
La doctrina sostiene
sostien e que el régimen de invalidez del matrimonio
mat rimonio tiene reglas propias
y diferentes
diferentes de las del acto jurídico: inspira su regulación y tratamient
tratamientoo el princi
principio
pio
de favorecer a las nupcias o a favor matrimonii, y tiene efectos distintos en cuanto a
la nulidad absoluta y relativa.
Constituye una de las sanciones más drásticas por la inobservancia de elementos
estructurales o condiciones esenciales del acto matrimonial. Como señala PLáCIDO
VILCACHAGUA:
VILCACHA GUA: "la diversidad de sexo de los contrayentes
contrayentes,, el consentimiento
consentimiento
matrimonial, la aptitud nupcial y la observancia de la formalidad prescrita, además
de su celebración ante la autoridad competente".
La ausencia de los dos primeros elementos, esto es, la diversidad de sexos y el
consentimiento matrimonial, daría lugar a un acto inexistente.
2. NULIDAD Y ANULABILIDAD
a) Nulidad de matrimonio
Sólo se puede dar la nulidad cuando se ha inoservado un requisito esencial,
razón por la que resulta insubsanable o insalvable.
Las causales que recoge el Código Civil son los impedimentos de enfermedad
mental, sordomudez, parentesco y crimen, además de la inobservancia de la
formalidad prescrita en la Ley y la intervención de autoridad incompetente.
Se desarrolla a continuación cada una de las causales previstas:
133
ENFERMEDAD MENTAL
Art. 274°
274° • Antes de la celebra
celebración.
ción.
• Después de celebrado el matrimonio.
a) Anomalía congénita que
se maniesta por diversos • Con intervalos lúcidos.
estímulos o factores externos • Si cesó la incapacidad, corresponde la acción
(aptitud nupcial). de nulidad al cónyuge perjudicado (que
pueden ser ambos: el enfermo que descubre su
situación como el sano que recién conoce de la
enfermedad). Caduca en el plazo de un año a
partir de que cesó la incapacidad.
• Si no cesó la enfermedad, la acción puede
ser ejercitada por todos aquellos que tengan
legítimo interés. No tiene plazo de caduci-
dad.
SORDOMUDO, CIEGOSORDO Y CIEGOMUDO QUE NO SEPAN

EXPRESAR SU VOLUNTAD DE MANERA INDUBITABLE
Art. 274°
274° • Constituye un impedimento si no se puede
expresar la voluntad de manera indubitable.
b) Se trata de una anomalía de
percepción congénita o adqui-
rida (aptitud nupcial). • Si el cónyuge afectado aprende a expresarse
sin lugar a dudas, se reserva para él el
ejercicio de la acción y caduca al año a partir
del día que aprendió a expresar su voluntad.
• Si el cónyuge impedido no aprende a
expresar
la acción su voluntad
puede de manera
ser ejercida por indubitable,
cualquiera
que tenga legítimo interés y no tiene plazo
de caducidad.
CASADO
Art. 274°
274° • Si el primer matrimonio se extinguió por la
muerte del primer cónyuge del bígamo o si éste
c) Supone la subsistencia de un fue invalidado o disuelto, la acción corresponde
matrimonio civil anterior
anterior.. al segundo cónyuge del bígamo, siempre que
haya actuado de buena fe, y caduca dentro
del plazo de un año a partir de que tuvo
conocimiento del matrimonio anterior.
134
• Si el anterior matrimonio se mantiene

vigente, la pretensión puede ser planteada
por quien tenga legítimo interés, incluso
por el propio bígamo. No tiene plazo de
caducidad.
• Si el nuevo matrimonio fue contraído por el
cónyuge de un desaparecido sin que se hubiera
declarado la muerte presunta. La acción
corresponde al nuevo cónyuge, siempre que
hubiera procedido de buena fe y mientras dure
el estado de ausencia
ausencia.. En caso de que reaparezca
el desaparecido se aplicarán las reglas para el
supuesto del matrimonio vigente.
• El matrimonio contraído por el cónyuge de
quien fue declarado presuntamente muerto. El
cónyuge supérstite podrá contraer válidamente
un nuevo matrimonio. Si el declarado muerto
presunto reaparece y obtiene su reconocimiento
reconocimien to
de existencia, ello no invalidará el nuevo
matrimonio.
DE LOS CONSAGUÍNEOS O AFINES EN LÍNEA RECTA Y COLA-

TERAL
Art. 274°
274° • Parentesco de consanguíneos o anes en línea
recta (en todos sus grados).
d) Se trata del vínculo que une
a personas que integran la • Parentesco de consanguíneos en segundo y
tercer grado en línea colateral.
familia, vínculo que surge por
descender de un tronco común • Parentesco por anes en segundo grado cuando
y por el matrimonio. el matrimonio que lo produjo se disolvió por
divorcio y el ex cónyuge vive.
• La acción puede ser ejercida por todos los

que tengan legítimo interés, incluso el propio
afectado por el impedimento. No se establece
plazo de caducidad.
• Se puede convalidar el matrimonio cuando fue
contraído entre quienes están vinculados
vincu lados por el
parentesco consanguíneo de tercer grado, si se
obtiene su dispensa judicial.
• La anidad no
matrimonial susiste
después de como impedimento
la invalidación del
matrimonio que la creó.
135
CONDENADO POR HOMICIDIO DOLOSO
Art. 274°
274°
• La acción puede ser ejercida por cualquiera
e) Considera al condenado por
el delito de homicidio doloso
que tenga legítimo interés, incluso por el
de uno de los cónyuges y que
afectado por el impedimento. No tiene plazo
contrajo matrimonio con el de caducidad.
sobreviviente.
PRESCINDENCIA DE LOS REQUISITOS FORMALES
Art. 274°
274°
• La acción puede ser ejercida por cualquiera
f)
f ) Se trata de la ausencia de las que tenga legítimo interés, incluso por el
solemnidades previstas en los afectado por el impedimento. No tiene plazo
artículos 248° a 268° del Código de caducidad.
Civil vigente.
AUTORIDAD
AUTORIDAD INCOMPETENTE
INCOMPETENTE
Art. 274°
274°
• Siempre que huieran actuado de mala fe.
g) La autoridad competente para • La acción puede ser ejercida por cualquier
celebrar el matrimonio es el persona con legítimo interés, excepto por los
alcalde, el registrador
mité especial y el co-
en comunidades propios contrayentes. No se establece plazo de
caducidad.
campesinas y nativas.
Además de los legitimados que se han indicado, para salvaguardar el orden

púlico, se impone al Ministerio Púlico
Pú lico la oligación de interponer la demanda
de nulidad, que se ampara en la facultad establecida en el artículo 159º inciso 1)
de la Constituc
Constitución,
ión, que señala:
señala : “Corresponde al Ministerio Púlico: 1. Promover
de ocio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de
los intereses públicos tutelados por el derecho”.
Es posile que tamién el Jue pueda disponer la nulidad de ocio cuando ésta
fuera maniesta.
Por otro lado, se ha hallado una incongruencia importante en el Código Civil
vigente respecto a la caducidad de la acción de nulidad, puesto que el artículo 276°
136
estalece que dicha acción no caduca, y en el artículo 274° se han contemplado

los casos en que caduca. Autores como PLáCIDO VILCACHAGUA considera
que dicha incongruencia se resuelve con el principio de favorecer las nupcias.
Por otro lado, se ha propuesto corregir el término caducidad por prescripción
y establecer una mejor redacción en cuanto a que la acción de invalidez es
imprescriptible, salvoperder
pretensión se pueda los casos establecidos
por caducidad en la
o por Ley.hecho
algún Además, cabe que esta
convalidante.
b A nulabilidad
nulabilidad del matrimonio
Es posible que el matrimonio sea anulado si existe algún tipo de vicio para los
contrayentes. No se trata de vicios que afectan el inte
interés
rés social, razón por la cual
no opera ipso iure.
Se desarrollan seguidamente las causales de anulailidad que regula el Código
Civil:
IMPÚBER
Art. 277° • Pueden ejercer la acción el impúber luego de

llegar a la may
mayoría
oría de edad, sus ascendientes,
1) Aquel que no tiene edad núbil. si no hubieran prestado su consentimiento, y, a
falta de éstos, el consejo de familia.
Se puede convalidar en los casos previstos en la

Ley:
• El impúber cuando adquiere la mayoría de
edad.
• Cuando la mujer ha concebido.
ENFERME
ENFERMEDAD
DAD CRÓNICA, CONT
CONTAGIOSA
AGIOSA O VICIO TRANSMISI
TRANSMISI--
BLE A LOS HEREDEROS
Art. 277° • La legitimidad para accionar corresponde al

cónyuge del enfermo.
2) Aquel que no tiene edad núbil.
• Si éste conocía de la enfermedad, tiene el plao
de un año para ejercer
conocimiento. De otrala manera,
acción desde que tomó
se produce la
caducidad.
137
MATRIMONIO DEL RAPTOR CON LA RAPTADA
Art. 277° • Tiene legitimidad

legitimida d parapretender laanulabil
anulabilidad
idad
3) Aquel que no tiene edad núbil. • el cónyuge

Caduca si agraviado.
no se interpone dentro del plazo
de un año de cesado el rapto o la retención
violenta.
PERTURBACIONES PASAJERAS
Art. 277° • El ejercicio

ejercici o de la acción corresponde al cónyuge
agraviado.
4) Estados de perturbación tran-
sitorios que afectan el pleno • Queda convalidado si, desaparecido el estado
ejercicio de sus facultades, de perturación, amos maniestan su
provocadas por causas exter - propósito de mantener el vínculo o cohabitan
nas: embriaguez, hipnotismo, por un período de seis meses de desaparecida
cólera, entre otros. la causa.
ERROR EN LA IDENTIDAD O IGNORANCIA DE DEFECTO

SUSTANCIAL
Art. 277°
5) Se trata de un defecto de
consentimiento, por error
en la identidad física o por
ignorancia de un defecto
sustancial que puede ser moral • El ejercicio
ejercici o de la acción corresponde al cónyuge
o alguna dolencia que afecta agraviado.
en el aspecto físico o en la
salud del otro. Dentro de este • Caduca dentro de los dos años de celebrado el
segundo aspecto se puede matrimonio.
comprenderlavidadeshonrosa,
la enfermedad crónica, la
condena por un delito doloso,
la homosexualidad, entre
otros.
138
AMENAZA DE SUFRIR UN MAL GRAVE

GRAVE E INMINENTE
Art. 277°
• El ejercicio de la acción corresponde
6) Se trata de un defecto de consenti-
miento, existe una manifestación de al cónyuge agraviado.
voluntad pero producto de la coacción • Caduca dentro de los dos años de
síquica, por el anuncio de un mal grave celebrado el matrimonio.
y actual.
IMPOTENCIA ABSOLUTA
Art. 277°
7) Consiste en la imposibilidad que padece • El ejercicio de la acción corresponde
alguno de los cónyuges para realizar la sólo a ambos cónyuges en tanto
cópula. Esta situa
situación
ción se puede deber a
diversas causas como el infantilismo en subsista la impotencia.
los genitales, el vaginismo, entre otros.
INCOMPETENTE
ANTE FUNCIONARIO INCOMPETENTE
Art. 277° • El ejercicio de la acción corresponde sólo a los

cónyuges o al cónyuge de uena fe. Se estalece
8) Siempre que los contrayentes expresamente un plazo de caducidad de seis
hubieran actuado de buena fe. meses de la celebración del matrimonio.
3. DIFERENCIAS ENTRE NULIDAD Y ANUL

ANULABILIDAD
ABILIDAD
1. Afecta intereses colectivos, contiene una lesión de
carácter general.
2. Puede ser ejercida por cualq
cualquier
uier persona, siempre y
NULIDAD cuando tenga interés legítimo en la nulidad, incluso
el Ministerio Púlico. Tamién puede ser declarada la
nulidad de ocio por el Jue.
3. Los matrimonios
matrimonios nulos no pueden convalidarse
convalidarse..
1. Sólo existe afectación

afectac ión entre las partes.
ANULABILIDAD 2. Los
3. La acción está reservada
matrimonios a los sícónyuges.
anulales
anulales pueden ser cconrma
onrma--
dos.
dos.
139
4. EFECTOS DE L A INVALIDEZ DEL MA

MATRIMONIO
TRIMONIO
a R especto
especto a la patria potestad
El proceso de invalidez de matrimonio constituye una pretensión autónoma
que va a requerir de actividad probatoria propia para establecer si se debe otor-
gar la patria potestad a uno de los cónyuges o a ambos, y si se otorgará la te-
nencia a uno de ellos y un régimen de visitas para el otro. Deberá prevalecer el
criterio del interés superior del niño.
b R especto
especto a la indemnización
Corresponde esta acción al cónyuge que actuó de buena fe y que ha sido
perjudicado por la conducta dolosa o culposa de su pareja. Se va a resarcir
tanto el daño patrimonial como
como extramatrimonial,
extramatrimonial, según los alcanc
alcances
es de
la responsabilidad extracontractual, en la medida que se ha demostrado o
acreditado el perjuicio o menoscabo.
c Efectos civiles para el cónyuge y los hijos

Cuando se contrajo el matrimonio de buena fe, tendrá los mismos
mis mos efectos de un
divorcio. Por otro lado, si hubo mala fe en uno de los cónyuges, el matrimonio
produce sus efectos a favor del afectado y de sus hijos.
d Efectos frente a terceros

Se producirn frente a terceros que huieran actuado de uena fe todos los
efectos que generaría el matrimonio válido que ha sido disuelto por divorcio.
Probar lo contrario corresponderá
correspond erá a cualquiera de los cónyuges o a quien tuviera
legítimo interés.
e El matrimonio contraído sin observarse los impedimentos impedientes

(plazo de viudez, o el curador o tutor respecto a los incapaces bajo su
custodia) es válido.
140
Capítulo 9
DERECHOS Y
DEBERES QUE
NACEN CON EL
MATRIMONIO
1. DEBERES COMUNES FRENTE A LOS HIJOS
Comprende este concepto todo aquello que es necesario
para asegurar la subsistencia del hijo: la alimentación,
Alimentos
el vestido, la vivienda, los tratamientos médicos, entre
otros.
Los padres están en la obligación de solventar los gastos

Educación de educación, pero también de guiar la formación moral
y cívica de sus hijos
hijos
• Estos derechos de los hijos son irrenunciales

irrenunci ales e intransferiles.
intransfer iles.
• La oligación
oligac ión varía según la necesidad de cada uno de los hijos y los recurso
recursoss con
los que cuenten los padres.
• Cuando no existe vida en común, asume la oligac
oligación
ión mediante una pensión
periódica el padre que no reside con el hijo.
2. DEBERES ENTRE LOS CÓNYUGES

Se han desarrollado diversas corrientes para el tratamiento de los deeres y
derechos entre cónyuges. La doctrina tradicional sostiene que el marido es el que
tiene deberes y derechos absolutos sobre la cónyuge y el hogar, que constituye el
141
verdadero jefe del hogar,

verdadero hogar, y que la mujer se ubica en una situación de inferioridad
e incapacidad. La doctrina moderna trata al varón y a la mujer en igualdad de
condiciones, en derechos y deberes, pues deja de lado la denominada «potestad
marital» por la «autoridad compartida».
Dentro de los
encuentran losdeberes fundamentales que se deben mutuamente los cónyuges se
siguientes:
Se trata de un deer de lealtad entre los cónyuges que

implica abstenerse de toda práctica sexual con terceras
Fidelidad personas o afectar la dignidad u honor del cónyuge
traicionndolo. Esta delidad se asienta dentro de la
idea de matrimonio monogámico.
Debe existir un apoyo o ayuda mutua

mutu a entre los cónyuges.
Asistencia Ello comprende compartir ciertas responsabilidades
domésticas, así como prodigarse cuidados mutuos.
Ésta es una de las características esenciales del

matrimonio, puesto que supone la obligación de los
cónyuges de compartir una residencia común. La vida
en común conlleva al denominado debitum conyugale,
que implica las relaciones sexuales, efecto natural de
la unión matrimonial. Además, implica un aspecto
económico, puesto que existe un principio de unión
Cohabitación patrimonial, salvo que se haya optado por un régimen
de separación de patrimonios. La vida en común
impone el establecimiento de un domicilio conyugal,
elegido por ambos de común acuerdo. Este deber puede
ser suspendido por mandato judicial cuando se ponga
en peligro la vida, la salud, el honor de cualquiera de los
cónyuges o por el desarrollo
desarrol lo de una actividad económica
económic a
de la que depende el sostenimiento de la familia.
El principio de igualdad entre los cónyuges determina

Igualdad en el que ambos participen en el gobierno del hogar. Ello se
gobierno del hogar maniesta en la determinación del domicilio conyugal
o en el manejo de la economía del hogar.
La tendencia es promover la distribución

distrib ución de responsabi-
lidades entre los cónyuges en condiciones de igualdad.
Obligación de Las responsabilidades deben ser compartidas, y si bien
existe el deber de asistencia dentro del matrimonio,
sostener a la familia también en la separación se debe asignar una cuota de
alimentos para mantener el hogar.
142
Para la realización de actos destinados a satisfacer las

necesidades cotidianas del hogar o denominados por la
normatividad como «actos para necesidades ordinarias
del hogar», así como para actos de administración
opuede
conservación, la representación
dar en forma indistint
indistinta; de la sociedad
a; sin embargo, se
los actos
de mayor trascendencia, que implican disposición
de derechos, requieren una representación conjunta.
Se prevé la representación, unilateral de la sociedad
Representación de
conyugal, que implica
im plica que uno de los cónyuges asuma la
la sociedad
dirección o representación en situaciones excepcionales
tales como: si el otro cónyuge está impedido por
interdicción o por otra causa, se ignore su paradero,
se encuentre en un lugar remoto o si ha abandonado
el hogar. En este último supuesto, como bien señala
ARIAS-SCHEREIbER, el cónyuge
cónyuge aandonado asume la
administración
administ ración de los bienes propios del otro para la
atención de las necesidades de la familia, sin perjuicio
de responder por los daños que cause su mala gestión.
En el Código Civil vigente se establece que ambos

cónyuges pueden desarrollar su profesión o industria o
Libertad de trabajo trabajo fuera del hogar, pero con la previa autorización
del otro. Si huiera discrepancia se podr acudir ante el
jue para que éste
éste lo autorice, si lo justica el interés de
la familia.
143
Capítulo 10
RÉGIMEN
PATRIMONIAL
1. DEFINICIÓN
El matrimonio genera deberes y derechos de orden personal, pero también conse-
cuencias, desde el punto de vista económico, que se materializan en la vida diaria.
Por ello surge la necesidad de organizar un conjunto de reglas referidas a la propie-
dad y la administración de los bienes.
El régimen patrimonial es el conjunto de normas que regula la contribución de
marido y mujer en el sostenimiento y satisfacción de las necesidades del hogar,
el manejo de la propiedad y la administración de los bienes presentes como los
futuros y la forma cómo se responderá por las deudas contraídas. Es, en conclusión,
la suma de normas que ordena las consecuencias patrimoniales que genera
el matrimonio.
CONEJO CHáVEz señala: «Es la manera como se goiernan las relaciones
económicas del grupo familiar teniendo en cuenta el activo y el pasivo».
2. REGÍMEN
REGÍMENES
ES PATRIMONI
TRIMONIALES
ALES
Existen diversas posiciones doctrinarias respecto a este tema, que plantean tanto
soluciones radicales, moderadas y también intermedias. A continuación, una
mirada panorámica:
En este régimen cada uno de los cónyuges

conserva la plena disposición de sus bienes,
a) Régimen de separación de sean adquiridos antes o durante el matrimo-
bienes en el matrimonio nio. Existe una
patrimonios deabsoluta independencia
los cónyuges, pues cadadeuno
los
responde por sus obligaciones.
144
b) Régimen de unidad de Los bienes de cada cónyuge se mantienen se-

administración o régimen parados y existe comunidad en cuanto a la ad-
de administración y ministración que se atribuye al marido.
disfrute marital
Los bienes
biene s se fusionan y forman un patrimonio
común, no importan las cargas que tengan. Se
genera una especie de propiedad indivisa sui
c) Régimen de comunidad generis, en la que el marido tiene los derechos
universal de administración y de disposición, pero con
el asentimiento del otro cónyuge.
Es una comunidad limitada a las adquisicio-

d) Régimen de comunidad nes que los cónyuges realizan a título oneroso
de adquisiciones a título durante el matrimonio, manteniéndose sepa-
oneroso rados los bienes que se hubieran adquirido a
título gratuito.
Cada cónyuge es exclusivo propietario de los
bienes que adquirió dentro del matrimonio.
La nota saltante en este régimen es que una
e) Régimen de participación
vez disuelto el vínculo matrimonial se le reco-
noce a cada cónyuge lo adquirido por el otro,
hasta igualar los patrimonios.
El régimen convencional es aquel en que los
cónyuges, de propia iniciativa, son los que
deciden de acuerdo con sus necesidades. Se
rige sólo por la autonomía de la voluntad de
las partes. Se realia antes del matrimonio y se
f ) Régimen convencional
convencional y forma con la autonomía de la voluntad. Tam-
ién puede modicarse por la misma autono-
autono -
legal
mía de la voluntad.El régimen legal es aquel
que la ley impone por la fuerza coercitiva que
tiene. Puede ser que sólo se acepte determina-
do régimen o, a falta del régimen elegido por
las partes, se impone el que la ley determina.
determina .
En este sistema se reconocen los patrimonios

autónomos de los cónyuges y los bienes socia-
g) Régimen mixto
les. Se señalan los derechos y deeres con los
que cuenta cada uno de los cónyuges.

Debemos añadir que nuestro ordenamiento jurídico reconoce el régimen de la
sociedad de gananciales y el de separación de patrimonios.
145
3. ELECCIÓN Y FORMALIDADES DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL

El régimen patrimonial comprende tanto los bienes que los cónyuges tenían antes
de entrar aquel en vigor como aquellos bienes adquiridos durante su vigencia. En
él están incluidos el régimen de separación de patrimonios y el régimen de
sociedad de gananciales. Todos los bienes de los cónyuges, sean propios o no,
adquiridos dentro o fuera del matrimonio, a título oneroso o gratuito, sirven para el
sostén de la familia.
De acuerdo con lo establecido
establecid o por el artículo
artícu lo 295 del Código
Códi go Civil vigente, la ley otorga
la facultad a cada cónyuge para que pueda elegir cuál es el régimen patrimonial que
desea adoptar: el de sociedad de gananciales o el de separación de patrimonios. Esta
facultad la otorga antes de celebrar el vínculo matrimonial, y la decisión que ellos
adopten regirá a partir de dicha celebración.
El régimen de sociedad de gananciales se presume cuando no hay escritura pública
que pruebe el régimen de separación de patrimonios. El régimen de separación
de bienes requiere de formalid
formalidades,
ades, es ad solemnitatem. La norma en mención
establece
establecerque
porpara optarpública,
escritura por el régimen de separación
bajo sanción de patrimonios se tendrá que
de nulidad.
Cualquie ra que sea el régimen en vigor,
Cualquiera vigor, ambos cónyuges están obliga
obligados
dos a contribuir
al sostenimiento del hogar según sus respectivas
respectiva s posibili
posibilidades
dades y rentas. En caso
necesario, el juez dispondrá la contribución de cada uno.
En el caso del cónyuge que no labora, pero que se encuentra en la casa realizando
las labores domésticas, el otro cónyuge tiene la obligación de contribuir en mayor
proporción al sostenimiento de la economía de la familia.
4. SUSTITUCIÓ
SUSTITUCIÓNN DEL RÉGIMEN PA
PATRIMONI
TRIMONIAL
AL
a Sustitución Voluntaria
De acuerdo con el artículo 296 del Código Civil vigente, los cónyuges pueden
sustituir, durante el matrimonio un régimen por el otro. Para la validez de este
convenio son necesarios el otorgamiento de escritura pública y la inscripción
en el registro personal. El nuevo régimen tiene vigencia desde la fecha de su
inscripción.
inscripci ón. De esta forma se soluciona
soluci ona una probable equivocación al momento
de elegir el régimen patrimonial, ya sea a causa de error o de ignorancia.
Para que sea válido el nuevo régimen patrimonial, este convenio debe cumplir
con las siguientes formalidades establecidas:
• La escritura pública
• La inscripción en el registro personal.
Una vez cumplidos estos requisitos, se da inicio al otro régimen patrimonial.
146
b Sustitución del régimen por decisión judicial

En caso de hallarse en vigencia el régimen de sociedad de gananciales, cual-
quiera de los cónyuges puede recurrir al juez para que dicho régimen se sus-
tituya por el de separación de patrimonios; según los casos a que se reere el
segundo párrafo del artículo 329 del Código Civil vigente.
Para poder cambiar el régimen de sociedad de gananciales por el de separación
de patrimonios, la ley establece que tiene que cumplirse con cualquiera de los
siguientes supuestos:
• Que el cónyuge abuse de las facultades que le corresponde.
• Que el cónyuge haya actuado con dolo.
• Que el cónyuge haya actuado mediante culpa.
La respectiva acción se ejerce ante el juez, de acuerdo con el segundo párrafo
del artículo 329º de la norma acotada, y su trámite es vía proceso ordinario.
5. LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN PATRIMONI

TRIMONIAL
AL
Una vez que se haya concluido con un régimen patrimonial, se procede a la
determinación de los bienes que pertenezcan a cada cónyuge o los que pertenezcan
a la sociedad de gananciales.
ganancial es. Esto se da con la nalidad de determinar
determi nar qué ienes son
los que le pertenecen a cada cónyuge y así los posibles acreedores puedan cobrar.
6. SOCIEDAD DE GANANCIALES
Los Códigos Civiles de 1852 y 1936 estalecieron
estal ecieron esta denominación.
denomina ción. Sin emargo,
doctrinariamente se establece que existen dos regímenes de la sociedad de
gananciales: una sociedad de gananciales propiamente dicha y otra de sociedad
de gananciales de partición. Debería, entonces,
entonces, denominarse comunidad de
gananciales.
La sociedad de gananciales es la unión de los patrimonios de los cónyuges con la
nalidad de que satisfagan las necesidades del hogar conyugal.
conyugal.
Para ARIAS-SCHREIbER: «…la sociedad de gananciales es la comunidad existente
entre el marido y mujer sobre los bienes adquiridos a título oneroso durante el
matrimonio, y las rentas o enecios producidos tamién durante el mismo por los
bienes propios de cada uno de ellos y por los sociales, correspondiéndoles a cada
uno la gestión de su propio matrimonio y a ambos la gestión de su patrimonio social
que debe responder al interés familiar».
PERALTA ANDÍA arma que la sociedad de gananciales incluye «…las ganancias o
enecios económicos
económicos que los esposos otienen al naliar el matrimonio».
147
Según nuestra legislación, la sociedad de gananciales est integrada por los ienes
propios y los sociales.
a) Naturaleza jurídica
Acerca de la naturaleza
naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales existen diferentes
posiciones, entre ellas las siguientes:
• Es una persona jurídica. Esta posición doctrinaria considera a la sociedad
conyugal como una persona jurídica cualquiera, es decir, que podría ser
considerada como una empresa. Esta persona jurídica genera bienes y
también obligaciones.
obligaciones. Dichas obligaciones son pagadas con el patrimonio
de la persona jurídica.
• Es una copropiedad. Se considera que en la sociedad conyugal existe
copropiedad, es decir, que los cónyuges son propietarios de su parte, pero
con la diferencia de que no está partido y la administración se le puede dar
a cualquiera de ellos. En otras palabras, es indivisa.
• Es
una sociedad sui generis. Como dice PERALTA
PERALTA ANDÍA: «Es una forma
particular o peculiar de sociedad, esto es, una sociedad patrimonial-legal,
en la que destaca el elemento personal (cónyuge), el patrimonial (bienes
propios y sociales) y el legal (ordenamiento jurídico que la regula)».
b) Bienes
Biene s que la integran
La sociedad de gananciales distingue dos tipos de bienes:
• Los bienes propios. Son aquellos que pertenecen solamente a uno de
los cónyuges; éste puede gravarlos, enajenarlos, y hacer todo aquello que
cualquier propietario haría. Sin emargo, nuestra legislación estalece otro
tipo de características.
• Los bienes
que se sociales.
pueden Son
disponer contodos aquellos que pertenecen
el consentimiento a los cónyuges
de los cónyuges. Los bienesy
sociales nacen con el matrimonio, salvo que los cónyuges opten por otro
régimen.
c) Los bienes propios

De acuerdo con el artículo 302° del Código Civil vigente, son ienes propios de
cada cónyuge:
• Los que aporte al iniciarse el régimen de sociedad de gananciales.
Cada persona adquiere bienes, esté o no esté casado, pero dichos bienes
son fruto de su trabajo. Al casarse, estos bienes sólo pertenecen al que los
adquirió.
• Los que adquiera durante la vigencia de dicho régimen a título
oneroso, cuando la causa de adquisición ha precedido a aquélla.
148
Lo que reconoce este inciso es la causa que precedió a la compra a título

oneroso, es decir, que el cónyuge ya haía planicado comprar el ien antes
de casarse. Citemos un ejemplo: Alberto, que es abogado, antes de casarse
rma un contrato con condición suspensiva para la compra de una ocina,
pero cancela cuando estaba ya casado con Brenda. En consecuencia, esta
ocina constituye un ien propio.
• Los que adquiera durante la vigencia del régimen a título gratuito.
Todos aquellos bienes que se adquieran gratis son bienes propios y de
libre disposición de cada cónyuge. A título gratuito se puede adquirir lo
siguiente:
1. La donación, para lo que hay que observar determinadas reglas que se
encuentran en el artículo 1621º y siguientes del Código Civil.
2. Las herencias
herenci as y los legados, pero observándose
observ ándose lo dispuesto en el artículo
304 de la norma acotada que establece: «Ninguno de los cónyuges
puede renunciar a una herencia o legado o dejar de aceptar una
donación sin el consentimiento del otro».
Esta prohibición tiene su sustento en el interés superior del patrimonio
familiar, ya que este patrimonio sirve de sostén para la familia, que es la
célula fundamental de la sociedad.
• La indemnización por accidentes o por seguros de vida, de daños

personales o de enfermedades, deducidas las primas pagadas con
bienes de la sociedad.
Dichas indemnizaciones tienen un carácter personalísimo:
1. por accidentes o por seguros de vida.
2. por daños personales.
personal es.
3. por enfermedad.
Corresponden íntegramente a los cónyuges, como bienes propios.
Al referirse a las primas pagadas, que es el monto mensual o anual que se paga
para los seguros, si estos son cancelados con los bienes sociales, entonces a
la entrega de dicha indemnización y, por la teoría del reembolso, se debe
devolver el dinero que fue entregado por los bienes sociales, mientras que el
restante se considera bienes sociales.
• Los derechos de autor e inventor.

El único que puede crear algo es el ser humano. Dado el carácter personalí-
simo
comode
lo lareconoce
creaciónlay Constitución
de la invención, se considera
Política a éstas
del Perú, en subienes
biene s propios,
artículo tal
2º inciso
8: « A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y cientíca,
así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto.»
149
• Los libros, instrumentos y útiles para el ejercicio de la profesión o

trabajo, salvo que sean accesorios de una empresa que no tenga la
calidad de bien propio.
Las personas, para realizar sus labores, necesitan de determinados objetos.
Sin estos ojetos necesarios las personas no podrían realiar las actividades
que les permitan conseguir renta para su sostenimiento y de la familia. Los
libros son indispensables para los historiadores, abogados, etc.; para el
carpintero serán
serán indispensables sus martillos, la cortadora eléctrica, etc.
Si se traaja en una ocina o en una empresa y se utilian los ienes de
dicha empresa, por el solo hecho de ser indispensables para el ejercicio de
las laores
la ores no signica que sean ienes
ie nes propios, ya que son de la empresa en
la que se trabaja.
• Las acciones y las participaciones de sociedades que se distribuyan

gratuitamente entre los socios por revaluación del patrimonio social,
cuando esas acciones o participaciones sean bien propio.
• La renta vitalicia a título gratuito y la convenida a título oneroso

cuando la contraprestación constituye
constituye bien propio.
Por renta vitalicia debe entenderse aquella que recibe el cónyuge sin
entregar nada a cambio. Dicha renta vitalicia puede ser pactada por meses o
por años. Si dicha renta vitalicia es a titulo oneroso, lo que se exige es que la
contraprestación se reera a los ienes propios.
• Los vestidos y objetos de uso personal, así como los diplomas, conde-
coraciones, correspondencia y recuerdos de familia.
El fundamento de este inciso es el carácter íntimo que tienen dichos bienes.
Surge una interrogante cuando se reere a vestidos u ojetos que son de
uso personal,
personal , pero que son sumamente costosos, como los abrigos de pieles,
las joyas. Como dicho inciso no hace distingos, deben considerarse como
bienes propios.
c.1) Administración de bienes pr
propios
opios
Dado que los bienes son propios y sólo les pertenece a ellos, los cónyuges
pueden realizar con sus bienes lo que les convenga, ya que tienen autonomía
de disposición.
Sin emargo, el ejercicio de estas facultades por el cónyuge propietario dee
realizarse en armonía con el interés familiar.
Debe tener en cuenta que ninguno de los cónyuges puede renunciar a una
herencia o legado o dejar de aceptar una donación sin el consentimiento del
otro, caso contrario dicho acto devendría en nulo.
150
c.2) Administración de los bienes del otro cónyuge

Si uno de
d e los cónyuges no contriuye con los l os frutos
fru tos o productos de sus
bienes propios al sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a su
administración,
adminis tración, en todo o en parte. En este caso, está obligado a constitu
constituir
ir
hipoteca y, si carece de bienes propios, otra garantía, si es posible, según el
prudente arbitrio del juez, por el valor de los bienes que reciba.
Como la administración es la normal conservación y utilización de los bienes,
uno de los cónyuges puede delegar al otro la libre administración de sus bienes,
sin necesidad de que la delegación de dicha administración sea escrita o bajo
formalidades. En este caso sólo bastará con el requerimiento del propietario
para entregar el bien.
Cuando uno de los cónyuges permite que sus bienes propios sean administrados
admini strados
en todo o en parte por el otro, no tiene sino las facultades inherentes a la
mera administración y queda obligado a devolverlos en cualquier momento a
requerimiento del propietario.
c.3) Deudas contraídas con anterioridad al régimen

Las deudas
deud as de cada cónyuge anteriores a la vigencia
vigencia del régim
régimen
en de gananciales
son pagadas con sus bienes propios, a menos que hayan sido contraídas en
enecio del futuro hogar. En ese caso se pagan con ienes sociales a falta de
bienes propios del deudor.
Así como los bienes adquiridos antes de la celebración del matrimonio son
bienes propios,
propios, también las deudas adquiridas an antes
tes del matrimo
matrimonio
nio son
deudas propias de cada cónyuge, salvo que la deuda esté en relación con el
enecio del futuro hogar. Ejemplo: la adquisición de la casa que ser morada
para la futura familia. Primero se tendrá que pagar con los bienes propios y
luego con los bienes sociales
sociale s en caso de que los bienes propios no alcancen para
el cumplimiento de la obligación.
Los bienes
b ienes propios ddee uno de los cónyu
cónyuges
ges no responden por las deudas
deu das
personales del otro, a menos que se pruebe que se contrajeron en provecho de
la familia.
c.4) La
L a responsabilidad extracontractual de uno de los cónyuges
La responsabilidad extracontractual de un cónyuge no perjudica al otro en sus
bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le corresponderían en
caso de liquidación. Cada uno es responsable de las acciones que cometa y sus
acciones no pueden perjudicar al otro cónyuge que resulte inocente, salvo que
también tenga responsabilidad.
La responsabilidad extracontractual está contemplada en el artículo 1969º y
siguientes del Código Civil vigente.
El daño que causa
caus a un cónyuge es de carácter personalísimo,
persona lísimo, y por dicho carácter
sólo debe ser resarcido por el que ocasionó el daño.
151
d Los bienes sociales

El Código Civil anterior denominó a esta institución como «bienes comunes».
Los bienes sociales constituyen el capital familiar que será aumentado con el
correr del tiempo y servirá para el sostenimiento de la familia.
Al iniciarse, la mayoría
mayoría de familias
familias no cuenta con un patrimonio
patrimonio familiar o, si lo
tienen, es exiguo. De aquí que el patrimonio familiar y los bienes sociales
sociale s serán
los que satisfagan las necesidades.
Según PERALTA ANDÍA, los ienes sociales «son todos aquellos ojetos
corporales o incorporales que se adquieren durante el matrimonio a título
oneroso y aun después de su disolución por causa o título anterior a la
misma».
d.1) Situación jurídica de los bienes sociales

A diferencia de los bienes propios, los bienes sociales son los que pertenecen
aque
la sociedad
todos los de gananciales
bienes y no a sociales
se consideran cada cónyuge. El Código
salvo prueba Civil establece
en contrario. Esta
presunción es juris tantum.
Si algún ien social es sustituido o surogado, adquiere la misma calidad de la
que fue objeto. Ejemplo: si los esposos venden la casa, que constituye un bien
social, y con dicho dinero se compran un automóvil, este automóvil también
pasa a ser un ien social. Igual regla sucede con los ienes propios, ya que
adquieren la misma categoría.
Si al momento de adquirir ienes no est proada la procedencia de este
dinero, pero sí está probada la venta de otros bienes, entonces se considera que
los bienes adquiridos fueron obtenidos con el dinero de los bienes vendidos.
bie nes que no son propios son bienes sociales. Los frutos
Además, todos los bienes
y productos
productos de sus bienes socia
sociales
les y las rentas que obtenga
obtenga por los derechos de
autor e inventor también son bienes sociales.
Si uno de los cónyuges tiene un terreno y se construye sore éste un edicio,
este edicio es un ien social y lo único que tendría que hacerse es pagarle el
valor del terreno al cónyuge
cónyuge propietario.
propietario.
Se dee considerar, adems, que ninguno de los cónyuges pueden contratar
entre sí sobre los bienes que sean de la sociedad de gananciales.
gananciale s. Lo que sí pueden
hacer los cónyuges es celebrar contratos respecto de sus bienes propios.
d.2) Administración de los bienes sociales y propios

La administración
administ ración de los bienes de cada cónyuge es distinta de la administració
administraciónn
de los bienes sociales.
152
La administración de los bienes propios le corresponde a cada cónyuge, pues

es el propietario. Si lo desea, el cónyuge puede delegar la administración de sus
bienes.
La administración de los bienes sociales corresponde a los cónyuges, siempre y
cuando excedan las facultades de la administración doméstica que cualquiera
de los cónyuges podría efectuar. La facultad
facult ad de administrac
administración
ión conjunta está en
armonía con el principio de igualdad jurídica que tienen los cónyuges.
La administración
adminis tración de los bienes
bien es puede ser delegada por un cónyuge al otro.
otro. Esta
delegación
delega ción de facultad
facultades
es de administración será para todos los bienes o sólo para
una parte de ellos, pero si el cónyuge abusa de la facultad de administración de
los bienes a la que ha sido sujeto, tendrá que reparar los daños ocasionados. La
ley faculta, en tal sentido, al cónyuge perjudicado a iniciar las acciones legales
para obtener la respectiva indemnización; sin embargo, el daño causado tiene
que ser doloso o culposo. Si no se cumple con este requisito, no se podr solicitar
la respectiva indemnización.
La administración de los bienes sociales no sólo se puede dar por delegación

sino tamién por motivos que justiquen la administración
administ ración necesaria de dichos
bienes, como es el caso de que el esposo o esposa se encuentren internados en
un establecimiento penitenciario o cualquier motivo de interdicción, o uno de
los cónyuge se encuentre
encuent re en calidad
calida d de desaparecido.
desaparec ido.
d.3) Disposición y adquisición de los bienes sociales

Con respecto a los bienes propios no habría
habr ía inconvenientes en la libre disposició
disposiciónn
que tiene cada cónyuge, siempre y cuando no ponga en peligro la subsistencia
del hogar. En cambio, para la disposición de los bienes sociales se requerirá
del asentimiento expreso de cada cónyuge o que este cónyuge participe en la
disposición del bien. Para gravar los bienes rige la misma regla.
Como entre los cónyuges puede haber delegación de facultades, es posible que
uno de los cónyuges pueda disponer o gravar con la debida representación del
otro. Dicha delegación de facultades tiene que estar establecida a través de un
poder especial, en el que se deben indicar expresamente las facultades que se
otorgan. Esta regla de delegación de facultades mediante poderes no rige para
la adquisición de los bienes inmuebles.
Con respecto a este tema, ARIAS-SCHREIbER opina que: «Esta disposición
resulta un contrasentido con los principios rectores del actual régimen de
sociedad de gananciales; y, por ello, debe ser derogada por las consideraciones
siguientes:
a) En primer lugar, no nos encontramos en el campo de la potestad
domestica.
153
b) ...el principio de igualdad

iguald ad jurídica de los cónyuges, debe mantener su
vigencia porque la adquisición de bienes muebles es un acto de disposición,
ya que
que existe
existe el acto de disposición de dinero
dinero con
con que se adquier
adquiere.
e.
c) Atendiend
Atendiendoo al valor de adquisición
adquisi ción de los bienes y a su repercusión... ».
Debido
se aplicaa laque en nuestro
norma vigente,código se encuentra
es decir, regulada
los cónyuges puedenlaadquirir
libre adquisición,
bienes en
cualquier momento sin necesitar del poder del otro.
7. CARGAS DE L A SOCIEDAD
Las cargas son todas aquellas responsabilidades u obligaciones que tiene que
afrontar la sociedad conyugal. Dichos gastos tienen que servir para el sostenimiento
del hogar. Se pagan con los ienes de la sociedad y, si éstos fueren insucientes, se
pagará con los bienes propios de cada cónyuge, a prorrata.
Las cargas de la sociedad de gananciales son las siguientes:
• El sostenimiento de la familia, incluyendo la educaeducación
ción necesaria de los hijos
de los dos cónyuges, ya que si se trata de un hijo extramatrimonial, su sosteni-
miento no se hará con el patrimonio familiar, sino sólo será responsabilidad del
progenitor.
• Todas aquellas que la ley determina, como son la pensión de alimentos para el
cónyuge perjudicado por el divorcio y, la pensión de alimentos para el progeni-
tor.
• Si se dona algo a los hijos de la pareja, esta donaci
donación
ón corresponder a la sociedad
conyugal.
• La realización de las mejoras, pago de impuestos, reparaciones, deudas
atrasadas y réditos (con respecto a estos dos últimos se reere tamién a los
bienes sociales) que se hagan en la casa o en los bienes de propiedad de cada
cónyuge.
pago Parece
de las contradictorio
mejoras b ienesque
de los bienes se solvente
de cada conpero
cónyuge, los bienes de la sociedad
si consideramos
consideramo el
s que las
rentas que generan los bienes de cada cónyuge sirven para el mantenimiento de
la sociedad, se puede encontrar la justicación.
• La deuda propia de cada cónyuge, si es que dicha deuda
deu da se realia con la nalid
nalidad
ad
de eneciar a la sociedad.
• Los gastos que generen los productos del usufructo y todos aquellos daños que
cause la sociedad conyugal.
8. FENECIMIENTO DE L A SOCIEDAD DE GANANCIALES

Según el artículo 319º del Código Civil, el régimen de la sociedad de gananciales
fenece:
• Por invalidación
invalidac ión del matrimo
matrimonio.
nio.
• Por separación de cuerpos.
154
• Por divorcio.
• Por declara
declaración
ción de ausencia.
ausenc ia.
• Por muerte de uno de los cónyuges.
• Por camio de régimen patrimonial.
patrimon ial.
La fecha del fenecimiento de la sociedad se puede dar de dos formas:

• Entre cónyuges: en la fecha de muerte o la declaración de muerte presunta o
ausencia, cuando se notica la demanda de invalide de matrimonio, divorcio,
separación de cuerpos o de separación de bienes. Cuando la separación de
cuerpos sea de común acuerdo, se considerará la fecha de escritura pública.
• Frente a terceros: cuando se ha inscrito en el registro personal.
Para efectos del fenecimiento de la sociedad de gananciales se debe realizar un

inventario, el cual contendrá lo siguiente:
• Los bienes propios.
• Los bienes sociales, donde se incluirá los activos y los pasivos de la sociedad.
Finalmente, el inventario del menaje del hogar, que son todos aquellos que
sirven para la satisfacción inmediata.
La ley establece que no se considerará menaje ordinario a:

• Los vestidos y objetos de uso personal.
• El dinero.
• Los títulos valores y otros documentos de carácter patrimonial.
• Las joyas.
• Las medallas, condecoraciones, diplomas y otras distinciones.
• Las armas.
• Los instrumentos de uso profesional u ocupacional.
• Las colecciones cientícas o artísticas.
• Los bienes culturales-históricos.
• Los libros, archivos y sus contenedores.
• Los vehículos motorizados.
• En general, los objetos que no son de uso doméstico.
Toda esta repartición se puede hacer de dos maneras:
• Judicial:
reparticiónsólo
que se aplica cuando
se pretende nolos
hacer de están de acuerdo los cónyuges con la
bienes.
• Extrajudicial: sólo se requiere las rmas legaliadas ante notario.
155
Después del inventario

i nventario lo que se tendrá que hacer es cumplir con la obligacione
obligacioness que
tiene la sociedad, es decir, primero con los bienes sociales.
Concluido el pago de las obligaciones y de las cargas a las que estuviere sujeta la
sociedad de gananciales, los bienes resultantes serán repartidos entre los cónyuges
de manera igualitaria
igualit aria y,
y, si tuvieren herederos,
hered eros, también
tambi én se les dará, en caso de muerte
de uno de ellos. Si uno de los cónyuges muere o se le declara su ausencia, el otro se
podrá adjudicar la casa en la que habitan, u otros de similar valor familiar, aunque
deberá reintegrar el exceso, si lo hubiere.
Los bienes propios serán entregados a los cónyuges después del cumplimiento de
las obligaciones.
Durante el lapso de la separación de hecho, el cónyuge culpable pierde el derecho a
las gananciales que la sociedad produce en dicho periodo. Dado que en la realidad
una persona puede contraer más de un matrimonio, la ley se ubica en el supuesto
de que haya generado más bienes sociales. En este supuesto lo que se tendrá que
hacer es seguir con el proceso de inventario y posterior liquidación. Cada ganancial
debe ir con su respectivo patrimonio y si hay duda respecto a quièn pertenece cada
patrimonio, se presume que son de las dos sociedades, por partes iguales.
9. SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS
Doctrinariamente se llama «régimen de separación de bienes». Es el conjunto de
bienes que sólo pertenecen a cada cónyuge y los patrimonios que ellos producen
son individuales, evitando así las confusiones que se pueden generar entre los
patrimonios de los cónyuges. El principio de separación se revela tanto en la
administración y disponibilidad de bienes de cada cónyuge como en su exclusiva
responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones que contraiga y es posible
que en este régimen existan bienes en copropiedad.
La naturaleza
natural eza jurídica
jurídi ca es de voluntad de las partes y de reconocimiento legal. Tien
Tienen
en
que existir necesariamente las dos características, ya que la ley no puede imponer
un régimen, que compete a la libre disposición a las partes, ni tampoco las partes,
pueden decidir sin el consentimiento de la ley.
Son requisitos para la separación de patrimonios:
• Voluntad
olunta d de las partes. Los dos cónyuges tienen que haer optado por el régimen
que desean elegir. No debe mediar ni engaño, ni amenaza y menos violencia.
• Formalidad de la voluntad. Una ve optado por el régimen de separació
separaciónn de
patrimonios, tienen que realizarse las formalidades, vía escritura pública.
• Inscripción
Inscripc ión en el registro. Después de realiada
realiad a la escritu
escritura
ra púlic
púlica,
a, dee ser
inscrita en el registro para que sea oponible erga omnes.
156
El régimen de separación de patrimonios se puede sustituir de dos maneras:

1. Voluntaria. Cuando las partes deciden libremente cambiar su régimen por el de
unión de patrimonios o de sociedad de gananciales.
2. Judicial. Al no haber acuerdo de las partes para variar el régimen de la sociedad
de gananciales, uno de ellos recurre a la autoridad jurisdiccional. Sólo se puede
pedir al juez que se sustituya el régimen cuando:
• Uno de ellos abusa de las facultades que tiene.
• Uno actúa mediante dolo o culpa. En estos casos el cónyuge agraviado solicita
solicit a
el cambio de régimen.
• Uno de ellos es declarado insolvente y el patrimonio del otro queda en
peligro.
a Consecuencias de la separación de patrimonios

De acuerdo con el Código Civil vigente, son consecuencias de la separación de
patrimonios:
• De administración.
adminis tración. Cada cónyuge conserva la lire administración
adminis tración de sus
bienes tal como lo establece la ley, sin que ninguno de los cónyuges pueda
interferir en la administración de los bienes del otro.
• Disposici
Disposición.
ón. Como son los ienes propios, pueden vender o realiar cual
cual--
quier acto, al que todo propietario tiene derecho.
• De pagos. Cada uno de los cónyuges y es responsale
responsa le de las cargas que asu
asu--
ma.
• Sostenimie
Sostenimiento
nto del hogar.
hogar. Cada uno de los cónyuges con su patrimoni
patrimonioo dee
contribuir al sostenimiento de la familia, y en la medida de sus posibilida-
des.
b Fenecimiento del régimen de separación de patrimonios

El régimen deja de tener existencia:
existencia :
1. Por invalidación
invalidaci ón del matrimonio.
matrim onio.
2. Por divorcio.
divorc io.
3. Por muerte de uno de los cónyuges.
4. Por cambio de régimen patrimonial.
patrimo nial.
157
11
Capítulo
DECAIMIENTO Y
DISOLUCIÓN DEL
VÍNCULO
1. L A SEPARACIÓN
SEPARACIÓN DE CUERPOS EN L A LEGISLACIÓN
LEGISL ACIÓN VIGENTE
La separación de cuerpos no es el simple alejamiento de los cónyuges, sino que
tiene un estatus jurídico distinto que genera obligaciones y deberes. Tampoco es un
divorcio, por el contrario, es una etapa previa.
DÍEz-PICAzO Y GULLÓN dene a la separación de cuerpos como: «Aquella

situación del matrimonio en la que, subsistiendo el vínculo conyugal, se produce
una cesación de la vida en común de los casados y se trasforma el régimen jurídico
de sus respectivos derechos y obligaciones, obedeciendo la terminología al hecho de
que determina un alejamiento o distanciamiento personal».
Nuestra legislación
legisl ación sólo establece que la separación de cuerpos suspen
suspende
de los deberes
relativos al lecho y haitación y se pone n al régimen patrimonial, pero que aún
subsiste el matrimonio.
2. CAUSALES DE L A SEPARACIÓN
SEPARACIÓN DE CUERPOS
Son causales de la separación de cuerpos:
a) El adulterio. En sentido amplio, se conceptúa al adulterio como la falta de cum-

plimiento al deer de delidad. En sentido restringido, signica tener relaciones
sexuales con otra persona distinta de la del cónyuge. Como nuestra legislación
no diferencia una de otra, se debe entender que se debe aplicar el sentido
sentid o amplio,
y cualquier acto que se considere
considere como
como falta de cumplimiento de delidad dee
de ser apreciado por el juez, quien emitirá su opinión.
158
b) La violencia física y psicológica. La violencia es el ejercicio de la fuerza o la

amenaza que se ejerce sobre otra persona para que realice actos que alguien
desee. La violencia constituye el maltrato que se ejerce contra el otro cónyuge.
El maltrato físico implica la lesión a la integridad
integrida d corporal del otro cónyuge.
Antes
cruelesera conocida
realizados porcomo sevicia
uno de «…la comisión
los cónyuges al otro, de
conactos vejatorios
el propósito y tratos
de causarle
sufrimiento…».
Respecto a la violencia, el juez debe apreciar las circunstancias especiales de
cada caso.
c) Atentar
Atenta r contra la vida del cónyuge. Esta causal se funda en el motivo del
respeto que cada uno de los cónyuges se tiene para hacer vida en común; por
ende, entre ellos se deen mutua asistencia: no pueden ellos poner n a su
vida. Nuestro Código Civil no establece que haya una sentencia penal para la
aplicación de este artículo,
artículo, sólo basta la valoración del juez.
d) La injuria. La injuria
inju ria constituye un delito pero, a la vez,
vez, es una de las causales
causal es de
separació
separación
cónyuges,ncuyo
de cuerpos. La inju
injuria
honor queda ria es un atentado
lesionado contra
con el acto o los la dignidad
dichos de uno
del otro de los
cónyuge.
Esta injuria tiene que ser de tal gravedad, que haga apreciar al juez la magnitud
de la ofensa.
e) Abandono injusticado del hogarhogar.. Los cónyuges se comprometen a realizar
vida en común y no pueden renunciar a ella sino por motivos justicados. El
abandono es el alejamiento sin motivo alguno. Para que sea considerado como
causal tiene que ser:
• Injusticado.
• Por ms de dos años. Este plao puede ser continuo (ininterrumpido)
(ininterrumpi do) o
sucesivo (por lapsos cuya suma sea de dos años).
f ) Conducta deshonrosa. Es el comportamiento inmoral, indecente, sea reitera-
do y notorio, que hace insoportable
insoportab le la vida común entre cónyuges.
g) Uso de drogas u otras sustancias.
sustanc ias. Este uso tiene que cumplir con dos
condiciones:
• Que sea haitual, constante.
• Que sea injusticado.
injusti cado. Que no mediando
mediand o prescripci
prescripción
ón médica u otros, el cón-
cón-
yuge consuma estas sustancias.
sustancias.
h) Enfermedad sexual contraída después del matrimonio. Lo que se busca es
proteger la salud del cónyuge y de la prole. Dicha enfermedad tiene que haber
sido contraída
causal después del matrimonio.
de anulabilidad matrimonio, ya
La que si es contraída
ley establece antes,
que esta sería una
enfermedad
tiene que ser grave. La gravedad tendrá que ser demostrada
demos trada por un perito médico
médi co
u otros medios. El inconveniente ocurre cuando se contrae la enfermedad,
159
pero no por transmisión sexual, sino por transfusión sanguínea u otros. La

amplitud
amplit ud de la norma responde a la protección que necesita la familia para poder
desarrollarse.
i) La homosexualidad. Debe darse después
despué s del matrimonio,
matrim onio, ya que si es antes y la
pareja
de estetenía
incisoconocimiento de ello,
est en el deer no se puede
de delidad invocar
q ue se
que tienenesta
loscausal
causal.
. La just
cónyuges. justicació
Un icación
cónyugen
homosexual va a tener otro tipo de preferencias. Otra justicación es la nalidad
procreadora que tiene la familia, además de la moral que se le vaya a impartir a
los hijos.
j) La condena por delito doloso. Para que se aplique este inciso tienen que
cumplirse los siguientes requisitos:
• El hecho tiene que ser doloso. Se excluyen la culpa, los hechos fortuitos u
otros.
• La pena que se imponga al procesado tiene que ser may
mayor
or a los dos años.
• La imposición de la pena tiene que ser hecha después de la celeració

matrimonio. celeraciónn del
• El cónyuge no tiene que conocer el delito que cometió su pareja. Si tuvo

conocimiento del delito, no podrá invocar esta causal.
k) La imposibilidad de hacer vida en común. Esta causal signica que los
cónyuges no pueden seguir viviendo juntos, pues durante el matrimonio se
encontraron con animadversiones fuertes que no pueden ser reconciliables. El
juez es el que debe valorar las conductas
conductas de los cónyuges
cónyuges par
paraa poder elaborar sus
conclusiones.
l) La separación de hecho de los cónyuges. Esta separación está referida a la no
convivencia de los cónyuges, el uno con el otro. Esta separación tiene que ser de
dos maneras:
• De forma material, en la realidad estn separados.
• De forma sujetiva, existe el animus de no seguir viviendo juntos.
Esta separación de hecho puede ser alegada
alegad a para la separación de cuerpos
cuerpos::
cuando pasan dos años, con hijos menores de edad; y cuando pasan cuatro años,
si no tienen hijos menores de edad.
m) La separación convencional.
convencional. Se ampara en la voluntad ded e las partes para poder
decidir que ya no quieren seguir viviendo juntos. Así como decidieron casarse,
ahora deciden divorciarse.
La
dosvoluntad para separarse
años de celerado tiene queEste
el matrimonio. ser periodo
expresada después
tienen de trascurr
trascurridos
su justicación idos
en el
periodo de prueba que debe pasar toda pareja, ya que los primeros años son los
más difíciles.
160
3. EFECTOS DE L A SEPARACIÓN
SEPARACIÓN
a Entre los cónyuges
• Suspensión de los deeres de lecho: no estn oligados a pernoctar juntos;
y suspensión
suspensión de los deberes de habitación: no estarán bajo el mismo techo.
techo.
• Fenece la sociedad
socieda d de gananciales.
ganancial es. Procede la liquida
liquidación
ción y la repartició
reparticiónn de
los bienes sociales.
• Alimenticios,
Aliment icios, es decir, que el cónyuge
cónyuge inocente de la separación y que no
tiene cómo sostenerse puede pedir al cónyuge culpable que le asista vía una
pensión de alimentos.
• Pérdida de los derechos hereditarios. El cónyuge culpa
culpale
le de la separació
separaciónn
pierde los derechos que le correspondan de acuerdo con el artículo 343º del
Código Civil vigente.
b) Respecto a los hijos

• La patria potestad. En principio, el cónyuge culpaculpale
le es el que pierde la
patria potestad, salvo que el juez determine lo contrario según el principio
del interés
interé s superior del niño. Signica
Sign ica que se le dee favorecer al niño desde
todo punto de vista e, inclusive, se le da la facultad al juez para que pueda
elegir a una persona distinta de la de los padres para que se encarguen de
cuidar a los hijos, según el orden siguiente: abuelos, hermanos y tíos.
Otro límite para el ejercicio de la patria potestad
potestad,, cuando amos son
culpables, es la edad con la que cuentan los hijos: los hijos varones mayores
a los 7 años se quedan con el padre, y si las hijas tienen menos de 18 años y
el hijo menos de 7 años, entonces se quedan con la madre, salvo que el juez
determine otra cosa.
• Alimentos
Alimento s de los hijos. El jue, en la sentencia que declara la separació
separaciónn de
cuerpos, debe determinar cuál va a ser el monto de la pensión alimenticia
que le corresponde al otro cónyuge y cuál va a ser el régimen de visitas.
4. FIN DE L A SEPARACIÓN
SEPARACIÓN DE CUERPOS
a) Por reconciliación
Con la reconciliación, las partes acuerdan seguir haciendo vida en común y
que cesen los efectos de la separación. La reconciliación puede darse en dos
momentos:
• Durante el proceso.
proceso. Antes de que se expida sentencia
sentencia,, las partes comunican
su reconciliación al jue de forma escrita, y éste nalia el proceso.
161
• Después de la sentencia: Una ve expedida la sentencia las partes le

comunican al juez
jue z para que posteriormente
posteriorme nte se puedan inscribir
insc ribir en el registro
personal.
Una vez que se han reconciliado, las partes sólo pueden volver a demandar por
nuevas causas.
b Por muerte de uno de los cónyuges

Cuando muere la persona se declara concluido el vínculo matrimonial y, en
consecuencia, disuelto el vínculo matrimonial.
c Por divorcio

Es el estatus que le sigue a la separación de cuerpos. La norma civil establece
que una ve cumplidos los seis meses de noticada la sentencia de separación
convencional o de separación de cuerpos por separación de hecho, cualquiera
de los dos puede pedir que se declare disuelto el vínculo matrimonial.
En los casos en que el cónyuge sea culpable (cuando se trata de adulterio,
homosexualidad, etc.), sólo puede ejercer el derecho de pedir la disolución el
cónyuge inocente.
5. CUESTIONES PROCESALES
Titularidad. La acción de separación de cuerpos es personal, ya que sólo pueden
ejercer la acción los cónyuges. Sin emargo, esta regla general puede tener
excepciones: cuando uno de ellos es incapaz, sólo por enfermedad mental, o por
declaración de ausencia. En estos casos pueden ejercer la acción de separación de
cuerpos cualquiera de los ascendientes (padre, abuelo, etc.) y, a falta de ellos, el
curador especial.
El artículo 335º del Código Civil vigente establece que ninguno de los cónyuges
puede fundar la demanda en hecho propio, es decir, que el que provoca o el que es
culpable no podrá ejercer la respectiva acción de separación de cuerpos.
162
12
Capítulo
DERECHO
MATRIMONIAL
CANÓNICO
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA

El matrimonio es una realidad única, una institución natural cuyo concepto que
utiliamos hoy nació en Roma y que adems tamién se vive dentro de la Iglesia
católica. El matrimonio como lo conocemos hoy no es un invento de la Iglesia, sino que
es ms antiguo que ella, que es la ase de la sociedad. La Iglesia usca preservar en su
integridad lo que es verdadero de todo matrimonio.
La sociedad peruana de hoy es, en su mayoría, de confesión católica. A nadie es ajena la
palabra “bautismo o bautizo”, puesto que lo hemos recibido o hemos participado en al-
guna ocasión de esta ceremonia de iniciación cristiana católica. Otros han participado
en bodas católicas, a veces sin prestar mucha atención a lo que sucedía realmente.
Es necesario saber que para los bautizados existe un ordenamiento o legislación
legisl ación católica,
llamado Derecho Canónico, que tiene como único n la “salus animarum”, es decir la
salvación de las almas, o como muchos dicen: “mantenerse en la voluntad de Dios”. En
este código se presentan las normas de la Iglesia católica para todos los autiados con
el n de ayudarles a alcanar la realiación de sus vidas como autiados.
Hay ciudadanos peruanos que tras ser autiados en la Iglesia católica o siendo
autiados en otra confesión religiosa (siendo posteriormente aceptados por la Iglesia
católica), se rigen por dos ordenamientos al mismo tiempo: el Derecho del Estado
peruano y el Derecho canónico.
La Institución
Instit uciónfundamental
importancia natural
natu ral llamada
llampara
ada “matrimonio”
“matrim onio” es una
ambas sociedades materia
(civil llamada
y católica), “mixta”
“mixt
y por esoa”,,intentamos
es decir,
decir, de
brindar y ampliar los conocimientos y la valoración de ese tema desde el punto de vista
de la Iglesia católica. Este interés puede ser dole:
163
a) Como juristas: ayudará a conocer y entender la doctrina sobre el matrimoniomatrimo nio

canónico y acercarnos a la valoración
valoració n sobre su validez o nulidad
nulid ad a través del proceso
canónico de nulidad matrimonial.
b) Como bautizados: ayudará a conocer, comprender y vivir el matrimonio no sólo
según nuestro interés personal, sino según el proyecto de Dios.
Trataremos el tema del Derecho canónico matrim
Trataremos matrimonial
onial de la manera más sencilla posible
sin dejar de lado los temas principales para comprender el valor de esta institución que
es un tesoro para la sociedad. Revisaremos puntos importantes como el concepto de
matrimonio, los elementos principales: nes y principios, el ¿cómo se constituye?, los
vicios que hacen nulo el matrimonio y el proceso
proceso de nulidad matrimonial.
1. CONCEPTO DE DERECHO MA
MATRIMONIAL
TRIMONIAL CANÓNICO
El matrimonio precede al Derecho, al menos al Derecho positivo, ya que es una
realidad inherente a la naturaleza personal y social del hombre. La esencia y
características de su constitución están determinadas por el Derecho natural. El
Derecho
tal canónico
y como ha indagado
indagad
son reclamadas poro las exigenciasdenaturales
la dignidad natural es de la
la persona institució
institución
humana n matrimonial,
matrimonial
(esfuerzo, tal vez,,
desconocido por otros ordenamientos jurídicos).
El Derecho canónico es respetuoso del Derecho natural por considerarlo parte del
Derecho divino. En tal sentido, no puede otorgar efectos jurídicos a una realidad
social que no pudiera considerarse verdadero matrimonio, según el Derecho
Natural.
En su libro “Derecho matrimonial canónico”, BERNÁNDEZ CANTÓN dice: “El
Derecho matrimonial
matrim onial canónico puede denirse como el conjunto de normas jurídicas,
juríd icas,
promulgadas o reconocidas por la Iglesia Católica, que regulan el matrimonio de los
cristianos en aquellos aspectos que dicen relación a su signicación sobrenatural” .
Los elementos de esta denición son los siguientes:

a) Conjunto de normas jurídicas. Están dotadas de imperatividad,
imperatividad, que imponen
imponen la
necesidad de su cumplimiento, de tal forma que su observancia o contravención
acarrea efectos jurídicos relacionados con la validez o invalidez de las relaciones
jurídicas surgidas
surgidas a su amparo, o respecto
respecto a la li
licitud
citud o ilicitud de las situacio
situaciones
nes
aparecidas
aparecid as a tenor de aquellas
aquell as normas. Quedan
Queda n fuera las consideracio
consideraciones
nes morales
o doctrinales.
) Tienen su origen en la Iglesia católica. Es la competencia de la Iglesia católica
para disciplinar el matrimonio de sus eles en consonancia con los postulados
del Derecho divino (natural o revelado). La Iglesia “acoge” las leyes de otros
ordenamientos que están en conformidad con el Derecho natural.
c) Ámbito personal.
destinatarios El Derecho
de sus matrimonial
normas son, canónico
en principio, todosselos
caracteriz
caracterizaa porque
bautizados. los
Los no
bautizados están sujetos en tanto contraigan matrimonio con un bautizado
católico.
164
d) La signicación sorenatural:
sorenatu ral: no todos
todos los efectos del matrimonio
matrim onio son materia
de estudio del Derecho Matrimonial
Matrimoni al Canónico, sino sólo aquellos aspectos que se
reeren a su vlida constitución en cuanto contrato, que a la ve es sacramento,
así como aquellas relaciones personales, interconyugales o paternoliales que
se relevan directamente de la válida constitución del vínculo conyugal y que
son designadas comúnmente por los autores como efectos inseparables del
matrimonio, quedando el resto de los efectos separables o meramente civiles
(patrimoniales, sucesorias, seguridad social, etc.) bajo la competencia del poder
civil.
El Derecho matrimonial canónico, contenido fundamentalmente en el Código

de Derecho Canónico promulgado el 25 de enero de 1983, tiene como fuentes
normativas:
a) Normas del Derecho divino (tanto natural como revelado). Son los principios
inmutables y esenciales de la institución matrimonial.
b) Normas del Derecho eclesiástico. El Derecho humano y positivo, dado por la
autoridad eclesiástica competente. Este Derecho es susceptible de cambios.
c) Legislación
Legisl ación civil. Es sólo fuente si el legislador
legislad or eclesiástico
eclesiá stico la incorpora a su
ordenamiento y la dota de ecacia por envío o remisión.
d) Derecho concordatario. Fruto del acuerdo entre la Iglesia y el Estado para
regular problemas de interés común y que se dan a través de los llamados
“concordatos”.
e) La costumbre. Tiene un alcance muy limitado en el ámbito del Derecho
Matrimonial Canónico.
Canónico.
2. DEFINICIÓN DE MA
MATRIMONIO
TRIMONIO
Tiene una doble acepción:
a) Como acto: la boda o celebración del matrimonio. Los contrayentes hacen
recíproca entrega de sí mismos en calidad de cónyuges ( IN FIERI ).
).
b) Como estado jurídico
jurídico: los cónyuges, casados o matrimoniados. La misma pareja
humana que tienen derechos y deberes desde que han manifestado su voluntad
de contraer matrimonio (IN FACTO ESSE ).
).
Deniciones comunes. Debemos partir de la concepción cristiana del matr
matrimonio.
imonio.
Prescindimos de otras múltiples deniciones que de matrimonio han podido darse
a la luz de distintas ideologías o con base en otros ordenamientos. La concepción
cristiana nace en las deniciones clsicas del Derecho romano:
Según Modestino: “ Nuntiae sunt coniunctio maris et feminae, consortium omnis
vitae, divini et humani iuris comunicatio” (D.23,2,1). Y Justiniano armaa que:
“Nuptiae autem sive matrimonium est viri et mulieris coniunctio individuam
165
consuetudinem vitae continens” (Ins. 1,9,1). Estas deniciones, reveladoras de la

profunda comunidad de vida en que se integran los cónyuges, fueron recogidas por
pensadores cristianos y canonistas y se plasmaron en la legislación de la Iglesia. Pío
XI cita a Modestino en Casti connubii, (31 dic. 1930) n. 52: “Porque como ya tantos
siglos antes haía denido el Derecho romano: Matrimonio es la unión del marido
y la mujer en la comunidad de toda la vida y en la comunicación
comunicación del Derecho divino
y humano”
humano”.
Esta denición sica ofrece los elementos constitutivos del matrimonio: la unión
de un hombre y una mujer en una comunidad de vida plena, con la consiguiente
participación y comunicación de los ienes comunes. Otra denición vlida la
da Capello, en De matrimonio, 1950, p.3: “La legítima unión perpetua y exclusiva
entre un hombre y una mujer, nacida de su mutuo consentimiento, ordenada a la
procreación y educación de la prole”
prole”.
Denición canónica legal. Del canon 1055, extraemos: “Un consorcio de toda la
vida constituido
constituido entre varón y mujer,
mujer, mediante el pacto matrimonial, or
ordenado
denado po
porr
su misma índole natural al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la

prole”.
a) Consorcio. Que es participación
partici pación y comunicación
comunicac ión de una misma suerte. También
También
“íntima comunidad de vida y amor”, “íntima conjunción (coniuctio) de sus
personas y obras”,
obras”, “ínti
“íntima
ma unión en cuanto donación mutua
m utua de las dos personas”
pers onas”..
Es la comunión de hombre
homb re y mujer en plan de igualdad y sin pérdida de su propia
personalidad. Esta comunidad implica relación jurídica o vínculo en virtud
del cual quedan constituidos en cónyuges. Quien desea matrimoniarse, desea
compartir su vida con su cónyuge.
b) Entre varón y mujer. Es unión heterosexual y monógama. Unión de dos seres
diferenciados sexualmente. En el matrimonio se realiza el mutuo complemento
de los cónyuges y est aierto a la paternidad y maternidad en cuanto n natural
de la virilidad y feminidad. Quien desea matrimoniarse, desea intimidad con su
pareja y está abierto a la vida.
c) De toda la vida. No sólo para toda la vida, sino “de todos” los aspectos de la vida
matrimonial. Se hala tradicionalmente de “comunidad de mesa, lecho y techo”,
expresando la solidaridad en aspectos tan importantes como el alimento, el
descanso (intimidad) y la compañía en el hogar. Es la participación en todos los
aspectos de la vida de los esposos: económico, social, cultural, religioso, afectivo,
educativo, asistencial, etc., es decir, el Derecho a la comunidad conyugal no sólo
como cohabitación, sino también como comunicación plena en los elementos
perfectivos de la persona y en las vicisitudes de sus vidas (puede faltar la primera
pero nunca la segunda). Quien desea matrimoniarse, desea cambiar de forma de
vivir..
vivir
Matrimonio como contrato. El matrimonio entre un varón y una mujer se
origina en el consentimiento que maniestan amos en orden a constituir una
166
sociedad conyugal. El matrimonio supone admitir un negocio jurídico, es decir,

una declaración de voluntad de los contrayentes a partir del cual ha de entenderse
constituido el régimen jurídico matrimonial.
La declaración de voluntades encaminada a la aceptación del estado matrimonial
por las partes
especial ha sidoElconsiderado
de contrato. matrimoniopor la doctrina
puede canónica
interpretarse comocomo una modalidad
contrato, ya que el
consentimiento matrimonial es una declaración de voluntad, mutua y bilateral,
entre dos sujetos o personas de distinto sexo capaces de celebrar matrimonio, y que
tiene como resultado la aparición de unos efectos jurídicos queridos por las partes.
Este acuerdo matrimonial reviste unas características singulares que lo distinguen
de la generalidad de los contratos.
El contrato matrimonial dee calicarse como un contrato puramente consensual,
es decir, que se perfecciona por el mismo consentimiento de las partes,
“legítimamente manifestado entre personas hábiles según Derecho”. Este contrato
tiene una formalidad estalecido por la Iglesia a modo de garantía y seguridad
en la celeración del matrimonio, lo que comúnmente llamamos “la oda”. Otra
característica que diferencia al matrimonio de otros contratos es su irrevocabilidad,
es decir, nacido el contrato mediante un consentimiento válido, es permanente,
irrevocable, irrompible, hasta que la muerte los separe.
Matrimonio como sacramento. La unión matrimonial, en su consideración

meramente natural, reviste un carácter sagrado en cuanto autoriza el legítimo uso
de las fuentes de vida depositadas en el hombre por su naturaleza y así colabora
con la ora del Creador. La Iglesia reconoce la valide y el carcter sagrado de los
matrimonios verdaderos anteriores a la venida de Cristo, y el de los no bautizados
posteriores a ésta.
El matrimonio
matr imonio de los bautizados
bautiza dos fue elevado por Cristo a la dignidad de sacram
sacramento.
ento.
Es por tanto un sacramento entre los bautizados (cfr. canon 1055, §1). Esto no es
impedimento para que un bautizado católico contraiga matrimonio canónico con
un no bautizado (sería matrimonio válido y verdadero, no sacramental), o con
un autiado vlidamente en otra Iglesia (sería matrimonio vlido, verdadero y
sacramental).
3. POTESTAD DE L A IGLESIA EN MATERIA MATRIMONIAL

Y
Yaa que el matrimonio entre bautizados es un sacramento inseparable del contrato
o connotación jurídica, la Iglesia es competente para disciplinar todos los aspectos
sustanciales de esta institución matrimonial, así como los efectos inseparables del
matrimonio.
• En
que el plano legislativo:
condicionan su validez la Iglesia
o, al estalece
menos, licitud ynormas
normaspara
para la celeración
el régimen de
vida matrimonial. La disciplina matrimonial canónica obligaría a todos los
bautizados católicos.
167
• En el plano administrativo: tramitando los expedientes previos a la

celebración, concediendo las dispensas (ej. para el caso de matrimonio de
católico con bautizado no católico, o con no bautizado) y registrando los
matrimonios contraídos.
• En el plano del
o disolución judicial: conociendo
matrimonio. de sore
Incluso las causas que planteen
la valide sobre la validez
de un matrimonio entre
no autiados, con el n de determinar la posiilidad de un nuevo matrimonio
con parte católica.
4. FINES DEL MATRIMONIO

MATRIMONIO
El matrimonio tiene nes ojetivos, así lo exige su carcter de realidad natural y
sacramental,
sacrament al, y el Derecho canónico se preocupa por señalarlos
señalarl os claramente. Los nes
van a explicar la razón de ser de la realidad natural y a determinar la estructura jurídica
de la sociedad conyugal. Junto a estos nes ojetivos pueden existir motivaciones
personales o subjetivas que motivan a los contrayentes a matrimoniarse, pero no
pueden ser contradictorios con los nes propios del matrimonio, porque pueden
desnaturalizar la unión conyugal y no querer el matrimonio en sí, sino otra cosa.
• La ordenación a la prole: el matrimonio ha sido instituido para la transmisión
de la vida a nuevos seres y la perpetuación de la especie humana. Quien se casa
desea tener hijos. El matrimonio no es sólo para procrear, pero quienes se casan
deben estar abiertos a esa posibilidad. Concluimos: primero, la generación de
la prole incluye su educación; y segundo, la prole puede faltar, pero por causas
distintas a la voluntad de los contrayentes, pese a lo cual el matrimonio será
válido.
• El bien de los cónyuges: signica que marido y mujer se sostienen
mutuamente. Se hala de la ayuda mutua entre los cónyuges, puesto que el
matrimonio constituye
constituye una comunidad integral de existencia. En él encuentran
los cónyuges,
aptitudes de modo
no sólo en el natural, el mutuo
orden físico, complemento
material de susino
y económico, capacidad
tambiény
en el orden moral y sobrenatural, lo que a su vez les capacita para el mejor
cumplimiento del n primario: “ser una sola carne”. El matrimonio es tamién
remedio de la concupiscencia, pues siendo la inclinación sexual el medio
naturalmente establecido para la perpetuación de la especie, su satisfacción
sólo es moralmente posible dentro del matrimonio como institución ordenada
a ella.
• La función del amor conyugal: aunque parezca extraño, el amor conyugal
no es indispensable para la constitución de un matrimonio. Es decir, pueden
existir matrimonios válidos y verdaderos sin que nunca haya habido amor entre
los cónyuges. El amor no tiene un papel esencial en la estructura jurídica del
matrimonio, sino que
conyugal, es decir, tienenounespapel
si bien complementario
necesario e integrador
para que nazca de la vida
un matrimonio, es
importantísimo para la buena convivencia, realización personal y felicidad de
los cónyuges.
168
5. PROPIEDADES ESENCIAL
ESENCIALES
ES DEL MATRIMONIO
Entendemos por propiedades esenciales aquellas características o cualidades del
matrimonio que, sin ser constitutivas de su esencia, dimanan directamente de ella.
Dice el canon 1056: “las propiedades esenciales del matrimonio son la unidad y la
indisoluilidad, que en el matrimonio cristiano alcanan una particular rmea por
raón del sacramento”. Se les llama propiedades porque no determinan el ser del
matrimonio,
matrimo nio, pero nos damos cuenta que el mismo concepto de matrimonio
matrimo nio reclama
estas dos características como esenciales. Si el matrimonio consiste en una unión o
conjunción de personas en el orden de la plenitud de sus vidas, esa unión exige la
unidad y la indisoluilidad para que pueda ser considerada plena y completa. Son
características que emanan de la misma esencia del matrimonio, de tal manera que
sin ellas no puede subsistir, puesto que una unión que no fuera única e inescindible
no sería una verdadera unión en profundidad y en plenitud.
Estas propiedades son esenciales en todo matrimonio verdadero, no sólo de los
matrimonios católicos, sino de todo matrimonio natural, sea religioso o civil (en
caso de no bautizados).
• La unidad: es la imposibilidad de que una persona pueda compartir
simultáneamente el vínculo matrimonial con otras y excluye cualquier clase de
poligamia. Es una exigencia del Derecho natural, ya que la monogamia es el
régimen ms acorde con los nes del matrimonio. Se descarta la poligamia en
sus dos formas: poliandria y poliginia.
• La indisolubilidad: es una característica natural del propio matrimonio, y
signica que el vínculo conyugal “vlido” no puede disolverse ni extinguirse,
salvo por la muerte de uno de los cónyuges. Esta propiedad es, en n, de la
educación
educac ión de la prole (no es lo mismo educar a los hijos en el seno de una famil
familia
ia
que hacerlo en una familia disfuncional
disfu ncional,, y de alcan
alcanar
ar los nes perfectivos de los
cónyuges, en cuanto a su estabilidad en todos los aspectos).
• Los bienes del matrimonio: dice San Agustín en De bono coniugali, 24: “Estos
son los ienes por los cuales es ueno el matrimonio: la prole, la delidad y el
sacramento”. Y también dirá en De nuptiis et concupiscentia: “En la delidad
se atiende a que fuera del vínculo conyugal no se una con otro o con otra; en
la prole, a que ésta se reciba con amor, se críe con benignidad y se eduque
religiosamente; en el sacramento, a que el matrimonio no se disuelva y a que el
repudiadoo o repudiada no se una
repudiad u na a otro ni aun por razón de la prole”
prole”..
La actual terminología doctrinal y jurisprudencial designaa el bonus prolis
como la procreación y educación de los hijos; el bonum dei designa la unidad;
el bonum sacramenti signica la Indisoluilidad (no el carcter sacramental).
sacramental).
• Matrimonio Rato y consumado: el matrimonio válido es el que reúne todos

los requisitos necesarios para la constitución del vínculo conyugal. El Código de
Derecho Canónico se reere en especial al matrimonio entre autiados para
estalecer la conocida clasicación, según haya sido consumado o no.
169
• Señala el canon 1061, §1: “El matrimonio vlido entre autiados se llama sólo
rato, si no ha sido consumado; rato y consumado, si los cónyuges han realizado
de modo humano
hu mano el acto conyugal apto de por sí para engendrar la prole, al que el
matrimonio se ordena por su propia naturaleza y mediante el cual los cónyuges
se hacen una sola carne”. El matrimonio rato y consumado es indisoluble.
Así pues, rato es equivalente a contraído o celebrado y se reserva para el ma-
trimonio entre cristianos, es decir, matrimonio sacramental. Esta clasicación
es importante debido a la posibilidad de disolución del matrimonio rato y no
consumado, que es potestad sólo de la mxima autoridad de la Iglesia.
• El principio canónico: favor matrimonii (a favor del matrimonio válido):
el relevante interés social del matrimonio, así como la determinación por el
Derecho divino de sus caracteres y nalidades esenciales, motivan “una especial
postura de protección” por parte del ordenamiento jurídico-canónico hacia esta
institución. Según el canon 1060: “El matrimonio goa del favor del Derecho,
por lo que en la duda se ha de estar por la validez del matrimonio mientras
no se pruebe lo contrario”. Esta postura no es sólo para los matrimonios
entre católicos,
matrimonios sino también
naturales válidos para el matrimonio en general, incluyendo los
no católicos.
6. OBLIGACI
OBLIGACIÓN
ÓN DEL MATRIMONIO CANÓNICO
CANÓ NICO PARA
LOS CATÓLICOS Y CONSIDERACIÓN CANÓNICA DEL
MATRIMONIO CIVIL
Los bautizados católicos o aquellos que han sido bautizados en otras confesiones
religiosas y han sido acogidos en la Iglesia católica tienen oligación de contraer
matrimonio según las prescripciones y normativa de la Iglesia. Es decir el
matrimonio entre bautizados o al menos uno de los contrayentes debe ser, según la
“forma canónica”, vistas a su validez. Por lo tanto, en los bautizados católicos, toda
otra forma de celebración fuera de la forma canónica es matrimonio inválido, no
reconocido como verdadero matrimonio, salvo excepciones contenidas en el mismo
Código.
Importancia del matrimonio civil. El matrimonio civil, es decir, el celebrado
a tenor de la legislación estatal ante el funcionario público, merece diferente
consideración según se aplique a personas obligadas o no a la celebración de su
matrimonio en forma canónica y según los casos.
A) El matrimonio civil es aceptado y reconocido por la Iglesia en los siguientes
supuestos:
1. Contraído por dos no bautizados de acuerdo con el Derecho Civil
correspondiente con tal de que se observen las normas de Derecho divino
(matrimonio legítimo).
2. Contraído por dos bautizados acatólicos, o por un no bautiz
bautizado
ado y un bautizado
acatólico. Aquí ninguno está obligado a la forma canónica.
170
3. Contraído por católico con acatólico. Con dispensa de forma católica y

permiso de celebración sólo civil.
4. Contraído por dos católicos puede equivaler
equivale r a la llamada forma extraordina
extraordinaria
ria
si es en tenor al Derecho (c. 1116).
B) Por el contrario, y salvo las excepciones señaladas, el matrimonio civil celebrado
por quienes están obligados a contraerlo canónicamente no sólo es considerado
inválido, sino que carece de apariencia de matrimonio canónico.
Téngase en cuenta el grado de necesidad con el que el Estado urge la celebración
civil.
1. Cuando el matrimonio civil es obligatorio
obligator io para todos los súbditos del Estado
Estad o
que lo impone, de tal forma que constituye el único medio para asegurar los
efectos civiles. La Iglesia urge el cumplimiento de las formalidades civiles
en orden a la obtención de los efectos civiles de la unión conyugal, pero en
la inteligencia de que no pueden, por ello, considerarse casados. Y si por
imperativo de la ley estatal las formalidades civiles hubieran de preceder al
matrimonio canónico, deben abstenerse de la convivencia conyugal.
2. Cuando el el matrimonio civil es facultativo en concurr
concurrencia
encia con
con el matrimonio
religioso (al que de por sí se le considera bastante para la obtención de los
efectos civiles),
civiles) , el sólo matrimonio
matrimoni o civil contraído por los obligados
obligad os a la forma
canónica se encuentra reproado por la Iglesia. De ahí que el matrimonio
civil, en estos casos, no constituya impedimento si alguno de los así casados
quisiera contraer matrimonio canónico con tercera persona.
7. L A CONSTITUCIÓN DEL MA
MATRIMONIO
TRIMONIO
¿Cuando nace el matrimonio? La celebración del matrimonio consiste,
fundamentalmente, en la prestación del consentimiento matrimonial, del que
deriva la aparición del vínculo conyugal. Este
Es te consentim
consentimiento
iento constituye la pieza más
esencial del sistema matrimonial canónico, hasta el punto de que el consentimiento
matrimonial constituye la causa eciente del matrimonio.
El consentimiento matrimonial. El c. 10571 057 §1, señala: “el matrimonio lo produce
el consentimiento de las partes legítimamente manifestado entre personas jurídica-
mente hábiles, consentimiento que ningún poder humano puede suplir”.
La función del consentimiento
consentimiento matrimonial:
1. Tiene valor constitutivo.
constitu tivo. Es el acto jurídico creador del matrimoni
matrimonio,
o, en cuanto
sistema de relaciones jurídicas.
2. Es absolutamente
absolu tamente necesario. No puede existir situación
situac ión matrimonial si no ha
precedido el consentimiento de las partes.
171
Arma Knecht, en Derecho matrimonial

matrimonial católico,
católico, p. 414:
“el matrimonio es un negocio jurídico de singular especie, y como tal precisa
una concreta declaración de voluntad, cuya naturaleza exige la forma de un
contrato; por eso su perfección depende del mutuo acuerdo de los contrayentes
ydel
esmatrimonio
de tal modoque,
esencial
de une indispensable el consentimiento
consentimient
lado, ningún poder o para
humano puede la
l a perfección
suplirlo, y, por
otro, desde el momento que es prestado por personas jurídicamente capaces en
la forma prescrita, el matrimonio recibe su ser sustancial, con todos sus efectos
y consecuencias”
consecuencias”..
3. No puede sustituirse.
sustituirse. La celebración está reservada a la libre voluntad de las
partes, ha de ser prestado exclusivamente por los propios contrayentes. No se
acepta el consentimiento prestado por terceros (padres, tutores, etc.).
4. El consentimiento debe reunir todos los elementos necesarios para su existenci
existencia.
a.
No se confunda entre existencia de consentimiento y existencia o validez del
matrimonio. Por eso, el consentimiento puede ser naturalmente suciente, pero
jurídicamente ineca.
ineca.
5. Tiene carácter irrevocable,
irrevocabl e, debido a la indisolubilid
indisol ubilidad
ad del matrimonio. Un
consentimiento matrimonial prestado con carácter revocable no tendría la
consideración de consentimiento matrimonial.
Contenido del consentimiento matrimonial. Sólo puede considerarse consen- consen-

timiento matrimonial aquél que verse sobre el contenido que le tiene asignado el
ordenamiento.. Dice el c. 1057 §2: “El consentimiento matrimonial es el acto de vo-
ordenamiento
luntad, por el cual varón y mujer se entregan y aceptan en alianza irrevocable para
constituir el matrimonio”. Es decir, el contenido del consentimiento es el instituto
matrimonial, y la alianza matrimonial consiste en un pacto por el que los esposos se
entregan mutuamente en orden a la constitución del matrimonio o bien en cuanto
que el matrimonio
interpersonal es el resultado
del vínculo de laconyugal.
o consorcio unión deEn
esas dospalabras,
otras personaselenobjeto
la relación
de la
entrega-aceptación son las mismas personas con sus deberes y derechos como cón-
yuges.
El legislador no señala cuales son los derechos y obligaciones esenciales del
matrimonio, pero resulta esencial determinar cuáles son los derechos y deberes
esenciales del matrimonio que en el c. 1095 § 2 se han de dar y aceptar. Los derechos
y deberes conyugales esenciales son correlativos,
correlativos, en el sentido que a cada derecho
corresponde su propio deer no menos esencial. Con Villadrich, enumeramos: el
derecho-deber a los actos conyugales; el derecho-deber de no impedir la procreación
de la prole; el derecho-deber de instaurar, conservar y ordenar la íntima comunidad
conyugal hacia sus nes objetivos; el derecho-deber de delidad; el derecho-deber de
mutua ayuda en el orden de los actos y comportamientos de por sí aptos y necesarios
para la obtención de los nes esenciales del matrimonio; el derecho deber de acoger
y cuidar a los hijos co
comunes
munes en el seno de la comunidad conyugal; y el derecho-d
derecho-deber
eber
de educar a los hijos comunes.
172
Ciertamente, no se puede exigir que los derechos y deberes conyugales sean valo-
rados en todas sus dimensiones y en relación con todas las contingencias y situacio-
nes que puedan, por hipótesis, producirse a lo largo de la vida conyugal. En cambio,
sí podrá realizarse una valoración, desde la perspectiva de la apreciación crítica de
las obligaciones que se pretende asumir, dentro de unos límites mínimos.
8. EL MA
MATRIMONIO
TRIMONIO VÁLIDO E INVÁLIDO
Debido a su constitución, el matrimonio puede ser válido o inválido, dependiendo,
como en todo acto jurídico, de la capacidad de los contrayentes, de su libertad-
voluntad y de la válida manifestación
manifestación de ese acto fundante llamado consentimient
consentimiento.
o.
Si posee todos los elementos de valide desde el origen (consentimiento) el
matrimonio es válido para siempre. Lo que nace válido es válido para siempre.
Sólo caría la posiilidad de disolución (que no es nulidad) en caso de rato no
consumado, como hemos visto antes, u otros pocos casos previstos por el Derecho
Canónico (véase p.ej. favor dei). De lo contrario, lo que nace nulo es nulo siempre,
a no ser que se convalide o sane de raíz.
Capacidad de los sujetos. La prestación del consentimiento matrimonial
presupone en el sujeto que lo realia la existencia de la capacidad suciente (c.
124). Por consiguiente, la capacidad es un presupuesto previo a la prestación del
consentimiento. Entonces la capacidad del sujeto que presta su consentimiento,
no sólo constituye un ineludible condicionamiento del acto voluntario, sino que
éste representa
representa el momento decisivo
decisivo de su actuación o realización. La capacidad del
sujeto supone que es hábil para el matrimonio en general, independientemente de
con quien contraerá matrimonio.
¿Y de qué clase de capacidad
capacid ad estamos hablando?
ha blando? Es la capacidad o aptitud psicol
psicológica
ógica
suciente estalecida por el Derecho natural, no negando la posiilidad de otorgar
un consentimiento válido a quien naturalmente está capacitado para ello, no en
modo alguno reconociendo
reconociend o esta capacidad a quien por ley natural carezca
carez ca de ella (ya
que el consentimiento no puede suplirse).
Genéricamente, la capacidad para prestar el consentimiento matrimonial exige el
uso expedito de la inteligencia y de la voluntad, ya que, “en el orden cronológico
todo acto jurídico humano comienza por un acto de inteligencia, que suele llamarse
aprehensión cognoscitiva, merced al cual el ser humano conoce el bien o la cosa que
será objeto deseado” (Giménez Fernández). Por eso decimos que la capacidad es
tanto “querer” como “comprender” lo que se quiere.
Capacidad supone también idoneidad de la persona para asumir los deberes
especícos del matrimonio. Por eso la capacidad para contraer est considerada por
la presencia de tres factores, que juntos hacen válido el matrimonio y si falta alguno
de ellos el consentimiento mismo es inválido:
a) suciente
sucien te uso de raón.
b) discreción
discreci ón de juicio o madurez proporcionada al matrimo
matrimonio.
nio.
c) aptitud para asumir los deberes esenciales del matrimonio
matrimonio..
173
a) Uso de razón. Este factor es imprescindible para que el consentimiento sea un

acto humano y voluntario. Es aquella capacidad intelectiva y de la voluntariedad
que suele adquirirse y atribuirse comúnmente a la edad de siete años. Por eso,
una vez adquirido el uso de razón se entiende que la persona es dueña de sí y de
sus actos (c.99).
Ya que el matrimonio es una decisión que obliga para actos futuros, la doctrina
canónicaa impuso el criteri
canónic criterioo de que el uso de razón común o genérico
genérico mínim
mínimamente
amente
necesario para un negocio jurídico NO es suciente para apreciar la capacidad
de consentir en el matrimonio, sino que se requiere una capacidad especíca o
aptitud psicológica necesaria para poder formarse un juicio sobre la naturaleza
del matrimonio
matrimonio..
Así, pues, se dice
d ice que para contraer matrimonio “se requiere mayor libertad y
deliberación
delibe ración que en los demás contratos, por ser el matr
matrimonio
imonio un pacto oneroso
del que suele depender la suerte de toda la vida por completo” (sentencia rotal
Anné del 15 febrero 1966). Básicamente consiste
consiste en saber qué es el matrimonio,
cómo se vive en él y para qué sirve.
b) Discreción de juicio. Es la capacidad de consentir en el matrimonio. Es la
suciente madure o discreción de juicio proporcionada a la naturalea del
matrimonio. Poseer discreción de juicio supone tener un núcleo cognoscitivo
referente al matrimonio o al menos la aptitud para adquirir esos conocimientos
concretos. Se trata de conocer
conocer y comprender a fondo lo que signica “un
consorcio permanente entre un varón y una mujer, ordenado a la procreación
de la prole mediante una cierta participación sexual” (c. 1096 §1). No se trata
sólo de acumular conocimientos concretos sobre el matrimonio, sino que es la
capacidad de reexionar, de llegar a un equilirio entre los componentes de un
todo, facultad que puede existir en personas rudas, desprovistas de cultura.
La discreción
discreció n de juicio supone la facultad
facult ad crític
críticaa como aptitud para extraer
conclusiones a partir de unos conocimientos y reexionarlos y aplicarlos al
propio proyecto de vida (matrimonial). Psicológicamente, la discreción de juicio
proporcionada a la naturaleza del matrimonio se adquiere hacia la pubertad, por
lo que no se presume antes de esta etapa.
Así, pues, la asignac
asignación
ión de una edad apta para el matrimonio por encima de
la pubertad (c.1083) revela la intención del legislador de exigir un grado de
discreción
discreci ón inclus
inclusoo superior
superio r al de la pubertad por entender que la discrec
discreción
ión
que se tiene en la pubertad es aún débil. Básicamente implica saber que el
matrimonio es una realidad humana, un proyecto a realizarse con metas, logros,
dicultades, alegrías y tristeas, y aceptar esta realidad.
c) Aptitud para asumir
asumir las obligaciones matrimoniales esenciales. No sólo
se trata de saber lo que es el matrimonio sino de ser capaz de hacer un buen
matrimonio, independientemente de que lo logre o no. Por esta habilidad o
aptitud la persona puede comprometerse a aceptar y cumplir con los deberes
esenciales matrimoniales.
174
Debe notarse la diferencia entre capacidad

capacid ad para “emitir” el consentimiento y
capacidad para “cumplir” las
las obligaciones esenciales del matrimonio.
Quien asume un deber debe poder cumplirlo,
cumpli rlo, porque nadie está obligad
obligadoo a lo
que no puede cumplir. Básicamente consiste en sentirse con la capacidad de ser
un buen esposo y un buen padre.
Libertad-voluntad de los sujetos. El consentimiento matrimonial es un acto libre

Libertad-voluntad
y voluntario.
voluntario. Es la unión de dos voluntades que coinciden en el establecimien
establecimiento
to de
la vida conyugal. En esta característica se considera el matrimonio en concreto, en
aquél momento y con persona determinada. Téngase en cuenta que si no existe la
capacidad en las partes no existirá propiamente la libertad-voluntad para casarse.
Este paso supone que el sujeto goa de uso de raón y de juicio suciente y es
reexivo respecto al acto que va a realiar y analia lo conveniente o inconveniente
del futuro matrimonio. Con todo esto el sujeto decide libremente “si quiere o no
quiere el matrimonio” sabiendo que es una realidad futura, con lo incierto que
eso supone. Decide si acepta o no acepta una vida matrimoniada con el partner
elegido. La libertad supone el seguir lo que desea o dejar lo que no desea, por eso
carecería de libertad interna, pues encontrándose en estado de actual perturbación
se ve impedido de actuar en un sentido determinado. En este caso no sería un acto
humano o voluntario.
La libertad y voluntad para casarse supone la determinación resuelta y decidida de
contraer, con deseo de hacer surgir el vínculo matrimonial
mat rimonial con llos
os deberes y derechos
que este contiene. No debe ser sólo un acto de complacencia o simple propósito,
sino una rotunda armación de la voluntad.
El contenido especíco del matrimonio. El consentimiento válido debe tener
como objeto la aceptación del matrimonio tal como lo entiende el ordenamiento.
Se ha de tener un conocimiento elemental de lo que es el matrimonio. Por eso no es
necesario un consentimiento explícito sobre cada uno de los elementos esenciales
del matrimonio,
mat rimonio, basta
bas ta un consentimiento explícito que no ex
excluya,
cluya, por acto positivo
de su voluntad, alguno de los elementos esenciales del matrimonio. En ese sentido,
basta que las partes deseen contraer matrimonio “como Dios manda”.
El consentimiento es un acuerdo de voluntades que normalmente es manifestado
públicamente y tiene carácter bilateral, mutuo y recíproco. Es el acto por el que las
partes se dan y aceptan mutuamente en orden al matrimonio (c. 1057 §2).
Este acuerdo de voluntades se da en un mismo acto. Cada uno se entrega al otro
y acepta al otro mientras maniesta el consentimiento
consentimiento en actos simultneos. El
consentimiento se da entre personas bien determinadas, por lo que la identidad de
los contrayentes es decisiva para la existencia del matrimonio.
El consentimiento debe ser legítimamente manifestado (c.1057§1). Para que sea
jurídicamente relevante ha de ser manifestado exteriormente con los requisitos
señalados en el ordenamiento. El matrimonio es un bien de la sociedad, y desde
175
el punto de vista jurídico se exige la exteriorización o manifestación pública de la

voluntad de contraer
contraer.. Existen pues unos requisitos exigidos para que la manifestación
del consentimiento pueda producir sus efectos: la forma jurídica de celebración y
la manifestación, exteriorización o publicidad del consentimiento emitido por las
partes.
La manifestación
manifes tación externa del consentimiento
consentim iento debe responder a la voluntad sincera de
contraer matrimonio con la otra parte. La voluntad interna y la declaración externa
de la misma tienen que coincidir, no basta ni la voluntad por sí sola ni tampoco las
acciones exteriores que no pueden ser tenidas por manifestación de voluntad.
Otros requisitos: a) La presencia de los contrayentes en el mismo lugar, ya sea en
persona o por medio de procurador (c.1104§1). No existe consentimiento prestado
por carta o mensajero, o en nuestro tiempo por Internet. ) Utiliar una expresión
adecuada e inequívoca, sea verbal o por signos equivalentes (que pueden ser:
inclinación de caea, estrecharse las manos, colocarse el anillo, rmar el pliego
matrimonial). El simple silencio no es asentimiento o aceptación o acto de
consentimiento.
Manifestación por procurador o intérprete. Existe la posibilidad de que

las partes contraigan matrimonio por medio de representante (c.1204 §1). Los
requisitos son: Que exista mandato especial para contraer matrimonio con una
persona determinada, y que el procurador o representante haya sido designado
por el mandante y desempeñe personalmente esa función. El mandato debe ser
rmado por el mandante y por el Prroco o el Ordinario del lugar donde se da el
mandato, o por un sacerdote delegado por uno de ellos, o al menos por dos testigos,
o por documento auténtico según el Derecho Civil. El procurador no puede delegar
ni hacerse sustituir por otra persona, ni siquiera porque el mandante lo hubiera
expresamente autorizado para ello. Además, declara el Código que “si el mandante,
antes de que el procurador haya contraído en su nombre, revoca el mandato o cae
en demencia,
lo ignoren” el matrimonio
(c.1105 §4). es inválido, aunque el procurador o el otro contrayente
Cuando hay diferencias en el idioma, el intérprete es un colaborador accidental en
la expresión del consentimiento. Sirve de intermediario entre las partes o entre las
partes y el sacerdote asistente (c. 1106).
El legislador prohíbe que se celebre matrimonio por procurador sin la licencia del
Ordinario (c.1071,7°). Asimismo, respecto al intérprete, señala: “el prroco no dee
asistir si no le consta la delidad de éste” (c. 1106).
9. ¿QUIÉNES NO PUEDEN CASARSE CANÓNICAMENTE?

Todos tienen derecho a elegir el matrimonio como estado de vida, pero hay algunos
que incluso queriendo el matrimonio no son aptos para esta realidad. No todos
pueden casarse, puesto que no todos han adquirido o poseen la preparación o
madure, física o psíquica, suciente para cumplir con lo que es un matrimonio.
176
Impedimentos de Derecho divino y de Derecho humano. El Código vigente

declara que pueden contraer matrimonio todos aquellos a quienes el Derecho no
se lo prohíbe (c.1058). El Derecho natural concede a toda persona la facultad de
contraer matrimonio, es decir, nadie puede privar con carácter absoluto de esta
facultad.
facult ad. Cualq
Cualquier
uier restricción o limitación tiene carácter excepcional y debe constar
expresamente y ha de interpretarse en sentido estricto.
Un impedimento es una circunstancia externa que, por Derecho divino o humano,
hace a una persona incapaz para contraer válidamente matrimonio (c.1073). Los
impedimentos de Derecho humano no son una limitación del “Derecho natural
a matrimoniarse”, sino sólo una reglamentación necesaria de su ejercicio, de los
intereses de los mismos esposos, en la felicidad conyugal, y en la tutela del bien
común. Los impedimentos pueden ser públicos u ocultos, según puedan o no ser
probados en el fuero externo.
Pueden ser: a) impedimentos de Derecho divino, si el autor es Dios, estos no son
dispensables, y b) impedimentos de Derecho humano, si el autor es la autoridad
humana eclesiástica o civil, dispensables por la
l a autoridad eclesiástica competente.
Sólo la prohíbe
divino supremaoautoridad
dirime elde la Iglesia declara
matrimonio, y sólo auténticamente cuando
ella establece otros el Derecho
impedimentos
para los bautizados. La costumbre no introduce impedimentos distintos a los ya
establecidos.
Existen impedimentos que sólo puede dispensar la Suprema autoridad de la Iglesia:
Impedimento
Impedime nto de Orden o voto (sacerdotes o religiosos con voto perpetu
perpetuoo de castid
castidad
ad
en Instituto de Vida Consagrada de Derecho ponticio) e Impedimento de crimen
o conyugicidio. Nunca se da dispensa para el impedimento de consanguinidad en
línea recta o en segundo grado de línea colateral (c.1078, 3).
El Oispo diocesano puede dispensar de la oligación de la forma canónica, de
todos los impedimentos de Derecho eclesistico, menos el impedimento de Orden
(sacerdotes).
Lista de Impedimentos:
a) Impedimento de edad. No pueden contraer matrimonio el varón antes de los
16 años cumplidos ni la mujer antes de los 14 cumplidos. En el Perú no se puede
contraer matrimonio sin dispensa de la autoridad competente antes de los 18
años cumplidos.
b) Impotencia. La impotencia
impote ncia para copular, antecedente y perpetua, ssea
ea de parte del
varón o la mujer,
mujer, absoluta o relativa, hace nulo el matrimonio.
matrimonio. Este impedimento
no se dispensa nunca. La esterilidad no prohíbe ni invalida el matrimonio.
c) Vínculo anterior. Atenta matrimonio inválidamente
inválidamente quien está ligado por un
vínculo de un matrimonio precedente,
precedente, incluso si este primer matrimonio no
fue consumado. No es lícito contraer nuevo matrimonio porque parezca nulo o
tenga posibilidad de disolverse el matrimonio anterior. Cesa con la declaración
de nulidad o disolución del matrimonio anterior.
177
d) Disparidad de culto. Es inválido el matrimonio entre dos personas, una

autiada en la Iglesia católica o acogida en ella, y otra no autiada. El c. 1125 y
1126 ponen requisitos para esta dispensa.
e) Orden Sagrado. Atentan matrimonio inválidamente los ordenados
ordenados sacerdotes
(c.1087). Puede dispensarse.
f ) Voto de castidad. Atentan matrimonio inválidamente
inválidamente quienes han hecho vot
votoo
público perpetuo de castidad (c. 1088). Puede dispensarse.
g) Rapto. No es posible celebrar matrimonio válido si el varón ha raptado a la
mujer, o al menos la ha retenido con el objetivo de contraer matrimonio
matrimon io con ella,
hasta que la mujer puesta en lugar seguro y separada del raptor elija libremente
el matrimonio (c.1089). Cesa por voluntad del raptor.
h) Crimen. Quien, para celebrar matrimonio con una determinada persona,
asesina al cónyuge propio o del otro, atenta matrimonio inválidamente. Aunque
en la práctica es muy poco frecuente, en teoría puede dispensarse.
i) entre
Parentesco natural.
ascendentes En línea recta
y descendentes, de legítimos
sean consanguinidad es nulo
o naturales. Enellínea
matrimonio
colateral
el matrimonio es nulo hasta el cuarto grado inclusive. No puede dispensarse.
j) Anidad. La anidad en la línea recta hace nulo el matrimonio, en cualquier
caso (c.1092).
(c.1092 ). La relación de anidad “se da entre el varón y los consanguíneos
consanguíne os
de la mujer, e igualmente entre la mujer y los consanguíneos del varón” (c.109
§1). Es dispensable incluso en los grados más próximos.
k) Pública Honestidad. Es inválido el matrimonio de una parte que contrae
matrimonio con uno de los consanguíneos de la persona con quien estuvo unido
en concubinato o matrimonio inválido. Es dispensable.
l) Parentesco legal. No pueden contraer matrimonio válido quienes tienen
relación parental proveniente de la adopción en línea recta o en 2do grado de
línea colateral.
Nota. Ya no existe impedimento de parentesco espiritual.
10. OTRAS PROHIBICIONES Y LICENCIAS

El matrimonio religioso de un católico con un bautizado no católico. Señala
el c. 1124: “Está prohibido, sin licencia expresa de la autoridad competente, el
matrimonio entre dos personas bautizadas, una de las cuales haya sido bautizada
en la Iglesia católica o reciida en ella después del autismo… y otra adscrita a
una Iglesia o comunidad eclesial que no se halle en plena comunión con la Iglesia
católica”.
El principal fundamento de esta prohibición es el peligro que la convivencia, en
estas condiciones, puede reportar para la conservación de la fe de los esposos y la
formación religiosa de los hijos.
178
Puede celebrarse el matrimonio, llamado mixto, sólo con la licencia expresa de la

autoridad competente. Existen cauciones a tener en cuenta antes de conceder la
licencia (c.1125).
El c. 1071, señala que sin previa licencia de la autoridad competente no se celebre:
a) El matrimonio de vagos.
b) El matrimonio
matri monio que no puede ser reconocido o celebrado según la ley civil.
c) El matrimonio
matri monio de quien está sujeto a obligac
obligaciones
iones naturales
naturale s nacidas de una
unión precedente, hacia la otra parte o hacia los hijos nacidos de esa unión.
d) El matrimonio
matrimo nio de quien está incurso
incurs o en censura.
e) El matrimonio de un menor de edad, si los padres lo ignoran o se oponen
razonablemente.
f ) El matrimonio
matrimo nio por procurador.
Tambiéno de
secreto se conciencia
precisa licencia de la autoridad
(c. 1130-1133) correspondiente
o el matrimonio para el
bajo condición (c. matrimonio
1102 §3).
11. ¿QUIÉNES SON INCAPACES DE MATRIMONIO?

El legislador ha elaborado unos tipos de incapacidad eminentemente jurídicos
referidos a la falta de proyección de futuro, preparación, madurez y salud mental.
El legislador trata de detectar el efecto que una determinada carencia, dolencia
o desequilibrio mental pueda producir en la génesis del acto voluntario de la
aceptación del matrimonio. El legislador evita hablar de enfermedades mentales.
Para que una determinada anomalía psíquica, desorden de personalidad o pertur-
bación mental actúe como causa de incapacidad e invalide el matrimonio se precisa:
a) que sea anterior al matrimonio, ) que sea sucientemente grave para alterar las
facultades mentales o volitivas, o que prive de la posibilidad de comprometerse a
futuro en el pacto conyugal, c) que afecte a la materia matrimonial. Estas carencias
o anomalías se detectan normalmente pos matrimonio, y comprobada su existencia
real anterior al matrimonio se hace posible la declaración de nulidad por incapaci-
dad anterior al acto de contraer.
Son incapaces de contraer matrimonio:
a) Quienes carecen de suciente uso de razón, ya que quien carece de uso de
razón se considera que no es dueño de sí mismo y se le equipara a los infantes
(c.99). El término “suciente” uso de raón permite distinguir entre la carencia
de uso de razón total o parcial. De la carencia total del uso de razón se consigna
la incapacidad, y de la carencia parcial tendrá que analizarse si es carencia del
la incapacidad,
necesario, y deo la
mínimo carenciauso
suciente parcial tendráCuando
de raón. que analizarse
se hala sideessuciente
carencia uso
del
de razón no nos referimos al que se adquiere a la edad de siete años, sino que
se ha de poseer una capacidad mayor y el conocimiento del contenido de la
179
realidad matrimonial. La jurisprudencia ha dicho que cuando no coincidan las

edades cronológica y psicológica por un anormal desarrollo de la personalidad
se debe exigir un desarrollo mental propio de la edad psicológica que representa
la pubertad. De aquí que toda enfermedad mental que prive del uso de razón o
lo perturbe gravemente es causa de incapacidad. Las oligofrenias caracterizadas
por el estancamiento o retraso mental, la idiotez, la imbecilidad, mantienen al
sujeto en niveles psíquicos y mentales inferiores al de los siete años.
b) Quienes tienen grave defecto de discreción de juicio acerca de los
derechos y deberes esenciales del matrimonio. Aquí se da por supuesto
que est en posesión del uso de raón necesario y suciente. Así, pues, sin estar
dañadas las facultades
facul tades mentales, la
l a persona padece un desequilibrio o anomalía
psíquica que le priva de aquella capacidad. Aquí el legislador deja a la libre
interpretación jurisprudencial la posibilidad de admitir diversas anomalías,
desórdenes, alteraciones o defectos psíquicos. Téngase en cuenta que cualquiera
que sea la causa psíquica que lo produzca, el resultado ha de ser el defecto grave
de discreción. La gravedad se predica no de la causa psíquica, sino del producto
que
en laessuciencia
el defectoode discreción.
disfunción El defecto
de las diversasde discreción
facu
facultades de juicio que
ltades o potencias puede radicar
conuyen
en la recta conformación de aquella discreción: bien sean la facultad intelectiva
de raciocinio y de recta concatenación de unos juicios con otros (facultad
cognoscitiva y crítica); bien sea la facultad volitiva expedita que hace posible la
autodeterminación de la voluntad y la formación del acto de querer con plena
deliberación, o lo que es equivalente, hace posible el acto de libre elección;
bien sea la necesaria armonía entre los diversos elementos que conforman la
personalidad y en virtud de la cual dichos elementos conuyen en un mismo
n.
El contenido del grave defecto de discreción
discreci ón de juicio versa sobre los derechos
derecho s
y deberes esenciales del matrimonio, que hemos señalado antes. La falta de
discreción puedearecaer
señalan en torno sobre
los ienes dellos Derechos prole,
matrimonio: y deberes matrimoniales
delidad que se
e indisoluilidad.
Un desequilibrio psíquico que impidiera al sujeto captar y raciocinar en cuanto
a las relaciones jurídicas dimanantes de aquellos bienes le incapacitarían para el
matrimonio. Tal sería la imposibilidad de juzgar y coordinar sobre el Derecho de
los actos propios de la vida conyugal.
c) Quienes no puedan asumir las obligaciones matrimoniales. En este caso
se presupone que el sujeto goa de suciente uso de raón y de la discreción de
juicio proporcionada
proporcionada y,
y, en cambio, no puede asumir las cargas del matrimonio.
En este caso el sujeto está capacitado para emitir un acto voluntario, pero no
es idóneo para hacerse cargo de los deberes matrimoniales responsablemente
por estar aquejado de una afección psíquica que le impide su cumplimiento.
Recordemos el principio: nadie está obligado a lo imposible .
En este lugar se sitúan los sujetos afectados
afectad os por determinadas
determin adas desviac
desviaciones
iones
sexuales (homosexualidad, ninfomanía, satiriasis, etc.), porque si una persona
180
padece una alteración morbosa del apetito sexual insaciable y no puede resis-
tirlo, se le considera entonces desposeída de capacidad matrimonial, pues no se
promete aquello que no se está en condiciones de disponer.
Esta causal supone la existencia
existenc ia de una anomalía de naturale
naturaleza
za psíquic
psíquicaa a la que
se atribuyede
existencia la tal
incapacidad
desorden para asumir, La
psicológico. pordoctrina
eso deberá constar
señala procesalmente
el carácter la
patológico
de estas situaciones, puesto que la propia incapacidad de asumir las obligaciones
matrimoniales supone de por sí un desorden o anomalía de la personalidad. No
se debe exigir a esta incapacidad más que la estabilidad o habitualidad propia de
toda incapacidad y, por ende, que persista la incapacidad aunque desaparezca la
causa.
Falta de libertad interna: la libertad es requisito indispensable para la
validez del consentimiento,
consentimiento, razón por la que no se producirá válidamente este
consentimiento cuando la persona que lo presta se encuentra en estado de
trastorno mental transitorio que le impide en aquel momento la advertencia de
la mente al acto que realiza y la consciente aceptación del matrimonio.
Como estados anómalo
anómaloss que sitúan al individuo
individu o en una fase de inconscienc
inconsciencia ia que
le hace irresponsable de sus actos, pueden mencionarse la embriaguez perfecta,
el sueño hipnótico
hipnótico,, el sonambulismo, la excitación y depresión subsiguientes a la
ingestión de estupefacientes (morna, cocaína, etc.), las convulsiones epilépticas
o los accesos histéricos. Para la nulidad del matrimonio, es preciso que el sujeto
haya sido privado en grado suciente de sus facultades
faculta des volitivas o intelectivas,
intelectiva s, de
tal forma que pueda decirse que se encuentra desposeído de su libertad interna
por cuanto carece de la disposición de sus actos para determinarse libremente.
12. VICIOS EN EL ORIGEN DEL MATRIMONIO

En la prestación del consentimiento pueden presentarse diversas circunstancias
que harían que éste sea inválido, entre ellas:
a) Ignorancia de la sustancia del matrimonio.
matrimonio. Puede presentarse la ignorancia
de la sustancia del matrimonio no ya por motivos patológicos, sino por otras
casusas ambientales, de educación, de aislamiento o incluso de incorrecta for-
mación religiosa. Señala el c. 1096§1: “Para que pueda haer consentimiento
matrimonial, es necesario que los contrayentes no ignoren al menos que el ma-
trimonio es un consorcio permanente entre un varón y una mujer ordenado a la
procreación de la prole mediante cierta cooperación sexual”. Por eso, para emitir
un consentimiento matrimonial válido será necesario poseer un conocimiento
básico de la naturaleza del matrimonio, por lo que la ignorancia o desconoci-
miento de aquellos elementos denidores de la identidad del instituto matri-
matri-
monial originar la nulidad del matrimonio por falta de referencia especíca al
contenido del consentimiento matrimonial.
b) Error. Consiste en el juicio falso o en la falsa estimación de un objeto. El error
radicado en el entendimiento sólo puede dar lugar a un vicio de la voluntad en
181
la medida en que se inserte en el acto voluntario, y esto sucede cuando el error

se proyecta sobre el objeto esencial del acto de voluntad. El c. 126, señala: “es
nulo el matrimonio cuando uno de los contrayentes se encuentra en un error
sobre la identidad del negocio jurídico matrimonial o sobre la identidad de la
otra parte contrayente (error sustancial), y no será nulo si el error es sólo sobre
una cualidad, accidente o alguno de los aspectos tanto de la otra parte como del
negocio pactado (error accidental)”.
c) Vicio de dolo. El c. 1098 señala: “Quien contrae matrimonio engañado por
dolo provocado para obtener su consentimiento, acerca de una cualidad del otro
contrayente, que por su naturaleza puede perturbar gravemente el consorcio de
vida conyugal,
conyugal, contrae
contrae inválidamente”
inválidamente”..
Para que el dolo invalide el matrimonio debe ser:
Antecedente, por lo que la persona es impelida a contraer debido al engaño
que padece acerca de una cualidad, que de ser conocida le hubiera apartado del
propósito matrimonial.
Grave. La cualidad o situación sobre la que se produce el engaño puede, por su

naturaleza, perturbar el consorcio co
conyugal.
nyugal.
Extrínseco. Suscitado por las manipulaciones ien del otro cónyuge, ien de
una persona interesada en la celebración del matrimonio.
Injusto. Quien lo practica
practi ca lesiona el derecho
derech o de la parte decepciona
decepcionada
da a conocer
conocer y
conculcaa el deber de quien lo ejerce a revelar una cualidad de tal importanc
conculc im portancia
ia que
por su naturaleza puede perturbar gravemente el consorcio de la vida conyugal.
Directo. El engaño debe buscar expresamente conseguir la celebración del
Directo.
matrimonio.
d) Vicio de temor. Es inválido el matrimonio celebrado por violencia o temor
grave, inclusopara
matrimonio si no es intencional,
librarse por el que
de esa situación. Laelcausa
sujetodeestá obligado puede
la coacción a elegirser
el
fuera física o moral, o miedo terroríco que llegue a perturar sus facultades
mentales y a privarle de la suciente delieración. El c. 125 §1 señala: “se tiene
como no realizado el acto que una persona ejecuta por una violencia exterior a
la que de ningún modo se puede resistir”, y en lo matrimonial, dice el c. 1103: “es
inválido el matrimonio contraído por violencia”.
e) Vicio de simulación: Simulación es el acto de voluntad por el cual, pese a la
aparente manifestación correcta del consentimiento matrimonial, se excluye o
bien el matrimonio en sí, o aquellos elementos sin los que, por ser esenciales, no
puede subsistir
subsis tir.. Esta forma
form a de proceder constituye en sí misma una contradicción,
ya que no se debe excluir lo que externamente se está aceptando
aceptando.. El c. 1101 §1, n
nos
os
dice: el consentimiento
consenti
las palabras miento
o signos interno de
empleados al lacelebrar
voluntadel se presume
presum e quePor
matrimonio”. estáeso
conforme con
podríamos
decir que todo matrimonio es válido a no ser que se pruebe lo contrario, situación
a la que jurisprudencia llama favor matrimonio.
182
Pero existe la posiilidad

posiili dad de excluir internamente
intername nte aquello
aquell o que se maniesta
maniest a
externamente, es decir, simular un aparente consentimiento completo, que si es
incompleto es siempre inválido. Dice el c. 1101 §2: “Pero si uno de los contrayentes,
contrayentes,
o ambos, excluye con un acto positivo de la voluntad el matrimonio mismo
o un elemento esencial del matrimonio, o una propiedad esencial, contrae
inválidamente”.
Pueden darse dos tipos de simulación:
simula ción:
Simulación total, cuando uno o ambos contrayentes excluyen el matrimonio
mismo, de forma que predomina la intención de no contraer. Aquí se excluye el
matrimonio mismo. El contrayente, a sabiendas y deliberadamente, pretende
realizar una apariencia de matrimonio mientras internamente lo excluye.
Simulación parcial es una voluntad matrimonial deformada. El simulador
admite un matrimonio destituido de alguno de los elementos esenciales del
matrimonio. En la simulación parcial, si bien los cónyuges tienen la intención
de contraer, predomina en ellos la intención de excluir alguno de los elementos
esenciales del matrimonio,
matrimonio, rechazando alguna de las obligacione
obligacioness inherentes
inherentes..
El simulador contrae con la intención de no asumir alguna o algunas de las
obligaciones inherentes al matrimonio.
matrimonio.
El matrimonio es nulo cuando existe intención de no asumir las obligaciones

provenientes del matrimonio referidas a la prole y a la delidad. No se trata sólo de
no cumplir, sino de no querer asumir (aceptar) desde el inicio esas obligaciones.
a) La exclusión de la prole. El matrimonio se invalida por la exclusión de algún
elemento esencial del mismo (c. 1101§2). El matrimonio se ordena por su propi
propiaa
naturaleza al acto conyugal apto de por sí para la procreación (y por ende la edu-
cación) de los hijos. Su exclusión -sea de los actos conyugales o de la generación
de la prole- atenta gravemente al matrimonio en sí mismo.
Nótese que esta exclusión puede ser: a) exclusión del acto conyugal propio para
concebir, o b) exclusión o temor a la prole.
b) La exclusión de la delidad. Como ya hemos señalado antes, la unidad es una
propiedad esencial del matrimonio (c. 1056) por la que el vínculo matrimonial no
puede compartirse con diversas personas. Surge la exclusividad, a perpetuidad,
de los derechos interconyugales y el deer de delidad al consorte.
Se presenta exclusión de la delida
delidadd si una o amas partes se reservan
reserva n el derecho
de contraer con otra persona, en simultáneo, aun subsistiendo la primera
unión.
Tamién est en esta causal el rechao positivo a la delid
delidad
ad al partner
partner,, es
decir, reservarse el tener relaciones carnales con otra persona (heterosexuales u
homosexuales).
183
c) La exclusión de la Indisolubilidad: El matrimonio consumado entre cristianos

es indisoluble. Por eso quien contrae matrimonio excluyendo la indisolubilidad
contrae inválidamente, ya que rechazando con carácter prevalente una de las
propiedades esenciales dirige su voluntad a un negocio distinto del matrimonio
(c. 1101 §2).
13. FRACASO MATRIMONIAL Y L A INDISOLUBILIDAD

Aún en la duda, todo matrimonio es considerado válido hasta que se declare
judicialmente inválido.
inválido. Como hemos señalado, una de las características del
matrimonio verdadero es la indisolubilidad, es decir, la permanencia del vínculo
como elemento de seguridad, de estabilidad, de compromiso permanente, y como
derecho-deber de los cónyuges en la fundación de una institución importante como
lo es el matrimonio, bien de la sociedad. Por eso se considera una injusticia, frente a
los hijos y frente al partner , el abandono de dicha institución.
Sin emargo, al mismo tiempo es necesario reconocer que un matrimonio puede
fracasar por diversos motivos. En esos casos, y pudiendo ser -la convivencia- un
peligro tanto físico como moral para los integrantes de esa familia, se puede permitir
permi tir
la separación canónica.
La separación canónica. El divorcio es un atentado contra la indisolubilidad y la
estabilidad
estabil idad del mat
matrimonio
rimonio y,
y, por lo tanto, no existe entre bautiza
bautizados.
dos. El mat
matrimonio
rimonio
exige la implantación de la comunidad conyugal y este es un derecho-deber que los
esposos deberán cumplir,
cum plir, a no ser que por causas legítimas
legítima s se autorice la suspensión
de la comunidad de techo, lecho y mesa, es decir, la separación conyugal. Así
permanecerá el vínculo matrimonial, aunque no se cumpla la cohabitación.
Conviene hacer una distinción para evitar equívocos entre tres nociones
esencialmente distintas: a) nulidad de matrimonio; b) disolución del matrimonio;
c) separación conyugal.
a) La nulidad del matrimonio indica que el vínculo conyug
conyugal
al no ha surgido, no
existe. Y, por lo tanto, no han surgido los derechos y deberes propiamente
conyugales.
b) En el supuesto de la disolución
disolu ción del matrimonio hay un vínculo
víncul o conyugal, vínculo
que, sin embargo, queda disuelto -hay una ruptura del vínculo- o bien por la
muerte de uno de los cónyuges, o bien en alguno de los supuestos excepcionales
que contempla el ordenamiento canónico.
c) La separación conyugal
conyugal también supone que existe el vínculo con
conyugal,
yugal, aunque
se produce una suspensión de los derechos y deberes conyugales sin ruptura del
vínculo, es decir,
decir, permaneciendo el vínculo conyugal.
En cuanto a las causas justas de separación, hay que decir que en el matrimonio,
además de los derechos y deberes conyugales en sentido estricto, se deben tener
184
en cuenta los principios informadores de la vida matrimonial, o sea, las directrices

generales del comportamiento de los cónyuges.
Estos principios son cinco: 1.- los cónyuges deen guardarse delidad; 2.- dee
tenderse al mutuo perfeccionamiento material o corporal; 3.- debe tenderse al
mutuo perfeccionamiento espiritual; 4.- los cónyuges deben vivir juntos; y 5.- debe
tenderse al bien material y espiritual de los hijos habidos.
Son causas de separación aquellas conductas que lesionan gravemente alguno de
esos principios. Por consiguiente, las causas de separación pueden resumirse en
estos cuatro capítulos: adulterio; grave detrimento corporal del cónyuge o de los
hijos; grave detrimento espiritual, abandono malicioso del cónyuge o de los hijos y
en cuanto a la duración de la separación, esta puede ser perpetua o temporal.
La única causa que puede dar lugar a una separación perpetua es el adulterio
(cfr. canon 1152). Las demás causas que el Código de Derecho Canónico enuncia
genéricamente pueden dar lugar sólo a una separación temporal, es decir, la que
permanece mientras subsiste la causa (cfr. canon 1153).
La separación conyugal
conyugal canónica, que puede ser perpetua o temporal, nada tiene
que ver con el divorcio ni con la disolución del matrimonio y, aunque no exista
la convivencia, permanece el vínculo matrimonial en virtud del principio de la
indisolubilidad.
Situación canónica a los divorciados vueltos a casar. Esta es una realidad muy
común en nuestra sociedad actual. Ya que el matrimonio válido es indisoluble,
quienes han celebrado un subsiguiente matrimonio, aunque sea sólo civil –o viven
con otra persona que no es su cónyuge–, no tienen los derechos y deberes de un
matrimonio verdadero. Es decir, la segunda unión es nula, a no ser que se conozca
judicialmente en un Tribunal
Tribunal eclesiástico acerca
acerca de la validez o nulidad del primer
matrimonio.
Quienes están en esta situación, llamada irregular, en vistas a que viven
conyugalmente con quien no es su verdadero esposo(a), no pueden: a) participar de
la sagrada comunión, ni de ningún otro sacramento,
sacra mento, a no ser en peligro de muerte y,
y,
b) hacer de padrinos de ningún sacramento.
Ellos no estn fuera de la Iglesia, sólo que han incurrido en una situación irregular,
por eso deberán buscar la gracia de Dios y la perfección de sus vidas, no en los
sacramentoss que son los medios ordinarios de salvación, sino mediante otros medios
sacramento
de santicación (la oración, la caridad, la penitencia, etc.).
Como primer paso deberán buscar, si en consciencia lo creen así, la revisión sobre
la validez del primer matrimonio. De no ser un caso de matrimonio nulo, deberán
seguir viviendo su
de santicación, vidaque
hasta de puedan
buenos vivir
católicos
comomediante loshermanos
verdaderos llamados yotros
ya nomedios
como
cónyuges. De ser esto posible, nada
na da les impide
impi de acercarse a la comunión y a los demás
sacramentos.
185
PROCESO CANÓNICO DE NULIDAD MATRIMONIAL. La nulidad de un

matrimonio es declarada exclusivamente por los Tribunales Eclesiásticos, siempre a
instancia de una de las partes y no por otras personas.
Estos Triunales son Colegiados, es decir, estn compuestos por tres Jueces
eclesisticos. Participan, adems, un Defensor del Vínculo, que como su nomre lo
señala deende la valide del vínculo matrimonial, y un Notario eclesistico. Para
solicitar la nulidad del matrimonio hay que alegar causales previstas en el Código de
Derecho Canónico (y que hemos visto anteriormente).
Un matrimonio celebrado canónicamente se presume válido, es decir, que los
contrayentes quedaron verdaderamente casados y unidos de por vida por el vínculo
matrimonial. Pero si en la prestación del consentimiento se dan causales que
puedan viciar dicho consentimiento, entonces ese matrimonio nunca nació, y por
lo tanto es nulo y, por esto mismo, los contrayentes no han quedado vinculados
matrimonialmente.
El proceso canónico de nulidad matrimonial busca la verdad de ese consentimiento.
Si nació
nunca vlido,
nació permanecer
y sólo vlido y nadie
existe en apariencia, es de lo podrdeclararlo
justicia anular. Pero
nulo.siEsto
ese hay
vínculo
que
demostrarlo, pues en la Iglesia todo matrimonio se presume vlido mientras no se
demuestre lo contrario.
La declaración de nulidad de un matrimonio canónico es dada por sentencia de un
Triunal Eclesistico de primera instancia y después conrmada por otra sentencia
en segunda instancia, luego de un proceso minucioso y delicado, detallado en las
normas canónicas y en la Instrucción Dignitas connubii, sobre los procesos de
nulidad matrimonial. Es decir, se requieren dos decisiones conformes para que
se declare la nulidad del matrimonio y los cónyuges queden libres de ese supuesto
vínculo matrimonial.
Con la sentencia conrmatoria amas partes podrían contraer nuevo matrimonio,
a no ser que en la sentencia se le prohíba a alguno o a ambos permanecer aun en la
imposibilidad para dar un consentimiento válido, A esto último se le llama vetita.
Puede verse, entonces, que en un proceso normal de nulidad del matrimonio
canónico intervienen mínimo seis Jueces, dos Defensores del Vínculo y dos
Notarios. Existen causas donde participan peritos médicos, psicólogos, psiquiatras,
etc. En caso de que la sentencia del Triunal de segunda instancia no conrme la
sentencia de primera instancia, se recurre a un Tribunal superior, conocido como la
Rota romana.
Cuando la Iglesia declara la nulidad de un matrimonio católico a través de sus
Tribunales Eclesiásticos quiere decir que la convivencia conyugal durante el
matrimonio declarado nulo fue moral y lícita, que los hijos que se tuvieron son
ylegítimos
educar apara
sus la Iglesia,
hijos y queque
se permanece la oligación
originan todas de los civiles
las obligaciones padres derivadas
de alimentar
del
matrimonio como son la sociedad conyugal, su régimen económico
económico matrimonial, el
sistema de gananciales, separación de bienes, etc.
186
Las causales para declarar la nulidad de un matrimonio canónico son muy diversas,
y ya
ya las hemos estudiado anteriormente.
anteriormente.
No es necesario que los dos esposos estén de acuerdo en pedir la declaración de
nulidad,, pues basta que uno de ellos quiera pedirla para que el procedimiento pueda
nulidad
seguir adelante.
proceso de maneraEs activa,
conveniente y recomendable
pero no es obligatorio,que ambas
ya que partes
puede actúen dentro
concederse del
la nulidad
nu lidad
a pesar de que el demandado esté en contra o nunca llegue a prestar declaración ni
comparecer, a pesar de haber sido citado legalmente.
Si el Triunal Eclesistico consider
consideraa que con las prueas documentales, testimoniales
y periciales
periciales pr
presentadas
esentadas po
porr el demandante
demandante ha quedado su sucientemente
cientemente proada la
causa de nulidad invocada, puede dictar Sentencia porque ha llegado a la certea
moral para hacerlo.
Todo el proceso se lleva con un asoluto y exquisito sigilo y condencialidad. Sólo
los miembros del Tribunal, los Abogados,
Abogad os, Procuradores,
Procurado res, Peritos y las partes conocen
la causa. Los
L os testigos sólo responden a las preguntas que se formulen a cada uno y no
conocen las preguntas y respuestas realizadas a los demás testigos o a las partes. No
hay audiencia pública. En un proceso de nulidad de matrimonio católico no suelen
realizarse actos simultáneos entre los esposos, de manera que lo más frecuente es
que el proceso termine sin que las partes se hayan visto.
El proceso está marcado por tiempos y plazos, respetando el derecho de defensa
de las partes y los plazos para presentar pruebas, etc., por eso podemos calcular
que normalmente suele durar dos años (un año y medio en la primera instancia y
seis meses en la segunda instancia). Este tiempo puede ser más breve o más largo,
dependiendo
dependie ndo del número de causa
causass que lleve cada Tribunal
Tribunal E
Eclesiás
clesiástico
tico y del impulso
impul so
que le den las partes. El Tribunal declara la nulidad
nul idad del ma
matrimonio
trimonio sólo si se prueba
con claridad que hay causales para concederla, después de un serio y muy estudiado
proceso de nulidad. En algunos casos suele demorarse más tiempo, cuando hay que
ir a una tercera y última instancia para conseguir las dos sentencias a las que nos
hemos referido (Triunal de la Rota Romana de la Santa Sede).
FASES DEL PROCESO CANÓNICO DE NULIDAD MATRIMONIAL

a) Consulta. Se recomienda una consulta acerca de las posiilidades de lograr la
declaración
decla ración de nulidad antes de comenzar el proceso.
proceso. Esta fase de consulta puede
hacerse ante los párrocos, canonistas o en el mismo Tribunal eclesiástico.
b) La demanda, o petición de revisión de ese matrimonio.
matrimo nio. Sólo son sujetos capaces
para esta fase los esposos del matrimonio en cuestión. Aquí se solicita la revisión
y se ponen
ponen las posibles causales por las que se cree que el matrimonio pueda ser
nulo.
c) Admisión
matrimoniodecatólico
demanda.
ante Una vez se presente
el Tribunal la demanda
Eclesiástico de nulidad
competente del
de Primera
Instancia, ésta se admite si est ajustada a derecho en el fondo y en la forma. Se
ja, por turno, el Triunal que revisar la causa y que dar sentencia.
187
d) Noticación al demandado y contestación de la demanda. Se da traslado

de la demanda a la parte demandada, quien puede contestarla aceptándola
u oponiéndose, o puede asumir una actitud pasiva dejando de contestar y de
comparecer en el proceso. Una vez contestada la demanda, se da traslado de esta
contestación al demandante y transcurridos los términos se hace la jación del
Dubium (motivos de la duda sobre la validez, llamadas causales).
e) Fase Instructiva. Se are el periodo de prueas donde las partes pueden
solicitar la práctica de todas las pruebas testimoniales, documentales y periciales
que estimen pertinentes. Una vez recibidas por separado y en diferente día la
declaración del demandante y del demandado, y la de los testigos presentados
por ambas partes, y ya habiéndose practicado las pruebas, se cierra el periodo
de pruebas y se decreta que las partes pueden revisar los autos. Examinados
los autos, las partes pueden presentar alegaciones y replicar. Luego se presenta
un escrito de defensa y de conclusiones por las partes.
f ) La defensa del vínculo matrimonial. En esta fase, el Defensor del vínculo,
después de revisar cuidadosamente
cuidadosa mente la realidad del caso y en serv
servicio
icio de la verdad,
presenta un escrito
revisen tanto de como
las partes observaciones
los jueces.y da su parecer por escrito para que lo
g) Fase decisoria. Finalmen
Finalmente,
te, de todo el conjunto de lo actuado se hace traslado
traslad o a
cada uno de los tres Jueces, quienes
qu ienes examinan y estudian
estudi an todo el proceso y hacen
cada uno su propia conclusión sore la causa de nulidad. Se ja fecha para que
se reúna el Triunal de Primera Instancia (los tres Jueces) para analiar y decidir
si existe nulidad o no. El juez ponente dictará Sentencia en Primera Instancia,
bien sea por unanimidad o por mayoría de votos.
h) Fase de segunda instancia. Y Yaa que se requiere una doble instancia,
automáticamente se trasladan los autos al Tribunal de segunda instancia y se
espera la sentencia conrmatoria o contraria. Si tenemos las dos decisiones
conformes se considera cosa juzgada.
Nota aclaratoria. Es absolutamente falso que las demandas de nulidad matrimonial
sólo se concedan a personas ricas y famosas. Es verdad que una nulidad matrimmatrimonial
onial
concedida a una persona rica y famosa tiene gran repercusión en los medios de
comunicación, pero también es verdad que en los mismos medios de comunicación
no se publican muchas nulidades matrimoniales concedidas a personas anónimas
y que no son ricas y que a veces son procesos gratuitos debido a su condición y en
honor a la justicia
justi cia que está al alcance de todos. Lo cierto es que el proceso no depende
de la fama o del dinero, sino de la verdad de sus matrimonios, porque lo importante
es dilucidar si existió o no un verdadero matrimonio.
El éxito y la celeridad del proceso de nulidad del matrimonio católico dependen
también, y en mucho, del interés que pongan las partes para impulsarlo y cumplir
los términos jados. Pero especialmente depende de esclarecer la verdad sore la
validez o la nulidad del matrimonio en cuestión. Recordemos que lo que se busca
en el proceso canónico de nulidad matrimonial es la verdad del matrimonio que
consiste en la defensa de lo que es válido y en la declaración de lo que es nulo,
basándonos en la máxima: “lo que Dios ha unido, no lo separe el hombre”.
188
13
Capítulo
SOCIEDAD
PATERNO-FILIAL
1. FILIACI
FILIACIÓN
ÓN MATRIMONIAL
La liación proviene de la vo latina lius, que se deriva de lium,que signica hijo,
procedencia del hijo. La liación es la relación que existe entre los hijos y los padres.
Esta relación puede ser de carácter consanguíneo o legal.
«La liación, en sentido genérico, es aquella que une a una persona con todos sus
ascendientes y descendientes y, en sentido estricto, es la que vincula a los hijos con
sus padres y establece una relación de sangre y de derechos entre ambos».1
El Código ya derogado hacía la distinción entre los hijos legítimos, que eran los
nacidos durante el matrimonio, e ilegítimos, que eran los hijos que no nacían
en el matrimonio. Hoy la ley hace el distingo entre los hijos matrimoniales y
extramatrimoniales. Pero aún resulta esta distinción innecesaria, ya que bastaría
con la denominación
matrimonio o no. de hijos, sin importar si nacieron durante la vigencia del
2. DETERMINACIÓN DE L A FILIACIÓN
• La liación se determina por la realidad iológica presunta.
• Existen dos tipos de liación: una natural y otra por adopción.
• La primera puede darse a raíz del matrimonio o de manera extramatrimonial.
• La segunda es el estatus jurídico que la ley le otorga a un hijo que no es el
consanguíneo.
1 Varsi Rospigliosi y Siverino Bavio (2003) Código Civil Comentado. Los 100 mejores especialistas. Lima, Gaceta
Jurídica. p. 659.
189
3. CLASIFICACIÓN DE LAS FILIACIONES

La doctrina actual propone varias
varias clasicaciones:
• Filiación matrimonial, si el hijo que nace es de un matrimonio de acuerdo a
ley.
• Filiación extramatrimonial, si los hijos son producto de una relación
extramatrimonial.
• Adoptiva, si nace
nace por
por el mandato
mandato de la ley.
ley.
4. PRESUP
PRESUPUESTO
UESTO DE PATERNIDAD
La gestación, legalmente hablando, tiene una duración mínimas de 180 días y
máxima de 300 días.
a) Hijos Matrimoniales
Si el hijo nace durante la vigencia del matrimonio, el padre es el marido, salvo
prueba en contrario.
Si el matrimonio se disolvió, por cualquier motivo, y durante los 300 días,
también se considera como su padre al que se divorció.
Se disuelve el 300 días

matrimonio
Para el desarrollo del presente tema de la liación, dee tenerse en cuenta los
plao que gracamos a continuación:
30 28 31 30 31 30 31 31 30 31 30
O O O L
I O O O O E E E
R R z R Y I I T R R R
E E R b A N L S b b b
N R A A M U U
J O M U M
E b J E T E
E M G I C I
F A T V
P O
E O
S N
Período legal de concepción Período de gestación
190
b Concepción y nacimiento
La situación normal es aquella en la cual el hijo se concibe y nace durante la
vigencia del matrimonio. Pero
Pero en la realidad
realidad no es así;
así; por dicho motivo
motivo,, la ley
establece otros casos de presunciones de paternidad.
• Cuando el artículo incluye el término ley no dee entenders
entendersee sólo las
disposiciones con rango de ley, sino incluso, y con mayor razón aún, las que
puedan ser emitidas mediante cuerpos normativos de rango inferior, como
los decretos y resoluciones, vale decir, la ley en sentido material.
• La tradición doctrinal
doctrina l ha estalecido
estal ecido los límites de la analogía en tres
supuestos: normas excepcionales, normas que restringen derechos y normas
que contienen sanciones. Estas últimas no están expresamente señaladas.
El sentido del artículo del Título Preliminar del Código Civil, rectamente
entendido en función de los precedentes doctrinales, debe ser el de impedir
toda aplicación de normas
norm as restrictiva
restrictivass o excepcionales
excepcionale s que no sea la proveniente
proveniente
de la interpretación
es lo estricta
que textualmente dice(ylaeventualmente la interpretación
disposición, pero restrictiva).
sí lo que puede rectamenteNo
interpretarse de su ratio legis, instrumento sumamente legitimado para
proceder a la aplicación
aplicac ión de las normas jurídicas
jurídic as que contienen principios, como
es el caso de este artículo.
5. FILIACIÓN MATRIMONIAL:
MATRIMONIAL: IMPUGNACIÓN DE L A
PATERNIDAD Y MATERNIDAD
CONSIDERACIONES PRELIMINARES
El término
e hijos, liación
al menos es nos conducemás
el concepto a ladifundido,
descendencia, al lao existente
sin embargo, entre padres
en un concepto más
amplio y genérico, tendríamos que referirnos a los antepasados de una persona, y
a sus descendientes. La liación alude al hijo, y si a él sumamos la gura del padre,
entonces estamos ante la relación paterno lial, o si se trata de la madre, materno
lial.
La situación de los hijos no siempre ha recibido un trato igualitario, sus derechos
estaban condicionados a que nazcan dentro de un matrimonio, pues si lo hacían
fuera de él, entonces se encontraban en una situación de inferioridad y con
derechos restringidos, respecto de aquellos que si habían nacido dentro de un
matrimonio,
matrimo nio, a la par de la denominación de ilegítimos que se les dio, y que por
cierto era muy peyorativa. En el Código Civil de 1936, se les clasicó en legítimos en
tanto que habían nacido dentro de un matrimonio, e ilegítimos si el nacimiento se
producía fuera del matrimonio; esta clasicación no sólo era de términos si no de
derechos, por ejemplo, en sucesiones, el hijo ilegítimo heredaba la mitad de lo que
le correspondía al legítimo ( artículo 762). Con el Código Civil de 1984, se supera
191
este trato discriminatorio

discrim inatorio en consonancia con el artículo 6 de la Constitu
Constitución
ción de
1979, vigente cuando se promulga el código civil de 1984, sin embargo se les separa
según nazcan dentro de un matrimonio
matrim onio o fuera de él; hoy son matrimoniales
matrimo niales o
extramatrimoniales pero con iguales derechos.
La nueva Constitución de 1993 ( ya antes lo había recogido la Constitución de 1979)

en su artículo 6, recoge la igualdad de los hijos, prohibiendo toda mención sobre el
estado civil de los padres, y la naturalea de la liación de los hijos en los registros
civiles y en cualquier documento de identidad, sin embargo esta igualdad de los
hijos, no signica suprimir la descripción que se hace de ellos según su nacimiento,
dentro de un matrimonio o fuera de él, y no signica ello, por cuanto el ejercicio de
los derechos de las diferentes instituciones familiares, se basan en criterios dispares
para unos y otros, basados en la situación de hecho en que se encuentran los hijos,
así el ejercicio de la patria potestad respecto de hijos matrimoniales no es igual a
la de los extramatrimoniales, en el primer caso, los dos padres ejercen de consuno
el ejercicio de esta institución familiar, y en el segundo , existen criterios para
otorgar a uno u otro el ejercicio
ejercici o ( reconocimiento,
reconocimie nto, edad, sexo entre otros), como
tampoco lo es en
matrimoniales la autorización
ambos padres debenpara matrimonios
autorizar de menores,(
y en el caso en el caso de los
de los extramatrimoniales
basta el padre o madre que los haya reconocido), ni lo es, para la designa
designación
ción de
tutores, ( en el caso de los matrimoniales no se requiere conrmación judicial, lo
cual si es necesario tratándose de los extramatrimo
extramatrimoniales);
niales); por lo tanto es necesario
saber la condición de hijos, los matrimoniales cuando nacen de padres casados, y
los extramatrimoniales cuando nacen de padres no casados, entendiéndose que la
división de los hijos no calica sino descrie la situación de ellos.
FILIACIÓN MATRIMONIAL
En doctrina es común denir a la liación matrimonial reriéndola al hijo tenido
en las relaciones matrimoniales de sus padres, sin embargo, el concepto termina
siendo impreciso, pues hay dos momentos distanciados en el tiempo, la concepción
y el nacimiento o alumbramiento y que estos no necesariamente
necesariamente ocurran en el
matrimonio, y así puede ser concebido antes del matrimonio y nazca dentro de
él, o concebido en el matrimonio y nazca después de la disolución o anulación de
éste; entonces, es necesario saber si por tenido ha de entenderse al concebido o
alumbrado,
alumbra do, y por último, que el hecho de que una mujer casad
casadaa conciba y o alumb
alumbre
re
un hijo, no signica necesariamente que el padre de éste sea el marido de aquella.
Teorías de la concepción y el alumbramiento
La concepción signicar que si el hijo ha sido procreado dentro del matrimonio,

entonces será tenido como matrimonial, aún cuando el nacimiento se produzca
fuera
dentrodeldelmatrimonio,
matrimoniomientras que el alumramiento
será matrimonial, signicar,
aún cuando hubiera sidoque el hijo nacido
concebido fuera
del matrimonio. Pues bien, ambas teorías por separado llevan implícitas injusticias,
así, si adoptamos la teoría de la concepción, se considerará extramatrimonial al hijo
192
concebido fuera del matrimonio pese a que nazca dentro de él, y si adoptamos la
teoría del alumbramiento, se considerará extramatrimonial al hijo nacido fuera del
matrimonio pese a que fue concebido dentro de él (caso del hijo póstumo).
Teoría mixta
Habiendo demostrado la injusticia de ambas teorías en su aplicación por separado,
resulta necesario en enecio del hijo cominar estas teorías, recordemos sore
el particular el artículo 1 del Código Civil “el concebido es sujeto de derecho para
todo cuanto le favorece”, pues bien, el artículo 361 del código en consonancia con
el numeral citado, reere que el hijo nacido durante el matrimonio
matrimo nio o dentro de
los 300 días siguientes a su disolución tiene por padre al marido, en consecuencia,
serán matrimoniales los hijos
h ijos nacidos durante el matrimonio aunque h hubieran
ubieran sido
concebidos fuera de él, y lo serán los nacido
nacidoss después de la disolución del matrimonio
matr imonio
si han sido conceidos durante su vigencia. Sin emargo una aplicación estricta del
artículo 361 del Código Civil puede llevarnos a situaciones injustas, por cuanto bajo
esta presunción, pueden imputarse hijos a maridos que no se consideren padres de
yellos,
por en
lo razón de no marido
tanto dicho haber cohabitado conque
de la mujer la mujer en el
alumbró la época
hijo, aldenola considerarse
concepción,
padre de él debe tener acción para enervar esta presunción; y en efecto, la ley le
concede acción pero no en forma irrestricta, limitándola a supuestos que enerven
esta relación paterno lial.
Plazo máximo y mínimo de gestación

La fórmula del artículo 361 es en enecio del hijo, sin emargo es necesario, como
ya lo hemos manifestado,
manifestado, abrir la posibilidad de que el marido que no se crea padre
del hijo que alumbró su mujer pueda negarlo. Pero cuáles serán sus argumentos
para impugnar al hijo, obviamente estos deberán estar referidos a la negativa de
él, de haber tenido trato íntimo con su mujer y en particular en el período de la
concepción, puesdebe
dentro del cual bien estas exigenciaslanos
comprenderse llevan a considerar
concepción el plazo de gestación,
y el alumbramiento; sobre el
particular
particu lar no es posible establecer un plazo único de gestación, pues ello dependerá
del organismo de la mujer, sin emargo resulta necesario jar un plao mínimo y
máximo, y así lo ha entendido el derecho, estableciendo plazos de 180 días y 300
como mínimo y máximo de gestación.
La presunción pater is y su aplicación

Desde Roma nos llega esta presunción
presunció n juris tantum, conocida como pater is est quem
nuptiae demostrant y que etimológicamente signica, padre es quien las nupcias
demuestran, y que se traduce en el hecho de que si una mujer casada alumbra un
hijo, se tiene como padre de éste a su marido, y ello en función de las obligaciones
que impone el matrimonio, principalmente la cohaitación y la delidad que se
deben los cónyuges, sin embargo, el hecho de que una mujer casada conciba o
alumre un hijo, no signica necesariamente que ese hijo sea matrimonial, sore el
particular veamos dos hipótesis de trabajo:
193
Nacimiento producido después de 180 días de celebrado el matrimonio o antes de

vencido los 300 siguientes a su disolución o anulación.- en este caso el hijo gozará
de la llamada presunción pater is est quem nuptiae demonstrant, que, como ya lo
hemos señalado, signica que el hijo tenido por mujer casada se reputa como hijo
de su marido, y ello es así por los deberes que impone el matrimonio y que se deben
recíprocamente
recíprocame nte los cónyuges, y que alude a que ellos dentro del matrim
matrimonio
onio tienen
el derecho y el deber de tener trato íntimo exclusivo y excluyente, por lo tanto, si
se produce el nacimiento de un hijo dentro de esos plazos, el hijo se reputará del
marido de la mujer casada que lo alumbró, sin embargo se trata de una presunción
que admite prueba en contrario.
Nacimiento se produce antes de cumplir

cumpli r los 180 días de la celebración del matrimonio
mat rimonio
o después de los 300 días de disuelto o anulado el matrimonio.- aquí la concepción
ha ocurrido fuera del matrimonio, por lo tanto el hijo no goza de la presunción
pater is, pues las relaciones extramatrimoniales no pueden presumirse; ahora
bien, quedará en poder del marido que no se sienta padre de esa criatura negar esa
paternidad , pero si el se considera padre, entonces no accionará y el hij
hijoo será tenido
por matrimonial;
de haber porelotro
terminado lado, tratándose
matrimonio, no haydel hijo que
mayor nace después
problema de los 300
en reconocer quedías
ese
hijo será extramatrimonial aún cuando el padre sea el marido de la ex mujer.
ACC IONE
ACCIO NE S D E E STAD
STA D O CON
C ON RE S PECT
PE CTO
O A L A FIL
F IL IACI
IA CI ÓN
MATRIMONIAL
El estado de familia es inherente a la persona; se dice que una persona tiene un
padre, una madre, en tanto que se encuentre debidamente acreditado el vínculo
paterno o materno lial, vínculo que tiene dos componentes, uno de hecho natural
que alude a la procreación y otro jurídico, en este último componente, se habla
de título de estado como el instrumento que prueba el estado de familia de una
persona, asíyen
nacimiento el matrimonio
la de caso de los matrimoniales,
de sus padres, y el
entítulo
el casoloderepresenta la partida de
los extramatrimoniales
el título está representado o por el reconocimiento o la declaración judicial de
paternidad; ahora bien, quien no se encuentra emplazado en el estado de familia
que le corresponde, tiene a su alcance la acción de estado destinada a declarar
que existen los presupuestos de ese estado, por ejemplo, el hijo que se considera
como tal respecto de un matrimonio, entonces demandará a sus presuntos padres
matrimoniales para asumir la condición de hijo matrimonial, así mismo se puede
pretender la modicación del estado de familia de determinada persona, por no
coincidir con la realidad, por ejemplo, el marido de la mujer que alumbró un hijo
y considera que no es suyo,
suyo, puede accionar para hacer desaparecer ese estado de
familia del hijo
h ijo de su mujer,
mujer, que por la presunción legal estaría
esta ría gozando de la calidad
de hijo matrimonial.
En sede matrimonial, quien se considera hijo y no goza de la calidad de tal puede
reclamarr tal condición, o quien no se considera padre de un determinado hijo puede
reclama
impugnar la condición
condició n del hijo, entonces estamos ante acciones de reclama
reclamación
ción y de
194
negación o impugnación. En la
l a reclamación encontr
encontramos
amos la de liación matrimonial,
y en la de negación o impugnación encontramos la negación de la paternidad, y
también la de impugnación de la maternidad matrimonial.
CONTESTACIÓN DE LA LA P PATERNIDAD
ATERNIDAD
En doctrina se distingue la negación o desconocimiento de la paternidad de la
impugnación, la primera ocurre cuando el hijo tenido por mujer casada no está
amparado por la presunción pater is, de modo que el marido se limita a expresar
que no es suyo el hijo de su mujer, y es a la madre y al hijo a quienes corresponde
probar lo contrario. La impugnación corresponde al marido cuando el hijo tenido
por su mujer y a quien no considera suyo está amparado por la presunción pater
is, recayendo la carga de la prueba en el marido. La diferencia está dada por quien
soporta la prueba; en nuestra legislación se usa el término negación.
CASOS DE NEGACIÓN DE LA PATERNIDAD
Reere el artículo 363 modicado por la ley 27048 que el marido que no se crea
padre del hijo de su mujer puede negarlo en los siguientes casos:
1.- Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 días siguientes a la celebración del
matrimonio.- Oviamente aquí la concepción se ha dado antes del matrimonio,
por lo tanto ese hijo no goza de la presunción pater is, por cuanto como ya lo
hemos señalado, la ley no puede presumir relaciones extramatrimoniales, por lo
tanto el marido sólo probará la fecha del matrimonio y la del nacimiento del hijo
( artículo
artícul o 370), recayendo la carga de la prueba en la madre y el hijo, y además por
que no resulta lógico
l ógico acreditar que no se supo algo o que no ocurrió algo, esto es,
la denominada probanza diabólica.
Sin emargo, por excepción se limita esta acción, y estos son los casos del artículo
artícu lo
366, así, si
por que si antes del matrimonio
ello fueramatri
así, monio el marido
entonces ha tenido
su conducta conocimiento
traducida del embarazo,
en la celebración del
matrimonio
matrim onio con esa mujer, revela que él se considera
considera responsable
respons able del emb
embarazo,
arazo, o
admite expresa o tcitamente
tcitame nte que es su hijo. Se permite
permi te igualmente
igualmen te accionar aún
tratándose de un hijo muerto, si existe interés legítimo en esclarecer la relación
paterno lial, es evidente que se trataría de demostrar una causal de invalide de
matrimonio que podría ser un defecto sustancial que haga insoportable la vida
en común.
2.- Cuando sea maniestamente imposible dadas las circunstancias que haya
cohabitado con su mujer en los primeros 121 días de los 300 anteriores al del
nacimiento del hijo.- Esta causal está referida a los plazos mínimo y máximo de
gestación, y en particu
particular
lar a la concepción,
concepción, entonces, cuando el marido acredite
que fue imposible
impos ible tener trato íntimo con su mujer en el período de la concepción
podrá resultar victorioso, ahora bien, está imposibilidad podría ser ausencia,
privación de libertad, enfermedad, accidente, separación de hecho, pero en
cualquiera
cualq uiera de estos casos, la prueba recae en el marido, pues en este supuesto
supues to
195
la presunción pater is tiene plena vigencia. Un ejemplo fácil de aplicación de

esta causal lo tendríamos con un hijo nacido un 31 de octubre del 2000, entonces
el marido de la mujer que alumbró a ese hijo, deberá probar que fue imposible
haber cohabitado con su mujer en los meses de enero, febrero, marzo y abril del
2000 que viene a ser el período de concepción, y que abarcan los 121 días a que
alude el código.
3.- Cuando esté judicialmente separado durante los primeros 121 días de los 300
anteriores al del nacimiento del hijo.- Recordemos que según el artículo 332 del
código, la separación judicial suspende el deber de cohabitación, por lo tanto
marido y mujer ya no tienen la obligación de tener trato íntimo. Al marido le
bastará probar con la resolución
resoluci ón judicial de separación y la partida de nacimiento
del pretendido hijo, con la cual estará acreditando que la concepción se dio
cuando ya estaa separado judicialmente de su mujer. Si la mujer alegara que no
obstante la separación judicial, cohabitaron durante el período de la concepción,
o que los cónyuges se reconciliaron después
desp ués de la resolución de separación,
separació n, sobre
ella recaerá la obligación de probar tales hechos.
Esta causal
causa l se extiende
extiend e a los casos de separación provisional durante un juicio de
invalidez de matrimonio, de separación de cuerpos o divorcio.
4.- Cuando adolezca de impotencia de absoluta.- D ebió estar comprendido dentro
del segundo inciso, sin embargo se ha considerado pertinente regularlo por
separado. Aquí la impotencia que se regula es la coeundi, esto es, la imposibilidad
imposibili dad
de realizar el coito. Esta impotencia absoluta debe haber existido durante el
período de la concepción. La carga de la prueba recae en el marido.
5.- Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez
cientíca con igual o mayor grado de certeza que no existe vínculo parental.-
Este nuevo inciso ha sido adicionado por la Ley 27048 del 28 de diciembre de
1998. Reere la norma que el jue desestimar las presunciones de los incisos
precedentes,
cientíca concuando
igual osemayor
hubiera realizado
grado una prueba
de certea. genética
Recogiendo los uúltimos
otra deavances
validez
en genética, el legislador ha introducido una pruea cientíca para negar la
paternidad, y ello nos parece oportuno y conveniente, en razón de que se daban
muchos casos en que el marido no se encontraba en ninguno de los supuestos
del artículo 363 por lo que quedaba sin posibilidad de acción, sin embargo
ahora con esta prueba, y aún cuando no se presenten las causales ya estudiadas,
podr recurrirse a la pruea cientíca, pese a que la madre y el hijo gocen de la
presunción pater is.
PLAZO PARA ACCIONAR

El legislador toma una postura especial en aras de favorecer la liación matrimonial
y para no prolongar una situación de incertidumbre, establece un plazo breve,
sin embargo no repara que ello puede y de hecho conduce a violentar el derecho
a la identidad, como lo veremos más adelante; el plazo es de caducidad por lo que
no se suspende ni interrumpe. El artículo 364 del Código Civil dice que la acción
196
debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de 90 días contados desde el
día siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el día siguiente de su
regreso, si estuvo ausente, presumiéndo
presumiéndose se que conoció el hecho del parto el mismo
día a aquel que regresó. Este plazo aparentemente fatal y se aplicaría incluso para
el caso del inciso 5to del artículo 363, esto es, cuando se cuenta con una prueba de
valide cientíca.
cientíca.
Una interpretación literal

li teral de la norma sobre el plazo, como ha venido ocurriendo
ocurriend o con
nuestra magistratura,
magist ratura, no nos parece correcto, en atención a que se sigue preriendo
la verdad legal antes que la verdad biológica. Pero lo que es más importante, el
plazo termina afectand
afectandoo el derecho a la identidad,
identida d, entendida ésta no sólo en
cuanto al nombre como elemento que individualiza a la persona, como elemento
de distinción, sino tamién como derecho a jar una relación paterno lial real y
no sólo supuesta, y felizmente así lo están entendiendo actualmente los jueces, que
al analizar el numeral 364, están haciendo control difuso e inaplicando la norma,
preriéndose la norma constitucional, artículo 2 inciso 1, referido al derecho a la
identidad, concediendo el derecho de acción aún cuando se haya vencido el plazo,
tal como es de verse de la resolución suprema del 23 de octubre del 2002, recaída
en el expediente 2857-2
2857-2002,
002, a propósito de una consulta
consulta,, y en donde el máximo
tribunal dijo textualmente “ Que si bien es cierto ha vencido el plazo de caducidad
que señala el artículo 401 del código civil para que la interesada pueda impugnar la
paternidad a su favor realizada por X, también lo es que es derecho fundamental
de la persona humana conocer a sus padres…Que alegndose la verdad iológica
y siendo derecho fundamental de toda persona, su identidad consagrado en el
inciso primero del artículo segundo de la Constitución Política del Estado, resulta
necesario que la judicatura otorgue tutela efectiva de los derechos humanos de la
recurrente, procediendo a calicar
calic ar nuevamente la demanda y entender el plao de
caducidad desde el momento en que la recurrente tomó conocimiento del hecho”, a
esta resolución
resolució n suprema se puede agregar una más explícita, reca
recaída
ída en el expediente
2810-2006, del puesta

29 de enero
demanda interpuesta
inter del 2007
está sujeta y que de
a un plazo encaducidad,
su parte
caduci dad,pertinente
incideedice
que incid “ Si
sobre ien la
la validez
de la relación procesal según el cual el jugador est en la oligación de vericar
las condiciones de la acción para proseguir el trámite del proceso, sin embargo no
puede perderse de vista que el jue dee atender a la nalidad concreta del proceso,
que es resolver un conicto de intereses o eliminar una incertidumre jurídica que
haga posile lograr la pa social en justicia, según lo estalece el artículo III del
Título Preliminar del Código Procesal Civil; no se puede por tanto en base a una
situación
situaci ón procesal emitirse un pronunciamiento
pronunciam iento inhibitorio,
inhibitor io, cuando en atención
al interés superior del niño estalecido en el artículo IX del Título Preliminar del
Código de los Niños y Adolescentes, el Estado está en la obligación de preservar
la identidad de los niños y sólo a través de los órganos jurisdiccionales encargados
de administrar justicia se puede llegar a resolver la litis en virtud de las pruebas
aportadas por las partes, y a los que el jugador estime conveniente actuar de ocio
para dilucidar
diluci dar la controversia… por lo que aproaron la resolución
resoluci ón consultada,
consulta da, que
en el caso de autos deja de aplicar el artículo 364 del código civil al preferir la norma
constitucional contenida
contenida en el artículo 2 inciso 1 de la carta magna.
197
Otro tema de importancia resulta señalar que el artícul

artículoo 364, parte del supues
supuesto
to
de la acción de negación de paternidad del marido, cuando su cónyuge alumbró
un hijo y el considera que no es de él, esto es, para que funcione el artículo 364
debe haber existido un parto respecto de la cónyuge, pues si no lo hubiera, entonces
no cabe computa
computarr plazo alguno, y este sería el caso, de una pareja de casados que
se encuentra con una partida de nacimiento de un hijo quien aparece como tal,
respecto de esa pareja matrimonial, sin que ésta tenga conocimiento de tal hijo,
en ese supuesto, no cabe aplicar el plazo del artículo 364, ni mucho menos los
supuestos del artículo 363, pues todos ellos están referidos al hijo biológico de la
mujer casada.
TITULARE S DE LA ACCIÓN
Corresponde al marido y si éste hubiera muerto o se encuentra incapacitado,
entonces la ley prevé otras personas para negar la paternidad. Veamos:
Si el marido se encuentra incapacitado por encontrarse privado de discernimiento,
o sordo mudo, ciego sordo , ciego mudo , sufre retardo mental o deterioro mental,
entonces la acciónspuede
si los ascendiente
ascendientes ser ejercitada
no accionan dentro por
del los ascendientes
plazo del marido;
90 días, podrá hacerloahora bien,
el marido
dentro de un plazo semejante al cesar la incapacidad, así lo establece el artículo 368
del código civil.
Si el marido ha fallecido sin admitirlo como hijo y antes de vencerse el plao de
negación, en este caso, reere el artículo 367 que los herederos
he rederos y los ascendientes del
marido, pueden
puede n incoar la acción dentro del plazo todavía disponib
disponible,
le, y naturalmente
continuarla si el marido la dejó planteada. Según el artículo 369 la acción se dirige
contra la madre y el propio hijo, quien podrá actuar
actua r a través
través de su representante legal
legal,,
esto es, la propia madre, o un curador especial si hubiera oposición de intereses.
IMPUGNACIÓN DE L A MATERNIDAD MA
MATRIMONIAL
TRIMONIAL
El caso se presenta cuando una persona ostenta la calidad de hijo matrimonial de
una determinada
determinad a mujer casad
casada,
a, y sin embargo no es realmente hijo de esa mujer, ello
puede ocurrir cuando se ha supuesto un parto respecto de la mujer casada o se ha
suplantado al hijo verdaderamente alumbrado.
Esta situación no fue regulada en el Código de 1936; hoy con el Código de 1984 en su
artículo 371 si se ocupa de ella, señalando que la maternidad puede ser impugnada
en los casos de parto supuesto, ( por ejemplo un matrimonio en el que el cónyuge
ha tenido con una mujer diferente a su consorte un hijo, y lo inscribe como si fuera
hijo de la sociedad conyugal, entonces, aquí se está imputando falsamente un hijo
matrimonial
matrimo nial a una mujer casada), o de suplantación de hijo, en donde si ha habido
alumbramiento, pero la madre alega que el hijo que se le imputa no corresponde
al hijo que ella alumbró. La acción debe interponerse dentro del plazo de 90 días,
contados desde
a la supuesta el díaLos
madre. siguiente de descubierto
herederos el fraude
y ascendientes de ésta,y corresponde únicamente
sólo pueden continuar el
juicio si aquella lo dejó
dejó iniciado, tal como es de verse
verse del numeral 372. La acción se
ejercita contra el hijo y contra el varón que apareciere como padre.
198
La ley 27048 posibilita usar como prueba dentro de este juicio el ADN u otra prueba
de valide cientíca,
cientíc a, y decimos nosotros,
nosot ros, siempre que se accione dentro del plao
de ley.
6. FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL:
EXTRAMATRIMONIAL: L A ACCIÓN DE
RECLAMACIÓN
RECL AMACIÓN DE L A PA
PATERNIDAD
TERNIDAD EXTRAMA
EXTRAMATRIMONIAL
TRIMONIAL
Como queda dicho, nuestro sistema jurídico sigue el criterio que admite la
investigación de la paternidad extramatrimonial con la previsión de causas
determinadas para promover la investigación de la liación fuera del matrimonio.
V
Vale
ale decir,
decir, que en la ley se contemplan los supuestos de hecho que pueden dar causa
a investigar la paternidad extramatrimonial; debiéndose tener presente que, con
la reforma introducida por la Ley 27048, en el inciso 6 del artículo 402 del Código
Civil se incluye a todo otro motivo para lo mismo que no congure ninguno de los
supuestos contemplados en los otros incisos de la misma disposición legal citada,
por no tener la enumeración legal carácter taxativo.
Tales supuestos de hecho constituirán la base para la pretensión de reclamación de
la paternidad extramatrimonial y, luego, el fundamento para la sentencia.
Conviene delimitar las nociones de causa y hechos constitutivos de la causa. La
causa de la reclamación de la paternidad extramatrimonial no es sino el marbete
o etiqueta destinada a colocarse sobre cierto tipo de de acciones que permiten
iniciar la investigación de la liación no reconocida voluntariamente. Los hechos
constitutivos de la causa son acciones u omisiones imputadas al presunto padre que
revelan la existencia del vínculo paterno-lial.
De acuerdo a ello, para que quede tipicada la causal que se invoca, deen ser
expuestos con suciente precisión los hechos constitutivos; considerando que
un mismo hecho no puede congurar ms de una causal. Tal es el principio de
especicidad que, como en el caso de la separación de cuerpos y el divorcio por
causal, también gobierna cuando se reclama la paternidad extramatrimonial.
Como se acaba de exponer, para el ejercicio de la pretensión de reclamación de la
paternidad extramatrimonial rige el principio de la especicidad: dee invocarse
expresamente una de las causales del artículo 402 del Código Civil, modicado por
la Ley 27048. De no cumplirse con ello, la demanda debe ser declarada inadmisible
por contener un petitorio impreciso, de acuerdo con el artículo 426°, inciso 3,
del Código Procesal Civil. Distinto es el caso en que, durante la exposición de la
demanda, se compruea que en ase a un mismo hecho se pretende congurar ms
de una causal. En tal supuesto, la demanda debe ser declarada improcedente por no
exisitr conexión lógica entre los hechos
hech os y el petitorio, de conformidad con el artículo
427, inciso 5, del Código Procesal Civil.
Esta característica evidencia que una misma persona puede ejercer tantas veces tal
pretensión por cada una de las causales legales. Es más, podría invocar la misma
causal siempre que se sustente en hechos constitutivos diferentes. Así, si luego
199
de declarársela infundada por la improbanza del concubinato, éste se reanuda

posteriormente; contándose, ahora, con mayores posibilidades de acreditarlo por
estos hechos nuevos. En tal circunstancia, es probable que la parte demandada
formule la
l a excepción de cosa juzgada. También podría ocu
ocurrir
rrir que se esté frente a un
proceso en trmite por la causal de concuinato
concui nato y,
y, ante la dicultad
dicult ad proator
proatoriaia según
el avance del proceso, se interpone una nueva demanda por otra causa legal. En este
caso, es probable que la parte demandada formule la excepción de litispendencia.
El análisis de estas excepciones requiere tener presente que para establecer si una
pretensión es idéntica a otra hay que tener en cuenta tres elementos: personae,
petitum y causa petendi. En ase a estos elementos identicatorios se determina
si hay procesos idénticos, de conformidad con el artículo 452 del Código Procesal
Civil.
Recuérdes e que se puede demandar la reclam
Recuérdese reclamación
ación de la paternidad extra
extramatrimo
matrimonial
nial
por las distintas causales taxativamente señaladas en el artículo 402 del Código Civil,
modicado por la Ley 27048.
En petitum
el ese sentido, en la pretensióno emplazamiento
es la determinación de reclamación de
de la paternidad extramatrimonial
la paternidad extramatrimonial
y la causa petendi, la invocada en la demanda.
Por ello, una comparación de los citados elementos de los procesos involucrados
descartará la identidad si la causa petendi del petitorio de cada uno no es la misma.
Sin emargo, el anlisis no se agota en esto, desde que diferentes hechos constitutivos
constit utivos
pueden congurar idénticas o diferentes causas petendi. En tal sentido, además, se
deern apreciar los hechos constitutivos que conguran la causa petendi invocada
en la demanda para declarar fundada o infundada la excepción correspondiente.
Lo expuesto precedentemente resulta relevante cuando, existiendo un proceso de
reclamación de la paternidad extramatrimonial en el que se declaró infundada la
demanda, se pregunta
causal del inciso si se puede
6 del artículo ejercitarse
402 del tal pretensión
Código Civil, invocando
introducida por la Leyla 27048,
nueva
referida a la acreditación del vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a
través de la pruea del ADN u otras prueas genéticas o cientícas
cientíca s con igual o mayor
grado de certeza.
Resulta evidente
evide nte que, en tal supuesto, no podrá prosperar la excepción de cosa juzgada
por cuanto se tratan de causas petendi diferentes; salvo que, como ya se explicara,
se incurra en el error de congurar esta nueva causa petendi invocando los mismos
hechos constitutivos que fueron objeto de debate y análisis en el proceso anterior.
En este último supuesto, deberá declararse fundada la excepción por cuanto se trata
del mismo petitorio anteriormente ya resuelto. Ello es así, toda vez que el juez debe
aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque haya sido erróneamente
invocado por las partes,
Código Procesal deeste
Civil. En conformidad con el artículo
caso, los hechos alegadosVII
endel Título Preliminar
la demanda del
conguran
la causa petendi ya resuelta y no la invocada; en consecuencia, el objeto de ambas
pretensiones es el mismo. El principio de la especicidad tamién
ta mién determina que un
200
mismo hecho no puede congurar dos o ms causas petendi a la vez. En resumen,
no podrá invocar la nueva causa petendi si es que utiliza los mismos fundamentos
de hechos de otra causa petendi ya resuelta.
La acción de reclamación
reclamac ión de la paternidad extramatrim
ext ramatrimonial
onial se otorga exclusivamente
exclusivam ente
para
la Leylos27048
casosy,previstos enlaelLey
luego, por artículo 402
28457. delsupuestos
Los Código Civil, modicado
de hecho primero
previstos por
en la ley,
que permiten la investigación de la paternidad matrimonial, son los siguientes:
1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita. Se trata de
cualquier
cualq uier documento escrito, que no revista la forma prescrita por el artículo
artícu lo 390
del Código Civil para que constituya reconocimiento, en que conste la voluntad
indubitada del padre de reconocer por suyo al hijo; sin que sea necesario que
la voluntad haya sido delieradamente expresada a ese n, por no exigirlo así
la ley. Tal como ocurre, p. ej., cuando se otorga una carta poder simple, en la
que se menciona al apoderado como hijo del poderdante; cuestión que ha sido
admitida por la jurisprudencia.
El documento
docum ento escrito puede ser extendido de puño y letra por el padre, como
tamién asta que esté rmado por él.
2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la
demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial,
comprobado por actos directos del padre o de su familia. Como se recordará
la posesión de estado de familia consiste en el trato de recíproco que se dan en
los hechos quienes se consideran relacionados entre sí por los vínculos jurídicos
familiares, pudiendo existir o no título que acredite ese estado de familia. El
supuesto de hecho previsto en este inciso se reere a una posesión de estado de
familia de hecho, en la que no existe título de estado, y por el ejercicio de esta
pretensión, se busca obtener una sentencia que lo constituya.
Se dee, entonces, acreditar
acredita r el trato recíproco de padre e hijo, entre demandado
demand ado
y demandante; el hecho de cumplir en la realidad con los derechos y deberes
contenidos en la patria potestad. La probanza de la posesión de estado es
fundamental, en primer lugar, para determinar la procedencia de la pretensión:
la posesión de estado debe haberse mantenido hasta un año antes de la fecha de
interposición de la demanda; y, en segundo lugar, para acreditar el fundamento
de hecho
hech o de la pretensión: la posesión
poses ión de estado se comprobará por actos directos
del padre o de su familia. Este último punto, podría provocar que la posesión de
estado de hijo extramatrimonial surja sólo respecto de los demás miembros de
la familia del padre, sin que éste esté involucrado con él; por no exigir la ley, la
concurrencia de ambas circunstancias, bastando una sola de ellas. Así, p. ej., el
hermano del padre reputa como su sobrino al demandante, no mediando ningún
acto directo del padre que lo considere como su hijo. Como en este supuesto
se trata de estalecer la relación paterno-lial, dee estimarse que la posesión
de estado de hijo extramatrimonial quedará comprobada por actos directos del
padre, siendo los actos de su familia corroborantes del primero; pudiéndose,
éstos últimos, tomar en cuenta, en forma supletoria, cuando el padre haya
muerto o esté imposibilitado de expresarse.
201
3. Cuando el presunto padre hubier

hubieraa vivido en concubinato con la madre en
la época de la concepción. Para este efecto se considera que hay concubi-
nato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida
de tales. Previamente, debe indicarse que por “época de la concepción”, la ley se
reere a los primeros ciento veintiún días de los trescientos anteriores al naci-
naci-
miento del hijo. Por tanto, el concubinato debe desarrollarse coincidentemente
en ese lapso de tiempo.
El concepto de concuinato
concuina to para reclamar
reclama r la liación
liació n extramatrimonial
extramat rimonial,, prescinde
de la falta de concurrencia de impedimentos matrimoniales en el varón o la
mujer que lo conforman, como elemento determinante para su conguración.
Lo relevante, para este caso, es que el varón y la mujer, sin estar casados, hagan
vida de tales. Debe, por tanto, acreditarse
ac reditarse el estado aparente de matrimonio,
contemporáneo con la época de la concepción, para que se acredita la causal.
Sore este último punto, la jurisprudencia

jurispr udencia ha precisado que no se congura el
concubinato si sólo se acreditan relaciones sexuales esporádicas entre el varón y
la mujer.
una mujerEsta
mansituación
tiene unaserelación
mantiene presentadeen la relación
amante social
con un d e enamorados
de
hombre casado que ocontinúa
cuando
con su vida matrimonial, sin separarse de su esposa.
Cabe anotar que la Ley 27048 ha derogado el artículo

artícul o 403 del Código Civil, que
estaba referido a la exceptio plurium concubentium, por el que se precisaba la
improcedencia de la pretensión por la conducta notoriamente desarreglada de la
madre o el trato carnal que ella haya tenido con otras personas o la imposibilidad
imposibilid ad
de que el demandado haya tenido acceso carnal con la madre. Sin emargo, esta
derogatoria no impedirá que los demandados en estos procesos invoque estos
mismos hechos como medios de defensa de su parte; cuestión que deberá ser
valorado por el juez, conjuntamente con las demás pruebas. Aquí y cuando
sólo se analice la prueba del supuesto de hecho invocado (concubinato), las
apreciaciones valorativas podrían ser idénticas a las que se realizaban cuando
estaba vigente la norma derogada; razón por la cual, resulta determinante el
valor de la prueba del nexo biológico
biológico..
4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer,

mujer, cuando
la época del delito coincida con la de la concepción . Debe observarse que
lo considerado por la ley como el supuesto de hecho de este inciso, es el hecho
de la violación, rapto o retención violenta de la mujer; con prescidencia de su
consideración en sede penal. Por cierto que la expedición de una sentencia
condenatoria por alguno de los mencionados delitos, provocará, en el proceso
civil de liación, su jugamiento anticipado, conforme al artículo 473, inciso 1,
del Código Procesal Civil.
Aquí, lo relevante es que la comisión de los hechos indicados en la norma sean
coincidente con la época de la concepción y que el juez de familia debe llegar al
convencimiento del hecho del delito y de su autor.
202
5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época

contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de
manera indubitable. En principio, debe destacarse que la seducción a que se
reere esta causal no puede ser identicada con la gura penal del delito de
seducción contemplada en el artículo 175 del Código Penal. En efecto, el derecho
penal considera como parte agraviada de este delito a una persona de catorce
años y menor de dieciocho. Si este el caso y de conformidad con el artículo 240
del Código Civil, no podría existir promesa de matrimonio con una mujer que
legalmente no es apta para casarse, por estar incurso en el impedimento de
impubertad; con lo cual, resulta írrita esta causal.
De otro lado, cuando se ha realiado
realiad o esa identicación,
identic ación, tamién se ha sostenido
que no puede invocar esta causal una mujer que sea mayor de edad por cuanto,
no siendo “ingenua”, era conciente del acto sexual que realizaba y de las
consecuencias que podrían generarse.
La importación
importa ción de los conceptos del derecho penal, no puede hacer peder de vista
que a ellos no se ha referido la ley civil. La seducción a que se reere la norma no
es sino la acción engañosa, el ardid, la astucia, que emplea el varón para lograr
el acceso carnal con una mujer. Por otra parte, la promesa de matrimonio –que
puede ser el argumento engañoso– tampoco puede ser identicada con la gura
de los esponsales, por cuanto aquí la ley no establece las mismas exigencias del
artículo 240 del Código Civil; en todo caso, el único punto de coincidencia es
que la promesa conste de manera indubitable. Y es esto lo que debe acreditarse,
sin importar si entre quienes se dieron la promesa de matrimonio, media o no
impedimentos matrimoniales.
6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo
a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o cientícas con
igual o mayor grado de certeza. Lo dispuesto en el presente inciso no es
aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese
negado la paternidad. El Juez desestimará las presunciones de los incisos
precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra
de validez cientíca con igual o mayor grado de certeza. Este inciso fue
primeramente introducido por la Ley 27048 y posteriormente modicado por
la Ley 28457. Por la manera como está propuesta esta causal, se comprueba que
para la admisión de la demanda en este caso, no es exigible que se presente un
principio de pruea del hecho en que se fundamente el petitorio. Vale decir,
que conjuntamente con la demanda no es necesario acompañar la certicación
médica de la pruea del ADN u otras prueas de valide cientíca. bastar la
sola invocación de la nueva causal y el mero ofrecimiento de la prueba pericial
respectiva, para la admisibilidad de la demanda. Aquélla prueba se actuará
durante el proceso especial regulado por la Ley 28457.
Lo señalado
señalad o en la parte nal del texto, resultaa
resulta a innecesari
innecesarioo mencionar
menciona r por
cuanto el artículo 404 del Código Civil ya establece la prohibición de investigar
la liación del hijo de mujer casada, salvo que el marido huiera contestado la
paternidad y obtenido sentencia favorable.
203
Hasta aquí, las causales. De otra parte, la acción de reclamación de la paternidad

extramatrimonial es imprescripitible y puede ejercitarse antes del nacimiento del
hijo; correspondiéndole a sus representantes legales la interposición de la demanda
en su nombre, durante su minoría de edad. Los herederos del hijo sólo pueden
continuar el proceso iniciado en vida por su causante. La demanda se dirige contra
el padre o sus herederos si hubiese muerto.
Con la demanda respectiva se podrá ofrecer cualquier prueba que esté destinada a
acreditar el vínculo iológico (artículo 413 del Código Civil). La Ley 27048, raticado
por la Ley 28457, ha resuelto el problema relativo a la valoración de las pruebas de
los supuestos de hecho (causales) invocados en la demanda, respecto de la prueba
del nexo biológico: el juez de familia desestimará las presunciones de los incisos
del artículo 402 del Código Civil, cuando se acredite el nexo biológico con la prueba
respectiva. En consecuencia, si se invoca una causal que resulta improbada, pero se
cuenta con la prueba del vínculo biológico, el juez de familia debe declarar fundada
la demanda basándose en esta probanza. De igual modo, si se alega una causal que
resulta demostrada, pero la pruea iológica descarta el nexo lial, el jue de familia
debe declarar infundada la demanda sobre esta última consideración.
204
Capítulo
14
DERECHO DE
LOS NIÑOS Y
ADOLESCENTES,
EPENALES
INFRACTORES
I. DERECHO DE L A NIÑEZ
1. LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO

1.1. Antecedentes
Antes de desarrollar los aspectos de la Convención
Convención sobre los Derechos del Niño
debemos tener presente los antecedentes a este instrumento internacional:
• La Declaración de Ginera.- Compuesta por la suia pedagoga Eglantine Je;
fue aprobada por la Asamblea de la Naciones, el 26 de setiembre de 1924,
documento donde se conceptualiza y se da prioridad al menor.
• Declaración
Declarac ión de los Derechos Humanos.- Proclamada por las Naciones Unidas
el 1º de diciembre de 1948.
• Declaración de los Derechos del Niño.- Adoptada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959.
1.2. La Conv
Convención
ención sobre los Derechos del Niño
Fue aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989,
entrando en vigencia tras su raticación en el Perú el 2 de setiemre de 1990. Es un
Tratado internacional compuesto por un Preámbulo y 54 artículos que norma sobre
los derechos especiales, especícos del niño.
205
Podemos resumir la Convención, como dicen algunos autores en las tres “PES” que
son:
• Provisión
• Protección
• Participación
El ámbito de aplicación la Convención es prácticamente en todas las naciones
donde se ofrece un marco ético y jurídico común que permite
perm ite formula
formularr un programa
dedicados a los niños, niñas y adolescentes. Y, asimismo asegurar su cumplimiento.
En nuestro país la Convención de acuerdo a la pirámide de Kelsen está al mismo nivel
que la Constitución Política del Perú y por ende es de obligatorio cumplimiento.
ARTÍCULO 1°. DEFINICIÓN DEL NIÑO
Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser
humano menor de 18 años de edad, salvo en virtud de la ley que le sea
aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.
En artículo dene el término “niño” a nivel internacional, ya que es un documento
que deen emplear los países que rmaron y raticaron el pre citado documento; el
inicio lo deja a que cada país lo precise de acuerdo a su idiosincrasia, pero si precisa
que es máximo hasta los 18 años, claro que deja que algunos países adelanten la
mayoría de edad por ejemplo 14 años, 16 años.
La legislación
legisl ación nacional a través del Código de los Niños y Adolescente,
Adolescen te, divide a
diferencia de la Convención en dos etapas: “niño” y “adolescente”, por el grado de
madurez, etc.; entonces considera niño desde la concepción hasta los 12 años y
adolescente de 12 a 18 años. Aquí se protege al niño desde que se es concebido, ya
que es un ser humano.
ARTÍCULO 2°. NO DISCRIMINA
DISCRIMINACIÓN
CIÓN
1. Los Estados Partes en la presente Convención respetarán los derechos
enunciados en esta Convención y asegurarán su aplicación a cada niño
sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de
la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de
otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica,
los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del
niño, de sus padres o de sus tutores.
2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar
que el niño sea protegido contra toda forma de discriminación o castigo
por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o
las creencias de sus padres, de sus tutores o de familiares.
El artículo norma taxativamente que el niño no debe ser discriminado por ningún
motivo o condición. Esto nos lleva a reexionar que existen normas que protegen al
206
niño, pero que muchas veces son violad

violadas
as por la propia socieda
sociedad.
d. Seamos
Seam os conscientes
todos de la obligación que tenemos para con estos niños, niñas o adolescentes.
ARTÍCULO 3°. INTERÉS SUPERIOR

SUPERIOR DEL NIÑO
1. En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las institu-
ciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las auto -
ridades administrativas o los órganos legislativos una consideración
primordial a que se atenderá
atenderá será el inter
interés
és superior del niño.
2. Los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y

el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los
derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables
de él ante la ley y, con ese n, tomarán todas las medidas legislativas y
administrativas adecuadas.
3. Los Estados partes se asegurarán de que las instituciones, servicios e

instalaciones responsables de cuidado o la protección de los niños se
ajusten a las normas establecidas por las autoridades competentes,
especialmente en materia de seguridad, sanidad, número e idoneidad
de su personal y supervisión competente.
El Interés Superior
Superi or de Niño, artículo
artícul o que es recogido por el Código de los Niños y
Adolescentes,, ya que permite
Adolescentes permite a ase de lo normado ir ms all con el n de proteg
proteger
er
o darle lo mejor al menor de edad, primando él ante todo.
1.3. Los Derechos Humanos

Humanos del Niño
La Convención norma los derechos integrales a la dignidad humana de todas las
personas, por ende del niño.
Asimismo, la Declaración de los Derechos Humanos, es un documento internacional
que protege o rige al niño ya que es también un ser humano con derechos.
El Estado
E stado es responsable del cumplimiento de los derechos humanos, con las normas
de la Convención.
2. DOCTRINA DE L A SITUACIÓN IRREGUL

IRREGULAR
AR Y DOCTRINA DE
LA PROTECCIÓN INTEGRAL
En lo referente al menor existen dos doctrinas: una de la Situación Irregular y la
que est vigente de la Protección Integral, amas van a tener como punto en común
el reconocimiento de los derechos del menor que le permitan convertirse en una
persona inmersa en una sociedad donde se le reconozca su dignidad.
207
2.1. Doctrina de la Situaci

Situación
ón Irregular
Esta doctrina aparece con el nacimiento del llamado derecho de menores y la
proclamación de la Declaración de Ginebra en 1924, nutriéndose más adelante con
la Declaración de los Derechos del Niño (1959).
Esta doctrina sostiene que al menor no se le puede imputar la realización de actos
considerados faltas o delitos, y sobre la base a esta premisa el menor de edad solo
realiza actos antisociales.
El papel del Jue de Menores es sicamente tuitiva, protector, se deja a su lire
albedrío
albedr ío las medida
medidass protectoras
protectoras que debía aplicar al menor; podemos decir que el
menor no contaba con derechos individuales ni garantías procesales.
Esta doctrina fue recusada como tamién el término de Derecho de Menores. Los
representantes fueron:
• Pedro de Achard
• Rafael Sajón
• Ubaldino Clavento
• Alyrio Cavallieri
Cavallieri
• Luís Mendial Oses
• Fermín Chunga Lamonja (con opinión diferenciada)
2.2. Doctrina de la Protección Integral

Esta doctrina surge con motivo de la proclamación por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 de la “Convención sobre los Derechos
del Niño”
N iño”,, la cu
cual
al trae un
u n nuevo paradigma
paradi gma “niño sujeto
suj eto de derecho”.
derecho”.
La diferencia
tipicados confaltas
como la doctrina anterior
o delitos, es que en
lo convierten losimputale.
hechos cometidos por el menor
Es decir, que mientras en la doctrina de la situación irregular el menor que robaba
o mataba cometía un acto antisocial, ahora con la doctrina de la protección integral
los hechos que cometan los menores y se encuentren tipicados se le denominar
por su nombre verdadero: homicidio, hurto, robo.
El Jue de Familia dee comproar que el acto cometido por el menor esté previa-
previa -
mente tipicado
tipicad o como falta o delito en el Código Penal; el menor de edad va a poder
contar con derechos individuales y garantías procesales.
Los representa
representantes
ntes de la doctrin
doctrinaa de la Protección Integral son:
• Emilio García Ménde
• Alessandro Barata
Barata
• Elías Carranza
• Antonio Amaral da Sil
Silva
va
208
3. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

Este principio lo recoge el artículo
artícul o IX del título preliminar del Código de los Niños
y Adolescente
Adolescente que a letra dice:
“En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a

través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público,
los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así
como en la acción de la sociedad se considerará el principio del Interés
Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos.”
Principio inspirado del artículo 3° de la Convención sore los Derechos del Niño,
que dice que ante cualquier situación que se reera al niño dee primar lo mejor
para él. Asimismo, el artículo IX transcrito en el prrafo anterior, nos dice que el
Estado a través de sus Instituciones, Goiernos, Poderes, etc. cuando se tenga que
aplicar, dar una norma, proteger, restringir respecto al niño y adolescente tiene que
tenerse primero en cuenta el bienestar, máxime, cuando todos tenemos que velar
por los derechos del niño y del adolescente.
4. INSTITUCI
INSTITUCIONES
ONES FAMILIAR
AMILIARES
ES
4.1. Patria Potestad
La patria potestad, lo dene el Código Civil textualmente como “la oligación
que tienen los padres de cuidar de la persona y administrar los bienes de sus hijos
menores de edad.
ed ad.””
Las únicas personas que van a ejercer la patria potestad son los padres (padre y
madre), es un derecho natural. En la adopción el adoptante se convierte en padre
del hijo adoptado con todos los derechos
derecho s que emane de un padre consanguíneo.
La patria potestad cuenta con las siguientes características:
• Intransmisile
• Personalísima
• Irrenunciale
• Temporal
El Código de los Niños y Adolescentes en el artículo 74° enumera los deeres
y derechos que debe tener todo padre. Entonces, debemos diferenciar qué es un
derecho y qué es un deber; lo primero, “derecho”,
“derecho”, según el “Diccionario
“Dicciona rio de la Real
Academia Española” signica “justo, legítimo,
l egítimo, raonale”,
raonale”, “Conjunto de principios
y normas, expresivos de una idea de justicia y de orden, que regulan las relaciones
humanas en toda sociedad y cuya observancia puede ser impuesta de manera
coactiva”.. Concluimos,
coactiva” Concluimo s, que el derecho es la facultad que tiene toda persona para
poder exigir lo que nos corresponde.
209
Segundo, “deer”, como “aquello a que est oligado el homre por los preceptos
religiosos o por las leyes naturales o positiva”; entonces, debemos entender que es
una obligación que tenemos que cumplir y que se encuentra normado en las leyes.
El artículo
artícul o 423° del Código Civil consagra los mismos derechos en la relación jurídica
jurídi ca
tuitiva del Derecho de Familia denominada patria potestad.
En cuanto a la suspens
suspensión,
ión, extinción
extinció n y restitución
restituc ión de la Patria P
Potestad,
otestad, el Código
de los Niños y Adolescente
Adolescentess norman los artículos 75° y 77°.
La suspensión de la patria potestad (artículo 75° con 8 incisos), se aplica por un
lapso determinado, es temporal y puede ser restituida.
El artículo 78° del Código de los Niños y Adolescentes indica que se restituye la
patria potestad cuando cesa la causal que lo motivó.
La pérdida de la patria potestad procede
proced e por reiterar en las causales
causal es de la suspensión
de la patria potestad y otras causales especícas
especíc as en el artículo
artícu lo 77° del Código de los
Niños y Adolescentes. No se recupera y es denitiva.
La extinción, indicada en el art. 77° inciso a y  procede por causas naturales.

La suspensión o pérdida de la patria potestad, no exonera al padre o la madre de
su obligación alimentaria.
Ejecutoria:
SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
Cas. No 744-2002 LIMA
CORTE
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
L A República
Demandante xxxxxxxx
Demandado yyyyyyyy
Asunto Suspensión de la patria potestad
Fecha (El Peruano, 31/1/2003)
Cuando la sentencia de vista manda que el juez establezca y supervise el

tratamiento profesional gratuito que obligatoriamente deben recibir la
demandante, el demandado y la menor, lo hace para proteger a la menor
y no implica un régimen de visitas de inmediato, lo que signica que no
se está pronunciando en forma extra petita porque está facultado por el
artículo 177° del Código de los Niños y los Adolescentes
Adolescentes..
4.2. Tenencia
La tenencia la ejercen amos padres, cuando
cua ndo no hay acuerdo acuden al Jue de Familia
quien le otorgará a uno de ellos, previo proceso y teniendo presente con quien el hijo
va a estar mejor (el interés superior del niño), para resolver el magistrado contará
con los informes del equipo multidisciplinario.
210
Se puede concluir, que la patria potestad es el todo y la tenencia es lo especíco.
Algunos Juristas denen la tenencia

tenencia como:
• zerpa Levis Ignacio, la tenencia (guarda) comprende todas las facultades y

deberes paternos que requiere la adecuada protección de la persona física y
moral del hijo.
• Vivas de Serfaty,
Serfaty, la tenencia (guarda) es el atriuto esencial de la patria potestad
pues no sólo comprende la tenencia de los hijos sino también el derecho de
dirigir su vigilancia y educación.
El art. 82° del Código de los Niños y Adolescentes indica que procede la variación de
la tenencia de acuerdo a las circunstancias que se presenten y que lo ameriten, para
ello el Jue de Familia contar con la colaoración del equipo multidisciplinario
(médico, psicólogo y asistenta social) quienes remitirn un informe al Jue para que
él luego de un análisis, decida su fallo.
El art. 85°
8 5° indica que el Jue
Ju e de Familia dee escuchar la opinión del niño
n iño y tomar en
cuenta la del adolescente, la diferencia que se hace es por el grado de madurez que
tienen. El niño es ms manipulale o inuenciale a diferencia del adolescente que
ya tiene
tiene un criterio más formado.
formado. Pero en ambos casos, debe primar el principio del
Interés Superior del Niño.
El art. 86° del Código de los Niños y Adolescentes indica dos supuestos:
a) Existan
Exista n circunstancias
circunst ancias nuevas, pero debe transcurrir por lo menos 6 meses, para
iniciar una nueva acción; y,
b) Que el niño o adolescente

adolesce nte se encuentre
encuent re en peligro su integridad, no es necesario
esperar el tiempo indicado por la magnitud de los sucesos.
Cuando el Código dice “una nueva acción” se reere a una demanda nueva, con
todos los requisitos indicados en el Código Adjetivo.
En cuanto a la tenencia
tenencia provisional,
provisiona l, el art. 83° del Código de los Niños y Adolescentes
es preciso y dice “Se podr solicitar la Tenencia Provisional si el niño fuere menor de
tres años y estuviera en peligro su integridad física, deiendo el Jue resolver en el
plazo de veinticuatro horas.
En los dems casos, el Jue resolver teniendo en cuenta el informe del Equipo
Multidisciplinario,
Multidisciplinario, previo dictamen scal.
Esta acción sólo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo
su custodia.
No procede la solicitud de Tenencia Provisional como medida cautelar fuera de
proceso”
211
Ejecutoria.-
Cas. NI 1279-2000
CORTE
COR TE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
Demandante : XXXXXXXXXXX
Demandada : YYYYYYYYYYY
Asunto : Reconocimiento de la cust
custodia,
odia, tenencia y alimentos
Fecha : (El Peruano 2-1-2001)
Una de las manifestaciones del interés superior del niño implica el derecho
del menor a ser oído y valorar su opinión en sede judicial a n de concluir
qué es lo más benecioso para él, pues el menor participa en el proceso para
esclarecer cuál es la persona más idónea afectivamente para mantener su
tenencia.
4.3. Régimen de Visitas

Es el derecho que tienen los niños, niñas y adolescentes de mantener una relación
paterno lial o materno lial con el padre o madre con quien no vive.
Los requisitos para que proceda este derecho son:
• Cumplir con la obligación alimentaria, o
• Probar la imposibilidad de cumplir.
Quiénes pueden pedir este derecho:
• Los padres y a falta de alguno de ellos, los parientes hasta el 4to grado de
consanguinidad.
• Se tendr en cuenta el “Interés Superior del Niño y Adolescente”.
Cuándo procede el régimen de visitas:
• Procede cuando uno de los padres es impedido de visitar a su hijo(s).
• Acompaña a la demanda la partida
partida de nacimiento que prueba el parente
parentesco.
sco.
El régimen de visitas provisional es establecido durante el lapso de la tramitación
del juicio principal,
principal , ya que en la práctica un proceso de régimen de visitas puede
durar 1 año a más y mientras tanto al padre o madre no se le puede privar de dicha
relación, máxime cuando el perjudicado es el hijo.
Para el régimen provisional es necesario presentar una demanda, con todos los
requisitos indicados en el Código de los Niños y Adolescentes, solicitando dicho
régimen y se adjunta copia de la admisión de la demanda; esto es merituado por
la Jue de Familia quien a su criterio conceder un régimen de visitas provisional,
dicha resolución es noticada a las partes.
El art. 90° del Código de los Niños y Adolescentes se reere sore la extensión del
régimen, es decir, que se extiende a otros familiares: 4to. Grado de consanguinidad
y 2do de anidad.
anidad.
212
El incumplimiento del régimen de visitas se entiende cuando existe sentencia

judicial que debe cumplirse; en el supues
supuesto
to que no se cumpla con
con dicha resolución,
se faculta al juez de familia a que aplique los apremios normados en la ley, y el
incumplimiento a ello puede originar la variación de la tenencia.
Ejecutoria.-
Exp. Nº 1015-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante XXXXXXXXXXXXXXXX
Demandada No se menciona
Asunto Régimen de visit
visitas
as
Fecha
El régimen de visitas, más que un derecho de los padres, resulta ser de los
hijos, en tanto estas visitas contribuyan con su desarrollo integral, por lo
que debe jarse en atención a las circunstancias, y está sujeto a variación
según las necesidades de los hijos.
II. DERECHO DEL ADOLESCENTE

E INFRACTORES PENALES
1. CAP
C APACIDAD
ACIDAD JURÍDICA DEL ADOLESCENTE
1.1. Matrimonio del adolescente
Por
comoel por
matrimoni
matrimonio o sede
el Código forma una familia,
los Niños que es contemplada
y Adolescentes,contemplad a por
con el n de darelestailidad
Código Civil así
a una
situación que se presenta.
La autorización puede realizarse mediante dos vías:
• Judicial, o
• Notarial
En cuanto a la judicial, se encuentra indicado en las normas pertinentes del código
precitado, en los artículos
artícu los 113° y 114° en concordancia con los artículos 244°,245°
244°,2 45° y
246° del Código Civil. El Jue de Familia dee ver la madure de los adolescentes,
que deben tener como mínimo 16 años.
Al contraer matrimonio, los adolescentes adquieren plenamente la capacidad de
ejercicio.
En cuanto a la notarial, está normado en la Ley Notarial, pero en la práctica no se
da.
213
2. ADOLESCENTE TRABAJADOR
El Código Civil en el artículo 457°, estalece “El menor capa de discernimiento
puede ser autorizado por sus padres para dedicarse a un trabajo, ocupación, industr
industria
ia
u ocio.
tal En este
actividad, caso, puede
administrar practicar
los bienes quelosseactos que requiere
le hubiese el ejercicio
dejado con regular
dicho objeto de
o que
adquiera como producto de aquella actividad, usufructuarlo o disponer de ellos. La La
autoriación puede ser revocada por raones justicadas”, es decir, que para que
pueda trabajar es necesaria la autorización de los padres o responsables. Asimismo,
el artículo 532°, inciso 4, señala que el
el tutor necesita tamién la autoriación judicial
concedida previa audiencia del consejo de familia.
El Código de los Niños y Adolescentes regula esta institución
instituc ión en los diversos artículos,
entre otros,
otros, 19°, 20°, 48° y siguientes, así como el artículo 109°.
“Artículo 50°.- Autorización e inscripción del adolescente trabajador.- Los
adolescentes requieren autorización para trabajar, salvo en el caso del trabajador
familiar no remunerado.
El responsable de la familia, en el caso del trabajador familiar no remunerado,
inscribirá al adolescente trabajador en el registro municipal correspondiente.
En el registro se consignarn los datos señalados en el Artículo 53° del CNA que
son:
a) Nombre completo del adolescente
adoles cente
b) Nombre de sus padres , tutores o responsables
responsab les
c) Fecha de nacimiento
d) Dirección y lugar de residencia
e) Labor que desempeña
f) Remuneración
g) Horario de trabajo
h) Escuela
Escue la a la que asiste y horario de estudios,
estudi os, y
i) Numero de certicado
certicad o médico.
El presente artícu
artículo
lo señala que es básico la autorización
autorizac ión para que pueda trabajar
el adolescente; claro, como indica la norma primero que, la autoriza
autorización
ción deben
hacerla los padres, tutores o responsable; conjuntamente, si es un trabajo en forma
dependiente, ineludilemente requiere una autoriación del Ministerio de Traajo
y si el traajo es en forma independiente la autoriación ser de la Municipalidad
respectiva. El MIMDES con otras instituciones van a traajar articuladamente con
el n primordia
primordiall de velar por los derechos de estos.
el n primordial
primordia l de velar por los derechos de estos.
Asimismo, el artículo 53° del Código de los Niños y Adolescentes, señala que debe
tenerse una lireta del adolescente
adole scente a n de que haya un mayor control. En el artícu
artículo
lo
indica los requisitos que deben tenerse en cuenta para otorgar autorización a los
214
adolescentes que trabajan y que de ninguna manera debe perjudicar su escolaridad

y su salud, que es lo primordial.
primordial.
El artículo 54° indica los requisitos que deben tenerse en cuenta para otorgar
autorización a los adolescentes que trabajan y que de ninguna manera debe
perjudicar su escolaridad y su salud, que es lo
l o primordial.
El artículo 55° norma que el adolescente trabajador cuente periódicamente
periódic amente con los
chequeos
cheque os médicos, a n de proteger su salud.
El artículo 51° del citado Código nos indica las edades mínimas que deben tener
los adolescentes para ciertas actividades laborales, respetando los convenios que
nuestro país ha raticado y por ende estn vigentes.
Artículo 51.- Edades requeridas para trabajar en determinadas actividades.-
Las edades requeridas para autorizar el trabajo de los adolescentes son las
siguientes:
1. Para el caso del trabajo por cuenta ajena o que se preste en relación de
dependencia:
a) Quince años para labores agrícolas no industriales;
b) Dieciséis años para labores industriales, comerciales o miner
mineras;
as;
c) Diecisiete años para labores de pesca industrial.
2. Para el caso de las demás modalidades de trabajo, catorce años. Por
excepción se concederá autorización a partir de los doce años, siempre
que las labores no perjudiquen su salud o desarrollo ni intereran o
limiten su asistencia a los centros educativos y permitan su participación
en programas de orientación o formación profesional.
Se presume que los adolescentes están autorizados por sus padres o
responsables para trabajar cuando habiten con ellos, salvo manifestación
expresa en contrario de los mismos”.
El artículo 61°, señala taxativamente que las vacaciones del adolescente trabajador
deben ser concedidas en los meses de vacaciones escolares y que se le debe dar las
facilidades para que asista a su escuela y no prolifere la deserción escolar.
3. ADOLESCENTE EN CONFLICTO CON L A LEY PENAL

El adolescente en conicto penal est normado en el Código de los Niños y Adoles -
centes, pero hay que tener presente en esta materia los Documentos
Documento s Internacionales
Internaciona les
vistos anteladamente y a los que se reeren
reeren especícamente
especícamente a este tema como:
• Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de
Menores – Reglas de bEIJING.
215
• Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juve-

Juve -
nil – Reglas del RIAD
• Directrices de acción sore el Niño en el Sistema de Justicia Penal (Viena
1997).
El Código de los Niños y adolescentes
adolesce ntes dene al adolescente infractor, en el artículo
183° que a la letra dice:
“Artículo 183°.- Denición.- Se considera adolescente infractor a aquel
cuya responsabilidad ha sido determinada como autor o partícipe de un
hecho punible tipicado como delito o falta en la ley penal.”
Es decir, que se le considera al adolescente infractor a partir de los 12 años hasta los
18 años de edad. Asimismo, que cometa una falta o delito pero que tiene que estar
tipicado en el Código Penal.
En cuanto a los derechos individuales que tiene el adolescente, es el mismo que
tiene cualquier persona adulta, como por ejemplo:
• A no ser detenido,
detenido, salvo agrante delito o por mandato expreso de la ley.
ley.
• A interponer la acción
acción co
correspondient
rrespondiente,
e, Habeas Corpus.
• A ser informado.
informado.
• A no estar
estar junto con los adultos detenidos.
detenidos.
Lo mencionado se encuentra tipicado en los artículos 185° al 188° del Código de los
Niños y Adolescentes.
El Pandillaje Pernicioso, en el artículo 193° dice “Se considera pandilla perniciosa

al grupo de adolescentes mayores de doce (12) años y menores de dieciocho (18) años
de edad que se reúnan y actúan en forma conjunta par paraa lesionar la integridad fí
física
sica
o atentar contra la vida de las personas, dañar bienes públicos o privados u ocasionar
desmanes que alteren el orden público”.
El Jue de familia impone las medidas socio educativas al menor mayor de 14 a 18
años.
El código norma la infracción leve y la infracción agravada, e indica las medidas
socio educativas que el Jue de Familia va aplicar dejando a su discernimiento los
años que dee cumplir el adolescente, a n de lograr su rehailitación.
Infracción Leve
Es cuando el adolescente de 14 años a más, en pandilla o grupo, atenta contra
el patrimonio de terceros y ocasiona daños a bienes públicos y privados. La
medida socio educativa que se le aplica es:
• Prestación de servicio a la Comunidad. Mximo 6 meses.
216
Infracción Agravada
Cuando el adolescente de 14 años a más, en pandilla o grupo, comete lo indicado en
la infracción leve pero a causa de ello produce la muerte o si la victima de violación
contra la libertad sexual fuese menor de edad o discapacitada, la medida socio
educativa es de:
Internamiento:
Internamie nto: 14-16 años. No menor de 3 ni mayor de 5 años.
16-18 años. No menor de 4 ni mayor de 6 años
Al adolescente
adolescente de 12 a 14 años se le aplica
aplica medidas de pr
protección,
otección, que se encuentran
indicadas en el artículo 242° del Código de los Niños y Adolescente.
“Artículo
Artícul o 242.- Al niño que comete
comete infracción a la ley penal le corresponde
las medidas de protección. El Juez Especializado podrá aplicar cualquier de
las siguientes medidas:
El cuidado en el propio hogar, para lo cual se orientará a los padres o
responsables para el cumplimiento de sus obligaciones, contando con
apoyo y seguimiento temporal por Instituciones de Defensa;
Participación en un programa ocial o comunitario de defensa con atención
educativa, de salud y social;
Incorporación a una familia sustituta o colocación familiar; y
Atención integral en un establecimiento
establecimiento de protección especial.
especial.”
”
Como se aprecia el tratamiento es especial, pero debemos analizar si merece una
modicación ya que estamos viendo casos de adolescentes de 12 años que cometen
actos terribles como por ejemplo: el del adolescente que mató a una anciana y él
se amarró con el n de ngir que fueron asaltados; o el adolescente de 12 años que
integraba una pandilla con adultos y mataban a los mototaxistas.
• Cabecilla, líder
grupo social o jefe.-
o de Director, jefe o conductor de un partido político, de un
otra colectividad.
En este caso es el que
q ue va a dirigir, va a planear, va a dar la idea al grupo.
Medida socioeducativa de Internamiento.
• A los cabecillas.
cabecillas. No menor de 3 ni mayor
mayor de 5 años
años..
4. GARANTÍAS PROCESALES
En cuanto a las garantías procesales, el artículo 192° del mismo cuerpo legal,
establece:
“ Artículo 192°.- Garantías.- En los procesos judiciales que se sigan al
adolescente infractor se respetarán las garantías de la Administración de
Justicia consagradas en la Constitución Política del Perú, la Convención
sobre los Derechos del Niño, el presente Código y las leyes vigentes sobre
la materia”.
217
Son documentos nacionales e internacionales que van a garantiar un proceso

especial al adolescente que cometió una infracción a la ley penal, respetándolo
como ser humano y uscando sore todo su rehailitación, readaptación a n de
insertarse a la sociedad.
Para ello, debe contar con principios que se encuentran
encuent ran dispuestos en los artículos
189° al 191° como:
• Principio de Legalidad
“Artículo 189°.- Ningún adolescente podrá ser procesado ni sancionado por
acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calicado
en las leyes penales de manera expresa e inequívoca como infracción
punible ni sancionado con medida socio-educativa que no esté prevista en
este Código.”
• Principio de condencialidad y reserva del proceso
proceso
“Artículo 190°.- Son condenciales los datos sobre los hechos cometidos
por los adolescentes infractores sometidos a proceso. En todo momento
debe respetarse el derecho a la imagen e identidad del adolescente.
El procedimiento Judicial a los adolescentes infractores es reservado.
Asimismo, la información bri
brindada
ndada como estadística no debe contravenir
el Principio de Condencialidad ni el derecho a la privacidad.
privacidad.”
”
• Principio de Rehabilitación
“Artículo 191°.- El Sistema de JJusticia
usticia del adolescente infractor se orienta
a su rehabilitación y a encaminarlo a su bienestar. La medida tomada al
respecto no sólo deberá
deberá basarse en el ex
examen
amen de la gravedad de dell hecho,
sino también en las circunstancias personales que lo rodean.
5. INVESTIGACIÓN Y JUZGAMIENTO DEL ADOLESCENTE

INFRACTOR
5.1. Investigación y Juzgamiento
• Detención
• Custodia -  PNP --  padres o responsables
-- cond. al scal
Conducción ante el scal en el término de 24 horas acompañando el informe.
• Declaración: en presencia de abogado, padres o responsables.
• Ante el scal, quien tomar declaración al adolescente, al agraviado y a los
testigos.
218
5.2. Denuncia
• Podr el scal:
a) Solicitar
Solicit ar la apertura del proceso
b) Disponerellaarchivamiento
c) Ordenar arremisión
chivamiento
• Previamente vericar:
a) Si el delito
delito o falta est tipicada
) Si no ha prescrito
c) Si est individualia
individualiadodo el sujeto activo
• Denuncia del scal:
a) Resumen de los hechos
b) Acompañará pruebas
c) Fundamento de derechos
d) Solicitar las diligencias a actuarse
5.3. Resolución
Es emitida por el Jue de Familia mediante resolución deidamente motivada, en
mérito a la denuncia realizada por el Fiscal de Familia y que motivará:
• La declaración del adolescente
• La entrega a sus padres o responsables
• El internamiento preventivo
5.4. Internamiento preventiv

preventivo
o
Ser deidamente motivado y cuando existan:
• Sucientes elementos proatorios
• Exista riesgo de que el adolescente eluda el proceso
• Temor fundado de destrucción, obstaculización de pruebas
6. REMISIÓN
La remisión como lo dene el artículo 223° del Código de los Niños y del Adolescente
es el apartamiento o separación del adolescente infractor del ámbito judicial con la
nalidad de no causarle posiles traumas psicológicos, pero, para ello el artículo
206° del Código de los Niños y Adolescentes indica cundo procede dicha remisión
y esto
esto es:
• Siempre y cuando el hecho no revista gravedad,
• Cuando sus padres o responsables se comprometan a que si se le impone una
medida socioeducativa va a cumplirla.
219
“Artículo 206°.- Remisión.- El Fiscal podrá disponer la Remisión cuando se trate

de infracción a la ley penal que no revista gravedad y el adolescente y sus padres o
responsables se comprometan a seguir programas de orientación supervisados por
el MIMDES o las instituciones autorizadas por este y, si fuera el caso, procurará el
resarcimiento del daño a quien hubiere sido perjudicado.”
“ Artícu
Artículo
lo 206º-A.
206º-A.-- Del archivamie
archivamiento
nto de
de los actuados.-
actuados.- El Fiscal de Familia podrá
disponer el archivamiento de los actuados si considera que la infracción a la ley penal
no reviste gravedad y el adolescente hubiere obtenido el perdón del agraviado, por
habérseles resarcido el daño.”
(Modicado por Decreto Legislativo Nº 990 de fecha 22 de julio de 2007-07-
30)
7. MEDIDAS SOCIOEDUCA
SOCIOEDUC ATIVAS
Las medidas
medida s socio educativas se aplican al adolescente
adoles cente infractor con el n de
rehabilitarlo, readaptarlo y reinsertarlo a la sociedad.
La norma señala que las medidas socioeducativas se aplican al ado
adolescente
lescente de 14
años a 18 años.
El Jue de Familia, previo proceso especial y con la ayuda del equipo multidiscipli-
multidiscipli -
nario, va a evaluar y de acuerdo a los hechos aplicará la medida socioeducativa co-
rrespondiente,
rrespondie nte, teniendo presente que la medida socioeducativa
socioeducat iva de internamie
internamiento
nto
es la última opción.
Las medidas socioeducativas son:
• Amonestación.- Consiste en la recriminación al adolescente y a sus padres o
responsables.
• Prestación de Servicios a la Comunidad.- Consiste en la asignación de tareas
acordes a la aptitud del adolescente sin perjudicar su salud, escolaridad y
traajo. Se ja como mximo 6 meses.
• Liert ad Asistida.
Liertad Asistida.-- Consiste en la designación por la Gerencia de Operacione
Operacioness de
Centros Juveniles del Poder Judicial de un tutor para la orientación, supervisión
y promoción del adolescente y su familia, debiendo éste presentar informes
periódicos. Se ja como mximo 8 meses.
• Libertad Restringida.- Consiste en la asistencia y participación diaria y obli-
gatoria del adolescente en el Servicio de Orientación del Adolescente (Poder
Judicial), a n de sujetarse al Programa de Liertad Restringida que uscar la
orientación, reeducación y reinserción del adolescente a su familia, a la socie-
dad. Se ja como mximo 12 meses.
• Internación.- Consiste en la privación de su liertad, que no dee exceder de 6
años.
220
El internamiento
internam iento del adolescente se da en los Centros Juveniles que estn a cargo
cargo
del Poder Judicial.
El artículo 239° del Código de los Niños y Adolescentes señala que si el adolescente
adquiere la mayoría de edad durante el cumplimiento de la medida, el juez podrá
prolongar ésta hasta el término de la misma.
Si el Jue Penal se huiera
hui era inhiido, por ser el infractor menor de edad en el momento
de los hechos, asumir la competencia el Jue de familia aunque el infractor huiera
alcanzado la mayoría de edad.
En ambos casos la medida culminará al cumplir los 21 años.
El artículo 240° del Código de los Niños y Adolescentes indica los derechos que
tiene el adolescente infractor, éstos son: un trato digno, un lugar adecuado, recibir
educación y formación profesional y técnica, realizar actividades recreati
recreativas,
vas, aten-
ción médica, realizar trabajos remunerados, contacto con su familia dos veces por
semana o por teléfono, acceso a la información, comunicarse con su abogado en
forma reservada
plinarias, y solicitar
recibir cuando entrevista
salga con el scal
los documentos y jue, para
personales impugnar medidas disci-
disci -
su desenvolvimiento
en la sociedad.
El benecio de semiliertad se aplica cuando se ha cumplido las 2/3 partes de la
medida de internación y ser por un término mximo de 12 meses (art. 241°).
221
Capítulo
15
ADOPCIÓN
1. DEFINICIÓN
La adopción es una medida de protección, por medio de la adopción un hijo no
consanguíneo toma la calidad de tal. El objetivo principal de la adopción es “darle
al niño una familia”, se busca que el niño llegue a una familia integrada, donde se le
brinde amor, se respeten sus derechos y su integridad (dignidad).
La adopción de los niños, niñas y adolescentes se puede realizar mediante dos vías:
• Judicial
• Administrativ
Administrativaa
2. CL
CLASES
ASES DE ADOPCIÓN
2.1. La Adopción Judicial
El
enCódigo de loslaNiños
que procede y Adolescentes en su artículo 128° señala las tres excepciones
adopción.
“Artículo 128°
a) El que posea vínculo matrimonial con eell padre o madre del
del niño o el adolescent
adolescentee
por adoptar.
adoptar. En este caso el niño o adolescente mantienen los vínculos de liación
con el padre o madre biológicos.
b) El que posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grad
grado
o de consanguinidad o
segundo de anidad con el niño o adolescente pasible de adopción; y
c) El que ha prohijado o con
convivido
vivido con el niño o el adolesc
adolescente
ente por adoptar
adoptar,, durante
un periodo no menor de dos años.
años.”
”
Lo que prima en estos 2 incisos es el vínculo consanguíneo y de anidad que existe
entre el niño o adolescente con uno de los futuros padres. Y, en el último inciso,
prima la convivencia por un periodo no menor de dos años, ahí se crea un lazo de
amor con los que han prohijado al niño o adolescente como si fuese su hijo.
222
Casuística.
El 20 de ferero, el demandante XXX, presenta una demanda al Jugado de Familia,
vía proceso único, solicitando la adopción vía excepción
excepción artículo 128, inc. a), de la
niña YYY de 5 años de edad, presentando todas las pruebas pertinentes; entre ellas
partida de matrimonio con la madre de la niña, certicado médico de la niña, copia
certicada de la denuncia de aandono realiada por la madre de YYY, así como
documentos que prueban que él se hace cargo de la madre y de YYY, fotos, etc.
El 1er Jugado de Familia de Lima, admite la demanda y corre traslado al Fiscal de
Familia, siendo parte en el proceso, al padre biológico y a la madre.
La madre contesta y está de acuerdo con que su hija sea adoptada por su cónyuge.
El padre biológico, no aparece. Por lo que se solicita que se nombre un curador,
procediendo a ello el Jugado nomra al curador HHHH, quien contesta la demanda.
El Jue señala fecha de Audiencia Única, se lleva a cao la evaluación de la prueas
documentales, se ordena una visita social al domicilio de la pareja, siendo positiva,
la asistenta social en sus conclusiones maniesta que la niña ve a XXX como su
padre y no se acuerda o conoce a JJ (padre iológico). El Jue de Familia entrevista a
la niña y comprueba lo manifestado por la asistente social; el Fiscal dictamina que
la niña sea adoptada por XXX. El Jue del 1er Jugado de Familia de Lima, mediante
Resolución
Resoluc ión declara la adopción
adop ción de la niña YYY a favor de XXX y ordena la expedició
expediciónn
de nuevas partidas en lo concerniente a XXX.
2.2. La Adopción Administrativa

El titular del proceso administrativo de adopciones, tal como señala el Código de
los Niños y Adolescentes en su artículo 119°, es el MIMDES (Ministerio de la Mujer y
Desarrollo Social) a través de su ocina respectiva.
Mediante
se aproó el
el Decreto Supremo
Reglamento Nº 008-2002-MIMDE
008- 2002-MIMDES
de Organiación S dedel
y Funciones fecha 27 de agosto
Ministerio de ladel 2002,y
Mujer
Desarrollo Social.
Como Órganos Desconcentrados gura la Secretaría Nacional de Adopciones, que
es la autoridad central de carácter ejecutivo en materia de adopciones, que cuenta
con ocinas desconcentradas a nivel nacional.
Esta Secretaría cuenta con un Consejo Nacional de d e Adopciones, el cual se encarga
de desarrollar el programa de adopciones, proponer la rma de los convenios, etc.
Este Consejo est presidido por el/la Secretario(a) Nacional de Adopciones y 6
representantes de las instituciones públicas y privadas.
El MIMDES, es el titular del proceso de adopciones:
Primero se inicia con una solicit
solicitud
ud de los pre adoptantes ante dicha ocina, la misma
que evaluará y dictaminará dentro de los 15 días hábiles siguientes, la evaluación
será tanto en los aspectos psicológico, moral, social y legal de los preadoptantes;
223
luego de ello se expedirá, si todo sale bien, una Declaración de Aptitud, es decir, los
preadoptantes pasan a la lista de espera.
Si la declaración de aptitud no es favorale, se les pone en conocimiento.
Los preadoptantes indican las características que preeren del niño o adolescente,
es decir, dan unas señas generales: qué tipo de raza, edad, pero, al igual que los
padres biológicos no escogen a su hijos.
Concluida esta etapa la Ocina de Adopciones le designar a los preadoptantes al
menor que será adoptado, teniendo presente la lista de espera.
Los preadoptantes
preadopta ntes tendrán que formalizar dicha aceptación
aceptaci ón en término de 7 días, en
ese lapso se produce la socialización del niño o adolescente con los preadoptantes,
en presencia de la persona encargada, quien emitirá un informe que puede ser
positivo o negativo, sobre la empatía, si es positivo se dará el externamiento.
La Ocina de Adopciones mediante una Resolución Administrativa dispone la
Colocación
Colocaci ón Familiar
Familiar,, por el término de 7 días naturales
naturale s los cuales pueden prorrogarse
prorrogars e
por única vez por 7 días más, el personal especializado será quien emita un informe
nal; si es favorale se da la adopción comunicando al Jugado de Familia y al
Registro Nacional de identicación y Estado Civil (RENIEC) donde se registró el
nacimiento; si no es favorable se revoca la colocación familiar.
El trámite para la adopción internacional es similar, pero el requisito esencial es que
dee existir un CONVENIO con el país que se pretenda proceder a la adopción. En
esos países deben existir agencias autorizadas que realizan la primera etapa y luego
remiten los documentos al MIMDES para que continúe con el procedimiento ya
narrado.
Existe luego
lue go la etapa postadoptiva que se da para nacionales como para los adoptantes
adoptante s
extranjeros, se encuentra normado
norma do en los artículos
artícu los 131° y 132° del Código de los Niños
y Adolescentes.
Adolescentes.
La adopción es irrevocable, la excepción se da cuando el adolescente (el adoptado)
cumplidoo los 18 años puede solicitar la revocación en el plazo de un año.
cumplid
Es formal, se sigue un procedimiento tanto judicial como administrativo.
El artículo 117° señala los requisitos para la adopción de niños o de adolescentes
que previamente hayan sido declarados en estado de abandono, sin dejar de lado el
cumplimiento de los requisitos señalados en el Artículo 378° del Código Civil.
“art. 378 del Código Civil que señala los siguientes requisitos para la adopción:
1. Que el adoptante ggoce
oce de solvencia moral
2. Que la edad del ado
adoptante
ptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y
la del hijo por adoptar.
3. Que cuando el adoptant
adoptantee sea casado concurra el asentimiento de
de su cónyuge.
224
4. Que el adopt
adoptado
ado prest
prestee su asentimient
asentimientoo si es mayor de diez años.
5. Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o
bajo su curatela.
6. Que se oiga
adoptado al tutor o cur
es incapaz. curador
ador del adoptado
adoptado y al consejo de familia si el
7. Que sea aprobada por el Juez.
8. Que si el adopt
adoptante
ante es extr
extranjero
anjero y el adopt
adoptado
ado menor de edad, aquél ratique
personalmente ante el Juez su voluntad de adoptar
adoptar.. Se exceptúa de este
requisito,, si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de salud.
requisito
Cuando se trata de adopción por extranjeros dee tenerse presente el art. 2087° del
Código Civil que señala que la adopción se norma por las siguientes reglas:
1. Para que la adopción sea posible se requiere que esté permitida por la ley del
domicilio del adoptante y la del domicilio del adoptado.
2. A la ley del domicilio del adoptante corresponde

corresponde regular:
a) La capacidad
capacid ad para adoptar.
b) La edad y estado civil
civil del adoptante.
adoptante.
c) El consentimiento
consentimiento eventual
eventual del cónyuge
cónyuge del adoptan
adoptante.
te.
d) Las demás condiciones que debe llenar el adoptante para obtener la
adopción.
3. A la ley del domicilio del adoptado corresponde
corresponde regular:
regular:
a) La capacidad
capacidad para ser adoptado.
b) La edad y estado civil
civil del adoptado.
adoptado.
c) El consentimien
consentimiento
to de los progenitores o de los representantes legal
legales
es del
menor.
d) La eventual ruptura del parentesco del adoptado con la familia
familia sanguínea.
e) La autorización
autoriza ción al menor para salir del país.
3. CASUÍSTICA
El 18 de diciemre de 2008, una pareja de cónyuges solicitan a la Secretaría Nacional
de Adopciones del MIMDES,
MIMDES , la adopción de un niño o niña para su entorno familiar,
siendo calicados previa evaluación y selección del personal.
Mediante escrito la pareja expone los motivos por los cuales solicitan la adopción,
adjuntando la Hoja de Evaluación Legal del Expediente Nacional, donde detallan
documentos que son solicitados por el órgano rector a n de proceder a la adop-
adop -
ción.
225
Luego de un mes de transcurrido el plao, la Secretaría Nacional de Adopciones

– MIMDES expide una Resolución Administrativa la cual solicita que susane las
observaciones contenidas en la resolución dándole una plazo de 15 días de acuerdo
a Ley.
El 12 de ferero de 2008, la Secretaría Nacional de Adopciones –MIMDES expide la
Resolución Administrativa, que menciona que los solicitantes han cumplido con
susanar la petición de parte de esta secretaría, declarndoseles APTOS para la
adopción de una niña o niño entre la edad de 0 a 3 años de edad.
La Secretaría Nacional de Adopciones - MIMDES eleva un documento a la pareja
solicitando dar respuesta en un plazo de 07 días naturales para aceptar o no la
adopción de una niña que se encuentra
encuent ra en un Hogar de Adopción, la pareja da su
aceptación dentro del plazo indicado.
La Secretaria Nacional de Adopciones - MIMDES, con fecha 04 de setiemre del
2009 remite un documento a la Unidad Gerencia de Investigación Tutelar, en la
que menciona que los esposos XXXXX mediante Sesión del Consejo Nacional de
adopciones han sido designados como adoptantes de una niña, la misma, que ha
sido declarada judicialmente en estado de abandono mediante procedimiento
realiado por dicha gerencia (Investigación Tutelar).
A su ve, la Secretaría Nacional de Adopciones - MIMDES, expide la Resolución
Administrativa,
Administrativ a, en la que se da la colocación familiar con nes adopción por el plao
plao
de ley, y expide el 18 de setiembre de 2009 (un año después de su solicitud), el Acta
de Compromiso de Seguimiento y Acompañamiento Post Adoptivo Nacional, la que
expone a la familia adoptante conocer y aceptar que un profesional responsable de
la Secretaría Nacional de Adopciones – MIMDES realice las visitas domiciliarias
durante el cronograma de seguimiento y acompañamiento post adoptivo que
permite conocer el desarrollo de la niña e integración y adaptación a la familia.
226
Capítulo
16
AMPARO
AMPARO FAMILIAR
FAMILIAR
1. ALIMENTOS Y BIENES DE FAMILIA
a Denición
Los mediante
Ley alimentos elpueden ser persona,
cual una denidosa como
través eldedeer jurídico de
un conjunto estalecido por
prestaciones,
satisface
satisfa ce las necesidad
necesidades
es de otra que no tiene la capacidad de proveer a su propia
susistencia. Como se aprecia, los alimentos tienen por nalidad primordial
sustentar la vida del titular o eneciario. Esta institución del derecho civil
se funda en el deber jurídico que emana principalmente de las relaciones
familiares.
De acuerdo con nuestro Código Civil, los alimentos comprenden lo que es
indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica; se
precisa que cuando el alimentista
alimentist a es menor de edad, los
l os alimentos comprenden,
además, su educación, instrucción y capacitación para el trabajo
trabajo.. Por su parte,
el Código de los Niños y Adolescentes, en su artículo 92°, considera tamién
como alimentos la recreación del menor y los gastos de embarazo de la madre,
desde la etapa de concepción hasta el post parto.
Nótese que el concepto jurídico de alimentos abarca no sólo aquello que es
estrictamente necesario para vivir, sino también aquello que puede procurar el
desarrollo digno del alimentista.
b) Naturaleza Jurídica
En relación a la naturaleza jurídica de esta institución, existen tres tesis:
• La primera de ellas, denominada Tesis Patrimonial, postula que los
alimentos, al ser susceptibles de valoración económica o apreciables en
dinero, tienen una naturaleza patrimonial.
• La segunda tesis, denominada Tesis No Patrimonial, postula que los
alimentos, al sustentarse en valores éticos y sociales deben ser considerados
como un derecho personal o extrapatrimonial, además de presentarse como
una de las manifestaciones del derecho a la vida.
227
• Una posición intermedia

intermedi a considera que los alimentos tienen una natural
naturalea
ea
sui generis, pues a pesar de tener un contenido patrimonial, su nalidad es
personal ya que se dirige al cuidado y sustento de la persona.
c Características
Siguiendo a PERALTA ANDÍA, es importante distinguir entre el deer
alimentario, el derecho alimentario y la pensión alimenticia, pues cada una
de estas expresiones del fenómeno jurídico de los alimentos tiene sus propias
características.
Respecto al derecho alimentario, PERALTA ANDÍA señala como sus caracte-
rísticas fundamentales las siguientes:
• Personal. Esta nota distintiva emana del carácter personalísimo
personalísim o del derecho
alimentario, pues tiene por nalidad la susistencia del titular del derecho.
Intransferible
• en . De la misma
razón de su naturaleza forma, el derecho alimenticio es intransferible
personalísima.
• Irrenunciable. Se arma que renunciar
renunci ar al derecho de alimentos sería
ser ía como
renunciar a la vida misma, en tanto que los alimentos tiene por objetivo el
sostenimiento de la vida de la persona titular del derecho.
• Intransigible. Es decir, el derecho alimentario no puede ser objeto de
concesiones recíprocas.
• Incompensable. De modo análogo a los casos anteriores, el derecho ali-
mentario no puede ser materia de compensación con otro derecho, pues de
los alimentos depende la subsistencia del titular del derecho.
• Imprescriptible
por el transcurso .del
Al ser irrenunciable,
tiempo. El titular el
delderecho alimentario
derecho no se extingue
siempre podrá exigirlos
en la medida que exista un estado de necesidad.
• Inembargable. El derecho alimentario, al ser intransferible, no puede ser
embargado.
En relación a la obligación alimentaria, se pueden anotar las siguientes
características:
• Personal. Tiene esta característica porque la titularidad de la obligación
alimentaria
aliment aria está determinada
determina da por la relación jurídica familiar existente cuya
prelación está determinado por la ley.
• Recíproca. Como la institución
institució n de los alimentos se sustenta en la solidaridad
familiar, es posible que quien en un momento determinado sea el titular
del derecho alimenticio, posteriormente sea el titular de la obligación de
prestar alimentos. Tal es el caso de la relación padres – hijo.
228
• Revisable. Efectivamente, puede haber circunstancias en que la pensión

de alimentos puede ser modicada (incrementada o disminuida), e incluso
eliminada cuando ha desaparecido el estado de necesidad del alimentista.
• Intransmisible, Intransigible e Incompensable. Ligada a su caracterís-
tica personal, el deber alimentario no puede ser transferido bajo ninguna
modalidad.
• Divisible y no Solidaria. Es divisible porque en determinadas circunstancias
la oligación alimentaria puede ser distriuida entre varias personas. Si
existiera urgencia en la prestación y fueran varios los obligados, el juez
puede ordenar que sea uno solo quien pague la pensión alimenticia; pero
éste tiene derecho a repetir contra los demás obligados respecto de la parte
que les corresponde.
Finalmente, respecto a la pensión alimentaria, se puede señalar como sus
características jurídicas las siguientes:
• Renunciable, Transigible
devengadas pueden y Compensable.
ser materia de transacción, Las pensiones alimenticias
compensación e incluso de
renuncia.
• Inembargable. Las pensiones alimenticias, a pesar de ser transferibles por
parte del titular del derecho, no son pasibles de embargo. Así se encuentra
estalecido en el artículo 648°, inciso 7), del Código Procesal Civil.
Procesal
• Transferible. Las pensiones
pensione s devengadas pueden ser objeto de transferencia
transferenc ia
o cesión.
d Clases
Los alimentos pueden ser clasicados de la siguiente manera:

• Por su Origen. Los
L os alimentos pueden ser voluntarios o legales, dependiendo
que la obligación se constituya como resultado de la manifestación de
voluntad (inter vivos o mortis causa) o por disposición de la Ley.
Ley.
Son ejemplos de alimentos voluntarios la renta vitalicia o la constitución de
cargas en los legados y herencias voluntarias para proporcionar alimentos a
un número determinado de personas por un tiempo establecido. En el caso
de los alimentos legales, se pueden mencionar como ejemplos aquellos que
prestan los padres a los hijos o uno de los cónyuges al otro.
• Por su Objeto. Los alimentos pueden ser naturales o civiles. Los primeros
comprenden aquello que es estrictamente necesario para la subsistencia del
alimentista, como es el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.
Los alimentos civiles tiene por nalidad satisfacer necesidades intelectuales
y morales, como son la educación, instrucción, la capacitación para el
trabajo, la recreación y los gastos de sepelio del alimentista.
229
• Por su Amplitud. Los alimentos pueden ser necesarios o congruos. Los

alimentos necesarios son aquellos indispensables para satisfacer las necesi-
dades fundamentales del alimentista; en este sentido, comprende tanto los
alimentos naturales como civiles.
Por su parte, los alimentos congruos son aquellos que comprenden lo

estrictamente indispensable para la subsistencia de una persona. El artículo
473° del Código Civil estalece que el mayor de dieciocho años que se
encuentre en incapacidad física o mental a causa de su propia inmoralidad
sólo podrá exigir lo estrictamente necesario para subsistir.
• Por su Duración. Los alimentos pueden ser temporales, provisionales o

denitivos.
Los alimentos temporales son aquellos que se otorgan por un período de

tiempo determinado, como es el caso de la madre que tiene derecho a ali-
mentos durante los sesenta días anteriores y sesenta posteriores al parto.
Se considera alimentos provisionales

provisional es a aquell
aquellos
os que el jue je hasta que
se determine el monto de la pensión alimenticia denitiva. Son alimentos
denitivos aquellos que son concedidos en forma concluyente, sin perjuicio
de estar sujeta a revisión judicial a solicitud del obligado.
• Por los sujetos que tienen Derecho. El derecho alimentario puede ser
de los cónyuges, de los hijos y de los demás descendientes, de los padres y
demás ascendientes y de los hermanos.
e) Requisitos
Son requisitos para exigir la prestación alimenticia:

• Norma legal que establezca la obligación. Debe existir una norma
positiva que ordene la prestación a cargo de una persona, normalmente
determinada por la vinculación familiar.
• Estado de necesidad del alimentista. Quien solicita alimentos debe

encontrarse en un estado que le impida atender por si mismo sus necesidades.
necesida des.
El Código Civil ha previsto que tanto las personas mayores y menores de
edad pueden exigir alimentos a quienes se encuentren en la obligación de
prestarlo.
• Capacidad económica del obligado. Este requisito establece
establ ece que quien esté
en la obligación jurídica de prestar alimentos se encuentre en la capacidad
económica de hacerlo. Su nalidad es impedir que el cumplimiento de la
prestación alimenticia perjudique la satisfacción de las propias necesidades
del obligado.
230
• Proporcionalidad en su jación. En relación con el anterior requisito,

se dee oservar que la jación de la oligación alimentaria se realiar
atendiendo los ingresos de la persona a quien se le exige su pago. Debe
existir un equilibrio
equilib rio entre las necesidades
necesidade s de quien los pide y de la capacidad
capacid ad
económica de quien debe darlos.
f) Derecho de alimentos de los cónyuges
cónyuges
El artículo 474° del Código Civil ha estalecido como deer de los cónyuges
el darse recíprocamente alimentos, deber que se funda en la obligación de
asistencia mutua entre ellos. Sin emargo, si uno de los cónyuges se dedica al
trabajo del hogar y al cuidado de los hijos en forma exclusiva, es obligación del
otro cónyuge sostener a la familia.
Bajo determinadas
determinad as circunstanc
circunstancias,
ias, uno de los cónyuges
cónyuges puede perder el derecho
de exigir alimentos al otro. Tal es el caso del cónyuge que abandona la casa
conyugal sin causa justa y rehusa volver a ella.
Así también el divorcio
divorcio genera
genera como efectos el cese de la obligación entre
marido y mujer
mu jer.. A pesar
pesa r de ello, si el divorcio es por culpa
cul pa de uno de los cónyuges
y el otro careciera de ienes propios o de gananciales sucientes o estuviera
imposibilitado
imposib ilitado de trabajar o de atender sus necesidades por otro medio, se debe
asignarle una pensión alimenticia no mayor a la tercera parte de la renta del
cónyuge culpable. Es también posible que el que esté en estado de indigencia
sea socorrido por quien fuera su cónyuge, aunque aquel hubiera dado motivos
para el divorcio.
Es importante hacer notar que bajo condiciones ordinarias el cumplimiento de
las obligaciones
obligaci ones alimenticias
alimentici as entre los cón
cónyuges
yuges se lleva acabo sin la intervención
de la autoridad judicial. Como lo señala PERALTA ANDÍA existen situaciones
en las cuales las relaciones sobre alimentos se encuentran sometidas a la
intervención de la autoridad pública. Tales situaciones se dan en los siguientes
casos:
• Cuando los cónyuges no pueden acordar el monto con el que cada uno
contriuir al sostenimiento del hogar, el jue lo puede regular. Se entiende
que el monto que determine el juez será atendiendo a las posibilidades
económicas de cada uno de los cónyuges.
• Si uno de los cónyuges no contriuye con los frutos de sus ienes propios
al sostenimiento del hogar, el cónyuge perjudicado puede solicitar su
administración al juez.
• Si uno de los cónyuges no cumple con su oligac
oligación
ión alimentaria,
aliment aria, el otro
tiene el derecho de solicitar judicialmente el cobro.
Ocurrido el aandono,
aandono, se ha señalado, cesa la oligación alimentaria
respecto del cónyuge perjudicado. Sin emargo, éste puede solicitar el
embargo de las rentas del cónyuge que realizó el abandono.
231
• Si es la inmoralidad
inmoralid ad de uno de los cónyuges la que ocasionó su incapacidad
incapac idad
física y mental, éste sólo podrá exigir lo estrictamente necesario para vivir,
lo cual también ocurre en caso el cónyuge incurra en causal de indignidad
para suceder o sea desheredado.
• En los procesos de invalide de matrimonio,
matrimo nio, las pretensiones sore asigna-
asigna-
ción de alimentos se regulan por las normas sobre separación de cuerpos y
divorcio.
g) Derecho de alimentos de los descendientes

La obligación alimentaria por excelencia es la que se genera por el vínculo
paterno – lial. Los padres tienes el deer y el derecho de proveer el sustenta
a sus hijos. En efecto, la patria potestad que ejercen los padres es el deber y
el derecho de cuidar de sus hijos menores. Cabe precisar que el estado de
necesidad de los hijos menores de edad se presume, pues debido a su propia
condición no pueden valerse por sí mismos para obtener su sustento. Por el
contrario, tratándose de los hijos mayores de edad, el estado de necesidad debe
ser acreditado.
En forma excepcional, cuando los padres están imposibilitados de otorgar
alimentos, de acuerdo con el nuevo Código de los Niños y Adolescentes, deben
hacerlo los abuelos, los hermanos mayores, los parientes colaterales hasta el
tercer grado y, a falta de ellos, otras personas que sean responsables del menor.
El mismo código establece que los padres que hayan perdido la patria potestad,
o la tengan suspendida, continúan con la obligación de prestar alimentos a sus
hijos.
Tanto los hijos matrimoniales como extramatrimoniales tienen igualdad de
derechos de acuerdo con nuestra Constitución Política, por lo que en ambos
casos son los padres quienes están en la obligación de asistir con alimentos a
sus hijos.
Igualmente, los hijos alimentistas (es decir, aquellos hijos no reconocidos o
declarados por su padre), tienen derecho a ser asistido por quien los procreó,
siempre que se acredite que el obligado tuvo trato sexual con su madre al
momento de la concepción.
El derecho
derech o de alimento de los descendientes
descendien tes no se agota en la relación paterno –
lial, toda ve que es posile que sean los auelo o los isauelos quienes estén
obligados a otorgar alimentos a los nietos y bisnietos, respectivamente. Como
lo señala JOSSERAND, citado por PERALTA ANDÍA, la oligación alimentaria
existe en la línea recta in innitum y reviste carcter de reciprocidad. Si los
padres por algún motivo no pueden otorgar los alimentos a sus hijos, en su
lugar lo harán los abuelos, aunque se trate de hijos extramatrimoniales. La
situación es distinta para los hijos alimentistas. De acuerdo con el artículo
480° del Código Civil, la oligación alimenticia del padre que no ha reconocido
ni declarado a un hijo extramatrimonial
extramat rimonial no se extiende a los ascendiente
ascendientess ni
descendientes de la línea paterna.
232
h) Derecho de alimentos de los ascendientes

Como ha sido mencionado, la obligación alimentaria que emana de la relación
familiar en línea recta es recíproca. Así como en un inicio los padres tienen que
proveer el sustento a sus hijos, llegado el momento son los hijos quienes tienen
que cuidar de sus padres, siempre que se acredite un estado de necesidad. Esta
obligación se extiende a los padres matrimoniales, al padre adoptante, al padre
extramatrimonial que reconoció voluntariamente al hijo.
Entonces, la regla es que los hijos tienen el deber de alimentar a sus padres; ex-
cepcionalmente, esta obligación no existe cuando se trata de hijos alimentistas
(hijos extramatrimoniales no reconocidos ni declarados) o de hijos extramatri-
moniales que fueron reconocidos con posterioridad a la mayoría de edad y en
los casos de declaración judicial de liación.
Finalmente, otros ascendientes
ascendiente s que tienen derechos a alimentos son los abuelos
y los isauelos y así en línea recta ascendente. Si el auelo sólo tiene nietos,
los oligados son ellos a falta de hijos. Si por raones de porea los hijos no
pueden sustentar a sus padres, lo harán otros ascendientes y a falta de estos los
nietos.
i) Derecho de alimentos de los colaterales y extraños

La prestación de alimentos entre los colaterales es el que se pueden exigir los
hermanos, siempre que el solicitante se encuentre en estado de necesidad,
careciendo de la posibilidad de proveerse así mismo y que el otro se encuentre
en la condición económica de concederlos. Se presume el estado de necesidad
del hermano menor de edad; en este caso el eneciario tiene derecho a
alimentos sucientes. Si se tratara de un hermano mayor de edad, sólo tiene
derecho a alimentos congruos. El derecho de solicitar alimentos, se extiende
incluso hasta los medios hermanos, lo sean por padre o por madre.
Los casos de alimentos a favor de extraños son los siguientes:
• Los que se prestan a la madre del hijo extramatrimonial
extramat rimonial reconocido volun
volun--
tariamente por el padre o declarado judicialmente, durante el período de
sesenta días antes y sesenta posteriores al parto.
• Los que se prestan a las personas que haitaron en la casa del causa
causante
nte o
fueron alimentados por este. En estos casos, el eneciario pude solicitar
al albacea o a los herederos del causante continuar con la prestación por un
período de tres meses y con cargo a la masa hereditaria.
• Los que se prestan entre los concuinos o quienes han formado una unión
de hecho.
• El que se otorga a terceras personas a consecuen
consecuenciacia de un contrato de renta
vitalicia, de donación con cargo o de una herencia voluntaria o legado,
sujetos a la carga de prestar alimentos a favor de una tercera persona.
233
j) Concurrencia y prorrateo

prorrateo
La concurrencia puede ser de oligados o de alimentistas. Se dice que hay
concurrenciaa de obligados cuando m
concurrenci más
ás de una persona está en el deber de proveer
alimentos a otra. Como lo estalece el artículo 475° del Código Civil, cuando
existe más de un obligado los alimentos se prestan en un orden de prelación,
en el que ocupa el primer lugar el cónyuge, seguido por los descendientes, los
ascendientes y los hermanos. Tratándose de ascendientes y descendientes, los
alimentos se prestan en el orden en que son llamados a suceder al alimentista.
De manera similar, es posible que una misma persona sea demandada para el
pago de alimentos por su cónyuge y por sus hijos.
En ambos casos, se procede a prorratear las rentas del obligado, si la pensión
alimenticia
aliment icia es solicitada por varias person
personas
as que tienen derecho, y sin son varios
los obligados, la pensión alimenticia que se determine será prorrateada entre
todos aquellos.
k) Exoneración y extinción
La exoneración de la obligación alimentaria es posible cuando:
• El oligado ha sufrido
sufrid o una disminución
disminu ción de sus ingresos o ienes de tal forma
que continuar con el pago de la pensión alimenticia puede poner en riesgo
su propia subsistencia.
• Ha desaparecido el estado de necesidad del alimentista.
• El alimentista
aliment ista alcanó la mayoría de edad. Aunque en este supuesto, existen
las excepciones mencionadas anteriormente.
La extinción es otra forma de liberarse de la obligación alimentaria y esto
ocurre cuando el titular del derecho o de la obligación muere. Propiamente, la
extinción es el n de la relación jurídica.
2. PATRIMONI
TRIMONIOO FAMILIAR
AMILIA R
El patrimonio familiar puede ser denido como un régimen especial de propie-
dad que se constituye sobre un conjunto determinado de bienes de cierta
naturaleza con la nalidad de garantizar a la familia la morada o vivienda y
su sostenimiento. La razón de ser de la institución se fundamenta en garantizar a
quienes conforman el núcleo familiar una casa donde habitar y los medios necesa-
rios para susistir, en situaciones de adversidad o dicultad económica.
En este sentido, el Código Civil establece que pueden ser objeto del patrimonio
familiar: la casa habitación de la familia y un predio destinado a la agricultura, la
artesanía,, la industria o el comercio; precisándose
artesanía precisá ndose que los bienes que comprenden el
patrimonio familiar no pueden exceder de lo necesario para la morada o el sustento
de los eneciarios.
234
a Sujetos
Son sujetos de la relación jurídica:
i) El Constituyente. Es la persona que voluntariamente establece la
i)
constitución del patrimonio familiar. De acuerdo con el artículo 493° del
Código Civil pueden constituir el patrimonio familiar:
• Cualquie
Cualquiera
ra de los cónyuges sore ienes de su propiedad o ienes
propios.
• Amos cónyuges, de común acuerdo, sore los ienes sociales.
sociale s.
• El padre o la madre, que haya enviudado
enviudad o o se haya divorciado, sore sus
bienes propios.
• Cualquie
Cualquierr persona dentro de los límites en que puede donar o disponer
libremente en testamento.
Se puede mencionar como requisitos para ser constituyente del
patrimonio familiar, los siguientes:
• Ser propietario del bien afectado. La constitución del patrimonio
familiar implica la afectación de un bien, por lo que debe realizarla el
propietario del mismo.
• Poseer una familia. Este requisito se encuentra íntimamente vinculado
a los nes que persigue la institución del patrimonio familiar, por lo cual
se requiere que el constituyente tenga familia.
• Ausencia de deudas. El artículo 494° del Código Civil contempla
como requisito esencial para ejercer el derecho de constituir patrimonio
familiarr el no tener
familia tener deudas cuyo pago sea perjudicado
perjudic ado por la cconstitu
onstitución.
ción.
Dado que es característica del patrimonio familiar el ser inembargable,
el legislador ha considerado conveniente limitar el ejercicio de este
derecho en caso la constitución pueda perjudicar
perjud icar el pago de obligaciones
preexistentes o que la constitución del patrimonio familiar tenga por
nalidad urlar el cumplimiento
cu mplimiento de las oligaciones del propietario del
bien afectado.
ii) El Beneciario del Patrimonio Familiar. El eneciario o eneciarios
son los miemros de la familia. El artículo 495° del Código Civi Civill circunscrie
el mito de los eneciario
enecia rio del patrimonio familiar
fami liar a los ccónyuges,
ónyuges, los hijo
hijoss
y otros descendientes menores
menores o iincapaces,
ncapaces, los padres
padres y otros ascendientes
ascendientes
que se encuentren en estado de necesidad y los hermanos menores o
incapaces del constituyente.
La condición de eneciario cesa en los siguientes casos:
• Por divorcio de los cónyuges, invalidac
invalidación
ión de su matrimonio o muerte.
• Cuando los hijos y hermanos
hermano s (menores o incapaces) mueren, llegan a la
mayoría de edad o desaparece la incapacidad, respectivamente.
• Por la muerte o desaparición
desapar ición del estado de necesidad de los padre u otros
ascendientes.
235
b) Características
Entre las características jurídicas del patrimonio familiar se pueden mencionar
las siguientes:
• Es una institución
la constitución del propia del derecho
patrimonio familiar de f amilia
familia
tiene . Como segarantiar
por nalidad ha señalado,
al
núcleo familiar la morada y los medios necesarios para subsistir.
• Es la afectación voluntaria de un Bien. La constitución del patrimonio
familiar se realiza a través de la manifestación de voluntad del propietario
de un ien para su enecio y el de su familia.
• Es Inembargable. Esta característica se encuentra expresamente contem-
plada en el artículo 488° del Código Civil. En tal sentido, los ienes que
constituyen el patrimonio familiar no son pasibles de embargo, pues tienen
como nalidad el estar en forma permanente al servicio o uso de los fami-
fami-
liares eneciarios.
No obstante, nuestra legislación civil permite que los frutos que generen los
bienes que constituyen el patrimonio familiar puedan ser embargados hasta
las dos terceras partes, siempre y cuando tengan por nalidad pagar las deudas
resultantes de condenas penales (reparaciones civiles), de los tributos que
gravan al bien y de las pensiones alimenticias.
• Es Inalienable. Es decir, los bienes que constituyen el patrimonio familiar
son intransferibles por acto jurídico inter vivos.
• Transmisible por Herencia. Nótese que, de acuerdo con nuestro Código
Civil la muerte
muer te del constituyente
constituyente no es una causal de extinción del patrimonio
patri monio
familiarr y ello se debe a la posibilidad de
familia d e que dicho patrimonio sea transmitido
transmi tido
por herencia. La razón de ser de esta disposición
disposic ión se encuentra en el hecho de
que el patrimonio familiar
famil iar no tiene como nalidad propia eneciar
ene ciar a quien
lo constituye, sino al núcleo familiar que depende del constituyente.

c) Forma de constitución
La constitución del patrimonio familiar se realiza mediante solicitud formal
dirigida al juez,
ju ez, quien la aprobará, de reunir los requisitos previsto en el artículo
496° del Código Civil. En dicha solicitud se dee:
• Precisar el nombre y apellidos del solicitante, además de su edad,
estado civil y domicilio.
• Señalar a los beneciarios, precisando el vínculo familiar que los une con
el constituyente.
Individualizar el predio que se propone afectar, acreditando
acreditand o con prueba
instrumental
registrado. que el mismo no está sujeto a hipoteca, anticresis o embargo
• Acompañar la minuta de constitución, que posteriormente será elevada
a escritura pública.
236
Un extracto de lasolicitud
solicit ud es publicada
publicad a en dos oportunidades
oportunida des en forma interdiaria
en el diario, si lo hubiere en la ciudad, o en el local del juzgado en los lugares
donde no lo hubiere. Finalmente, la minuta que acompaña la solicitud debe
ser elevada a escritura pública e inscrita en el registro correspondiente. Cabe
ydestac
destacar
antesarde
que la solicitud
expedir será tramitada
resolución por el juez
deberá recibir como proceso
la opinión no contencioso
del representante
representante del
Ministerio Púlico, tanto en los casos de constitución de patrimonio familiar,
como en los casos de modicación y extinción del mismo.
d) Administración
La regla es que el cuidado y la gestión del patrimonio familiar, es decir su
administración, sea llevada a cabo por quien lo ha constituido, así se encuentra
estalecido en el artículo 497° del Código Civil; sin emargo, es posile que el
constituyente designe a un tercero la administración del patrimonio.
La administración de los bienes puede recaer en uno de los cónyuges cuando el
bien es propio o en ambos cuando el bien afectado pertenece a la sociedad de
gananciales.
e) Extinción
El Código Civil ha establecido como causales de extinción del patrimonio
familiar, las siguientes:
• Cuando todos los beneciarios dejan de serlo, según lo previsto en
el artículo 498° del Código Civil. Es decir, si el único eneciario era uno
de los cónyuges, el patrimonio familiar se extingue por divorcio, muerte del
cónyuge eneciario o invalide del matrimonio. Si los eneciario son los
cónyuges y los hijos menores, el patrimonio familiar se extinguirá por las
raones señaladas
hijos adquieran para el cónyuge
la mayoría de edad.eneciario y adems cuando todos los
• Cuando, sin mediar autorización judicial, los beneciarios dejan de
habitar la vivienda o de trabajar el predio durante un año continuo.
Como se ha señalado inicialmente, el patrimonio familiar es un régimen
especial de propiedad que se constituye sobre un conjunto determinado de
bienes de cierta naturalea
naturale a con la nalidad de garantiar a la familia la morad
moradaa
o vivienda y su sostenimiento. Consecuentemente, si los eneciarios dejan
de habitar la casa que sirve de morada o de realizar actividad económica
en el predio destinado para ese propósito, carece de objeto mantener la
existencia del patrimonio familiar constituido para tales nes.
• Cuando, habiendo necesidad o mediando causa grave, el juez, a
pedido de los beneciarios, lo declara extinguido . La nalidad de
esta disposición es permitir que bajo determinadas circunstancias, que
impliquen estados de necesidad, se extinga el patrimonio familiar de tal
forma que los bienes puedan ser vendidos o gravados.
237
• Cuando el inmueble sobre el cual recae es expropiado. En este caso,

el justiprecio será depositado en una institución de crédito para constituir
un nuevo patrimonio familiar. Durante un año el justiprecio depositado
ser inemargale, y cualquiera de los eneciarios puede exigir dentro
deencido
V los seis
Vencido el primeros
plao de meses
un añoque
sin sehaerse
constituya el nuevounpatrimonio
constituido familiar.
nuevo patrimonio
familiar o sin que los eneciarios promovieran su constitución, el dinero
será entregado al propietario de los bienes expropiados.
• Por destrucción del inmueble sobre el cual se ha constituido el
patrimonio familiar. Si la destrucción del inmuele genera la oligación
de indemnizar, el dinero que se reciba por tal concepto se sujetará a las
mismas reglas que han sido establecidas
establ ecidas para el caso del justiprecio
justiprec io por
expropiación.
3. INSTITUCI
INSTITUCIONES
ONES SUPLETORI
SUPLETORIAS
AS DE AMPARO
a) Tutela
La tutela es la institución jurídica a través de la cual se conere a un tercero
ciertos derechos y oligaciones con la nalidad de que proteja la persona y los
bienes del incapaz menor de edad, sea niño o adolescente, que no se encuentra
bajo la patria potestad. La tutela tiene por nalidad la protección integral
del menor.
De esta denición se puede concluir que la tutela es una institución
insti tución supletoria
supl etoria de
la patria potestad, pues únicamente los menores de edad que no se encuentran
bajo el cuidado de sus padres son a quienes se les puede nombrar un tutor. En
ausencia de los padres se designa el tutor.
A diferencia
una de la
institución patria
que potestad,
se origina de que es ejercida
la relación por los padres
paterno-lial, y pores
la tutela lo ejercida
tanto es
por los parientes e incluso por extraños. Es por esta raón que se arma que
la institución jurídica de la tutela se sustenta en la convivencia y solidaridad
social.
Nuestro ordenamiento jurídico parte del supuesto que el menor de edad, al no
poder ejercer sus derechos por sí mismo, pues carece de capacidad de ejercicio,
requiere en principio de sus padres para poder cuidar de su persona y bienes; y,
a falta de éstos, de un tutor.
a.1) Características
Son características de la tutela, las siguientes:
• Es una institución supletoria de la Patria Potestad. El menor de edad
no puede tener un tutor si se encuentra bajo el cuidado de sus padres. Sólo
a falta de los padres se designa un tutor .
238
• Tiene una función Representativa. Por la propia naturaleza de las

funciones del tutor, éste se convierte en el representante legal del incapaz
menor de edad.
• Es Personalísima
materia e Intransferible
de cesión ni . La regla
sustitución. El tutor debeesdesempeñar
que la tutelasunoencargo
puede ser
en
forma personal, sin perjuicio de la colaboración que otras personas pueden
brindarle para el mejor desempeño de sus labores.
Como excepción a la regla mencionada,

menciona da, el artícul
artículoo 551° del Código Civil
contempla la posibilidad de que, en caso de muerte del tutor, sus herederos,
si son capaces, están en la obligación de continuar la gestión del causante
hasta que se nombre un nuevo tutor.
• Es un Ejercicio Unipersonal. Como regla, la tutela se ejerce por una

persona, en el entendido que la tutela ejercida simultáneamente por varias
personas puede generar conictos que perjudiquen al menor. Sin emargo,
como excepción, el Código Civil contempla la posibilidad de que por
testamento
testamen to los padres designen a más de un tutor,
tutor, quienes pueden
puede n ejercer la
tutela en forma mancomunada.
• Es Obligatoria. El artículo 517° del Código Civil prescrie que el cargo

de tutor es obligatorio. Es importante anotar que esta característica no
es absolutamente rígida, pues se admite en determinadas circunstancias
la excusa de quien ha sido llamado a ser tutor. La obligatoriedad de la
tutela se sustenta en el deber de solidaridad que tienen las personas con
sus semejantes, lo cual es aun más relevante cuando está de por medio el
bienestar de un menor.
• Es Remunerada. El artículo 539° del Código Civil estalece que el tutor

tiene derecho a una retriución, la cual ser jada por el jue atendiendo a
la importancia de los bienes del menor y el trabajo que haya demandado su
administración en cada período.
a.2) Clases
1. Tutela Testamentaria
estame ntaria . Es aquella instituida u originada por testamento
otorgado por el padre o la madre del menor. Es a través de la voluntad
plasmada en el testamento que se designa al tutor del menor para que cuide
de su persona y bienes. En el mismo sentido, se considera como tutela
testamentaria aquella originada en escritura pública y cuyos efectos se
suspenden hasta la muerte del otorgante.
Pueden constituir
constitui r tutela testamentaria
testame ntaria los padres (sea la madre o el padre
supérstite), los abuelos para los nietos que se encuentran bajo su tutela
legítima y cualquier testador que deje una herencia o legado a un menor,
239
siempre que éste no tenga un tutor nombrado por el padre o la madre u

otro tutor y que los bienes que constituyen la herencia o el legado permitan
solventar los alimentos del menor.
2. cuando
Tutela Legítima
Legít ima. no
los padres Es aquella que la ley
han nombrado a unimpone a determinadas
tutor por testamento. Elpersonas,
artículo
506° del Código
Cód igo Civil estale
estalece
ce que a falta de tutor nomrado en testamento
o por escritura pública, son los abuelos quienes deben desempeñar el cargo
y demás descendientes,
descendientes, de acuerdo con el siguiente orden de prelación:
prelación:
• Del ms próximo al ms remoto.
• El ms idóneo, en igualdad

iguald ad de grado; la preferencia la decide el jue
oyendo al consejo de familia.
Tratándosee de hijos extramatrimonial

Tratándos extramat rimoniales,
es, la designac
designación
ión del tutor de
acuerdo con el orden previsto en el artículo
artícul o 506° del Código Civil requiere
requi ere
de la conrmación del jue.
3. Tutela Dativa. En este caso, el tutor es designado por el consejo de familia
y debe ser una persona que reside en el lugar donde domicilia el menor.
menor. La
tutela dativa se instituye a falta de tutor testamentario, escriturario y legal.
A n de designar al tutor,
tutor, el consejo de familia se dee reunir por orden
judicial, a pedido de los parientes, del Ministerio Púlico o de cualquier
persona
De acuerdo con
con el artículo
artícu lo 509° del Código Civil, el tutor dativo dee
ser raticado cada dos años por el consejo de familia, dentro del plao
de 30 días siguientes al vencimiento del plazo de designación. A falta de
pronunciamiento en el plazo
raticado por el consejo señalado,
de familia. se entiende
Asimismo, nuestraque el tutor permite
legislación ha sido
que el tutor dativo renuncie luego de haber desempeñado el cargo por un
período de seis años. Sin emargo, dee cumplir con sus laores de tutor
hasta que sea relevado.
Estat al. Es aquella tutela que ejerce el Estado sobre los incapaces
4. Tutela Estatal
menores de edad denominados Expósitos o niños que se encuentran
en estado de abandono. En ausencia de los padres y familiares, es deber
del Estado proteger al menor en tales condiciones de abandono moral y
material.
5. Tutela Ociosa. La tutela ociosa, tamién denominada irregular, es
aquella que se ejerce sin nomramiento o designación. El artículo 563° del
Código Civil señala que la persona que se encarga de los negocios de un
menor ser responsale como si fuera su tutor. El Ministerio Púlico puede
solicitar al juez que ordene la regularización de la tutela.
240
a.3) Sujetos
El sujeto pasivo es el eneciario de la tutela, es decir, el menor de edad que
no se encuentra bajo la patria potestad de alguno de sus padres.
El sujeto activo de la relación jurídica es el tutor, que es la persona con
capacidad de ejercicio que por mandato de la ley asume la representación del
menor de edad a n de cuidar de su persona y ienes. Considerando que la
tutela, por los nes que persigue, se ejerce en forma personalísima, no pueden
ser tutores las personas jurídicas.
Entre las condiciones que se requieren para ser tutor, se puede mencionar el
tener capacidad de ejercicio (si el tutor tiene como labor velar por la persona
y los bienes del menor de edad bajo su amparo, necesariament
necesariamentee debe estar
en pleno goce de su capacidad civil), tener moralidad y no encontrarse en
situaciones de conicto de interés con el menor.
Bajo estos parámetros,

circunstancias el Código
una persona Civil hadeestablecido
está impedida ser tutor o,que en determinadas
en todo caso, puede
excusarse.
Entre las causales de impedimento, el artículo 515° del Código Civil contempla
las siguientes:
• Los menores de edad. Sin emargo, si son nomrados por testamento o
escritura
escritu ra pública, asumi
asumirán
rán la tutela una vez que hayan adquirido la mayoría
de edad.
• Los sujetos a curatela. Como es lógico, el mayor de edad que se encuentra
al cuidado de otra persona, no puede asumir la representación y el cuidado
de un incapaz menor de edad.
• Los deudores o acreedores del menor, ni quienes han constituido
anza a favor de los deudores del menor. Esta causal de impedimento
tiene por nalidad evitar que exista conictos de interés entre el tutor y
el tutelado. Sin emargo, esta causal de impedimento no ser aplicale
cuando son los padres quienes designan al tutor teniendo conocimiento de
tales circunstancias.
• Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descen-
dientes o cónyuges, interés contrario al del menor . Al igual que en el
caso anterior, se evita un conicto de intereses entre tutor y tutelado; no
obstante, la causal deviene en inaplicable cuando el tutor es designado por
los padres conociendo de estas circunstancias.
• Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos. Como es
natural, al tener
te ner la tutela por nalidad cuidar
cuid ar al menor, este encargo no puede
ser conado a quien tiene enemistad con el menor o con sus familiares.
241
• Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre .

Así como se permite a los padres disponer quién debe tutelar los intereses de
sus hijos, nuestra legislación también permite a los padres disponer quiénes
no pueden ejercer ese encargo.
• Los quebrados y quienes estén sujetos a un procedimientos de
quiebra. No puede velar por el patrimonio del menor aquel que no ha
gestionado con diligencia sus propios intereses. Asimismo, es posible que
el quebrado, o quien esté sometido a un procedimiento de quiebra, utilice o
pretenda utilizar para su propio provecho los bienes del menor.
• Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, riña, aborto,
exposición o abandono de persona en peligro, supresión o alteración
del estado
esta do civil, o por delitos
delito s contra el patrimonio
patri monio o contra las buenas
costumbres. Se impide ser tutor a aquellas personas que proadamente
han atentado contra la vida o la integridad personal o la propiedad de las
personas.
• Las personas de mala conducta notoria o que no tengan manera de

vivir conocida . Como se ha mencionado, uno de los requisitos para ser
tutor es tener moralidad y una adecuada conducta, lo cual es necesario para
la correcta atención del menor.
• Los que fueran destituidos de la patria potestad y los que fueran
removidos de otra tutela. En estos casos, se evita que quienes con
anterioridad han perdido la patria potestad o la tutela puedan asumir
nuevamente el amparo de un incapaz menor de edad.
Nuestra legislación civil faculta al Ministerio Púlico, e incluso a cualquier
interesado, a impugnar el nombramiento del tutor que ha sido designado en
contravención a las disposiciones antes citadas.
Así como es posible que quien sea llamado para asumir la tutela se encuentre
impedido o incapacitado por estar incurso en alguno de las causales señaladas,
también es posible que éste se excuse de asumir el cargo.
Según el artículo 518° del Código Civil, el llamado a asumir el cargo puede
excusarse por las razones siguientes:
• Cuando es un extraño y hay en el lugar un pariente cconsanguín
onsanguíneo
eo idóneo.
• Por ser analfaeto.
analfa eto.
• Por estar padeciendo
padecie ndo enfermed
enfermedad
ad crónica que le impida cumpli
cumplirr con los
deberes propios del cargo.
• Por ser mayor de setenta años.
• Cuando no tiene domicilio
domicil io jo, por raón de sus actividades,
activid ades, o haita lejos
del lugar donde ha de ejercer la tutela.
• Cuando tiene ajo su patria potestad ms de cuatro hijos.
242
• Cuando es o ha sido tutor de otra persona.

• Cuando desempeña una función
función púlica, la cual es incompatile con el
ejercicio de la tutela.
El tutor debe
tomado formular de
conocimiento su su
excusa dentro de los
nombramiento quinceque
o desde díassobrevino
siguientes
la de haber
causal si
est ejerciendo el cargo. Vencidos los términos, el tutor no puede formular la
excusa.
a.4) Ejercicio
Ejerci cio de la Tutela
Las atribuciones del tutor son las siguientes:
• Proveer al menor sustento, educación,
educac ión, atención médica, recreación, entre
otros, de acuerdo con sus posibilidades económicas.
• Proteger la salud e integridad física del menor ajo su cuidad
cuidado.
o.
• Representar al menor en todos los actos.

• Administ
Administrar
rar los ienes del menor, en forma diligente y para el enecio de
éste.
Son condiciones para que el llamado ejera la tutela que realice previamente
los siguientes actos:
• El inventario de los bienes del menor. El cual
c ual se lleva a cabo judicialmente
y con
con la intervención
intervención del menor si tuviera dieciséis aaños
ños cumplidos.
cumplidos.
• La constitución de la garantía real o personal. Para asegurar la respon-
sabilidad de su gestión, el tutor debe constituir hipoteca o prenda, y en caso
no pueda constituir ninguna de ellas, otorgar ana.
Los tutoresdel
a pedido legít
legítimos
imos no
consejo deestán obligados
familia, ordenea ofrecer garantía, para
su constitución salvo proteger
que el juez,
el
interés del menor. En este último caso, la garantía debe asegurar el importe
de los bienes muebles, las rentas que durante un año rindieron los bienes
y las utilidades que durante un año pueda dejar cualquier empresa del
menor.
• El discernimiento del cargo. Es el acto por el cual el tutor promete que
guardar elmente la persona y los ienes del menor. En el mismo acto, el
tutor debe declarar si es acreedor del menor y el monto de la acreencia, bajo
sanción de perder su crédito. También debe declarar, si corresponde, ser
deudor del menor o ador del deudor.
Es obligación del tutor solicitar el discernimiento del cargo. A falta de
su solicitud, puede ordenarlo de ocio, o a petición de los parientes, del
Ministerio Púlico o de cualquier persona. El Código Civil precisa que si el
discernimiento del cargo se hace con posterioridad al ejercicio del cargo,
dichos actos no son invalidados.
243
a.5) Extinción
La tutela se extingue o cesa por las causas siguientes:
• Muerte del menor. Siendo el menor quien justica la institución de la
tutela, su muerte la extingue, pues termina su personalidad jurídica.
• Cesación de la incapacidad. Una vez que el pupilo adquiere la plena
capacidad civil, sea por llegar a la mayoría de edad, contraer matrimonio
siendo mayor de 16 años u obtener título profesional que lo habilite para
ejercer una profesión u ocio, la tutela se extingue.
• Reingreso del menor bajo la patria potestad. Esto ocurre cuando la
incapacidad de los padres cesa.
• Por muerte del tutor. Sin emargo, los herederos, si son capaces, deen
continuar con el desempeño del cargo hasta el momento que se designe un
nuevo tutor
tu tor..
• Por la aceptación de su renuncia . El tutor dativo puede renunciar después
despué s
de haber desempeñado por seis años en el cargo. En los demás casos, los
tutores pueden renunciar por haber sobrevenido impedimentos legales,
como los previstos en el artículo 515° del Código Civil.
• Declaración de quiebra del tutor . No sólo es una causal de extinción de
la tutela, sino tamién un impedimento para asumirla. Si la persona que
ejerce la tutela es declarada en quiebra, ésta se extingue. Por el contrario, si
el que ha sido llamado
llam ado para asumir el cargo ha sido declarad
declaradoo en quiebra con
anterioridad, éste se encuentra impedido de asumirla.
• No raticación del tutor. El consejo de familia, cada dos años después de
haber asumido
asumid o el cargo, y dentro de los treinta días siguientes
sigu ientes al vencimiento
del período, puede no raticar al tutor dativo.
• Remoción del tutor. El artículo 557° del Código Civil otorga al menor que
ha cumplido catorce años de edad el derecho de solicitar, ante el juez, la
remoción de su tutor. Así también, se puede remover al tutor que incurre
en alguna causal de impedimento prevista en el artículo 515° del código (si
no formula renuncia al cargo) y si causa perjuicio a la persona o bienes del
menor.
b) Curatela
Al igual que la tutela, la curatela
cu ratela es una institución de amparo familiar cuyo
propósito es velar o cuidar de la persona y bienes del incapaz mayor de
edad. Mientras que la tutela est dirigida al incapa menor de edad, que no
se encuentra
dirigida bajo la patria
a las personas potestad
incapaces, de alguno
relativas de sus mayores
o absolutas, padres, ladecuratela
edad. está
Por esta raón, tamién se arma que a diferencia de la tutela, que usca la
protección de las personas que se encuentran en un estado de incapacidad
244
natural (como es la minoría de edad), la curatela persigue el cuidado de la

persona y ienes de una persona cuya incapacidad es accidental. Según nuestra
legislación civil, están sujetos a curatela:
• Las personas que por cualquier
cualqu ier motivo estén privadas de discernim
discernimiento.
iento.
• Los sordomudos,
sordomud os, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar
en forma indubitable su voluntad.
• Los retardados mentales.
• Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su lire
voluntad.
• Los pródigos.
• Los que incurren en mala gestión.
• Los erios haituales.
• Los toxicómanos.
• Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.
Sin perjuicio de lo anotado, la curatela tamién se puede instituir para ienes o
para asuntos especiales como se desarrolla en las páginas siguientes.
b.1) Características
Por la similitud entre ambas instituciones, la curatela comparte con la tutela
características jurídicas:
• Es una institución supletoria de amparo familiar. La curatela tiene
tamién por nalidad cuidar de la persona y sus ienes.
• Tiene una Función Representativa. Por la propia naturaleza de las
funciones
funcion es del curador, éste se convierte en el representante
represent ante legal del incapaz
mayor de edad.
• Es Personalísima e Intransferible. Al igual que en la tutela, la curatela
no puede ser materia de cesión ni sustitución. El curador debe desempeñar
su encargo en forma personal, sin perjuicio de la colaboración que otras
personas pueden brindarle para el mejor desempeño de sus labores.
• Es un Ejercicio Unipersonal. La curatela se ejerce por una persona, en el
entendido que al ser ejercida simultáneamente por varias personas puede
generar conictos que perjudiquen a la persona materia de protección.
• Es Obligatoria yy Permanente.
necesariamente Quien
por el tiempo que seaes designad o debe ejercer el encargo
designado
requerido.
• Es Remunerada. Como en el caso de los tutores,
t utores, el cura
curador
dor ejerce el encargo
en forma remunerada.
245
b.2) Clases
La curatela se puede clasicar en típica o atípica. La curatela típica es aquella
instituida en forma exclusiva para el incapaz mayor de edad; se atribuye al
curador el deber de cuidar de su persona y de su patrimonio. La tutela típica
puede ser agrupada en tres clases:
• Curatela de personas que se encuentran
encuent ran privadas de discernim
discernimiento
iento o que
sufren retardo o deterioro mental. También comprende a los sordomudos,
ciegosordos y ciegomudos que no saben expresar en forma indubitable su
voluntad.
• Curatela de pródigos y malos gestores, erios haituales y toxicómanos.
• Curatela de condenados
condenado s a pena que lleva anexa la interdicción civil.
De otro lado, la curatela atípica es la que est dirigida a cumplir nalidades
especícas y, por excepción, a los incapaces mayores y menores de edad. Esta
modalidad de curatela comprende
comprende los siguientes grupos:
• Curatela de ienes, cuya nalidad
nalida d es la custodia
custodi a y administ
administración
ración de un
patrimonio que carece de titular expedito.
• Curatela especial,
especia l, que ha sido creada para asuntos especícos y que por
extensión puede incluir atribuciones referentes a las personas.
Así tamién, la curatela
curatela puede
puede ser clasicada en:
• Legítima. Corresponde para quienes están privados de discernimiento,
los sordomudos, ciegosordos, ciegomudos que no puedan expresar en
forma indubitable su voluntad, los retardados mentales y los que adolecen
de deterioro mental que les impide expresar libremente su voluntad. La
prelación para asumir la curatela sobre estas personas está determinada en
el artículo 569° del Código Civil y es la siguiente:
– El cónyuge no separado judicialmente.
judicia lmente.
– Los padres, a falta de cónyuge. En este caso, la curatela se rige por las
disposiciones de la patria potestad.
– Los descendientes; se preere el ms próximo
próximo al ms lejano y, en
igualdad de grado, al más idóneo. En este caso, la elección la hace el juez
escuchando al consejo de familia.
– Los abuelos
abuelo s y demás ascendientes. La elección se realiza siguiendo los
procedimientos establecidos para el caso de descendientes.
– Los hermanos.
• Testamentaria
estame ntaria y Escrituraria
Escrit uraria. Al igual que en la tutela, los padres, a través
de su testamento o por medio de escritura pública, pueden designar a quien
desempeñará la curatela de su hijo incapaz.
246
• Dativa. A falta de curador testamentario

testament ario o escriturario y legítimo, el consejo
de familia designa al curador.
Otra modalidad clasica ción de la curatela es por su condición de temporal
modal idad de clasicación
permanente
otemporal (también
mientras dure el proceso civil dedenitiva
denominada ). SeEl designa
interdicción. curador
artículo 567° del
Código Civil establece que «el juez, en cualquier estado del juicio, puede
privar provisionalmente del ejercicio de los derechos civiles a la persona cuya
interdicción ha sido solicitada y designarle un curador provisional». Concluido
el proceso de interdicción y amparada la solicitud, el juez designa al curador
denitivo.
Finalmente, de acuerdo con nuestro Código Civil, la curatela se instituye
para: los incapaces mayores de edad, la adminis
administración
tración de bienes y asuntos
determinados. A continuación se estudiará cada una de éstas modalidades de
la curatela.
b.3) Curatela de incapaces

incap aces mayores de edad
Como ha sido denida, la curatela tiene por n la protección de la persona
y bienes del mayor incapaz. Las causas que determinan la necesidad de un
curador para el mayor de edad puede ser clasicada en tres grupos:
• Por incapacidad mental y minusvalía. Dentro de este grupo se encuentran
las personas mayores de edad que se encuentre privadas de discernimiento,
las que sufren de deterioro mental que les impide
impid e expresar su voluntad
voluntad,, y los
sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar en forma
indubitable su voluntad.
Son condiciones indispensal
indis pensales
es para someter a estas personas
persona s a curatela
curatela,, que
no puedan dirigir
atenciones sus negocios
pues peligra propiyaque
su propia requieran
integridad y lade permanentes
seguridad cuidados
pública, ademásy
de proceder la solicitud de interdicción.
En estos casos, la solicitud de interdicción la puede presentar
presenta r el cónyuge, los
parientes (ascendientes, descendientes y respecto a los colaterales hasta el
cuarto grado de consanguinidad) y el representante del Ministerio Púlico,
de ocio o a petición de cualquier persona que informa de tal hecho.
• Por pródigo, mal gestor, ebrio habitual y toxicómano. Se entiende por
pródigo a aquella persona que dilapida su patrimonio
patr imonio a través de decisiones
irracionales
irracional es o irresponsables, en un porcentaje mayor a su porción disponible
disponibl e
a pesar de tener cónyuge o herederos forzosos. Mal gestor es aquel que ha
perdido más de la mitad de sus bienes a pesar de tener cónyuge o herederos
forzosos; sin embargo, queda al arbitrio del juez evaluar la mala gestión.
El ebrio habitual es aquella persona que permanentemente bebe, es el
bebedor consuetudinario. El toxicómano es la persona que consume
247
sustancias alucinógenas o cualquier otra que puede generar toxicomanía

o dependencia. Dada las consecuencias que acarrean la ebriedad y la
toxicomanía, las personas que las padecen pueden llevar a la miseria a su
familia, por lo que se requiere instaurar una medida de protección como es
la curatela.
Tratándose de los pródigos y malos gestores, la curatela sólo la pueden
solicitar el cónyuge, sus herederos forzosos y, en última instancia, el
Ministerio Púlico, de ocio a pedido de uno de los pariente, si es que
existiera incapacidad del cónyuge y los hijos o éstos fueran menores de
edad.
Dependien
Dependiendo do de cada caso, la función del curador puede variar. Es así que,
tratándosee de los pródigos y de los males gestores, es atribuc
tratándos atribución
ión fundame
fundamental
ntal
del curador administrar sus bienes. Cuando la curatela recae en los ebrios
habituales
habitu ales y toxicómanos,
toxicómanos, la
l a labor del curador no se circunscribe única
únicamente
mente
a la administración de su patrimonio, pues también comprende, de manera
fundamental, procurar la recuperación o rehabilitación de quien ha sido
declarado incapaz por esos motivos.
• Por condena a pena que involucre la interdicción civil. Dentro de este
grupo están aquellas personas que han sido condenadas con pena privativa
de libertad, la cual se cumple en forma efectiva. En est estos
os casos, no es
necesario que se solicite la interdicción en la vía civil.
b.4) Curatela de bienes

biene s
Existen circunstancias en las que determinados bienes no cuentan con un
sujeto al cual atribuirle su titularidad; en estas condiciones es necesario que
judicialmente se otorgue a una persona
persona la administración y conservación de los
mismos hasta que puedan ser entregados a quien les correspondan. Para estos
nes se instituye la curatela sore ienes. De acuerdo con nuestra legislación
civil, dicha modalidad de curatela se instituye para la administración y
conservación de los bienes del desaparecido y del póstumo, así como en aquellos
casos en que los bienes no pertenecen a persona alguna (es decir, de bienes que
no incumben a nadie) o los bienes están dados en usufructo. A continuación se
desarrolla cada uno de estas modalidades de curatela.
• Curatela sobre
sobre bienes del desaparecido. De acuerdo con el artículo 47°
del Código Civil, una persona se considera desaparecido cuando no se halla
en su domicilio por un período mayor de 60 días, sin que se tenga noticia
alguna sobre su paradero. En estos casos, el juez puede designar curador
interino de sus bienes, a solicitud de cualquiera de sus familiares hasta el
cuarto grado de consanguinidad o anidad, excluyendo el ms próximo al
más lejano. Por excepción, también
tamb ién puede solicitar la designación
designació n de curador
cualquier persona que tenga legítimo interés en los negocios o asuntos de
la persona que ha desaparecido. En este último supuesto, con la solicitud se
cita a los familiares conocidos y al Ministerio Púlico.
248
El orden de prelación
prelació n para asumir la curatela en estos casos es la establ
establecida
ecida
en el artículo 569° del Código Civil. A falta de las personas señaladas, la
curatela la ejercerá quien designe el Consejo de Familia y por excepción
quien designe el juez.
Como es propio de esta clase de curatela, las funcion
funciones
es del curador serán la
custodia y conservación de los bienes, así como la representación judicial
del desaparecido en aquellos litigios en que se encuentre involucrado
el patrimonio materia de custodia, entre otras obligaciones que pudiera
señalarle el jue, conforme a lo dispuesto en el artículo 605° del Código
Civil.
Si el desapare
desaparecido
cido llegara a ser declarado
decla rado ausente, de acuerdo ccon on
las disposiciones contenidas en el artículo 49 y siguientes del código
mencionado,
menciona do, el juez ordenará la posesión temporal de los bienes del
ausente a quienes serían, en caso de fallecimiento, sus herederos forzosos.
Si no huiere herederos forosos, la curatela continúa de acuerdo con las
condiciones inicialmente establecidas.
Por último, la curatela de bienes cesa, cuando el desaparec
desaparecido
ido o el ausente
aparece o cuando se declara la muerte presunta, pues en este último caso se
inicia la sucesión.
• Curatela de bienes del póstumo. Se entiende por póstumo al nacido con
posterioridad a la muerte de su padre. La curatela de bienes del póstumo
procede cuando el padre muere antes del nacimiento de su hijo y la madre
se encuentra por algún motivo privada de la patria potestad, lo que hace
necesaria la custodia de los bienes de la persona que está por nacer. El
artículo 598° del Código Civil estalece que la curatela de los ienes del
nonato corresponderá, en principio,
prin cipio, a quien haya sido designado por el padre
para lapor
hecha tutela del hijoelojue
el padre, la curatela de al
designar suscurador.
bienes. Si
Careciendo de designación
la madre fuera declarada
incapaz, el curador
c urador de ella será el tutor del menor
me nor,, tal como ha sido señalado
señalad o
en las páginas precedentes.
La curatela de bienes del póstumo cesa cuando nace la persona, por su
muerte o cuando la madre recupere la patria potestad. En el primer caso, la
curatela de los bienes del nonato es sustituida por el régimen de la tutela,
que es el cuidado de la persona y bienes del menor que no está sujeto a la
patria potestad. Si el nonato muere, este hecho extingue su personalidad
jurídica, por lo que carece
carece de objeto mantener
mantener la custodia de los bienes que
le correspondería por sucesión en caso naciera vivo. Es también posible
que durante el período de gestación la madre recupere la patria potestad,
circunstancia que tamién pone n a la curatela de los ienes del nonato.
• Curatela de bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie . Se instituye esta
modalidad de curatela cuando los derechos sucesorios son inciertos, cuando
un comité o asociación por cualquier causa no puede seguir funcionando y
249
la solución no ha sido prevista en sus estatutos, y cuando una persona sea

incapaz de administrar
adminis trar por sí misma sus bienes o de escoger mandatario, sin
que proceda el nombramiento de curador.
Tr
Tratándos
atándose
respecto ae los
delderechos
primer supuesto,
supues to, secuando
sucesorios entiende que existelaincertidumbre
se desconoce incertidu mbre
existencia de
herederos instituidos o herederos forzosos. Lo mismo ocurre cuando,
habiéndose instituido herederos, algunos no tienen paradero conocido y
no han nombrado representante en el lugar, o alguno de los herederos son
menores de edad o incapaces.
En el segundo caso, la solicitud es presentada por el Ministerio Púlico, sin

perjuicio de que el jue de primera instancia instituya la curatela de ocio.
También puede presentar la solicitud cualquier persona que tenga legítimo
interés, por ejemplo, un miembro de la asociación o del comité.
El último de los supuestos

supues tos se encuentra
encuent ra relaciona
relacionado
do a la posibili
posibilidad
dad de que
exista una persona que siendo capaz, pero por circunstancias pasajeras o
inclusoo permanentes se encuentre
inclus encuent re imposibilitada
imposibilit ada de administ
administrar
rar porsi mismo
todo su patrimonio o una parte de él o de designar un representante.
• Curatela de bienes dados en usufructo. Conforme lo establece el artículo

1007° del Código Civil, el usufructuario est en la oligación de prestar la
garantía señalada
señala da en el titulo de constitución del dere
derecho
cho de usufructo a favor
del propietario o la que ordene juez, cuando éste encuentre circunstancias
que hagan peligrar el derecho del propietario.
Si la garantía no fuera constituida,

constitui da, el propietario
propietari o puede solicit
solicitar
ar al jue la
designación
designac ión de un curador del bien o de los bienes materia del usufructo,
usufr ucto, con
la nalidad de garantiar al propietario que los mismos sern devueltos al
naliar el usufructo en las condiciones estalecidas por nuestra legislación
(es decir con un deterioro propio de su habitual uso) y que la ausencia de
garantía no invalide el usufructo.
b.5) Curatelas Especiales
Las curatelas especiales tienen por nalidad proteger el patrimonio del menor,
del mayor incapaz o del mayor capaz que se encuentre impedido de intervenir
en un asunto determinado, de los intereses opuestos de sus padres, tutores o
curadores, según corresponda.
Como se puede advertir, la curatela especial parte de la premisa de que
una persona se encuentra a cargo o bajo el cuidado de otra, pero que por
circunstancias especiales, puede existir incompatibilidad entre los intereses de
ésta con los de aquélla, por lo que es necesario que dichos bienes se encuentren
bajo la administración y el cuidado de un tercero.
250
Las incompatiilidades pueden ser clasicadas en tres grupos:

1. Incompatibilidad de intereses
intereses entre
entre el incapaz y el guardador. Se
reere a los casos de oposición de intereses de los hijos
hij os con los de los padres,
de los sujetos a tutela con los de sus tutores, de los sujetos a curatela con
los de sus curadores, de los pupilos de un mismo tutor y de los incapaces
mayores de edad que están bajo el cuidado del mismo curador.
2. Casos en los que los bienes del incapaz o lo que adquiera no deben
ser administrados por sus representantes legales. En esta categoría se
presentan los casos siguientes:
• Cuando los padres no pueden administrar
administ rar los ienes que adquiere
adquierenn sus
hijos por estar expresamente excluidos de ello (se señala como ejemplo
la adquisición de bienes por herencia o testamento en el cual se excluye
a los padres de la administración).
• Cuando los padres pierden la administración
adminis tración de los ienes de sus hijos
en razónhaber
quiebra, de haber contraído
celebrado nuevo matrimonio,
matrim
matrimonio onio, habérs
sin previo habérseles
eles ydeclarado
inventario declarad o en
por gestión
riesgosa.
• Cuando los menores y mayores incapaces tengan ienes lejos de su
domicilio que no pueden ser adecuadamente administrados por los
tutores o curadores, según corresponda.
• Cuando haya negocios que por su naturale
naturalea
a requieran conocimiento
conocimientoss
que no posea el tutor o curador, según el caso. O cuando sea necesario
que los negocios del menor o incapaz requieran ser administrados en
forma separada a los del tutor o curador.
• Cuando los sujetos pasivos, estando ajo la tutela o curatela de alguien
adquieran bienes
administrados por con la estipulación
el tutor o curador. que tales bienes no pueden ser
3. Casos de una persona capaz impedida de intervenir en un asunto
urgente o de designar apoderado. En estos casos, la curatela es necesaria
porque la persona capaz no puede intervenir directamente o nombrar
apoderado en un asunto determinado, o porque el representante legal de
éste se encuentra impedido de ejercer la representación.
b.6) Extinción
Se dee distinguir entre n de la curatela y n del cargo de curador. El n
de curatela ocurre cuando han desaparecido las causas que motivaron su
institución.
El n del cargo de curador sucede cuando concluye la curatela misma, cuando
ocurre la muerte del curador, cuando sobrevienen impedimentos legales y es
aceptada su renuncia o cuando es removido.
251
c) Consejo de Familia
El consejo de familia es un cuerpo consultivo familiar
familia r cuya nalidad
nalid ad es velar
por la persona e intereses de los menores y de los incapaces mayores de
edaddeterminadas
bajo que no tengan padre ni madre
circunstancias, . El consejo
cuando el padredeo familia
la madrese estén
puedevivos
formar,
en
los casos que así se encuentre contemplados en la Ley. ARIAS-SHEREIbER y
ARIAS-SHEREIbER MONTERO consideran que el Consejo de Familia Familia es «un
organismos consultivo y algunas veces ejecutivo, que controla a los
tutores y curadores, así como en algunos casoscaso s a los padres, con el objeto
de garantizar los derechos e intereses del incapaz ».
c.1) Características
El Consejo de Familia tiene las siguientes características jurídicas:
• Es institución supletoria de amparo familiar . Porque el consejo de
familia
sus se constituye
constitu
intereses ye a falta de loscon
son incompatibles padres y,
y, en
los del caso de
menor existir padres, cuando
o incapaz. cuand o
• Es institución tuitiva. El consejo de familia tiene por nalidad proteger la
persona y el patrimonio del menor o del mayor incapaz.
• Es un cuerpo deliberativo y ejecutivo . El consejo de familia decide
sobre asuntos de particular relevancia para quienes están sujetos a tutela o
curatela.
• Tiene función supervisora. El consejo supervisa el desempeño del cargo
del tutor y del curador y, en determinadas circunstancias, incluso puede
supervisar a los padres.
• Se forma parte
conforman de de
el consejo él familia
personal y gratuitamente
lo hacen gratuitame nte. yLos
gratuitamente miembros
en forma que
personal.
Excepcionalmente, el juez puede autorizar el desempeño del cargo por
apoderado, siempre que medie causa justicada. El apoderado no puede
representar a más de un miembro del consejo.
c.2) Sujetos
En principio, constituyen el Consejo de Familia aquellos familiares que han
sido designados o nombrados, en testamento o escritura pública, por el último
de los padres que tuvo bajo su patria potestad al hijo o bajo su curatela. Pero a
falta de una designación expresa por el padre o la madre, el consejo de familia
se conforma con los abuelos y abuelas, tíos y tías, hermanas y hermanos del
menor o incapaz. Así también
tambi én se consideran miembros natos del consejo a los
hijos del mayor incapaz, cuando no son curadores de sus padres.
Si el consejo no se pudiera constituir con por los menos cuatros miemros
natos (sean abuelos, tíos o hermanos), será completado con otros parientes
252
consanguíneos como los isauelos o nietos de ser el caso, preriendo el ms

próximo al ms lejano y el de mayor de edad cuando sea de igual grado. Incluso
pueden ser convocados los sobrinos y los primos hermanos.
Debe
el mencion
mencionarse
número arse que nuestra
de miembros legislación
legisl ación
que pueden civil noelhace
conformar una alusión
consejo expresa
de familia, puessobre
sólo
se limita a señalar que, a falta de por los menos cuatro miembros natos, se debe
llamar a los parientes consanguíneos antes mencionados para completar ese
número. Se desprende de esta disposición que, por ejemplo, los padres pueden
por testamento o por escritura pública señalar un número mayor o menor de
miemros. Semejante caso se vericaría cuando el consejo se constituye por las
personas llamadas por Ley, a falta de designación testamentaria o escrituraria.
c.3) Clases
Son las siguientes:
• Testamentario o Escriturario. El Consejo de Familia será testamentario

o escriturario cuando esté compuesta por las personas que hayan sido
designadas en tales documentos por el padre que tuvo al hijo bajo su patria
potestad o su curatela, según
segú n corresponda, y a falta de padres por los abuelos
que hayan tenido al menor o al incapaz bajo su tutela o curatela.
La designación implica que quien otorgó el testamento o escritura ha

individualizado a las personas que compondrán el consejo de familia.
• Legítimo. A falta de designación en testamento o escritura pública, el

consejo de familia está compuesto por aquellas personas que determine la
Ley. De acuerdo con nuestro Código Civil, dichas personas son los abuelos
y auelas, los tíos y tías y los hermanos del menor o incapa. Se dee
precisar que cuando hay menos hermanos enteros que medios hermanos,
conforman el consejo de familia un número de medios hermanos igual al
de los hermanos enteros, por lo que se excluye a los medios hermanos de
menor edad.
Si los padres no tienen la administración de los ienes de los hijos, tamién

podrán formar parte del Consejo de Familia que se llegue a conformar.
• Dativo. Es aquel cuya composición debe ser completada con parientes

consanguíneos como primos hermanos y sobrinos cuando no se puede
constituir el Consejo de Familia con por los menos cuatro miembros
legítimos o natos (padres, abuelos, hijos
h ijos o hermanos). Asimismo, se llamará
a los primos hermanos
herma nos y sorino
sorinoss cuando no exista ningún miemro
miem ro nato. Si
en todo caso no se puede completar el número
núm ero de miembros, el juez asumirá
asu mirá
las atribuciones del Consejo de Familia, pero oyendo a los miembros natos
que hubiere.
253
c.4) Formación del C

Consejo
onsejo
Son varias las personas que pueden solicitar la conformación del Consejo de
Familia. Entre las personas obligadas a solicitar su formación se encuentran
el tutor testamentario o escriturario, los ascendientes llamados a ser tutores
legítimos
legítim os y quienes son miem
miembros
bros natos del consejo. También
También pueden
pued en convocar
al consejo el juez de menores o de paz, si se tratara de menores o mayores de
edad respectivamente, de ocio o a petición del ministerio púlico.
El artículo 634° del Código Civil contempla como oligación de quien solicita
la formación del consejo de familia precisar el nombre de las personas que
deben formarlo. La solicitud y los nombres serán publicados por medio de
los periódicos y carteles. Transcurridos diez días cualquier persona interesada
puede observar la inclusión o exclusión indebida de alguna persona; el juez
resuelve en el plazo de cinco días la observación, que debe ser acompañada con
prueba.
Si el solicitando no conociera los nomre de las personas que deen formar el
consejo de familia,
con derecho las publicaciones
de conformarlo. El juezsólo llamarán
publica a aquellos
el nombre de lasque se consideren
personas que se
presenten.
V
Vencido
encido el plao de die días, sin haerse formulado oservación o resolviéndose
la que se presentara, el juez procede a instalar el consejo de familia.
Si el padre o la madre viven, el Consejo de Familia se forma en los casos
siguientes:
• Para decidir si los ienes de los hijos de un matrimonio anterior deen
seguir siendo administrados por el padre o la madre que desean contraer
nuevo matrimonio.
• Cuando sea necesario o conveniente solicitar
solicit ar al jue las medidas a favor de
los hijos de padres separados o divorciados.
• Para solicitar
solicit ar a los padres que constituyan
constituya n garantía para asegurar la
responsabilidad de la administración y rendición de las cuentas.
• Cuando se tenga que nomrar curador para representar en juicio al hijo.
• Cuando se llegue al caso de designar judicial
judicialmente
mente a los curadores
especiales.
• Cuando dea opinar sore una petición extrajudicial
extrajudicia l en que alguno de los
interesados sea incapaz o de una transacción hecha por el representante del
incapaz.
• Cuando dea opinar sora la designación
designac ión de curador legítimo para el incapa
mental o el minusválido,
ebrio habitual o de curador
o toxicómano, dativo para
o para curador el pródigo,
dativo mal mental
del incapaz gestor, oo
minusválido.
• Cuando se trata de ejercer atriuciones
atriu ciones a favor de los ausentes.
254
Por el contrario es imposible constituir el Consejo

Cons ejo de Familia, a pesar de tratarse
de asuntos de menores de edad o mayores incapaces que no tienen padres, en
los siguientes casos:
• Cuando se trata de menores cuyo tutor legítimo
legítim o es al mismo tiempo curador
de su padre.
• Cuando para la formación del consejo no haya un mínimo de cuatro
miembros. En ese caso sus funciones son asumidas por el juez de menores o
el de paz según el caso.
• Cuando se trata de expósitos, tampoco se forma el cconsejo;
onsejo; las funciones
de dicho órgano son asumidas por los superiores de los establecimientos
respectivos.
c.5) Funcionamiento del Consejo de Familia

Instalado el consejo, éste se reúne cada ve que lo requiera el interés del menor
o del mayor incapaz. Las sesiones del consejo son presididas por el juez de
menores, cuando se trata se supervisar al tutor o a los padres, y por el juez de
paz cuando se constituye para los mayores de edad que sufren de alguna inca-
pacidad.
Asimismo, el consejo puede ser convocado
convocado a solicitud del tutor
tutor,, curador
o de cualquiera de sus miembros. El juez realiza la convocatoria a solicitud
de cualquiera de las personas mencionadas e incluso cuando él lo considere
conveniente para el interés superior del menor o el interés del mayor incapaz.
En ambos casos, es obligación del juez ejecutar los acuerdos.
La citación la realiza el juez mediante esquela; quienes no concurren a las
sesiones son sancionados
sanciona dos por el juez con la imposición de una multa equivalente
a no más del veinte por ciento del sueldo mínimo vital mensual. La resolución
que impone la multa es inapelable y será destinada a los establecimientos de
enecencia.
El artículo 652° del Código Civil señala que de las sesiones llevadas a cao
se extenderá acta en el libro de consejos de familia del juzgado y en un libro
especial que conservar el pariente ms próximo. Amos liros son rmados
por los asistentes al consejo y en caso alguno no pudiere o no quisiere hacerlo
se debe dejar constancia de ese hecho en los libros.
Respecto a los quórum y mayorías para la adopción de acuerdos, el artículo
641° del mismo cuerpo legal prohíe la adopción de resoluciones cuando no
han estado presentes en la deliberación y votación por los menos tres de los
miembros del consejo, además del juez, y sin que haya conformidad de votos
entre la mayoría de los asistentes.
Finalmente , las resoluciones del consejo, presidido por el juez de paz o el juez
Finalmente,
de menores, pueden ser apeladas
apelada s por cualquiera
cualqu iera de los miembros del consejo
que haya disentido
disentid o de la mayoría al votarse el acuerdo; po
porr el tutor o el curador
curador;;
por cualquier pariente del menor y cualquier otro interesado en la decisión.
255
c.6) Atribuciones del Consejo

Consejo de Familia
Son atriuciones del Consejo de Familia, las siguientes:
• Nomrar tutores dativos o curadores dativos, generales o especiales,
especia les, según
corresponda; así como admitir o rechazar la excusa o la renuncia de los
tutores o curadores dativos que haya nombrado. Es también su atribución
declarar la incapacidad de los tutores o curadores que nombre y removerlos
de su cargo.
ca rgo.
• Solicit
Solicitar
ar la remoción judicial de los tutores o curadores testame
testamentarios,
ntarios,
escriturarios, legítimos y nombrados por el juez.
• Aceptar la donación,
donación , la herencia o el legado sujeto a cargas dejadas al menor
o al incapaz.
• Autoriar al tutor o curador a contratar adminis
administradores
tradores especiales
especial es cuando
ello sea necesario y sea aprobado por el juez.
• Decidir, en vista del inventario, la parte de las rentas o productos que deer
invertirse en los alimentos del menor o del incapaz, en su caso, y en la
administración de sus ienes, si los padres no la huieren jado.
• Determinar la suma desde la cual comiena para el tutor o curador la
obligación de colocar el sobrante de las rentas o productos de menor o
incapaz.
• Indicar los ienes que deen ser vendidos en caso de necesidad o por causa
de utilidad maniesta.
c.7) Terminación del cargo y nalización del consejo

El cargo de miembro del Consejo de Familia termina por muerte, declaración
de quiebra, por remoción de cargo y renuncia fundada por haber sobrevenido
un impedimento legal para su desempeño. El Código Civil distingue entre
terminación
terminac ión del cargo y el n del Consejo
Conse jo de Familia,
Familia, pues uno de los parientes,
o más de uno, puede dejar el cargo por las razones antes mencionadas, pero el
consejo permanece en sus funciones.
La terminación
terminac ión del consejo se realiza por la muerte del men
menor
or o del inca
incapaz;
paz; por
llegar el menor a la mayoría de edad o cuando contrae matrimonio o adquiere
título ocial para desempeñar una profesión u ocio; por cesar la incapacidad
del padre o de la madre; por reingresar el menor a la patria potestad; y por
disolución de ocio cuando no exista el número de miemros necesarios para
su funcionamiento
funcionamiento..
256
Capítulo
17
DELITOS CONTRA
LA FAMILIA
1. EL DELITO DE BIGAMIA PROPIA
Por su etimología, bigamia tiene su origen en dos expresiones latinas bis, que
signica «dos veces», y gamia que signica «unión». La igamia, en su signicado
comúnmente aceptado, es contraer matrimonio por segunda vez, sin que el primer
matrimonio
matrimo nio haya fenecido o disuel
disuelto
to legítimamente.
legítimamen te. Su represión se fundamenta en
el hecho de que nuestra cultura valora positivamente el matrimonio monogámico
en oposición a la poligamia.
La descripción típica se encuentra contemplada en el artículo 139° del Código
Penal que a la letra señala:
«El casado que contrae matrimonio será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si, respecto de su estado civil, induce a error a la persona con quien contrae el
nuevo matrimonio, la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor
de cinco años».
a) Bien jurídico
La doctrina en forma mayoritaria estima que el bien jurídico protegido en el
delito de bigamia es el Matrimonio Monogámico, como institución que
funda la familia.
b) Tipo objetivo
El sujeto activo del delito de bigamia es cualquier persona natural casada, sea
El sujeto activo del delito de bigamia es cualquier persona natural casada, sea
hombre o mujer, que contrae nuevo matrimonio.
El sujeto pasivo del delito,
delito, según PEÑA CAbRERA, es en principio el Estado
como órgano interesado en asegurar el orden jurídico matrimonial, además
del cónyuge del primer matrimonio y también del segundo matrimonio si es
que desconocía la condición de casado del sujeto pasivo. De acuerdo con la
257
descri pción típica estab

descripción establecida
lecida en el Código Penal, es una agravante que el sujeto
activo del delito induzca a error a la persona con quien contrae nuevas nupcias
sobre su estado civil.
Los actos materiales de la infracción son los siguientes:
1. Existencia de un matrimonio que no esté legítimamente disuelto. Para
que se congure el delito de igamia dee haerse celerados por lo menos
dos matrimonios, y es condición indispensable que el primero de ellos no
haya sido disuelto, sea por divorcio, por muerte de uno de los cónyuges o
por declaración judicial de nulidad. Así también se debe entender que el
primer matrimonio
matrim onio se realizó con una persona distinta de la del matr
matrimonio
imonio
posterior.
Si el matrimonio inicial es nulo, la celeración del segundo matrimonio
no congura la infracción penal. Si por el contrario, el primer matrimonio
adolece de anulabilidad, y su nulidad no ha sido declarada judicialmente,
la infracción se congura con la celeración del matrimonio posterior. Tal y
como
desde lo
el establece
momentonuestra legislación civil,
de su celebración el actodejurídico
por efecto anulable
la sentencia queesasí
nulo
lo
declara.. En estos casos, el proceso penal puede ser suspendi
declara suspendido do a tra
través
vés de una
cuestión prejudicial, pues es ante los tribunales que administran justicia en
materia civil donde se debe ventilar la pretensión de nulidad o anulabilidad
del primer
prime r matrimonio. Terminado
Terminado el proceso civil, y esclarecido
esclarec ido este aspecto
vinculado a la tipicidad, el juez penal está en condiciones de sentenciar
condenando o absolviendo.
Otra situación que merece comentario es el de muerte presunta de uno de
los cónyuges. Si no existe declaración judicial que así lo declare, el nuevo
matrimonio congura la infracción penal.
2. Un segundo matrimonio formalmente correcto. Es decir, el nuevo
matrimonio debe realizarse de acuerdo con los procedimientos previstos
por nuestra legislación para su celeración. Siguiendo a PEÑA CAbRERA,
incluso el segundo matrimonio realiado en el extranjero conguraría la
infracción siempre que reúna las condiciones estalecidas en el artículo 2°,
Inc. 4), del Código Penal, esto es:
• Que el matrimonio celerado en el extranjero haya sido contraído por
peruano o que el cónyuge afectado sea peruano.
• Que el delito de igamia sea susceptile
suscepti le de extradic
extradición
ión según la Ley
peruana y que sea punible en el Estado en que se cometió el delito.
• Que el agente ingrese de cualquier
cualqu ier manera al territorio de la Repúlic
Repúlica.
a.
c) Tipo subjetivo
La bigamia
biga mia propia es un delito doloso. El agente debe tener pleno conocimiento
conocimien to
de que su estado civil lo imposibilita a contraer nuevo matrimonio. Por lo
tanto, no comete el delito quien cree realmente que su primer matrimonio
258
está disuelto, por cualquiera de las causales anotadas precedentemente. Así

también, no cometerá la infracción quien creyendo por error estar unido en
matrimonio, contrae uno nuevo.
d) Consumación
El delito se consuma con la celebración de un segundo matrimonio, sin
que se haya disuelto el anterior. Por esta raón, se arma que este delito es
de consumación instantánea, pues la infracción se materializa con el acto
formal del matrimonio. La prescripción de la acción penal se inicia a partir del
momento en que se celebró el segundo matrimonio.
e) Penalidad
Para la realización del tipo penal básico, previsto en el primer párrafo del
artículoo 139° del Código
artícul Có digo Penal, la pena ser no menor de uno ni mayor de cuatro
años. El segundo párrafo del mismo artículo considera como una agravante el
hecho de que elmatrimonio,
quien contrae agente induzca
todaavez
error sobre
que, su estado
en este caso, civil a la prevista
la pena persona será
con
privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.
2. EL DELITO DE BIGAMIA IMPROPIA

La bigamia impropia es la infracción penal que comete la persona que no siendo
casada contrae matrimonio con una que sí lo es y saiendo de su estado civil. Si
bien es cierto que esta infracción penal está íntimamente vinculada al delito de
igamia propia, se ha optado por tipicaciones
tipicac iones autónomas con la nalidad
nalida d de que la
conducta del casado como del no casado sean evaluadas por separado.
Penal que señala:
«El no casado que, a sabiendas, contrae matrimonio con persona casada será
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de tres
años».
a) Bien jurídico
Dado que el delito de bigamia impropia está vinculado al delito de bigamia
propia, también en este caso el bien jurídico tutelado es el Matrimonio
Monogámico .
b) Tipo objetivo
• El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona no casada,
entendiéndose por no casada a quien sea soltero, divorciado o viudo.
• El sujeto pasivo del delito,
del ito, al igual qu
quee en el caso anterior, es el Estado
Es tado y el
cónyuge del primer matrimonio.
259
• Los actos materiales, de manera similar al primer delito estudiado,

consisten en contraer matrimonio con una persona que ya tiene vínculo
matrimonial con otra, a pesar de conocer sobre su estado civil.
c) Tipo subjetivo
Se requiere dolo del sujeto activo. El agente debe tener conocimiento de que
la persona con la que contrae matrimonio ya se encuentra vinculada matrimo-
nialmente con otra. Se entiende que el vínculo matrimonial preexistente dee
ser real, además de válido.
d) Consumación
Al igual que el delito anteriormente
anteriormente estudiado, la bigamia impropia es un
delito de consumación instantnea. El resultado de la conducta se vericar al
momento de producirse el matrimonio civil.
e) Penalidad
La sanción contemplada
contempl ada en nuestro Código
Códi go Penal es no menor de uno ni mayor
de tres años de pena privativa de la libertad, por lo que al dictarse el auto de
apertura de instrucción sólo se ordenará la comparecencia del procesado.
3. EL DE
DELITO
LITO DE CELEBRACIÓN DE MA
MATRIMONIO
TRIMONIO ILEGAL
En este caso, la infracción es realizada por el funcionario público que celebra un
matrimonio saiendo sore su ilegalidad. Según REYNA ALFARO, el delito de
celebración de matrimonio ilegal, previsto en el artículo 141 del Código Penal, tiene
sus antecedentes en el artículo 216 del Código Penal de 1924 y en el artículo 204 del
Proyecto de Código Penal de 1916.
La descripción típica est contemplada en el artículo 141° del Código Penal, que
señala lo siguiente:
«El funcionario público que, a sabiendas, celebra un matrimonio ilegal será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años
e inhabilitación de dos a tres años conforme al artículo 36°, incisos 1,2 y 3.
Si el funcionario público obra por culpa, la pena será de inhabilitación no mayor
de un año, conforme al artículo 36°, inciso 1,2 y 3».
a) Bien jurídico
Vinculado con los delitos anteriormente descritos, el delito de celeración
de matrimonio ilegal tiene como bien jurídico protegido el régimen legal del
matrimonio.
b) Tipo objetivo
• El sujeto activo del delito es el funcionario público que celebra el
matrimonio. En este sentido, el delito sólo puede ser cometido por un
260
funciona rio público que tenga como función la celebración de matrimonios.

funcionario
De acuerdo con el artículo 260° del Código Civil, es función del alcalde
celebrar el matrimonio. No obstante, el alcalde puede delegar, siempre
por escrito, la función a otro regidor, a los funcionarios municipales,
párrocos, directores o jefes de hospitales o establecimientos análogos. En
las comunidades campesinas y nativas, la tramitación y celebración del
matrimonio lo lleva a cabo un comité especial constituido por la autoridad
educativa y dos directivos de mayor jerarquía de la respectiva comunidad
campesina
campesi na o nativas. Tratándose
Tratándose de capitales
capita les de provincia donde el registro
civil esté a cargo de funcionar
funcionarios
ios especiales, el artículo
art ículo 263° del Código Civil
permite que el jefe del registro ejerza las atribuciones conferidas al alcalde
en lo que respecta a la celebración de matrimonios.
Todos los funcionarios anteriormente señalados pueden ser eventualmente
sujetos activos del delito.
• El sujeto pasivo en este caso es la sociedad.
• Los actos materiales están constituidos por la celebración de un matri-
monio que es ilegal, entendiéndose por tal a un matrimonio que no pue-
de ser celebrado por existir cualquier impedimento de los contrayentes.
Entonces, la conguración de la conducta típica no dee ser identicada
únicamente
únicame nte con el hecho
hec ho de que el funcionario
func ionario conocía que uno de los con-
trayentes era casado, sino también por el hecho de conocer que los contra-
yentes estaban impedidos por otras causales previstas
previstas en los artículos 241 y
242 del Código Civil. Es por ello que se arma que la expresión «matrimo-
«matrimo -
nio ilegal», al cual se reere la descripción típica, dee ser entendida como
«matrimonio nulo».
Tratndose de matrimonios anulales,
anula les, REYNA
RE YNA ALFARO
ALFARO,, arma que «(…) aunque
susceptibles
partes, de anulación,
la conduct
conducta mantiene
a del funcionario
funciona sus efectos
rio público sólolegales
podrápor
seraquiescencia
reprimidaa a de
reprimid las
partir
del artículo 142 del Código Penal
Penal (…)».
En la modalidad atenuada, prevista en el segundo prrafo del artículo 142° del
Código Penal, el acto material se da por la celebración de un matrimonio ilegal
por el funcionario que no ha obrado diligentemente para tomar conocimiento
del impedimento
impedimento..
c) Tipo subjetivo
El tipo penal sico, descrito en el primer prrafo del artículo 141° del Código
Penal, requiere de dolo por parte del sujeto activo. Ms aun, el prrafo
mencionado al incluir la expresión «a sabiendas» hace alusión a la necesidad
de dolo directo.
La modalidad atenuada, contemplado en el segundo párrafo del mismo artículo,
requiere como elemento subjetivo la culpa.
261
d) Consumación
La consumación se verica cuando el servidor púlico que tiene por función
celebrar matrimonios lleva a cabo uno conociendo sobre su ilegalidad.
e) Penalidad
En el caso de la modalidad
modalid ad dolosa, se contempla una pena privativa de la libertad
no menor de dos ni mayor de cinco años e inhabilitación de dos a tres años.
Si el delito es cometido por culpa, se excluye la pena privativa de la liertad, se
establece como sanción la inhabilitación no mayor de un año.
4. EL DELITO DE OMISIÓN DE FORMALIDADES

Estrechamente vinculado con los delitos antes estudiados, el delito de omisión de
formalidad sanciona al funcionario que inobserva los procedimientos y requisitos
establecidos
establ
matrimoecidos
matrimonio en la ley
nio fuere para la celebración
celebració
posteriormente n del
anulado.
anulad matrimonio,
matrimoni
o. Se reprime elo,hecho
con oindependencia
hech de si io
de que el funcionar
funcionarioel
competente no observe las disposiciones legales que regulan la celebración del
matrimonio.
La descripción típica est contemplada en el artículo 142° del Código Penal, que
señala lo siguiente:
«El funcionario público, párroco u ordinario que procede a la celebración
del matrimonio sin observar las formalidades exigidas por la ley, aunque el
matrimonio no sea anulado, será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años, conforme al artículo 36°,
incisos 1,2 y 3».
a) Bien jurídico
El bien jurídico prot
protegido
egido es el régimen legal de la
l a institución matrimonial.
b) Tipo objetivo
• El sujeto activo del delito es la persona que por ley es competente para la
celebración de matrimonios.
• El sujeto pasivo del delito es la sociedad.
• Los actos materiales se encuentran constituidos por la celebración de
un matrimonio en el cual el funcionario competente ha inobservado las
disposiciones legales que lo regulan.
c) Tipo subjetivo
El delito sólo puede ser cometido a titulo doloso.
d) Consumación
El delito se consuma en el momento en que se realiza el matrimonio.
262
e) Penalidad
Las sanciones previstas son la pena privativa de libertad no mayor de tres años
y la inhabilitación
inhabilitación por el término de uno a dos años.
5. EL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENOR

Al igual que el matrimonio, la relación paterno-lial
paterno-lial es un valor que requiere
requiere de la
tutela del derecho penal, pues se sustenta en la necesidad de proteger a la familia
como fundamento de la sociedad.
La descripción típica se encuentra contemplada en el artículo147° del Código
Penal con el siguiente texto:
«El que, mediando relación parental, sustrae a un menor de edad o rehúsa
entregarlo a quien ejerce la patria potestad será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos años».
a) Bien jurídico
Mayoritariamente,
Mayoritariamen te, la doctrina reconoce que el ien jurí
jurídico
dico tutelado es la patria
potestad de los padres o de quien la ejera. Sin emargo, no se puede negar -
de manera absoluta - que también se protege la libertad personal del menor a
pesar de que él no tiene pleno ejercicio de su libertad
liberta d ambula
ambulatoria
toria por su propia
condición de menor.
b) Tipo objetivo
El sujeto activo del delito es cualquier persona que tenga vínculo parental con
el menor, lo cual incluye a los padres o a uno de ellos si es que otra persona o
sólo uno de los padres ejerce la patria potestad sobre sus hijos.
El sujeto pasivo
potestad, y a faltadel
dedelito
deli to es
ellos en principio
quien la ejerza.elAsí
padre
padtambién,
re o padres que tienen
como la patria
lo señala Raúl
Peña Cabrera, el menor es de manera mediata sujeto pasivo del delito .
Los actos materiales del delito consisten en la sustracción de un menor o

en rehusar entregarlo a quienes ejercen la patria potestad. La sustracción
debe ser entendida como el acto por el cual se aparta al menor del ámbito de
protección de sus padres; los medios que pueden emplearse para ese propósito
son tanto la violencia como el engaño.
En el segundo caso, la negativa a entregar al menor a sus padres presupone la
entrega voluntaria de éstos a un tercero, con el que el menor tenga vínculo de
parentesco, quien se niega posteriormente
posteriorm ente a entregarlo a sus padres. Igualm
Igualmente,
ente,
el medio utilizado para la comisión del delito puede ser la utilización de la
violencia, como la intimidación.
Tanto la sustracción como la negativa a entregar al menor deben ser ilegítimas.
Es decir, no dee existir ninguna causa que justique la conducta del pariente
del menor.
263
c) Tipo subjetivo
Solo se admite el dolo directo.
d) Consumación
Este delito se consuma, por sustracción, cuando se aparta al menor de la esfera
de protección de sus padres. En el caso de la negativa a entregar al menor a sus
padres, el delito se consuma con la negativa rme y seria de devolver al menor
a sus padres.
e) Penalidad
La sanción penal prevista es pena privativa de la libertad no mayor de dos años
o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.
6. EL DE
DELITO
LITO DE OMISIÓN DE A
ASISTENCIA
SISTENCIA FAMILIAR
a Incumplimiento de obligación alimentaria
Como se ha señalado en el capítulo anterior, la obligación de prestar alimentos
se sustenta en los deberes que emanan de las propias relaciones familiares,
que tienen por nalidad sustentar la vida del titular o eneciario de dicha
obligación. En efecto, los alimentos están íntimamente vinculados a la
subsistencia de aquellas personas que no pueden proveer su sustento por sí
mismas, por lo que el incumplimiento de dicha obligación puede poner en
serio peligro la vida, la salud o el normal desarrollo de la persona acreedora de
la obligación alimentaria. Es por estas razones que la intervención del derecho
penal es necesaria para garantizar el efectivo cumplimiento de esta obligación.
La descripción típica se encuentra prevista en el artículo 149° del Código

Penal, que señala lo siguiente:
«El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece
una resolución judicial será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a
cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial. Si el
agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra
persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo, la pena será
no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si resulta lesión grave o muerte
y éstas pudieron ser previstas, la pena será no menor de uno ni mayor de
cuatro años. Si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la
pena será no menor de dos ni n i mayor de cuatro años en caso de lesión
l esión grave,
y no menor de tres ni mayor de seis años en
en caso de muerte».
a.1) Bien jurídico

Se considera el derecho a la asistencia familiar como el ien jurídico tutelado.
264
a.2) Tipo objetivo

El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona cuya obligación de
prestar alimentos emane de una resolución judicial. Se dee precisar que la
obligación alimentariaocomprende
relación paterno-lial conyugal. En untalcírculo mayor
sentido, de relaciones
pueden ser sujetosque la sola
activos del
delito, por ejemplo, los abuelos si tienen una obligación de prestar alimentos a
sus nietos o viceversa, siempre que dicha obligación se encuentre señalada en
una resolución judicial.
El sujeto pasivo es el titular del derecho de percibir los alimentos, es decir, el
alimentista, cuya condición ha sido establecida judicialmente.
Los actos materiales en el presente delito pueden consistir en la omisión
deliberada de cumplir con la resolución judicial que le ordena la prestación
de alimentos. Para tal propósito, el agente puede recurrir, además de la simple
negativa a acatar el mandato judicial, a la simulación de otra obligación
de alimentos, en connivencia con otra persona, o renunciar o abandonar su
empleo en forma maliciosa con la nalidad de crear la situación de incapacidad
económica.
Es importante hacer notar que la parte nal del artículo ajo comentario
establece circunstancias agravantes, como son la muerte o la lesión grave del
alimentista que pudieron ser previstas. Bajo estas circunstancias, el desvalor
del resultado de la conducta delictiva es aun mayor.
a.3) Tipo subjetivo

Naturalmente, es un delito que puede ser cometido a título de dolo.
a.4) Consumación
Al abordar el tema de la consumación del delito, se debe determinar si tal
delito es uno permanente o instantneo. Quienes arman que este delito
es de naturaleza permanente sostienen su posición en el hecho de que la
acción delictiva se extiende durante todo el tiempo en que la prestación no se
cumpla.
Por su parte, quienes deenden la tesis opuesta, mayoritariamente aceptada,
sostienen que el delito de asistencia familiar se consuma en el momento en
que el obligado incumple el mandato judicial, es decir, desde el momento en
que se verica la omisión. En tal sentido, la prescripción se inicia a partir del
momento en que se omite cumplir el mandato judicial.
a.5) Penalidad
La pena será no mayor de tres años o prestación de servicio comunitario de
veinte a cincuenta y dos jornadas, en el caso de omitir el cumplimiento del
mandato judicial.
265
Si para omitir el mandato el agente simula otra oligación alimentaria o

renuncia o abandona maliciosamente su empleo, la pena será no menor de uno
ni mayor de cuatro años.
En caso
pena seráseno
produzca lesión
menor de dos grave o muerte,
ni mayor las cuales
de cuatro pudieron
años, en caso deser previstas,
lesión grave, la
y
no menor de tres ni mayor de seis años, en caso de muerte.
b) Delito de abandono de mujer en estado de gestación

Penal, que a la letra señala:
«El que abandona a una mujer en estado de gestación, a la que ha embarazado
y que se halla en situación crítica, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro años y con sesenta a
noventa días-multa».
b.1) Bien jurídico

jurídico protegido
El bien jurídico protegido es el derecho de orden asistencial que recae a favor
del sujeto pasivo de la conducta.
b.2) Tipo objetivo

• El sujeto activo del delito es, por denición, el varón que ha emaraado
a una mujer.
• El sujeto pasivo del delito es la mujer que se encuentra en estado de
gestación.
• Los actos materiales están determinados por el abandono que sufre
la víctima por parte de la persona que la embarazó. En suma, los actos
materiales sólo pueden ser considerados como tales en la medida que se
haya probado la paternidad.
b.3) Tipo subjetivo

Es un delito que sólo puede ser cometido dolosamente.
b.4) Consumación
La consumación se realiza a partir del momento en que el agente abandona a la
mujer en estado de gestación.
b.5) Penalidad
La sanción penal será pena privativa de libertad no menor de seis meses ni
mayor de cuatro años y con sesenta a noventa días-multa.
266
Capítulo
18
DIVORCIO
1. GENERALIDADES
a) Denición
El divorcio es una creación del Derecho que trata de regular la ruptura del
vínculo matrimonial. En sí, es la disolución del vínculo matrimonial, que se
obtiene por sentencia judicial sobre la base de las causas determinadas por la
ley. Pone n asoluto y denitivo a la vigencia del nexo conyugal, a la sociedad
de gananciales, a la obligación de hacer vida en común, al deber de la mutua
delidad y a la oligación alimenticia entre amos cónyuges. Cualquiera de
ellos puede contraer un nuevo enlace una vez extinguido el vínculo (artículo
348º del Código Civil).
La palabra divorcio tiene sus raíces en el termino latino divortium, que a su vez
proviene del verbo divertere, que a su ve signica separarse o irse cada uno
por su lado. Cabe precisar que, si bien el concepto de divorcio suele aplicarse
de manera indistinta tanto a la disolución del vinculo conyugal como a la
separación de cuerpos, estos supuestos presentan una diferencia sustancial,
habida cuenta que mientras el primer caso faculta a los ex cónyuges a contraer
un nuevo matrimonio con otra persona, la separación de cuerpos no lo permite
sino hasta que se destruya totalmente el vinculo anterior. Hecha esta salvedad,
se puede denir al divorcio como el acto jurídico que disuelve el matrimonio
y deja a los ex cónyuges
cónyuges en aptitud de contraer otro.
a.1) Diferencia con la Separación de Cuerpos

La separación personal busca obtener el cese de la obligación de los esposos de
«cohabitar» (vivir juntos) pero no disuelve el vínculo matrimonial, por lo que
los «separados» siguen legalmente casados. Distinto es el caso del divorcio
que sí disuelve
casarse el vínculo
nuevamente. matrimonial
Tanto en el casoy hace
de laposible que los
separación ex esposos
personal como puedan
en el
divorcio nalia el régimen de gananciales, y los ienes que los esposos hayan
adquiridoo durante su matrimonio deben dividirse
adquirid dividirs e o en todo caso debe rrealiza
ealizarse
rse
un acuerdo sobre su destino.
267
La sentencia de separación personal puede obtenerse por mutuo acuerdo de

los esposos (Art. 333, inciso 13) luego de haber estado casados por lo menos
dos años. Si desearan que la sentencia de separación se convierta en divorcio, al
cabo de seis meses de obtenida la misma, cualquiera de ellos puede pedirle al
Jue que se convierta sentencia de «divorcio» .
convierta en sentencia
El divorcio no puede ser de mutuo acuerdo sino que primero tiene que obtenerse
la separación personal.
a.2) Diferencia con la anulación del matrimonio

La anulación del matrimonio es un procedimiento distinto del divorcio. Un
matrimonio se puede anular cuando en su constitución no se siguió alguna de
las formalidades exigidas por la ley o cuando se realizó a pesar de mediar un
procedimiento legal. Las causales de divorcio, por el contrario, presuponen un
matrimonio válido y surgen una vez constituido éste.
En esteel sentido,
borra se puede
matrimonio comoarmar quehubiese
si éste no la nulidad del matrimonio
existido es retroactiva,
jamás, es decir, que opera
hacia el pasado; por el contrario el divorcio
divorcio opera hacia el futuro.
b) Tesis sobre el Divorcio

b.1) Tesis Antidivorcista
Esta tesis considera que si dos personas saben que se van a unir de forma
denitiva, sin posiilidad de separación, estn preparadas psicológicamente
para luchar contra las dicultades inevitales del matrimonio, lo cual aumenta
el espíritu de tolerancia. Sin emargo, si el divorcio es permitido, ¿Por qué
tolerarlo? En
E n las regulacione
regulacioness divorcistas, los contrayentes saben que si cometen
un error, podrán remediarlo fácilmente.
El matrimonio
mat rimonio se convierte entonces en un simple ensayo de felicidad,
felicida d, ya que el
divorcio se encuentra planteado desde un primer momento. Si no se encuentra
el bienestar
bienes tar con una pareja, existen incentivos para buscar rápidamente otra, sin
advertir que la paz y la armonía conyugal no son el fruto de ensayos reiterados,
sino de un perseverante espíritu de sacricio. No menos grave es el prolema
de los hijos, dado que la proliferación del divorcio multiplica la cantidad de
huérfanos con padres vivos.
En efecto, es materia cierta que la destrucción de una familia no afecta a la
sociedad y a los cónyuges como a los hijos. Las distorsiones psicológicas y
afectivas que se generan en éstos son elementos que marcan su carácter de
modo denitivo.
De otro lado, esta posición arma que la prohiición del divorcio no necesa-
necesa-
riamente atenta contra la libertad individual, sino que más bien la protege.
En efecto, los cónyuges ejercitan su libertad al momento de casarse, pero una
268
vez casados, el matrimonio se convierte

convierte en un problema de responsabilidad.
Entender la libertad como la posibilidad de disolver el vínculo matrimonial a
voluntad es profundamente inhumana, peligrosa y pesimista, pues desconoce
desconoce
la capacidad del homre para atarse liremente, siendo el a las opciones que
ha elegido. Cuando una persona
perso na decide no ser el a sus compromisos
compromisos matrimo
m atrimo--
niales, no está ejerciendo su libertad, sino la está atacando, ya que viola lo que
libremente prometió.
Sin perjuicio de lo expuesto, cae advertir que, desde el punto de vista del
análisis económico del derecho, la prohibición absoluta del divorcio, como
toda prohibición, generaría un mercado negro de divorcios. En efecto, cuando
la vida en común se torna insoportable y hasta nociva, la prohibición legal del
divorcio no constituye óbice para que los cónyuges destruyan el vínculo. No
obstante, el acceso del divorcio devendrá complicado y mucho más oneroso.
Citando algunos ejemplos, en el ordenamiento italiano, cuando el divorcio
se encontraba prohibido, las parejas que deseaban destruir el vínculo se
divorciaban por lasdeleyes
el reconocimiento de otros de
la sentencia ordenamientos,
divorcio en elsolicitando posteriormente
ordenamiento italiano. Lo
propio ocurría en Chile, cuyo ordenamie
ordenamiento
nto mantenía la prohibición absoluta del
divorcio. En este país, con la nalidad de no incurrir
incurr ir en los gastos que conllevara
divorciarse en el extranjero y luego iniciar el proceso de reconocimiento de
sentencia, los contrayentes, de manera deliberada, celebraban el matrimonio
ante una autoridad incompetente, de tal modo que si en algún momento
decidían destruir el vínculo, no resultaría necesario demandar el divorcio, sino
que bastaría con alegar la nulidad del matrimonio. Como podemos apreciar, en
la práctica, resulta iluso pensar que la prohibición del divorcio constituye un
arrera sucientemente sólida como para evitar la disolución del vinculo, sore
todo cuando la vida en común ya no tiene sentido.
b.2) Tesis Divorcista

Esta teoría se sustenta en el hecho de que las circunstancias suelen transformar
a los cónyuges en contrarios; es cruel mantener unidos a seres que no se
llevan bien, porque entonces sería convertir el matrimonio en una cadena de
forzados.
Desde el punto de vista social, la sociedad no puede tener interés en la
permanencia de uniones desdichadas que no constituyen un aliciente para
la institución del matrimonio, sino que contribuya más bien a desacreditarla
ante la opinión pública. Tampoco se puede hablar de interés de los hijos, pues
no pueden educarse estos en peor escuela que con un matrimonio donde
predomina la antipatía o el odio. Según esta tesis, el divorcio es considerado
como «un mal necesario».
bEL áLCAzAR , sostienen
En idéntico sentido, otros autores, como CRUzADO bELáLCAzAR
que cuando la justicia interviene para romper los lazos de un matrimonio, ya
aniquilado por los mismos cónyuges, cuando después de un serio examen de
269
su situación y con absoluta imparcialidad, declara el divorcio no produce la

desunión de los casados: se limita a constatarla; no es la mano de la ley la que
rompe el matrimonio, es la justicia la que sanciona una ruptura ya consumada:
sustituye la realidad a la cción, declara la verdad para evitar el engaño.
Dentro de esta Tesis Divorcista, encontramos dos posiciones de regulación del
divorcio:
1. Divorcio sanción. Se formula como el castigo merecido que dee reciir
el cónyuge culpable que ha dado motivos para el divorcio. Esta doctrina
presenta como requisitos:
• La culpailidad
culpa ilidad de uno de los cónyuges.
• La tipicación
tipicac ión de causa
causales
les que dan lugar al divorcio.
• El carcter penaliador
penali ador del divorcio para el cónyuge culpa
culpale.
le.
No ostante
ostante,, se cuestiona
cuesti ona esta posición atendiendo a la dicul
dicultad
tad de precisar
que un determinado
determinad o comportamiento de los cónyuges merezca premio o una
sanción, lo cual podría conllevar a que la sentencia que declare el divorcio
termine por constituir un premio al culpable y un castigo para el inocente.
Asimism
Asimismo,o, este tipo de divorcio no hace ms que agudia
agudiarr los conictos, sin
resolverlos, pues «instala a los esposos en un terreno de confrontación».
2. Divorcio remedio .- Esta corriente tiene como iniciador al jurista alemán
KHAL, quien propone como pauta para apreciar la procedencia del divorcio
la determinación de si la perturbación de la relación matrimonial es tan
profunda que ya no puede esperarse que la vida en común continúe según a
la esencia del matrimonio.
De acuerdo
divorcio son:con esta tesis, los requisitos para que se congure la causal de
• La desavenencia grave y ojetivamente
ojetiva mente determinale.
determina le.
• El fracaso matrimonial como única causal.
• La convicción de que la sentencia de divorcio es el único remedio para
solucionar el conicto.
De este modo, una pareja puede divorciarse cuando el Jue compruee que
el matrimonio perdió su sentido para los esposos, los hijos y, por ende, para
la sociedad.
La tesis de un
producido la frustración
frustrac
fracasoiónrazonablemente
matrimonial
matrimo nial admite el divorcio
irreparable cuando se hay
del matrimonio
éste no puede ya cumplir la función que el ordenamiento le reconoce; su
mantenimiento, lejos de ser socialmente conveniente, es perjudicial por
constituir únicamente una corteza vacía de contenido y productora, en
270
camio, de situaciones lacerantes. Socialmente, en tales casos, es preferile

levantar acta de la denitiva frustración.
3. Sistema mixto.- Se han esoado los fundamentos de los dos principales
sistemas de regulación
en un sistema delodivorcio:
subjetivo de culpapor
deluncónyuge;
lado, el divorcio sanción,
y por otro, basado
el divorcio
remedio, sustentado de modo objetivo en la ruptura de la vida matrimonial.
Sin perjuicio
perjuici o del carcter antagónico de estos dos sistemas, es preciso
precis o señalar
que su combinación es posible y deriva en sistemas mixtos.
Estos sistemas mixtos son, a su vez, complejos, puesto que mantien
mantienenen
la posibilidad tradicional de la consecuencia de un cónyuge legitimado
activamente y otro pasivamente, sin perjuicio de la posible inculpación
recíproca convencional; y, adicionalmente, se admiten causales no
inculpatorias, lo que determina que cualquiera de los cónyuges esté
legitimado para demandar al otro. Asimismo, los efectos personales y
patrimoniales del divorcio sanción pueden ser aplicables a quienes incurren
en causales no inculpatorias, lo que atenúa el rigor objetivo de dicho

sistema.
b.3) Sistema adoptado por el Código Civil

Nuestro Código Civil se adhiere a la tesis divorcista y dentro de ella opta por
combinar el divorcio sanción
sanci ón y el divorcio remedio, lo que constituye un sistema
sistem a
mixto.
Ello se ha hecho aun más notorio con la reforma introducida mediante la Ley
Nº 27495. Se admite el mutuo consentimiento (separación convencional) junto
con causales de inculpación de un cónyuge frente a otro, así como causales no
inculpatorias (separación de hecho o convencional).
Antes
perdidodeuna
dicha Leyoportunidad
valiosa se creía quedelosconsagrar
legisladores de nuestro código
legislativamente habían
la doctrina del
divorcio remedio, la cual se ajusta más a nuestra realidad, pues suele suceder
que el alejamiento entre marido y mujer es un resultado de un largo proceso
de desavenencias, incompatibilidad de caracteres y desajustes sexuales y
emocionales.
La referida ley representa la reivindicación de la corriente de frustración del
matrimonio, al combinar de una forma más o menos equilibrada las bondades
del divorcio remedio,
remed io, en tanto se aplica para el supue
supuesto
sto en que la vida en común
deviene insostenibl
ins ostenible;
e; y las del divorcio sanción, en tanto atenúa el carácter frío y
objetivo de la doctrina de la frustración
frustració n del matrimonio, lo que permite destruir
entre los cónyuges la carga que importa la disolución del vínculo matrimonial.
c) Clases de Divorcio
Tradicionalmente la doctrina ha distinguido entre el llamado divorcio absoluto
y el divorcio
divorcio relati
relativo:
vo:
271
• Divorcio Absoluto o Vincular. Es la disolución total, denitiva y perpetua

del nexo conyugal declarada
decla rada por la autoridad
autorida d competente. Los divorciados
quedan en libertad de contraer nuevas nupcias, salvo por el plazo de viudez
que rige para la mujer. En otras palabras, es aquel que produce la ruptura
rup tura del
• Divorcio Relativo. Es lo que comúnmente se conoce como separación de
cuerpos. En virtud de ella, los esposos se separan del lecho y de la habitación,
pone término a la vida en común, cesan los deberes matrimoniales; sin
embargo, como subsiste el vínculo matrimonial, los esposos no pueden
contraer nuevamente matrimonio. En denitiva, la separación de cuerpos cuerpo s
reduce al matrimonio a su mínima expresión, a diferencia del divorcio que
lo disuelve.
En un primer momento se permitió solamente la separación de cuerpos;
la relación jurídica matrimonial entre las partes persistía. Era una forma de
protección a la familia y se le llamaba divorcio a la separación de cuerpos (como
ocurría con el Código Civil de 1852). El Código Civil de 1936 contemplaba
el divorcio absoluto y el relativo. A partir de los años cincuenta se hace
doctrinariamente la división entre la separación de cuerpos y el divorcio como
instituciones autónomas
2. CAUSALES DEL DIVORCIO

En nuestro ordenamiento jurídico, la disolución directa del vínculo matrimonial
llega por medio de una causal.
Conforme lo señala el artículo 349º del Código Civil: Puede demandarse el divorcio
por las causales señaladas en el artículo 333, incisos 1 a 10. Para interponer la
demanda de divorcio –en forma
form a directa y sin recurrir en primer lugar a la separación
de cuerpos- el cónyuge inocente puede recurrir a las mismas causales señaladas en
los incisos 1 a 10 del numeral 333, esto es, por las llamadas «causales especícas».
De la misma forma, de acuerdo con lo enunciado en el artículo 355º del Código Civil,
son aplicables al divorcio las reglas contenidas en los artículos 334º (titularidad de la
acción de divorcio), 335º (improcedencia de la demanda fundada en hecho propio),
336º (acción fundada en adulterio consentido o perdonado), 337º (apreciación de las
causales), 338º (improcedencia de la acción por delito conocido), 339º (caducidad
de la acción), 340º (ejercicio de la patria potestad), 341º (providencias judiciales en
enecio de los hijos) y 342º (determinación judicial de la pensión alimenticia), en
lo que fuere pertinente.
El Código Procesal Civil, en su artículo 480 , estipula que «las pretensiones de
separación de cuerpos y de divorcios por causales señaladas en los incisos 1) al 12)
del artículo
(…)»; 333ºque
mient ras
mientras delpor
Código Civil el
su parte, seproceso
sujetan de
al trámite deln proceso
separación
separació de conocimiento
convencional
convencional (y divorcio
ulterior), a que se contrae el inciso 13) del artículo 333º del Código sustantivo, se
tramita en la vía del proceso sumarísimo (artículo 573º del Código procesal Civil), en
consideración de la naturaleza de la litis y al consentimiento de ambas partes.
272
V
VARSI
ARSI ROSPIGLIOSI
ROSPIGLIOSI señala que en la legislación vigente existen elementos
disuasivos para iniciar el proceso de divorcio. Entre ellos se encuentran:
• Dee existir una causal que se congure en el incumplimiento
incumplimie nto de los deeres
del matrimonio por culpa de uno de los cónyuges.
• Para optar por la separación convencional
convencional deen pasar dos años de celeració
celeraciónn
del matrimonio; no procede el divorcio por mutuo acuerdo.
• Las consecuencias
consecue ncias son para la separación de cuerpos, pero tamién aplica
aplicales
les
para el divorcio.
Respecto de la separación convencional, se debe destacar lo previsto por el artículo
354º del Código Civil: «Si se ha otenido la separación de cuerpos por decisión
convencional, podrá posteriormente accederse al divorcio absoluto luego de
transcurridos seis meses. Lo mismo ocurrirá tratándose de la separación por causal
especíca, en cuyo caso el cónyuge inocente podr solicitar el divorcio, transcurrido
igual período.
a) Análisis de las Causales

De acuerdo con el artículo 333° , son causas de separación de cuerpos:
a.1) El adulterio
El adulterio viene a ser la unión sexual de un hombre o una mujer casados
con quien no es su cónyuge. Como todo acto ilícito, el adulterio requiere no
solo el elemento material constituido por la unión sexual fuera del lecho
conyugal, sino la imputabilidad del cónyuge que determina la atribución de
culpabilidad. Por lo tanto, es solo en la concurrencia de ambos elementos, de
naturaleza objetiva uno (cópula sexual) y subjetiva el otro (intencionalidad),
que puede congurarse el adulterio. Asimismo, es improcedente su invocación
si el cónyuge que la imputa provocó, consintió o perdonó el adulterio. La
misma consecuencia se produce si media cohabitación entre los cónyuges con
posterioridad al conocimiento del adulterio, lo que también impide proseguir
con el proceso (artículo 336º del Código Civil).
El adulterio constituye una grave violación del deer de delidad matrimonial
(artículo 288º del Código Civil). Nuestra legislación no hace distingo alguno
tanto para uno como para el otro cónyuge, a n de que distintivamente
cualquiera
cualqu iera de los cónyuges que se vea
vea ofendido por la realización de esta causal,
esté en libertad de invocar el divorcio, el cual viene a darse como una sanción
contra el cónyuge culpable.
Esta causal
cual requiere
suele ser difícil.laPor
prueba dedoctrina
ello, la las relaciones sexuales extramatrimoniales,
y la jurisprudencia lo
aceptan la prueba
induciaria que resulta de presunciones graves, precisas y concordantes; si
ellas no tuvieran capacidad suciente para dar por acreditado el adulterio, las
tendrn para congurar la causal de injuria grave.
273
Finalmente, es importante señalar que la pretensión de separación de cuerpos

o de divorcio por la causal de adulterio caduca a los seis meses de conocida la
causa por el cónyuge
cónyu ge que la imput
imputaa y,
y, en todo caso, a los
l os cinco años de producid
producidaa
(artículo 339 del Código Civil). Para ello, debe observarse que el plazo máximo
de cinco años establece el límite temporal mayor para ejercer la pretensión,
dentro del cual dee tomarse conocimiento de la causa por el ofendido. Sin
embargo, la pretensión siempre estará expedita mientras subsista el adulterio,
por cuanto no han concluido los efectos del mismo para considerarlo un hecho
producido.
a.2) La violencia física o psicológica que el Juez apreciará según circuns-

tancias
Esta causal pretende proteger al cónyuge víctima de maltratos excesivamente
crueles. El texto origi
original
nal del inciso 2 del artículo 333° del Código Civil denominaa
esta causal como sevicia.
sevic ia. Por lo tanto, se puede deducir
deduc ir que la sevicia está referida
a los maltratos
generen físicos,Nocuya
su práctica. gravedad
interesa se aprecia
la intención depor los daños
ofender materiales
cuanto que
el propósito
de hacer sufrir físicamente. La reforma legislativa introducida por el Código
Procesal Civil no solo eliminaba la incertidumbre que se presentaban sobre la
probanza del propósito de hacer sufrir y la crueldad de la ejecución del acto,
sino que además, y de manera objetiva, resalta como elementos constitutivos
a la fuerza irresistible y las consecuencias que ella provoca, sean corporales o
sicológicas. Por ello, la simple amenaza, el insulto o la disputa que no culmine
en daños físicos, no son de interés.
La consideración de esta causal es independiente del juzgamiento
juzga miento que procedería
realiar en sede penal por las lesiones sufridas, sea por congurar un delito o
una falta; por lo que el Jue de Familia puede resolver la demanda de divorcio
por estaevitará
lo que causallasiexistencia
llega al convencimiento de la prueba del
de sentencias contradictorias. La hecho imputado,
probanza de esta
causal consistirá en el examen del estado físico del cónyuge afectado.
El daño psíquico consiste en la alteración, modicación, perturación
o menoscabo, de carácter patológico, del equilibrio mental del cónyuge,
generalmente permanente
perman ente y de reconocida magnitud.
magnitu d. Este daño puede originar
desde la relativa pérdida de autonomía negocial hasta limitaciones de diversa
magnitud en el disfrute de la vida, sin dejar de mencionar las dicultades o la
imposibilidad para acceder al trabajo, la pérdida de la capacidad de la persona
para valerse por sí misma, la perturbación experimentada en la vida de relación
famili ar y social, la repercusión en los afectos y en la creatividad, llas
familiar as depresiones
e inhibiciones en general.
Para evaluar el daño psíquico debe analizarse previamente el estado físico de la
persona a n de determinar si el mencionado daño es autónomo. Por otro lado,
la pretensión de divorcio por esta causal caduca a los seis meses de producida
la causa.
274
a.3) El atentado contra la vida del cónyuge

La tentativa, desde el punto de vista penal, se caracteriza por el comienzo de
ejecución de un delito. En este caso, la tentativa debe ser de homicidio de uno
de los cónyuges contra el otro, sean o no comunes, y fuese el cónyuge autor
principal,l, cómplice o instigador. De lo expuesto se desprende que un acto que
principa
solo uscara provocar lesiones, aunque graves, no congurar esta causal y se
encuadrará dentro de la sevicia.
La ley castiga la conducta criminal; no se puede hablar de atentado punible
cuando la intención falla; tampoco cuando falta la conciencia del acto.
Como la calicación de la tentativa por el Jue del divorcio no est sujeta a
previo juzgamiento en sede penal, se ha planteado la cuestión de determinar
si los actos preparatorios, no constitutivos de tentativa desde el punto de vista
penal, pueden ser considerados como tentativa para los efectos del divorcio. Se
ha sostenido que aun cuando el acto preparatorio no caiga bajo la acción del
Código Penal, nada impide a que constituya causal de divorcio.
En contraposición, se ha dicho que si los actos preparatorios no llegan al grado
de tentativa, es decir, al comienzo de ejecución del delito, no se constituiría el
presupuesto de la presente causal, sin perjuicio de que los hechos conguren
injuria grave. Esta posición es la que tiene mayor número de seguidores.
La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal caduca a
los seis meses
m eses de conocida llaa causa por el cónyuge que la im
imputa
puta y,
y, en todo caso,
a los cinco años de producida.
a.4) La
L a injuria grave
grave
Se torna complejo denir la injuria aunque es anlogo a la sevicia en cuanto
al orden físico. En la esfera civil y para el caso del divorcio, la injuria no puede
tomarse en el signicado estrecho que le atriuye la ley penal, pues a la
difamación y a la calumnia hay que añadir la idea de injuria real constituida
por hechos que en sí son injuriosos sin constituir una ofensa directa al otro
cónyuge y que, por lo mismo que las directas, rompen la armonía conyugal.
El artículo 2º de la Ley 27495, el cual varía el inciso 4 del artículo 333 del
Código Civil incorpora un elemento referido a la intolerancia de la convivencia
marital.
Se dee tener en cuenta que es el elemento «gravedad de la causal de injuria»
el queconyugal.
vida legitima
conyuga la posibilidad
l. Así, del cónyuge agraviado
nuestra jurisprudencia de continuar
ha establecido que «laoinjuria
reanudar
grasu
grave
ve
consiste en toda ofensa inexcusable e inmotivada al honor y a la dignidad de un
cónyuge, producida en forma intencional y reiterada por el cónyuge ofensor,
haciendo insoportable la vida en común».
275
No es suciente, para poder armar que existe una conducta injuriosa y

vejatoria, alguna leve agresión
agresión o pequeña violencia que responda
responda a momentos
circunstancial
circunst anciales.
es. Se requiere de la nota de gravedad que se aprecia en el reiterado
desprecio, hábito perverso o ultraje hacia el cónyuge ofendido, lo que en última
instancia hace insoportable la vida en común.
Es por la incorporación legislativa de la causal de «imposibilidad de hacer vida
común» que la injuria grave ha dejado de ser causal residual y es ahora la causal
omnímoda. Por ello, se puede concluir que las otras causas enumeradas en el
artículo 333 del Código Civil implican, no sólo una injuria al cónyuge que la
sufre, sino además, y en última instancia, la imposibilidad de hacer vida en
común.
La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal caduca a
los seis meses de producida la causa.
a.5) El abandono injusticado de la casa con

conyugal
yugal por más de dos años
continuos o cuando la duración del abandono excede a este plazo

El aandono injusticado como causal de divorcio sanciona civilmente la
infracción de los deberes conyugales de cohabitación y asistencia mutua. La
ley con la expresión «injusticado» da a entender que las personas oran
con la intención maniesta de sustraerse a las oligaciones conyugales; en
otras palabras, esta causal está referida al incumplimiento sin causa justa del
deer de cohaitación. Para que haya aandono injusticado, se requiere de
la coincidencia de tres requisitos: interrupción de cohabitación; intención de
no regresar al hogar marital y ausencia de consentimiento o de mala conducta
del cónyuge abandonado por el transcurso de dos años continuos o cuando la
duración sumada de los periodos de abandono exceda este plazo.
Para su conguración el demandante deer actuar:
• La pruea de la existencia
existenc ia conyugal del constituido.
constituid o.
• La pruea
pruea de un alejamiento unilateral del domicilio
domicilio conyugal constituido
constituido,,
por un periodo mayor a dos años continuos o alternados. Resulta necesario,
además de invocar no haber dado motivos para ese alejamiento unilateral,
acreditar el cumplimiento de los deeres-derechos paterno-liales para con
los hijos.
De otro lado, el demandado deer acreditar las causales que justican su
alejamiento, como podrían ser los supuestos de cese de la cohabitación por
razones ajenas a su voluntad
El Código Civil de 1936 sustentó
su stentó los criterios jurisprudenciales
jurisprudenciales,, según los cuales
corresponde al demandante
demandado; ello, acreditar
por lo general, las causas
importaba del alejamiento
el requerir poralimentos
previamente parte del
al aandonante, por calicarse la causal como el aandono malicioso del hogar
conyugal. Como la mala fe no se presume sino debe acreditarse, corresponde a
quien la alega; en estos casos, la carga probatoria era del demandante. De otra
276
parte, la malicia era apreciada en cuanto el abandono importara la intención

maniesta de sustraerse
sustraerse al cumplimiento
cumplimiento de las oligaciones familiares;
por ello se demandaba previamente una pensión de alimentos. Todas estas
apreciaciones han quedado sin efecto al derogarse el mencionado Código Civil
de 1936 y calicarse actualmente la causal como aandono injusticado de la
casa conyugal.
La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal está
expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.
a.6) La
L a conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común
Legislaciones de varios países incluyen esta causal dentro de la noción amplia
de injuria grave. En nuestra legislación, dentro de la generalidad de la fórmula
del inciso 6 del artículo 333º del Código Civil, se comprende
comprende una multiplicidad
de hechos y situaciones que la realidad puede presentar y que escapan a toda
posibilidad de enumeración.
Es necesario que concurran los dos extremos que establece la ley: si la

conducta del cónyuge demandado es realmente deshonrosa, y sin efecto torna
insoportable la convivencia: no es necesario requerir la “vida común”, como
condición de la misma.
Además, es importante
importante precisar que la segunda parte
parte del enunciado «que haga
insoportable la vida en común», se aplica igualmente a la injuria y a la sevicia
como condición indispensable para la concesión del divorcio. Además, debe
ser comprendido extensivamente: sea que imposibilite la continuación de la
convivencia o su reanudación. En primer caso, los cónyuges todavía cohabitan
en un mismo edicio conyugal. En el segundo supuesto, un cónyuge desde
fuera del hogar le procura al otro deshonor.
a.7) El uso habitual e injusticado de drogas alucinógenas o de

sustancias que pueden generan toxicomanía
Mediante esta causal la legislación usca proteger a la familia del riesgo físico y
moral que signica la convivencia con un toxicómano, puesto que el individuo
que consume drogas se torna en un individuo peligroso, cuya conciencia es
obnubilada y puede llegar inclusive al crimen, además que se hace incapaz para
el trabajo y por lo tanto abandona sus deberes matrimoniales.
La calicación legal est referida al uso haitual e injusticado de drogas
alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía. Desde el punto
de vista médico-le gal,derivadas
médico-legal,
inimputabilidad la drogadi
drogadicción
dección es una
estados afección que
persistentes conduce
que, a situaciones
aunque no fueran
sicóticos, denotan deterioros graves de las funciones volitivas e intelectivas
del enfermo. Para su consideración como causal de divorcio, esa afección debe
hacer imposible la vida en común.
277
Se ha introducido la excepción referida al artículo 347° del Código Civil que

dispone «en caso de enfermedad mental
m ental o contagiosa de uno de los cónyuges, el
otro puede pedir que se suspenda la obligación
obligació n de hacer vida común, qued
quedando
ando
subsistentes las demás obligaciones conyugales».
Se puede considerar que esta modicación resulta ser innecesaria, porque en la
calicación
calic ación legal de la causal ya se descarta
descar ta la ingestión por raones terapéutic
terapéuticas
as
o por prescripción médica. Así, se exige que el uso sea haitual o injusticado.
Sin emargo, lo agravante es que la reforma adems sea inexcusale; ya que
por ser una norma de excepción, invita a interpretar restrictivamente que el
consumo sólo est injusticado cuando se prescrie únicamente para los
casos de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cónyuges. Con ello se
descarta el carcter justicado de la ingestión en los supuestos de aplicación de
sedantes, analgésicos, estimulantes e hipnóticos, que constituyen medicinas
legales y que pueden ser y son usadas, en forma circunstancial o permanente,
para otras dolencias físicas o psíquicas; el uso recreacional de las drogas de tipo
social, como son el alcohol y el tabaco; y el uso circunstancial o permanente de
inhalantes drogas folclóricas, asociadas a tradiciones de nuestro país.
Si ien es cierto que, por lo expuesto líneas arria, se demanda la inmediata
corrección legislativa con la supresión de la aludida norma de excepción, no
dee perderse de vista que se congura la presente causal siempre y cuando
concurra el elemento de gravedad.
a.8) La enfermedad venérea grave contraída después de la celebración

del matrimonio
El artículo 2 de la Ley 27495 ha modicado el inciso 8) del artículo 333° del
Código Civil con el siguiente texto: «La enfermedad grave de transmisión
sexual contraída después de la celebración del matrimonio». El tenor anteri
anterior
or
se refería a la enfermedad venérea grave contraída después de la celebración
celebraci ón del
matrimonio.
Esta reforma coincide con el criterio de la Organiación Mundial de la Salud
(OMS) que, en el año 1975, determinó la denominación de enfermedades
de transmisión sexual (ETS) para las enfermedades que se adquieren por
contacto sexual directo, independientemente de que existen pocos casos
adquiridos por otras vías (como heridas, instrumentos quirúrgicos, sangre,
etc.), y que se diferencian de otras por la presencia del elemento sexual. De
esta forma, se encuentran incluidas la sílis, la lenorragia, el chancro lando,
el linfogranuloma venéreo, el granuloma inguinal. En la actualidad, también
se consideran la tricomoniasis, el herpes genital, el condiloma acuminado, la
escaiosis, la pediculosis puis y, recientemente, el SIDA.
Con este dispositivo se trata de proteger la salud del cónyuge inocente y el
porvenir de la prole. Su raón es netamente prolctica: a la ley le interesa
278
impedir la convivencia conyugal del enfermo con un sano por las nefastas
consecuencias que acarrearía tal unión para el cónyuge y por supuesto para la
prole. Sin emargo, no se dee dejar de considerar que la causal se circunscrie
dentro del sistema divorcio sanción y que, por ello, se exige acreditar la
imputabilidad del cónyuge enfermo. Por ello, no basta la prueba objetiva de
haberse contraído la enfermedad de transmisión sexual después de celebrado
el matrimonio, sino debe acreditarse también que el contagio supone una
actitud culpable o dolosa del cónyuge al cual se le
l e atribuyen.
Por esta razón, y teniendo en cuenta que la norma no hace distinción entre
enfermedad contraída mediante trato sexual o por medio extrasexual, procede
tal consideración en atención a las características del sistema subjetivo o de
divorcio sanción al que pertenece esta causal. Ello se sustenta, además, en
el deber de asistencia recíproca que impone al matrimonio y exige la debida
atención al cónyuge enfermo inimputale. En consecuencia, no se congura
causal si el contagio es producto de una relación sexual no consentida o por la
transfusión de sangre contaminada.
La pretensión de separación
separaci ón de cuerpos o de divorcio por esta causal está expedita
mientras subsistan los hechos que la motivan, por lo que el restablecimiento de
la persona enferma supone la insubsistencia de la causal.
a.9) La homosexualidad sobreviniente al matrimonio

Concebida como el trato carnal que tiene uno de los cónyuges con persona
de su mismo sexo, después de celebrado el matrimonio, la homosexualidad
es también otra causal que origina la disolución del vínculo matrimonial.
Sore esta causal, no dee perderse de vista que la causal legal no se congura
solamente con la probanza de la conducta homosexual en el campo sexual,
como la práctica del coito anal, la masturbación recíproca o el contacto oral-
genital. E llo es así, por las diferentes variantes que puede adoptar esta variación
Ello
de la sexualidad.
Existen variantes que se pueden dar en la homosexualidad y las causales van
desde el aspecto y modelos homosexuales; la bisexualidad (atracción sexual
hacia ambos sexos); travestismo (necesidad compulsiva de vestirse con ropa de
otro sexo) y el transexualismo (pérdida de la identidad de género, que conlleva
a un tratamiento hormonal y quirúrgico para obtener un cuerpo adecuado a su
identidad sexual).
La pretensión de separación de cuerpos o divorcio por esta causal caduca a los
seis meses de conocida la causa por el cónyuge que la impulsa y, en todo caso a
los cinco años de producida.
a.10) La condena por delito doloso o pena privativa de la libertad

libert ad mayor
de dos años impuesta después de la celebración del matrimonio
El origen de esta causal se encuentra en algunas legislaciones antiguas y en el
Derecho Canónico el cual habla de «vida criminal e infamante lo que constituía
279
una injuria
injuri a de tal gravedad que daba lugar a la acción de separació
separaciónn de cuerpos»;
de esta forma, constituía una grave ofensa al cónyuge. Sin emargo, en la
actualidad, una segunda interpretación del fundamento causal ha venido a
agregarse al de la injuria: no es la injuria inferida al cónyuge por la comisión del
delito, sino en la imposibilidad
imposibil idad en que lo pone para continuar por un tiempo
más o menos largo la vida conyugal.
ARIAS SHEREIbER sostiene que esta causal contiene elementos importantes
que ameritan precisar:
• Dee existir una condena judicial, es decir, una sentencia penal rme, lo
que implicaría que no sea susceptible de recurso ulterior.
• La condena dee ser pronunciada
pronunciad a por un delito doloso.
• La pena impuesta
impuest a dee ser la privación de la liertad por ms de dos años.
Sore este punto existe discrepancia entre autores, pues algunos consideran
que si con posterioridad a la sentencia rme que la impone se otuviera
un indulto, amnistía, liberación condicional u otra medida que redujera la
sanción, ello
ell o será irrelevante para los efectos de la causal pues se mantendría
inalterale. Otros consideran que lo mencionado líneas arria opera
tratándose del indulto; no así la amnistía, pues ésta suprime legalmente el
hecho punible.
• Que la condena sea impuesta
impuest a después de la celeraci
celeración
ón del matrimonio; es
relevante la fecha de la condena, independientemente de cuándo haya sido
cometido el delito y cuándo se haya iniciado la acción.
• Que el delito no haya sido cometido por el cónyuge inocente antes de
casarse, pues en caso contrario, la ley prohíbe invocar esta causal.
a.11) La imposibilidad de hacer

hacer vida común,
común, debidamente probada en
proceso judicial
El artículo
artícu lo 2º de la Ley Nº 27495
27495 ha variado el inciso 11) del art
artículo
ículo 333º del Código
Códi go
Civil con el texto: «La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente
probada en proceso judicial».
Esta norma aplica la tesis del matrimonio dislocado, es decir la consideración
al grado que la desavenencia entre los cónyuges ha alcanzado y por ello, no
puede alentarse esperanza alguna de reconstrucción del hogar. Tiene su
fundamento en la falta de interés social de mantener en el plano jurídico
un matrimonio desarticulado de hecho.
Antes de la citada reforma, la atención a esta tesis implicaba desconocer el
régimen del divorcio sanción e identicarse
identicar se con el divorcio remedio, al permitir
que
uno situaciones objetivas
de los cónyuges. diesenlalugar
Empero, al divorcio
innovación sin la prueba
no implica de admitido
haberse la culpa de
la
causal como puramente objetiva. Esto se puede advertir en la vigencia, para
esta causal, del principio de la invocabilidad contenido en el artículo 335º del
Código Civil: los hechos que dan lugar a la imposibilidad de hacer vida en
280
común, y por tanto, a obtener el divorcio solamente pueden ser invocados por
el cónyuge agraviado, no por el que los cometió. En consecuencia, se deben
analizar los motivos que originan la imposibilidad de hacer vida en común y
quien los provocó a n de atriuir los efectos de la separación de cuerpos o del
divorcio al cónyuge culpable o inocente según corresponda.
Por tratarse de una causal inculpatoria, deben exponerse los hechos que,
imputados al otro consorte, provocan la imposibilidad de continuar o reanudar
la vida en común. A modo de ejemplos, PLáCIDO menciona los siguientes
casos:
• Auso de uno de los cónyuges contra el otro (no permiti
permitirr la entrada al hogar,
introducción clandestina al hogar de personas ajenas a la familia, etc.).
• Actitud
Actitudes
es impropias de la condición de casado (ausencia injusti
injusticada
cada
del hogar, salidas o viajes sin dar a conocer el paradero ni prevenir al otro
cónyuge, etc.).
• Cuestione
Cuestioness sexuales
sexual es (pretensión de que el cónyuge acceda a prcticas
sexuales antinaturales o aberrantes, la negativa a consumar el matrimonio,
propósito reiterado de abortar, etc.).
• Incumplimiento de deeres derivados del matrimonio:
matrimonio: falta de contriución
al sostenimiento del hogar por uno de los cónyuges, a pesar de tener los
medios para hacerlo; realización de gastos personales que exceden a las
posibilidades económicas del hogar; etc.).
Estas y otras circunstancias deben ser acreditadas por cualquier medio
probatorio admitido en nuestra legislación civil; le corresponde al juzgador
valorar en conjunto
conjunto la prueba actuada
a.12) La separación de hecho de los cónyuges

cónyuges durante un periodo ininte-
rrumpido
yuges de doshijos
t uviesen
tuviesen años. Dicho plazo
menores será En
de edad. de cuatro años no
estos ccasos
asos si los cón-
será de
aplicación lo dispuesto en el artículo 335º
Esta causal, si bien posibilita la invocación del hecho propio, al no distinguir
responsables
responsab les de la ruptura de hecho de la relación matrimonial,
matrim onial, regula
regul a de modo
reparatorio los efectos personales y patrimoniales de la conclusión del vínculo,
así como ha incorporado la causal de imposibilidad de hacer vida conyugal con
caracteres un tanto inculpatorios.
Es necesario distinguir en la causal de separación de hecho, el tratamiento
legislativo dual que ha merecido, en su comprensión o mejor aún difusión
como causal objetiva remedio para efectos de la declaración de divorcio
y de su tratamiento inculpatorio
inculpatorio para la regulación
regulación de sus efectos, tales
como indemnización, alimentos, etc.
Son elementos de esta causal:
causal : el cese ojetivo de la vida conyugal, el alejami
alejamiento
ento
de los cónyuges por decisión unilateral o acuerdo de ambos, el incumplimiento
del deber de cohabitación (elementos objetivos), que la separación de hecho se
281
prolongue por dos años si los cónyuges no tienen hijos

hi jos y por cuatro años si tienen
tiene n
hijos menores de edad (elemento temporal) y la valoración de la intención de
los cónyuges de interrumpir la convivencia mediante la separación.
b) Diferencias con la Legislación anterior

El artículo 333º del Código Civil de 1984º reproduce las causales de divorcio
que establecía el numeral 247º del Código Civil de 1936; sin embargo, existe
una variación en cuanto la sistemática: el Código vigente trata en primer
lugar la separación de cuerpos y sus causales; posteriormente se ocupa
del divorcio, y remite este último a las causales enumeradas para la
separación.
Es importante mencionar las pocas diferencias observadas en el texto de las
causales de separación y divorcio
• En el inciso 2 originalmente
originalmente se reprodujo el término
término sevicia. Posteriormente,
Posteriormente,
mediante
física el Decreto lo
o psicológica», Legislativo Nº 768
cual signica queseseadoptó la expresión
ha extendido «violencia
la causal a todo
maltrato o violencia no solamente física.
• El inciso 5 introduce dos novedades: se modica la expresión «aandono
malicioso»
malici oso» que contenía el código anterior porel de «aandono injus
injusticado
ticado»»
y considera
considera que los periodos
periodos de abandono seansean continuos
continuos o no.
• El inciso 7 hace un camio de terminología;
terminolo gía; así la expresión «sustancia
«sustanciass
estupefacientes
estupef acientes»» incluida
incluid a por el Código anterior es reemplazada
reemplaz ada por «drogas
alucinógenas o sustancias que puedan causar toxicomanía».
• Se añade una causal, ladel inciso 9 referida
referida a la homosexualidad sorevivient
soreviviente.
e.
A pesar de que algunos consideran que puede estar comprendida
comprendida en la
causal del inciso
constituir 6, sobre «conducta
una circunstancia deshonrosa»,
intolerable lo cierto es que ésta puede
para el cónyuge.
• El inciso 10 introduce una novedad
novedad al precisar que la condena dee ser por
delito «doloso» entendiéndose
entendiénd ose que un delito culposo, por más reprobable
que sea la imprudencia, no puede equiparase a la mala fe.
• En cuanto
cuanto al inciso 11, la expresión «mutuo disenso» (siguió la pauta
pauta de
dell
Código Civil de 1936), mediante Decreto Legislativo Nº 768 fue modicada
por la de «separación convencional».
3. EFECTOS DEL DIVORCIO
yFANzOLATO
fundamenta sostiene que elmatrimonial
en el vínculo
vínculo derecho-deer
quedelosalimentos
emplaza entre cónyuges
en el estado se origina
de familia de
cónyuges. El tratamiento de esta temática va a abordarse en dos estadios: desde la
demanda hasta
ha sta la emisión del fallo que declara la disolución y luego de la declaración
de divorcio.
282
a) Durante el proceso de divorcio

En relación al primer tema resulta pertinente preguntar en principio si es
jurídicamente posible que el cónyuge
cónyuge puede renunciar a su derecho alimentario,
al incoarderecho
causal, su demanda
que comode separación de cuerpospersonalísimo,
tal es irrenunciable, convencional oimprescriptible,
de divorcio por
incompensable, intransigible. Al respecto, consideramos que esta expresión
judicial y forense continuamente utilizada, de ser empleada, debe referirse
única y exclusivamente a la renuncia de la prestación alimentaria, que, en todo
caso, no afecta el derecho alimentario en sí, que subsiste por mandato legal,
para los cónyuges durante el matrimonio,
matri monio, y por tanto durante el proceso que dé
lugar a la disolución
disoluci ón y que estos son libres de ejercitarlo o no, de acuerdo con su
estado de necesidad.
Consideramos que es necesario distinguir en materia de alimentaria, su
invocación en los procesos de divorcio y separación por causal y separación de
cuerpos convencional y ulterior divorcio.
En
483°losdel
casos de acciones
Código Procesalpor causal,
Civil, a lade acuerdo con
pretensión lo dispuesto
principal por el artículo
de separación o de
divorcio deben acumularse las pretensiones de alimentos, entre otros. La
legislación procesal requiere la petición expresa y acumulada de alimentos,
facultando la procedencia de medidas cautelares en esta materia, como lo es la
asignación provisional de alimentos durante el proceso. Es más, en la audiencia
conciliatoria o de jación de puntos controvertidos y saneamiento proatorio,
deben consignarse como puntos de controversia
controversia independientes
indepe ndientes de las causales
causale s
ojeto de deate judicial los
l os vinculados a la jación del monto
mo nto o porcentaje de la
prestación alimentaria solicitada, a n de que se admita los medios proatorios
vinculados a esta materia,
materia, en particular los que contribuyan a ilustrar
ilustrar el criterio
criterio
del Jue, y que muchas veces en los procesos de divorcio son postergados por
las partes.
De no accionar los cónyuges en este aspecto, y como el artículo 342° del Código
Civil exhorta al Jue a que en la sentencia de divorcio o separación de cuerpos
señale la pensión de alimentos que los padres o uno de ellos debe abonar a los
hijos, así como la que el esposo debe pagar a la esposa, o viceversa; tratándose
de menores de edad, en los que su estado de necesidad se presume y en aras
del interés superior del niño y del adolescentes, consagrado por el articulo 8°
del título preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, el Jue de Familia
ha de considerar el petitorio incompleto y ordenar la subsanación del defecto
en salvaguarda del derecho alimentario de éstos. En el caso de los cónyuges es
distinto. Se trata de sujetos capaces, por lo que sería conveniente en todo caso
dejar constancia en la audiencia
audienc ia correspondiente
correspondie nte de que el demandante no
solicita pensión de alimentos a su favor; no puede, entonces, el a quo señalar
pensión alimenticia
considerarse que noalimentario
que el derecho ha sidotario
alimen materia de petitorio.
del cónyuge, En todo caso,
cuya separación ha de
o divorcio
se está ventilando, subsiste en tanto se mantenga el vínculo matrimonial; se
encuentra expedito su derecho a ejercitarlo judicialmente, le corresponde
acreditar sus necesidades como solicitante y las posibilidades del obligado.
283
Por otro parte, en los casos de separación convencional, es fundamental la

propuesta de convenio, rmada por los cónyuges que regulan, entre otros, el
régimen de alimentos de estos y de hijos menores de edad.
El Jue no amparar
la obligación el contenido
alimen taria
alimentaria del convenio
y los deberes si este
inherentes
inhe rentes a lano asegura
patria adecuadamente
adecua
potestad damente
y derechos
de los menores e incapaces. De esta forma, los cónyuges pueden expresar su
voluntad de no desear percibir pensión de alimentos del otro cónyuge, como
también podrán admitirlo no regulándolo expresamente, y ello constituye el
ejercicio lire del derecho, de no ejercitar su derecho. En este sentido, el Jue
no puede compeler a dos sujetos capaces para que uno de ellos sea acreedor
de una pensión alimenticia que no necesita o, en última instancia, no desea, y
que, en todo caso, de necesitarla o quererla, tiene expeditos los procedimientos
legales para hacerla valer. Así, que consideramos que, a la luz del sistema
alimentario vigente entre cónyuges, no es posile la jación de ocio de una
pensión alimentaria a favor de uno de los cónyuges que no ha sido peticionada
o materia de convenio.
Otro aspecto que resulta preocupante en la prctica son los términos en lo cuales
se propone el régimen de alimentos en el aludido convenio, que por lo general
se limita a señalar un momento a favor de uno de los cónyuges y de los hijos
menores, en algunos casos diferenciando
diferenciand o las asignac
asignaciones
iones por aliment
alimentista,
ista, y en
otros jando un monto o porcentaje gloal para la prestación.
En este aspecto es vital considerar que durante el periodo comprendido
entre la demanda y la declaración de la disolución del vínculo, los alimentos
entre cónyuges son obligatorios y tienen su fuente obligacional en la ley. Las
partes en el convenio tan sólo están regulando su cumplimiento, pero luego
de la disolución por mandato tamién de ley, articulo 350° del Código Civil,
se establece como regla que los ex cónyuges no se deben alimentos entre sí,
excepto dos supuestos especícos; por tanto, como puede comprenderse,
resulta de particular importancia el texto del convenio entre los cónyuges, que
puede dirigirse a regular tres situaciones:
• La no jación de pensión alimenticia
aliment icia a favor de los cónyuges.
• Estal
Estalecer
ecer la pensión de alimentos que uno de ellos prestar al otro mientras
sea su cónyuge.
• Determinar un régimen de alimentos a favor de uno de ellos para el periodo
que subsista el proceso, y que se prolongará luego de la disolución del
vínculo.
En este último caso, ya no es la fuente legal sino
si no la convencional la que establ
establece
ece
la susistencia de la pensión alimenticia pese a la disolución del vínculo. Si ese
es el propósito de las partes, primero debe hacerse explícito en el convenio y
como es natural regularse claramente los montos, incrementos, porcentajes y
demás condiciones en las que deba cumplirse la prestación luego del divorcio.
En lo casos en los que se establezca
establ ezca pensión de alimentos a favor de varios
alimentistas, deben discriminarse
discriminarse sus asignaciones de un modo individual, a
284
n de evitar prolemas y procesos innecesarios futuros, cuando cese, se extinga

o se congure algún supuesto de exoneración de la oligación alimentaria
contra alguno de ellos.
Suele advertirse, en la prctica forense, que los cónyuges acuerden alguna

pensión de alimentos a favor de uno de ellos, en términos puros y simples
sin añadir ningún tipo de aclaraci
aclaración
ón en el convenio anexo a la demanda de
separación de cuerpos; luego, éste es acogido por la sentencia que declara
la separación. Posteriormente, a los seis meses se solicita la conversión, la
sentencia de divorcio dispone, asimismo, que subsistan
subsista n los acuerdos de materia
de convenio incorporado en la sentencia de separación. Finalmente, este fallo
en consulta es aproado por el triunal
triuna l superior. Se trata, pues, de una prctica
prctica
ancestral, que mantiene una pensión de alimentos luego del divorcio, por
el solo hecho de que fue mencionada en el convenio anexo a la demanda de
separación.
Exigir términos explícitos al momento de evaluar el convenio que será objeto
de aprobación judicial es una forma más equita
equitativa,
tiva, si ese es el propósito, de la
eventual parte débil de esta relación que puede considerar que se encuentra
encuent ra
debidamente aseguradas sus futuras pensiones alimenticias. Éstas pudieron
ser acordadas verbalmente o comprendidas silenciosamente durante un
proceso, incluso incorporadas en su fallo de divorcio, para, posteriormente,
desvanecerse.
b) Luego del Divorcio

El artículo
artícu lo 350º del Código Civil reglamenta
reglame nta que por el divorcio cesa la obligación
obligac ión
alimenticia entre los ex cónyuges, aunque dispone excepcionalmente que:
Cuando el divorcio es declarado por culpa de uno de los cónyuges, el inocente,
tendrá derecho a percibir alimentos, siempre que concurra alguno de estos
requisitos:
• Que careca de ienes propios o gananciales
ganancia les sucientes.
sucien tes.
• Que esté imposiilitado
imposii litado de traajar.
• Que no pueda suvenir sus necesidad
necesidades
es por otros medios.
El monto de la pensión alimenticia que pueda percibir el cónyuge inocente del
divorcio, y allí estamos diferenciándolo de los que provienen de los procesos
convencionales, se ha sometido a dos opiniones doctrinarias: una que sostiene
su carácter estrictamente alimentario, mientras que la otra lo considera
indemnizatorio.
FANzOL
ANzOLATO
ATO precisa aun ms: «con la disolu
disolución
ción del matrimonio,
matrim onio, el amplio
derecho alimentario jure coniugii se torna imposible, porque los divorciados
ya no son cónyug
cónyuges;
es; pero, como la imposibilidad de que subsista el derecho
285
es imputable a la conducta antijurídica del que dio causa al divorcio, los

alimentos conyugales se trasustancian en una prestación compensatoria a
favor del inocente que experimenta el perjuicio(…) así, por ora del divorcio
se pasa del campo del derecho matrimonial a la esfera jurídica patrimonial del
resarcimiento, ya que si estamos frente a una reparación de daños causados por
un proceder reprochable,
reprochab le, la prestación
prestació n no tiene naturaleza
natural eza asistenc
asistencial
ial sino
que es sustancialmente compensatoria , aunque tenga la forma periódicamente
de una renta alimentaria».
Según este criterio, lo que se pretendería entonces sería indemniar al cónyuge
que, sin culpa, se ve desprotegido ante la desaparición del deber de socorro.
De otro lado, los que le imputan estrictamente un carácter estrictamente
alimentario arman que la norma no permite autoriar ninguna pensión ms
que en cuanto al esposo inocente no pueda vivir con los bienes que posea o con
los productos que perciba de la liquidación del régimen matrimonial, de donde
se ve que la pensión tiene carácter de alimentos.
En este sentido es el estado de necesidad el que haría
h aría justicale su prestación;
desaparecido éste, no tendría lugar la obligación, que cesaría también con la
muerte del ex cónyuge obligado.
Nuestro sistema consagra la naturaleza asistencial de la prestación alimentaria
entre los ex cónyuges, en los casos excepcionales regulados por el articulo 350º
del Coligo Civil, que exige para la jación extraordinaria de alimentos los dos
requisitos clásicos de una pretensión alimentaria: necesidad de quien los pide y
posibilidad de quien debe prestarlos.
De otro lado, el mismo dispositivo señala que el ex cónyuge que se encuentra
en estado de indigencia, incluso aquel al que le sea imputable el divorcio podrá
solicitar la prestación
por cuanto, a pesar de de alimentos, no
lo acaecido a quien fueser
pueden su indiferentes
consorte, medida razonable
a la miseria que
padezca uno de ellos.
La obligación alimentaria cesa automáticamente cuando el alimentista contrae
nuevo matrimonio. Similar supuesto contenía el artículo 268º del Código Civil
de 1936. La jurisprudencia lo interpretó excesivamente, al señalar lo siguiente:
«Aunque la ley no ha previsto la situación de la mujer divorciada que contrae
relaciones sexuales con otros hombres, es indudable que las disposiciones
contenidas en citado articulo 268º se hacen extensivas a tales casos» (Resolución
(Resoluc ión
Suprema del 6 de octure de 1949).
De lo expuesto puede establecerse que el régimen alimentario entre los
ycónyuges duranteasistencialista,
notablemente la vigencia del matrimonio
mientras que es una
unaobligación legal,elrecíproca
vez disuelto vínculo
matrimonial, desaparece tal obligación legal,
l egal, excepto los dos casos mencionados
por el articulo 350º del Código Civil. La obligación alimentaria concluye con la
declaración
decla ración del divorcio, excepto que de modo expreso los cónyuges convengan
convengan
286
que se asigne a uno de ellos una pensión alimenticia

alimentici a que rija también a posteriori
de la disolución matrimonial o por un acto de liberalidad de parte del cónyuge
que cumpla la prestación.
Finalmente, en de
efectivo el cese este
la aspecto cae
oligación reexionarsirespecto
alimentaria, ésta deea ser
desde cundodeseocio
declarada hace
por el Jue como una consecuencia legal del divorcio, o si dee ser pretendida
accesoriamente al divorcio, para ser, por tanto, materia de pronunciamiento
expreso. Posiciones divergentes se postulan en este tema. Algunos consideran,
atendiendo al literal del articulo 350º, que con el divorcio debe declararse el
cese de los alimentos, mientras que la posición mayoritaria sostiene que el cese
debe ser peticionado
peticionad o expresamente, con el divorcio o posteriorm
posteriormenteente vía acción,
particularmente si existen mandato judicial precedente a la disolución que
dispone una pensión alimenticia. Aspecto importante por resolver si se tiene
en cuenta el supuesto de devolución de prestaciones indebidamente prestadas
y la aplicación del artículo 1275° del código
código ci
civil
vil relativ
relativoo a la no repetición de lo
pagado para el cumplimiento de deberes morales.
4. PÉRDIDA DE GANANCIAL
GANANCIALES
ES POR EL CÓNYUGE CULP
CULPABLE
ABLE
El artículo
artícu lo 352º establece,
estable ce, como uno de los efectos del divorcio, que el cónyuge culpable
pierda los gananciales
ganancial es que procedan de los ienes del otro, ms especícamente,
especíc amente, del
cónyuge inocente, debiéndose entender que el matrimonio asumió la sociedad de
gananciales como régimen patrimonial.
El carácter punitivo que reviste esta disposición se explica por sí solo. Como señala
CORNEJO CHáVEz, sería incoherente que el cónyuge culpale pretendiera otener
enecio de los ienes del inocente, cuando no supo cumplir sus ienes legales y
morales, esto es, cuando rompió con su conducta la íntima comunidad de vida e
intereses sobre la que se funda el régimen de gananciales.
De acuerdo con el artículo 301º, la sociedad de gananciales está conformada por
los ienes propios
propios y los ienes sociales
sociales (artículo 310°). Dee destacarse que se
consideran como bienes sociales todos aquellos
aquel los que los cónyuges adquieren
adquiere n por su
trabajo, industria o profesión, así como los frutos y productos provenientes de todos
los bienes propios y sociales, y las rentas de los derechos de autor e inventor.
Debe considerarse que los gananciales que pierde el cónyuge culpable por mandato
imperativo del artículo 351º no son todos los considerados como tales en sentido
amplio, sino tan sólo de la parte de los bienes remanentes o «gananciales» que se
hubieran constituidos por los frutos, productos o rentas generadas de los bienes
propios del cónyuge inocente durante la vigencia del matrimonio. Entonces, la
sanción de pérdida
gananciales de durante
obtenidos gananciales no se aplicará
la vigencia con respecto
del matrimonio, sinoasólo
todos los
sobre
aquellos gananciales que provengan de las ganancias generadas por los
bienes propios del cónyuge
cónyuge inocente. No están comprendidas en esta sanción
económica las ganancias que fueron generadas por los bienes sociales ni por los
287
bienes propios del cónyuge culpable. Como se aprecia, ésta es una sanción limitada
en cuanto a sus alcances, de modo tal que, en caso de que no hubiera tales bienes,
aun en el caso de que haya un cónyuge culpable, éste no perderá nada, pues deberá
recibir los gananciales que hayan producido los bienes propios suyos, como los
bienes sociales del matrimonio.
Además, esta sanción económica solamente opera desde la celebración del
matrimonio y no a partir de la fecha en que se realizó el hecho ilícito que le
es imputado al cónyuge culpable, y que determinó el divorcio.
La sanción de pérdida de gananciales que prevenga de los bienes del cónyuge
inocente, opera de pleno derecho, sin requerir pronunciamiento alguno del órgano
jurisdiccional. Y su aplicación al caso concreto
concreto estará sujeta a la forma de liquidación
de la sociedad de gananciales que se haga en el proceso de divorcio por causal,
aunque también es posible que, luego del proceso de divorcio, en vía de acción,
se solicite su determinación ya sea en un proceso de liquidación de la sociedad de
gananciales, o de división y partición, o declaración de bien propio, trámite que
deberá seguirse en sede judicial.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que el artículo 324º sanciona que, en caso
de separación de hecho, el cónyuge culpable pierde el derecho de gananciales
proporcionalmente a la curación de la separación. En este caso, estamos frente a la
separación de hecho propiciada por el cónyuge culpable, lo cual se da ante la causal
de aandono injusticado del hogar conyugal. La sanción estalecida estar referida
a la pérdida de los bienes gananciales
ganancia les que le pudieran corresponder al cónyuge
cónyuge
culpable durante el tiempo que haya durado el abandono, aquellos derivados de los
bienes sociales
sociale s y de los bienes propios de ambos cónyuges. A esta sanción económica
se uniría la pérdida de los bienes gananciales generados por los bienes propios del
cónyuge inocente, de acuerdo con los términos expuestos líneas arriba.
5. PÉRDIDAS DEL DERECHO HEREDITARIO

La sentencia de divorcio ocasiona la disolución de la sociedad de gananciales, lo
cual trae a su vez la liquidación de ella, en la que les será adjudicada su cuota de
gananciales a cada uno de los cónyuges, y con eso precluye todo derecho de carácter
económico con relación a los bienes sociales. Disuelto el matrimonio, los
cónyuges dejan de ser tales y pierden todo vínculo familiar entre sí, lo cual
trae como consecuencia la pérdida de toda vocación hereditaria.
En este sentido, debe tenerse en cuenta que la vocación hereditaria es la
convocatoria efectiva a la sucesión, y se encuentra sustentada en la relación
de un parentesco (consanguíneo o adopción) o en el matrimonio civil. Durante la
vigencia
recíproca,del matrimonio
y se amboselcónyuges
considera, según articulo poseen el derecho
724º, al cónyuge hereditario
como herederodeforzoso;
forma
por ello, en principio, ante el fallecimiento de uno de los cónyuges, el que sobrevive
(cónyuge supérstite) tendrá vocación hereditaria frente a la sucesión de aquél y
podrá ser declarado su heredero.
288
A pesar de ello, puede ocurrir que el cónyuge

cónyuge sobreviviente pierda su derecho
a heredar, ya en casos como el matrimonio in extremis, o que el cónyuge fuera
declarado judicialmente excluido de la sucesión por indignidad.
Producidonio,ellos
matrimonio,
matrimo divorcio, el efecto
ex cónyuges inmediato
carecen es la
de derecho disoluciónentre
a heredarse del sí.
vínculo
En esecivil
caso,del
es
irrelevante determinar si el cónyuge es culpable o inocente del proceso de divorcio,
ninguno de ellos heredará al otro una vez declarado el divorcio; no es posible la
sucesión hereditaria ab intestato o sucesión intestada.
En la sucesión testamentaria debe anotarse que nuestro ordenamiento ha
establecido una serie de normas que establecen la legítima como parte de la masa
hereditaria, de naturaleza intangible y dispuesta para el goce de los herederos
forzosos del causante. Por consiguiente, el testador no puede disponer libremente
sobre la legítima cuando decida ordenar su sucesión de forma voluntaria mediante
el testamento (articulo 723º). Por consiguiente, en la legítima se han reconocido
los derechos hereditarios de los herederos forzosos, entre los cuales se comprende
al
delcónyuge
cónyugedel causante.
como Ms precisamente,
un derecho indepe ndienteeldeartículo
independiente 730º consagra
lo que pudiera la legítima
corresponderle de
la liquidación de la sociedad de gananciales conformada con el cónyuge causante.
Una vez declarado el divorcio, al ex cónyuge no le asiste derecho alguno,
pues pierde automáticamente sus derechos hereditarios que como heredero
forzoso le reconoce la ley mientras tenga la calidad de cónyuge. Es importante
recordar que el cónyuge tiene calidad de heredero forzoso con derecho hereditario
concurrente con los herederos del primer
pr imer y segundo orden sucesatorio.
sucesato rio. En efecto, en
el primer orden sucesatorio están los hijos y demás descendientes del causante, y en
el segundo orden sucesatorio se comprende a los padres y demás ascendientes.
Sin emargo, nada ostaculia para que uno de los cónyuges, al expedir un
testamento,
testamen to, establezca alguna porción he
hereditaria
reditaria o legado a favor de su ex cónyuge,
lo
decual
sus puede
bienes,hacer en el ejerciciocon
de conformidad de los
sus artículos
facultades725º,726º,
sobre la parte
727º, de libreydisposición
y 756º ss. En ese
caso, el ex cónyuge podrá ser comprendido como heredero voluntario siempre que
no hubiera herederos forzosos del testador, o como legatario, en la parte de libre
disposición.
En suma, en el caso de la sucesión intestada, que ocurre cuando el causante fallece
sin haber dejado testamento,
testam ento, se entiende que la herencia corresponde a los herederos
legales, entre los cuales no se encuentra el ex cónyuge.
Se dee tener en cuenta que tamién en el caso de separación de cuerpos, el Código
Civil establece en el artículo 343 que el cónyuge culpable pierde los derechos
hereditarios que le corresponden.
El
de efecto del divorcio
una persona es ex nunc
sólo procede : surte
luego efecto
de su hacia delante.
fallecimiento, Dado
cuando queocurre
éste la herencia
ya no
existe el vínculo matrimonial ni la calidad de heredero forzoso, pues sólo se estará
ante un ex cónyuge. Esta pérdida del derecho hereditario surte efecto en pleno
derecho, sin requerir pronunciamiento alguno del órgano jurisdiccional.
289
6. NORMAS APLICABLES AL DIVORCIO

El artículo 355º señala que son aplicables al divorcio las reglas contenidas en los
artículos 334 a 342, en cuanto sean pertinentes. Por lo tanto, hace remisión a las
normas contenidas en la separación de cuerpos, y son las relativas al ejercicio de la
acción, la apreciación de las circunstancias por el Jue, los plaos de caducidad y el
régimen de custodia y patria potestad de los hijos.
El divorcio no sólo se produce por las mismas causales de la separación de cuerpos,
sino que además se rige con las mismas reglas, por lo menos por la mayoría de ellas.
Así, pues, el
el artículo 355º
355º del Código
Código Civil estipula que son aplicables al divorcio
divorcio los
artículos 334º a 342º del Código Civil, en cuanto sean pertinentes.
Es necesario aclarar esta armación: la separación y el divorcio tiene reglas
propias, sólo aplicables a cada una de estas guras. En el caso de la separación,
se tienen los artículos 343º al 347º, adems del 332º que dene la separación de
cuerpos y el numeral 13º del artículo 333, sobre la causal de separación convencional.
convencional.
Por
estassunormas
parte, el divorcio
tienen lo regulan
también algunalosincidencia
artículos 348º
en laaseparación.
356 y 359, aunque variashay
Finalmente, de
una ona muy común para amas guras, que la conguran los incisos 1) al 12) del
artículo 333º, los artículos 334º al 342º y el 360º.
Consideramos que deben tenerse en cuenta dos perspectivas importantes: primero,
jar de qué forma le resultan aplicales al divorcio, y segundo, cul es la raón de su
exclusión.
a) Artículos aplicables al Divorcio

Divorcio
Como los artículos 334º al 342º del Código Civil resultan aplicables al divorcio
sólo en lo que fueran pertinentes, es necesario analizar cada artículo para
determinar
aplicación alladivorcio
medida es
deperfecta.
dicha pertinencia
Se trata deenuna
el caso
normadelprocesal
articulo que
334º,dene
cuya
la legitimidad para obrar en la acción de separación, y señala qué corresponde
a los cónyuges. Precisa, además, que si alguno de los cónyuges es incapaz,
por enfermedad mental o ausencia, la acción la puede ejercer cualquiera de
sus ascendentes si se funda en causal especíca, y, a falta de estos últimos, la
representación la ejercerá el curador especial. No advertimos problema alguno
para que estas reglas de legitimidad se apliquen sin limitaciones a la acción de
divorcio.
Igual sucede en el artículo 335º, que tiene como fundamento la teoría de los
actos propios. En efecto, conforme a esta norma, ninguno de los cónyuges
puede fundar la demanda en hecho propio. Esta regla manda por igual tanto
para laaseparación
apelar comoopara
su propia falta el divorcio, pues
incumplimiento en ningún
conyugal caso el cónyuge
para solicitar debe
la separación
de cuerpos o la extinción del vínculo matrimonial. En otras palabras, lo se
quiere decir es que si uno de los cónyuges comete adulterio, este último no
podrá plantear la demanda de divorcio por dicha causal.
290
Luego, los artículos 336º, 337º y 338º estal

estalecen
ecen reglas especícas para algunas
de las causales
cau sales de la separación
sep aración de cuerpos.
cuerpo s. Toda
Toda ve que estas reglas se reeren a
la conguración de cada causal en sí y no estn condicionadas por la naturalea
de la gura de la separación, resultan perfectamente aplicales tamién al
divorcio. Así, entonces:
• No puede intentarse el divorcio por adulterio
adulter io si el ofendido lo provocó,
consintió o perdonó, y la cohabilitación posterior al conocimiento del
adulterio impide iniciar o proseguir la acción (artículo 336º)
• La sevicia,
sevicia , la injuria grave
grave y la conducta deshonrosa son apreciadas
apreciada s por el
Jue teniendo en cuenta la educación, costumre y conducta de amos
cónyuges (artículo 337º).
• No se puede invocar la causal de condena por delito doloso a pena privativa de
la libertad mayor de dos años, si se conoció del delito antes del matrimonio.
(artículo 338º).
Con relación a la caducidad de la acción, al no existir normas especicas de
divorcio que se reeran a este tema y no mediando incompatiilidad alguna,
debe entenderse que el artículo 339º (el cual versa sobre la caducidad de la
acción) es aplicable
aplica ble al divorcio sin mayores salvedades.
salvedade s. Por consiguien
consiguiente,
te, la
acción de divorcio que se sustente en las causa
causales
les correspondientes
correspondien tes a los incisos
1), 3), 9) y 10) del artículo 333º (adulterio, atentando contra la vida del cónyuge,
homosexualidad sobreviviente y condena por delito doloso) caduca a los seis
meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de
producida. Por otro lado, la que se funda en los incisos 2) y 4) (violencia física y
psicológica,
psicológic a, injuria grave) caduca
caduc a a los seis meses de producida
producid a la causa. E
Enn los
demás casos, cabe ejercer la acción de divorcio mientras subsistan los hechos
que las motivan.
No existe obstáculo para que sean aplicables al divorcio las reglas de la
separación de cuerpos sobre la patria potestad contenidas en el artículo 340º.
En esencia, este dispositivo norma el cuidado de los hijos cuando los padres
dejan de cohabitar al concurrir algunas de las causales del articulo 333º del
Código Civil, por lo cual deben ser consecuencia de una separación de cuerpos
como de un divorcio. En este sentido, los hijos deen conarse al cónyuge que
otuvo el divorcio por causa especíca, a no ser que el Jue crea preferile
encargárselos al otro cónyuge o, si hay motivo grave, a una tercera persona.
Asimismo, el padre
padre o madre
madre a quien se hayan
hayan cconado
onado los hijos ejerce la patria
potestad y el otro queda suspendido en el ejercicio, salvo que el primero muera
o resulte legalmente impedido.
De otro lado, que,

es razonable comoa sucede
pedido con la separación
de uno de cuerpos,
de los padres, en el caso mayores
de los hermanos de divorcio
de
edad o del consejo de familia, el Jue pueda dictar las providencias requeridas
por hechos nuevos y que considere eneciosas para los hijos, en aplicación del
articulo 341º.
291
Finalmente, conforme al artículo 342º, en la separación de cuerpos el Jue

señala en la sentencia la pensión alimenticia que los padres o uno de ellos debe
abonar a los hijos, así como la que el esposo debe pagar a la mujer o viceversa.
En el caso del divorcio, esta norma se aplica sin mayores limitaciones en lo
referido a los alimentos debido a los hijos, pero no así a los que se dan entre los
ex cónyuges, pues uno de los principales efectos del divorcio es precisamente el
cese de la oligación alimenticia
alimen ticia entre los cónyuges. Solo corresponder
corresponde r jar una
pensión de alimentos entre los ex cónyuges si concurre alguno de los supuestos
contenidos en el articulo 350º, esto es, que el cónyuge no culpable careciere
de ienes propios o de gananciales sucientes o estuviere imposiilitado de
trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio; o que cualquiera
cual quiera de los
ex cónyuges sea indigente.
b) Artículos que no se aplican al Divorcio

Es preciso revisar qué reglas de la separación
separaci ón de cuerpos queda fuera
fue ra del ámbito
de aplicación al divorcio, y especicar el motivo de tal exclusión.
Conforme al artículo 343º, el cónyuge separado por culpa suya pierde los
derechos hereditarios que le corresponden. Es innecesario aplicar esta regla al
divorcio, pues entre los divorciados no existe derecho hereditario alguno, dada
la extinción del vínculo matrimonial.
De igual forma, en aplicación del artículo 344º, cuando se solicite la separación
convencional, cualquiera de las partes puede revocar su consentimiento dentro
de los treinta días naturales siguientes a la audiencia. Es evidente que esta
norma no debe aplicarse al divorcio por no proceder ésta directamente vía
convencional, sino como consecuencia de la previa separación convencional.
Con relación al artículo 345º, primero hay que precisar que su actual redacción
fue introducida por el artículo 3º de la Ley Nº 27495 (7 de julio de 1997), que
incluyó la separación de hecho. Así, pues, se señala que en caso de separació
separaciónn
convencional o de separación de hecho, el Jue ja el régimen concerniente
al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de los hijos y los de la mujer o
el marido, observando, en cuanto sea conveniente, los intereses de los hijos
menores de edad y la familia o la que ambos cónyuges acuerden. Pues bien,
teniendo en cuenta que en aplicación del articulo 349º (sobre las causales de
divorcio), la separación
separació n de hecho también es causal de divorcio, resulta evidente
que el articulo 345º es aplicable también al divorcio, aun cuando el articulo
355º(sobre las normas aplicables al divorcio) no haga dicha referencia.
Esto mismo sucede con el artículo 345-A, adicionado al código civil por el
artículoo 4º de la Ley Nº 27495, que estalece diversas reglas para la conguració
artícul conguraciónn
de la causal de separación de hecho. Por la misma razón señalada en el párrafo
anterior, esta norma interesa a los efectos de un proceso de divorcio.
Por todo lo mencionado, algunos autores consideran que dee modicarse el
artículo 355º del Código Civil a n de que se precise qué tanto el articulo 345º
como el 345º-A son aplicables, en lo pertinente, al divorcio.
292
De otro lado, conforme al artículo 346º (sobre los efectos de la reconciliación)

cesan los efectos de la separación por la reconciliación de los cónyuges. Si la
reconciliación
reconcilia ción se produce durante el juicio, el Jue ordena suspen
suspender
der el proceso,
y si ocurriera después de la sentencia ejecutoriada, los cónyuges cónyuges la harán
presente al Jue dentro del mismo proceso. Pues ien,ien , la totalidad de esta norma
no se aplica al divorcio ya que esta gura tiene un dispositivo especíco que
regula los efectos de la reconciliación. Así, el artículo 356º señala que durante la
tramitación del juicio de divorcio por causal especíco, el Jue mandar cortar
el proceso si los cónyuges se reconcilian. Sin emargo, el artículo 356º precisa
que a la reconciliación dentro de un proceso de divorcio es aplicable también el
ultimoo párrafo del artículo
ultim artícu lo 346º (sobre los efectos de la reconciliación)
reconciliación),, en virtud
del cual una vez reconciliados los cónyuges puede demandarse nuevamente la
separación sólo por causas nuevas o recién sabidas.
Finalmente, el artículo 347º (acerca de la suspensión del deber de cohabitación)
establece que, en caso de enfermedad mental o contagiosa de uno de los
cónyuges, el otro puede pedir que se suspenda la obligación de hacer vida en
común, quedando subsistentes las demás obligaciones conyugales. Esta norma,
en realidad, no se reere a la separación de cuerpos, aun cuando se encuentre
dentro de este capítulo del Código Civil. Constituye, más bien, una causal para
suspender el deber de cohabitación sin que necesariamente se haya producido
alguna de las causales del artículo 333º y, por tanto, sin que medie un proceso
de separación o de divorcio.
7. VARIA
VARIACIÓN
CIÓN DE L A DEMANDA DE DIVORCIO POR
SEPARACIÓN
a) Fundamentos y Consecuencias
El artículo 357º: El demandante puede, en cualquier estado de la causa, variar su
demanda de divorcio convirtiéndola en una separación; debe ser concordado con
lo dispuesto en el artículo 482º del Código Procesal Civil, en cuanto establece
que «en cualquier estado del proceso antes de la sentencia, el demandante o el
reconviniente, pueden modicar su pretensión de divorcio a una de separación
de cuerpos».
Esta facultad, de acuerdo con los preceptos que inspiran a nuestro Código,
obedece al deseo social de preservar la institución del matrimonio, de ahí
que dentro del régimen que regula la disolución del vínculo matrimonial se
haya diseñado un mecanismo, siempre disponible, que permite al cónyuge
demandante optar por hacer una pausa a efectos de reexionar sore su
decisión de disolver el vínculo. Reviste aspectos de naturaleza eminentemente
procesal. En opinión de POzO VIDAL, la petición de variación constituye una
nueva demanda respecto a la solicitud de divorcio que se ha variado.
Entre las consecuencias procesales de esta variación pueden destacarse las
siguientes:
• Tienen efectos automticos
automt icos a la presentación
presentac ión de la solicit
solicitud
ud de variación
variación..
293
• El proceso
proceso sigue siendo el mismo; no ostante, se aleja de la demanda in
inicial
icial
de divorcio absoluto, la cual, de acuerdo con las normas procesales, debe
constituir el sustento del proceso a lo largo de todo su trámite.
• presentación
En consecuencia,
consecuende
cia,dicha
deesolicitud.
dejarse
dejars e sin efecto lo actuado
actuad o con anterioridad
anteriorid ad a la
b) Posibilidad de solicitar la separación convencional

convencional
Los triunales
triuna les han acogido pacícamente la posiilid
posiilidad
ad de acceder
acceder la separación
de cuerpos por causal. No obstante, rápidamente se suscitan controversias
cuando se pretende interpretar que la separación a la que se reere la norma
puede ser también una separación convencional.
En efecto, la norma sustantiva es clara al expresar que, habiéndose demandado
el divorcio por causal, esta acción puede ser variada por una de separación
de cuerpos por causal. Pero la jurisprudencia ha admitido asimismo, que los
cónyuges pueden variar una acción litigiosa de divorcio a una separación de
carácter convencional. Esta
Es ta última interpreta
interpretación
ción encuentra sustento en que de
este modo se evita que se agudicen aun ms los conictos de pareja y de familia
con el consecuente maltrato psicológico para los hijos.
Según PLáCIDO, esta prctica judicial es improcedente por los siguientes
fundamentos:
• Se trata de derechos indisponiles, puesto que las causales de disolución del
matrimonio son parte del orden público por tener incidencia directa en la
familia que es la base de la sociedad
socieda d y del Estado.
• Se produce una afectación
afectac ión al deido proceso al «sumariar» un proceso
que se tramita en la vía de conocimiento correspondiente a la pretensión
de divorcio por causal. De ahí que, atendiendo a la vía procedimental, la
pretensión de variación sólo puede estar referida a una de separación de
cuerpos por causal.
• En la prctica,
prctica , se produce una dispensa de la falta cometida por el ccónyuge
ónyuge
culpable.
De acuerdo con lo dispuesto por el artículo IX del Título Preliminar del
Código Procesal Civil, las normas contenidas en dicho Código son de carácter
imperativo; no se admite en pactar en contra. En este sentido, se debe recordar
lo dispuesto por la segunda disposición complementar
complementaria ia y transitoria de la Ley
Nº 27495 en cuanto establece que en los procesos judiciales sobre separación
de cuerpos que se encuentren en tramite por las causales establecidas en los
incisos del 1) al 13) del artículo 333º del Código Civil, la parte demandante podrá
modicar
12) su demanda
del referido artículo invocando
en un plazolas
nocausales
mayor deestablecidas
treinta días,encontados
los incisos 11) y
a partir
de la vigencia de la presente ley; no es aplicable, por excepción, lo dispuesto
en el articulo 428º del Código Procesal Civil. El juez adecuara el tramite de la
demanda según la vía procedimental correspondiente.
294
c) Efectos de la variación
La variación de la demanda de divorcio tiene como principal efecto la
declaración de la separación de los cuerpos, deja de lado la solicitud inicial de
disolución
posibilidaddel vínculo.alEllo
de otorgar oedece
cónyuge a la nalidad
perjudicado de estadefacultad,
la opción disponerreferida a la
un tiempo
para reexionar sore la disolución matrimonial.
Sore el particular, CAbELLO se ha referido a «los riesgos que ofrece a la
parte demandante y presuntamente inocente de la causal, admitir este tipo de
variación, por cuanto dicho acto procesal tiene efectos similares al desistimiento,
desistimiento,
en tanto ambos suponen la dispensa de la falta conyugal».
Esta opinión es, en principio, adecuada,
adecua da, por cuanto la reconciliación signica la
dispensa de las ofensas pasadas. En efecto, si quien fue culpable anteriormente
no vuelve a reincidir en hechos capaces de originar la separación, el cónyuge
agraviado no puede invocar aquellos que fueron perdonados. No obstante, es
preciso tener en cuenta que si el cónyuge culpable persiste en su conducta, «los
hechos pasados reviven y adquieren renovada fuerza y pueden ser invocados
juntamente con los nuevos, para apoyar una posterior acción de divorcio.
Esta solución se funda en que la reconciliación y el perdón de las ofensas llevan
implícito el propósito de enmienda; pero si el cónyuge culpable no ha procedido
de buena fe es indudable que no puede ampararse su conducta engañosa. Esto
determina que, si bien la causal
causa l objeto de variació
variaciónn no podrá ser invocada en
un nuevo proceso, ello no es ostculo para que contriuya a la conguración
de una nueva causal.
Finalmente, en
e n el supuesto de que producida la
l a variación de la acción de divorcio
a la separación convencional, el cónyuge inicialmente demandado desiste de
esta separación, la jurisprudencia ha brindado tres respuestas:
• Se tiene por concluido

concluid o el proceso convencional.
• Se anula todo lo actuado
actua do en lo convencional y se repone la causa al estado
previo a la solicitud de conversión.
• Finalmente,
Finalmente , no se admite la revocatoria de la separación cconvencional,
onvencional, por
tratarse del ejercicio
ej ercicio abusivo de un derecho por parte del cónyuge a quien se
imputó la causal.
8. FACULT
ACULTAD
AD PARA DECL
DECLARAR
ARAR LA SEP
SEPARACIÓN
ARACIÓN Y NO EL
DIVORCIO
El artículo
tenga 358° del
por objeto Código elCivil
el divorcio, Juezseñala: « Aunquelalaseparación,
puede declarar demanda sio parece
la reconvención
probable
que los cónyuges se reconcilien» Este artículo encierra una prerrogativa exclusiva
del Jue, referida a la posiilidad de éste de conceder la separación, aun cuando ello
no hubiera sido solicitado. Dicha potestad se aplica tanto a la demanda como a la
295
reconvención, casos en los cuales el juez puede declarar simplemente la separación

pese a haerse demandado
demanda do el divorcio vincular,
vincul ar, en la medida en que el Jue encuentre
la posibilidad de reconciliación de la pareja.
Esta facu ltad,

facultad,
intención de acuerdo
social con las
de preservar directrices
directrice s que
la institución del inspiran a nuestro
matrimonio. Esta código, obedece a la
vez, la herramienta
para conservar esta institución ha recaído en manos del órgano jurisdiccional.
Aunque parezca evidente, es preciso señalar que el presupuesto para que proceda
el ejercicio de esta facultad, radica en que se hayan logrado vericar las causales de
divorcio invocadas y que, por ende, el juez cuente con los elementos necesarios par
declarar el divorcio. Ello obedece a que podría ocurrir que el cónyuge que demanda
divorcio no prueba las causales aducidas y sí la prueba el que reconvino por sepa-
ración personal. De ser el caso, la separación vendría dada no por el ejercicio de la
facultad
facult ad que concede la norma en reseña, sino por haberse amparado la solicitud del
cónyuge reconveniente.
De otro lado, es preciso mencionar que la norma bajo comentario entraña una
importante excepción al principio procesal que establece que la sentencia no puede
ser extrapetita, esto es, que no puede pronunciarse con aspectos que no hayan sido
demandados, bajo sanción de nulidad.
En la legislación comparada, el derecho francés concede al juez la facultad de
abstenerse de emitir sentencia durante un plazo máximo de seis meses. Este
constituye un plazo de prueba que se impone a las partes, con la esperanza que
evalúen la posibilidad de llegar a un arreglo.
a) Afectación al principio de congruencia de las resoluciones judiciales

Constituye un principio básico de la función jurisdiccional que las resoluciones
judiciales deben guardar coherencia entre la pretensió
pretensiónn que se solicita en la
demanda, la parte considerativa (los fundamentos por la cuales se concede o
rechaza la pretensión) y el fallo.
En efecto, siendo el juez la persona encargada de declarar el derecho que
corresponda al caso concreto, y pese a que las normas que regulan el trámite
que lo conducirá a emitir dicha declaración son de naturaleza publica, el
derecho que declara (contenido de su declaración) es de naturaleza privada,
en consecuencia, le pertenece a las partes. Por tal raón, el Jue competente
no tiene facultad para afectar la declaración de voluntad del demandante y
concederle más de lo que éste ha pretendido en su demandada.
Si se ejerce la potestad que conere la norma comentada,
comentada , ello nos colocaría en un
supuesto de incongruencia objetiva, referida al desfase entre las reclamaciones
formuladas y su satisfacción por obra de la decisión jurisdiccional. La facultad a
que se reere el artículo 358° dee entenderse como una excepción al principio
anotado. Ello no puede ser puesto en tela de juicio, habida cuenta que se trata
de excepción autorizada por la ley. El cuestionamiento de la norma se dirige
más bien a la discrecionalidad conferida al juez.
296
b) Orientación de los fallos jurisprudenciales

El Jue puede emplear esta facultad aun cuando las causales invocadas
invocada s no hayan
sido acreditadas, en la medida en que resulta probable que los cónyuges se
reconcilien o, en
de hacer vida de común
ser el caso, cuando
de los las circunstancias revelen la imposibilidad
cónyuges.
Cuando existe allanamiento de una de las partes, reeja el deseo recíproco de
separación, lo que se parece a la gura de separación convencional.
En estricto, en tanto las causales se encuentren debidamente acreditadas,
debería proceder la disolución del vínculo demanda. No obstante, como
hemos indicado, nuestro ordenamiento, atendiendo a las posibilidades de
reconciliación
reconciliac ión de la pareja, admite que el juez puede otorgar la separación, pese
a que ello no ha sido demandado.
En este orden de ideas, «pretender la aplicación del mencionado dispositivo,
cuando no se han probado las causales invocadas, y existan posibilidades de
reconciliac
reconciliación
común de losióncónyuges,
oo,, por el signicaría
contrario, cuando
dotar ales realmente
Jue imposible
imposibl
de la facultad e la vida de
excepcional en
declarar la separación sin mediar ninguna de las causales establecidas por la
ley; ya que aquí no intervendría ni siquiera el acuerdo de los cónyuges, por
cuanto la mera voluntad de ellos, imputando hechos que no acreditan al otro,
le permitiría lograr una separación que puede constituir el paso previo a una
disolución denitiva».
c) Posibilidad
Posibilid ad de invocar nuevamente
nuevame nte la causal de divorcio
La resolución de separación de cuerpos recaída sobre una demanda de divorcio
nos conduce al análisis de la posibilidad de que la causal en que se sustentó la
demanda pueda ser invocada nuevamente invocada en otro proceso o, si por el
contrario, la declaración de separación importa el perdón de la falta cometida.
En este último caso, dicha causal no podría ser invocada nuevamente.
Consideramos que esta interpretación es errónea, ya que podría frustrar el
propósito de otorgar al Jue la facultad
facu ltad que le conere la norma ajo anlisis. E
Enn
efecto, la conversión de la demanda
deman da de divorcio en separación podría queda
quedarr sin
efecto práctico si se admite la presentación de una nueva demanda sustentada
sustenta da
en la misma causal. En consecuencia, debe entenderse que la decisión del
juez importa la extinción de las causales que motivaron la demanda, lo que
determina que cualquier
cualqui er intento de divorcio ulterior deberá fundarse en nuevas
infracciones.
d) Apreciación critica de la subjetividad que encierra esta facultad
El criterio
para subjetivo
el desarrollo deldeproceso.
la facultad otorgada
En efecto, ¿qupodría
¿quién result
resultar
ién mejor quear el
por demás perjud
perjudicial
demandante icial
podría
evaluar la posibilidad de que se produzca la reconciliación? En este sentido,
resulta valido presumir que el demandante ha agotado todos los mecanismos
que hubieran dado origen a la reconciliación y solo luego de evaluar esta
297
posibilidad, ha decidido solicitar el divorcio. Ante este panorama, la facultad

sujetiva del Jue terminaría alargando de manera injusticada el proceso-
inminente- de divorcio, dado que no maneja información insuciente- o por lo
menos no tanta información como la de los propios cónyuges para determinar
si éstos podrían reconciliarse.
reconciliarse.
Esta opinión varía en el supuesto de que el divorcio pueda perjudicar intereses
de terceros: los hijos. Así, en opinión de ARIAS-SCHREIbER, «la apreciación
que pueda hacer el juez para declarar la separación en vez del divorcio puede
resultar excesiva, por subjetiva». El mismo autor agrega que dicha facultad
podría conservarse, pero condicionada a la existencia de hijos menores de
edad.
Esta propuesta encuentra
encuent ra sustento en las repercusiones
repercusio nes que genera el divorcio
para los hijos. En efecto,
efecto, si bien la facultad de disolver
disolver el vinculo
vinculo matrimonial
constituye el ejercicio de la libertad de los cónyuges, ello debe ser contrapuesto
al derecho de los hijos a crecer y desarrollarse en el seno de una familia
adecuadamente constituida.
La solución a esta controversia se obtiene atendiendo a las características de
la familia. Así, si de las circunstancias se desprende que los lazos familiares
se encuentren demasiado deteriorados, resultaría iluso alentar la esperanza de
que los cónyuges se reconcilien. No obstante, si se trata de disputas pasajeras,
consideramos que en atención al bienestar de la familia, la declaración de
la separación en el fallo constituye una imposici
imposición
ón vlida a n de que el
matrimonio pueda recobrar su rumbo.
9. CONSULT
CONSULTA
A DE L A SENTENCIA
Corresponde ahora analizar
analiza r el trámite procesal que deberá seguirse una vez expedida
la sentencia que declara la disolución del vínculo matrimonial. Sore ello, el artículo
359º del Código Civil señala: « Si no se apela la sentencia que declara el divorcio, será
consultada».
Las legislaciones que se reeren al Derecho de Familia tienen como común deno- deno -
minador proteger el matrimonio como fuente Principal de la Familia y, en conse-
cuencia,, siempre se orientan a no ser
cuencia ser,, en caso de una eventual crisis mat
matrimonial
rimonial,, un
impedimento para la reconciliación de los cónyuges. Así por ejemplo, si se presenta
una causal de divorcio pero existe una ausencia de iniciativa procesal del cónyuge
inocente durante el tiempo determinado, se presume el perdón. En este supuesto,
la norma establece una caducidad de la causal e impide que pueda invocarse como
sustento de una demanda de divorcio. En otros casos la norma asigna diversas di-
cultades que dilatan el camino procesal conducente a una disolución del vínculo
matrimonial.
Autorizada doctrina señala que la presente norma no constituy
constituyee una limitación a
la acción de divorcio propiamente sino que se dirige, en cierto modo, a proteger o
alentar la subsistencia del vínculo matrimonial. La sentencia que declara el divorcio,
divorcio,
298
sea por causal especíca o por conversión de la separación en divorcio, dee ser
elevada en consulta al superior si no fuera apelada, a n de que, en una nueva
instancia, no solamente se revise que el procedimiento ha estado de acuerdo con la
ley sino, sobre todo, se abra a los interesados una última oportunidad de mantener
el matrimonio. Por ello insistimos con lo señalado líneas arriba: la idea es evitar el
rompimientoo del vínculo matrimonial.
rompimient
En este mismo sentido VIDAL RAMÍREz sostiene que el tenor del artículo 359º,
vale decir, la consulta, se orienta a la preservación de la relación matrimonial y a
la cautela de intereses supraindividuales, puesto que los individuales, que son los
de las partes, quedaron satisfechos al no haberse interpuesto medio impugnatorio
contra la sentencia que declaró el divorcio y que tuvo que someterse al trámite de la
consulta.
En este contexto, se hace necesario analizar este artículo 359º del Código Civil:
a) Sobre la naturaleza procesal de la Consulta

Determinar si la consulta puede encuadrarse o no dentro de los medios o vías
de impugnación resulta una cuestión por esclarecer preliminarmente.
Como lo menciona COUTURE, los medios impugnatorios son actos procesales
de las partes y de los terceros legitimados, ya que solo éstos pueden combatir
las resoluciones del órgano jurisdiccional. Este último o su superior jerárquico
no pueden combatir sus propias resoluciones, no pueden hacer valer medio
impugnatorio en contra de sus propias decisiones o las de sus inferiores
jerárquicos.
jerárquic os. En los casos en que el propio juzgador o su superior pueden
revisar sus determinaciones, sin instancia de la parte interesada, se está ante la
presencia de medios
medi os de control, ya sea de autocontrol y control je
jerárquico,
rárquico, pero
no de medios de impugnación, ya que estos son actos procesales de las partes o
de los terceros legitimados.
Por su parte, para DEVIS ECHANDÍA, el concepto de impugnación es genérico
y comprende
comprende todo medio de ataque a un acto procesal o a un con conjunto
junto de ellos,
inclusive a todo un proceso, ya sea a través del mismo o en otro posterior.
posterior. Dich
Dichas
as
vías impugnativas abarcan a los remedios y a los recursos. Tanto
Tanto los remedios
como los recursos tienen en común la precaución distintiva de originarse en el
impulso o estimulo de una de las partes.
Sore la ase de lo explicado
explicad o por estos renomrados autores y que resulta
posición unánime de la doctrina autorizada en el tema, debe concluirse
inequívocamente que la consulta no es un medio impugnatorio por cuanto
se dispone de ocio y no el impulso o estimulo de parte. Ésta constituye la
razón por la cual nuestro Código Procesal Civil regula a la consulta de manera
independiente y por separado de los medios impugnatorios.
Asimismo, PONCE concluye
concluye que la consulta, desde un punpunto
to de vista procesal,
dee encuadrarse como un deer a cargo tanto del Jue de primera instancia,
en el sentido de que éste tiene la carga de remitir el proceso a la Corte Superior,
como también de esta última de reexaminar el proceso cuando lo recibe.
299
b) Antecedentes legislativos
El Código Civil de 1852 permitía
permi tía sólo la separación de cuerpos pero no aceptaba la
ruptura del vínculo matrimonial. Entonces, a la primera gura se le conocía
como
A divorcio
través
través de la Leyrelativo
L ey Nº 5890y ade
la fecha
segunda
8 decomo divorcio
octubre absoluto
de 1930 es que seo vincular.
acepta en
nuestra legislación el divorcio tal y como lo conocemos actualmente, es decir,
como la disolución del vínculo matrimonial. Esta tendencia fue recogida en
el Código Civil de 1936, el cual contenía normas que regulaban el proceso de
divorcio.
divor cio. Así, el artículo 290º del citado código disponía:
disponía:
«Si no se apela la sentencia que declara el divorcio o la separación, debe ser
consultada. El tribunal superior tanto en este caso como en el de apelación,
citará a los cónyuges a comparendo y si ninguno concurre absolverá el grado o
la consulta».
El citado artículo constituye el antecedente legislativo inmediato del comentado
artículo 359º del Código Civil vigente.
c) Sobre el supuesto de Aplicación de la Consulta

El inciso 12) del artículo 12º del Decreto Legislativo Nº 310 señalaba que la
sentencia de separación de cuerpos o de divorcio no apelada se elevaba en
consulta sin trmite
trmi te previo. Sin emargo, el vigente Código Procesal Civil de
derogó
rogó
expresamente el citado decreto legislativo. En este sentido, cae armar que la
consulta no procede para los supuestos
supues tos de sentencia de separación de cuerpos
cuerpo s
no apelada por las partes y que, por imperio del artículo
artícul o 359º del Código Civil,
Civil , la
consulta procede cuando la sentencia de primera instanci
instanciaa decreta el divorcio
y esta resolución no es apelada por ninguna
ninguna de las partes. Esta norma tiene su
correlato en el inciso 4 del artículo 408º del Código Procesal Civil.
d) Sobre el trámite de la Consulta

Diferente de lo regulado por el artículo 290º del Código Civil de 1936 y por
el inciso 13) del Decreto Legislativo Nº 310, que establecían la necesidad para
el tribunal que absolvería la consulta de citar a las partes a un comparendo,
el artículo 409º del Código Procesal Civil pretende que la tramitación de la
consulta sea más expeditiva. Ello quiere decir que se regula que al proceder la
consulta, el expediente es elevado de ocio al triunal en un reve plao ajo
responsabilidad.
responsab ilidad. No existirá audiencia
audienc ia o comparendo alguno en el tribunal
y tampoco procede el pedido de informe oral. Se dispone que la resolución
denitiva sea expedida dentro de los cinco días siguientes a la realiación de la
vista de la causa.
Queda claro que

la tramitación de la
la idea del legislador
consulta se efectúeen
ennuestro
un plazoCódigo Procesal
brevísimo; Civil es que
sin embargo, la
experiencia nos hace notar que estos trámites duran mucho más de lo previsto
por el legislador, por cuanto la carga procesal de nuestros juzgados y tribunales
hacen imposible el cumplimiento de estas normas procesales.
300
e) Sobre el ámbito de Pronunciamiento del Superior Jerárquico

Jerárquico
El Código Procesal Civil no ha legislado sobre el contenido de la resolución
que apruebe la consulta. Por ello, para la determinación de su contenido debe
considerarse la naturalea del proceso, el origen y la nalidad de la resoluc
consultada. resolución
ión
La consulta tiene por ojeto vericar, con relación a la pretensión principal,

la existencia o no de errores in procedendo, esto es, vicios de procedimiento; o
errores in iudicando, es decir, valoraciones equívocas al momento de calicar la
causal. En tal sentido, las pretensiones
pretensiones accesorias resueltas en primera instancia,
sujetan sus efectos a lo que resuelva la consulta de la pretensión principal.
Ello no afecta a las pretensiones autónomas acumuladas en el proceso, cuyas
decisiones seguirán vigentes si la consulta desaprueba la pretensión de divorcio
por causal.
La sentencia que declara el divorcio tiene carácter constitutivo, porque es a
partir de ella que queda disuelto el vínculo matrimonial. Esta sentencia surte
efecto ab origene, luego de aprobarse su consulta.
10. SUBSISTENCIA DE LOS DEBERES RELIGIOSOS

Al referirnos al artículo 368º, el cual señala que las disposiciones de la ley sobre el
divorcio y la separación de cuerpos no se extienden más allá de sus efectos civiles
y dejan íntegros los deberes que la religión impone se advierte que dicho artícul
artículoo
se encuentra fuertemente inuido por la religión católica, la cual es la religión
predominante en nuestro país y propugna la indisolubilidad del matrimonio. A
pesar de ello, el sustento de este artículo no se encuentra en el carácter indisoluble
del matrimonio, sino en la fuente que origina los deberes matrimoniales. La
disolución del vínculo matrimonial o la separación de cuerpos civil no pueden
conllevar la suspensión de los deberes religiosos en cuanto no constituyen su fuente
generadora.
Es importante hacer alusión al
al inciso 3) del artículo 2º de nuestra actual Constitución,
que consagra la libertad de culto. El artículo 50º reconoce la importancia histórica,
cultural y moral de la iglesia católica, estableciendo el respeto y colaboración del
Estado con otras confesiones. Por ello el artículo 368º establece una limitación que
resulta igualmente aplicable para cualquier tipo de unión similar al matrimonio que
se hubiere producido al interior de una religión diferente de la católica.
En el caso que el divorcio o la separación de cuerpos se encuentren permitidos al
interior de una religión distinta de la católica, el fundamento de la limitación de
los efectos de la separación y del divorcio civil a que alude la norma comentada
-sustentado en ladeindisolubilidad
católica- dejaría tener vigencia.del
Porvínculo matrimonial
lo tanto, resultaría en el caso de lasostener
contradictorio religión
que las limitaciones de los efectos civiles del divorcio obedecen al principio de
indisolubilidad del matrimonio, inclusive en las religiones que admiten la disolución
del vínculo matrimonial.
301
Ello determina la necesidad de encontrar un nuevo fundamento que sustente el

principio bajo análisis. Es necesario atender a la naturaleza jurídica del matrimonio
civil, el cual, de acuerdo con el sistema adoptado por nuestra legislación, reviste
matices contractuales e institucionales de manera conjunta. Se trata de un acto
que si bien presenta un aspecto consensual en su formación, en tanto constituye la
unión concertada entre varón y mujer; también cuenta con una esfera institucional,
haida cuenta que tiene por nalidad «hacer vida en común», la formación de una
familia y la educación de los hijos.
Tanto la separación de cuerpos como la disolución del vínculo matrimonial
solo pueden tener incidencia sobre aquello que fue sometido al régimen
matrimonial al momento de su celebración. Los efectos civiles de la
separación o divorcio recaen exclusivamente sobre los aspectos derivados
del acuerdo que dio origen al matrimonio
matrim onio y de las normas de carácter público
que determinan su carácter institucional. En cambio, los deberes religiosos
tienen su origen no en la unión civil sino en el matrimonio religioso. Por tanto, la
disolución de aquella unión mal podría conllevar la cesación de efectos que no ha
generado.
Suspensión de deeres civiles y vigencia de deeres religiosos
El matrimonio
matr imonio católico conlleva un serie de deberes conyugales
conyugale s a que alude la norma
bajo comentario, los cuales no podrán verse vulnerados por el divorcio vincular o
por la separación de cuerpos. Según HERVADA, algunos de estos deeres son los
siguientes:
• Se instaura
instaura el vínculo matrimonial, el cual al co
constituir
nstituir un sacramento,
sacramento, conlleva
los deberes de ayuda y asistencia recíproca entre los cónyuges, educación de los
hijos según los principios cristianos, entre otros.
• La indisoluilidad del vínculo matrimonial.

• El deer de delidad conyugal, estaleciéndose como requisito indispensale
la monogamia de la pareja.
• La separación o el divorcio civil no interrumpen
interrumpe n la oligac
oligación
ión religiosa de déito
sexual con la nalidad aludida.
• Importa el deer de educar a la prole en la fe cristiana.
cristian a. Esta oligac
oligación
ión se
mantiene aun cuando se hubiera disuelto el vínculo civil.
La marcada inuencia de la religión católica en nuestro Código ha determinado que
éste imponga deberes que son idénticos a los impuestos por la religión. Además,
debe considerarse
considerars e que se trata de deberes con diferente origen y que, por lo tanto, su
incumplimiento conlleva también consecuencias distintas.
302
Capítulo
19
DAÑOS EN EL
DERECHO DE
FAMILIA
1. OBJETIVO
El objetivo del presente capítulo es analizar la relación existente entre la
responsabilidad por daños y el Derecho de familia.
El presente estudio busca responder a las siguientes preguntas:
• ¿La pertenencia
pertenenc ia del protagonista
protagonista del hecho ilícito a un grupo familia
familiarr determina
una forma diversa de operar de la responsab
responsabilidad
ilidad civil?,
civi l?, es decir, ¿se aplican las
reglas generales o aplica una regla en particular?
• dañador
¿De qué inuye
modo lasore
existencia de de
la regla un la
vínculo familiar entre
responsailidad civillacontractual
víctima y el
o
extracontractual?
A la luz de estas preguntas se demostraría que el ilíci
ilícito
to en el ámbito familiar presenta
un «perl interno» el cual se desarrolla entre los miemros de la familia, y uno
«externo», que se relaciona con los terceros y los integrantes de un grupo familiar.
En el «perl interno», una de las cuestiones ms importantes es conjugar las
normas del Derecho de Familia y del ilícito civil. En determinadas hipótesis dicha
conjugación la realiza el legislador, como en el caso de las nulidades matrimoniales.
El punto álgido en este supuesto es determinar si la norma establecida contempla
caracteres exclusivos, es decir, si solamente se aplica para el supuesto de las nulidades
nulida des
o si cuando se dan los presupuestos de la responsabilidad
responsabilid ad civil se pueda aplicar esta
norma entre los miembros del grupo familiar.
En el segundo perl, el «externo», el tema principal es cómo inuye el ser miemro
de un grupo familiar
famil iar en el modo de responder por el daño cometido por un integrante
de la familia y, a la inversa, cómo afecta la responsabilidad del dañador cuando el
303
ilícito se comete contra un integrante del grupo familiar. Otra hipótesis que nos
presenta una relación estrecha entre el Derecho de Familia y la Responsabilidad
Civil es el relacionado con el daño sufrido en la esfera sexual del cónyuge.
Otro de los supuestos en que existe norma especíca que soluciona la vinculación
entre el derecho del ilícito civil y las normas del Derecho de Familia es en el caso de
la responsabilidad de los padres por los actos cometidos por los hijos menores, y los
sujetos a tutela y curatela.
De lo expuesto líneas arria, se advierte claramente cómo inuyen los conceptos del
Derecho de Familia en el Derecho de Daños y viceversa.
2. EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA Y SU INFLUENCIA

SOBRE EL DERECHO DE DAÑOS
Durante todo el siglo XIX y hasta gran parte del siglo XX no se admitía ningún tipo
de indemnización entre los miembros de la familia por daños producidos entre
ellos, motivados por las diversas concepciones que se tenían, tanto del Derecho
Civil como del Derecho de Familia. Este último estaba basado en la autoridad de
los padres (poca injerencia del Estado) por lo que era difí
difícil
cil admitir que se exigiera
la reparación del daño producido por uno de sus miembros a otro de ellos, ya sea
a consecuencia de un ilícito extracontractual o de un daño surgido en la relación
contractual.
Al igual que el Derecho Privado ha evolucionado en los últimos años, el Derecho de
Familia ha sufrido una serie de transformaciones, derivadas en gran medida por la
evolución de las costumbres y el cambio en las reglas morales. Uno de los cambios
más importantes ha sido el tránsito de una estructura familiar jerarquizada basada
en el dominio del padre de familia a una estructura horizontal de ambos cónyuges
tanto en gobierno de la familia así como en la contribución a su sostenimiento. Un
segundo cambio sería una creciente autonomía de los integrantes, lo cual va contra
la tradicional estructura unitaria que tenía la familia, puesto que se pone el acento
sobre la autonomía individual de cada uno de los integrantes de la familia, a partir
del reconocimiento de la personalidad singular como individuos. Esto permite
aplicar las reglas de la responsabilidad
responsabil idad contractu
contractual
al a los cónyuges y al mismo tiempo
que respondan con sus propios bienes o con los gananciales de su administración
por las obligaciones por ellos contraídas.
Por otro lado, el n de la responsailidad era el castigo del responsale, que se
fundaba en la existencia de culpa, la misma que llega a ser concebida como una
«falta moral» diferente del dolo que da lugar al delito. En el siglo XVIII, DOMAT
desarrolla la tesis que todo el que por su culpa cause un daño debe responder.
En la actualidad, la evolución del Derecho de Familia ha conducido a privilegiar la

personalidad y la autonomía del sujeto familiar respecto a la existencia de un grupo
organizado en sentido jerárquico. El integrante de una familia es, sobre todas
las cosas, una persona, y no existe ninguna prerrogativa
prerroga tiva familia
familiarr que permita
que un miembro de la familia cause daño a otro y se exima de responder en
304
virtud del vínculo familiar.

familiar. Por lo tanto, de lo que se trata es de entender en
qué medida los nuevos principios de la responsabilidad civil se aplican en
el derecho de Familia moderno basado en la igualdad de los cónyuges, en
la patria potestad como una función, en la desaparición de desigualdades
entre los miembros de la familia, etc.
La reparación de los daños entre los miembros de la familia puede considerarse un
principio aceptado en el ámbito jurídico.
3. MODERNOS PRINCIPIOS DE L A RESPONSABILIDA

RESPONSABILIDADD CIVIL Y
SU ADECUACIÓN EN LA
L A RESPONSABILIDAD FFAMILIAR
AMILIAR POR
DAÑOS
Existe una verdadera declinación de la responsabilidad individual, pues se produce
una verdadera colectivización de los daños a partir de los seguros, de la seguridad
social. Asimismo, del riesgo se ha pasado a la «actividad riesgosa» como factor de
atribución.
El aandono de la idea de culpa ha modicado las ases del sistema de responsai-
responsai-
lidad, que no es ya el reproche moral a la conducta del victimario, sino la reparación
del daño que ha sufrido la víctima.
La idea de la responsabilidad objetiva que se ha impuesto en el ámbito del Derecho
de Daños no tiene mayor acogida en la responsabilidad civil familiar en el ámbito
interno; por el contrario, el factor de culpa sigue siendo la culpa o el dolo, y más
precisamente la culpa grave. No puede considerarse el matrimonio como una
actividad riesgosa ni tampoco considerarse que objetivamente se deba indemnizar
el sufrimiento de uno de los cónyuges por el divorcio causado por el otro, si éste no
fue culpable.
n al Por losólo
matrimonio tanto, el ejercicio
puede originardel derecho
el deer depositivamente a casarse
reparar si el factor y a poner
de atriución
fue el dolo o la culpa, y ms especícamente la culpa grave. Lo expresado para el
divorcio se aplica en la responsabilidad por la ruptura intempestiva del noviazgo o
del concubinato y, en general, en todas las relaciones familiares.
4. EXTENSIÓN DE LA NOCIÓN DE DAÑO

DAÑO RESARCIBLE
RESARCIBLE Y DE LOS
LEGITIMADOS PARA DEMANDAR INDEMNIZACIÓN
Al extenderse la noción de daño resarcible se ampliaron también los legitimados
para demandar y ello tuvo una clarísima repercusión en el derecho de Familia.
Respecto al daño resarcible, hace poco tiempo, importante sector doctrinario

entendía que la reparación del daño exigía que recaiga sobre un derecho subjetivo o
un interés legítimo, exigiendo que se produjese lesión a un bien jurídico protegido
por el ordenamiento para que hubiese daño jurídico. Así, en el caso de un hecho
que hubiese causado la muerte de una persona, la conclusión a que se llegaba era
305
que tenían legitimación para reclamar indemnización por esa muerte aquellos
legitimados directamente por la ley o quienes pudiesen demostrar un daño a un
derecho subjetivo o interés legítimo.
En esteconcubino
de su contexto, ya
la concubina carecía
que en vida de él de
no legitimación para
tenía derecho demandar
subjetivo por latampoco
alguno; muerte
estaba legitimado para pretender la indemnización de su perjuicio el guardador de
hecho, ni el novio, aunque a su novia se le diera muerte antes de la ceremonia. Estos
criterios fueron dejados de lado paulatinamente, a tal punto que en la actualidad se
acepta que la obligación de reparar el daño existe no sólo respecto de aquel a quien
el delito ha damnicado directamente, sino de toda persona que por él huiese
sufrido aunque sea de una forma indirecta.
Se advierte, por lo tanto, cómo la ampliación de los legitimados para reclamar los
daños se ha producido en ámbitos del Derecho de Familia, en casos de familias de
hecho o de nuevas formas familiares.
5. NUEVAS PERSPECTIVAS EN MATERIA DE DAÑO

EXTRAPATRIMONIAL
La cuestión del daño moral también tiene nuevos alcances: a la concepción
tradicional de daño moral actualmente se le alude el daño psicológico, el daño a la
salud o el daño al proyecto de vida.
Estos últimos generan problemas en cuanto la legitimación
legitim ación para reclamarlos porque,
en el caso del daño psicológico, éste tiene un componente moral y un componente
patrimonial,
patrimon ial, que es el relativo a los gastos de tratamiento.
tratamie nto. Ello plantea necesariam
necesariamente
ente
la cuestión de quiénes pueden reclamar la reparación de tales daños.
Asimismo, se tiene que admitir la demanda de reparación del daño moral sufrido
por quien es muy

jurisprudencia y la próximo
doctrina de la víctima
se han referidonocasi
mortal. Es decir,
siempre la legislación,
a la legitimación en la
el
caso de muerte de la víctima inicial. La lesión que no conduce a la muerte tiene
un solo damnicado: el lesionado, quien, como tal, es el titular de las acciones
resarcitorias.
Sin emargo, en los últimos tiempos se viene realiando una revisión de esta idea
aparentementee hermética, justamente por su simpleza.
aparentement
Es que se advierte que la presencia de una persona gravemente lesionada es una
fuente de lesión para terceros; por ejemplo:
ejemplo : un parapléjico debe ser atendido por sus
padres o por su cónyuge; éste se ve privado de tener relaciones
relacio nes sexual
sexuales
es en el ámbito
del matrimonio y, por lo tanto, de concebir hijos; los hijos, a tener una relación
normal con su padre o su madre, etc.
306
Capítulo
20
PROCESOS
FAMILIARES
1. PROCESO DE DIVORCIO
a) Aspectos generales:
Base Legal:
• Constitución Política de 1993.
• Convención de los Derechos de Niño.
• Arts. 239 al 659 del Código Civil – Libro de Familia.
Familia.
• T.U.O. de la Ley Orgnica del Poder Judicial
• Código Procesal Civil y su
su T
T.U.O
.U.O..
• Ley 27155 - Ley de competencia.
• Ley 27337 -Código de los Niños y Adolescentes.
• Ley Nº 27495 que modica las causales de DIVORCIO donde se incluye la
separación de hecho , imposibilidad de hacer vida en común… 8/07/2001.
• Ley Nº 28384-Modif. Plaos de Sep.
S ep. Conv.
Conv. y Div.
Div. Ulte
Ulterr.
• Ley 28494- Ley de Conciliación Fiscal en Asuntos de Der. de Fam.
• Decreto Legislativo 26872 Reglamento de la Ley de conciliación y sus
modicaciones (28/06/2008).
• Decreto Legislativo 1069 - Modicación del C.P.C. –medidas cautelares
(28/06/2008).
• Decreto legislativo 1070 (28/06/2008) que modica al proceso de Conoci-
Conoci -
miento.
• Ley 29227 ley que regula el procedimiento no contenciosos de la separación
separació n
convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarias.
•• Decreto
Ley Supremo
29274 Ley que009-2008-JUS Reglamento
modica el artículo de la
46 del Ley 29227.
código civil (12/06/2008)
referido a la capacidad adquirida por matrimonio civil o título ocial.
• La Ley Nº 29364 ha modicado los artículos del Código Procesal Civil (en
adelante CPC) que regulan el recurso de casación.
307
Juzgados especializados de familia – civil, mixtos o civiles:

civiles:
• Son competentes para conocer y resolver en primera instancia todos los
procesos de divorcio.
• En apelación los procesos de Filiación extramatrimonial.
• En segunda instancia los procesos de alimentos.
• Las apelaciones de autos emanados de Jugados e Pa Letrados referentes
a temas de familia.
• Las quejas de Derecho.
Salas de Familia:
• Son competentes para resolver en grado de apelación todos los procesos
resueltos en los Jugados de Familia.
• Contienda de competencia entre Jugados de la misma Instancia.

• Son competentes para resolver las quejas de derecho.
• Reconocimiento de sentencias extranjera relativas a los asuntos de Familia.
Son competentes para resolver en grado de apelación todos los procesos
resueltos en los Jugados de Familia.
Corte Suprema:
• Las resoluciones emanadas de la Sala de Familia u otras Salas que actúen
como Salas de apelación de los Jugados de Familia. Mediante el recurso
de Casación.
b) Aspectos Especícos
Los procesos de divorcio, cuyas causales oscilen entre la 1 – 12 del Art. 333° del
CC, se tramitan en la vía procedimental de conocimiento, de conformidad con el
Art. 480° del Código
Código Procesal Civil.
Civil. Es preciso
preciso indicar que dichos procesos solo
se impulsan a pedido de parte.
Por otro lado, la causal prevista en el inciso 13 de dicho artículo, referida a la
separación convencional, se tramita en la vía procedimental sumarísima;
siendo que actualmente se puede tramitar en una vía extrajudicial, como lo
es la vía notarial o municipal (la cual más adelante la detallaremos). Debemos
acordarnos que en realidad dicha causal no es propiamente una divorcio, sino
de separación de cuerpos; por lo tanto, luego de la sentencia de separación
de cuerpos, cualquiera de los cónyuges puede pedir la conversión a divorcio
(separación convencional y divorcio ulterior).
En procesos como el presente, interviene el representante del Ministerio
Público. La razón de su intervención, radica
rad ica en que se protege intereses sociales
o públicos como lo es el vínculo matrimonial, ya que no solo importa a los
308
intereses de las partes (dado que el matrimonio genera familia y ésta es un

instituto natural en el ser humano); por ende, siendo el Ministerio Púlico
el Ministerio de la sociedad es que el Estado le ha delegado esta facultad de
defender a la familia y al vínculo matrimonial, lo cual ha quedado plasmado en
su Ley Orgnica.
No debemos olvidar que dicho representante, interviene como parte, de
acuerdo al artículo 481° del Código Procesal Civil, por ende est facultado
para realizar cualquier acto procesal propio de una parte, como contestar la
demanda, ofrecer medios probatorios, impugnar, etc. En este tipo de procesos
se le notica a efectos de que conteste la demanda, lo cual no signica que es
parte demanda (ya que es una mera formalidad), sino parte imparcial.
Además, en procesos de separación convencional
convencional (judicial) interviene el mi
mismo
smo
siempre y cuando existan hijos sujetos a patria potestad, de lo contrario, no
intervendr. Si interviene, a él es a quien se emplaa la demanda a efectos de
que la conteste, ya que los cónyuges actúan como demandante; si no interviene,
inter viene,
no habrá contestación y se pasará a la siguiente etapa.
Al momento de interponer la demanda de divor divorcio,
cio, se debe tener en cuenta
lo que estalece el artículo 483° del Código Procesal Civil, es decir, se dee
acumular, salvo decisión judicial rme, a la pretensión de divorcio, las dems
conexas como patria potestad, tenencia y alimentos de los niños (si es que lo
hubiesen), separación de bienes gananciales y demás relativos a las relaciones
conyugales. Es preciso indicarlo, de lo contrario, será declarada inadmisible la
demanda por no cumplir con ese requisito formal.
Por otro lado, se debe tener en cuenta que la sentencia que declara el divorcio,
adems de ser constitutiva (ya que modica una situación
situac ión jurídi
jurídica
ca – de “casado”
pasas a ser “divorciado”), será elevada en consulta si es que no se apela, a
excepción de la
convencional sentencia
(artículo 359°que
deldeclara
CódigolaProcesal
separación en virtud de la separación
Civil).
Siendo esto así, a continuación se muestra tanto las vías procedimentales de
conocimiento y sumarísimo en la cuales se tramitan la pretensiones de divorcio
y de separación de cuerpos por separación convencional.
convencional.
Vía Procedimental
Procedimental de Conocimiento:
Conocimiento:
DEMANDA----AUTO ADMISORIO----CONTESTACIÓN DE DEMANDA---
AUTO DE SANEAMIENTO
SANEAMIENTO PROCESAL---AUTO
PROCESAL---AUTO DE F.P
F.P.C. Y ADMISIÓN
ADMISIÓN DE
MEDIOS PROBA
PROBATORIOS---A
TORIOS---AUDIENCIA
UDIENCIA DE PRUEBAS---SENTENCIA.
PRUEBAS---SENTENCIA.
Vía Procedimental
Procedimental Sumarísima:
DEMANDA---AUTO ADMISORIO---CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
(si interviniese el representante del MP)---AUDIENCIA DE SAMIENTO
PROCESAL, F.P.C.,
F.P.C., ADMISIÓN
ADMIS IÓN Y ACTUACIÓN
ACTUACIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS-
--SENTENCIA.
309
c) Separación convencional
convencional notarial y municipal:
Solicitud de Separación
Se paración Convencional:
• Por escrito, transcurridos dos (02) años de celebrado el matrimonio.

• Indicar nomre, documento de identidad y último domicilio conyugal.
• Expresar de manera indubitable la decisión de separarse.
• Firma y huella digital
digita l de cada uno de los cónyuges. Si no saen o no pueden
rmar, interviene un testigo.
Requisitos:
• No tener hijos menores de edad. Si los tienen, deen presentar sentencia
rme o acta de conciliación
conciliac ión que resuelvan los regímenes
regímene s de patria potestad,
alimentos, tenencia y visita.
• No tener hijos
sentencia rmemayores
o acta de edad incapaces.
conciliación queSiresuelvan
los tienen,losdeen presentar
regímenes de
curatela, alimentos y visita.
• No tener bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales o presentar
escritura pública, inscrita en el Registro Público,
Público, de sustitución o liquidación
del régimen patrimonial.
Anexos:
• Copia del documento de identidad de los solicitantes.
• Partida de matrimonio civil (con un máximo de tres meses de expedida).
• Declaración jurada, con rma y huella digital de cada cónyuge, de no tener
hijos menores de edad o mayores incapaces.
• Partida de nacimiento de hijos menores de edad o mayores incapaces, si
los tienen.
• Copia certicada de la sentencia o acta de conciliación, respecto de la
situación establecida sobre los hijos menores de edad o mayores incapaces,
si los tienen.
• Declaración jurada de último domicilio conyugal.
• Declaración jurada de no tener bienes gananciales.
• Escritura pública, inscrita en el Registro Público, de separación de
patrimonios o de sustitución o liquidación de régimen de sociedad de
gananciales.
Intervención del Abogado:
• En el trámite ante notario se exige la intervención del abogado, tanto
autorizando la solicitud de separación convencional, así como en su
310
condición de patrocinadores de los cónyuges: artículo 14º de la Ley

Nº 26662 y artículos 8º y 9º del Reglamento de la Ley Nº 29227.
• En el trámite municipal, para la presentación de la solicitud, se sujeta a
lo dispuesto en el artículo 113º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, pudiendo intervenir en el procedimiento
Administrativo procedimiento si son
designados como patrocinadores por los cónyuges: artículos 8º y 9º del
Reglamento de la Ley Nº 29227.
Competencia:
• De acuerdo con la norma del artículo 3º de la Ley y artículo 4º del
Reglamento, son competentes:
a) El alcalde distrital o provincial de la municipalidad acreditada.
b) El notario abogado.
abogado.
Para ambosdomicilio
del último casos la regla de la competencia
conyugal es celebración
o del lugar de la misma: jurisd
jurisdicción
del icción respecto
matrimonio.
Se entiende por último domicilio conyugal el señalado por los cónyuges en
declaración jurada suscrita por ambos.
• Para el caso de divorcio ulterior , esta solicitud, señala el artículo 4º, in
ne, del Reglamento, ser tramitada ante el mismo notario o alcalde que
declaró la separación convencional, de acuerdo a ley.
Procedimiento y declaración de Divorcio:

• Presentada la solicitud, dee ser calicada y admitida en el plao no mayor
de cinco (05) días. En el trámite municipal se requiere del visto bueno del
área legal o abogado autorizado.
• De no observarse el cumplimiento
cumplim iento de los requisitos exigidos por los artículos
5º de la Ley y 5º y 6º del Reglamento, no continuará el trámite.
• Admitida la solicitud,
solicitud, debe convocarse
convocarse y realizarse la audiencia dentr
dentroo del
plazo de quince (15) días.
• La audiencia se lleva a cabo con la presencia de ambos cónyuges o sus
apoderados, debidamente acreditados y facultados mediante poder por
escritura púlica inscrita en el Registro de Mandatos y Poderes.
• En caso de inasistencia de uno o amos cónyuges, por raones justicadas,
se ja nueva fecha, oservndose el mismo plao de quince (15) días.
De producirse nueva inasistencia de uno o ambos cónyuges, se dará por
concluido el trámite.
• Si asisten a la audiencia amos cónyuges o sus apoderados, deidamente
facultados, y se ratican en su voluntad de separarse, se declarar la
separación legal.
311
• Se trata de un Acta Protocolar y se extender en el Registro de Asuntos No

Contenciosos.
• De acuerdo con la norma del artículo 27º del Decreto Legislativo Nº 1049,
Ley del Notariado,
advertido el notario
a los interesados debe
sobre los dejar
efectosconstancia
legales de en el acta
dicho de haber
instrumento.
• En el trámite municipal, se expide la correspondiente resolución de alcaldía
declarando la separación legal, en un plazo no mayor de cinco (05) días de
efectuada la audiencia.
• Transcurridos dos (02) meses de extendida el acta notarial o resolución de
alcaldía declarando la separación legal, cualquiera de los cónyuges puede
solicitar la disolución del vínculo matrimonial ante el notario o alcalde,
respectivamente.
• Dentro del plazo no mayor de cinco (05) días se declara la disolución del
SOLICITUD DE SEP
SEPARACIÓN
ARACIÓN CONVENCIONAL---CALIFICACIÓN (5 DÍAS)-
--ADMISIÓN DE LA
L A SOLICITUD---AUDIENCIA (15 DÍAS)---DECLARACIÓN
DE SEPARACIÓN (ACTA NOTARIAL/RESOLUCIÓN DE ALCALDÍA)---
SOLICITUD DE CONVERSIÓN A DIVORCIO (DESPUÉS DE 2 MESES)---
DECLARACIÓN DE DISOLUCIÓN DE VÍNCULO MATRIMONIAL (5 DÍAS).
2. PROCESOS DE PA
PATRIA
TRIA POTESTAD
Disentimiento parental sobre el ejercicio conjunto de la patria potestad
• “Artículo 419°.- La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la
madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal
del hijo.
En caso de disentimiento, resuelve el Juez del Niño y Adolescente, conforme al
proceso sumarísimo”
sumarísimo”.
• Órgano jurisdiccional competente: Jugado de FFamilia

amilia o Jugado Mi
Mixto.
xto.
• Legitimación activa: Padre interesado en resolver el conicto en la vía
judicial.
• Vía procedimental: Proceso sumarísimo.
Determinación de la patria potestad sobre hijo extramatrimonial reconocido
por ambos padres
• “Artículo 421°.- La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce
por el padre o por la madre que los ha reconocido.
reconocido.
Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez de menores determina a
quién corresponde la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a
312
la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los

intereses del menor.
Las normas contenidas en este artículo son de aplicación respecto de la madre
aunque de
guarda sealamenor de edad.
persona Nobienes
o de los obstante, el juez
del hijo, si puede
así lo conar
exige elainterés
un curador la
de éste,
cuando el padre no tenga la patria potestad”.
• Órgano jurisdiccional competente: Jugado de Familia o Jugado Mixto.
• Legitimación activa: Padre interesado en resolver el conicto en la vía
judicial.
• Vía procedimental: Proceso único.
Internamiento del hijo en establecimiento dedicado a la reeducación de

menores
• “Artículo 423°.- Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria
potestad:
3.- Corregir moderadamente a llos
os hijos y, cuando esto n
noo bastare, recurrir a la
autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimient
establecimiento
o dedicado
a la reeducación de menores”.
• Legitimación activa: Los padres interesados en obtener la autorización en la
vía judicial.
• Vía procedimental: Proceso no contencioso.
Constitución de garantías para asegurar responsabilidad parental por la

administración de los bienes de los hijos
• “Artículo 426°.- Los padres no están obligados a dar garantía para asegurar
la responsabilidad de su administración, salvo que el juez, a pedido del consejo
de familia, resuelva que la constituyan, por requerirlo el interés del hijo. En este
caso, la garantía debe asegurar:
1.- El importe de los bienes muebles.
2.- Las rentas que durante
durante un año rindieron los bienes.
3.- Las utilidades que durante un año pueda dejar cualquier empresa del
del menor
menor..
Los incisos 2 y 3 sólo son de aplicación cuando los padres no tengan el usufructo
de los bienes administrados”.

• Legitimación activa: El Consejo de Familia.
313
Rendición de cuentas parental respecto de la administración de los bienes

de los hijos
• “Artículo
Artícul o 427°.- Los padres no están obligados a dar cuenta de su administración
sino al terminar ésta, a no ser que el juez, a solicitud del consejo de familia,
resuelva otra cosa”
cosa”..
Modicación o suspensión de medidas de constitución de garantía o de

rendición de cuentas parentales por la administración de los bienes de los
hijos
• “Artículo 428°.- El juez, a pedido del consejo de familia, puede modicar o

suspender en cualquier tiempo las medidas que hubiese dictado de conformidad
con los artículos 426 y 427”.
• Vía procedimental: Proceso no contencioso
Dispensa de aprobación de la cuenta nal de la administración parental,

exigible para la celebración de convenios con los padres
• “con
Artículo
Artícu
sus lo 429°.-antes
padres El hijo
dellegado a la mayoría
ser aprobada por elde edad
juez no puede
la cuenta celebrar
nal, salvoconvenios
dispensa
judicial.
Tampoco tiene efecto, sin tal requisito, la herencia voluntaria o el legado que el
hijo deje a favor de sus padres con cargo a su tercio de libre disposición”.

Suspensión de la patria potestad

• “Artículo 75°.- Suspensión de la Patria Potestad.-
La Patria Potestad se suspende en los siguientes casos:
a) Por la interdicción del padre o de la madre originada
origin ada en causas de naturaleza
civil;
314
b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre;

c) Por darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan;
d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad;
e) Por maltratarlos física o mentalmente;
f ) Por negarse a pre
prestarles
starles alimentos;
g) Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de
conformidad con los Artículos 282 y 340 de Código Civil.
h) Por habérsele aperturado proceso penal al padre o la madre por delitos
previstos en los artículos 173, 173-
173- A, 176-A, 1179,
79, 181 y 181-A de
dell Código Penal”
Penal”..
• Legitimación activa: El padre o la madre, ascendientes, hermanos, responsables
o cualquier persona con legítimo interés.
Pérdida de la patria potestad

• “Artículo 77°.- Extinción o pérdida de la Patria Potestad.-
Potestad.-
La Patria Potestad se extingue o pierde:
a) Por muerte de los padres o del hijo;
b) Porque el adolescente adquiere la mayoría de edad;
c) Por declaración judicial de abandono;
d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos
o en perjuicio de los mismos;
e) Por reincidir en las causales señaladas
señaladas en los incisos c), d), e) y f)
f ) del Artículo
75; y,
f)
f ) Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al Artículo 46 del Código Civil”.
Civil”.

• Legitimación activa: El padre o la madre, ascendientes, hermanos, responsables
o cualquier persona con legítimo interés.
Vía procedimental: Proceso único

• “Artículo 78.- Restitución de la Patria Potestad.-
Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrán
pedir su restitución cuando cesa la causal que la motiva.
315
El Juez especializado debe evaluar la conveniencia de la restitución de la Patria

Potestad en razón del Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente”.
• Legitimación activa: El padre
pad re o la madre a quien se privó o suspend
suspendió
ió judicial-
judicia l-
mente del ejercicio de la patria potestad.
Restitución de la patria potestad

• “Artículo 78°.- Restitución de la Patria Potestad.-
Potestad.-
Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrán
pedir su restitución cuando cesa la causal que la motiva.
El Juez especializado debe evaluar la conveniencia de la restitución de la Patria
Potestad en razón del Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente”.
• Legitimación activa: El padre o la madre a quien se privó o suspendió
judicialmente del ejercicio de la patria
patria potestad.
potestad.
3. PROCESOS DE TE
TENENCIA
NENCIA Y RÉGIME
RÉGIMEN
N DE VISITAS
VISITAS
Tenencia
Mixto.
xto.
• Legitimación activa: El padre o la madre que no tenga consigo al menor o que
desee que se le reconozca el derecho.
Régimen de visitas
• Legitimación activa: El padre o la madre que no haya obtenido la tenencia del
hijo; los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad del padre o madre
fallecido, se encontrara ausente o se ignorara su domicilio.
• Vía procedimental: Proceso único
Se dee tener en cuenta que el proceso único est regulado en el Código de Niños y
Adolescentes y tiene sus propios matices. Para empezar en dicho proceso se ventilan
pretensiones referidas a niños y adolescentes. Siendo ello así, el Fiscal interviene
316
como Dictaminador. Además se puede deducir excepciones y formular tachas y

oposiciones en la misma Audiencia Única.
DEMANDA---AUTO ADMISORIO---CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA---
AUDIENCIA
AUDIENCIA ÚNICA---DICT
ÚNICA---DICTAMEN
AMEN FISCAL---SENTENCIA.
4. PROCESO DE AUTORIZACIÓN
AUTORIZACIÓN JUDICIAL DE VIAJE DE LOS
HIJOS
• Artículo 112°.- Judicial.-
Es competencia del juez especializado autorizar el viaje de niños o adolescentes
dentro del país cuando falten ambos padres, y fuera del país por ausencia
o disentimiento de uno de ellos, para lo cual el responsable presentará los
documentos justicatorios de la petición.
En caso de disentimiento de uno de los padres o de existir oposición al viaje, se
abrirá el incidente a prueba y en el término de dos días resolverá el juez, previa
opinión scal. La oposición que formule alguno de los padres se inscribirá en
el Libro de Oposición de Viaje de los Juzgados Especializados, el que caduca al
año”.
Mixto.
xto.
• Legitimación activa: El padre o la madre que realizará el viaje con el hijo.
5. PROCESOS DE FILIACIÓN
En este punto, nos vamos a referir básicamente a tres clases de procesos, entre
los cuales destacan los procesos de negación de la paternidad, impugnación de
la paternidad extramatrimonial y el de declaración judicial de paternidad (nuevo
proceso de liación
liació n extramatrimonial
extramat rimonial).
).
Respecto al proceso de negación o contestación de la paternidad (se entiende
matrimonial – artículo 363° del Código Civil), éste no tiene una vía procedimental
propia, por lo que debido a su naturaleza o complejidad es preferible
preferib le tramitarlo bajo
ba jo
la vía procedimental de conocimiento.
Lo mismo pasa con la pretensión de impugnación de la paternida
paternidadd extramatrimonial,
extramatrim onial,
tanto la referida a la impugnación de un reconocimiento voluntario, vía invalidez
de ese acto jurídico (artículo 395° del Código Civil), como a la impugnación de un
reconocimiento hecha por un tercero, en la cual el demandante no participó en
dicha reconocimiento.
Respecto al proceso de declaración judicial de paternidad (artículo 402° del Código
Civil), éste se tramitaa antes de la modicatoria al Código Civil del año 2005,
bajo la vía procedimental de conocimiento; sin embargo, actualmente merece un
procedimiento especial que a continuación detallaremos.
317
Proceso de Filiación Judicial de Paternidad Extramatrimonial

No Declaración judicial Apelación Sentencia
oposición de paternidad
Demanda Mandato
ante el que No se
Juez de Paz declara la somete a Declaración
Oposición Apelación
Letrado Paternidad la prueba Judicial de
improcedente
de ADN paternidad
Sentencia
10 días
Oposición
para
oponerse Resultado Oposición Declaración
Judicial de Apelación
10 días positivo infundada
paternidad
para Se
someterse somete a Sentencia
a la la prueba
prueba de de ADN
ADN Resultado Oposición
negativo fundada Apelación Sentencia
6. PROCESOS DE UNIÓ
UNIÓN
N DE HECHO E INV
INVALIDEZ
ALIDEZ DEL
MATRIMONIO
Unión de Hecho
Órgano jurisdiccional competente: Jugado de Familia o Jugado Mixto.
• Legitimación activa: Cualquiera de los concubinos.
• Vía procedimental: Al carecer de normatividad propia y debido a la
complejidad de la materia, el juez lo considera atendible a través del proceso
de conocimiento.
Invalidez del Matrimonio

Mixto.
xto.
• Legitimación activa: Va a depender, por ejemplo, en principio se estalece
que esta acción puede ser interpuesta no solo por las partes, sino por cualquier
tercero con
con interés, inclus
inclusoo el representa
representante
nte del Ministerio Púlico; sin emargo,
según el inciso 3 del artículo 274 del CC, si el primer cónyuge del bígamo ha
muerto o si el primer
solo el segundo matrimonio
cónyuge del bígamohapodrá
sido invalidado
interponer ola disuelto
acción. por divorcio,
• Vía procedimental
procedimental: Es clara la Ley al señalar que la presente acción se tramita
igual que un divorcio, por ende la vía idónea es la de conocimiento.
318
7. PROCESOS DE ALIMENTOS
Debemos tomar en cuenta que este tipo de pretensiones se puede tramitar en dos
vías: En un proceso sumarísimo, cuando el entron
entroncamiento
camiento está aacreditado,
creditado, y en un
proceso único, cuando no lo está.
Respecto al proceso único se debe tener en consideración ciertas precisiones:
El proceso único, se encuentra desarrollado en los artículos 164° al 182° del Código
de los Niños y Adolescentes, es muy similar al proceso sumarísimo, la diferencia es
que tiene que estar presente el scal de Familia que va a velar por los derechos del
niño, niña y adolescente y por un debido proceso.
Flujograma:
• Demanda con requisitos: artículos 424° y 425° Código Procesal Civil

• Tiene previamente que ir a un Centro de Concilia
Conciliación
ción
• Puede ser declarada: Admisible
Inadmisile (para ser susanado)
Improcedente
• La demanda antes de ser noticada puede ser modicada y ampliarse.
• Se corre traslado por 5 días
• El demandante contesta la demanda
• Se puede interponer tachas u oposiciones acreditndose con medios proa-
proa -
torios
El Juez de familia calica la contestación

contestaci ón de la demanda y procede a que se
señala fecha de audiencia única (10 días)
• Puede promoverse excepciones o defensas previas
• Resolución de Saneamiento
• Se señala los puntos controvertidos
• Admisión de medios probatorios
probatorios por parte
parte del demandante, del demandado
y de ocio ( Jue o Fiscal)
• Actuación de medios probatorios
probatorios
• Informe de equipo multidisciplinario
• Dictamen del Fiscal
• Sentencia.
El Fiscal debe estar presente en la Audiencia Única, bajo sanción de nulidad.

Se puede presentar pruea nueva. (Esto es un suceso nuevo, posterior a la presen-
presen-
tación de la demanda).
319
El Jue de familia de ocio puede solicitar alguna pruea que creyese pertinente.
La sentencia puede ser apelada (tres días)
Debe presentar un escrito donde fundamenta su agravio. Adjunta el arancel, se le
concede y el expediente es elevado a la Sala de Familia.
En la Sala de Familia se le da una nueva numeración
num eración al expediente y se señala fecha
para la vista de causa, los abogados puede solicitar informar.
• La Sala luego de la vista de la causa procede a lo siguiente:
• Si hay algún vicio insusanale a declarar la nulidad hasta la foja pertinente.
• Conrma la resolución de primera instancia en su totalidad o parcialmente.
• Revoca en su totalidad o en un extremo y la reforma.
• Aperciimient
Aperciimientos.-
os.- que impone el Jue: Multa
Allanamiento
Detención
320
Derecho de
Sucesiones
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Capítulo
1
CONSIDERACIONES
GENERALES
GENERA LES DE LA
LA
SUCESIÓN
1. CONCEPTO
Es la transmisión del patrimonio (bienes, derechos y obligaciones) de alguien
que deja de existir. Uno de los efectos fundamentales de la muerte es la sucesión.
C C sostiene
C sostiene que es la transmisión mortis causa de bienes, derechos y
obligaciones, considerada como una universalidad de uno o más bienes, derechos y
obligaciones determinada o determinable.
Cabe efectuar la siguiente distinción:
TRANSMISIÓN SUCESIÓN
Patrimonio transmitido Herencia
2. ELEMENTOS DE L A SUCESIÓN
EL CAUSANTE. Es la persona física que
al fallecer da origen a la apertura de la
sucesión. Se le denomina tamién cujus que
proviene de la frase latina de cujus succesione
agitur que
que signica aquel de cuya sucesión se
Elementos subjetivos o trata”. Se distingue del término difunto, que
personales se reere a la sucesión ya aierta; del vocalo
causante, que se reere al tiempo anterior a la
apertura de la sucesión; y del término autor,
que se reere a la transferencia de los derechos
del difunto y a la consiguiente adquisición por
parte del sucesor.
323
LOS SUCESORES. También llamados causa-

habientes, son las personas naturales o ju-
rídicas titulares. del
por el causante Estosderecho
pueden transmitido
ser los here-
deros y legatarios.
LA HERENCIA. Es el patrimonio dejado

por el causante y constituy
constituyee el objeto de la
transmisión. Comprende el activo y pasivo del
Elemento objetivo o real
cual es titular el causante al momento de su
fallecimiento. Se le denomina tamién masa
hereditaria.
3. MODOS DE ACCEDER A L A HERENCIA

Se puede acceder por derecho propio y por representación:
a Por derecho propio o por cabeza
Se trata de la sucesión inmediata y directa que tiene una persona respecto

del causante. Es el caso de los hijos que heredan a sus padres o los padres que
son llamados
llam ados a heredar a sus hijos. T
También
ambién es el caso del cónyuge sobreviviente
que hereda al causante con quien estuvo unido en matrimonio.
b Por representación o por estirpes
Se presenta cuando un tercero (descendiente) ingresa en el lugar y el grado

del llamado a heredar cuando éste se encuentra impedido de hacerlo, por tres
circunstancias:
• Cuando ha fallecido con anterioridad al causante.

Cuando ha renunciado
renunciad o a la herencia.
• Cuando ha sido excluido de ella por estar incurso dentro de las causa
causales
les de
indignidad o desheredación.
El artículo 681° del Código Civil indica que “por la representación sucesoria,
los descendientes tienen derecho de entrar en el lugar y en el grado de su
ascendiente, a recibir la herencia que a éste correspondería si viviese, o la que
hubiera renunciado o perdido por indignidad o desheredación”.
324
4. CONDICION
CONDICIONES
ES PARA HEREDAR
Son las siguientes:
• La existencia del heredero al momento de la apertura de la sucesión.

• La capacidad civil de goce.
• No ser indigno o no haer sido desheredado
deshere dado (tratndose de herederos
forzosos).
• Tener título suciente, es decir, que no exista otro sujeto con
con mejor título.
Tanto la capacidad de goce como la existencia del heredero al momento de la
apertura de la sucesión se encuentran ligados
lig ados en virtud de lo dispuesto en el artículo
1° del Código Civil,
Civil , que prescrie que “la persona hu
humana
mana es sujeto de derecho desde
su nacimiento...”.
De ello se desprende que la capacidad para heredar está referida a la existencia de

la persona, requiere de su nacimiento. Excepcionalmente puede comprenderse
al concebido al momento de la muerte del causante, siempre que nazca con vida
(naciturus); el concebido en fecha posterior a la muerte del causante no tendrá
capacidad para heredar.
La capacidad para suceder tamién se reere a las personas jurídicas, no existe
impedimento alguno en que acrezcan su patrimonio como sucesores. La única
diferencia radica en que las personas naturales son susceptibles de suceder
en cualquier clase de sucesión sea testamentaria o intestada; en cambio, en
el caso de las personas jurídicas, solamente en la testada.
La persona jurídica
ju rídica tiene
tie ne que existir para suceder.
suceder. ECHECOPAR sostiene que no
pueden heredar
de heredero las personas
o legatario debe jurídicas
recaer enenuna
vía persona
de constitución, porque
cierta, salvo en ella caso
institución
de las
fundaciones.
5. CL
CLASES
ASES DE SUCESIÓN
Existen las siguientes clases de sucesión:
a) Testamentaria
Conocida también como sucesión testada, tiene lugar cuando la transmisión
de la herencia se origina en la voluntad del causante, la cual es regulada
regula da por
ley y se dispone a favor de los he
herederos legatar ios. Esta voluntad unilateral
rederos y legatarios.
se determina a través del testamento.
Esta declaración está condicionada a ciertas formalidades, para garantizar
fehacientemente
fehacien temente la voluntad del causan
causante,
te, y a ciertas limitac
limitaciones,
iones, para proteger
a las personas allegadas al mismo.
325
La sucesión testamentaria prevalece sobre la sucesión intestada, la cual se

utiliza de forma subsidiaria o supletoria. Esta clase de sucesión puede ser a
título universal (herederos) o a título particular (legatarios) .
Se produce cuando se sucede al causante en todos

sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles o
en una parte alícuota
alícuot a del patrimonio hereditar
hereditario
io sin
A Título Universal
Universal
especicación alguna. Es característica de este tipo
de sucesión la transmisión no sólo del patrimonio
activo sino también de las deudas.
Se da cuando se hace la transmisión de determi-

determi -
A Título Particular o nados bienes de la herencia perfectamente indivi-
Singular dualizados. (Por ejemplo: una casa situada en “X”
lugar).
b) Intestada
Llamada también sucesión legítima, legal o ab intestato. Es la que se
determina por mandato de la ley, sea porque la voluntad del causante no es
conocida por cuanto ha fallecido sin dejar testamento o que, existiendo éste,
resulte ineca.
Las características de esta clase de sucesión son:
• El sucesor siempre es un heredero, no hay legata
legatarios.
rios.
• Es diferida por medio de la ley.
ley.
• Tiene carcter supletorio
supletori o de la sucesión testamentaria.
testamen taria.
• Excepcionalmente
Excepcional mente es complementaria.
complement aria. Si el testamento
testame nto solo ha dispues
dispuesto
to
de una parte de los bienes, se abre la sucesión intestada para los bienes que
no se han dispuesto.
c) Mixta
Es en parte testada
testad a y en parte legal
leg al. Se estalece cuando el testador no incluye
la constitución de herederos porque se establecen legados o disposiciones de
contenido no patrimonial (como el reconocimiento de un hijo por ejemplo);
o cuando el testador no dispone de todos sus bienes en legados, en caso de
carecer de herederos forzosos o voluntarios; o deja legatarios a pesar de tener
herederos forzosos. En estos casos, la sucesión será testamentaria e intestada
a la ve. Se rige, en consecuencia, por el testamento
testamen to y por lo que resulte de la
declaración de herederos.
d Contractual
Conocida como pacto sucesorio o pacto sobre sucesión futura , consiste en
la transmisión de derechos y obligaciones para el caso de muerte de una de
326
las partes sobre la cual se realiza un pacto. Esta clase de sucesión se encuentra
expresamente prohibida
prohibida en nuestra legislación en virtud de los artículos 678º,
814º y 1405º del Código Civil.
El artículo 678º del Código Civil dispone que no existe aceptación ni renuncia
de herencia futura, en tanto que el artículo 1405º dispone que es nulo todo
contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha
muerto o cuya muerte se ignora.
La doctrina señala tres clases de pacto sucesorio:
• De constitución. Cuando el causante pacta con un tercero a n de dejarle
todo o parte de su patrimonio. Una característica de este tipo de pacto
sucesorio es que no se puede revocar por sí solo.
• De renuncia. Cuando un futuro heredero pacta con otro, renunciando
a la herencia de una sucesión todavía no abierta, y comprometiéndose a
astenerse de ejercer los derechos que le corresponden en enecio de otro
heredero.
• De disposición. Cuando el futuro heredero enajena sus derechos heredita-
rios a favor de un tercero, estando vivo el causante.
6. L A HERENCIA
Es el patrimonio (activo y pasivo) dejado por el causante. También se le
denomina “masa hereditaria” y constituye el objeto de la transmisión.
La herencia no es objeto de partición, pues ésta debe hacerse únicamente sobre
el activo remanente, cuando se haya cumplido con todas las obligaciones.
7. Llamados
LOS SUCESORES
también causahabientes, pueden ser los herederos o legatarios
a Herederos
Son las personas que por disposición legal o testamentaria y en virtud
del parentesco
parente sco consanguíneo, salvo el caso del cónyuge, suceden en todo
o en parte de la herencia. Pueden ser:
• Por la clase de sucesión:
Son los instituidos por la voluntad del causante
Testamentarios
expresada en un testamento.
Son declarados por la autoridad judicial a falta de

Legales testamento, al no haber heredero testamentario, por
no querer o porque no puede suceder.
327
• Por la clase de sucesión:

sucesión :
El causante no puede excluirlos. Se encuentran dentro

de esta clase los descendientes, ascendientes y cónyuge, a
quienes la ley garantiza la transmisión de parte del activo
hereditario llamado legítima, y que sólo pueden perderla
por indignidad o desheredación. F
desheredación. F señala que este
tipo de herederos se divide en dos clases:
Forzosos
Aquellos que tienen como legítima las dos tercer
terceras
as partes
de la herencia, como son los descendientes y el cónyuge.
Aquellos que tienen como legítima
legítima la mitad de la herencia
herencia,,
como es el caso de los ascendientes y el cónyuge, cuando
cuand o no
hubiera descendientes.
descendientes.
El
los causante
hermanos,los
los puede
tíos, loseliminar porlos
tíos abuelos, testamento . Son
sobrinos nietos
No forzosos
y los primos hermanos. Este tipo de sucesión sólo puede
producirse por voluntad del causante.
• Por su título:
Son todos aquellos a quienes la ley les reconoce la calidad

de herederos al establecer el orden sucesorio en el artículo
816° del Código Civil: parientes de la línea recta sin
Legales
limitación
la algunahasta
línea colateral y el cónyuge;
el cuarto ygrado
todosdelos parientes de
consaguinidad,
quienes tiene la condición de no forzosos.
Son herederos que voluntariamente puede instituir el

V
Voluntarios
oluntarios testador cuando no tiene herederos forzosos.
b) Legatarios
Son las personas a quienes por un acto de liberalidad se les instituye
mediante testamento.
Son sucesores a título singular. Estos pueden ser:
• De bien especíco. Llamado también legado singular. Se relaciona a un
derecho determinado o individualizado.
individualizado.
328
• De parte alícuota. Es el eneciario de una parte o cuota divisile de la

porción disponible o de los bienes en general, como la mitad, el tercio, la
cuarta parte. Algunos autores señalan que esta clase de legatarios tiene más
de heredero que legatario, pero se diferencia en que carece del derecho de
acrecer.
• De parte indeterminada. Cuando es designado con otros, respecto de un
mismo bien, sin determinación
determ inación de partes o de la fracción que le corresponde
a cada uno.
• De la totalidad de los bienes. Cuando por disposición del testador, que no
tiene herederos forzosos, todo su patrimonio es repartido entre dos o más
legatarios.
HEREDERO LEGATARIO
Puede . testamentario o ab
intestatoser Es exclusivamente testamentario.
Sucede por un derecho previsto en

Sucede por un acto de lieralidad.
la ley.
Sucede en la posición jurídica del No sucede en la posición jurídica
causante. del causante.
329
Capítulo
2
TRANSMISIÓN
SUCESORIA
1. ALCANCES
El artículo 660º del Código Civil establece el momento desde el cual opera la
transmisión de la herencia: “Desde el momento de la muerte de una persona,
los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus
sucesores”.
No existe problema al considerar como activo todos los biene
bieness y derechos
derecho s hereditarios
hereditar ios
que se transmiten a los sucesores en su integridad. No es posible aceptarlo sólo en
parte, tampoco hacerlo bajo condición, ni sujeto a término. La aceptación es pura
y simple; su transmisión, ttotal
otal y denitiva.
El artículo 661º de la norma citada prescribe que “el heredero responde de las
deudas y cargas de la herencia sólo hasta donde alcanzan los bienes de ésta...”
(responsabilidad intra vires hereditatis). Pierde el enecio si oculta dolosamente
los bienes hereditarios o simula deudas o dispone de los bienes dejados por el
causante, en perjuicio de los derechos de los acreedores de la sucesión, conforme a
lo previsto en el artículo 662° (responsailidad ultra vires hereditatis).
hereditatis
El sistema intra vires hereditatis se establece como regla, y el heredero debe

responder únicamente
única mente con el activo que reciba;
reciba; en camb
cambio,
io, en el sistema ultra vires
hereditatis, que seestabl
se establece
ece comoexcepción,
como excepción, el heredero
hered ero deberá responder inclusive
hereditatis, que se establece
establ ece como excepción, el heredero
hered ero deberá responder inclusive
con sus ienes personales, cuando los de la herencia no fueran sucientes.
2. APERTURA DE L A SUCESIÓN
Se entiende por apertura de la sucesión el inicio de ésta, con motivo de la muerte
del causante. Permite determinar cuándo, cómo y para qué debe procederse a la
sucesión.
330
a Momento de apertura
Está determinado por el fallecimiento del causante. Interesa para
determinar, con referencia a ese momento:
• Quiénes son los sucesores y cul es su aptitud para suceder.
• Cules son los ienes transmisiles.
• Cul es la ley que corresponde aplicar por raón de su vigencia en el
tiempo.
• La competencia del jue.
• Que, a partir de ese instante de la apertura,
apertu ra, se retrotraen los efectos de
la aceptación y renuncia de la herencia y los legados; nace la indivisión
hereditaria por el condominio que surge entre los herederos respecto de
los bienes de la herencia y pueden celebrarse contratos sobre derechos de
sucesión.
La sucesión se abre por la muerte física o presunta; la prueba del
fallecimiento es la partida de defunción.
Existen ciertas circunstancias cuando el fallecimiento de varias personas ocurre
como consecuencia de un accidente, un terremoto, un naufragio o una guerra.
Entonces se plantea el problema de determinar
determina r el orden en que se produjeron las
muertes a efectos de determinar si hubo entre ellas la transmisión de derechos
hereditarios. Para ello existen dos teorías:
• Teoría de la premoriencia
Esta teoría señala que, por circunstancias de hecho, edad y sexo, debe
presumirse que unas personas fallecieron con anterioridad a otras y que,
como consecuencia,
si dos personas habría
tuvieran entre
menos deellas transmisión
15 años, se reputasucesoria. Porprimero
que falleció ejemplo:
el
de menos edad; si tienen más de 60 años, se desprende que falleció primero
el de mayor edad; si son de sexo opuesto, que falleció primero la mujer.
• Teoría de la conmoriencia
conmorie ncia
Esta teoría sostiene que no puede presumirse que una persona falleció antes
que otra, sino que todas fallecieron al mismo tiempo; en consecuencia, no
puede existir transmisión sucesoria entre ellas. Esta teoría está plasmada
en el artícul
artículoo 62º del Código Civil, que prescrie:
prescrie : “Si no se puede proar
cuál de dos o más personas murió primero, se las reputa muertas al mismo
tiempo y entre ellas no hay transmisión de derechos hereditarios”.
b) Hecho que produce la apertura

apert ura de la sucesión
sucesió n
La muerte es el hecho que produce la apertura de la sucesión , pero no
sólo la muerte natural o física, sino también la muerte presunta declarada
judicialmente.
331
El momento preciso de la muerte tiene efectos trascendentes en la herencia

porque permite establecer los posibles derechos sucesorios de dos o más
personas que puedan haber fallecido casi simultáneamente y determinar el
destino
ni de su patrimonio.
patrim
ascendientes onio.
vivos, Por ejemplo,
situación en que,elsicaso de los cónyuges
premuere el marido,sin descendientes
hereda la mujer,
y por muerte posterior de ésta, la herencia les corresponde a sus parientes
colaterales. Un hecho similar sucedería si ocurriera a la inversa.
c Contenido de la sucesión
No todos los derechos se transmiten
t ransmiten a sus herederos; algunos se extinguen
con su muerte. Son materia de sucesión: los derechos y oligaciones de
contenido patrimonial. No se pueden transmitir los derechos y obligaciones
conyugales; los derechos de uso, habitación y usufructo; el comodato, el
mandato y las obligaciones que sólo pueden ser cumplidas por el causante, por
ser inherentes a la persona.
3. ACEPT
ACEPTACIÓN
ACIÓN DE L A HERENCIA
a) Denición
La aceptación de la herencia es el acto jurídico inter vivos,
vivos, retroactivo,
retroact ivo, total
y unilateral
unilateral, mediante el cual la persona llamada a la herencia maniesta
su decisión de convertirse en heredero y asumir los derechos y obligaciones
inherentes a esa condición.
Es la conformidad o asentimiento, expreso o tácito, de recibir la herencia o
legado; el sucesor se adhiere a la voluntad del causante o la ley.
No basta que una persona sea llamada por ley o por testamento a la sucesión
del causante;
desde es indispensable que se produzca su aceptación para convertirse
ya en sucesor.
b Características
• Voluntaria o facultativa. Nadie está obligado a aceptar. Cualquier dispo-
sición del causante que imponga la oligación de aceptar deviene en ine-
ine -
caz.
• Indivisible. No se puede declarar que se acepta parcialmente la herencia;
sólo se puede aceptar o rechazar en su integridad. Es necesario determinar
a ciencia cierta la persona contra quién han de dirigir sus acciones los que
tengan que hacer valer sus derechos derivados de la sucesión.
• Pura
de esaomanera,
simple.se
Noconsidera
puede estar sujeta a modalidad alguna. De establecerse
no puesta.
• Retroactiva. Porque el efecto de la aceptación se produce retroactivame
retroactivamente
nte
y se remonta al momento de la apertura de la sucesión. Como bien sostien
sostienee
S B
S :: “La retroacción de la aceptación permite sostener la conti-
332
nuación de la personalidad del causante en la del heredero sin interrupción,

cción legal útil para el trco jurídico”.
• Transmisible. Puede transmitirse a los herederos el derecho de aceptar la
herencia. En ese supuesto se aplica la representación sucesoria.
• Irrevocable. El aceptante no puede dejar sin efecto la aceptación que hubiere
hub iere
hecho ni desconocer las consecuencias generadas por dicha aceptación.
• Delegable. No tiene que realizarse personalmente;
perso nalmente; es deci
decirr, se puede otorgar
un poder para ello; pero con facultades especiales que, por el principio de
literalidad, deben ser taxativas.
• Derecho personal. Hasta el momento de la aceptación; a partir de ella se
consolidan en derechos reales sobre los bienes corporales comprendidos en
la herencia.
• Neutro. No son onerosas ni gratuitas. Según se trate de una u otra, har
enecio o perjuicio para los coherederos, cuando no hay representación
sucesoria.
• Actual. Ambas deben referirse a una herencia producida. Es nulo todo
contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no
ha muerto o cuya muerte se ignora.
4. FORMAS
Es aquella en la que el heredero declara que acep-

ta la herencia. El artículo 672º del Código Civil
indica que dicha declaración “puede constar en
Aceptación expresa
expresa instrumento público o privado...”. Es facultativo
el empleo del documento que acredite fehacien-
temente la aceptación; de aceptarse verbalmente
la herencia, igualmente tendrá validez dicha de-
claración.
Según el artículo 672° del Código Civil: “Hay acep-

acep -
tación tácita si el heredero entra en posesión de
la herencia o practica otros actos que demuestren
de manera indubitable su voluntad de aceptar”.
El heredero que entra en posesión de la herencia
Aceptación tácita sin haber declarado expresamente su voluntad de
aceptarla, estaría aceptando ésta en forma tácita.
Los meros actos de administración provisional y
conservatorios del patrimonio hereditario que
practica el heredero, en tanto no venza el plazo
del artículo 673º del Código Civil, no signican
333
aceptación tcita. Ésta se conguraría si practicase

actos que impliquen disposición de bienes
hereditarios, es decir, que actúe como propietario
de dichos bienes. L b considera
b considera
que la posesión misma de los bienes hereditarios
es reveladora de una voluntad asertiva.
Ésta se da cuando se deja transcurrir el plazo

de tres meses sin renunciar a la herencia, si el
heredero se encuentra dentro del país, o de seis
Aceptación presunta
presunta meses, si se encontrase fuera de él (articulo 673º
o legal del Código Civil). Barbero indica que se trata de
un caso de adquisición sin aceptación y León
barandiarn la calica como “ccional”, pues no
existe una manifestación de voluntad real.
5. RENUNCIA A L A HERENCIA
a) Denición
Es la manifestación de voluntad por la cual el heredero o legatario hace constar
la dimisión o repudio expreso del derecho transmitido por el causante;
tácita , siempre es expresa y solemne. El artículo 675º del Código
no puede ser tácita,
Civil establece que debe hacerse por escritura pública o por acta ante el juez.
Pueden renunciar a la herencia o legado quienes tengan libre disposición
de sus bienes. Las personas capaces pueden hacerlo personalmente o por
intermedio de su apoderado, y los incapaces necesariamente a través de sus
representantes,
representantes, mediante au
autorización
torización judicial.
Dentro de quienes están impedidos para renunciar se encuentran los
representantes no autorizados judicialmente y los casados, si no cuentan con
el consentimiento de su cónyuge, a n de evitar el perjuicio del consorte, que
por ese acto se ve impedido de participar de los frutos de los bienes o derechos
que se renuncian, lo que resta posibilidades de rentas para el sostenimiento del
hogar.
b) Características
• Puede darse después de abierta la sucesión. Es decir, con posterioridad
a la muerte del causante.
• Es total y denitiva. No se puede aceptar una parte y renunciar otra; no se
admite posterior desistimiento.
334
• Es voluntaria y unilateral. En razón de que implica una decisión personal

y libre del sucesor.
sucesor.
• Es pura. Por cuanto no puede ser condicionada por el causahabiente, que
sólo puede adherirse o negarse al llamamiento que le ha hecho el causante
y la ley.
ley.
realizad a. Tres meses, si el heredero o legatario
• Tiene un plazo para ser realizada.
está en el país, y seis, si se encuentra en el extranjero. Estos plazos no se
interrumpen por ningún motivo.
• El derecho de ejercerla se transmite a los herederos. L 
sostiene que la persona a quien la herencia le es puesta a disposición no es
en rigor sucesor, sino sucesile. Si el llamado a heredar falleció, el derecho
de aceptar o renunciar se transmite a sus herederos; se produce entonces el
ius delationis.
c Efectos
• Al renunciante se le considera como si nunca hubiera sido llamado a
heredar.
• La renuncia se retrotrae al momento de la apertura de la sucesión.
• La renuncia no siempre implica desconocer todos los enecios
eneci os concedidos
en el testamento. Por ejemplo: reconocimiento de hijo extramatrimonial.
• La renuncia es personal.
personal. Los hijos del renunciante,
renunciante, en virtud de la rrepresen-
epresen-
tación sucesoria, ocupan el lugar de su padre o de su madre renunciante y
tienen derecho a recibir lo que a su ascendiente le hubiere correspondido.
• Si
queel renunciante
constituyen no
el tuviera descendientes,
descendie
siguiente orden ntes, la herencia
sucesorio, pasar
o acrece la adeloslos
parientes
demás
coherederos, o podrá declararse la vacancia de la herencia (artículos 816º y
• Los acreedores pueden impugnar la renuncia dentro de los tres meses de
tener conocimiento de ella, para que sea declarada sin efecto.
• Con la renuncia no se pierde el derecho de representa
representarr al causante en otra
herencia. Por ejemplo, la de su abuelo.
6. REPRESENTACIÓN SUCESORIA
a) Concepto
Es el derecho concedido por la ley a los hijos
hi jos y demás descendientes para ocupar
el lugar y la posición de su ascendiente y recibir la herencia que éste no puede
o no quiere recibir.
rec ibir.
335
Funciona tanto en la sucesión testamentaria como en la intestada, salvo

disposición en contrario del causante, respecto a la sucesión a favor de los
herederos en línea colateral. En los legados no existe la representación,
debido a que seque
merecimientos otorgan en consideración
el testador ha apreciadoaenlaselcalidades,
legatario. cualidades u otros
b) Condiciones
• Premoriencia del representado
representado,, rrenuncia,
enuncia, indignidad
indignidad o desheredación del
mismo.
• Que el descendie
descendiente
nte sea hil para heredar al ascendien
ascendiente
te de cuya sucesión
se trata. Si uno de los hijos del causante no pudiera o no quisiera heredar,
sus derechos en la herencia pasan a los nietos, después a los bisnietos y así
sucesivamente.
• Que no exista otro con mejor derecho.
c) Efectos
• Los representante
representantess ocupan el lugar que correspondía al representado;
representad o;
es decir, adquieren los bienes, derechos y obligaciones en la proporción
correspondiente.
• La porción que correspondía al representad
representadoo la recibe íntegramente el
representante, si es uno solo, y en partes iguales, si son varios de la misma
estirpe.
• Los representan
representantes
tes heredan conjuntamente
conjuntam ente con los herederos directos. Hay
una sola sucesión.
• Las liberalidades
liberalidades recibidas por el representado
representado son colacionables, se reputan
a cuenta de la herencia.
d) Representación en línea recta descendente

La representación en línea recta se presenta, en la mayoría de legislaciones,
sólo en la línea de los descendientes. Se excluye la línea ascendente, excepto en
la legislación alemana que sí la admite.
La representación permite a los descendientes entrar en el lugar y en el grado
de un ascendiente a recibir la herencia que a éste le correspondería si viviese o
la que hubiere renunciado o perdido por indignidad o desheredación. La repre-
sentación es ilimitada a favor de los descendientes, de los hijos, sin distinción
alguna.
Juan
Hereda
derecho por
propoio A B C fallecidos
z y w heredan por
representación
336
e) Representación en línea colateral

Está prevista en el artículo 683º del Código Civil que señala que en la línea
colateral sólo hay representación para que, al heredar a un hermano, concurran
como sobrevivientes los hijos de los hermanos premuertos que tengan derecho
a representarlo en los casos previstos en el artículo 681º del Código Civil.
El derecho se agota en los hijos del hermano que renuncia o no puede heredar,
por premoriencia o indignidad. Entre hermanos y demás parientes colaterales
no funciona la desheredación.
REPRESENTACIÓN EN LÍNEA REPRESENTACIÓN EN LÍNEA

RECTA COLATERAL
Es excepcional. Para que opere la
Es general representación debe sobrevivir por lo
menos un hermano.
Es limitada. Existe la limitación de
permitir sólo la representación de los
Es innita
sobrinos; no se hace extensiva a los
sobrinos nietos.
f) Sucesión en la representación
Si a la sucesión concurren hijos del causante con otros descendientes, los
primeros heredan por cabeza y los segundos por estirpes.
De otro lado, si entre los herederos no concurriese ningún hijo del causante, y
sólo se presentan únicamente los descendientes de éstos, la masa hereditaria se
distribuirá por cabeza entre ellos sin importar cuántos descendientes haya en
línea de cada hijo, nieto o bisnieto.
7. ACCIONES DE LOS HEREDEROS

a) Acción petitoria
a.1) Denición
Es la que dirige el heredero, que no posee los bienes que le pertenecen,
contra quien los posee en todo o en parte, a título de heredero, para
excluirlo o concurrir con él. Como señala L L  T, T,
la auténtica petición de herencia signica pedir derecho a suceder y con
independencia de los bienes mismos o de quien los posea.
Generalmente, la acción petitoria tiene como antecedente otra acción que tien-
de a estalecer
estal ecer el derecho hereditario,
heredi tario, como puede ser la de liación
liación,, de reco
reco--
nocimiento, de impugnación de un testamento o la declaración de indignidad.
337
1. Los bienes del sucesor se encuentran
encuentran detentados por el emplazado
emplazado..
2. titularidades
El derecho sucesorio
concretasnoa está enconcretos,
bienes discusión.
discus ión.sino
La pretensión
la petición no
de recae sobre
la posición
jurídica de sucesor.
sucesor.
3. El reclamante
reclama nte funda su acción a título de heredero.
4. El poseedor de los bienes también lo invoca.
5. Es imprescriptible.
b) Acción reivindicatoria
b.1) Denición
Se trata de aquella acción que el heredero dirige contra un heredero
aparente o ungeneral
reivindicatoria terceroy poseedor sin título
un caso conexo con la; es un caso
petición departicular depero
la herencia; acción
se
diferencia en que el destinatario de la acción no posee la calidad de heredero,
real o aparente, sino por possessore.
b.2) Heredero aparente

Llamado también heredero putativo, porque sólo lo l o es en apariencia. V.gr.:
V.gr.: El
que hereda con arreglo a un testame
testamento
nto que, posteriormente,
posteriorme nte, aparece superado
por otro de fecha más reciente en el que se destituye a dicha persona, o porque
se declara nulo el testamento en el cual fue instituido.
También es heredero aparente el que se encuentra en posesión de la herencia,
por haber obtenido declaratoria de herederos a su favor; pero que, al aparecer
otro con mejor derecho lo vencerá en la acción petitoria respectiva.
ACCIÓN
ACCIÓN PETITORIA ACCIÓN
ACCIÓN REIVINDICATORIA
REIVINDICATORIA
SEMEJANZAS
Es de carácter real. Es de carácter real.
Se tramita vía un proceso de conoci-
conoci - Se tramita vía un proceso de conoci-
conoci -
miento. miento.
Es imprescripti
imprescriptible.
ble. Es imprescriptib
imprescriptible.
le.
Su titular es un heredero. Su titular es un heredero.
DIFERENCIA
El titular no está obligado a probar la El titular está obligado a probar la
propiedad del causante sobre el bien, propiedad
propied ad del bien.
sino únicamente el título de heredero.
338
c) Acción restitutoria e indemnizatoria

Esta acción procede cuando el bien no es recuperado. Al no ser posible
la restitución del bien, debe restituirse el precio de transferencia del mismo,
cuando se trata de un poseedor de buena fe (aquel que por error se consideró
heredero o se consideró propietario o que tenía un título diferente sobre el
bien). Este supuesto se presenta cuando la acción reivindicatoria no procede,
porque el bien fue transferido a un tercero a título oneroso y de buena fe.
El enajenante del bien tiene la obligación de rrestitu
estituir
ir al verdadero heredero un
monto equivalente al precio de transferencia. No se ha regulado la transmisión
a título de una liberalidad, en ese supuesto se considera que la acción reivindi-
catoria debe proceder.
Pero si fuera un poseedor de mala fe y no se pudiera lograr la recuperación del
bien, ni lograrla respecto a quienes lo hubiese transferido, queda obligado a
indemnizarr al heredero, lo que comprenderá el valor del bien, los
indemniza l os frutos y todos
los perjuicios ocasionados.
8. MEJOR DERECHO
El mejor derecho o designación legal está referido a la condición de sucesor.
En el caso de los herederos hay un orden (artículo 816° del Código Civil) que señala
gradualmente cómo reciben la herencia excluyendo unos a otros.
Los parientes en línea recta descendente excluyen a los de la ascendente, y los
parientes más próximos a los más remotos, salvo por el derecho de representación.
La exclusión de los órdenes de acuerdo con su enumeración
enumeraci ón tiene una sola excepción:
la del cónyuge, que, siendo
sie ndo del tercer orden, concurre con los dos primeros,
prim eros, es decir,
con los descendientes y los ascendientes.
El legatario tiene mejor derecho para suceder que el heredero sobre la parte de la
herencia con que es favorecido, dentro de la cuota de libre disposición.
Finalmente, el mejor derecho no se da solamente en caso de exclusión de unos
herederos a otros, sino también cuando concurren a la herencia como coherederos
y reciben porciones distintas.
339
Capítulo
3
EXCLUSIÓN A LA
HERENCIA
1. INDIGNIDAD
a Denición
Es la declaración judicial por la cual queda excluido de la sucesión el
heredero o legatario
legatari o que ha incurrido
incurri do en determinados agravios contra el
difunto o sus herederos más próximos , que lo hacen desmerecedor de tales
enecios, aún cuando estén previstos y penados como delitos. La indignidad
es una sanción civil independiente de la acción penal.
La indignidad no impide la adquisición de la herencia o del legado, el disfrute,
ni la enajenación de ellos. El llamado a heredar toma posesión de los bienes
y asume las obligaciones, pero pierde su condición de tal al sancionarse la
indignidad.
A efectos de impedir la enajenación de la herencia o gravamen de la misma,
deberá procederse a la inscripción de la demanda en el registro respectivo.
b) Características
• Es una sanción legal para el sucesor por la realiación de hechos graves
graves
expresamente establecidos en la ley.
• Tiene carcter personal,
personal , por cuanto se reere a un heredero determin
determinado.
ado.
Sin emargo, sus descendientes pueden reciir la herencia que huiere
correspondido al primero, en virtud de la representación sucesoria.
• Es aplicale
aplica le tanto en la sucesión testamentaria
testamentari a como en la intestad
intestada.
a.
• Se sanciona solamente mediante sentencia recaída en un proceso iniciado
por el interesado con vocación sucesoria, es decir, no opera de pleno
derecho.
• Puede ser ojeto de perdón por parte del causante.
340
c) Causales
• Los autores y cómplices de homicidio
homicid io doloso o de su ttentativa,
entativa, cometidos
contra la vida del causante, de sus descendientes, ascendientes o cónyuge.
Esta causal no desaparece por el indulto ni por la prescripción de la pena. Este
Es te
inciso comprende sólo a los herederos forzosos. Asimismo, no requiere la
previa condena del infractor, inclusive puede haber operado la prescripción
de la acción penal y no por ello deja de ser causal de indignidad.
Además, la indignidad no se desvanece por el indulto, que es el perdón de
la pena y corresponde ejercer este derecho de gracia al Poder Ejecutivo; pero
no alcanza a la voluntad del causante.
En cuanto a los cómplices, llamados partícipes
partícipe s por el Código Penal, tambié
tambiénn
son considerados, pues realizan actos de colaboración o inducen para la
ejecución del delito.
• personas
Los condenados
a las quepor delito doloso
se reere en agravio
el artículo anterior.del causante o alguna de las
La diferencia
diferenci a que tiene con el inciso anterior es que éste no comprende ex-
presamente la tentativa; sin embargo, aun cuando no se menciona, no pue-
de dejar de sancionarla. Además, este inciso exige expresamente la condena
previa del indigno, exigencia que no contiene la anterior.
• Los que huieran denunciado calumniosamente al causantecausante ppor
or delito al
que la ley sanciona con pena privativa de la libertad.
No distingue
distingu e si basta la denuncia
denunc ia calumniosa
calumn iosa formula
formulada
da ante la autorida
autoridadd
policial, si el scal ha desestimado la denuncia por improcedente, si es
necesario que el juez haya dictado el auto de no ha lugar, si por sentencia se
hubiere absuelto al cujus o si es necesaria la condena al calumniador.
• Los que huieran empleado
emplead o dolo o violencia
violenc ia para impedir al causante que
otorgue testamento, o para obligar a hacerlo, o para que revoque total o
parcialmente el otorgado.
Constituye un delito de violación
violaci ón a la liberta
libertadd personal (coacción), previsto
y sancionado
sancionado en el artículo 151° del
del Código Penal.
• Los que
que destruyan, oculten, falsiquen o alteren el testamento
testamento de la persona
de cuya sucesión se trata y quienes, a sabiendas, hagan
h agan uso de un testamento
falsicado.
Constituye un delito contra la fe pública.
públic a. No se establece
establ ece si es necesario que
haya sido condenado el autor de los hechos.
d Perdón de la indignidad
El causante tiene la potestad de perdonar la indignidad, independientemente
de la persecución penal. El perdón otorgado por el causante puede ser:
341
• Expreso: Cuando lo maniesta claramente en el testamento o por escritura

pública.
• Tácito: Cuando se instituye como heredero o legatario al indigno.

L A NA
NATTA
TTA sostiene que el perdón debe ser expreso,
expreso, no se admite la dispensa
dispensa tácita.
Señala que la institución de heredero o legatario al indigno sin mención expresa no
basta, porque el testador puede ignorar la existencia de la causal de indignidad; no
puede haber perdón tácito de algo que se ignora.
C C señala,
C señala, al respecto, que sí procede el perdón tácito cuando el
causante instituye al heredero o legatario a sabiendas de que era indigno.
e) Acción de indignidad
La indignidad no opera de pleno derecho, sino que debe ser declarada
judicialmente por fallo ejecutoriado, expedido en la acción respectiva.
Es una acción de naturaleza personal. Se ventila como proceso de
conocimiento, al no tener vía procedimental propia.
Caduca al año de haber asumido el indigno la posesión real y efectiva de su
herencia o legado.
Su interposición
interposi ción oportuna no es ostculo
ostcul o para que el indigno pueda dispon
disponer
er de
los bienes que le hayan correspondido, salvo que el demandante cuide de hacer
inscribir la demanda en la partida correspondiente del registro pertinente.
Los únicos que pueden interponer la acción son los llamados a suceder
con el indigno, o los que puedan sustituirlos legalmente en su posición
sucesoria.
No pueden ser excluidos de la herencia por indignidad

los incapaces menores de edad ni los mayores que por
cualquier causa se encuentren privados de discerni-
miento.
f  Obligaciones del indigno
El indigno es un poseedor de mala fe , dado que conoce ab initio la causal de

exclusión que vicia su derecho, no obstante lo cual ha tomado posesión de la
herencia o legado. Una ve separado, por la sentencia nal, debe reintegrar
los frutos que ha percibido y restituir la masa hereditaria, los bienes que
recibió o tomó bajo su posesión .
342
En caso de que hubiese enajenado todo o parte de los bienes, la validez de la

cesión del dominio
domini o dependerá de la buena o mala fe con la que hubiera procedido
el adquiriente. Únicamente el adquiriente a título oneroso
o neroso que procedió
de buena
a título fe conservará
oneroso de mala fe,suo derecho , en todos
el adquiriente
adq uiriente los gratui
a título demástocasos
gratuito (el adquiriente
de buena o mala fe)
se procederá a la correspondiente acción reivindicatoria.
En caso de que la reivindicación no fuese posible, el indigno deberá resarcir a
los herederos del valor de sus frutos y, además, deberá indemnizarlos por los
perjuicios causados.
2. DESHEREDACIÓN
a) Denición
Consiste
de en la justa
una causa privación de la legítima
, acreditada, a los herederos
expresamente señalada enforzosos en virtud
la ley e indicada en
el testamento.
b) Requisitos
• Que exista una causal que la justique;
justiqu e; es decir, que constituya uno de los
supuestos previstos de forma expresa por la ley.
• Que se trate de un heredero foroso (descendientes,
(descendi entes, ascendientes
ascendiente s o cónyuge
del testador).
• Que sea declarada
declarad a expresamente
expresamen te por el testado
testadorr, exteriori
exterioriada
ada en forma
clara e incuestionable en el acto jurídico del testamento.
• Que no recaiga sore menores de edad o mayores privados de discerni-
discerni-
miento.
c) Causales
• Causales de desheredación de los descendientes
1. Haber maltratado
maltratad o de obra o injuriado grave
grave y reiteradamente al ascen-
diente o a su cónyuge, si éste también es ascendiente del ofensor.
2. Haer negado, sin motivo justicado,
justic ado, los alimentos o haer aandonado
al ascendiente,
poder a sí
valerse por pesar de encontrarse éste gravemente enfermo o sin
mismo.
3. Haer privado al ascendiente
ascendiente de su liertad injusticadamente.
4. Llevar una vida deshonros
deshonrosaa o inmoral.
343
• Causales de desheredación de los ascendientes

1. Haer negado injusticadamente
injusticadam ente los alimentos a sus descendie
descendientes.
ntes.
2. Haber incurrido
pierde la el ascendiente
patria potestad o haber en
sidoalguna dede
privada lasella.
causas por las que se
• Causales de desheredación del cónyuge

cónyuge
1. El adulterio.
2. La violencia física o psicológica.
3. El atentado contra la vida del cón
cónyuge.
yuge.
4. La injuria grave.
5. El aandono injusticad
inju sticadoo de la casa conyugal
conyugal por ms de dos años
continuos o alternos.
6. La conduct
conductaa deshonrosa
deshonros a que haga insoporta
insoportable
ble la vida cconyugal.
onyugal.
d) Efectos
• Priva al desheredado de la legítima.
• Permite la representación
representac ión sucesoria; el desheredado puede ser representado
por sus descendientes.
• El desheredado no podrá usufructuar ni administrar los bienes que sus
descendientes menores de edad reciban en su representación.
e Acción de contradicción
contradicción
deshere dado o a sus sucesores. Esta acción prescribe
Corresponde al desheredado prescr ibe a los dos
años a partir de la muerte o desde que toma conocimiento el testador.
f  Acción justicatoria

Corresponde al testador, a n de justicar su decisión, e impide que el deshere-
deshere -
dado plantee la acción de contradicción; en caso de que no se promoviera esta
acción, corresponde a los herederos del testador probar las causas de deshere
dación.
g) Revocación de la desheredación
Implica el perdón
pe rdón por parte del testador,
testador, cuando instituye al desheredado
como heredero. Puede hacerlo de manera expresa por testamento o por
escritura púlica, pero no tiene efectos en el juicio anterior para justicar la
desheredación. Revocada la desheredación, puede ser renovada, pero fundada
en hechos posteriores.
344
INDIGNIDAD DESHEREDACIÓN
Tien
Tienee po
porr fuen
fuente
te un di
disp
spos
osit
itiv
ivoo lega
legal.
l. Requi
equier
eree la volun
olunta
tad
d de
dell ca
caus
usan
antte.
Las causales no son tantas como las de
desheredación, aunque algunas veces Las causales suelen ser numerosas.
suelen coincidir.
Se estalece en la sucesión testamentaria o Solamente se estalece en la sucesión
intestada. testamentaria.
La acción de indignidad sólo puede ser
La acción de desheredación puede realizarla
ejercida por los llamados a suceder o en
cualquier persona que tenga interés.
concurrencia con el indigno.
3. INCOMPA
INCOMPATIBILIDADE
TIBILIDADESS PARA HEREDAR
En determinados casos existen personas impedidas para recoger una herencia.
El sucesor es capaz, pero por determinadas circunstancias no puede acrecer su
patrimonio con los bienes hereditarios.
En nuestro sistema jurídico existen las siguientes causas de incompatibilidad:
a Incompatibilidad de carácter general

Aplicale tanto a la sucesión testamentaria como intestada. Se encuentra
regulada en:
• La Constitución Política
Los extranjeros no pueden adquirir bienes dentro de los 50 kilómetros
kilóme tros de
las fronteras.
• El Código Civil
En el Libro de Familia se establece que el reconocimiento
reconocim iento de un hijo mayor de
edad no conere al que lo hace derechos
derecho s sucesorios ni derechos a alimentos,
sino en caso de que el hijo tenga, respecto de él, la posesión constante de
estado y consienta el reconocimiento.
En el Liro de Sucesiones se estalece que la sucesión que corresponde al
viudo o a la viuda no procede cuando, hallándose enfermo uno de los cónyu-
ges al celebrarse el matrimonio, muriese de esta enfermedad dentro de los
treinta días siguientes, salvo que el matrimonio se hubiera celebrado para
regularizar una situación de hecho; también
t ambién se establece incompatibilidad
para heredar del notario ante el cual se otorga testamento de su cónyuge o
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de anidad,
345
así como a favor de los testigos testamentarios. Las disposiciones testamen-

tarias del menor, llegado a la mayoría de edad, a favor de quien fue su tutor,
no tienen efecto antes de ser aprobadas judicialmente las cuentas.
b Incompatibilidad de carácter especial

Este caso se reere acada testam
testamento
ento en particular. Por ejemplo
ejemplo:: Los sordomudos
sordomu dos
están impedidos de otorgar testamento por Escritura Pública.
DIFERENCIAS ENTRE INDIGNIDAD E
INCOMPATIBILIDAD
INCOMPATIBILIDAD PARA HEREDAR
HER EDAR
INDIGNIDAD INCOMPATIBILIDAD
Es determinada por ley para prevenir

Signica una falta, se infringen ciertos
ciertas circunstancias no ajustadas a
deberes. los principios de equidad.
No es un castigo; implic
implicaa una limitación
Importa una sanción.
o restricción.
Lo determina la condición de la
Implica un hecho de la
l a persona.
persona.
No lilimi
mita
ta la volu
lun
nta
tad
d del
del caus
causan
antte. Limi
Limita
ta la volun
luntad
tad d
deel cau
causa
sant
nte.
e.
346
Capítulo
4
SUCESIÓN
TESTAMENTARIA
1. EL TESTAMENTO
a Concepto
Es el acto jurídico unilateral, personalísimo, solemne y revocable por el
cual un sujeto dispone, para después de su muerte, de su patrimonio, en
forma total o parcial.
L L  T considera
T considera que no es sólo un documento, sino princi-
palmente un acto jurídico de naturaleza dispositiva que la mayoría de autores
considera de carácter negocial.
b Objeto de las disposiciones testamentarias
El objetor o
testado
testador departe
las disposiciones
de él. Por ellotestamentarias lo un
se dice que tiene constituye el patrimonio
carácter fundamenta
fun damentalmentedel
lmente
patrimonial.
patrimoni al. Sin emargo,
ema rgo, sepuede dar una serie de actos oprevisione
previsioness de carcter
personal o familiar,
fam iliar, como el reconocimiento
reconocim iento de un hijo, el nombramiento
nomb ramiento de un
tutor, etc..
c C aracterísticas
• Unilateral. Queda perfeccionado por la sola declaración de voluntad del
testador.
• Solemne. Sólo es eca siempre y cuando cumpla con los requisitos
estipulados por la legislación. Su inoservancia, es decir, la inconcurrencia
de alguno de éstos, acarrea su nulidad.
• Revocable
Así como la declaración
declarac ión de voluntad origina el testamento,
testamen to, puede de la
misma forma modicarlo o extinguirlo en cualquier momento, sin que ello
dé lugar a consecuencias negativas para el testador.
347
Sólo es necesario que se oserven

oser ven las formali
formalidades
dades exigida
exigidass para el testamen
testamento
to
para revocarlo, lo cual se da a través de otro testamento. Asimismo, es
necesario señalar que deviene en ineca consignar en éste cualquier
cláus
cláusula
ula relativa
del testador. Sina la renunciaexisten
emargo, a la facult
facultad
ad de revocartestamentarias
declaraciones el testam
testamento
ento por
queparte
son
irrevocables por disposición expresa de la ley, tales como el reconocimiento
del hijo extramatrimonial.
• Personalísimo.
Es indelegable
indeleg able la facultad
facul tad de testar y sólo puede ser otorgado de manera
personal por el causante, quien no puede otorgar poder a otra persona para
hacerlo, ni dejar ninguna de sus disposiciones al designio de otro.
d Personas que no pueden

puede n otorgar testamento
Las personas que no pueden otorgar testamento son aquellas que no gozan de
capacidad civil, como las siguientes:
• Los menores de edad.
Ningún menor de edad puede otorgar testamento,
testamen to, salvo los comprendidos
comprendido s en
el artículo 46º del Código Civil, es decir, los varones de 16 años casados o los
que otengan título ocial para ejercer una profesión u ocio y las mujeres
casadas mayores de 14 años. Cabe señalar que la capacidad adquirida por el
matrimonio no se pierde por su fenecimiento.
• Los que se encuentran privados de discernimiento
discernimiento..
Se entiende por discernimiento
discernim iento a la facultad
facult ad intelectu
intelectual
al o uen juicio que
permite percibir las cosas y situaciones de la manera correcta, teniendo
claridad sobre las consecuencias de los pensamientos, dichos y acciones.

• Los sordomudos,
sordomud os, los ciegosordos
ciegoso rdos y los ciegomudos
ciegomudo s que no puedan
expresar su voluntad de manera indubitable.
Hay que tener presente que aquellos
aquell os que sí puedan expresar su voluntad,
de manera tal que se manieste induitalemente, sí tienen la facultad de
testar.
• Los retardados mentales.
Son aquell
aquellos
os cuyo desarrollo
desarrol lo intelectual
intelect ual es deciente con relación a su
edad; su capacidad mental no ha evolucionado paralelamente
paralelamente con su edad
cronológica.
• Los que adolecen
adolece n de deterioro
deterio ro mental que les impida expresar su
libre voluntad.
En este rubro están consideradas
considerada s todas las personas que adolez
adolezcan
can de
anomalías psíquicas, que les impida expresar su voluntad.
• Los ebrios habituales
habitu ales y los toxicómanos.
348
• Los que testar,, por cualquier causa, aun-

que carezcan, en el momento de testar
que fuese transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesaria
para el otorgamiento de este acto.
Aquí se encuentran incluidos los que sufren un estado transitori
transitorioo de
hipnotismo, sonambulismo, así como los que son víctimas de extorsión o
secuestro o bajo los efectos de cualquier droga o situación que los prive de
su voluntad.
e Formalidades generales
• Forma escrita.
Es necesario que sea escrito, porque de esta manera se obliga al testador a
expresar una voluntad lire y reexiva.
• Nombre del testador
testad or..
Resulta necesaria la identicación
identic ación plena del testador. Dee gurar su
nombre completo, es decir, nombre y apellidos.
• Fecha del testamento.
Todo testamento debe señalar
señala r la fecha de su otorgamiento expresada en el
mismo acto y en la forma usual (día, mes y año, y hora si fuese necesario).
Su importancia radica en que ésta determina la capacidad del testador, la
validez de la forma del acto y la prevalencia
prevalencia de un ttestamento
estamento fr
frente
ente a otro.
otro.
• Firma del testador
testado r.
La rma del testado
testadorr expresa la conformidad de lo estalecido
estal ecido en el
testamento. En el caso de testamento por escritura pública, si el testador no
sae o no puede rmar, puede hacerlo en su nomre el testigo testamentario
testamen tario
de su elección.
f  L as disposiciones testamentarias
Referidas a la transmisión, distribución de activos y

Patrimoniales
pasivos.
La voluntad del testador carece de contenido patri-
No patrimoniales
monial.
La confección del testamento o su perfección docu-
Con ecacia post mental no producen ningún efecto; la decisión del
mortem causante será fuente y origen de derechos, cuando se
produzca la muerte del causante.
Son aquellas disposiciones que per se tienen ecacia
Con ecacia ante desde el momento de la confección del testamento.
mortem V
V.gr
.gr.:.: el reconocimiento
reconocimiento de un hijo
hijo,, el reconocimien
reconocimien--
to de una deuda.
349
g Aplicación de las modalidades del acto jurídico en disposiciones testa-

mentarias
El artículo 689° del Código Civil estalece la posiilidad de utiliar las moda
moda--
lidades del acto jurídico, siempre que no afecten las normas imperativas del
Código Civil, tal es el caso de la legítima que no puede estar sujeta a ninguna
modalidad. Toda disposición de esa naturaleza es considerada no puesta.
En los supuestos en los que se puede hacer uso de las modalidades, se tiene:
• El cargo solamente
solamen te opera respecto de la lierali
lieralidad
dad dispuesta en el testa
testa--
mento, y siempre que la delación se hubiera aceptado.
• El plao puede incidir en la ecacia del testamento
testam ento entero; el testador
decide que solamente tenga valor si su deceso ocurre dentro de un plazo
señalado, y sore la ecacia de las disposiciones testamentarias siempre que
no conciernan a la institución del heredero.
• La condición
condición puede afectar
afecta r las disposiciones testamentarias
testamentar ias con relación
al heredero voluntario, legatario o disposiciones de otra naturaleza, o el
testamento
testamen to en su conjunto; pero siempre que el hecho condicionante
condicio nante ocurra
o no antes de la muerte.
h Interpretación del testamento

A diferencia del acto jurídico
jurídico en general
general que debe ser interpretado de acuerdo
con lo manifestado, en lo referido al testamento se tiene preferencia por la
voluntad, siempre que ésta aparezca efectivamente manifestada. De tal man manera,
era,
como señala L,
L, se preere el espíritu sore la letra, la intención
intenció n notoria
sobre la expresión defectuosa.
Si no es posile rehacer o reproducir la voluntad, el intérprete dee actuar de

modo que procure conservar y hacer útiles las disposiciones testamentarias.
Esta regla tampoco puede conducir a extremos irracionales. Si no es posile
conciliar disposiciones contradictorias, ambas deben quedar sin efecto.
A diferencia
diferencia de los actos inter vivos de carácter oneroso o con prestaciones
prestacio nes recí-
procas, en los que la interpretación sigue la regla de la equidad, es decir, armo-
niando las prestaciones e intereses, se preere una interpretación restrictiva,
de tal manera que no se “cree” una voluntad o se rectique la declarada.
Otro principio importante, es el de la equivalencia de enecio entre dos o
más sujetos llamados a suceder; cuando no se pueda determinar la parte que
corresponde a cada uno de ellos, son llamados en iguales proporciones.
2. CL
CLASES
ASES DE TEST
TESTAMENTO
AMENTO
Es importante señalar que el Código Civil clasica a los testamentos en: a)
Ordinarios (Testamento por escritura pública, cerrado y ológrafo), b) Especiales
350
extranjero (Testamento
(Testamento militar y marítimo) y c) Otorgados en el extranjero
ante agente consular del Perú, ante funcionario del país extranjero y ológrafo).
a Testamentos ordinarios
a.1) Testamento por escritura pública
• Denición
Es el otorgado personalmente por el testador, en un solo acto, en
presencia de dos testigos hábiles
hábile s y un notario que lo escribe en su protocolo.
También se le conoce como testamento auténtico, abierto, público y
nuncupativo.
• Requisitos
Para su validez,
validez , según el artículo
artícu lo 696º del Código Civil, el testame
testamento
nto por
escritura pública debe cumplir con las siguientes formalidades:

1. Que estén reunidos, en un solo acto, desde el principio hasta el n, el
testador, el notario y dos testigos hábiles.
2. Que el testador exprese por sí mismo su voluntad , dictando
su testamento al notario o dándole personalmente por escrito las
disposiciones que debe contener.
3. Que el notario escriba el testamento de su puño y letra en su registro
de escrituras públicas.
4. Que cada una de las páginas del testamento
testamen to sea rmada por el testador
testado r,
los testigos y el notario.
5. Que el testamento

testadortestamen to sea
o el testigo leído claraque
testamentario y distintamente
éste elija. por el notario, el
6. Que durant
durantee la lectura, al n de cada clusula, se verique, viendo
testador, si lo contenido en ella es la expresión de su
y oyendo al testador,
voluntad.
7. Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de
la lectura del testamento, pueda hacer el testador, y corrija cualquier
error en que se hubiera incurrido.
8. Que el testador,
testador, los testigos y el notario rmen el testamento en el mismo
acto.
• Personas que intervienen

1. Respecto del notario, el artículo 704º del Código Civil establece que
el notario que sea pariente del testador dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de anidad est impedido de intervenir en el
otorgamiento del testamento por escritura pública.
351
2. Con respecto a los testigos, el artículo 705º del Código Civil señala
que están impedidos de serlo: a) los que son incapaces de otorgar
testamento, b) los ciegos y los mudos, c) los analfabetos, d) los herederos
yascendiente
los legatarios
ascendientes, en el testamento
s, descendientes que son
y hermanos, instituidos,
e) los que tieneny con
sus elcónyuges,
cónyug es,
testador
los vínculos de relación familiar ya indicados, f ) los acreedores del
testador, cuando no puedan justicar su crédito sino con la declaración
testamentaria, g)el cónyuge y los parientes del notario,
notari o, dentro del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de anidad, y los dependientes del
notario o de otros notarios y h) los cónyuges en un mismo testamento.
• La unidad del acto testamentario
Si ien, como se ha señalado, el inciso 1) del del artículo 696º del Código
Código Civil
establece
establ ece que el testador, el notario y los testigos deben estar
esta r reunidos en un
solo acto, de principio a n del testamento, esta regla tiene como excepción
lo establecido en el artículo 698º que dice que, en caso de suspensión por
cualquier causa, se har constar tal circunstancia, rmando el testador, si
puede hacerlo, los testigos y el notario. Para la continuación del testamento
deberán estar reunidos nuevamente el testador, el mismo notario y
los testigos, aunque pueden ser otros si no están reunidos los testigos
primigenios.
• Inscripción
El testamento
testame nto por escritura
escritu ra pública
públic a debe inscrib
inscribirse
irse en el Registro de
Testamentos a n de dar pulicidad a su otorgamiento y revocación. Ello
está normado en el artículo 2040º del Código Civil.
a.2) Testamento cerrado
• Denición
Es el que otorga el testador en una hoja de papel o pliego que rma y luego
guarda bajo una cubierta de papel, sobre cerrado o envoltura lacrada que el
otorgante cierra en privado dejando constancia, en una diligencia posterior,
ante notario y dos testigos, de que contiene su última voluntad. El notario
autentica la cubierta mediante un acta extendida sobre ella y que luego la
transcribirá a su registro. En este testamento no se revela la voluntad
del testador.
• Requisitos
1. Que el documento
documen to en que ha sido extendido esté rmado en cada
una de sus páginas por el testador, pero asta que lo haga al nal
si estuviera manuscrito por él mismo, y que sea colocado dentro de un
sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera
que no pueda ser extraído el testamento sin rotura o alteración de la
cubierta.
352
2. Que el testador entregue personalmente al notario el referido

documento cerrado, ante dos testigos hábiles, manifestándole que
contiene su testamento. Si el testador es mudo o est imposiilitado de
hablar, esta manifestación la hará por escrito en la cubierta.
3. Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en
que conste su otorgamiento por el testador y su recepción por el
notario, la cual rmarn el testador, los testigos y el notario, quien la
transcribirá en su registro.
4. Que el cumplimient
cumplimientoo de las formalidades
formalidades indicadas en el acápite a) y b)
se efectúe estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos
y el notario, quien dar al testador copia certicada del acta.
• Conservación
Terminad
erminadaa la diligencia de presentación,
presentac ión, el testamento
testamen to cerrado quedará en
poder y bajo custodia del notario hasta su apertura, según lo dispuesto por
el artículo 701º del C.C.

De acuerdo con los artículos 692º
692º y 693º
693º del C.C., ni el ciego
ciego ni el analfabeto
pueden otorgar esta clase de testamento,
testa mento, lo que se explica, ya que no estarían
estaría n
capacitados para saber en forma cierta lo que se ha escrito en el acta.
El mudo, sordomudo
sordomud o y quien se encuent
encuentra
ra imposibi
imposibilitado
litado de habla
hablarr por
cualquier otra causa está facultado para otorgarlo, de acuerdo con lo que
dispone el artículo 694º del C.C.
• Inscripción
Al igual que en el testamento auténtico, el otorgamiento del testamento
testamen to
cerrado debe ser inscrito en el Registro de Testamentos del domicilio del
testador, de conformidad con los artículos 2009º, 2039º y 2040º del C.C.
• Revocación
Según lo dispuesto en el artículo 700º del C.C., el ttestador
estador puede pedirle al
notario al cual entregó el testamento cerrado que le restituya el testamento
otorgado, sin expresión de causa. El testamento
testam ento cerrado deberá ser restituido
en presencia de dos testigos y deberá extenderse un acta en la que se deje
constanciaa de la entrega del testamento,
constanci testa mento, con la rma del testador
testado r, los testigos
y el notario. La restitución del testamento tiene por
por efecto la revocación
revocación del
testamento cerrado.
• Apertura
Según el artículo 701º del C.C., el notario deer custodiar el testamento
cerrado hasta que, después de muerto el testador, el juez competente,
353
a solicitud de parte interesada que acredite la muerte del testador y la

existencia del testamento, ordene al notario la presentación de este último.
La resolución del juez competente se hará con citación de los presuntos
herederos o legatarios.
mediante el proceso noLacontencioso
apertura del testamentoComprobación
denominado cerrado se realiza
de
Testamento.
Una vez presentado el testamento cerrado, el juez o el notario, según sea el
caso, con citación de las personas indicadas en el artículo 701º, es decir, de
los presuntos herederos legatarios, deberá abrirlo siguiendo para ello las
formalidades señaladas por elel CPC en los artículos 8817º
17º a 824º.
a.3) Testamento ológrafo

• Denición
Es el testamento
testamento escrito, fechado y rmado por el puño y letra del
propio testador. Constituye un instrumento privado desde la fecha de su
otorgamiento hasta su comprobación judicial y consiguiente protocolización
y conversión
conversión en instrumento público. En este caso no intervienen ni los
testigos ni el notario.
• Requisitos
El artículo 707º del Códi
Códigogo Civil establece los requisitos o solemnidades
determinadas
determina das en este tipo de testamento: 1) T
Totalme
otalmente
nte escrito, y 2) Fechado
y rmado por el propio testador.
testador.
Asimism
Asimismo,
o, para que produzca sus efectos debe ser protocolizado, previa
aprobación judicial, dentro del plazo máximo de un año contado desde la
muerte del testador.

Respecto al testador, según los artículos
artícul os 692º y 693º del Código Civil, el
ciego y el analfabeto no pueden hacer uso del testamento ológrafo, sólo del
testamento por escritura pública.
• Conservación
A diferencia del testamento cerrado, el ológrafo puede ser guardado
guardad o por el
testador o cualquier otra persona, en cualquier lugar.
• Trámite
La persona que conserve el testamento
testame nto ológrafo debe presentarlo
presentarl o al juez
competente dentro de los 30 días de tener conocimiento de la muerte del
testador, bajo responsabilidad, por el perjuicio que ocasione su dilación.
Luego de ello, deberá tomarse en cuenta lo que prescribe el Código Civil.
Debe señalarse que, a diferencia del testamento cerrado, el proceso no
354
contencioso de comprobación de testamento ológrafo sólo puede seguirse

ante el juez competente y no ante un notario público.
• Casos en que el testamento cerrado podrá valer como ológrafo:

1. Cuando es retirado por el testador del poder del notario,
notar io, hecho que
produce, además, su revocación tácita como testamento cerrado, pero
que no afecta el valor que el documento interno pueda tener como
testamento ológrafo, si reúne los requisitos de éste.
2. Cuando al proceder a su apertura, el juez comprueba
comprueb a que la cubiert
cubiertaa está
deteriorada, de manera que haga presumir el cambio de pliego.
b) Testamentos especiales
b.1) Testamento militar
• Denición
El testamento militar es aquél otorgado por determinadas
determin adas personas en
circunstancias especiales: los miembros de las Fuerzas Armadas y de las
Fuerzas Policiales que, en tiempo de guerra, estén dentro o fuera del país,
acuartelados o participando en operaciones bélicas; las personas que sirvan
o sigan dichas fuerzas y los prisioneros de guerra.
• Requisitos
El testamento militar puede otorgarse ante un ocial o ante el jefe del
destacamento, puesto o comando al que pertenezca el testador, aunque
dicho jefe no sea ocial, o ante el médico o capelln que lo asista, de estar
herido o enfermo el testador. Es necesario contar con la presencia de dos
testigos.
Este testamento
testamen to dee constar por escrito y ser rmado por el ttestado
estadorr, ante
la autoridad militar ante la cual se otorga y los testigos, quienes también lo
suscribirán. No se requiere que sea el propio testador quien redacte de su
puño y letra el testamento militar.
Este testamento se deberá remitir al Cuartel
Cuartel General sin dilación
dilaci ón y por
conducto regular, y se dejará constancia de la clase militar o mando de la
persona ante la cual se otorgó. Posteriormente, se remitirá al ministerio
correspondiente, desde el cual se lo enviará al juez competente de la capital
de la provincia donde el testador tuvo su último domicilio.
b.2) Testamento marítimo

• Denición
Es el testamento que pueden otorgar los navegantes en un buque durante la
navegación.
355
• Requisitos
El artículo 716º del Código
Código Civil estipula que pueden otorgar testamento
testamento,,
durante la navegación, los jefes, ociales, tripulantes y cualquier otra
persona que se encuentre embarcada en un buque de guerra peruano, un
barco mercante de bandera peruana, de travesía o de cabotaje o que esté
dedicado a faenas industriales o a nes cientícos.
Este testamento
testame nto dee constar por escrito y dee ser rmado por el testador,
por la persona ante quien es otorgado y por dos testigos. Además, se
extender en duplicado con las mismas rmas que en el original.
Dee ser otorgado ante quien tenga el mando del uque o ante el ocial en
quien éste delegue la función, contando con la presencia de los testigos.
Asimismo, el testamento del comandante
comandante del buque de guerra o del capitán
del buque mercante será otorgado ante la persona que le siga en el mando.
Este testamen
testamento
constar to deberá
en el original y enanotarse
anotars e en elcon
su duplicado, diario de bitácora,
el visto bueno delo que ejerce
quien se hará
el
mando de la nave.
c Testamento otorgado en el extranjero
c.1) Testamento consular
Es aquel testamento
test amento en escritura pública
públ ica o cerrado otorgado en el extranjero,
al no hallarse el testador en el país. Se equipara la función del agente
consular con la del notario público.
c.2) Testamento ológrafo

También se puede otorgar testamen
testamento
to ológrafo en el extranjero, el cual será
válido en el Perú, aunque la
testamento. l a ley del respectivo
respectivo país no admita esta clase de
c.3) Testamento ante funcionario extranjero

Es el testamento que se otorga en el extranjero ante un funcionario extran-
jero..
jero
3. L A LEGÍT
LEGÍTIMA
IMA
a Concepto
Es la porción de la herencia,
herencia , o los bienes que la componen, de la cual el
e l causante
no puede disponer libremente porque la ley la reserva a favor de determinadas
personas que toman el nombre de herederos forzosos. Es por ello que ésta
constituye la cuota indisponible o intangible de la herencia.
L L  T T señala: “La legítima es, en rigor, un derecho a
favor de ciertos parientes (salvo casos excepcionales de desheredación o
356
indignidad). Se expresa normalmente en una participación determinada de la

herencia (principalmente cuantitativa, aunque con matices de intangibilidad
cualitativa)”.
Esta institución se funda en el aseguramiento económico del grupo familiar y
en la preservación de su patrimonio.
patrimo nio. Es un freno a la volunta
voluntadd del testador y un
criterio para restablecer equivalencias cuando la herencia fue menoscabada por
donaciones o gravámenes testamentarios.
Una porción de libre disposición, de la cual el

testador puede disponer a favor de quien lo desee.
Patrimonio hereditario
Una porción llamada la legítima, la cual debe be-
neciar necesariamente a los herederos forosos.
b Requisitos para su conguración

• La existencia rreal
eal de los herederos forosos, aun con la calidacalidad
d de
concebidos.
• Que lo herederos no sean excluid excluidos
os de la herencia por indignidad
indignida d o
desheredación.
• La existencia
existenci a de la vocación sucesoria del presunto heredero.
c) Herederos forzosos
Primer orden Los hijos y demás descendientes (nietos, bisnietos).
Segundo orden Los padres y demás ascendientes (abuelos, bisabuelos).
Tercer orden El cónyuge que concurre con el primer y segundo orden.

El testador no puede, aunque así fuere su deseo, privar de la
legítima a sus herederos forzosos, salvo casos de indignidad
y desheredación.
desheredación. Si el testador hubiera prescindido de uno de
los herederos forzosos, éste puede solicitar el reconocimient
reconocimiento
o
de su derecho. Si el testador ha dejado a terceros porción
mayor a la permitida legalmente, el heredero puede pedir la
reducción correspondiente; si se deja menos, puede pedir el
reintegro faltante.
357
d C álculo y distribución de la legítima

L sostiene que la legítima se determina deduciendo, de la masa
hereditaria total, las cargas

cónyuge sobreviviente, y deudas
y agregando de ladeherencia
el valor y colacionables,
los bienes los ganancialessi del
los
hubiere. L
L señala:
señala: “Pese al silencio de nuestro ordenamiento jurídico,
un examen orgánico del mismo obliga a concluir que la masa global sobre la
cual se calcula la totalidad de la porción legitimaria es, resumidamente, la
siguiente: el valor de todo el activo transmitido, menos el valor del todo el
pasivo transmitido y cargas de la herencia, más el valor de las donaciones”.
Cuando existen descendientes de cualquier grado, o

cónyuge, o unos y otros, la legítima asciende a dos
Descendientes o
tercios del caudal del causante. Por lo tanto, lo
cónyuge
máximo que el causante puede dejar a terceros (por
donación o legado) es de un tercio.
Los ascendientes solamente son legitimarios en caso

de no existir descendientes (en cualquier grado).
Ascendientes Si huiera un descendiente, quedan excluidos los as-as-
cendientes. De allí que, si hay cónyuge, los ascendien-
tes son herederos forzosos con éste.
El derecho que le corresponde es independiente del

derecho que le corresponde por concepto de ganan-
ciales, que proviene de la liquidación de la sociedad
de bienes del matrimonio.
matrim onio. El cónyuge supérstite
supérst ite tiene
derecho a usufructuar el bien donde estuvo asentado
Cónyuge el domicilio conyugal, el derecho al uso y habitación
del domicilio conyugal. Sore este punto, cae seña-
seña-
lar que el derecho al uso y habitación del domicilio
conyugal es un derecho real, personal, gratuito y vi-
talicio. Se produce respecto a este ien la muda he-
reditaria, es decir, queda en suspenso respecto
respe cto de los
otros herederos.
Es el hijo extramatrimonial no reconocido por el pa-
dre y que tampoco tiene declaración de paternidad.
Carece de título para heredar. Sin emargo, la ley lo
faculta para que reclame una pensión alimenticia a
Hijo alimentista quien ha tenido relaciones sexuales con su madre du-
rante la época de la concepción. Esta solicitud proce-
de hasta que el alimentista tenga 18 años e, inclusive,
puede ampliarse este tiempo por incapacidad física
o mental.
358
e L as mejoras
zANNONI indica: “Las mejoras
zANNONI indica: me joras consisten en un legado o donación que se hace
por el causante al heredero legitimo, tomado de su porción disponible”.
Como bien lo señala DE DIEGO: “Mejora es benecio o ventaja que recibe
un heredero con respecto a los demás . Restringidamente, es la porción de
bienes que se deja al descendiente, además de su legitima”.
En nuestra realidad jurídica se puede dar una forma de mejoras. Como se
sabe, el causante puede disponer como mejor le parezca, de la cuota de libre
disposición y no de la legítima; por consiguiente, no hay nada que impida que
mejore a uno o más hijos la cuota hereditaria.
4. INSTITUCIÓN, SUSTITUCIÓN Y DEREC

DERECHO
HO DE ACRECER
ACRECER DE
HEREDEROS Y LEGATARIOS
a Institución de herederos
Es la designación o nombramiento de herederos que hace el causante.
Cuando se trata de una sucesión intestada no hay institución propiamente
dicha, sino delación hereditaria.
• La institución de herederos exige dos requisitos:
• Debe recaer en persona determinada, se debe individualizar de manera
que no haya confusión sobre su identidad.
• Tal designación puede efectuarse únicamente en el testamento.
La institución
institu ciónaldeconcebido,
incluyéndose herederoscon
puede recaer tanto
la condición sobre
de que una vivo,
nazca persona natural,
o sobre una
persona jurídica.
La institución de herederos es a título universal, es decir, comprende la
totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia
o una cuota para ellos.
a.1) Institución de herederos
herederos forzosos
forzosos
Son aquellos a los cuales la ley les reserva una parte no disponible
dispo nible de la masa
hereditaria. El artículo 736º del Código Civil hace referencia a la institución
de herederos forzosos e indica que se hará en forma simple y absoluta y que las
modalidades que imponga el testador se tendrán como no puestas.
A los herederos forzosos no se les puede imponer cargas y condiciones
en lo concerniente a la legítima; en cambio, a los herederos voluntarios sí se
les puede exigir aquéllas, ya que la parte de la herencia que éstos reciben es de
libre disponibilidad.
359
a.2) Institución de herederos

herederos voluntarios
Son herederos voluntarios los que sólo pueden ser instituidos por el
testadorde
legítima enéstos
casotiene
de no haber
una heredero
condición forzoso,excluyente
preferencial, puesto quee elintangible,
derecho ade
la
la cual no pueden ser apartados por persona alguna.
El artículo
artícu lo 737º del Código Civil establece
estab lece que el testador que no tenga herederos
forzosos puede instituir uno o más herederos voluntarios y señalar la parte de
la herencia que asigna a cada uno. Si no la determina, sucedern en partes
iguales.
a.3) Reglas para

para instituir herederos
herederos voluntarios
Son herederos a título personal; les corresponde la totalidad de los bienes,
derechos y obligaciones que constituyen la herencia o una parte de ella.
El testador que no tiene herederos forzosos puede instituir uno o varios
herederos voluntarios y jar la parte del patrimonio hereditario que le
asigne a cada uno; de no ser así heredarán en partes iguales.
El testador designa únicamente herederos voluntarios. A falta de here-
deros necesarios, tiene el derecho de instituir herederos sustitutos , para
el supuesto que el designado fallezca antes que el testador, o que renuncie a
la herencia o al legado, o que sea excluido por indignidad. Esta sustitución es
procedente tratándose de herederos voluntarios, no es factible para el caso de
herederos forzosos.
a.4) Institución de legatarios

El legatario es la persona natural o jurídica favorecida por un acto de
liberalidad del testador,
testador, quien dispone en su enecio de uno o ms ienes
o una parte de ellos, inmersos dentro de su porción de libre disponibilidad,
respetando la intangibilidad de una parte de la herencia reservada legalmente
para los herederos forzosos.
La institución de legatarios es a título personal y se limita
limita a determinados
bienes o a una parte de ellos. Asimismo, recae en persona cierta, es decir, debe
el testador precisar su identidad de manera indubitable.
Pueden ser legatarios las personas físicas o jurídicas, puede recaer el
legado en personas pores o tener una nalidad cultural o religiosa; en estos
casos se entregará a quien designe el testador
testad or.. A falta de designación, los legados
legado s
a favor de los pores se entregarn a la benecencia Púlica; los legados con
nes culturales
cultural es o religioso
religiososs que no se hayan asignado especícamente
especíc amente a alguien
sern entregados al Instituto Nacional de Cultura o a los organismos que hagan
sus veces, o a la autoridad competente de la religión que profesaba.
360
Como en el caso del heredero voluntario, el legatario puede estar sujeto

a condiciones y cargas, siempre que no sean contrarias a la ley, a las buenas
costumbres y al libre ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.
El artículo 771º del Código Civil regula la cuarta falcidia, que es una institución
Civil
propia del derecho romano, por la cual se otorgaba el derecho a la cuarta parte
de la herencia al heredero voluntario instituido junto a legatarios. En nuestro
ordenamiento civil se establece que si el testador tiene la libre disposición
de sus bienes e instituye herederos voluntarios y legatarios, la parte que le
corresponde a aquéllos no será menor de la cuarta parte de la herencia, con
cuyo objeto serán reducidos a prorrata los legados, si fuera necesario.
Esta institución es conocida como legítima especial para extraños. Se
diferenciaa de la legítima en sentido general porque en ésta sí cabe la imposición
diferenci imposici ón
de condiciones, plazos y cargos, así como la sustitución.
El Código Civil establece tres causas por las cuales se extingue el derecho al
legado (artículo 772°):
• Si el legata
legatario
rio muere antes que el testador.
• Si el legatario
legatari o se divorcia o se separa judicialmente
judicialmen te del testad
testador
or por su
culpa.
• Si el testador enajena el ien legado o éste perece sin culpa del heredero.
b Sustitución
F señala que la sustitución está referida a la facultad
F señala faculta d que tiene el testador
de nombrar a una persona para que reciba lo que deja a un heredero voluntario
o legatario instituido, en ciertos casos en que uno u otro o ambos no recogen
la herencia o legado. L
L hace
hace mención a ciertas denominaciones que
son usadas para designar esta institución: “sustitución directa” o “sustitución
ordinaria o vulgar
vu lgar””.
Es una facultad que la ley conere al testador para designar a un segun -
do heredero voluntario o legatario para el caso que el inicialmente no-
minado o instituido muera antes que el testador, renuncie a la herencia
o al legado, o lo pierda por indignidad.
La sustitución de herederos o legatarios sólo puede hacerse por testa-
mento; otra forma sería inválida. El sustituto queda en las mismas condiciones
y cargos
cargos que el instituido, a menos
menos que el testador disponga
disponga otr
otraa cosa o que las
condiciones o cargos sean inherentes al instituido.
Existen otros tipos de sustitución que prevé nuestra normatividad:
361
La institución de un sustituto para el caso

de que un menor de edad fallezca antes de
Sustitución pupilar cumplida la mayoría de edad que le permita
testar (artículo 730º inciso 2) del Código
Civil).
La designación de un sustituto para el
incapaz mayor de edad que en razón de su
Sustitución ejemplar
incapacidad no puede otorgar testamento
(artículo 730º inciso 2) del Código Ci
Civil).
vil).
Es una sustitución indirecta u oblicua, que
se presenta cuando el heredero llamado en
primer lugar tiene restringida su capacidad
Sustitución deicomisaria de disposición o gravamen; el segundo o
sustituto recibe la herencia para conservarla
hasta que el primero pueda recibirla.
c D erecho de acrecer
OSSORIO señala que el derecho de acrecer es el que corresponde a cada uno
OSSORIO señala
de los coherederos llamados
llama dos conjuntamente a la misma herencia o a una misma
porción de ella, sin especial designación de las partes, a hacer suya la porción
que, en determinados supuestos, queda vacante.
consecuenci a, el derecho de acrecer signica el derecho de los sucesores
En consecuencia, suces ores a
incrementar su cuota hereditaria, agregando la que hubiese correspon-
dido a aquéllos que no están en posibilidad de recibirla.
L  L sostiene
Lsolidaria,
en la vocación sostiene al
queexistir
el fundamento de estaconjunto
un llamamiento institución se pluralidad
a una encuentra
de sucesores del mismo grado, en forma tal que todos resultan potencialmente
llamados al todo.
todo.
Los efectos del acrecimiento, según L
según L,, son:
• Es automtico a la fecha de la apertura de la sucesión; se produce como
consecuencia del llamamiento solidario, tengan o no conocimiento los
eneciarios y sin requerirse su declaración de voluntad.
• No cae renunciar a lo propio y tomar lo acrecido, ni viceversa. Al haer
vocación solidaria se
se acepta
acepta o rechaza todo,
todo, no una part
parte.
e.
• Producida
Producid a la aceptación
aceptació n de lo propio, el que acreca sucede en todos los
derechos, limitaciones y obligaciones que tenía el que no pudo o no quiso
recibir.
El derecho de acrecer sólo puede darse entre coherederos, no puede darse
entre legatarios. Así, el legado que no es recogido por el eneciario vuelve al
patrimonio hereditario, incrementando la parte de los herederos.
362
El acrecimiento no tiene efectos cuando existe una voluntad contraria del

testador. Éste puede disponer que no haya lugar al acrecimiento o alterar las
reglas que establece el ordenamiento civil.
5. ALBACEA
a) Denición
Es la persona que se encarga de hacer cumplir las disposiciones
disposici ones de última
voluntad del causante testador,
testador, y son nomrados con tal nalidad.
GATTI señala que albacea es la persona a quien el testador da el encargo de
GATTI señala
hacer ejecutar directamente,
directamente, según los casos, su última voluntad.
La institución de albaceazgo es similar al mandato, con diferencia de que el
mandato se extingue con la muerte del mandante; en tanto que, en el albaceazgo,
la muerte marca el inicio del cargo.
b Características
• Es de libre aceptación. La persona a quién se designe estará en la libertad
de aceptar o renunciar el cargo. La aceptación debe ser expresa. En caso de
renuncia, ésta dee ser denitiva.
• Es personalísimo. El albaceazgo es un nombramiento basado en la
conana que la persona del alacea inspira en el testador.
• Se ajusta a las disposiciones del testador o de la ley. En el caso de que el
albacea sea testamentario, debe cumplir necesariamente lo establecido en
el testamento, siempre que esté con arreglo a ley.
• Es remunerado. Por excepción es gratuito.
• Es temporal. Concluye casi siempre por fenecimiento del plazo indicado
por el testador o por haber realizado todos los encargos del testador a
plenitud.
c Clasicación
• Por la forma de su designación
Albaceas testamentarios Son designados en el testamento.
A falta de nombramiento testamentario, se
Albaceas legales desempeñan como albaceas los herederos
legales.
Son nomrados por la autoridad judicial en
caso de que no hubiera albacea testamenta-
Albaceas dativos
rio o que los albaceas legales tuvieran posi-
ciones contrarias al ejercicio de su cargo.
363
• Por el alcance de sus facultades
No tienen limitación alguna en sus faculta-

Albaceas universales
universales des.
Son aquéllos a quienes se le ha facultado para
Albaceas particulares
particulares
cumplir determinadas funciones.
• Por el número
Cuando el cargo lo desempeña sólo una

Albaceas singulares
singulares
persona.
Cuando el cargo es desempeñado por varias
Albaceas plurales
plurales personas
forma designadas
conjunta, por el testador,
independiente ya sea en
o sucesiva.
d) Requisitos para desempeñar el albaceazgo

Pueden ser personas naturales o jurídicas. Las personas naturales deben tener
capacidad de ejercicio y las personas jurídicas deben estar autorizadas por ley
o por su estatuto.
El cargo de albacea debe ser aceptado de manera expresa.
No podrán desempeñar cargo de albacea las personas comprendidas en las
causales de indignidad
los que están incursos previstas en el artículo
en las causales 667º del Código
de desheredación Civil, tampoco
de descendientes,
ascendientes y de los cónyuges.
e Obligaciones
• Atender a la inhumación
inhuma ción del cadver del testador o a su incineración, si éste
lo hubiera dispuesto así, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 13º del
Código Civil.
• Ejercer las acciones judiciales y extrajudiciales
extrajud iciales para la segurid
seguridad
ad de los
bienes hereditarios.
• Hacer inventario judicial de los ienes que constituyen la herencia, con
citación de los herederos, legatarios y acreedores de quienes tengan
conocimiento.
• Administrar
Administ rar los ienes de la herencia que no hayan sido adjudicados
adjudi cados por
el testador, hasta que sean entregados a los herederos o legatarios, salvo
disposición diversa del testador.
364
• Pagar las deudas y cargas de la herencia, con conocimiento de los

herederos.
• Pagar o entregar los legados.
• Vender los ienes hereditarios con autoriación
autoria ción expresa del testador o de
los herederos o del juez, en cuanto sea indispensable para pagar las deudas
de la herencia y los legados.
• Procurar la división y partición
partició n de la herencia.
herencia .
• Cumplir los encargos especiales
especia les del testador.
• Sostener la valide del testame
testamento
nto en juicio de impugnac
impugnaciónión que se
promueva, sin perjuicio del apersonamiento que, en tal caso, corresponde a
los herederos.
f  Fin o extinción del cargo

• Por haer transcurrido
transcur rido dos años desde su aceptació
aceptación,
n, a menos que el testador
disponga un plazo mayor o éste sea concedido jud
judicialme
icialmente,
nte, previo acuerdo
de la mayoría de los herederos.
• Por haer cumplido
cumpl ido con su función.
• Por haer renunciado,
renunciad o, siempre que cuente con la correspondie
correspondiente
nte aproación
aproació n
judicial.
• Por incapacidad
incapac idad legal o física
físi ca que imposiilite
imposiil ite el ejercicio del cargo.
• Por remoción judicial, a solicitud
solicit ud de parte, la misma que dee tener funda-
funda -
mento.
• Por muerte, desaparición o declaración de ausencia del alac
alacea.
ea.
6. REVOCACIÓN, CADUCIDAD Y NULIDAD DE LOS

TESTAMENTOS
a R evocación
evocación
a.1) Denición
Es un acto jurídico mediante el cual el testador libre y unilateralmente deja
sin efecto, en todo o en parte, su propio testamento.
P P sostiene
P sostiene que la revocación es un acto jurídico unilateral
mediante el cual el testador
tes tador deja sin efecto, total o parcialmente, un testam
testamento
ento
anteriormente otorgado.
O V
V sostiene que la revocación del testamento es un derecho
autónomo, irrestricto e irrenunciale, incompatile con la gura de la sucesión
contractual y con cualquiera de las formas de contrato o pacto sobre el derecho
de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se
ignora.
365
• Es irrenunciable. Si en un testamento se estipula que no tiene valide la
revocación, no tendr ecacia dicha clusula.
• Es absoluta. No se necesita justicar para su ejercicio, ni nadie puede
oponerse a él.
• Es solemne. Debe hacerse en un testamento, el testamento posterior es el
único medio de revocar uno precedente.
a.3) Clases
Es la que aparece en forma indubitable en otro testamento

Revocación
posterior; la declaración directa y explicita del testador de
expresa
su intención revocatoria.
Se maniesta en los siguientes casos:

• Cuando el testador retira el testamento cerrado de la
custodia del notario.
Revocación • Cuando el testador rompe, destruye o inutiliza de
tácita cualquier manera el testamento.
• Cuando hay revocación parcial,
parcial , supuesto en que se revoca
revoca
el testamento sólo en las disposiciones incompatibles
con el testamento posterior.
El artículo 800° del Código Civil establece la institución de

la reviviscencia del testamento anterior. En el caso de los
testamentos, siendo la voluntad del causante la que prima,
el primer testamento recobra vigor cuando el testamento
que lo revocó fue a su vez revocado por un tercer testamento,
salvo que se exprese una voluntad en contrario.
b C aducidad
b.1) Denición
Consiste la inecacia de un testamento en cuanto a la institución de

encomo
heredero, consecuencia de hechos sobrevinientes y por causas
ajenas a la persona del causante.
F C señala que la caducidad no se produce por una manifestación
de voluntad del testador, sino por circunstancias a las cuales la ley otorga esa
366
fuerza; de ahí su diferencia con la revocación.

revocación. L
L considera que la
denominación “caducidad del testamento” es inadecuada, debería llamarse
inecacia o extinción de las disposiciones testamentarias.
b.2) Formas
Total. Se da con el testamento ológrafo que no es protocoliado, previa
comprobación del mismo hecho judicialmente, dentro del plazo máximo de
un año contado desde la muerte del testador.
También caducan totalmente los testamentos especiales; por ejemplo: el
testamento militar caduca a los tres meses desde que el testador deja de estar
en campaña y llega a un lugar del territorio nacional donde sea posible otorgar
testamento en las formas ordinarias; el testamento marítimo caduca a los tres
meses de haer desemarcado denitivamente el testador.
Parcial. El Código Civil actual plantea dos casos de caducidad parcial, referidos
a la preterición de los herederos forzosos. La preterición es la omisión
que hace el testador de un heredero forzoso, con lo cual lo excluye
tácitamente. Puede ser realizada:
• De manera absoluta. El artículo 806º del Código Civil señala que la
preterición de uno o más herederos forzosos invalida la institución de
herederos en cuanto resulte afectada la legítima que corresponde a los
preteridos.
• De manera relativa. El artículo 807º señala que las disposiciones
testamentarias que menoscaban la legítima de los herederos se reducirán, a
petición de estos, en lo que fueran excesivas.
Se oserva que la preterición asoluta esta referida a la exclusión plena de
uno o más herederos forzosos, mientras que la relativa implica una reducción
parcial de la legítima de los herederos forzosos que restringe sus derechos
hereditarios.
b.3) Causas
El artículo 805º del Código Civil prescribe que el testamento caduca, en cuanto
institución de heredero:
1) Si el testador deja herederos forosos que no tenía cuando otorgotorgóó el
testamento
testamen to y que viven o estén concebidos al momento de su muerte,
mue rte, con la
condición de que nazcan vivos.
2) Si el heredero renuncia
representación a la
sucesoria, herenciaeloheredero
o cuando muere antes
es elque el testador
cónyuge sin dejar
y se declara la
separación judicial por culpa propia o por el divorcio.
3) Si el heredero pierde la herencia por declaración de indignidad o por
desheredación, sin dejar descendientes que puedan representarlo.
367
b.4) Efectos
• Si se trata de heredero legitimario preterido, es decir, excluido (voluntaria o
involuntariamente)
ainvoluntaria
un herederomente) de un testamento,
o legatario,testame nto, la caduci
la cual exceda caducidad
dad afecta
de la parte la porción
de libre deferid
deferidaa
disponibilidad.
• Si no hay herederos o legatarios,
legata rios, ni sustitutos
sustit utos de herederos voluntarios
voluntario s
o legatarios, la herencia será distribuida entre los demás legatarios y
coherederos con derecho a acrecer, y, a falta de estos, entre los herederos
legales.
c Nulidad de los testamentos

c.1) Denición
La nulidad representa la invalidación de un testamento otorgado de
manera irregular. Estas irregularidades cometidas en el otorgamiento del
testamento únicamente pueden ventilarse en la vía judicial a la muerte del
testador. Mientras éste siga con vida, la inecacia del testamento funciona con
el instituto de la revocación para lo cual está facultado el testador.
INEXISTENCIA DEL
NULIDAD DEL TESTAMENTO
TESTAMENTO
Vicios o defectos de tal naturalea que Vicios o defectos de tal naturalea que
producen su invalidez. producen su invalidez.
Existe un testamento viciado. Existe un testamento viciado.
Requiere la declaración judicial de Requiere la declaración judicial de
nulidad. nulidad.
Imprescriptile. Imprescriptile.
c.2) Causales
Un testamento cae en la esfera de la nulidad absoluta no sólo en los casos de
nulidad correspondiente a la teoría de los actos jurídicos, sino también en los
siguientes casos:
• Cuando es otorgado por incapaces menores de edad y por mayores de edad
cuya interdicción ha sido declarada.
• Por defecto de forma, si infringe lo dispuesto en los artículos
artícu los 695º, 696º,
699º y 707º del Código Civil.
• Los testamentos
testamentos especiales sern nulos
nulos de pleno derecho si falta la forma
prescrita, la rma del testador o de la persona autoriada para reciirlos.
• Si se otorga en común con dos o ms personas.
368
Un testamento cae en nulidad relativa en los casos previstos para el acto

jurídico en general
general yy,, además, en los casos siguientes:
• uSi otenido
es otorgado por menores
título de los
ocial que edad (salvo siahuiesen
autorice huies
seguiren
unacontraído matrimonio
matrim
profesión onio
u ocio),
por quienes se encuentren privados de discernimiento debido a cualquier
causa, por sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar
su voluntad de manera indubitable, por retardados mentales, por los ebrios
habituales, por los toxicómanos y por los que carecen, en el momento de
testar, debido a cualquier
cualqu ier causa, aunque sea transitoria, de la lucidez
lucid ez mental
y de la libertad necesaria para el otorgamiento
otorgamiento de estestee acto.
acto.
• Si es otenido por la violencia,
violenc ia, la intimidación o el dolo. Tamién son
anulables las disposiciones testamentarias debidas a error esencial de
hecho o de derecho del testador, cuando el error aparece en el testamento
y es el único motivo que ha determinado el testador para disponer en un
determinado sentido.
• Si tiene defectos de forma. Cuando no ha cumplido con las dems
formalidades
formali dades señaladas
señala das para la clase de testamento empleada por el testador.
Tratándos
Tratándosee de testamentos especiales,
especia les, también
tambi én serán anulables
anulab les por defectos
de forma.
369
Capítulo
5
SUCESIÓN LEGAL O
INTESTADA
1. CONCEPTO
V
V
 z,
z, indica que la sucesión intestada comprende un conjunto de normas
mediante las cuales se determina quiénes tienen vocación hereditaria para recibir
los bienes que deja una persona al morir, en los casos en que dicha persona no
hubiera hecho testamento.
La sucesión legal
leg al se produce cuando no es expresada la vvolunta
oluntadd del causante sobre la
disposición de sus bienes. Esta clase de sucesión, llamada también intestada, es la que
se genera por ministerio de la ley, cuando faltan herederos testamentarios,
en todo o en parte de la herencia.
b O sostiene que el fundamento de esta institución en el sistema
predominante hoy se encuentra en un doble orden de consideraciones: por un
lado, el interés familiar y la mejor distribución de la riqueza; por otro lado, el
afecto presunto del causante. Habiendo herederos forzosos, la mayor parte de los
bienes hereditarios deben distribuirse de acuerdo con normas que no pueden ser
alteradas por la voluntad del difunto; con ello se asegura la protección del difunto y
la distriución equitativa de los ienes. Si no hay herederos forosos, se considera el
afecto presunto del causante, lo que él hubiera dispuesto de haber testado; en esta
hipótesis, la ley es simplemente supletoria.
2. SUPUESTOS DE APLICACIÓN
• El causante muere sin dejar testamento,
testame nto, el que otorgó ha sido declarado
decla rado nulo
total o parcialmente, ha caducado por falta de comprobación judicial o se ha
declarado invalidada la desheredación.
• El testamento no contiene institución de heredero o se ha decla
declarado
rado la caduc
caducidad
idad
o invalidez de la disposición que lo instituye.
370
• El heredero foroso muere antes que el testador, renuncia a la herencia o la

pierde por indignidad o desheredación y no tiene descendientes.
• El heredero
cumplido
cumpl voluntarioestablecida
ido la condición o legatario
legatar io
establecid muere
a por éste,antes que el testador,
por renuncia por nodeclarado
o por haberse haerse
haers e
indigno a estos sucesores sin sustitutos designados.
• El testador que no tiene herederos forosos o voluntario
voluntarioss instituidos
institu idos en
testamento no ha dispuesto de todos sus bienes en legados. En este caso, sólo
funciona con respecto a los que no dispuso.
3. TÍTULO DE SUCESIÓN INTESTADA

Al igual que el testamento signica el título del heredero en la sucesión testada,
la resolución de declaratoria de herederos expedida en el proceso no
contencioso
de conocimiento de sucesión intestada,
que corresponda o la petitoria
(acción sentenciaderecaída
herenciaenporel ejemplo),
proceso
constituye el título de heredero en la sucesión legal o intestada.
4. ÓRDENES SUCESORIOS
Según el artículo 816º del Código Civil son seis los órdenes sucesorios:
Hijos y dems descendientes. (Se trata de la línea recta

Primer orden descendente. No hay distinción alguna aquí respecto de la
naturalea de la liación o del parentesco).
Segundo orden Padres y demás ascendientes (línea recta ascendente).

Cónyuge (concurre con los descendientes del causante,
Tercer orden
excluyendo a los hermanos de éste).
Parientes colaterales del segundo grado de consanguinidad
Cuarto orden
(hermanos).
Parientes colaterales del tercer grado de consanguinidad
Quinto orden
(tíos y sobrinos).
Parientes colaterales del cuarto grado de consanguinidad
Sexto orden
(primos hermanos, tíos abuelos y sobrinos nietos).
Los órdenes descritos son excluyentes entre sí . Así, el artículo 817º del Código
Civil dispone que los parientes de línea recta descendiente excluyen a los de la
ascendente. Los parientes más próximos en grado excluyen a los más remotos, salvo
el derecho de representación.
representación.
371
5. HERENCIA AL ESTADO
Cuando no existían herederos testamentarios ni legales, de acuerdo con el
Código Civil de 1936, la herencia se declaraba vacante. Esta institución ha sido
abandonada por el legislador del Código de 1984. b
b,, sobre este tema decía:
“No hay prácticamente vacancia de herencia, si este término quiere decir falta de un
destinatario, ya que éste, en última hipótesis, es siempre el Estado”.
A falta de sucesores legales o testamentarios, el notario o el juez que conozca el
trámite de la sucesión intestada adjudica los bienes de la masa hereditaria a
la Benecencia Pública del último domicilio del causante. Esta entidad se
encargará de pagar las deudas del causante, si las hubiera, hasta donde alcance el
valor de los bienes adjudicados.
El Estado adquiere la herencia como un sucesor anómalo, y la adjudicación notarial
o judicial es declarativa y constituye su derecho desde el momento de la apertura
de la sucesión. El Estado, como heredero, tendrá la facultad de ejercer la acción
reivindicatoria.
372
Capítulo
6
MASA HEREDITARIA
1. COL
COLACIÓN
ACIÓN SUCESORIA
a Concepto
PALACIO PIMENTEL señala:
PIMENTEL señala: “La colación es una institución jurídica según
la cual son traídos a la masa hereditaria los valores dados en vida por
el causante de la sucesión a los herederos forzosos y que reputan como
adelantos o anticipos de su correspondiente porción hereditaria ”.
L sostiene:
L sostiene: “La colación siempre supone en nuestro ordenamiento un
efectivo retorno o desplazamiento patrimonial del colacionante a favor de la
masa, sea in natura devolviendo en especie el propio bien a la masa, sea
se a mediante
la reintegración de su valor. Se produce, así, una especie de reconstitución del
patrimonio del causante”.
La colación tiene un doble fundamento:
fundame nto: por un lado, se presume que el causante
que dispone gratuitamente
gratuitam ente de bienes a favor de un heredero forzoso
forzos o lo hace como
anticipo de lo que le corresponderá en herencia (anticipo de legítima);
legítim a); y por
otro, se presenta la voluntad del legislador que quiere que todos los herederos
forzosos tengan las mismas expectativas sobre el patrimonio familiar.
Nuestro Código Civil acepta las siguientes formas de colación:
Colación por
Se resta lo reciido por donación.
Se resta lo reciido por donación.
imputación
Colación real Se aporta lo reciido en vida del causante.
Se reintegra a la masa hereditaria el valor del ien:
Colación en valor - Puede ser tasado para determin

determinarar el valor.
- El valor es actualizado
actual izado a la fecha de la muerte en
función a criterios objetivos.
Colación en especie Se devuelve el ien a la masa hereditaria.
373
b A nticipo
nticipo de herencia
FERRERO considera que la denominación es inexacta. Se trata de una
liberalidad solamente, bajo título de donación u otro, pero todavía no es
anticipo de nada.
LOHMANN señala que no es un anticipo de herencia porque el legitimario
LOHMANN señala
donatario puede renunciar a ésta y no llegar a ser nunca heredero, de manera
que lo recibido por donación nunca lo habrá recibido como anticipo de algo
que perfectamente puede no llegar a ocurrir. La donación no es un anticipo
de nada, ni se colacionará aunque no haya habido dispensa, y seguirá la suerte
legal que tiene cualquier donación a extraños.
c D ispensa de la colación
La regla general de la colación es que ésta procede siempre que el causante
hubiera dispuesto de bienes a título gratuito a favor de sus herederos
forzosos.
La excepción a esta regla es que la colación no se llevará
ll evará a cabo sí existe dispensa
del causante.
La dispensa signica la declaración del causante de que los bienes no serán
colacionados y puede otorgarse dentro de la cuota de libre disposición.
La dispensa debe ser expresa; su título, el testamento u otro instrumento, es
público.
d R equisitos
equisitos
• La concurrencia
concurrenci a de dos o ms herederos forosos.
• Que uno de ellos haya reciido en vida del causante una lieralidad como
anticipo de legítima.
• Que el eneciario no haya sido dispensado
dispensa do en la colación por el causante
causan te en
instrumento público o en cualquiera de las clases de testamento permitidas
por nuestro ordenamiento.
e B ienes colacionables
• Los reciidos por los herederos legitimarios
legitim arios sin que hayan sido dispensados
dispensa dos
de la colación.
• La donación
donació n inociosa que resulte del exceso
exceso de la porción de lire disponi-
disponi -
ilidad. Se reere a donaciones.
• Las lieralidades indirectas; por ejemplo: la renuncia de una here
herencia,
ncia, la
condonación de un crédito, etc., hechos a favor de un heredero legitimario.
• Todos aquellos que, por su valor o dems circunstancias,
circunstancia s, excedan a los
bienes no colacionables.
374
f  B ienes no colacionables

• Los ienes reciidos como anticipo de herencia por el heredero a quien le
hubiere dispensado el causante de la colación.
• Las mejoras que el heredero hiciera en el ien en especie que se colaciona
(artículo 834º del Código Civil).
• Los ienes que perecan por causas no imputales
imputa les al heredero antes de
iniciarse la sucesión (artículo 836º del Código Civil).
• Los gastos realiados
realiad os a favor del heredero por concepto de alimentos, o por
darle alguna profesión, arte u ocio. Adems no sern colacionales los
demás gastos hechos a su favor, siempre que no sean ajenos a la condición
de quien los hace y a la costumbre (articulo 837º).
• El importe del seguro de vida contratado en enecio del heredero, ni
las primas pagadas al asegurador, siempre que estas últimas guarden
concordancia con la condición de quien lasla s paga y con la costumbre (a
(artícul
rtículoo
• Las utilidades
utilida des otenidas por el heredero como consecuen
consecuencia
cia de contratos
celebrados con el causante, siempre que éstos, al tiempo de su celebración,
no afecten el derecho de los demás herederos (artículo 839º del Código
Civil).
2. INDIVISIÓN SUCESORIA
a Concepto
La indivisión se da cuando concurren simultáneamente varios herederos sobre
un mismo ien. Surge un condominio o copropiedad, y como consecuencia,
un estado temporal de indivisión que se rige por las normas de la copropiedad.
DONDERIS señala: “La copropiedad e indivisión designan una misma

DONDERIS
situación jurídica, pero la copropiedad tiene una signicación ms restringida
que la indivisión. La indivisión es el género y la copropiedad es una especie
de la indivisión. La copropiedad se aplica únicamente a las cosas materiales,
susceptibles de propiedad. Por el contrario la indivisión puede tener por
efecto toda especie de bienes, de cosas incorporales, como también de cosas
materiales.”
b Teorías
Teoría de la Considera que la comunidad hereditaria es una persona

personalidad jurídica. El obstáculo es que no tiene un patrimonio, ni un
jurídica interés o un objeto propio distinto de los coherederos.
Sostiene que el heredero, como el condómino, es dueño
Teoría d
del
el de una parte ideal de los bienes de la sucesión. No expli-
condominio ca por qué la comunidad hereditaria también recae sobre
bienes que no son cosas.
375
c Condominio hereditario
Desde el momento de la muerte del causante se inicia la sucesión y deben
transmitirse a los herederos los bienes, derechos y obligaciones del patrimonio
hereditario. Los herederos resultan propietarios proindivisos de los bienes
comunes de la herencia en proporción a la cuota que les corresponde
heredar. El artículo 845º del Código Civil remite el régimen del estado de
indivisión a las reglas de la copropiedad.
LANATTA indica que, por efecto de la transmisión sucesoria, cuando el
causante
causa nte deja varios sucesores se produce entre éstos un estado de copropiedad
e indivisión de la masa hereditaria, que comienza en el momento de la
transmisión, que es el de la muerte del causante, y dura hasta que se efectúa la
partición.
d C lases de indivisión sucesoria
Es dispuesta
dispue sta por el testador o convenida por todos los
coherederos. El testador puede establecer la indivisión,
indivisión, hasta
Indivisión por un plazo de 4 años, sin perjuicio de que los herederos se
voluntaria distribuyan normalmente las utilidades.Los herederos pueden
acordar la indivisión total o parcial de la herencia hasta por 4
años, pero están facultados para renovarla.
Llamada también indivisión forzosa. Procede por mandato

de la ley , en los casos que es justicale, por la naturalea de
Indivisión
los ienes; así, se congura sore los ienes de la sociedad de
legal
gananciales en el matrimonio, los servicios o bienes de uso
común en la propiedad horizontal, entre otros casos.
Surge de la misma naturaleza de los bienes que integran el

Indivisión
condominio o de la función económic
económicaa de los bienes (el caso del
natural
condominio de una aeronave).
e Efectos
La indivisión surte sus efectos contra terceros únicamente desde su
inscripción en el registro correspondiente
correspondiente.
Tanto en la indivisión dispuesta por el testador, como en la convenida por los
herederos, se pagará la porción de los herederos que no la aceptan.
Si sorevienen circunstancias graves que justiquen la partición de los ienes

hereditarios, el juez puede ordenar, a petición de parte, que se realice en forma
total o parcial.
La herencia indivisa deberá ser administrada por el albacea o el apoderado
común nombrado por todos los herederos o por un administrador judicial.
376
3. PARTICIÓN SUCESORIA
a Denición
HINOSTROzA MINGUEz señala
MINGUEz señala que la partición sucesoria es el acto jurídico
que pone n al estado de indivisión y copropiedad que mantienen los
herederos sobre la masa hereditaria. Se liquida el activo y el pasivo en
común y se le adjudica así a cada sucesor la parte que le corresponde.
b L egitimados para solicitarla

La partición puede solicitarla o llevarla a cabo:
• El cujus, quien la puede dejar establecida en su testamento.
• Los sucesores, en su calidad de condóminos, están obligados a practicarla
cuando uno de ellos o el acreedor de cualquiera lo exija, a menos que se esté
ante un estado de indivisión forosa (por acto jurídico o ley que je plao
para la partición: artículo 984º del C.C.).
• Los acreedores de la herencia o de alguno de los sucesores.
c Formas
Procede en los siguientes casos: Cuando no ha sido posible

que los sucesores que tengan capacidad se hayan puesto
de acuerdo para practicar la partición convencional o
extrajudicial.
Partición · Cuando el testador no dispuso en su testame
testamento
nto la parti-
judicial ción.
· Cuando hay uno o más incapaces entre los que tienen
derecho a la herencia, la cual debe solicitarla el
representante
representante legal.
· Cuando uno de los herederos ha sido declarado
declara do ausente.
Se lleva a cao cuando todos los herederos tienen capacidad

civil de ejercicio y convienen en tal sentido. La partición
Partición extrajudicial o convencional es un acto solemne por cuanto
extrajudicial debe hacerse por escritura
escritu ra públic
públicaa (tratándo
(tratándose
se de bienes
registrados) o por documento privado con rmas legaliadas
notarialmente (en los demás).
Partición
testamentaria Es la que
sante surge
en el de la sucesión
testamento testamentaria.
asignando La realiza
a cada sucesor el cau-
determina-
dos ienes de la herencia. Si la partición que huiera dispues-
dispues -
to el testador da lugar a un exceso
exceso de lo permitido lega
legalmente,
lmente,
entonces procederá la reducción que corresponda.
377
d Efectos
• Se pone n a un estado de indivisión inherente a la copropiedad. Cada
heredero
adjudican.adquiere el dominio exclusivo sobre uno o más bienes que se le
• Los coherederos estn recíprocamente
recíprocame nte oligados
oligad os al saneami
saneamiento
ento por
evicción; deberán
debe rán indemmizar
indemmiza r los sucesores a prorrata al heredero que pierda
los bienes que se le adjudicaron, por su valor, al tiempo de la evicción.
e Fases particionales
ECHECOPAR propone
propone un orden que permite una explicación didáctica de la
estructura de la partición:
INVENTARIO VALORACIÓN LOTIZACIÓN ADJUDICACIÓN

Acto a través
través del Se dee estalecer el La asignación Consiste en la en-
cual se identi-
identi- valor de los elemen- de las cuotas de trega y recepción
can los activos y tos patrimoniales participación. Se de cada elemento
pasivos que van inventariados. Para trata de los singu- patrimonial sin-
a ser objeto de ello se pueden seguir lares contenidos gular. Cada partí-
partición. los criterios estable- que se atribuyen cipe recibe lo que
cidos por el propio a cada cuota. le corresponde.
testador. También
También los
comu-neros pueden
determinar el valor a
su discreción.
f  A cciones
cciones derivadas de la partición sucesoria
Es aquella que se da cuando, reunidas las cuotas hereditarias

asignadas en el testamento, exceden del total del valor de
la herencia, lo que trae como consecuencia la reducción de
la prorrata. También procede esta acción cuando no existe
Acción de igualdad proporcional en la distribución de las proporciones
proporciones
modicación legitimarias o legados, puesto que el causante asigna a uno
o más herederos en su testamento una porción mayor de la
permitida legalmente. El heredero que se vea perjudicado por
la partición realizada deberá solicitar a la autoridad judicial la
reducción del exceso.
Se presenta cuanto la partición representa un acto jurídico en
Acción de el cual pueden recaer las acciones de nulidad y anulabilidad,
nulidad en caso de incurrir el testador
testad or o los herederos en los supuestos
contemplados en los artículos 219º y 221º del C.C.
378
4. CARGAS Y DEUDAS DE L A HERENCIA

a C argas
Las cargas de la herencia son las obligaciones que se generan como
consecuencia del fallecimiento.
LANATTA sostiene que son los gastos originados por la muerte del causante,
y su pago
pago es preferente,
preferente, de manera que tienen
tienen la naturaleza
naturaleza jurídica
jurídica de créditos
privilegiados con respecto a los demás.
El artículo 869º del Código Civil indica claramente que son cargas de la masa
hereditaria:
• Los gastos del funeral, y en su caso, los de incinerac
incineración,
ión, que se pagan
preferentemente.
• Los gastos provenientes
provenientes de la última enfermedad del causante.
causante.
• Los gastos de administración.
b Deudas
Son las obligaciones contraídas por el causante que están pendientes de
cumplimiento al momento de su muerte.
PALACIO PIMENTEL
PIMENTEL sostiene que se consideran deudas de la herencia
todas las obligaciones patrimoniales que, habiendo sido contraídas por el
causante, todavía no fueron pagadas a su fallecimiento, sea cual fuere el motivo
(así, porque aún no eran exigibles o porque el causante incurrió en mora o en
inejecución culposa o dolosa).
Las obligaciones que pueden ser transmitidas a los herederos son únicamente
las patrimoniales.
Las de carácter personal no son objeto de transmisión (artículo 1218º del Código
Civil).
CARGAS DEUDAS
1. Oligaciones originadas por el fa-
fa- 1. Son oligaciones
oligac iones contraídas por el
llecimiento del causante. causante.
2. No se trasmiten sucesoriamente, 2. Forman parte de la masa hereditaria
porque no eran obligaciones pre- y pasan al heredero por sucesión.
vias del causante.
c Personas obligadas a pagar las cargas y las deudas
Las cargas y deudas de la herencia deben pagarlas los herederos a título

universal y son exigibles desde el fallecimiento del causante.
379
El artículo 661º del Código Civil señala que el heredero responde de las deudas
y cargas de la herencia
herencia sólo hasta donde alcancen los bi
bienes
enes de ésta.
Esto constituye
heredero la responsabilidad
es responsable intra virestransmitidas
por las obligaciones hereditatis, sólo
según la cual
hasta el
donde
alcancen los bienes de la herencia.
hereditatiss, por
El Código Civil admite otra clase de responsabilidad ultra vires hereditati
la cual el heredero responde en forma ilimitada por las obligaciones contraídas
en vida y pendientes del causante.
La responsabilidad ilimitada implica una sanción que se impone al
heredero que simula deudas, oculta dolosamente o dispone de los bienes
dejados por el causante en perjuicio de los acreedores de la herencia.
b establece supuestos en los que es aplicable este tipo de responsabilidad:
a) La no inclusión de algunos
alguno s bienes en el inventario, a sabiend
sabiendas,
as, así como de
alguno de los efectos de la herencia.
b) El caso de no colacionar, habiendo
habiend o la obligac
obligación
ión de hacerlo, a sabiendas.
c) Consumir, malgasta
malgastarr, menosc
menoscabar
abar o perder por negligencia o defecto de
conservación las cosas hereditarias.
El legatario no está obligado a pagar las deudas de la herencia , a menos
que así lo haya dispuesto el testador
testado r, cuando lo es de una parte alícuo
alícuota,
ta, cuando
sólo hay legatarios y ningún heredero y cuando se trata de deudas que gravan
especícamente el ien legado. De haer pagado alguna deuda que no le
correspondía, ésta será resarcida por los herederos.
d Prelación en el pago
Primero El pasivo preferente (cargas).
Segundo Las deudas del causante.

Tercero Los legitimarios: los
l os herederos o legatarios.
Cuarto Los legatarios no legitimarios.
Quinto Los herederos que no sean de la legítima.
e A creedor
creedor heredero
Surge cuando una persona que tiene el derecho a la herencia tiene las calidades
de acreedor y deudor, lo que produce la consolidación o confusión.
380
El artículo 880º del Código Civil señala sobre el acreedor heredero que el
heredero o legatario que fuere acreedor del causante, conserva los derechos
derivados de su crédito sin perjuicio de la consolidación que pudiera operar.
f  D erecho de los acreedores del causante

Con el deceso del causante, que ha dejado deudas pendientes de pago, y la
apertura de la sucesión, los acreedores pueden interponer determinadas
acciones:
El acreedor de la sucesión dirigirá su acción de pago

contra los herederos, quienes son responsables en
Acciones de pago
proporción a la parte que les corresponda recibir de
la herencia.
A través
través de esta acción, el acreedor ejerce, en lugar
de su deudor, los derechos patrimoniales que le co-
rresponden, en caso de que los herederos, y a la vez
Acción oblicua
deudores, no la ejerzan. Perjudica de esta manera el
pago de su crédito por no salir los últimos en defensa
del patrimonio heredado.
Llamada también acción pauliana, tiene por objeto

lograr la revocación de los actos jurídicos, llevados a
Acción revocatoria
revocatoria
cabo por los herederos deudores, que perjudican al
acreedor por la sucesión.
381

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386
ÍNDICE
PRESENTACIÓN .............................................................................................................3
PRESENTACIÓN
DERECHO DE LAS PERSONAS
CAPÍTULO 1 . DERECHO DE LAS PERSONAS PERSONAS ............................................................7

1. DEFINICIÓN
DEFINICIÓN . .......................................................................................................7
2. ANTECEDENTES
ANTECEDENTES . ................................................................................................7
3. SUJETO DE DERECHO
DERECHO ......................................................................................
...................................................................................... 8
4. DIFERENCIA CON EL ObJETO DE DERECHO DERECHO ................................................
.............................................. 8
CAPÍTULO 2. EL CONCEbIDO
CONCEbIDO .................................................................................... 9
1. DEFINICIÓN
DEFINICIÓN .......................................................................................................
....................................................................................................... 9
2. DERECHOS DEL CONCEbIDO
CONCEbIDO........................................................................10
........................................................................10
3. DEbERES DEL CONCEbIDO
CONCEbIDO .............................................................................10
.............................................................................10
4. EXTINCIÓN DEL CONCEbIDO
CONCEbIDO .........................................................................11
....................................................................... 11
5. RECONOCIMIENT
RECONOCIMIENTO O JUDICIAL DEL EMbARAzO EMbARAzO .........................................11
.........................................11
6. REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA ......................................................... 12
CAPÍTULO 3. LA PERSONA NATURAL NATURAL ..................................................................... 14
1. DEFINICIÓN
DEFINICIÓN ......................................................................................................14
...................................................................................................... 14
2. INICIO DE LA PERSONA NATURAL NATURAL .............................................................. 15
3. DERECHOS DE LA PERSONA .........................................................................16
.........................................................................16
a) Denición .....................................................................................................16
Denición .....................................................................................................16
b) Características ..............................................................................................16
.............................................................................................. 16
c) Los derechos regulados en el Código Civil.................................................. 17
4. ACTOS DE DISPOSICIÓN DEL CUERPO CUERPO .......................................................
..................................................... 20
a) Transplante de órganos y tejidos ................................................................. 21
b) Disposición de cadáveres
cadáveres .............................................................................25
5. DAÑO A LA PERSONA .....................................................................................25
.....................................................................................25
6. FIN DE LA PERSONA ........................................................................................27
........................................................................................27
a) Denición .....................................................................................................27
Denición .....................................................................................................27
b) Teorías
Teorías sobre el momento de la muerte para efectos sucesorios .............. 28
c) Declaración de desaparición....................................................................... 28
387
d) Declaración de ausencia..............................................................................
ausencia.............................................................................. 29
e) Declaración de muerte presunta ................................................................. 31
f ) Reconocimiento
CAPÍTULO Reconocimien
4. ATRIbUTOS to de DEexistencia .....................................................................
.....................................................................33
L A PERSONALIDAD
LA PERSONALIDAD ...............................................35 33
...............................................35
1. LLAA CAPACIDAD
CAPACIDAD .................................................................................................
................................................................................................35
35
a) Denición .....................................................................................................35
Denición .....................................................................................................35
b) Capacidad de goce........................................................................................35
c) Capacidad de ejercicio .................................................................................35
2. EL NOMbRE
NOMbRE ......................................................................................................39
......................................................................................................39
a) Concepto
Concepto .......................................................................................................39
.......................................................................................................39
c) Determinación del nombre y del apellido ................................................. 40
d) Protección
Protección jurídica del nombre ................................................................... 41
e) El seudónimo ............................................................................................... 42
f ) El sobrenombre ........................................................................................... 42
g) Nombre
Nombre de las personas jurídicas................................................................43
3. EL DOMICILIO .................................................................................................43
a) Denición .....................................................................................................43
Denición .....................................................................................................43
b) Características ............................................................................................. 44
c) Teorías del domicilio ................................................................................... 44
d) Clases de domicilio...................................................................................... 44
e) Residencia involuntaria
involuntaria ...............................................................................45
f ) Pluralidad de domicilios ............................................................................. 46
g) Cambio de domicilio ................................................................................... 46
CAPÍTULO 5 . CONSIDERACIONES
CONSIDERACIONES GENERALES DE LAS L AS
PERSONAS JURÍDICAS................................................................................................4
JURÍDICAS ................................................................................................477
1. CONCEPTOS PRELIMINARES
PRELIMINARES .........................................................................47
.........................................................................47
2. COMPONENTES DE LA PERSONA JURÍDICA ............................................. 48
3. SISTEMAS QUE CONTEMPLAN
CONTEMPLAN EL NACIMIENTO
DE UNA PERSONA JURÍDICA ........................................................................ 49
4. ACTIVID
ACTIVIDADES
ADES ECONÓMICAS DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS Y EL FIN LUCRATIVO
LUCRATIVO ..................................................................
.................................................................. 49
5. ACTOS REALIzADOS ANTES DE LA INSCRIPCIÓN
DE LACIDAD
6. CAPA PERSONA
CAPACIDAD JURÍDICA
DE LA ............................................................................
PERSONA............................................................................
JURÍDICA .................................................... 50
JURÍDIC A ...................................................... 50
7. RESPONSAbILIDAD CIVIL DE LA PERSONA JURÍDICA ...... ............
...........
...........
............
...... 51
CAPÍTULO 6. PERSONAS JURÍDICAS REGULADAS EN EL CÓDIGO CIVIL ........53 CIVIL ........53
I. PERSONAS JURÍDICAS REGULARES .....................................................................53
REGULARES .....................................................................53
388
1. ASOCIACIÓN
ASOCIACIÓN ...............................................................................................
....................................................................................................
.....53
53
a) Denición .....................................................................................................53
Denición .....................................................................................................53
) Orden normativo
c) Órganos de gobierno aplicale
aplicale
de una ..........................................................................54
asociación .....................................................57
2. FUNDACIÓN ......................................................................................................58
a) Denición
Denición .....................................................................................................
.....................................................................................................58
58
b) Naturaleza jurídica ...................................................................................... 59
c) Componentes...............................................................................................
Componentes............................................................................................... 60
d) Constitución .................................................................................................61
................................................................................................. 61
e) Consejo de supervigilancia ..........................................................................62
..........................................................................62
f ) Extinción.......................................................................................................62
.......................................................................................................62
3. COMITÉ ............................................................................................................63
a) Denición .....................................................................................................63
Denición .....................................................................................................63
b) Elementos constitutivos
constitutivos...............................................................................63
c) Notas características ................................................................................... 64
II. PERSONAS JURÍDICAS NO INSCRITAS INSCRITAS .............................................................. 64
1. DEFINICIÓN
DEFINICIÓN .....................................................................................................
..................................................................................................... 64
2. COMPONENTES
COMPONENTES ...............................................................................................65
...............................................................................................65
3. ASO
ASOCIACIÓN
CIACIÓN NO INSCRITA ......................................................................... 66
a) Denición
Denición .................................................................................................... 66
b) Componentes...............................................................................................
Componentes............................................................................................... 66
c) Extinción de la asociación no inscrita........................................................ 67
d) Órganos de representación y gobierno ...................................................... 68
4. FUNDACIÓN NO INSCRITA INSCRI TA .......................................................................... 68
a) Denición
Denición .................................................................................................... 68
b) Formalización necesaria ............................................................................. 69
5. COMITÉ NO INSCRITO
INSCRITO .................................................................................. 69
III. COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS NATIVAS. .......................................................70
1. DEFINICIÓN
DEFINICIÓN......................................................................................................
......................................................................................................70
70
2. PRESUPUESTOS PARA SU CONFORMACIÓN CONFORMACIÓN .............................................. 71
3. DISTINCIÓ
DISTINCIÓN N ENTRE COMUNIDADES CAMPESINAS CAMPESINA S Y NATIV NATIVAS AS . .......
............
...... 71
4. INICIO DE LA EXISTENCIA LEGAL LEGAL ................................................................72
5. bIENES DE LAS COMUNID
COMUNIDADES ADES CAMPESINAS
CAMPESINAS ..........................................72
..........................................72
6. INTEGRANTES Y ÓRGANOS DE GObIERNO DE LA COMUNID COMUNIDAD AD .........73
a) Comuneros ...................................................................................................73
b) Los órganos de la comunidad campesina ..................................................74
b.1) Asamblea General..................................................................................74
..................................................................................74
389
b.2) Directiva Comunal ................................................................................74

b.3) Comités Especializados ........................................................................75
CAPÍTULO 7 . PERSONA, bIOÉTICA Y DERECHO DERECHO ................................................. 76

1. bIOÉTICA .............................................................................................................
........................................................................................................... 76
a) Denición
Denición .................................................................................................... 76
c) Casos médicos de aplicación de interés para la bioética............................77
2. DERECHO GENÉTICO ......................................................................................78
a) Denición
Denición .....................................................................................................
.....................................................................................................78
78
..............................................................................................78
c) Importancia
Importa ncia y autonomía del derecho genético genético .........................................78
3. INDIVIDU
INDIVIDUALIDAD
ALIDAD GENÉTICA .........................................................................
......................................................................... 79
a) La fecundación ............................................................................................ 79
b) La concepción
concepción .............................................................................................. 79
c) Anidación.....................................................................................................
Anidación..................................................................................................... 79
4. EMbRIÓN EX ÚTERO ÚTERO ......................................................................................
...................................................................................... 79
5. ORITURUS
ORITURUS ..........................................................................................................
.......................................................................................................... 80
6. MORITURUS
MORITURUS ......................................................................................................
...................................................................................................... 80
7. CONCEPTURUS
CONCEPTURUS ................................................................................................. 80
8. INTEGRID
INTEGRIDAD AD GENÉTICA ..................................................................................81
..................................................................................81
9. IDENTIDAD GENÉTICA ....................................................................................82
....................................................................................82
10. INTIMIDAD GENÉTICA ...................................................................................83
...................................................................................83
11. PROCREACIÓN ASISTIDA ............................................................................... 84
DERECHO DE FAMILIA
CAPÍTULO 1 . DERECHO DE FAMILIA .....................................................................

..................................................................... 89
1. DEFINICIÓN
DEFINICIÓN .....................................................................................................
..................................................................................................... 89
2. NATURALEzA JURÍDICA ................................................................................ 89
a) Naturaleza pública ...................................................................................... 89
b) Naturaleza privada ...................................................................................... 89
c) Naturaleza mixta ......................................................................................... 89
3. PRINCIPIOS ESENCIALES .............................................................................. 90
a) Principio de protección
protección familiar................................................................. 90
b) Principio
Principio de igualdad jurídica de los cónyuges cónyuges ......................................... 90
c) Principio de igualdad de derechos de los hijos........................................... 91
390
d) Principio de amparo de las uniones de hecho ........................................... 92

e) Principio de unidad de la liación..............................................................
liación .............................................................. 92
CAPÍTULO 2 . LA FAMILIA
1. DEFINICIÓN
DEFINICIÓN .........................................................................................93
. .....................................................................................................93
2. ELEMENTOS ESENCIALES
ESENCIALES ............................................................................. 95
3. NATURALEzA JURÍDICA ................................................................................ 95
4. EL PARENTESCO
ARENTE SCO ..............................................................................................
.............................................................................................. 95
a) Denición
Denición .................................................................................................... 95
b) Estructura ................................................................................................... 96
c) Tipos de parentesco
parentesco..................................................................................... 97
5. NUEV
NUEVASAS TENDENCIAS SObRE CLASES DE FAMILIA AMILIA ...... ............
............
...........
...........
..........
.... 97
a) Familias ensambladas ................................................................................. 97
b) Familias
c) Familias paralelas
monoparentales ............................................................................ 99
........................................................................................ 99
d) Familias homoafectivas............................................................................... 99
CAPÍTULO 3 . LOS ESPONSALES
ESPONSALES ..............................................................................
.............................................................................101
101
1. DEFINICIÓN
DEFINICIÓN .....................................................................................................
....................................................................................................101
101
2. NATURALEzA JURÍDICA ................................................................................
................................................................................101
101
3. REQUISITOS
REQUISITOS ....................................................................................................
.................................................................................................... 102
4. EXTINCIÓN
EXTINCIÓN ..................................................................................................... 102
5. AC
ACCIONES
CIONES QUE SE PUEDEN EJERCER PRODUCTO PRODUCTO
DEL FIN DE LAL A PROMESA DE MAT MATRIMONIO
RIMONIO ........................................... 102
CAPÍTULO 4. EL MATRIMONIO
MATRIMONIO ..............................................................................
.............................................................................. 103
1. PRELIMINARES
PRELIMINARES ................................................................................................. 103
2. ANTECEDENTES
ANTECEDENTES .............................................................................................. 103
3. ANTECEDENTES PERUANOSPERUANOS ......................................................................... 105
4. SISTEMAS MATRIM
MATRIMONIALES ONIALES .........................................................................
......................................................................... 105
5. DEFINICIÓN
DEFINICIÓN ....................................................................................................106
.................................................................................................... 106
6. FINALIDAD
FINALIDAD .......................................................................................................
....................................................................................................106
106
7. NATU
NATURALEzA
RALEzA JURÍDICA ............................................................................... 107
a) Tesis contractualista................................................................................... 107
b) Tesis institucionalista.................................................................................
.................................................................................108
108
8. CLASIFICACIÓN .............................................................................................108
CLASIFICACIÓN .............................................................................................108
9. REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA EXISTENC IA DEL MATRIMONIO MATRIMONIO ........................108
........................108
10. EXTINCIÓN O DISOLUCIÓN DEL MAT MATRIMONIO
RIMONIO ....................................109
....................................109
11. MATRIMONIO ANDINO: DIVORCIO DIVORCIO ENTRE LA REALIDAD
Y EL DERECHO .....................................
DERECHO ................................................................................................
...........................................................110
110
391
CAPÍTULO 5. El concuinato
concuinato ......................................................................................111
......................................................................................111
1. DEFINICIÓN
DEFINICIÓN ......................................................................................................
.....................................................................................................111
111
2. ELE
ELEMENTOS
MENTOS
3. DEFINICI
DEFINICIÓN DEL CONCUbINATO
CONCUbINATO
ÓN CONSTITUCIONAL
CONSTITUCION AL DEL ...............................................................
...............................................................
CONCUbINATO
CONCUbINATO...... ............
...........
................... 112
............ 113
4. FORMAS DEL CONCUbINATO
CONCUbINATO ......................................................................114
...................................................................... 114
5. RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL CONCUbINATO CONCUbINATO ......................................... 115
6. OTROS ASPECTOS...........................................................................................
ASPECTOS........................................................................................... 115
7. LA “AFFECTIO FAMILIARIS” COMO PRESUPUESTO
DE CONFIGURACIÓN PARA PARA LA DECLARACIÓN DE
LA UNIÓN DE HECHO Y LA UNIÓN DE HECHO NOTARI NOTARIAL AL ..................116
..................116
8. EXTINCI
EXTINCIÓN
ÓN DEL CONCUbINATO
CONCUbINATO ..................................................................
................................................................ 120
CAPÍTULO 6. IMPEDIMENTOS DEL MATRIMONIO MATRIMONIO ..............................................
............................................ 121
1. DEFINICIÓN
DEFINICIÓN .....................................................................................................121
..................................................................................................... 121
2. POSICIONES DOCTRINARIAS EN CUANTO A LOS
IMPEDIMENTOS
IMPEDIMENT OS MATRIMONIALES
MATRIMONIALES ............................................................121
............................................................121
3. CLASIFICACIÓN
CLASIFICACIÓN ............................................................................................. 122
4. IMPEDIMENTOS AbSOLUTOS REGULADOS EN
EL CÓDIGO CIVIL VIGENTE
VIGENTE ..........................................................................123
5. IMPEDIMENTOS RELATIVOS
RELATIVOS REGULADOS EN EL
CÓDIGO CIVIL VIGENTE
VIGENTE .............................................................................. 124
6. IMPEDIMENTOS ESPECIALES REGULADOS POR EL
CÓDIGO CIVIL VIGENTE
VIGENTE .............................................................................. 124
7. TRAT
TRATAMIENTO
AMIENTO AL MATRIMONIO DE MENORES MENORE S .................................... 126
CAPÍTULO 7. EL RITO DEL MATRIMONIO ............................................................127
MATRIMONIO ............................................................127
1. SOLICITUD PARA LA CELEbRACIÓN DEL MATRIM MATRIMONIO ONIO .......................127
.......................127
2. AVISO MATRIMONIAL
MATRIMONIAL .................................................................................. 128
3. OPOSICIÓN A LA CELEbRACIÓN DEL MAT MATRIMONIO
RIMONIO ...... ...........
...........
............
...........
..... 129
4. DECLAR
DECLARACIÓN
ACIÓN DE CAPA
CAPACIDADCIDAD DE LOS CONTRAYENTES CONTRAYENTES . ............ .................
.........
... 129
5. CELEbRACIÓN DEL MATRIM
MATRIMONIO ONIO ............................................................ 129
6. SITUACIONES
SITUACIONES EXCEPCIONALES
EXCEPCIONALES ................................................................. 130
a) Matrimonio
Matrimon io in extremis o de urgencia urgencia .......................................................
..................................................... 130
) Matrimonio
Matrimon io por representación
representa ción ................................................................. 131
7. PRUEbA DEL MATRIMONIO
MATRIMONIO ......................................................................... 131
CAPÍTULO 8. FORMAS
FORMAS DE INV INVALIDEz
ALIDEz DEL MA MATRIMONI
TRIMONIO O ...............................133
1. DEFINICIÓN
DEFINICIÓN .....................................................................................................133
2. NULIDAD Y ANULAbILIDAD
ANULAbILIDAD .........................................................................133
a) Nulidad de matrimonio ..............................................................................133
b) Anulabilidad del matrimonio.....................................................................137
392
3. DIFERENCIAS ENTRE NULIDAD Y ANULAbILIDAD

ANULAbILIDAD ..................................
................................ 139
4. EFECTOS DE LA INV
INVALIDEz
ALIDEz DEL MATRIMONIO
MATRIMONIO .....................................140
.....................................140
CAPÍTULO 9. DERECHOS
1. DEbERES COMUNESY FRENTE DEbERESAQUE LOS NACEN
HIJOS CON EL MATRIMONIO ...141
MATRIMONIO ...141
HIJOS .................................................141
............................................... 141
2. DEbERES ENTRE LOS CÓNYUGES CÓNYUGES .................................................................141
.................................................................141
CAPÍTULO 10. RÉGIMEN PATRIMONIAL ...............................................................144
PATRIMONIAL ...............................................................144
1. DEFINICIÓN
DEFINICIÓN ....................................................................................................144
.................................................................................................... 144
2. REGÍMENES PATRIMONIALE
ATRIMONIALESS ......................................................................144
.................................................................... 144
3. ELECCIÓN Y FORMALIDADES DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL ATRIMONIAL ........... ...............
....146
146
4. SUSTITUCIÓ
SUSTITUCIÓN N DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL ATRIMONIAL ............................................146
.......................................... 146
a) Sustitución Voluntaria ...............................................................................146
oluntaria ...............................................................................146
) Sustitución del régimen por decisión judicial judicial .......................................... 147
5. LIQUIDACIÓN
6. SOCIEDAD DEL RÉGIMEN P
DE GANANCIALES
GANANCIALES ATRIMONIAL
ATRIMONIAL .......................................... 147
......................................................................
.................................................................... 147
a) Naturaleza jurídica .....................................................................................148
..................................................................................... 148
b) Bienes que la integran ................................................................................148
................................................................................ 148
c) Los bienes propios......................................................................................148
...................................................................................... 148
7. CARGAS DE LA SOCIEDAD
SOCIEDAD ...........................................................................
........................................................................... 154
8. FENECIMIENTO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES ...... ............
............
............
.........
... 154
9. SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS
ATRIMONIOS .................................................................. 156
a) Consecuencias de la separación de patrimonios .......................................157
b) Fenecimie
Fenecimiento
nto del régimen de separación de patrimonios ........................157
CAPÍTULO 11. DECAIMIENTO Y DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO VÍNCULO ...... ............
............
............
.......... 158
1. LA SEPARACIÓN
SEPARACIÓN DE CUERPOS EN LA LEGISLACIÓN VIGENTE VIGENTE .. ........
..........
.... 158
2. CAUSALES DE LA SEP SEPARACIÓN
ARACIÓN DE CUERPOS CUERPOS ...........................................
......................................... 158
3. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN ..........................
SEPARACIÓN ......................................................................
............................................161
161
4. FIN DE LA SEPARACIÓN
SEPARACIÓN DE CUERPOS........................................................161
CUERPOS........................................................161
5. CUESTIONES PROCESALES
PROCESALES .......................................................................... 162
CAPÍTULO 12. DERECHO MATRIMONIAL
MATRIMONIAL CANÓNICO CANÓNICO ........................................
...................................... 163
1. CONCEPTO DE DERECHO MATRIM MATRIMONIAL ONIAL CANÓNICO
CANÓNICO ..........................
........................ 164
2. DEFINICIÓN DE MAT
MATRIMONIO
RIMONIO .................................................................. 165
3. POTESTAD DE LA IGLESIA EN MATERIA MATRIMONIAL MATRIMONIAL ...... ...........
...........
...........
..... 167
4. FINES DEL MATRIMONIO
MATRIMONIO ............................................................................168
............................................................................168
5. PROPIEDADES ESENCI
ESENCIALES
ALES DEL MATRIMONIOMATRIMONIO .....................................169
.....................................169
6. ObLIGACIÓ
ObLIGACIÓN N DEL MATRIMONIO CANÓN CANÓNICO ICO PARA
LOS CATÓLICOS Y CONSIDERACIÓN CANÓNICA DEL
MATRIMONIO
MAT RIMONIO CIVIL
CIVIL ..................................................................................... 170
393
7. LA CONSTITUCIÓN
CONSTITUCIÓN DEL MATRIMONIO
MATRIMONIO ......................................................
.................................................... 171
8. EL MATRIMONIO VáLIDO E INVáLIDO
INVáLIDO......................................................173
......................................................173
10.
9. OTRAS
¿QUIÉNES NO PUEDEN CASARSE
PROHIbICIONES Y LICENCIAS:
LICENCIAS: CANÓNICAMENTE?
CANÓNICAMENTE? ......
............
............
............
.......... 176
...................................................... 178
11. ¿QUIÉNES SON INCAPACES DE MATRIMONIO?
MATRIMONIO? ...................................... 179
12. VICIOS EN EL ORIGEN DEL MAT
MATRIMONIO
RIMONIO .................................................181
............................................... 181
13. FRACASO MATRIMONIAL Y LA INDISOLUbI
INDISOLUbILIDAD LIDAD ................................184
................................184
CAPÍTULO 13. SOCIEDAD PATERNO-FILIAL
PATERNO-FILIAL .........................................................189
......................................................... 189
1. FILIACIÓN MATRIMONIAL
MATRIMONIAL ..........................................................................189
..........................................................................189
2. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN .........................................................189
FILIACIÓN .........................................................189
3. CLASIFICACIÓN DE LAS FILIACIONES
FILIACIONES ........................................................190
........................................................190
4. PRESUPUESTO DE PATERNIDAD
ATERNIDAD ................................................................190
................................................................190
a)
b) Hijos Matrimoniales:
Matrimoniales: .................................................................................190
Concepción y nacimiento .................................................................................190
...........................................................................191
5. FILIACIÓN MATRIMONIAL:
MATRIMONIAL: IMPUGNACIÓN IMPUGNACIÓN DE LA
PATERNIDAD Y MATERNIDAD .....................................................................191
MATERNIDAD .....................................................................191
6. FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL:
EXTRAMATRIMONIAL: LA AC ACCIÓN
CIÓN DE
RECLAMACIÓN DE LA PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL EXTRAMATRIMONIAL ...... ............
..........
....199
199
CAPÍTULO 14. DERECHO DE LOS NIÑOS NIÑO S Y ADOLESCENTES,
E INFRACTORES PENALES
PENALES .......................................................................................205
I. DERECHO DE LA NIÑEz
NIÑEz ......................................................................................205
1. LA CONVENCIÓN SObRE LOS DERECHOS DEL NIÑO NIÑO ..............................205
..............................205
1.1. Antecedentes ..............................................................................................205
1.2 La Convención
Convención sobre los Derechos del Niño ............................................205
1.3. Los Derechos Humanos del Niño..............................................................207
2. DOCTRINA DE LA SITUA SITUACIÓN
CIÓN IRREGULAR Y DOCTRINA
DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL
INTEGRAL ..................................................................207
2.1. Doctrina de la Situación Irregular
Irregular .............................................................
........................................................... 208
2.2. Doctrina de la Protección Integral
Integral ...........................................................
......................................................... 208
3. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO NIÑO .................................................................. 209
4. INSTITUCIONES FAMILIARES
AMILIARES .....................................................................
..................................................................... 209
4.1. Patria Potestad
Potestad.......................................................................................... 209
4.2. Tenencia.....................................................................................................
enencia..................................................................................................... 210
DERECHO
II. 4.3. Régimen de Visitas
Visitas ....................................................................................
DEL ADOLESCENTE....................................................................................
E INFRACTORES PENALES PENALES ...........................213 212
1. CAPA
CAPACIDAD
CIDAD JURÍDIC
JURÍDICA A DEL ADOLES
ADOLESCENTE CENTE .................................................213
1.1. Matrimonio del adolescente .......................................................................213
adolescente .......................................................................213
2. ADOLESCENTE TRAbAJADOR ..................................................................... 214
394
3. ADOLESCENTE EN CONFLICTO
CONFLICTO CON LA LEY PENAL PENAL . ...............................215
..............................215
4. GARANTÍAS PROCESALES ...........................................................................217
5. INVESTIGACIÓN Y JUzGAMIENTO DEL ADOLESCENTE INFRACTOR ..218 . .218

5.1. Investigación
Investigació n y Jugamiento
Jugamiento ..................................................................... 218
5.2. Denuncia ................................................................................................... 219
5.3. Resolución ................................................................................................. 219
5.4. Internamiento
Internamie nto preventivo.........................................................................
preventivo......................................................................... 219
6. REMISIÓN
REMISIÓN ....................................................................................................... 219
7. MEDIDAS SOCIO-EDUCATIV
SOCIO -EDUCATIVAS AS ...................................................................220
CAPÍTULO 15. ADOPCIÓN .......................................................................................222
ADOPCIÓN .......................................................................................222
1. DEFINICIÓN
DEFINICIÓN ....................................................................................................2
...................................................................................................222
22
2. CL
CLASES
ASES DE ADOPCIÓN
ADOPCIÓN .................................................................................222
2.1.
2.2. La
La Adopción
Adopción Judicial ..............................................................................
Judicial .................................................................................22
Administrativa
Administrativ ...222
2232
a ....................................................................223
....................................................................
3. CASUÍSTICA ....................................................................................................
....................................................................................................225
225
CAPÍTULO 16. AMPARO FAMILIAR .........................................................................
........................................................................227
227
1. ALIMENTOS Y bIENES DE FAMILIA ............................................................227
............................................................227
a) Denición ...................................................................................................227
Denición ...................................................................................................227
) Naturalea Jurídica
Jurídica .....................................................................................227
c) Características ............................................................................................228
d) Clases ..........................................................................................................229
e) Requisitos....................................................................................................230
Requisitos....................................................................................................230
f ) Derecho de alimentos de los cónyug cónyuges.......................................................2
es.......................................................231
31
g) Derecho de alimentos de los descendientes ............................................232
............................................ 232
h) Derecho de alimentos de los ascendientes ............................................... 233
i) Derecho de alimentos de los colaterales y extraños ................................. 233
j) Concurrencia
Concurrencia y prorrateo
prorrateo ...........................................................................234
k) Exoneración y extinción.............................................................................234
2. PATRIMONIO FAMILIAR AMILIA R ...............................................................................234
a) Sujetos ....................................
Sujetos .........................................................................................................
.....................................................................235
235
b) Características ............................................................................................236
c) Forma
Forma de constitución...............................................................................236
d) Administración...........................................................................................237
........................................................................................... 237
e) Extinción.....................................................................................................237
3. INSTITUCI
INSTITUCIONES
ONES SUPLETORIAS DE AMPARO AMPARO ...........................................238
...........................................238
a) Tutela...........................................................................................................238
a.1) Características.....................................................................................238
395
a.2) Clases ...................................................................................................239

a.3) Sujetos
Sujetos .................................................................................................
................................................................................................. 241
a.4) Ejercicio de
a.5) Extinción la Tutela ..........................................................................243
............................................................................................ 244
b) Curatela...................................................................................................... 244
b.1) Características.....................................................................................245
b.2) Clases .................................................................................................. 246
b.3) Curatela de incapaces mayores mayores de edad............................................247
b.4) Curatela de bienes............................................................................. 248
b.5) Curatelas Especiales...........................................................................250
b.6) Extinción ............................................................................................ 251
c) Consejo de Familia .....................................................................................252
c.1) Características......................................................................................252
c.2) Sujetos
Sujetos .................................................................................................252
c.3) Clases ..................................................................................................253
c.4) Formación del Consejo ......................................................................254
c.5) Funcionamiento
Funcionamiento del Consejo de Familia............................................
Familia............................................255 255
c.6) Atribuciones del Consejo de Familia Familia ................................................256
c.7) Terminación
erminac ión del cargo y naliaciónnaliac ión del consejo consejo .............................256
CAPÍTULO 17. DELITOS CONTRA LA FAMILIA .....................................................257
.....................................................257
1. EL DELITO DE bIGAMIA PROPIA PROPIA ................................................................257
................................................................257
a) Bien jurídico ...............................................................................................257
b) Tipo objetivo...............................................................................................257
c) Tipo subjetivo .............................................................................................258
d) Consumación..............................................................................................259
e) Penalidad ....................................................................................................259
2. EL DELITO DE bIGAMIA IMPROPIA IMPROPIA ............................................................259
3. EL DELITO DE CELEbRACIÓN DE MATRI MATRIMONIO MONIO ILEGAL ILEGAL . ...............
....................
..... 260
4. EL DELITO DE OMISIÓN DE FORMALID FORMALIDADES ADES .........................................262
4. EL DELITO DE OMISIÓN DE FORMALIDADES
FORMALIDADES .........................................262
.........................................262
5. EL DELITO DE SUSTRAC
SUSTRACCIÓN
CIÓN DE MENOR ................................................263
6. EL DELITO DE OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR ...... ............
............
...........
...........
...... 264
a) Incumplimiento de oligación alimentaria
alimentaria ............................................. 264
b) Delito de abandono de mujer en estado de gestación............................. 266
CAPÍTULO 18. DIVORCIO
DIVORCIO .........................................................................................267
1. GENERALIDADES
GENERALIDADES ...........................................................................................267
a) Denición ...................................................................................................267
Denición ...................................................................................................267
b) Tesis sobre el Divorcio
Divorcio............................................................................... 268
c) Clases de Divorcio
Divorcio ...................................................................................... 271
396
2. CAUSALES DEL DIVORCIO

DIVORCIO .............................................................................272
a) Análisis de las Causales ..............................................................................273
b) Diferencias con la Legislación anterior.....................................................282

3. EFECTOS DEL DIVORCIO
DIVORCIO ..............................................................................282
..............................................................................282
a) Durante
Durante el proceso de divorcio
divorcio ..................................................................283
b) Luego del Divor
Divorcio
cio .....................................................................................285
4. PÉRDIDA DE GANANCIALES
GANANC IALES POR EL CÓNYUGE CULPAbLE CULPAbLE ..................287
..................287
5. PÉRDIDAS DEL DERECHO HEREDI HEREDITARIO TARIO .................................................
............................................... 289
6. NORMAS APLICAbLES AL DIVOR DIVORCIO CIO ........................................................
........................................................ 290
a) Artículos aplicables al Divorcio
Divorcio ................................................................ 290
b) Artículos que no se aplican al Divorcio
Divorcio .....................................................292
7. VARIACIÓN DE LA DEMANDA DE DIVORCIO POR SEPARACIÓN SEPARACIÓN ........293
a) Posibilidad
b) Fundamentos de ysolicitar
Consecuenciasla separación.................................................................293
convencional
convencional ................................ 294
c) Efectos de la variación................................................................................295
8. FACULT
ACULTAD AD PARA DECLARAR
DECLAR AR LA SEPARACIÓN Y NO EL DIVORCIO DIVORCIO .....295
a) Afectación
Afectac ión al principio de congruencia
congruenci a de las resolucionesresoluc iones
judiciales .................................................................................................... 296
) Orientación de los fallos jurisprudenciales
jurisprudenciales ..............................................297
..............................................297
c) Posibilidad de invocar nuevamente la causal de divor divorcio cio .......................297
d) Apreciación critica de la subjetividad que encierra esta facultad ...........297
9. CONSULT
CONSULTA A DE LA SENTENCIA
SENTEN CIA ................................................................... 298
a) Sore la naturalea
naturale a procesal de la Consulta Consult a ............................................ 299
b) Antecedentes
Antecedentes legislativos ......................................................................... 300
c) Sore el Supues
Supuesto to de Aplicación
Aplicaci ón de la Consulta Consulta .......................................
..................................... 300
d) Sore el trmite de la Consulta Consult a ............................................................... 300
e) Sore el mito de Pronunciamiento
Pronunciam iento del Superior Jerrquico ...... Jerrquico ........... ..........
..... 301
10. SUbSISTENCIA DE LOS DEbERES RELIGIOSOS RELIGIOSOS ..........................................
........................................ 301
CAPÍTULO 19. DAÑOS EN EL DERECHO DE FAMILIA .........................................303
1. ObJETIVO
ObJETIVO ........................................................................................................303
........................................................................................................303
2. EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA Y SU INFLUENCIA INFLUENCI A
SObRE EL DERECHO DE DAÑOS.................................................................30
DAÑOS.................................................................3044
3. MODERNOS PRINCIPIOS
PRINCIPIOS DE LA RESPONSAbILIDAD CIVIL Y SU
ADECUACIÓN
ADECU ACIÓN EN LA RESPONSAbILIDAD FAMILIAR FAMILIAR POR DAÑOS ......305
DAÑOS ......305
4. EXTENSIÓN DE LA NOCIÓN DE DAÑO RESARCIbLE Y DE LOS
LEGITIMADOS PARA DEMANDAR INDEMNIzACIÓN .............................305
INDEMNIzACIÓN .............................305
5. NUEV
NUEVAS
AS PERSPECTIVAS
PERSPECTIVAS EN MATERIA DE DAÑO EXTRAMA- EXTRAMA-
TRIMONIAL .....................................................................................................
TRIMONIAL ................................................................................................... 306
397
CAPÍTULO 20. PROCESOS FAMILIA

AMILIARES RES ...............................................................307
...............................................................307
1. PROCESO DE DIVORCIO
DIVORCIO ..............................................................................307
..............................................................................307
2. PROCESOS DE PATRIA POTESTAD

POTESTAD ...............................................................312
3. PROCESOS DE TENENC
TENENCIAIA Y RÉGIMEN DE VISITAS ...... ............
............
...........
...........
...........
..... 316
4. PROCESO DE AUTORIzA
AUTORIzACIÓN
CIÓN JUDICIAL DE VIAJE DE LOS HIJOS HIJOS ........317
5. PROCESOS DE FILIACIÓN
FILIACIÓN .............................................................................317
.............................................................................317
6. PROCESOS DE UNIÓN DE HECHO E INVALIDEz INVALIDEz DEL MATRIMONIO MATRIMONIO . . 318
7. PROCESOS DE ALIMENTOS
ALIMENTOS ......................................................................... 319
DERECHO DE SUCESIONES
CAPÍTULO 1. CONSIDERACIONES
CONSIDERACIONES GENERALES DE LA
L A SUCESIÓN
SUCESIÓN ...................323
...................323
2.
1. ELEMENTOS
CONCEPTO
CONCEPTO .....................................................................................................323
.....................................................................................................323
DE LA SUCESIÓN ...................................................................323
SUCESIÓN ...................................................................323
3. MODOS DE AC ACCEDER
CEDER A LA HERENCIA .....................................................324
.....................................................324
4. CONDICIONE
CONDICIONESS PARA HEREDAR ...................................................................325
................................................................. 325
5. CLASES DE SUCESIÓN
SUCESIÓN..................................................................................325
..................................................................................325
6. LA HERENCIA ................................................................................................327
7. LOS SUCESORES
SUCESORES .............................................................................................
............................................................................................327
327
CAPÍTULO 2. TRANSMISIÓN SUCESORA ..............................................................330
..............................................................330
1. ALCANCES
ALCANCES .......................................................................................................330
2. APERTU
APERTURARA DE LA SUCESIÓN SUCESIÓN.......................................................................330
.......................................................................330
3. ACEPT
ACEPTACIÓN
ACIÓN DE LA HERENCIA ...................................................................332
................................................................. 332
4. FORMAS
FORMAS ...........................................................................................................333
........................................................................................................... 333
5. RENUNCIA A LA HERENCIA .........................................................................
........................................................................334
334
6. REPRESENTACIÓN
REPRESENTACIÓN SUCESORIA ....................................................................335
.................................................................. 335
7. AC
ACCIONES
CIONES DE LOS HEREDEROS HEREDEROS .................................................................
.................................................................337
337
a) Acción petitoria ..........................................................................................337
.......................................................................................... 337
b) Acción reivindicatoria
reivindicatoria ................................................................................338
c) Acción restitutoria e indemnizatoria ........................................................339
8. MEJOR DERECHO ..........................................................................................339
DERECHO ..........................................................................................339
CAPÍTULO 3. EXCLUSIÓN
EXCLUSIÓN A LLA A HERENCIA ......................................................... 340
1. INDIGNIDAD
INDIGNIDAD ...................................................................................................
................................................................................................. 340
a) Denición
Denición .................................................................................................. 340
b) Características ........................................................................................... 340
c) Causales ...................................................................................................... 341
d) perdón de la indignidad............................................................................. 341
398
e) Acción de indignidad .................................................................................342

f ) obligaciones del indigno ............................................................................342
2. DESHEREDA
DESHEREDACIÓN CIÓN ..........................................................................................342
a) Denición ...................................................................................................343
Denición ...................................................................................................343
b) Requisitos....................................................................................................343
Requisitos....................................................................................................343
c) Causales ......................................................................................................343
d) Efectos.........................................................................................................344
.........................................................................................................344
e) Acción de contradicción
contradicción ............................................................................344
f ) Acción justicatoria ...................................................................................344
justicatoria ...................................................................................344
g) Revocación de la desheredación................................................................344
3. INCOMPA
INCOMPATIbILIDADES
TIbILIDADES PARA HEREDAR .....................................................345
...................................................345
a) incompatibilidad de carácter general........................................................345
CAPÍTULO
) Incompatiilidad de carcter especial
4. SUCESIÓN TESTAMENTARIA especial ..................................................... 346
..........................................................347
1. EL TESTAMENTO............................................................................................347
TESTAMENTO............................................................................................347
2. CLASES DE TESTAMENTO
TESTAMENTO ............................................................................350
............................................................................350
3. LA LEGÍTIMA ..................................................................................................356
..................................................................................................356
4. INSTITUCIÓN
INSTITUCIÓN,, SUSTITUCIÓN Y DERECHO DE ACRECER
DE HEREDEROS Y LEGATARIOS ..................................................................359
LEGATARIOS ..................................................................359
5. ALBACEA .........................................................................................................363
6. REVOCACIÓN, CADUCIDAD Y NULIDAD DE LOS TESTAMENTOS TESTAMENTOS .......365 .......365
CAPÍTULO 5. SUCESIÓN LEGAL O INTESTADA ...................................................370
...................................................370
1. CONCEPTO
CONCEPTO .....................................................................................................370
.....................................................................................................370
2. SUPUESTOS DE APLICACIÓN ......................................................................370
APLICACIÓN ......................................................................370
3. TÍTULO DE SUCESIÓ
SUCESIÓN N INTESTADA .............................................................371
4. ÓRDENES SUCESORIOS
SUCESORIOS .................................................................................371
5. HE
HERENCIA
RENCIA AL ESTADO
ESTADO .........................
.................................................................................
........................................................372
372
CAPÍTULO 6. MASA HEREDITARIA ........................................................................373
........................................................................ 373
1. COLACIÓN SUCESORIA .................................................................................373
............................................................................... 373
2. INDIVISIÓN SUCESORIA ..............................................................................375
..............................................................................375
3. PARTICIÓN SUCESORIA
SUCESO RIA ................................................................................
...............................................................................377
377
4. CARGAS Y DEUDAS DE LA HERENCIA .......................................................379
.......................................................379
bIbLIOGRAFÍA ...........................................................................................................383
...........................................................................................................383
399

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