ANALISIS DEL CASO ANA ESTRADA

1. EXCEPCION DE FALTA DE LEGITIMIDAD PARA OBRAR DE LA DEMANDADA

El Procurador de del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos deduce excepció n de falta de
legitimidad para obrar de la demandada, expresando que, de las pretensiones de la demanda,
no se observa que el Ministerio de Justicia deba realizar un acto de ejecució n o pueda
afectarlo, que tampoco ha afectado alguno de los derechos de la demandante y no ha tenido
intervenció n alguna en la etapa previa al proceso judicial. El MINJUS no necesariamente debe
ser emplazado en los procesos donde se haga control difuso de las normas. El control difuso
no es un petitorio en sí mismo, sino una institució n que debe surgir en el debate del caso
concreto. Es distinto el caso de los procesos constitucionales de control normativo, donde el
ú nico debate es la constitucionalidad de las leyes en abstracto, como la de Acció n Popular. En
relació n a la excepció n de falta de legitimidad para obrar de la emplazada; se tiene que, esta
judicatura admitió la demanda, aceptando el emplazamiento de este Ministerio, en tanto se
solicita, la inaplicació n de normas del Có digo Penal, argumentando afectaciones a los derechos
constitucionales invocados. Debe tenerse presente que, el artículo 4° de la Ley 29809, Ley de
Organizació n y funciones del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, establece, en su
artículo 4° el Á mbito de competencia, precisando en el inciso: F) Defensa, coherencia y
perfeccionamiento del ordenamiento jurídico. Por lo que, debe entenderse que es
competencia de este Ministerio, pronunciarse sobre el cuestionamiento a las normas de todo
el ordenamiento jurídico y, muy en especial de normas relacionadas a su sector, como es el
Có digo Penal, razó n por la que debe desestimarse la excepció n deducida, puesto que la Ley, de
manera expresa, responsabiliza a este sector, la defensa del ordenamiento jurídico.
2. OTRAS CUESTIONES DE PROCEDENCIA.
Principios de Separació n de poderes y Correcció n funcional
Las demandadas, sin proponer una excepció n formal, han señ alado, de manera genérica que,
las pretensiones propuestas por la parte demandante implicarían una afectació n a los
principios de Separació n de Poderes y Correcció n Funcional, en tanto, no solo se propone la
inaplicació n para el caso concreto, de un artículo del Có digo Penal, sino la generació n de una
norma que establezca el derecho a la denominada muerte digna que, es la pretensió n
principal de la demandante y en tanto, no solo no está regulado ni permitido, en la legislació n
peruana, siendo que, por el contrario, está penado en el có digo penal y que, asimismo, son
parte de sus pretensiones; la generació n de protocolos para que se hagan efectivas sus
propias pretensiones, incluyendo para futuros casos similares, lo que excede a la facultad de
interpretació n del Juez Constitucional.
Analizadas las pretensiones, sin perjuicio del orden propuesto por la demandante, para
efectos del aná lisis de su procedibilidad, vamos a agruparlas de la siguiente forma:

Declaració n judicial de la existencia del derecho a la muerte digna.

Inaplicació n de norma penal; Art. 112 del Có digo Penal a fin de que pueda ser asistida, en
tanto no le es posible hacerlo por sí misma.
Establecimiento de un mecanismo y criterios de aplicabilidad del derecho a la muerte digna.
Establecimiento de protocolos para viabilizar la ejecució n del derecho invocado, por parte dos
instituciones del Estado. E. Establecimiento de protocolos para casos similares.
De las pretensiones enunciadas, se tiene que; existe cuestionamiento respecto del enunciado
A, en tanto, no existe formal y expresamente este enunciado normativo, siendo que la
demandante, sostiene que es posible determinarlo vía interpretació n de los derechos
fundamentales invocados, de modo que, antes que prohibirlo y sancionarlo, el Estado está en
la obligació n de cumplirlo, viabilizarlo y establecerlo formalmente, sobre lo que las
demandadas sostienen que, el Juez Constitucional no debería hacerlo, pues ello es una funció n
del legislador. Respecto del punto B, inaplicació n del artículo 112 del Có digo Penal, el
cuestionamiento procesal señ ala que es, igualmente, la derogatoria de normas es funció n
legislativa. En cuanto a los puntos C y D, establecimiento de mecanismos, criterios de
aplicabilidad y protocolos de ejecució n, son también funció n ajena a la funció n jurisdiccional,
pues tanto la funció n legislativa, de dictado de políticas generales, como reglamentarias, no
corresponden a la labor jurisdiccional En cuanto al punto E, del mismo modo, consideran que
ademá s de ser ajena a la labor jurisdiccional, se pretende una norma de alcance general y no
de aplicació n al caso concreto.
Previo a un pronunciamiento sobre la procedencia de cada uno de estos puntos es menester
hacer un aná lisis interpretativo y doctrinal de la materia a fin de determinar si, en efecto, se
afectarían estos principios constitucionales de Separació n de poderes y Correcció n funcional.
3. NUEVOS DERECHOS Y DERECHOS INNOMINADOS
El Tribunal Constitucional, en varias oportunidades se ha pronunciado sobre la existencia de
derechos innominados, derechos nuevos o derechos derivados de aquellos expresamente
establecidos en la tabla del articulado de la Constitució n. Pondremos uno, solo por ser
ilustrativo y no reciente: (EXP. N° 2488-2002-HC/TC).
Así, el derecho a la verdad, aunque no tiene un reconocimiento expreso en nuestro texto
constitucional, es un derecho plenamente protegido, derivado en primer lugar de la obligació n
estatal de proteger los derechos fundamentales y de la tutela jurisdiccional. Sin embargo, el
Tribunal Constitucional considera que, en una medida razonablemente posible y en casos
especiales y novísimos, deben desarrollarse los derechos constitucionales implícitos,
permitiendo así una mejor garantía y respeto a los derechos del hombre, pues ello contribuirá
a fortalecer la democracia y el Estado, tal como lo ordena la Constitució n vigente.
El Tribunal Constitucional considera que, si bien detrá s del derecho a la verdad se encuentra
comprometidos otros derechos fundamentales, como la vida, la libertad o la seguridad
personal, entre otros, éste tiene una configuració n autó noma, una textura propia, que la
distingue de los otros derechos fundamentales a los cuales se encuentra vinculado, debido
tanto al objeto protegido, como al telos que con su reconocimiento se persigue alcanzar.
Sin perjuicio del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la verdad, éste
también ostenta rango constitucional, pues es una expresió n concreta de los principios
constitucionales de la dignidad humana, del Estado democrá tico y social de derecho y de la
forma republicana de gobierno.
En nuestro caso, la demandante invoca la existencia de un derecho fundamental a la muerte
digna, sobre cuya fundabilidad o no, nos pronunciaremos má s adelante, pero que en esta
parte, só lo señ alaremos que, los fundamentos arriba citados, son parte de una Sentencia del
Tribunal Constitucional en un Proceso de Habeas Corpus; vale decir que, se hace en un
proceso de garantías constitucionales que se inicia en un Juzgado de primera instancia o
especializado, lo que implica que, desde este nivel, era perfectamente posible su construcció n
argumental y dogmá tica para pronunciarse sobre la existencia de un derecho, sea este un
derecho fundamental o de menor nivel; nó tese que, segú n la propia sentencia, la pretensió n
fue declarada fundada en la primera instancia. Así, aun cuando no existe en nuestra legislació n
positiva un enunciado normativo que declare el derecho a la muerte digna, procesalmente es
posible hacerse desde la interpretació n de los derechos fundamentales. Será materia de un
aná lisis má s exhaustivo, en adelante, su formulació n o negació n, siendo que, en esta parte,
queremos solo fundamentar la procedencia, de manera general.
La demandante ha invocado, como fundamentos que; la prohibició n penal, no le permitiría
ejercer, los derechos a una muerte en condiciones dignas, su derecho a la dignidad, a la vida
digna, al libre desarrollo de la personalidad y una amenaza cierta al derecho a no sufrir tratos
crueles e inhumanos. Sostiene para ello que, viene padeciendo de una enfermedad
degenerativa, (polimiositis), incurable e irreversible, que determinará su muerte en tiempo
prolongado, en cuyo transcurso se verá sometida a intervenciones y prá cticas que le
significará n gran sufrimiento, sin que exista la posibilidad de acabar con dicho sufrimiento
por sí misma, como forma de ejercer su voluntad, libertad y demá s derechos invocados. Así;
no existiendo en nuestra legislació n una declaració n o reconocimiento expreso de ese
derecho, sostiene que debe considerarse el principio de nú merus apertus de nuestro sistema
de derechos fundamentales, establecido en el artículo 3° de la constitució n Política vigente. En
tal sentido, siendo una invocació n de un derecho no expreso, es preciso analizar y determinar
si en efecto, es atendible la argumentació n de la demandante.
4. EL CONTROL DIFUSO
El Tribunal Constitucional ha establecido normas para el control difuso, así por ejemplo en el
EXP. N° 1680-2005-PA/TC, señ ala que:
“el control judicial de constitucionalidad de las leyes es una competencia reconocida a todos
los ó rganos jurisdiccionales para declarar la inaplicabilidad de la ley, con efectos particulares,
cuando la ley aplicable para resolver una controversia. Se trata de un poder deber del juez,
consustancial a la Constitució n del Estado Constitucional. Es una auténtica norma jurídica,
constituir la Ley Fundamental de la Sociedad y del Estado, un derecho directamente aplicable.
Siguiendo al Chief Justice Jhon Marshall al redactar la opinió n de la Corte Suprema en el
Leading Case Marbury v. Madison, resuelto en 1803, se le cita: El poder de interpretar la ley,
necesariamente implica el poder de determinar si una ley es conforme con la Constitució n. En
cualquier causa que involucre dos leyes en conflicto, el juez debe decidir cuá l es la que debe
regir. Así, si una ley está en oposició n con la constitució n, si la ley y la Constitució n son ambas
aplicables a un caso particular, de manera que la Corte deba decidir esa causa conforme a la
ley, sin atender a la Constitució n, o conforme a la Constitució n, sin atender a la ley; la Corte
debe determinar cuá l de estas normas en conflicto rige en el caso. Esto es de la misma esencia
de los deberes judiciales. En tanto la ley es expresió n de la voluntad general representada en
el parlamento, su uso debe ser de ú ltima ratio. Así, las leyes deben sujetarse a la Constitució n,
pero también es el límite al ejercicio del control judicial, por lo que debe procurarse una
interpretació n, dentro de lo razonable y posible, conforme a la constitució n”.
De esta manera, en nuestro caso, no se trata de una derogació n de la norma, que en efecto es
facultad del legislativo, tampoco es una declaració n de inconstitucionalidad en abstracto,
puesto que la demandante invoca la afectació n personal de sus derechos fundamentales, los
mismos que será n analizados má s adelante, pero que evidencian una relació n relevante, en
tanto su pretensió n es que, en su momento, se le acuda mediante asistencia profesional, a que
se dé cumplimiento de su voluntad, en cuyo caso, quien lo haga, sería pasible de ser
sancionado, pues dicha acció n encuadra en el tipo penal establecido en el artículo 112 del
Có digo Penal, materia de la pretensió n.
Solo puede hacerse dentro de un caso, puesto a la dirimencia del Juez, siempre que sea
relevante para el caso, (Juicio de relevancia). No puede hacerse si no hay suficiente relació n, ni
por curiosidad académica del juez. En consecuencia, la declaració n importa para el caso, tanto
la pretensió n principal como las accesorias, debiendo quedar acreditada la afectació n de la ley
a su derecho fundamental. En este punto, queda claro que, siendo un proceso de amparo, los
efectos deben ser inter partes, esto es que, podría afectar la ú ltima pretensió n de la
demandante, sobre lo que volveremos má s adelante. En efecto, debe hacerse un juicio de
relevancia y de proporcionalidad respecto de los derechos que serían afectados,
especialmente el derecho a la dignidad y de libre determinació n.
No puede hacerse, respecto de normas cuya validez, el Tribunal Constitucional haya sido
confirmada en control abstracto, o sobre los que se establezca una contravenció n con una
norma convencional; sin perjuicio de que, en un caso concreto y distinto a los evaluados por el
Tribunal, pudiera demostrarse la afectació n, (Balancing). Al respecto, de una revisió n de las
resoluciones del Supremo intérprete, (Sobre Inconstitucionalidad) y de la Corte Suprema,
(Sobre Acció n Popular), en caso de alguna norma reglamentaria relacionada, no se ha
encontrado pronunciamiento alguno, como tampoco ha sido invocado o señ alado por la
defensa. Queda claro así que, la norma impugnada, no ha sido atacada de inconstitucionalidad,
es una norma vigente y auto aplicativo, en tanto no se requiere reglamentació n ni remisió n
alguna para su aplicació n en un caso concreto. Finalmente, debe señ alarse que, má s adelante
deberá hacerse un aná lisis interpretativo de las posibles hipó tesis fá cticas de la aplicació n de
la norma, a fin de establecer en qué casos resultaría o no inaplicable o inconstitucional la
norma legal y en su caso, determinar su inaplicació n en algú n extremo interpretativo.
Siendo el tema de fondo, la determinació n de estos derechos invocados, por razones de orden
procesal, vamos dejar aú n sin contestar esta pregunta o como hipotética la cuestió n de que le
asisten a la demandante los derechos invocados. En efecto, la parte demandada, (los tres
procuradores), han sostenido que, un derecho que no está consagrado en la Constitució n, no
es posible de ser declarada y menos ejercida en la vía del proceso de amparo, tampoco en
otras vías de la jurisdicció n constitucional, debiendo dejarse, (invocarse o esperarse), esa
facultad para el legislador. Uno de los Procuradores, ha sugerido má s bien a la demandante,
(siendo que la Defensoría tiene legitimidad para presentar proyectos de leyes), proponerlos
ante el Congreso de la Repú blica, empero, con lo señ alado en estas líneas, podemos sostener
que procesalmente, es vá lido sostener que, el derecho, aun cuando no tenga un enunciado
normativo en legislació n positiva, reiteramos, es posible derivarlo de los derechos
fundamentales, siempre que se cumplan con los requisitos y no se incurra en el exceso que el
propio Tribunal Constitucional señ ala en tales casos. Es preciso ademá s abundar en que
existen otros fundamentos que nos obligan a un pronunciamiento sobre la materia puesta a
este despacho, como el principio de inexcusabilidad, que implica que, cuando se observa, de
manera evidente, la necesidad de resolver un conflicto o declarar el derecho de una persona,
no es posible que el Juez deje de atender, bajo el fundamento de la inexistencia de un texto
normativo en que pueda subsumirse el requerimiento.
 5. PRINCIPIO DE INEXCUSABILIDAD
En la Constitució n peruana de 1979, se elevó al nivel constitucional un principio ya existente,
aquel que determina el deber de fallar del juez aú n ante la inexistencia de ley. La Constitució n
de 1993, igualmente dice:
Artículo 139.- Principios de la Administració n de Justicia Son principios y derechos de
la funció n jurisdiccional:
El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.
Este principio, histó ricamente nace del derecho civil, entendiéndose la necesidad de resolver
los conflictos entre privados, aun cuando no existiese una ley que resolviese el caso en
concreto y considerando la variedad de las situaciones y el desarrollo de la sociedad que
siempre es capaz de presentar nuevas situaciones. El principio tiene larga vida en el Perú . Ya
estaba el Có digo Civil de 19361 y, má s antes en el de 1852, como heredero de la influencia del
Có digo Napoleó nico. Cierto es también que, desde sus orígenes, se generó la discusió n sobre el
papel del Juez, que necesariamente crea derecho, en este punto. En esta causa, se propone
igualmente que, sería un exceso que el Juez Constitucional resuelva sin norma expresa del
legislador, aun cuando hay normas generales y principios aplicables, en la Constitució n y en
otras leyes. Es la otra cara del derecho a la tutela jurisdiccional. Claro está que, aun siendo un
derecho constitucional, no es aplicable a todo el derecho. Así, en el derecho penal, existe má s
bien, el principio de legalidad y taxatividad. Esto es que, en el derecho penal, no es posible
condenar cuando hay un vacío o laguna en la ley. El acto no establecido positivamente como
delito, no es sancionable, aunque socialmente, políticamente o moralmente sea reprochado. Se
entiende en este punto, el cuestionamiento de los procuradores, posiblemente desde la
perspectiva del derecho administrativo, especialmente desde el derecho administrativo
sancionador, donde también, el principio de legalidad, resulta imperativo. De hecho, nuestro
Tribunal Constitucional sustrajo una pasajera atribució n de hacer control difuso a los ó rganos
administrativos; pero al mismo tiempo, debe entenderse que la norma administrativa no es
tal, si no está conforme a la Constitució n. En el derecho constitucional y má s exactamente en
la jurisdicció n constitucional, en caso se constate el derecho, por ejemplo, en los principios
constitucionales, existe la obligació n de fallar, de parte del Juez. Este elemento debe unirse a
otros dos; la aplicabilidad de las normas constitucionales a los casos concretos, que se hace
efectiva a partir del constitucionalismo de post guerra, corriente que considera que, las
normas y principios constitucionales, no solo tienen cará cter programá tico, sino de aplicació n
inmediata actual y real y, el control constitucional, sobre todos los actos del Estado, de modo
tal que, no hay zonas exentas del control de constitucionalidad. Nos explicamos. El Tribunal
Constitucional, en numerosas situaciones ha resuelto inaplicando una norma y ante la
ausencia de norma expresa, conforme hemos glosado, al inicio de esta resolució n, la genera, a
partir de los principios constitucionales, a fin de establecer. A) La constitucionalidad de todos
los actos de los ó rganos del Estado y b), resolver conforme al derecho y la Constitució n
estimando la demanda. Así, se tiene por ejemplo que; de acuerdo a la propia Constitució n, las
decisiones del Jurando Nacional de Elecciones no pueden ser materia de cuestionamiento en
sede judicial, sin embargo, el Tribunal Constitucional, ha resuelto reiteradamente que, no
puede escapar al control de constitucionalidad. Así, establece el precedente EXP. N. 0 5854-
2005-PA/TC. Caso
LIZANA PUELLES:
La Constitución es, pues, norma jurídica y, como tal, vincula. De ahí que, con acierto, pueda
hacerse referencia a ella aludiendo al "Derecho de la Constitución"2, esto es, al conjunto de
valores, derechos y principios que, por pertenecer a ella, limitan y delimitan jurídicamente los
actos de los poderes públicos. 6. Bajo tal perspectiva, la supremacía normativa de la
Constitución de 1993 se encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva,
conforme a la cual la Constitución preside el ordenamiento jurídico (artículo 51°), como aquella
subjetiva, en cuyo mérito ningún acto de los poderes públicos (artículo 45º) o de la colectividad
en general (artículo 38º) puede vulnerarla válidamente.”
Parte resolutiva: (Precedente).
De acuerdo con los artículos 201° de la Constitución y 1° de la LOTC, este Tribunal, en su calidad
de supremo intérprete de la Constitución, según ha quedado dicho en el Fundamento 35, supra,
establece que toda interpretación de los artículos 142º y 181º de la Constitución que realice un
poder público en el sentido de considerar que una resolución del JNE que afecta derechos
fundamentales, se encuentra exenta de control constitucional a través del proceso constitucional
de amparo, es una interpretación inconstitucional. Consecuentemente, cada vez que el JNE emita
una resolución que vulnere los derechos fundamentales, la demanda de amparo planteada en su
contra resultará plenamente procedente.”
Reiterando así, se tiene que, desde el derecho civil, se ha entendido tradicionalmente, como
una garantía de acceso a la justicia al ciudadano, por parte del Juez. Aun en pleno auge de las
corrientes positivistas, se tenía esta institució n como una prohibició n para el juez, de no dejar
de solucionar un conflicto de intereses o de declarar un derecho, a falta de norma expresa o
como excepció n para la integració n con el principio de equidad. Recuérdese que el Có digo
Civil ha tenido tradicionalmente, normas de aplicació n de ciudadanía o derechos civiles que se
han constitucionalizado con el tiempo.
La jurisdicció n no puede dejar de ejercer su funció n de declarar el derecho entre las partes
mediante la emisió n de una resolució n, considerá ndose la jurisdicció n como una potestad,
tanto del constituyente como del legislador. En su evolució n al derecho constitucional, se
convierte auténticamente en una cláusula de autorizació n a crear derecho para el caso
concreto. Tenemos presente que, en la base del Estado Legislativo, se ubica la supremacía de
la ley, al ser el producto de la voluntad del soberano. Sin embargo, paradó jicamente, si el
sistema legal determinase que en caso de laguna, u oscuridad, el Juez tuviera que elevar
consulta al legislador, (Pedir norma), nos encontraríamos en una situació n en la que el
legislador tuviera que emitir la norma en relació n al caso en concreto, aunque su eficacia
fuese con efectos generales, que ademá s, la norma se tendría que aplicar con efecto
retroactivo, cuestiones que, contrariamente al fin propuesto, implicaría la invasió n del
legislativo en las funciones de la jurisdicció n. Surge así, el principio de completitud del
sistema constitucional, segú n el cual, el juez constitucional debe resolver con base a los
principios generales, por lo que se considera, como consecuencia que: “No hay vacíos legales,
porque hay jueces”.
Hans Kelsen, formalmente niega la existencia de las lagunas o de su teoría. Cuestiona la idea
de que, partiendo del principio de que; aquello que no está prohibido, está permitido dice má s
bien que la completitud de la ley, debe entenderse, considerando que, los principios del
derecho, son también derecho.
“Esta teoría es errada, puesto que reposa en la ignorancia del hecho de que cuando el orden
jurídico no estatuye ninguna obligación a cargo de un individuo, su comportamiento está
permitido. La aplicación del orden jurídico válido no es lógicamente imposible en el caso en que
la teoría tradicional supone una laguna. Puesto que, si bien en el caso de que no sea posible la
aplicación de una norma jurídica aislada, es posible en cambio la aplicación del orden jurídico, y
ello también constituye aplicación de derecho. La aplicación del derecho no está lógicamente
excluida De hecho no se recurre de ninguna manera en todos los casos en que la obligación del
demandado o acusado, afirmada por el demandante o acusador, no se encuentra estatuida por
ninguna norma del derecho válido, a suponer la existencia de una "laguna".
Sea cual fuese la teoría que podamos asumir, en nuestro sistema constitucional, el alcance del
principio de inexcusabilidad, siendo una norma de excepció n, ha determinado al juez, el deber
de cumplir con la funció n jurisdiccional, de pronunciarse, de fundamentar sus resoluciones y
con ello de crear la norma para el caso concreto.
El paso del Estado Legislativo al Estado Constitucional, supone bá sicamente, la centralidad de
la norma constitucional y con ello la labor interpretativa del Juez. Es el paso de identificar la
ley con el derecho y el ejercicio de la subsunció n, para pasar a la declaració n del derecho
objetivo, a la luz de los principios procesales y sustanciales contenidos en la Constitució n,
especialmente en los derechos fundamentales. Habiendo señ alado que, el deber de no dejar de
administrar justicia es un principio, de acuerdo al texto de nuestra Constitució n, (1993), debe
considerarse que no se trata solo de un texto legal con sentido de leguaje cotidiano.
Consideremos así que, jurídica y filosó ficamente; principio es un concepto amplio, pero que,
para nuestros fines, lo consideraremos como la base de ideales, fundamentos y reglas
generalmente aceptadas y aplicables y, punto de partida para el desarrollo de la teoría.
Entonces, el deber de no dejar de administrar justicia o principio de inexcusabilidad del Juez,
lo reconoceremos como fundamento para elevar su importancia. En palabras de Robert Alexy,
como “mandatos de optimizació n”, del sistema judicial, pues si un caso o una persona,
necesita de una declaració n de sus derechos, será preciso que el Juez se pronuncie; señ alando
sus fundamentos, (Interpretació n), en tanto no solo es una subsunció n y, subsecuentemente
de la construcció n del enunciado normativo. Si tenemos en cuenta que una de las
características del Estado, (Inclusive un Estado primitivo), es la de administrar justicia, que la
administració n de justicia es previa a la norma positiva y que la construcció n de los principios
es propia del desarrollo jurídico, debemos entender que, en el Estado Constitucional, el
principio de no dejar de administrar justicia es un mandato de optimizació n. Así, siguiendo a
este jurista diremos que, para la aplicació n de la teoría general de los principios, resulta ú til
otro principio, el principio de proporcionalidad, sobre el que má s adelante, en la aplicació n
del caso en concreto de la pretensió n, volveremos; pero que en esta parte lo enunciamos, para
decir que, el principio de inexcusabilidad es tal, en tanto que a él se unen consecuencias
jurídicas y fácticas como, el acceso a la tutela judicial, (la otra cara de este principio), y otros
como, el monopolio del Estado en la administració n de justicia, la propia separació n de
poderes que se cuestiona y nos ocupa, pues, reiteramos, esperar que el legislativo legisle para
el caso concreto, implicaría precisamente la afectació n del principio de separació n de poderes,
aun cuando a futuro, la norma tenga efectos generales. En conclusió n, el principio de
inexcusabilidad y el de supremacía de la Constitució n, son principios de optimizació n de los
citados principios de separació n de poderes y correcció n funcional, del Estado democrá tico
constitucional y que, para su aplicació n, el Juez debe hacer un esfuerzo en el mismo sentido de
la teoría desarrollada por Alexy, en tanto lo contrario sería, no otorgar tutela jurídica.
La ausencia de norma no es un hecho general y cotidiano. Es una excepció n en los estados
modernos. Solo para determinar la procedencia de las pretensiones, empero, hemos partido
del enunciado de que a la demandante le asistirían los derechos invocados y como tal debiera
ser inaplicada la sanció n a su caso en concreto y sobre lo que má s adelante nos
pronunciaremos. En la prá ctica jurídica constitucional de hacer el control difuso nos
encontramos con varias situaciones, entre ellas las má s usuales son, a) Inaplicar una norma al
considerarla inconstitucional, dejando el hecho, por ejemplo; sin sanció n; b)Inaplicar una
norma inconstitucional para dar lugar a la aplicació n de la norma establecida en la propia
constitució n, como en los casos de igualdad de derechos y no discriminació n, c) Inaplicar la
norma para aplicar otra norma que se considere constitucional, esto es, cuando el hecho o
situació n fáctica tiene una cobertura de dos normas o existen norma supletorias; entre otros
casos; d) En el presente caso, empero, se nos solicita la inaplicació n de la norma penal,
(artículo 112 del Có digo Penal), con lo que, de por sí, ya se estaría estimando la pretensió n
principal, pero que dadas las características del caso en concreto, en el que, no se solicita que
cualquier persona sea la que la acuda, sino que sea el Estado quien lo haga, en ejercicio de sus
funciones para dar cumplimiento a su derecho, es preciso, 1) Distinguir los diversos supuestos
que tiene la norma legal, 2) establecer los criterios y protocolos de su determinació n en modo
y tiempo, que son parte las pretensiones subordinadas y 3) los criterios y protocolos de su
ejecució n una vez determinado el modo y tiempo u oportunidad. Así, en punto 1) ha sido
materia de oposició n por los procuradores en menor medida que las pretensiones
subordinadas. Esto es que, la inaplicació n de la prohibició n penal como tal, no es el tema
central de las contestaciones de demanda, sino la actividad de creació n de norma que se
pretende y sin cuya determinació n, podría hacer que la sentencia resulte inocua, inejecutable
e intrascendente en su propio caso.
Es decir que, no basta con que se prescinda de la sanció n penal, sino que sería preciso, en este
caso que, el Estado, por intermedio de sus instituciones médicas, cumpla con los derechos
invocados; es decir que se determine có mo, cuá ndo y bajo qué criterios es que podrá obrar
quien realice el acto. Vale decir que, de acuerdo a la experiencia internacional, no es que una
vez levantada la sanció n penal; cualquier persona y, de cualquier modo, puede acudir a la
petició n de muerte digna de la persona que lo solicite. Esta es la parte que mayores
cuestionamientos ha generado el caso y es la que a criterio de la parte demandada, constituye
el elemento que podría afectar los principios de separació n de poderes y correcció n funcional.
Distinto habría sido el caso, de un Amparo en el cual, un médico hubiera asistido en la muerte
a solicitud de la persona sufriente y que, al ser pasible de sanció n penal, invocase los derechos
de muerte digna de la fallecida, (con la correspondiente prueba de ello), para que se inaplique
a su caso. De estimarse una demanda de ese tipo, no sería preciso establecer criterios,
mecanismos ni protocolos para la funcionalidad de este “derecho” a la muerte digna. Así, si el
solo hecho de legalizar el suicidio asistido, (lo que podría hacerse con una norma legislativa),
es de por sí un espacio de debate para cuestionar si puede ser dispuesto por el Juez
Constitucional, es má s debatible y cuestionable el establecer la funcionalidad de la pretensió n.
Má s aú n, una parte de las pretensiones de la demanda es que el protocolo se establezca para
la aplicació n en casos similares. Esto es que se establezca una norma general y no para el caso
concreto.
Sobre la fundabilidad y procedencia de cada una de las pretensiones volveremos má s
adelante. En esta parte, aunque de forma extensa, solo nos hemos ocupado de la procedencia
de la demanda en la vía del amparo, lo que implica la posibilidad de estimar el derecho de la
demandante en la vía del amparo y la presunta afectació n de los principios de separació n de
poderes y correcció n funcional. Ello poniendo como premisa, aun sin debate, de la
fundabilidad de cuando menos la pretensió n principal.
Es preciso, sin embargo, añ adir, ya a modo de conclusió n primaria que la labor de
interpretació n, del juez no puede desvirtuar las funciones y competencias que el
Constituyente ha asignado a cada uno de los ó rganos constitucionales, conforme señ ala el
Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia. Así, esta judicatura, al realizar su labor de
interpretació n, cuidará de no desvirtuar las funciones y competencias a fin de que, el
equilibrio de poderes inherente al Estado Constitucional y Democrá tico, se encuentre
garantizado.
El principio de correcció n funcional, o de conformidad funcional; limita las competencias y
facultades otorgadas por el esquema constitucional a las instituciones políticas que reconoce.
La Constitució n de 1993, ha establecido así, el rol del Ejecutivo, como el ejecutor de las
políticas de gobierno, el legislativo, como el ó rgano de fiscalizació n y formació n de leyes y el
Poder Judicial, para la administració n de justicia con las normas que el legislativo emite. Sin
embargo, la estructura del Estado moderno no es tan simple. Existen ó rganos constitucionales
autó nomos con diversas funciones, como el Tribunal constitucional que, por definició n es un
legislador negativo, cuando declara la inconstitucionalidad de una norma especialmente, pero
también cuando inaplica una norma legal para un caso en concreto, sin perjuicio de las
funciones de innovació n del sistema jurídico vía interpretació n, como ocurre en las sentencias
manipulativas o aditivas. Esta facultad de ó rgano constitucional de legislador negativo
excepcional, se extiende al Poder Judicial, (cada uno de los Jueces), cuando se establece el
control difuso y de inconstitucionalidad de normas reglamentarias; en cuyo caso, deberá
ademá s determinar la consecuencia jurídica. En el caso de los procesos constitucionales, esta
facultad se intensifica, pues la inaplicació n del caso en concreto puede implicar efectos para la
doctrina y casuística en general, aun cuando no se le reconozca a cada Juez la facultad de
establecer jurisprudencia vinculante, a lo que se llama efecto de irradiació n, en una de sus
acepciones.
Esta facultad de inaplicar normas legales, en efecto, puede llevar a la denominada
hiperactividad de los jueces o activismo judicial. Esta judicatura pretende no caer en esa
crítica, menos hacer esa prá ctica. Consideramos que, en principio, se cae en esa prá ctica
cuando el Juez desarrolla interpretaciones forzadas de la norma constitucional para no
cumplir, o no acatar las leyes que dicta el legislativo; tal vez porque no las comparte, porque
su moral o su ideología particular lo inclinan a una contradicció n con las leyes vigentes o una
norma concreta dictada por el legislador en uso de sus funciones.
No es activismo en cambio cuando; el debate o cuestionamiento de la norma legal se hace para
el estricto cumplimiento de la Constitució n, cuando la inaplicació n y subsecuente generació n
de un enunciado normativo para el caso, se hace por estricta necesidad del cumplimiento de la
propia sentencia, cuando el conflicto de intereses o la declaració n judicial hace ineludible un
pronunciamiento del juez en ausencia de norma o cuando al inaplicar una norma legal, por
algú n extremo de su interpretació n, debe establecerse un procedimiento, protocolo o criterios
de su cumplimiento. Esta judicatura, considera así, a modo de ejemplo el siguiente caso.
Caso perros guía. Inaplicación, enunciado normativo y protocolos de cumplimiento.
El Tribunal Constitucional, en el EXP N 02437 2013-PA/TC, ante una demanda de personas
con discapacidad visual a quienes no se les permitía el ingreso con sus perros guía; dispuso
inaplicar el artículo 88° de la Ley N.°26842, de la Ley General de Salud y el artículo 8° del
Decreto Supremo N° 022-2001-SA, Reglamento Sanitario para las Actividades de Saneamiento
Ambiental en Viviendas y Establecimientos Comerciales, Industriales y de Servicios, “para
permitir que los demandantes con discapacidad visual ingresen en sus instalaciones
acompañ ados de sus perros guía, garantizando su permanencia en tales locales de manera
ilimitada, constante y sin trabas”, lo que significaba el efectivo ejercicio de su derecho en uso
de la Ley N° 29830 y de derechos fundamentales a la igualdad y no discriminació n, ejercicio
de su capacidad, entre otros. El TC así, consideró que la intervenció n que se hacía al derecho
de las personas con discapacidad, en uso de normas sanitarias, era excesiva y
desproporcionada, por lo que dispone la inaplicació n de las citadas normas sanitarias,
permitiendo que los demandantes, ingresen sin esa limitació n. Para su ejecució n, el Juez
dispone el cú mplase en el plazo de ley. La demandada, en respuesta solicita que los
demandantes, cuando quieran hacer uso de su derecho lo hagan, con su debida identificació n,
para anunciarse al ingresar a la tienda, a efectos de la ejecució n. El suscrito en calidad de Juez
de la ejecució n,(2° Juzgado Constitucional de Lima), consideró que, el hecho de tener que
identificarse, o portar consigo una copia de la sentencia o cualquier otro formalismo
implicaba una limitació n en sí misma y siendo que en la sentencia establecía que se ejerciese
el derecho, de manera ilimitada, constante y sin trabas. Era preciso establecer un protocolo de
cumplimiento de la decisió n del Supremo Intérprete; por lo que se dispuso: 1) La demandada
debía instalar en todos sus locales un anuncio por cartel, donde se señ ale la permisió n de
ingreso de las personas invidentes con perros guía, (para conocimiento del personal nuevo y
del pú blico), 2) la socializació n y concienciació n a todo el personal de lo dispuesto en la
sentencia; 3) lo que se debía acreditar con un informe documentado. El abogado consideró
que el Juez estaba legislando e impugnó la resolució n, pero la cumplió y está vigente, al punto
que se ha convertido en una buena prá ctica que otras empresas han imitado, sin sentencia ni
norma adicional.
En el citado caso, el Tribunal inaplica una norma por afectar derechos fundamentales,
(Igualdad y otros), no precisamente por ser una norma inconstitucional y dispone la
aplicabilidad, sin límites, de una ley existente; sin embargo, la idea de cumplimiento de la
demandada, era generar una nueva traba, (que los dos demandantes se identifiquen con sus
DNI cada vez que pretendan ingresar), mecanismo que incumplía el mandato de no limitació n,
pues no se le exige a ningú n otro cliente una identificació n previa; por lo que la forma má s
adecuada de cumplimiento resultó ser la apertura general para toda persona con las mismas
condiciones. Restringir el cumplimiento a los demandantes debidamente identificados, habría
implicado, ademá s de permitir la afectació n del derecho de otras personas con discapacidad
visual, una nueva forma de afectació n discriminatoria. Así; no puede decirse que el juez
legisló , pues la legislació n ya existía en la Ley 29830, pero su cumplimiento a partir del caso
en concreto, hizo necesario un protocolo en tres pasos; 1, carteles, 2 socializació n de la
sentencia entre trabajadores y 3, informe, para su cumplimiento de manera ilimitada,
constante y sin trabas, como era el mandato del Tribunal.
Nuestra Constitució n en su artículo 1° de los Derechos fundamentales de la persona, y del
título I. De la persona y de la sociedad, de la Constitució n del Perú de 1993, señ ala que: “la
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y
del Estado”. La demandante ha invocado, en principio estos derechos fundamentales y este
artículo constitucional. Se considera que ello es fundamental para determinar la estructura
del Estado y su modelo econó mico, social y sus principios axioló gicos. Bajo la lectura de este
artículo, debemos tener presente el desarrollo del derecho constitucional que, se inicia con la
idea que el Estado debe abstenerse, para respetar el desarrollo de la autonomía de la persona
humana que cuenta con capacidades y potencialidades; pero que al agregarse el concepto de
dignidad, pasamos a reconocer la libertad en su estatus positivo por el que se entiende que las
personas tienen las mismas capacidades y posibilidades para realizarse y el Estado debe
promocionar y hacer cumplir estos derechos. La dignidad como tal, importa el aspecto
corporal y racional; siendo que lo racional implica elementos como su sociabilidad,
responsabilidad y trascendencia. La dignidad es, de otro lado, una suerte de principio de
principios o base de otros derechos, pues sobre esta se construyen otros derechos
fundamentales, tanto frente al Estado, como entre los particulares.
En el caso que nos ocupa, la demandante fundamenta su derecho a morir en condiciones
dignas, con lo que sustenta la primera parte de sus pretensiones, esto es, el reconocimiento
mismo a concluir su proceso vital, es decir su vida, pero que, hasta en ese punto, se respete lo
que ella considera una condició n digna. Considerando ademá s que, en su caso, no podrá
ejecutar por sí misma su voluntad, pues se encuentra en una situació n de dependencia;
plantea dos pretensiones, a) Que se inaplique la sanció n penal personal a quien contribuya o
haga cumplir esa su voluntad, lo que implica el respeto del Estado por su libertad y que el acto
sea legal, y b) Sea el Estado quien haga cumplir, mediante sus ó rganos ejecutivos o
administrativos, (Entre los que deberá encontrarse la o las personas que materialicen esa
voluntad); lo que implica la actividad positiva del Estado para hacer efectivo el derecho
reclamado por la demandante.
La dignidad humana, como derecho fundamental se ha desarrollado en el constitucionalismo,
como un elemento muy gravitante después de la segunda guerra mundial y frente al
totalitarismo que disminuye la voluntad del ser humano. Reconociendo que los seres
humanos nacen libres e iguales en dignidad y en derechos, dotados como está n de razó n y de
conciencia. El propio derecho constitucional, hace al texto constitucional norma de aplicació n
inmediata. Un fundamento para la aplicació n sobre las leyes y de sujeció n de estas al derecho
fundamental.
6. NORMA AUTOAPLICATIVA
De conformidad con el artículo 3° del Có digo Procesal Constitucional, es procedente el
Proceso de Amparo contra actos basados en normas, cuando se invoque la amenaza o
violació n que tiene como sustento la aplicació n de normas. Es preciso concordar esta norma
con lo establecido en el artículo 200° de la Constitució n. El Tribunal Constitucional ha
desarrollado al respecto, la distinció n teó rica entre normas hetero aplicativas y normas
autoaplicativas u operativas; EXP. N.° 01893-2009-PA/TC.
Que las normas heteroaplicativas, también denominadas de efectos mediatos, pueden ser
definidas como aquellas normas que, luego de su entrada en vigencia, requieren
indefectiblemente de un acto de ejecución posterior para poder ser efectivas. Es decir, que la
eficacia de este tipo de normas está condicionada a la realización de actos posteriores y
concretos de aplicación. Por ende, la posible afectación del derecho no se presenta con la sola
entrada en vigencia de la norma, sino que necesariamente requiere de un acto concreto de
aplicación para que proceda el amparo a fin de evaluar su constitucionalidad. En sentido
contrario, las normas autoaplicativas pueden ser definidas como aquellas que llevan
incorporadas en sí mismas un acto de ejecución, de modo tal que la posible afectación al derecho
se produce con la sola entrada en vigencia de la norma, pues ésta produce efectos jurídicos
inmediatos en la esfera jurídica de los sujetos de derechos. Es decir, que este tipo de normas con
su sola entrada en vigencia crean situaciones jurídicas concretas, no siendo necesario actos
posteriores y concretos de aplicación para que genere efectos”.
Así, es ya pacífico sostener que, las normas del Có digo Penal son operativas o autoaplicativas,
en tanto, no requiere Reglamento o acto administrativo previo, que determine su aplicació n.
Cualquier persona que, por piedad mata a un enfermo incurable que le solicita de manera
expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores, podrá ser denunciado,
investigado, procesado y sancionado con la pena establecida en el artículo 112 del Có digo
Penal. Así, no se requerirá que exista acto o reglamento, previos para que se le aplique la
norma.
En el caso de la demanda, se solicita la inaplicació n de esta norma, en tanto considera que, su
sola existencia impide el ejercicio de, lo que considera un derecho fundamental a la muerte
digna. Sostiene ademá s que en este caso se trata de una amenaza, pues considerando como su
derecho a la dignidad, autonomía, la libertad, entre otros derechos invocados; en el caso de
que solicitara el auxilio a un médico, este se abstendría, bajo la disuasió n que surge de la
aplicació n, indefectiblemente, de la norma. Una de las causas por las que se determina esta
distinció n, entre normas heteroaplicativas y autoaplicativas, es que existen ademá s otras vías
para cuestionar la inconstitucionalidad o afectació n de un derecho fundamental, como la
acció n de Inconstitucionalidad, por lo que es preciso que exista un acto o amenaza que afecte
directamente a quien lo solicita. En el presente caso, la demandante sostiene que la
beneficiaria tiene una condició n de salud particular que en determinado momento tendría el
derecho de solicitar asistencia en concluir su ciclo vital bioló gico lo que, esta norma impide. La
intenció n de esta normativa es evitar el control abstracto de las normas en la vía de Amparo.
En el presente caso, se ha señ alado que esta sería una causal de improcedencia, esto es que la
demandante está pretendiendo un control abstracto de la norma; sin embargo, esta judicatura
tiene suficientes elementos para determinar que, a) Existe una situació n concreta y real en el
estado de salud de la beneficiaria Ana Estrada, lo que obliga a determinar si existe o no una
amenaza a su derecho, que implicaría una declaració n de fondo, antes que una cuestió n
procesal, b) La beneficiaria ha manifestado de forma expresa su deseo de recurrir a terceros
para cumplir con su deseo de concluir su vida, lo que ademá s considera un derecho
fundamental. Establecer si tiene el derecho o no, es también un pronunciamiento de fondo, c)
No se trata del derecho del tercero, esto es del médico o Comisió n médica ejecutante lo que lo
afecta, de manera directa, sino que la norma disuade a estas personas, impidiendo el
cumplimiento de lo que considera un derecho fundamental a ser asistida. Así, no observamos
que se pretenda un control abstracto. Nó tese que el homicidio piadoso, implica
necesariamente la participació n de dos sujetos activos: 1) El que lo solicita y 2) el que lo asiste
o ejecuta el homicidio, siendo que el primer sujeto, (activo y pasivo a la vez), no es punible. De
hecho, esta judicatura no hará un control abstracto de norma alguna, sino que hará un
pronunciamiento de fondo en relació n a los derechos invocados por la demandante y su
beneficiaria. Debe entenderse que, el Juez debe proteger los derechos constitucionales con el
mayor criterio de tutela, a fin de que se logre la plena vigencia de estos derechos, incluso
cuando la lesió n provenga de una norma legal y conservando la validez constitucional de la
norma hasta donde sea razonable. Respecto de lo señ alado, Castillo Có rdova, dice:
“Una interpretación en contrario será inconstitucional, ya sea porque entonces el poder político
(en su función legislativa, judicial o ejecutiva) no está cumpliendo con uno de sus deberes
primordiales: garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (artículo 44CP), como
porque no se estaría cumpliendo con el principal criterio hermenéutico constitucional: la
persona humana es el fin y la sociedad y el Estado se encuentran a su servicio”
7. TEMA PROBATORIO, EL ESTADO DE SALUD DE LA BENEFICIARIA ANA ESTRADA
UGARTE
El diagnó stico expuesto en el Informe médico adjuntado a la demanda, es el elemento de
prueba má s evidente del estado de salud de doñ a Ana Estrada Ugarte. En la demanda se ha
narrado sus sensaciones y descrito sus dolencias y la situació n de discapacidad progresiva a la
que la somete la enfermedad. Clínicamente se le ha diagnosticado Polimiositis, una
enfermedad autoinmune que afecta el tejido muscular. Se considera que es incurable, con lo
que se tienen en el nivel de la ciencia actual. Es degenerativa, en tanto destruye las
capacidades orgá nicas de sus mú sculos y su organismo en general. Es progresiva porque se va
agravando con el paso del tiempo, siendo que, se determinaron sus primeros síntomas a los
12 añ os de edad, y tiene en la actualidad 44 añ os de edad, fecha a la cual se le considera la
enfermedad, avanzada.
Como parte de su tratamiento ha consumido o consume principalmente corticoides,
medicamentos inmunosupresores, (ciclosporina e imurá n), metrotexato e inmunoglobilinas,
entre otros. Ha tenido sucesivas y frecuentes intervenciones médicas, ha estado en Cuidados
intensivos y cuidados intermedios en oportunidades, se le ha practicado o aplicado un tubo
endotraqueal, una traqueotomía, (para poder respirar), una gastrostomía en cuanto no puede
deglutir normalmente o cuando su estado de salud se hace crítico y debe ser alimentada
mediante esta sonda, entre otras intervenciones. Se puede probar y observar los periodos de
crisis y mejoras temporales, así como el progresivo agravamiento de sus dolencias, con la
historia clínica que adjunta a la demanda en Disco compacto, que se ha tenido a la vista. Con lo
señ alado, esta judicatura puede considerar que, en efecto, su grado de dolencia es muy grave,
no evidencia una muerte en el corto plazo, pero sí, situaciones insufribles, que afectan sus
derechos, su libertad física, su condició n psicoló gica, su desarrollo personal y profesional,
pese a muchos esfuerzos, realizados por ella misma y su familia.
8. SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES INVOCADOS
DERECHO A LA DIGNIDAD
En este punto, es preciso tener presente el debate sobre la expresió n de voluntad como
expresió n de la razó n y fundamento de la dignidad, respecto de la dignidad que debe
reconocerse también en las personas con discapacidad psicosocial. La tradició n Kantiana ha
influido de tal forma en el derecho que, somos tributarios de la diosa Razó n. Así, Dworkin,
establece una relació n entre la razó n y la dignidad al punto que, de una primera lectura puede
considerarse que solo es digno quien tenga razó n y es solo pasible de beneficencia quien, a
consecuencia de una discapacidad no puede expresar su voluntad o esta, está afectada. Sin
embargo, el propio autor, se encarga de distinguir entre lo que es la dignidad, la indignidad, la
conciencia de indignidad y la beneficencia. A nuestra consideració n, sin embargo, al haberse
cargado a la razó n, como fundamento de la dignidad, el debate quedó abierto, puesto que no
satisface plenamente establecer que hay dignidad después de la razó n, solo cuando se ha
tenido razó n previamente, y sin un fundamento suficientemente claro, respecto de aquellos
que nunca tuvieron uso de razó n o no la pudieron expresar.
El derecho ha desarrollado un avance al reconocerle dignidad a las personas con cualquier
discapacidad, de acuerdo a la Convenció n de los derechos de las personas con discapacidad.
Consideramos por ello que, la dignidad es inherente a la persona humana, aun cuando esté
afectada, en ese punto, su propia autopercepció n. La capacidad no puede ser considerada
como sinó nimo de dignidad o ú nico fundamento de ella, ni siquiera el ú nico receptá culo de la
dignidad. En efecto, la dignidad, se configura en el respeto que se tiene por el otro, cualquiera
que fuese su condició n. Pero también, por la percepció n que la propia persona tiene de sí
misma, esto es, de su propia dignidad.
Existen otras facetas de la dignidad, como la que se inicia en su versió n de lenguaje comú n,
esto es el de ser “merecedor de respeto”, es decir, la cualidad de la persona que se evidencia
por su obra o actitud que lo hace digno, lo que implica; una medida de la justicia. En términos
políticos, la dignidad es también base del pluralismo, como respeto de las ideas del otro,
empero estas son má s bien derivaciones, antes que el aspecto central de la idea que nos
ocupa.
9. DISGNIDAD DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y DIGNIDAD COMO CONCEPTO
DE INTERPRETACION NO PACIFICA
Es necesaria esta reflexió n en tanto el concepto de dignidad mismo, ha evolucionado en el
tiempo, sin que el debate se haya cerrado y esta judicatura debe exponer su idea sobre este
concepto a fin de determinar a partir de ello, lo que se considera como una vida o una muerte
digna a partir del texto constitucional. Así, si se considera que la dignidad tiene como
fundamento la libertad de elegir entre varias alternativas sobre su propia vida y decisiones, lo
que podemos conocer como expresió n de voluntad, ello implica la capacidad de razonar.
Empero, no podemos considerar, esta como la ú nica medida para reconocer o presumir la
competencia y la propia dignidad. La capacidad de tener un mejor, peor, menor o mayor
razonamiento o, el que el razonamiento pudiera estar perturbado por diversas causas,
(imaginarias o reales), la capacidad de negociar o la imposibilidad de hacerlo, por la
deficiencia de los medios para hacerlo, etc. son elementos propios del ser humano y son la
mejor medida de su individualizació n, respecto de los otros seres. Partimos del hecho de que
los seres humanos, nos diferenciamos de los otros animales, por el uso de la razó n, pero no
todos los seres humanos tenemos un coeficiente intelectual homogéneo, considerando
ademá s que el IQ es también una medida convencional. Podemos imputar en otros términos
este atributo a una persona jurídica o una computadora, esto es capacidad de “elegir” y
“razonar”, o la omnipotencia de Dios; empero, no es esta la dignidad ni la libertad que
jurídicamente entendemos. La dignidad sin embargo, es base axioló gica en la comunidad
cristiana como el elemento “otorgado por Dios” que, igualmente sería independiente de la
razó n y por lo mismo, base para contradecir los fundamentos de la demandante.
Consideramos, sin embargo, que el fundamento jurídico que se inscribe en a Constitució n, si
bien tiene antecedentes de diversa vertiente e interpretaciones también diversas, incluidos
los fundamentos religiosos o n religiosos; es fundamentalmente, la idea respeto por el otro
que, es medida de la justicia que se tiene y se debe, y que, de otro lado, la persona tiene de sí
misma.
Así, la razó n es instrumento de referencia fundamental, pero no es solo la razó n el elemento
que configura la dignidad. En efecto, hace falta un mínimo de razó n para hacer efectivo un
derecho por uno mismo. La razó n, es la base para hacer uso efectivo de la libertad. No es
posible elegir, (uso de la libertad), si no se distingue entre las alternativas a elegir. Sin
embargo, la justicia no puede tener como ú nica base la capacidad de razonar o de negociar. El
acto jurídico puede ser vá lido aun si se demuestra que la decisió n fue emitida sin uso efectivo
de la razó n, siempre que se pruebe la buena fe y la ausencia de perjuicio.
Ana Estrada, para el sistema jurídico y para la sociedad, es una persona que goza del derecho
a la dignidad. Precisamente, en uso de su libertad de elegir, de exigir tutela jurídica y de
decidir, es que se admite su participació n en esta causa, interpuesta por la Defensoría del
Pueblo en su beneficio. Seguirá siendo digna si eventualmente, no puede expresar su voluntad
y lo seguirá siendo si, también pierde el uso de su razó n.
La dignidad, sin embargo, tiene el componente de la autopercepció n. Coloquialmente puede
decirse que, una persona no se siente digna de un atributo otorgado, pero ello no implica que
jurídicamente se le desconozca ese derecho. Un delincuente, al ser sancionado, perderá su
libertad y las mayores restricciones dada su peligrosidad, sin embargo, el sistema jurídico,
dispone que, dentro de lo posible, debe respetarse su dignidad. Habría que preguntarse, si el
delincuente tiene una determinada percepció n de su dignidad, pues puede sentirse miserable,
como puede sentirse solo restringido de ella y hasta puede concebirse digno o su
autopercepció n puede estar distorsionada, sin que se anule su percepció n o no tenga un juicio
moral de su dignidad. Así, tanto la percepció n exterior de la sociedad, como moral social,
puede presentarse distorsionada, del mismo modo, la auto percepció n puede estar
distorsionada por diversos elementos, empero, ello no implica que no exista. 95. En otro
extremo, una persona con pérdida de sus capacidades cognitivas, (Con Alzheimer avanzado,
por ejemplo), podría no tener una percepció n de su propia dignidad, empero, no es pura
compasió n o beneficencia la que debe tener el sistema jurídico y la sociedad respecto de esta
persona, sino reconocerle, auténticamente, su dignidad. Sin embargo, esa misma persona,
antes de ingresar a esa situació n, cuando aú n hace uso de su razó n y aunque fuere
parcialmente, sentirá que, en esa situació n futura, habrá perdido su dignidad, porque la
medida de su propia percepció n de dignidad, será su estado de conciencia y razó n. A muchas
personas, nada nos da má s miedo y sensació n de miseria, (Es decir indignidad); que la pérdida
de conciencia. A Ana Estrada le atemoriza la posibilidad cierta e indefectible, de perder las
facultades físicas para ejercer su libertad, su propio pensamiento que podría estar vigente,
pero piensa que se sentirá sumida en la miseria. Es una autopercepció n de su dignidad y por
tanto de su autonomía. Y, eso debe reconocerle el sistema jurídico, como un derecho, en tanto
la medida de su propia percepció n de su dignidad es aquella que expresa en el momento de
lucidez y razonabilidad.
10. APOYOS Y SALVAGUARDIAS COMO EXPRESION DE LA RAZON
Reiteramos la idea de que la razó n es la referencia de la dignidad, y ello se reafirma de manera
fáctica en el hecho de que Ana Estrada ha otorgado una Escritura Pú blica, designando
voluntariamente apoyos y salvaguardias, en el presente, (18 de diciembre de 2020), cuando
está vigente y lú cido su razonamiento, que así lo ha determinado la Notaria, para que se obre
conforme a su voluntad, cuando no pueda expresarla o cuando haya perdido sus facultades de
raciocinio, precisando sus decisiones sobre sus bienes, sus actos jurídicos, su salud e inclusive
su vida. Este acto jurídico, empero, mientras tenga capacidad de raciocinio; es revocable o
modificable, en tanto son decisiones unilaterales. No se está amarrando al má stil, como en la
figura literaria de Ulises frente al canto de las sirenas. Sin embargo, debe presumirse que ésta
sigue siendo su voluntad, cuando no pueda expresar un cambio de esa voluntad o, su
raciocinio haya sido afectado por una discapacidad mental.
El ser humano como acto de libertad
El individuo es propietario de su libertad, pero nada lo hará menos libre que la pérdida de
razó n y consecuentemente, de su conciencia, respecto de esa libertad. La vida digna, entonces
es aquella que tiene un sentido mutuo, aquella, que nos reconoce el derecho y la sociedad y
aquella que percibimos cada uno de nosotros, sobre nuestra propia persona. Para que esto
ú ltimo ocurra, es preciso el uso de la razó n y es por eso la mejor referencia de su propia
dignidad, sin embargo, esta dignidad trasciende a la razó n porque es inherente a la persona
humana, sea cual fuere su condició n y capacidad. Hemos hablado también de la expresió n de
voluntad, lo que a su vez implica el uso de la libertad. La libertad es, antes que la razó n, lo que
hace al ser humano. Ferná ndez Sesarego, concibe el derecho como libertad y la libertad lo que
hace al hombre. “somos conscientes en la actualidad que el ser del hombre, aquello que
lo hace ser lo que es, no es la razón, sino la libertad. Se ha comprobado científicamente que los
mamíferos, especie a la que pertenece el ser humano, poseen psiquismo. Luego, no es la razón,
los sentimientos o la voluntad lo que diferencia al ser humano de los demás mamíferos. El ser
humano es el único mamífero cuyo ser es la libertad, lo que lo hace capaz de sensibilizar o
vivenciar valores abrirse a la espiritualidad, y crear reglas jurídicas. La libertad es lo que hace al
ser humano un ente diferente a todos los demás entes del mundo”
 Siguiendo a este jurista diremos que, en uso de esa
libertad, el ser humano se proyecta, hace planes y su vida es una sucesió n, concreció n y
nuevos planes en una lucha por logarlos y alcanzar su propia perfecció n que, aunque no la
consiga nunca, determina su dignidad o hace que la dignidad le sea inherente, porque no lo
hace objeto, sino fin. A partir del pienso luego existo o luego soy, cartesiano el ser humano se
percibe a sí mismo, se asume, elige y al elegir, hace uso de su libertad.
La libertad está también consagrada en
nuestra Constitució n, ella es también inherente al ser humano y la libertad significa la
autonomía de tomar decisiones, incluso la de vivir. Vivir así, no es un deber, ser libre sí lo es y
en esa medida puede proyectar su vida, también su muerte. La libertad, empero, es también
un bien que puede ser limitado, de hecho, el ser humano se limita en su libertad para no hacer
dañ o a otros, el Estado es un límite a su libertad, pero es también garante de ella. Al ser límite
y garante, es posible que legisle, o decida mediante actos concretos esos límites y, estos son
excepcionales.

11. EL DOLOR
El sufrimiento físico o psicoló gico puede generar un dolor trascendente, esto es que afecte a la
condició n humana misma, a la dignidad. Frente a ello es un derecho el no sufrir ese dolor, sea
por causa de un tercero, del Estado, de una situació n estructural o de su salud.
“La vía negativa a la que se refiere Vásquez supone entender que la dignidad lo que viene a fijar
es algo así como un “umbral mínimo”, ciertos “mínimos inalterables” vinculados con “nociones
negativas” como las de privación, enajenación, vulnerabilidad o incapacidad y que podrían
resumirse en esta fórmula: “no ser tratado con crueldad, ni con humillación”. Aclara además
que, si enfatiza la vía negativa, es porque “quizá los liberales hemos puesto el acento,
unilateralmente, en la versión positiva del liberalismo con el concepto de autonomía”, lo que
supone haber descuidado “la otra cara del liberalismo”, lo que Judith Shklar llamo “el
liberalismo del miedo” y que significa precisamente la ausencia de temores, o sea, de nuevo el
“ser tratados sin crueldad y sin humillación”.
Los seres humanos tenemos claro que, la enfermedad es sinó nimo de
dolor y má s que eso, es la referencia má s cercana al final del ciclo vital. Si bien la salud, es
también un concepto no pacífico y discutible, todo ser humano, percibe que la falta de salud es
la puerta que se abre a la muerte. Así, todo ser humano tiene ante sí dos opciones; la curació n
o la muerte. La noticia de que no hay cura, que el sufrimiento se haga intenso, que incapacite,
puede hacer que la persona se sienta sumida en una situació n que perciba como la pérdida de
su dignidad o que esa forma de morir afecte severamente su dignidad. Una percepció n
kafkiana. Así, no solo es la falta de razó n, la que generaría una pérdida efectiva de dignidad,
sino la percepció n clara por medio de la razó n, de que no es posible hacer uso de su libertad
para seguir viviendo de una manera que espera. El dolor, no es solo dolor físico.
En el caso de Ana Estrada, puede verse que narra una progresiva pérdida de sus afectos; como
la pérdida de su intimidad, la pérdida de los momentos de estar a solas consigo misma y con
sus pensamientos, el dolor físico que causan las “atenciones” e intervenciones de su
tratamiento, la paulatina pérdida de movimiento personal, la dependencia progresiva y
severa, la sensació n de ser una “carga” para su familia, la pérdida de sus amores y deseos
truncos y seguramente una lista má s larga de sufrimientos, de pérdidas, incluso de los sueñ os,
construyen en ella una percepció n de pérdida de su dignidad y de vida digna. Entonces con lo
poco que le queda, precisamente de esa libertad que está perdiendo, pide justicia, lo que para
ella significa, poner fin, en determinado momento a esa paulatina pérdida de dignidad.
Consideramos así que, esta es una razó n para que la justicia exista. El Estado, solo puede
respetar ese acto de rebeldía frente a la ley. El Estado no puede dejar de tener piedad.
El suicidio (la tentativa), no es sancionado en las normas
positivas, es impune. Si bien la moralidad religiosa de un sector, rechaza este acto, de manera
absoluta como una irreverencia a quien la otorgó , sin embargo, hay otro sector y una teoría
que admite o deja al debate en determinados casos, precisamente con base al uso de la
libertad y la dignidad. Nuestro Estado laico, el sistema jurídico Constitucional de valores cuyo
elemento central es precisamente la libertad y la dignidad, tiene una misió n má s allá del punto
vista religioso y es de la parte que nos ocupamos primero, esto es, la de hacer justicia ante el
reclamo de una persona. Habíamos dicho que, la medida de esa vida digna es la propia
persona. La medida de la intimidad, (un elemento de la dignidad), la puede dar solo la misma
persona. En la actual sociedad de masificació n de medios, muchas personas exponen sus
vivencias en los medios y redes sociales, unos má s que otros y el grado de exposició n, solo lo
pueden dar esas mismas personas, es decir, que cada quien expone lo que considera aceptable
y no publica lo que considera su intimidad. Así, solo puede reclamar y proteger el espacio que
la misma persona no expuso. De hecho, tiene derecho a proteger ese grado de intimidad que la
misma persona considera tal. Ana Estrada reclama estar un tiempo a solas, pues considera
que, tener una persona que la cuide las veinticuatro horas al día, implica también que se
restrinja o elimine su intimidad, pero hay otra parte que expone, en redes sociales, en medios
de comunicació n; habrá una parte que aú n considera que es su intimidad y tiene derecho a
proteger ese espacio, aunque minimizado, es parte de su intimidad y es una circunstancia de
afectació n a su libertad. De ello podemos concluir que aun el tratamiento en su favor, puede
tener una consecuencia que afecte otro derecho, que en algú n momento puede ser má s
apreciable o importante. De este modo, podemos concluir vá lidamente que,
existe el derecho a una vida digna, que tiene como base a la libertad y autonomía; empero, la
misma validez de este concepto, implica que exista el derecho a proyectar su vida y en ese
proyecto pensar en su final, lo que la demandante considera; una muerte digna. Algunos
podrían entenderla, como una muerte natural, una muerte heroica, una muerte trascendente,
tal vez só lo una muerte sin sufrimientos de cualquier tipo; es decir libre, como la queremos la
mayoría de los mortales. El mismo derecho que sostiene la libertad de vivir o de vivir con
libertad, sostiene el derecho a concluirla, si la vida carece de dignidad, de morir cuando aú n la
vida es digna o de no pasar una situació n de indignidad que arrastre a la muerte
indefectiblemente. En el acto de audiencia, se le preguntó a
la demandante a cerca de su estado de salud mental y de ser el caso, de su tratamiento
psicoló gico y psiquiá trico, a fin de determinar con claridad, si esta percepció n de indignidad
tenía bases en el razonamiento que ella tiene sobre su estado de salud o si
independientemente de esas bases fácticas, subyace una condició n psicoló gica ú nicamente;
pues puede considerarse que algunas personas, por cualquier causa, prefieren seguir viviendo
a pesar del dolor y deterioro. Es decir que, es preciso distinguir la percepció n basada en una
situació n específica y de dolor o limitació n física, causante del sufrimiento; respecto de una
patología psicoló gica, (depresió n), que conduzca al deseo suicida. Nuestra
legislació n, (nuevamente), no distingue entre el suicidio por causas patoló gicas de la psiquis,
respecto de condiciones reales y objetivas que determinen alcanzar el derecho que en esta
parte hemos considerado. Empero, está claro que el deseo suicida por causas patoló gicas, a lo
que tiene derecho, es a un tratamiento. Una persona que, padece de una enfermedad
momentá nea o incluso reiterada de acabar con su vida, por causas atribuibles a una patología,
luego de un tratamiento, posiblemente agradecerá a quien lo haya acudido en su momento de
crisis, cuando haya vuelto a su normalidad. La autopercepció n, en este caso no tendría bases
para acceder a un nivel de derecho a acabar con su sufrimiento por medio de la muerte, sino
por medio de un tratamiento. En caso de que la afectació n psíquica no tuviera tratamiento
efectivo, igualmente, ese deseo suicida no es atendible como un derecho, en tanto, la voluntad,
la libertad, está afectada de una distorsió n por la enfermedad que afecta precisamente su
razó n y su voluntad, que como hemos dicho, es la medida de su libertad y de su dignidad.
Como tal, no es propiamente expresió n de su voluntad. En tales casos es, ademá s, sancionable,
la asistencia al suicidio, aun cuando reú na las condiciones de piedad y petició n de parte.
La demandante sostiene como el derecho a: “decidir de manera informada
y expresa, controlar el fin de la vida debido a dolores incurables y condiciones de deterioro que
vulneran la dignidad de quien padece una enfermedad incurable, degenerativa y progresiva”,
añ ade que, este es un derecho que si bien no está inscrito en el listado de derechos
constitucionales en la Carta de 1993, ello no impide que se le considere como tal, de acuerdo a
lo señ alado en el artículo 3° de la Constitució n que establece la cláusula de nú merus apertus o
lista abierta, de derechos constitucionales al ser, la muerte, una fase esencial de la vida misma,
que no es posible mantenerse inerte ante ella, cuando la vida no merece la pena vivirla, lo que
implica solo reconocer la autonomía del individuo, de decidir su propia existencia con
dignidad. Argumenta ademá s que: “la norma constitucional que exige al Estado proteger la
vida frente a privaciones arbitrarias no se contrapone al reconocimiento del derecho
fundamental a la muerte en condiciones dignas”. Sostiene que se trata de un derecho que puede
ejercerse solo en condiciones específicas y extraordinarias, donde se busca efectivizar el
ú ltimo espacio de libertad disponible en el cuerpo y su vida, cuando prolongar la vida significa
una afectació n irreversible a su dignidad y una forma de trato cruel.
Uno de los procuradores sostiene que, el hecho de no haberse demostrado que
Ana Estrada padezca de dolores intolerables, sería fundamento para no inaplicar la norma, en
el entendido de que solo se trata de dolor físico. En efecto, Ana Estrada no ha manifestado que
padezca de dolores insufribles o intolerables, lo que padece es de una enfermedad
incapacitante, lo cual sí es físico. Está perdiendo paulatinamente la capacidad motora y
algunas capacidades orgá nicas, que algunas intervenciones como la gastrostomía son
dolorosas en algunos momentos, pero no es lo que describe como insufribles. Así, segú n el
procurador, no se cumpliría taxativamente con la parte del texto legal que dice, “que lo solicita
de manera expresa y consciente poner fin a intolerables dolores”. En caso fuese vá lida la
interpretació n del Procurador que solo puede aplicarse este artículo en caso de dolores
(físicos), intolerables, deberíamos interpretar, a contrario sensu, que en caso de que no
existiesen dolores, el homicidio piadoso no es punible, como lo es el suicidio, por falta de
tipicidad. Esta judicatura entiende así, sin que ello sea analogía, o interpretació n extensiva,
que cuando la norme dice dolores, se está refiriendo a la sensació n íntima de sufrimiento. El
dolor finalmente puede ser intolerable para algunas personas má s que para otras, frente a una
misma lesió n y los analgésicos pueden evitar significativamente el dolor, aunque en algunos
casos implique afectació n de otras sensaciones y de la conciencia.
12. HOMICIDIO PIADOSO
Se ha solicitado la inaplicació n del artículo 112 del Có digo Penal cuyo texto dice:
El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente
para poner fin a sus intolerables dolores, será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres años.
Es en efecto una norma autoaplicativa; no requiere acto adicional o reglamento que viabilice
su aplicació n. En caso una persona, especialmente un médico, (responsable de su cuidado),
realice tal acto, será pasible de procesamiento y sanció n de oficio. 111. Habíamos señ alado
antes que, no se trata de un caso ya consumado donde, por ejemplo, un médico a quien se le
imputa el hecho típico, haya interpuesto una Amparo. En este caso, es la propia persona que
pide ser asistida en la consumació n de su muerte quien solicita la inaplicació n para su
cooperante. Así, el acto, no está consumado, es futuro y no inminente, (en el sentido de
pró ximo en el tiempo), má s bien condicionado a la estimació n de su pretensió n y a su propia
voluntad. Sin embargo, de acogerse la pretensió n, en el sentido de que estimar el derecho a
morir por voluntad propia, pero con ayuda, es ineludible pronunciarse sobre este extremo;
pues no tendría sentido considerar que la muerte digna es un derecho y al mismo tiempo,
aplicar la sanció n a quien ayude a cumplir ese derecho. Empero, es preciso tener en cuenta
que no se trata de un caso consumado, má s bien, se solicita su inaplicació n para el caso futuro
pero factible, de lo que considera el cumplimiento de su derecho a la muerte digna.
La demandante sostiene así que, es una norma cuyos efectos jurídicos
crean una situación inconstitucional que impide el ejercicio del derecho fundamental a decidir
las circunstancias en las que la señora Ana Estrada Ugarte desea tomar control sobre su vida y
poner fin a sus sufrimientos intolerables que experimenta producto de la enfermedad que
padece. Ello, en tanto impide a los profesionales médicos ejecutar el procedimiento médico
cuando ello sea factible y así lo decida, que también impide una regulació n sanitaria al
respecto, por lo que considera procedente. Añ ade que ninguna persona puede ser sometida a
tratamiento médico o quirú rgico, sin consentimiento previo y como tal tiene derecho a
negarse a recibir o continuar el tratamiento y a que se le explique las consecuencias de esa
negativa, de acuerdo a la Ley general de Salud, lo que constituye el reconocimiento del
derecho a la autodeterminació n y de tomar una decisió n consentida e informada, pero que
ademá s, implica que el Estado asume el reconocimiento de que su deber de proteger la salud y
la vida de las personas es desplazado por el derecho a la autonomía del individuo, pasando del
modelo de beneficencia de la ética médica al modelo de la autonomía que toma a la persona,
como la má s capacitada y legitimada para decidir en base a sus valores y creencias personales.
La regla señ alada solo tiene como excepció n los casos de emergencia, donde no es necesario
recabar el consentimiento informado del paciente o cuando existe riesgo comprobado para la
salud de terceros o de grave riesgo para la salud pú blica, lo que implica que este derecho tiene
su límite en el derecho de los terceros. Reitera que, su pedido no es que la dejen morir
rechazando los tratamientos requeridos en su caso, sino que el Estado le permita controlar y
decidir en uso de su autonomía y en ejercicio del libre desarrollo de su personalidad, así como
a su derecho a no recibir tratos crueles e inhumanos y que, para la materializació n de ello,
requiere que la participació n de terceros, no sea criminalizada.
Cita el caso de la Sentencia 970-14 del Tribunal
Constitucional de Colombia, donde se dispuso la creació n de comités cuyas funciones fuesen
las de acompañ ar a la familia y al paciente en ayuda psicoló gica, médica y social para que la
decisió n no genere efectos negativos, atenció n que debe ser constante, durante las fases de
decisió n y ejecució n del procedimiento, mediante Comités de tipo científico –
interdisciplinario para el derecho a Morir con Dignidad, como garantes de todo el
procedimiento. Vamos a recoger
de la demanda, también las definiciones; teniendo el concepto de: A. Suicidio asistido o auxilio
al suicidio, como la acció n del tercero que, sin contribuir a la formació n de voluntad del
suicida, lo ayuda a que se concrete. Distinto a la instigació n al suicidio donde el tercero
“siembra la idea”, penalizado en el artículo 113 del Có digo Penal. B. La eutanasia; que supone
la intervenció n de un profesional médico a petició n expresa del paciente que padece de
enfermedad incurable y que procura poner fin a sus dolores. C. El homicidio piadoso,
tipificado en el artículo 112 del Có digo Penal como delito al que por piedad mata a un enfermo
incurable que le solicita de manera expresa y consciente poner fin a sus intolerables dolores,
D. cuidados paliativos. “un planteamiento que permite mejorar la calidad de vida de los
pacientes (adultos y niños) y sus allegados cuando afrontan los problemas inherentes a una
enfermedad potencialmente mortal, planteamiento que se concreta en la prevención y el alivio
del sufrimiento mediante la detección precoz y la correcta evaluación y terapia del dolor y otros
problemas, ya sean estos de orden físico, psicosocial o espiritual” y E. Muerte en condiciones
dignas: Acorde a la Corte Constitucional de Colombia, es un derecho que garantiza que, “luego
de un ejercicio sensato e informado de toma de decisiones, la persona pueda optar por dejar de
vivir una vida con sufrimientos y dolores intensos”.
13. EL TIPO PENAL CUESTIONADO, EN LA DOCTRINA
Existe ya un largo debate en sede nacional sobre este artículo, donde los juristas, se han
mostrado mayoritariamente críticos. Así; para Javier Villa Stein10, este tipo penal se
incorpora en el Có digo Penal de 1991 y considera que: “Al codificador se le pasó por alto la
eventual anticonstitucionalidad del tipo penal creado pues la Constitución de 1979, consagraba
en su Art.2 él «derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad» y este derecho de rango
constitucional, se ve atacado en la hipótesis de una agonía o muerte indigna. Respecto de la
Constitución de 1993, ocurre otro tanto, pues en este caso se colisiona el tipo penal del homicidio
pietista, con lo dispuesto. Con el Art. 1 del estatuto peruano que consagra «la defensa de la
persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado» pues
se mata por piedad y en precisa salvaguarda de la vida y muerte digna, este acto de supremo
amor no puede ser castigado sin caer en la inmoralidad y la estupidez. El artículo 2 del estatuto
peruano asimismo defiende el libre desarrollo de la persona, derecho que igualmente se pone a
salvo en la dogmática, pero justa hipótesis del homicidio por piedad”.
El ex Juez hace ademá s un aná lisis y recuento de las distintas
figuras que pueden darse dentro de este artículo del có digo penal, sobre las que también nos
ocuparemos má s adelante, para determinar los casos de interpretació n conforme a la
constitució n o en contra de la misma, a fin de determinar su inaplicació n. Es de notar también
que concluye con un breve comentario sobre el principio de oportunidad y su aplicació n al
caso. Es interesante un artículo de Reyna Alfaro11, por el
recuento que hace de los juristas peruanos y su posició n u omisió n al respecto, denotando la
tendencia mayoritaria por la descriminalizació n; citando a Salinas Siccha, Villavicencio
Terreros, Villa Stein, Chirinos soto, Bramont Arias, García Cantizano y Momethiano Santiago;
el autor por su parte sostiene: “Justamente la configuración de una especie de deber
constitucional de tutelar la vida contra la voluntad de su titular colisiona con el principio de
dignidad de la persona. La con figuración constitucional del derecho a la vida no se limita a
reconocer el derecho a vivir en términos estrictamente biológicos, si no que compren de las
condiciones de vida que, en un Estado de derecho, deben necesariamente ser compatibles con el
principio de dignidad de la persona. Esta configuración constitucional del derecho a la vida, por
otra parte, no puede vincularse a determinadas concepciones religiosas que propugnan la
santidad de la vida…” Má s adelante, sobre el bien jurídico; vida y su disponibilidad
dice: “La calificación de la vida humana como bien jurídico
absolutamente in disponible supone una suerte de reconocimiento de su absoluta falta de
relación con la voluntad de vivir de su titular, y constituye, además, una contradicción total con
la existencia de supuestos reconocidos constitucionalmente de disposición de la vida por parte
del Estado, como la pena de muerte en casos de traición a la patria durante guerra exterior”.
Resultan también importantes las consideraciones técnicas de este tipo penal, al señ alar que
su principal elemento es que es un homicidio a petició n, sea de su forma activa o pasiva, es
decir, por acció n directa u omisió n del acto necesario para que siga con vida y que determine
el alargamiento de la vida, siendo que, para el autor, estos casos no serían típicos, puesto que
no se provoca la muerte ni se adelanta la misma, solo se hace má s tolerable. Precisa que el
ú nico sujeto pasivo del delito, es un enfermo incurable, que sufre intolerables dolores y
excluyendo a las enfermedades psíquicas, puesto que resulta discutible establecer que la
expresió n de voluntad se hace en estado de conciencia. Ello implica ademá s que el
consentimiento es necesariamente expreso. Precisa ademá s que: El móvil es indudablemente el
piadoso que es uno de los sustentos del menor desvalor de la acción que justifica la menor carga
punitiva del homicidio a petición, relacionado a la menor peligrosidad del autor en relación al
homicida ordinario. No obstante, conviene recordar —con Eser— que la mayoría de
ordenamientos jurídico-penales considera irrelevante el motivo del autor para realizar el
homicidio, en la medida que lo realmente trascendente es la petición expresa de morir de la
víctima.
Asimismo, se puede comprobar que, es solo desde el actual Có digo Penal que se tipifica este
acto como delito; esto es que má s antes fue un acto no punible, pues el texto del anterior
có digo de 1924 dice: Có digo penal de 1924. Art 157. El que por mó vil egoísta instigare a otro
al suicidio o lo ayudare a cometerlo, será reprimido si el suicidio se ha consumado o
intentado, con penitenciaría o con prisió n no mayor de cinco añ os. Se observa así, que se
sanciona solo el mó vil egoísta, no el mó vil piadoso que, al no nombrarse, se entiende que no es
punible, por el principio de legalidad y tipicidad penal.

Un artículo má s extenso y muy interesante es el de Claux Roxin, con una detallada tipología de
la eutanasia y figuras relacionadas, que incluyen el tipo penal del caso que nos ocupa. Esta
resolució n no pretende ser un recuento de lo señ alado por estos juristas, por lo que tomamos
de este artículo ú nicamente la Toma de posició n, en tanto considera que:
“Por otro lado, aún hoy en día no pueden ser controladas suficientemente todas las situaciones
de profundo padecimiento (65); y suceden realmente casos en los que existe un deseo de morir
apremiante y comprensible como lo demuestran sobradamente los ejemplos ya expuestos
extraídos de la jurisprudencia. Pero se debe tener presente que, de acuerdo con el Derecho
alemán –a diferencia de lo que ocurre con la mayoría de los Ordenamientos jurídicos
extranjeros-, la complicidad en el suicidio siempre ha sido impune. La forma de intervenir
desarrollada por Hackethal (vid. supra E I) permanece bajo el Derecho vigente como la última
salida posible, cuando fracasan todos los medios para hacer superfluo el inaplazable deseo de
morir. Si en un caso de esta naturaleza quien desea morir bebe por sí mismo el vaso cuyo
contenido le depara una muerte plácida, sólo él ha dado el último paso. Esto me parece siempre
más tolerable que un homicidio ajeno legalmente institucionalizado y procedimentalmente
regulado.
Si se tiene esto en cuenta, únicamente subsisten raros y extremos supuestos en los que quepa
practicar legítimamente una eutanasia activa, por encontrarnos con una persona deseosa de
morir por estar mortalmente enferma y padecer graves sufrimientos, que ni puede ser liberada
de sus padecimientos ni está en situación de poner fin a su vida por sí misma. Así, esto puede
suceder con una persona completamente paralizada y amenazada por una muerte por asfixia.
Me parece que un caso como el resuelto por el Tribunal de Ravensburg (supra D I 4) pertenece a
esta categoría. El marido, que en este caso proporcionó la muerte a su mujer mediante la
desconexión de un aparato de respiración artificial, tampoco habría merecido pena alguna si, en
vez de la interrupción técnica del tratamiento, hubiera recurrido a su muerte directa”.
Nó tese que el jurista considera que es má s tolerable el suicidio por mano propia que el
“homicidio ajeno legalmente institucionalizado y procedimentalmente regulado”; sin embargo,
considera que en el caso en el que la persona, siendo víctima de sufrimientos desmedidos y
deseosa de morir, no puede poner fin a su vida por sí misma, que sería el caso que nos ocupa,
dice que este sería un caso “en los que quepa practicar legítimamente una eutanasia activa”.
Frente a estas posiciones existen por supuesto, opiniones en contra en la doctrina, basadas
fundamentalmente en el valor de la vida como bien absoluto y respecto del cual, diremos que
está claro que, la vida, como todo derecho, tiene límites, en nuestra constitució n, tales como la
pena de muerte en caso de guerra exterior y la defensa propia y situaciones no punibles, como
el suicidio, el duelo, el aborto terapéutico, la defensa propia y la acció n necesaria de la policía,
(actuació n conforme al deber). Aun así, es posible defender el fundamento, señ alando que
dichos límites, debieran ser abolidos. Esta judicatura, al respecto, debe expresar que, no es
posible en esta resolució n hacer una toma de posició n sobre todos los extremos, puesto que
no son materia de esta causa, no han sido expuestos por las partes y no es preciso hacer un
ejercicio académico, pues precisamente ese es el límite de una decisió n jurisdiccional, esto es,
el de no hacer pronunciamientos sobre temas que no son puestos a consideració n del Juez.
Debemos entender así, en relació n al caso en concreto que, sobre la base de lo
expuesto por la doctrina, la eutanasia en un caso como el de Ana Estrada, má s que un
homicidio piadoso, como lo denomina el tipo penal en cuestió n, es permitir que la naturaleza
humana concluya su trabajo; ello, teniendo en cuenta que, si no se le hubiera aplicado los
necesarios tratamientos a los que se le ha sometido, ella tal vez, ya habría fallecido. Estos
tratamientos eran necesarios, los ha deseado y aceptado ella misma, su familia y el Estado en
nombre de una sociedad solidaria; pero, llegado un momento en el que se ofende a su propia
dignidad y sin tener al otro lado una real posibilidad de curació n y de vida digna; solo se
llegará al punto en el que se le estará impidiendo morir naturalmente, como corresponde a
todo ser humano. El estado vegetativo, y sus similares clínicos, no son estados naturales, dicen
los médicos. De otro lado, tenemos presente que, el debate también se ha dado en
sede legislativa, así, se tiene conocimiento de la Pá gina Web del Congreso de la Repú blica que,
el 04 de marzo del añ o 2015, se presentó un Proyecto de Ley N° 04215/2014 CR, Ley que
despenaliza el homicidio piadoso y declara de necesidad pú blica e interés nacional la
implementació n de la eutanasia”, proyecto que no tuviera éxito en el trá mite parlamentario.
Así mismo, se ha tomado conocimiento por medios de comunicació n pú blicos, que se habría
presentado un nuevo proyecto de ley, recientemente, cuyo trá mite apenas inicia. No es
posible, para esta judicatura, empero, esperar o suspender el proceso, en relació n al anterior
ni al nuevo proyecto de ley, por las razones que hemos señ alado en la primera parte de esta
resolució n.
14. LA DOCTRINA DEL DOBLE EFECTO
En el debate de la eutanasia, se ha tomado, reiteradamente, como criterio de su fundabilidad,
(o infundabilidad), el principio o doctrina del doble efecto. Es de verse que, este principio, se
usa extensamente y en diversos grados. En el presente caso, nos guiaremos de Alejandro
Miranda Montesinos. Este Principio o Doctrina, nace de la situació n en que, para conseguir un
determinado fin o efecto bueno, se producirá un efecto malo, dependiendo de la
proporcionalidad de uno y otro; es lícito o no, ese acto. La doctrina viene desde Grecia,
pasando por los filó sofos escolá sticos, Santo Tomá s de Aquino y vuelve a aparecer entre la
moral y el derecho del Common Law del siglo pasado, siendo un hito el caso Vecco vs Quill de
1997, en la Corte Suprema de Estados Unidos.
En nuestro medio, los denominados límites o excepciones al derecho a la
vida, pueden fundamentarse precisamente en este principio, tales como la legítima defensa, la
actuació n conforme al deber de la policía, el aborto terapéutico y la praxis médica. En efecto,
los médicos a menudo se ven en esta disyuntiva, pues un medicamento alivia o cura un mal,
pero tiene efectos secundarios nocivos, donde tendrá que contemplar la proporcionalidad de
efecto secundario, si el efecto, secundario es insignificante, el criterio de proporcionalidad,
será sencillo, pero a medida que el riesgo o mala consecuencia se incrementa, se inicia el
debate sobre la punibilidad. Así, es necesario distinguir entre lo directamente voluntario y lo
indirectamente voluntario; esto es, lo que se quiere alcanzar, (fin) y aquellos efectos
colaterales que se debe o puede prever, pero que no es el fin ni el medio. En consecuencia, no
es responsable, de todos los efectos malos por igual, sino que existe una diferencia entre lo
que se pretende y aquello que solo se prevé y será medido en proporció n a la importancia de
la finalidad de su acció n, frente al mal causado.
El efecto malo, que prima facie sería imputable ad culpam al agente por haber sido
causado a sabiendas, deja de serle así imputable "consideradas todas las cosas". El principio
no opera, pues, como una causa de excusa, ya que el efecto malo no es causado
involuntariamente. Tal efecto es considerado en la deliberació n que precede a la elecció n de la
acció n, y el agente tiene la posibilidad física de evitarlo, absteniéndose de realizar esa acció n.
Por eso es voluntario. Pero no lo es directamente, porque no es considerado como una razó n
para la acció n, es decir, no es el efecto malo la razó n por la que el agente hace la elecció n que
hace. En este sentido, debe decirse que el efecto malo no es querido o buscado por sí mismo,
pero sí es deliberadamente aceptado.
Esta doctrina establece condiciones para su admisibilidad: 1° que el fin
del agente sea honesto; 2° que la causa sea en sí misma buena o al menos indiferente; 3° que
el efecto bueno se siga de la causa [al menos] con igual inmediatez que el malo; 4° que el
efecto bueno al menos compense al malo". A su vez, si se cumplen simultá neamente los dos
requisitos siguientes: (i) que el efecto malo no se busque ni como fin ni como medio; y (ii) que
exista una razó n proporcionalmente grave para aceptarlo. En Summa theologiae, (II—11, q.
64, a. 7, c,) donde expone las razones para probar que no es ilícito a alguien matar a un
hombre en defensa de sí mismo. Dice allí santo Tomá s que "nada impide que un
solo acto produzca dos efectos (duos effectus), de los cuales solo uno sea intencional (sit in
intentioné) y el otro esté fuera de la intenció n (praeter intentionem). Tal cosa es precisamente
lo que sucede en el caso de la defensa occisiva, pues "del acto de alguien que se defiende a sí
mismo pueden seguirse dos efectos (duplex effectus): uno, la conservació n de la propia vida;
otro, la muerte del agresor" Ahora bien, para que la defensa sea lícita es necesario que exista
una debida proporció n entre la acció n y su fin, ya que "un acto que proviene de buena
intenció n puede hacerse ilícito si no es proporcionado al fin (proportionatus fini). El agente
debe estar má s obligado a conseguir el primero que a evitar el segundo: Francisco de Vitoria,
recoge la distinció n entre matar per se (o ex intentione) y matar per accidens (o praeter
intentionem) y recurre a ella, en su tratamiento del ius in bello, para justificar la aceptació n de
bajas civiles como efecto colateral de acciones bélicas. Se da un debate sobre si existen
bienes o derechos absolutos, John Finnis, dice que; una doctrina de esta naturaleza elimina
por su base la posibilidad de que existan derechos humanos absolutos (como el derecho a no
ser privado directamente de la vida como medio para ningú n fin ulterior, y otros que
constituyen la garantía de la dignidad de las personas), ya que, segú n ella, no hay formas de
tratar a un ser humano respecto de las cuales se pueda decir que, cualesquiera que sean las
consecuencias, nadie debe ser jamá s tratado de esa forma. El juicio de proporcionalidad o
la ponderació n no puede medir o comparar bienes de manera simple. Alguien puede
defenderse matando a cinco agresores; y la madre puede someterse a la quimioterapia a pesar
de que espere mellizos. Dos muertes no son peor ni mejor que una.
Así, en la sistematizació n comú n de estos autores se dice que la causa o razó n excusante (i.e.,
el efecto bueno) debe ser tanto mayor cuanto: (i) más grave es el efecto malo; (ii) más próximo
es el efecto malo; (iii) más seguro es que se seguirá el efecto malo; y (iv) mayor es la obligación
de impedir el efecto malo. Si el militar, sin otra razó n, elige la bomba de mayor potencia, eso no
puede ser sino señ al de que intentaba la muerte de los civiles, a lo menos como fin secundario
o suplementario de su acció n. Por el contrario, la falta de proporció n entre el efecto bueno y el
efecto malo no implica necesariamente que el agente intente el efecto malo. De lo glosado,
sobre las tesis este autor, Alejandro Miranda, podemos concluir que; desde la decisió n que un
médico toma para recetar a un paciente un medicamento con efectos adversos, hace una
valoració n del bien que decide proteger, considerando en este caso que, el efecto adverso es
menor o má s soportable, frente al beneficio que se pretende lograr; de ello pasar a la
valoració n del excesivo sufrimiento, frente a una vida indigna, es cuestió n de asumir cuá l es el
bien de menor valor y por tanto a sacrificar.
15. EL PRINCIPIO DEL DOBLE EFECTO Y LA EUTANASIA
Se distingue la eutanasia voluntaria y el suicidio médicamente asistido, cuyo objeto es matar
al enfermo para poner fin al sufrimiento; de la sedació n terminal o los tratamientos paliativos
del dolor que pueden acortar la expectativa de vida, pero que busca ú nicamente aliviar su
dolor, aunque en ellas el agente prevea el efecto colateral muerte. John Finnis14 dice que,
existe una diferencia moral y jurídica fundamental.
En los casos Rodríguez vs. British Columbia (1993) y Vacco vs. Quill (1997), las
Supremas Cortes de Canadá y de los Estados Unidos, respectivamente, apelan a la distinció n
entre intenció n y efecto colateral para justificar el distinto tratamiento que da el Derecho a la
eutanasia o al suicidio asistido, por una parte, y a los tratamientos paliativos que aceleran o
pueden acelerar la muerte, por la otra. Un debate adicional es la determinació n de la
intenció n, pues bajo esta doctrina, el juicio de proporcionalidad mide el efecto má s que la
intenció n. El principio del doble efecto en la protecció n constitucional de los derechos
fundamentales es de una aplicació n extensiva, en la que el principio se emplea como criterio
para juzgar la conformidad de las leyes u otras disposiciones inferiores con los preceptos
constitucionales. En el moderno derecho constitucional, el principio de proporcionalidad,
tiene su antecedente, en esta doctrina del doble efecto. Un ejemplo fue el caso de dos personas
que cuestionaban la prohibició n de drogas, alegando que era parte de su rito religioso; sobre
lo que la suprema Corte de EEUU resolvió que si la intenció n de la prohibició n, no estaba
dirigida a afectar la religió n, pero esta tenía un efecto colateral, no había afectació n de le
Primera enmiendo que protege el derecho de culto.
En otro artículo 15 el mismo autor hace una má s extensa
explicació n con aplicació n del principio de dignidad humana, considerando que, si bien hay
una faz prohibitiva de este principio, segú n la cual, existen derechos absolutos, que siempre
estará prohibido afectar, empero existe una faz permisiva. Así, en el ejemplo del homicidio,
esta teoría vendría a decir que se viola la dignidad humana en el homicidio del inocente y, es
siempre injusto, si esa muerte es un efecto colateral previsto de lo que el agente elige.
Una posició n que niegue tanto el consecuencialismo como la
faz permisiva del PDE só lo podría decir que el homicidio, como acto siempre prohibido,
consiste en (a) realizar una acció n positiva de la que se sigue previsiblemente la muerte de un
ser humano inocente, o en (b) optar por un curso de acció n (acció n positiva u omisió n) del
que se sigue previsiblemente la muerte de un ser humano inocente. Sin embargo, una norma
absoluta que prohíba (b) debe descartarse, pues es imposible de cumplir. Así, un médico que
só lo puede salvar la vida de la madre con una acció n de la que se sigue la muerte del feto, y
viceversa, sería necesariamente culpable de homicidio, lo que es absurdo. Una prohibició n
absoluta de (a) no produce tal incoherencia, ya que siempre puede cumplirse mediante la
omisió n. Con todo, cabe objetar que la distinció n acció n/omisió n só lo implica diferencias en el
orden de la causalidad física, por lo que no hay razones para sostener que un agente, obligado
prima facie a evitar dos efectos colaterales malos, esté siempre má s obligado a evitar el que
resulta de su acció n que el que resulta de su omisió n, cuando la acció n con la que impide uno
es la causa del otro. Todo dependerá , aquí, de la razó n proporcionada para actuar. En cambio,
la distinció n; intentado/colateral implica diferencias en la voluntariedad, que es de donde
fluye la moralidad de los actos humanos, pues los actos se consideran humanos o morales en
la medida en que son voluntarios. De ahí, pues, que sea ésta la distinció n moralmente
relevante para fijar el alcance de una norma moral o jurídica absoluta como la que prohíbe el
homicidio. Considera ademá s que un rigorismo absoluto limitaría inclusive los tratamientos
paliativos, pues de esa acció n puede preverse la muerte del inocente, incluso como efecto
colateral. De lo expuesto, podemos decir que; en
principio es vá lido tomar esta doctrina para analizar la licitud del suicidio asistido, en tanto, la
prohibició n absoluta anularía derechos como la dignidad, la autonomía y la libertad, los
mismos que deben incluirse en la mensura de la proporcionalidad, considerando ademá s que
no existe, como ya hemos señ alado derechos absolutos y que el derecho a la vida, igualmente
tiene límites o situaciones de excepció n, en la legítima defensa, la actuació n conforme al deber
de la policía, la guerra, la pena de muerte y aú n en los casos del inocente, como la acció n
terapéutica de efectos nocivos, el aborto terapéutico o situaciones límite, como el ejemplo en
el que un salvavidas debe escoger entre dos personas que se está n ahogando, sabiendo que
dejar por unos minutos el otro, significará su muerte, así; preservar la dignidad, la libertad del
solicitante, evitar el dolor, en los casos del enfermo terminal o incurable, en determinados
casos, puede significar también una excepció n no punible.

Conforme resumimos en la parte expositiva, la Sociedad Peruana de Cuidados Paliativos,

propone que, en efecto, la muerte digna es un derecho, pero que, no debe confundirse la
muerte digna con la eutanasia, pues a criterio de esta entidad, afecta el derecho fundamental,
vida. Que, lo que en realidad es muerte digna, es aquella en la que no interviene un tercero,
menos un médico en calidad de ejecutante, sino aquella en la que solo se procura evitar el
sufrimiento de la persona en la ú ltima etapa de su vida. 138. Sobre este extremo debe tenerse
presente que, acoger la propuesta de esta entidad, implicaría solo desestimar la demanda,
pues la demandante ya cuenta con cuidados paliativos, con el Programa Clínica en tu casa de
Essalud. Empero, debe considerarse que, siempre será una alternativa para la demandante. En
efecto, la muerte digna. No es sinó nimo de la eutanasia, pero, no puede considerarse que sea
excluyente, conforme señ alamos en otra parte, al señ alar que no existen bienes jurídicos
absolutos. Otro elemento significativo del aporte de esta entidad es el debate ético de los
médicos, tanto por el juramento hipocrá tico y el texto actual del Có digo de É tica y deontología
del Colegio Médico del Perú , como por una eventual objeció n de conciencia de algú n médico y
finalmente el debate jurídico, a cerca de la posible distorsió n de la voluntad del solicitante, en
relació n a la enfermedad como condicionante. Respeto de la objeció n de conciencia podemos
decir, ú nicamente que, es una decisió n respetable de toda persona, especialmente de un
profesional, con base a sus criterios éticos, religiosos, ideoló gicos o de cualquier índole, por lo
que, en caso de disponerse un cuerpo médico ejecutante, éste no podría ser obligatorio.
En cuanto a la distorsió n o condicionamiento de la voluntad de la persona
enferma, en efecto, todo entorno o situació n personal influye necesariamente en la persona,
en menor o mayor grado. Una persona saludable, tendrá una perspectiva distinta de la
eutanasia, pues probablemente no se pondrá en la situació n de ser la persona pasiva del
hecho y aun cuando racionalmente lo hiciere, no tendrá la carga subjetiva que tiene una
persona con enfermedad terminal, del mismo modo que, una persona cuyo familiar está en
situació n de ser pasible de una decisió n de ese tipo. Sin embargo, son condicionantes también
la ideología, la religió n, la cultura, entre otros elementos aparentemente externos que se
internalizan tanto en la persona que determinan sus decisiones. De hecho, en el caso de
Sociedad Peruana de Cuidados Paliativos, se observa una posició n inspirada en sus ideas
religiosas. Ello es legítimo. Todas las personas que profesamos una religió n posiblemente
tomemos decisiones bajo influencia de nuestras creencias. Sin embargo, las personas en
general, tenemos que tomar decisiones de todo tipo y en todas las circunstancias, por lo que
no puede discutirse la validez de un derecho ni la licitud de un acto, bajo la subjetividad de
que las ideas externas o las circunstancias propias puedan condicionarlas. Presumir una
suerte de incapacidad de hecho a todas las personas en esas situaciones, sí sería una
afectació n de sus derechos. En el derecho peruano se presume la capacidad, incluso de las
personas con discapacidad. Así, una situació n de distorsió n debe probarse. Lo que sí puede
hacerse es asegurar de que la expresió n de voluntad sea genuina y se sostenga en el tiempo.
En el Caso de Ana Estrada, viene acompañ ando esta causa y en un ú ltimo escrito ha adjuntado
una Escritura Pú blica con su declaració n de voluntad, en relació n de apoyos y salvaguardias y
en relació n a su decisió n de ser asistida en caso que lícitamente le sea permitido. Esa decisió n
puede ser revocada en cualquier momento, mientras pueda expresar su voluntad.
16. ENFERMEDAD TERMINAL E IDEACION SUICIDA
En relació n al cuestionamiento de la distorsió n de la voluntad en el momento de la
enfermedad, es preciso no solo hacer un ejercicio ló gico, sino analizar estudios existentes
sobre la materia a fin de no caer en solo conjeturas. En efecto, para fundamentar estas
cuestiones, si bien los fundamentos parecen muy atendibles, empero, no son respaldados con
prueba o data alguna. Ciertamente, no es posible ponerse en situaciones de laboratorio y
muchas veces la propia informació n estadística puede presentar una faz que a primera vista
respalda una posició n o una tesis, sin embargo, el apoyarse en datos, resulta ser lo má s
cercano a una actuació n probatoria, siendo que, tanto por las características del proceso de
amparo, como por el tema en debate, no es posible hacer una actuació n y debate probatorio
en forma, respecto de cada uno de los elementos en cuestió n y que otros temas son de puro
derecho. Así; no es posible, en esta causa, hacer un estudio, encuesta o
actividad probatoria para determinar cuá ntas personas de una muestra pueden tomar una
decisió n en determinada situació n de salud, respecto de la eutanasia asistida; nos permitimos
tomar como referencia los estudios que sí existen sobre temas relacionados al suicidio en
pacientes de enfermedades terminales, considerando este, como el escenario má s cercano.
Así, tenemos dos estudios, uno en Lambayeque y otro en Arequipa, sobre ideació n suicida en
pacientes terminales. “Niveles de ideación suicida. Los pacientes con cáncer de mama en
estadíos III y IV, obtuvieron nivel bajo de ideación suicida, evidenciándose en un 100% Niveles de
ideación suicida según dimensión Con respecto a las dimensiones de ideación suicida: actitud
hacia la vida/muerte, proyecto de intento suicida y desesperanza, se evidenció 99 % en el nivel
bajo y 1% en el nivel medio. En lo referente a la dimensión de pensamientos/deseos suicidas, fue
el nivel bajo el cual obtuvo 100% Apaza (2012) analizó la ideación suicida con la Escala de Beck
en 95 pacientes con cáncer en estadíos terminales que recibieron quimioterapia en el Instituto
Regional de Enfermedades Neoplásicas del Sur de Arequipa, evidenciándose que 29,47% de los
pacientes presentan un nivel alto de ideación suicida. Asimismo, se encontró que las personas
con edades comprendidas entre 30-60 años evidenciaron 25% de ideación suicida y los
participantes entre los 65 y 80 años, 50% de ideación suicida; de los varones encuestados el 57,
14% presenta ideación suicida y las mujeres 42, 86%.
OTRO ESTUDIO DEMUESTRA
Nuestro estudio obtuvo una prevalencia de ideación suicida de 9.8%,
lo cual guarda congruencia con lo publicado por Hernández y cols (33) quienes refieren que la
ideación suicida en pacientes con cáncer varía entre el 1 al 20%. A sí mismo la prevalencia de
depresión en nuestro estudio fue del 45.4% dato que es coherente con el estudio publicado por
García (34) donde menciona que la prevalencia de depresión en pacientes con cáncer oscila
entre 4 a 58% dependiendo del estadio clínico de la población y de los instrumentos utilizados.
Es preciso tener presente, las diferencias entre;
depresió n, ideació n suicida, (pensamientos relacionados), intentos, (actos tendientes a
eliminarse o autolesionarse), y suicidio propiamente dicho.
“En el Perú, se estima que el 25% de la población sufre de
depresión, y que de estos un 15% es considerado como grupo de riesgo de suicidio; además, los
motivos de la decisión suicida responden, en su mayoría, a conflictos de pareja y familiares (10-
12). La tasa de suicidio ha aumentado de 0,9 en el año 2000 hasta 1,01 en el año 2009 por cada
100 000 habitantes (13,14), mostrando un crecimiento que podría seguir aumentando y que
genera la necesidad de estudiar en profundidad sus factores asociados”.
De una muestra de 405 personas con sintomatología
depresiva, se encontró así que, el 56% no tenía conducta suicida, (ni ideació n ni tentativas),
un 23% sí tenía ideació n suicida; un 10.1% había tenido una tentativa no grave y un 9.9%
había tenido tentativas graves19. Así, si comparamos las estadísticas de la població n general,
respecto de muestras en personas con enfermedades terminales, encontramos que, los grupos
con depresió n, ideació n suicida y tentativas son relativamente similares o pueden variar
significativamente, dependiendo del grupo, sexo, edad, etc. Esto es que, antes de que una
persona pueda tomar una decisió n, debería hacérsele un examen de su estado de salud mental
y en su caso, disponerse un tratamiento, antes que pueda tomar una decisió n, como la que se
solicita en esta causa.

17. ÉTICA MEDICA

El Có digo de É tica y Deontología del Colegio Médico del Perú , establece:
Art. 72° El médico no debe propiciar el encarnizamiento terapéutico. Ha de entenderse portal, la
adopción de medidas terapéuticas desproporcionadas a la naturaleza del caso. El médico debe
propiciar el respeto a las directivas anticipadas del paciente en lo referente al cuidado de su
vida. El médico no debe realizar acciones cuyo objetivo directo sea la muerte de la persona. Art.
69° El médico debe rechazar toda solicitud u orden para actuar en contra de la dignidad,
autonomía e integridad del paciente, sea que provenga de una persona natural o de una persona
jurídica.
No son normas exactamente aná logas al artículo 112 del Có digo Penal. Sin embargo, un
médico que incurre en un acto contrario a las normas éticas, podría ser sancionado de
acuerdo a su Estatuto. Asimismo, un médico por sus propios criterios éticos, podría negarse a
participar de una petició n como la de Ana Estrada, aun cuando lo ordenase un Juez e inclusive
una ley dictada por el Congreso. Al respecto, deben considerarse dos elementos; a) No existe
contravenció n de las citadas normas del Có digo de É tica y Deontología del Colegio Médico, b)
La participació n de un Comité, como el que señ ala la demandante deberá tener una clá usula
de reserva de identidad. Respecto de las citadas normas debe considerarse, el extremo que se
considera que contravendría es la frase: El médico no debe realizar acciones cuyo objetivo
directo sea la muerte de la persona. La Sociedad de cuidados paliativos considera que la
asistencia en el suicidio, es una acció n cuyo objeto directo es la muerte de la persona. La
interpretació n, sin embargo, debe tener presente el contexto legal externo, esto es que aú n sin
la norma ética; a) en la actualidad, ese acto es sancionado y debe entenderse que la norma
ética se encuadra bajo ese contexto y b) aun con la inaplicació n de la norma penal, podría
decirse que no está salvada la norma ética, por lo que es preciso tener presente que, el otro
extremo del contexto es que en esa norma ética, es evidente que está regulando la decisió n
independiente del médico, vale decir, sin que el paciente se lo solicite lícitamente, o cuando el
paciente lo solicita por una ideació n suicida patoló gica; empero si la petició n, tiene un
fundamento en otros bienes jurídicos que el médico no puede ignorar y que en determinada
circunstancia, son de mayor valor que una vida disminuida y dolorosa que debe proteger, en
cuyo caso la norma ética queda sin base ló gica, pues no es lo mismo que un médico decida por
sí y ante sí, aplicar la eutanasia, que, cumplir con la petició n de un paciente, que lo hace
lícitamente, en uso de una libertad no sancionada penalmente y en uso de derechos como su
dignidad, su libertad y su autonomía. Esta es la principal razó n por la que en esta resolució n
hemos sustentado ampliamente los criterios jurídicos, éticos y filosó ficos del doble efecto y de
los derechos fundamentales inmersos. En general, la eutanasia, es penalmente sancionable,
éticamente inadmisible, sin embargo, tanto penal como éticamente, es preciso hacer un
aná lisis de proporcionalidad entre la acció n solicitada y las circunstancias especiales de la
persona enferma que generan una situació n de no punibilidad. En adelante, haremos un
aná lisis de los modelos de interpretació n constitucional en los que se enmarca el criterio que
se establece en esta resolució n, los que incluyen normas de carácter ético.
Otro aspecto que debe ser evaluado es que, no hay un
límite preciso entre el encarnizamiento y los cuidados paliativos. Ana Estrada ya tiene una
traqueotomía, una sonda de alimentació n gá strica y se conecta a un respirador, dos tercios del
tiempo de cada día; sin contar con los tratamientos y medicinas que consume. De no mediar
estos elementos podría sufrir mucho y eventualmente fallecer a muy corto plazo. ¿Se puede
calificar ello de cuidados paliativos o encarnizamiento progresivo? El médico así, tendría que
escoger entre dos elementos igualmente prohibidos; el encarnizamiento y la eutanasia.
Suprimir la respiració n, finalmente podría significar una suerte de eutanasia con sufrimiento.
Nuevamente, nos encontramos en el debate sobre el principio del doble efecto y su
proporcionalidad.
18. MODELOS DE INTERPRETACION CONSTITUCIONAL DE LA EUTANASIA Y
CONCRETAMENTE DEL SUICIDIO ASISTIDO
Tomamos como base la tipología elaborada por Fernando Rey Martínez20, sobre este tema en
el derecho comparado, y que propone cuatro modelos jurídicos, que los denomina; 1) de la
eutanasia prohibida, b) de la eutanasia como derecho fundamental, c) de la eutanasia como
libertad constitucional de configuració n legislativa y de la eutanasia como excepció n legítima,
bajo ciertas condiciones, de la protecció n jurídica de la vida.
La eutanasia prohibida, es aquel sistema legal en el que existe una norma específica que lo
prohíbe, que podría ser de nivel constitucional o legal. De manera que dentro del propio
modelo pueden darse variantes y hasta contradicciones. Como podemos ver, en el caso
peruano, está en este modelo con ciertas contradicciones, pues existen los artículos 112 y 113
que prohíben el denominado homicidio piadoso y la instigació n y ayuda al suicidio, sin
perjuicio del homicidio como figura típica general, en la que en algunas veces pueden
subsumirse diferentes formas de eutanasia; lo que formalmente equivale a una prohibició n de
la eutanasia. Es preciso, sin embargo, señ alar que la Constitució n Política no lo prohíbe
expresamente, puesto que podría darse el caso en el que, en algú n país, esté expresamente
señ alado en este nivel normativo. También tenemos presente que, la Constitució n de 1993 en
su artículo 1. Inc. 2° establece el derecho a la vida, sin que ello implique que, por ejemplo, el
suicidio (Su tentativa) o el duelo sean penalizados; asimismo, en doctrina se entiende como
límites al derecho a la vida, el caso de la guerra, la legítima defensa, (Const. art. 2 Inc. 23), la
actuació n conforme al deber de un policía y la pena de muerte, (Const. art. 140), y finalmente
la no punibilidad del aborto terapéutico, señ alado en el artículo 119 del Có digo Penal. Así, no
es posible interpretar, directamente de la Constitució n que, el derecho a la vida sea un
derecho absoluto. La eutanasia como derecho fundamental y su fó rmula legal;
como modelo opuesto al anterior, también recoge en sus constituciones y otras normas el
derecho a la vida como un derecho fundamental; sin embargo, se establece una relació n con
otros derechos fundamentales, como el derecho a la dignidad y el libre desarrollo de la
personalidad, el derecho a la integridad y a no sufrir tratos inhumanos y degradantes y la
valoració n de la autonomía de la persona; derechos sobre los que se construye el derecho a la
eutanasia, al suicidio asistido y a la eutanasia activa directa, (por mano de un tercero). Este
modelo es acusado de permisivo y excesivo, que podría permitir el uso abusivo del derecho
reconocido y que es el mecanismo abierto para la denominada pendiente peligrosa, donde la
vida humana pierde su valor y el Estado, prioriza razones econó micas inclusive, antes que la
vida humana, al establecer razones de costos de los tratamientos paliativos u operaciones que
podrían prolongar la vida. Ciertamente, las acusaciones má s graves, no han sido probadas
fácticamente, pero está claro que, es el modelo opuesto a la prohibició n de la eutanasia y el
suicidio asistido. Es importante tener presente que, en este modelo, existe una abundante y
estricta legislació n y presencia de la acció n del Estado en su procedimiento y ejecució n, así
como un control judicial de los actos, tanto previos como posteriores al acto. 150. Como
podemos ver, nuevamente, al caso peruano también puede leerse bajo este modelo, vale decir
que, de acuerdo al artículo 1° de nuestra Constitució n, la defensa de la persona humana y su
dignidad, es el primero entre los derechos fundamentales, al ser el fin supremo del Estado. La
lectura constitucional, en relació n a la ubicació n formal de este artículo de la Constitució n,
determina la importancia de la dignidad y al punto que precede al derecho a la vida, sin
perder de vista que la libertad, en sus diversas expresiones, es también un bien protegido, un
derecho fundamental; ubicado en un inciso del artículo 2°; de donde se puede colegir que, por
encima de la vida bioló gica, lo que el Estado protege y promueve es la dignidad de la persona,
su libertad, siendo su integridad física (La vida bioló gica), un aspecto de los derechos de la
persona humana. De ello, es que la demandante, precisamente interpreta que debe
reconocerse como derecho fundamental, la muerte digna, lo que resulta defendible, empero,
conforme señ alamos antes, nuestro modelo tiene contradicciones, pues existe la norma penal
prohibitiva.
19. LA EUTANASIA COMO LIBERTAD CONSTITUCIONAL LEGISLATIVAMENTE
LIMITABLE
No ha sido materia de comentario ni alegació n en esta causa. Esta teoría, propuesta en Españ a,
(antes de la modificació n legislativa), se expone que, en términos teó ricos, la muerte digna no
se desprende de forma directa de los derechos fundamentales. Cuestiona asimismo que la
base del derecho a dar fin a la vida por decisió n propia, tenga base en el concepto de dignidad.
Señ ala asimismo que, la dignidad es un concepto muy lato, que es una clá usula muy difusa.
Dice por el contrario que el suicidio, en general, es un acto de libertad, si bien no está
protegido como derecho. El Poder Pú blico como tal, no puede establecer limitaciones a este
acto, en principio por razones prá cticas, pues no es posible sancionar al fallecido, pero
tampoco lo hace al que lo intentó sin éxito, principalmente porque no hay dañ os a bienes
jurídicos ajenos. Sin embargo, una prohibició n de la eutanasia no es una restricció n
irrazonable ni arbitraria, porque perseguiría evitar riesgos de abuso y esto ú ltimo sí es un
interés pú blico. Se considera así que, el derecho penal, en atenció n al interés pú blico puede
limitar esa libertad constitucional que permita justificar la penalizació n de la eutanasia activa
directa, pero también despenalizarla bajo ciertas condiciones.
En este modelo sí habría diferencias de régimen
jurídico relevantes entre la eutanasia activa (libertad constitucional legislativamente
limitable) y la pasiva e indirecta (que formarían parte del derecho fundamental a la integridad
del art. 15 CE). A lo glosado, añ adiremos que, en el caso peruano, existe como derecho del
paciente, la posibilidad de rechazar el tratamiento, aun cuando eso lo conduzca a la muerte, de
modo tal que, es parcialmente asimilable a esta figura la Eutanasia pasiva que consiste en la
inhibició n de actuar o en el abandono en el tratamiento iniciado, evitando intervenir en el
proceso hacia la muerte y en su caso la eutanasia indirecta, cuando el paciente ha rechazado el
tratamiento, pero se le aplican analgésicos que evitan el dolor, pero que eventualmente
aceleran la muerte como efecto secundario.
20. LA EUTANASIA COMO EXCEPCION LEGITIMA, BAJO CIERTAS CONDICIONES DE LA
PROTECCION ESTATAL DE LA VIDA
Una interpretació n que el citado autor propone y que tampoco ha sido debatido en este
proceso, empero, siendo una doctrina expuesta en foros académicos, lo analizamos.
Consideramos que estos fundamentos son aplicables, en este caso al suicidio asistido o su
forma jurídica, muerte digna. Esta tipología, parte de la sospecha, antes que concebirla como
derecho fundamental o libertad. El suicidio no es un derecho, es una libertad fá ctica no
prohibida. En cuanto a la eutanasia activa directa, considera que debe limitarse para evitar el
riesgo de abuso, en tanto implica la participació n de un tercero que estaría jurídicamente
obligado a poner fin a la vida de quien lo solicite bajo ciertas condiciones, por lo que se le
consideraría un contenido prestacional administrado y controlado por un ó rgano del
Estado, con controles externos, lo que la haría plenamente constitucional. Así, el Estado
protege el bien vida e integridad personal, penalizando la acció n, pero estableciendo la
excepció n bajo ciertos supuestos y condiciones en cuanto a los sujetos de hecho habilitantes y
los procedimientos, para asegurar la protecció n constitucional de la vida, la libertad y el
consentimiento. Al igual que en los casos anteriores,
observamos que, en el caso peruano, este modelo, es compatible con las normas
constitucionales vigentes a excepció n del artículo 112° del Có digo Penal que, no precisa
excepció n alguna. De lo expuesto en esta resolució n, se tiene así que, es preciso tener en
cuenta que; el derecho a la dignidad, determina al juzgador, al derecho y al Estado la má xima
protecció n de la dignidad de las personas, del bien jurídico; vida, de la integridad física y
psicoló gica de las personas y si se establecen límites al bien jurídico; vida, estos deben ser
excepcionales. Es preciso señ alar que, el citado autor señ ala que el suicidio no es un derecho,
sino una libertad fá ctica, con lo que concordamos, sin embargo, el suicidio se puede dar en
cualquier situació n, solo importa que la persona esté previamente con vida, empero, en el
caso de la muerte digna, encontramos que se trata de una condició n especial, de afectació n de
otros derechos fundamentales de la persona, como la dignidad, la autonomía, la libertad, entre
otros, situació n que es determinante para configurar el nacimiento de un derecho a tomar
decisió n, sobre el momento, situació n o punto en el que la persona, considera que ya no le es
má s posible soportar y, la sociedad, por intermedio de los profesionales médicos, está en
condiciones de verificar un grado extremo de sufrimiento, con lo que es admisible que tome
una decisió n, dentro de esta excepció n a la legalidad. Este derecho, siendo un derecho
derivado de otros derechos, mencionados, si bien no llega a ser un derecho fundamental, es
uno que permite abrir esta situació n excepcional a la protecció n penal del derecho a la vida.
Habíamos ya señ alado que, este bien jurídico tiene límites, que estos límites son excepcionales
y claramente regulados; así, en el caso de guerra, el Perú está adscrita a varias normas
convencionales sobre el derecho a la guerra, en el caso de la legítima defensa, el có digo penal,
establece como límite el principio de proporcionalidad, en el caso de la pena de muerte, se
tiene como excepció n la traició n a la patria en caso de guerra exterior, asimismo; son
excepciones el uso de la fuerza letal por parte de los ó rganos del Estado, como la policía, en
protecció n a la seguridad pú blica, cuya acció n puede ser impune, (Un policía que da muerte a
un delincuente en una situació n de peligro, lo hace bajo el principio de la extensió n del
principio de legítima defensa), siempre bajo criterios de proporcionalidad, la figura del duelo
a muerte, principalmente por desuso, las especiales situaciones del aborto terapéutico, que
solo lo puede practicar personal médico, en circunstancias precisas, hecho que, igualmente no
es un derecho, sino una excepció n como la situació n de no punibilidad de las aplicaciones
médicas de doble efecto. Del mismo modo, la eutanasia activa directa, no puede ser un
derecho fundamental, sino que solo algunas de sus excepcionales circunstancias puede ser no
punible, estableciéndose debidamente la proporcionalidad de las circunstancias de
excepcionalidad, por situació n extrema, a fin de proteger otros derechos de la persona, como
el enfermo que sufre una enfermedad terminal o incurable que le causa extremo dolor o limita
su vida radicalmente, al punto de afectarse sus derechos a la dignidad, la autonomía, al libre
desarrollo de su personalidad, como es el caso que nos ocupa.
21. PATERNALISMO
Señ alamos que, de acuerdo con nuestra Constitució n Política, el fin supremo de la sociedad y
del Estado, es la persona humana y el respeto de su dignidad; ello implica la obligació n del
Estado de proteger estos bienes jurídicos, siempre que no se afecten estos mismos bienes
jurídicos, por lo que debe hacerse en libertad que, es otro de los bienes jurídicos esenciales.
Sin embargo, las leyes en algunos casos han establecido que esta protecció n puede coaccionar
al individuo, lo cual debe hacerse muy excepcionalmente. A ello se le ha llamado paternalismo.
Dworkin hace una clasificació n de este fenó meno político y jurídico de acuerdo a su grado y,
considerando su doctrina general, es claro que no se trata solo de una descripció n, sino que
toma posició n por el mayor grado de libertad. Todas las sociedades realmente existentes,
empero, han recurrido a algú n grado de paternalismo para organizarse, creando diversos
mecanismos como la seguridad social; normas de trá nsito, como el casco del motociclista y el
cinturó n de seguridad de los pasajeros del automó vil, bajo sanciones diversas, desde medidas
administrativas hasta la legislació n penal, lo que implica un grado de intervenció n en la
libertad del individuo. En el caso de la protecció n de la vida, se establecen las penas má s
severas, considerando el bien de mayor importancia, sin embargo, se han despenalizado
algunas figuras como el Duelo, principalmente por desuso; pero en el caso del homicidio
piadoso, má s bien se ha establecido como figura típica, a partir de 1991 en que se promulga el
actual có digo, cuando el de 1924, solo se sancionaba, en caso de mó vil egoísta. Al respecto
debemos señ alar que; conforme al aná lisis, visto líneas atrá s, la casi inexistente casuística de
este tipo penal, hemos considerado varias posibilidades; entre ellas la del desuso, que las
causas concluyan en etapas preliminares, (Principio de oportunidad), Etc. Pero, aú n en el caso
de la clandestinidad o criptanasia, es menester una nueva regulació n; la norma, hasta donde y
como la tenemos, resulta entonces, pura e ineficazmente paternalista. Ante esta situació n
podremos decir que, puede subsistir el paternalismo cuando, por ejemplo, el ejercicio de la
autonomía o la libertad no son comprobables.
Nos explicamos; el Estado, sin ser su titular, está en la
obligació n de proteger el bien jurídico, vida, aú n en contra de la voluntad de su titular si éste
está afectado precisamente en su voluntad, como en el caso de las personas con enfermedades
mentales donde, lo que se requiere es tratamiento médico. Hemos señ alado que, es un
derecho fundamental el libre ejercicio de su capacidad de parte de las personas con
discapacidad, sin embargo, está claro que, como dice Atienza; ello debe hacerse; “en la medida
de lo posible”22, considerando que debe respetarse y promocionarse su voluntad, empero,
tanto la figura de los apoyos, como de los casos de protecció n en crisis, debe hacerse una
conjugació n fina, entre la voluntad de su titular y la protecció n; rol que debe ejercer la
sociedad y el Estado. Por ello, está claro que la discapacidad, por sí misma, ni es causal de
eutanasia, ni de protecció n de un derecho a muerte digna, por lo que el Estado, debe cumplir
su rol paternalista, también “en la medida de lo posible”. De hecho, existen otras situaciones
má s, en las que el paternalismo debe subsistir; sin embargo, en situaciones donde la libertad y
la razó n de la persona no está n afectada, esta debe ser respetada, precisamente porque es el
uso de su libertad y autonomía. Es preciso señ alar que, hay en nuestra legislació n, otros casos
de libertad fáctica o no penalizació n como, el suicidio o el duelo, figuras no son punibles por
razones diferentes al caso del suicidio asistido o muerte digna que tiene características,
razones y fines distintos. Sobre la acepció n del
término de dignidad en relació n a la Convenció n sobre los derechos de las personas con
discapacidad, Manuel Atienza dice: “las cosas que
no pueden ser objeto de apropiación, porque, por esencia, son cosas de nadie: las cosas sagradas,
religiosas o santas, como las murallas y las puertas de la ciudad. Y así, la idea de que la persona
es un fin en sí mismo -que tiene dignidad- significa que no puede pertenecer a nadie; ni siquiera,
digamos, a su portador” El
respeto, protecció n y promoció n del derecho a la vida, en nuestra sociedad es necesaria.
Nuestra historia jurídica, política y social es má s bien una tradició n de poco respeto. En
nuestro pasado político reciente, hemos tenido una guerra interna y fratricida, donde la
violencia de organizaciones terroristas no respetó este derecho fundamental, ni aun los
derechos de la guerra y, del otro lado, generó una respuesta del Estado, también violenta y de
poco respeto a la vida. Sabemos ademá s que, este ú ltimo fenó meno político, tuvo bases en una
historia de violencia, desde tiempos coloniales y que, lamentablemente no ha acabado. No se
trata de una violencia ejercida só lo, por organismos políticos, sino que está inmersa en la
sociedad misma. Segú n cifras del Banco Mundial24, en el Perú se tiene una tasa de 8,2
homicidios intencionales por cada 100,000 habitantes, (2017), frente a 0,8 por cada 100,000
habitantes en los Países Bajos, en el mismo añ o, (Diez a uno de diferencia proporcional, en un
lugar donde la eutanasia tiene la legislació n má s liberal). El INEI 25 en el 2018, registró 2,452,
de ellos 150, se consideraron feminicidios. Por ello es necesario una vigilancia extrema del
derecho a la vida pues, pueden ser causa de abuso, por lo que, en democracia, debe regularse y
garantizarse el uso y despenalizació n de toda figura que se despenalice o autorice, con los
mecanismos y protocolos que sean necesarios, esto es, con los límites que el derecho penal
debe imponer. Es, bajo estos criterios que, el suicidio asistido, debe considerarse como
una libertad constitucional legislativamente limitable, posición distinta a la posición de
la demandante que solicita se considere como un Derecho Fundamental; sobre lo que
manifestamos una posició n, es decir que como todas las libertades, es un derecho, pero siendo
limitable, (contrario a ser promocionable) y derivado, no llega a ser un derecho fundamental.
22. ¿CRIPTOTANASIA?
Se conoce así, a la realizació n encubierta o clandestina de prá cticas de eutanasia, tanto a
petició n de los pacientes como sin ella. A efectos de esta resolució n, no existiendo un registro
formal ni confiable; se ha buscado jurisprudencia o casuística de aplicació n del artículo 112
del Có digo Penal Peruano, primero en libros de la especialidad penal, donde puede ubicarse
abundante casuística por cada uno de los artículos del citado có digo; se ha utilizado
buscadores habituales de la internet y el Sistema informá tico del Poder Judicial y finalmente
se ha consultado a algunos Magistrados del á rea penal, Jueces y Fiscales, sobre casos en esta
materia, todo lo cual nos ha sido infructuoso. No se duda que existan casos poco comunes o
bibliografía muy especializada que la contenga; sin embargo, es preciso señ alar que no es
comú n, no es abundante, que nos permita hacer un aná lisis de casos concretos para analizar
las posibilidades fuera de lo estrictamente doctrinario y teó rico, pues pese a que muchos
juristas han tratado el tema, (aquí citados varios),y en numerosas tesis sobre despenalizació n
que hemos encontrado, sin embargo, ninguno de los que hemos tenido acceso, adjunta un caso
en concreto. De lo que podemos colegir varias posibilidades: a) Nunca o casi nunca se ha
cometido este delito desde 1991, fecha de promulgació n del Có digo Penal vigente, ni por
particulares ni personal médico, lo cual debe considerarse muy extrañ o, (Delito huérfano), b)
Los casos que hayan ocurrido han sido concluidos en el estadío procesal del Principio de
Oportunidad, situació n má s posible, si no está la presunta víctima para que reclame, los
familiares podrían optar por un arreglo econó mico y la pena conminada lo permite y c) Los
casos han sido tramitados bajo otros tipos penales, como el homicidio simple, posibilidad má s
plausible, en tanto es difícil probar la petició n expresa. Precisamente, en esta situació n, nos ha
sido facilitado un ú nico caso. (R.N N° 2507-2015 Lima, de la Sala Penal Permanente. 10 de
enero de 2017). “Al respecto, este Supremo Tribunal considera que la
pena determinada por el Colegiado Superior es acorde a derecho, en el presente caso, por las
siguientes consideraciones. Es indudable que la muerte provocada por el hijo de la occisa no fue
un acto abyecto, cruel o motivado por un móvil pueril, despreciable o fútil. En el contexto, en el
que se produjo la muerte debe asumirse que el sentenciado fue llevado por una actitud
desesperada. El sentenciado es una persona de responsabilidad restringida, no tiene
antecedentes penales, nunca mostró actitudes contrarias a la observancia de la norma. Está
probado que su madre le pidió expresamente que le pusiese fin a su vida. Ciertamente, esta
Suprema Corte no está reconduciendo el tipo penal de homicidio piadoso, pero puede soslayar
que en puridad, había un pedido constante y apremiante de parte de la víctima (resaltado
nuestro). El caso, se habría
tramitado bajo la tipificació n del artículo 107 del Có digo Penal, (Parricidio), cuya pena
má xima es de quince añ os, empero, considerando la edad del sentenciado, (18 añ os), y las
circunstancias especiales, contempladas en el caso, pues la madre sufría de una enfermedad
en estado terminal, estaba probado que reiteradamente había pedido a su propio hijo, que
pusiese fin a su vida. El sentenciado no tenía antecedentes penales, ni se observaba un mó vil
distinto; la Corte Suprema, sin realizar una reconducció n del tipo penal, es decir cambiar el
tipo penal, como tampoco lo habían hecho las instancias previas; decide ratificar la pena
dictada por debajo del mínimo y, ademá s, una pena suspendida.
Así, esta judicatura considera que, existe la posibilidad de una situació n de hecho en la que se
ejecuta la Eutanasia o el suicidio asistido, no contabilizada o subrepticia, Criptanasia o
criptotanasia, pues casi todos los tipos penales de nuestro có digo tienen abundante casuística
que citar y personas que han sido penadas por estos delitos, sin embargo, resulta extrañ o que
en este tipo penal no encontremos suficiente casuística que analizar, pues diferentes ejemplos
habrían permitido ilustrar en qué casos, es razonable la inaplicació n, por su
inconstitucionalidad y en qué casos, debiera estar protegido por el derecho penal.
23. PENDIENTE RESBALADIZA
. La idea de considerar la muerte digna como un derecho, (aunque no fuere un derecho
fundamental), y aunque lo sea en casos absolutamente limitados, podría ser pasible de una
crítica frecuente que considera que se incrementa la probabilidad de que también sea
establecida como derecho o legalizada en otros casos má s dudosos, al punto de establecerse
sistemas de abuso como el de la Alemania Nazi o tan extensos como el de Holanda, donde
supuestamente existiría ya un abuso. En el citado libro de Dworkin, ya había expuestos sus
puntos de vista sobre este tema; señ alando que precisamente una adecuada regulació n
evitaría caer en los extremos, que definir reglas dejando claro los casos para el futuro, lo que
es preferible que abandonar a las personas que ahora lo requieren, a quienes ademá s se les
hace má s dañ o al no aplicar la eutanasia, que asimismo, en los casos de pacientes que no
hubieran expresado su deseo sobre este tema, deben pasar por un examen probatorio muy
severo, entre otras razones. A lo glosado, consideramos adecuado añ adir que, en el presente
caso, no se está debatiendo la eutanasia propiamente, sino el suicidio asistido. La diferencia es
realmente sustancial en tanto, en la eutanasia pura, no importa o se presume la voluntad del
sujeto pasivo, mientras que, en la muerte asistida o muerte digna, implica necesariamente la
voluntad del sujeto del derecho, que es sujeto activo y pasivo a la vez porque sin su decisió n
no es posible aplicarla ni concebirla como un derecho de ningú n tipo. No es posible presumir
la voluntad. De otro lado, hemos señ alado en el caso peruano que, el nú mero de casos
judiciales de aplicació n del artículo 112 del Có digo Penal es casi de cero, lo que evidenciaría,
bien una situació n de criptanasia o bien que la norma es innecesaria por desuso. En
cualquiera de los casos, requiere un pronunciamiento jurídico o una nueva legislació n.
24. TEST DE PROPORCIONALIDAD
El Tribunal Constitucional, ha señ alado que, para evaluar la constitucionalidad de una norma
o acto basado en norma, es necesario hacer un aná lisis, teniendo como instrumento el test de
proporcionalidad, que tiene como base el principio del mismo nombre. Este principio, surge
en el derecho penal a partir de la prohibició n del exceso y como un criterio de limitació n del
exceso de poder y arbitrariedad de las autoridades y policía. Como derecho fundamental, se
inicia también en la ley antes que en la constitució n. El supremo intérprete, sobre el particular
dice en la Resolució n N° 050- 2004-AI/TC:
“El test de razonabilidad es un análisis de proporcionalidad que está directamente
vinculado con el valor superior justicia; constituye, por lo tanto, un parámetro indispensable de
constitucionalidad para determinar la actuación de los poderes públicos, sobre todo cuando ésta
afecta el ejercicio de los derechos fundamentales. Para que la aplicación del test sea adecuada,
corresponde utilizar los tres principios que lo integran, estos son; el principio de idoneidad o
adecuación; por el que debe considerarse que, toda injerencia en los derechos fundamentales
debe ser idónea para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo, suponiendo dos cosas:
primero, la legitimidad constitucional del objetivo y, segundo: La idoneidad de la medida sub
examine. El principio de necesidad significa que, para que una injerencia en los derechos
fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo
menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el
derecho afectado. Requiere analizar, de un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio
alternativo, y, de otro, el menor grado en que éste intervenga en el derecho fundamental. Por
último, el principio de proporcionalidad strictu sensu; por el que se entiende que, para que una
injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de
ésta debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho
fundamental, comparándose dos intensidades o grados: el de la realización del fin de la medida
examinada y el de la afectación del derecho fundamental”.
Con lo señ alado en esta resolució n, respecto de la opinió n de diversos juristas
sobre el tipo penal de Homicidio Culposo, introducido en el Có digo Penal de 1991 y
considerando que el Có digo Penal de 1924 solo castigaba la ayuda al suicidio cuando el mó vil
era egoísta, tenemos que, la mayoría de los tratadistas dicen que; es inconstitucional porque
afecta el derecho a la dignidad de la persona que lo solicita, en tanto, el sufrimiento extremo
destruye fácticamente la libertad, la autonomía y el derecho de dignidad de la persona,
principalmente en su faz de no ser tratado con crueldad ni humillació n. Veamos así. 166.
Idoneidad. Este sub principio, exige que la restricció n o medida tomada sea la má s idó nea
para lograr el fin perseguido. El bien jurídico protegido en este delito es la vida humana, de
acuerdo a su ubicació n en la estructura de nuestro có digo Penal, junto con los otros delitos de
homicidio. Los juristas citados dicen que se debió tomar en cuenta que, si bien este bien
jurídico es de capital importancia en nuestro sistema jurídico, desde la Constitució n, debió
ponderarse que la dignidad estaba también en ese nivel y analizando su ubicació n, la dignidad
está antes que el bien jurídico, vida.
25. IDONEIDAD
Este sub principio, exige que la restricció n o medida tomada sea la má s idó nea para lograr el
fin perseguido. El bien jurídico protegido en este delito es la vida humana, de acuerdo a su
ubicació n en la estructura de nuestro có digo Penal, junto con los otros delitos de homicidio.
Los juristas citados dicen que se debió tomar en cuenta que, si bien este bien jurídico es de
capital importancia en nuestro sistema jurídico, desde la Constitució n, debió ponderarse que
la dignidad estaba también en ese nivel y analizando su ubicació n, la dignidad está antes que
el bien jurídico, vida.
Si bien no es posible hacer una analogía simple, como en el caso de otros bienes, como el caso
de la propiedad, donde si se le sustrae a su titular, en contra de su voluntad; es delito, (Robo,
apropiació n, hurto), si la transferencia se hace con la anuencia del titular, es un contrato,
(Venta, donació n, etc.) o la libertad sexual, si es contra la voluntad de su titular es delito,
(Violació n), y con su anuencia deja de serlo; sin embargo la solicitud del bien jurídico vida,
debe ser analizado con un criterio de proporcionalidad, puesto que no toda petició n de ayuda
al suicidio puede ser razonable, ni toda ayuda a esa petició n puede ser impune; especialmente
si el mó vil, como lo sancionaba el có digo de 1924, es un mó vil egoísta y considerando que el
Estado debe proteger muchos bienes jurídicos, aú n en contra de la voluntad de su titular,
entre ellos la vida y la propia dignidad. En este punto, reiteramos y concordamos), lo señ alado
por Manuel Atienza, en el sentido de que, algunos bienes jurídicos, como la propia dignidad, la
libertad, la vida humana y demá s derechos fundamentales, si bien tienen un portador o titular,
esa titularidad no es exclusiva. No es como un bien mueble o inmueble, sobre el que su titular
puede disponer e inclusive destruir o donar si así lo desea. Estos son bienes de todos y el
Estado tiene obligació n de protegerlos, lo cual no quiere decir que sea el Estado su titular,
pero en tanto representa a la sociedad, es preciso que respete, proteja y promueva por su
esencialidad. Así, es nulo el contrato, (por el interés pú blico), que disponga de la dignidad de
la persona aun cuando lo firme su titular, del mismo modo, el que disponga de su libertad,
(esclavitud), o disponga la vida. De este modo, la intervenció n de su propio titular, como del
Estado, en cada uno de estos bienes, solo puede ser limitable de manera excepcional, pero
también el paternalismo ejercido con base a esa obligació n, no puede llegar a extremos donde
afecte de manera desproporcionada los derechos de la misma persona que protege. El Estado
protege la libertad de las personas, pero somete a cá rcel a quien afecte derechos ajenos,
protege la vida de las personas, pero no podría tener desprecio del dolor extremo del
portador de esa vida, al punto de impedirle acabar su dolor, acabando su vida.
Hemos observado en otra parte de esta
resolució n que, es muy escasa en nuestra jurisprudencia la casuística de este delito, de donde
señ alá bamos que podrían surgir varias hipó tesis; la primera que nunca o casi nunca se comete
este delito, lo que significaría que el tipo penal es innecesario, pues no tiene sentido sancionar
algo que no ocurre; otra hipó tesis es que el tipo penal sea suficientemente disuasivo, lo cual es
poco probable, pues en delitos cuyas penas son mucho mayores, la disuasió n es irrelevante si
existen incentivos contrarios. La tercera hipó tesis es que existiría un nú mero de delitos que
no generan jurisprudencia formal, porque concluyen en las etapas bá sicas del proceso, como
el principio de oportunidad, hipó tesis que es má s factible en tanto, la familia podría acceder
fácilmente a un acuerdo de reparació n civil y que la pena señ alada para el delito lo permite,
pero ello aparentemente es también poco frecuente, (Se corrobora de averiguaciones
realizadas por el suscrito), finalmente, es má s probable que exista un nú mero no
contabilizado de este delito, conocido como criptanasia o criptotanasia, que queda dentro de
la familia o en las instalaciones de hospitales, lo cual podría ser má s bien peligroso, pues no es
posible probar si realmente existe una petició n de la persona enferma o el pedido se da en
situaciones en las que podría estar afectada la voluntad o la expresió n de voluntad.
De lo expuesto
podemos concluir que; a) La tipificació n, técnicamente y principistamente, no es idó nea, en
tanto existe contradicció n con otros derechos fundamentales; asimismo, la codificació n
precedente solo sancionaba esta figura cuando el mó vil era egoísta, lo que contradice la
tendencia despenalizadora en la jurisprudencia internacional, sin que hubiera una motivació n
fáctica, (muchos casos o delitos) o teó rica que, sostenga la medida; considerando que, al
sancionar se ha sacrificado otros bienes jurídicos, (dignidad, autonomía), para proteger el
bien jurídico vida, frente a la solicitud de su titular que se encuentra en una situació n de salud
extrema y dolorosa; consideraciones que permiten señ alar que esta intervenció n no es del
todo idó nea.
Es preciso añ adir ademá s que, en cuanto a la idoneidad, el tipo penal es por demá s impreciso;
así, pone como sujeto pasivo a la persona al enfermo incurable, categoría discutible pues son
incurables numerosas enfermedades no necesariamente mortales, (Hipertensió n, diabetes,
etc.) que, asimismo, es una contradicció n considerar sujeto pasivo a quien realiza una
actividad, esto es, realizar la petició n expresa y consciente, lo que lo convierte en sujeto
activo/pasivo. Aun cuando el verbo rector del delito es matar, en la petició n expresa, está
implícito el acto suicida, que es matarse a sí mismo.
26. NECESIDAD
Este sub principio de necesidad, exige examinar si existe algú n medio alternativo disponible
que permita alcanzar la misma finalidad, en la misma medida, pero con una restricció n menor
para el derecho afectado. Nuevamente considerando el bien jurídico, vida, debe pensarse que
el Estado tiene varias formas de intervenció n ademá s de la legislació n penal, esto es, en qué
otra vía puede ser má s razonable o menos perjudicial, su regulació n, como ocurre en otros
países, donde al suicidio asistido es legal, siempre que su ejecució n se haga bajo mecanismos y
garantías del propio Estado. El Estado, en efecto tiene la obligació n de proteger la vida de la
persona, incluso contra la voluntad de su titular. Así, en el caso de las personas con depresió n,
que presentan riesgo suicida, debe acudírseles con tratamientos preventivos, con un sistema
de soporte y no es posible admitirse una petició n de ellas.
Ademá s de la despenalizació n de esta acció n, encontramos que existen alternativas a la
penalizació n, por medios no necesariamente disuasivos o de castigo; tales como un buen
sistema de soporte médico de tratamiento paliativo del dolor, que aunada a la cultura social
de respeto a la vida y temor de Dios, puede hacer que, muchos enfermos, inclusive en
situació n de solicitarlo, pueden estar dispuestos a soportar su agonía; de este modo, en caso
de una despenalizació n legal, debería legislarse necesariamente junto con una normatividad
que promueva el tratamiento paliativo, otra alternativa podría ser, una mayor limitació n del
tipo penal, esto es que solo se sancione el hecho ocurrido fuera del servicio de sanidad, es
decir que esté prohibido hacerlo por cualquier persona a menos que sea un médico dentro de
un establecimiento autorizado y con un protocolo adecuado.
De lo expuesto así, podemos decir que la sanció n penal, ademá s de ser poco eficiente,
como señ alá ramos líneas atrá s, existen alternativas a la ley penal para proteger la vida de la
persona enferma aú n en contra de su voluntad, (que debe darse en los casos de enfermedad
mental, por ejemplo), antes que una medida extrema de sacrificio de otros bienes jurídicos
igual o má s importantes que la propia vida, dentro de nuestro sistema de derechos
fundamentales.
27. PROPORCIONALIDAD EN SENDTIDO ESTRICTO
Este ú ltimo sub principio exige analizar los derechos y principios que han entrado en conflicto
para determinar cuá l de ellos tiene un peso mayor segú n las circunstancias específicas, y, por
tanto, cuá l de ellos prevalecerá sobre el otro y decidirá el caso.
La demanda ha fundamentado sus pretensiones en la afectació n del derecho a la dignidad,
primerísimo de los derechos considerados en nuestra constitució n y en nuestro sistema
jurídico en general, así como normas internacionales como la Carta Americana de Derechos
Humanos en su artículo 11°, la Carta de la Organizació n de Naciones Unidas en su Preá mbulo,
la Declaració n Universal de los Derechos el Hombre de 1948, entre muchas otras. Se han
fundamentado asimismo derechos relacionados con la libertad o el libre desarrollo de la
persona humana y la autonomía; frente a ello, el Có digo Penal tiene como bien jurídico
protegido en el artículo 112° a la Vida de la persona humana, aú n contra la voluntad de su
titular.
La demandante sostiene así que, a partir los derechos enunciados, se puede construir la
muerte digna, como un derecho con la categoría de derecho fundamental, exponiendo que,
una vida bioló gica, sostenida má s allá, no solo de la voluntad de su titular, sino de lo que
humanamente es sostenida, como un goce, sino má s bien con dolor, con tratos humillantes y
crueles, a partir de una enfermedad incurable, discapacitante, degenerativa, progresiva e
irreversible, es una vida en al que la dignidad, como derecho ha sido afectada, surgiendo con
ello, la necesidad de hacer uso de su derecho a la autonomía y del libre desarrollo de la
persona, para poner fin a ese sufrimiento, como un acto de control de su propia vida; lo que se
configura como una muerte digna, por lo que solicita la declaració n judicial de este derecho.
Bajo ese fundamento, expone que su especial situació n no le
permitiría, ademá s hacer uso de su derecho por sí misma, esto es que no le sería posible poner
fin a su vida, (mediante el suicidio), pues la enfermedad la ha postrado en una situació n de
dependencia que siendo progresiva, hará que se haga má s dependiente todavía, al punto que
necesitaría de la asistencia de un tercero, para ese acto final; empero, lo requerido está
penado en nuestro sistema penal, lo que podría ser suficientemente disuasivo para no poder
acceder a esa ayuda, ademá s que, ella misma no quisiera que nadie resulte afectado en sus
derechos, con la comisió n de un delito; por lo que solicita la inaplicació n del delito, a efectos
de acceder a esa ayuda, cuando así lo considere, pues ello también sería parte de su derecho.
En el desarrollo de esta sentencia, hemos, tomado
posició n respecto de estos fundamentos y concretamente, respecto de la muerte digna.
Sostenemos así que, en efecto, la dignidad es un derecho fundamental de primerísimo orden,
reconocido también en casi todos los sistemas jurídicos del mundo y que, puede anteponerse
al derecho a la vida inclusive, si se considera que el derecho a la vida humana tiene límites,
establecidos en la propia ley, mientras que la dignidad, es un derecho que no debería tener
límites aceptables en el derecho; sin embargo, no es posible sostener que uno sea excluyente
del otro, pues la vida bioló gica es base para el nacimiento del derecho a la dignidad, aun
cuando la dignidad pudiera extenderse hasta má s allá de su existencia bioló gica. Asimismo,
consideramos que la dignidad, como derecho, se ha tomado principalmente desde la ó ptica de
la razó n, sin embargo, este derecho, es tan inherente al ser humano que son tan dignos
aquellos que poseen la razó n, como aquellos que la han visto afectada, por alguna
discapacidad; fundamento que es recogido por la Convenció n de los derechos de las personas
con discapacidad; no sin reconocer que la razó n, es la medida o referencia del uso del derecho
a la dignidad, la autonomía, la libertad y muchos otros derechos, pues solo en el momento que
se es consciente de todo ello, puede el ser humano hacer uso total y efectivo de estos
derechos, pero que debe promoverse el uso y defensa de la autonomía, también de las
personas con discapacidad. Precisamos que, en el caso de Ana Estrada, debe considerarse su
dignidad y su derecho, má s allá del uso que pueda tener de ella, esto es que, seguirá siendo
digna para todo efecto en nuestra sociedad y el Estado, má s allá de su discapacidad y aú n de la
eventual pérdida de su raciocinio. Pero, en la medida que, su razó n, es el referente o medida
de sus derechos, debe reconocerse también su autonomía y su autopercepció n de su dignidad,
pues la dignidad, si bien es inherente a la persona; desde el derecho y desde el respeto de la
sociedad; es también un bien que debe ser percibido por la propia persona que, debe ser
dirigido por ella misma para que realmente exista. Así, la discapacidad y el sufrimiento por
causa de la enfermedad y la discapacidad puede afectar el derecho a la dignidad, pero solo en
su faz de la autopercepció n, má s no en la faz externa; por consiguiente; debe existir un espacio
de disposició n de su titular, en uso de su libertad fá ctica y jurídica. El Estado, en el caso del
suicidio, si bien tiene el deber de protecció n del bien jurídico; vida, aun en contra de la
voluntad de su titular, sin embargo, no puede perseguir a su propio titular, en caso afecte su
propia vida, por una cuestió n puramente prá ctica, si logró su cometido, de morir; pero
tampoco lo hace, ante el intento fallido de suicidarse; no solo por una cuestió n de política
criminal, sino porque debe respetar en ese extremo la autonomía de la persona humana y
porque no hay afectació n directa de bienes de terceros. En el caso de la muerte asistida,
existiendo una causal distinta al suicidio puro, que es el principio de solidaridad con el dolor
ajeno en casos extremos, como el que nos ocupa, esa libertad fá ctica pasa a ser un derecho que
permite la limitació n de esa obligació n de protecció n del Estado, un límite también a su
legitimidad para perseguir el delito y una obligació n de viabilizar, dentro de un sistema de
garantías y atenció n prestacional.
Así, esta judicatura ha considerado que, existe un derecho a una vida digna y
consecuentemente a una muerte digna; sin embargo, no puede considerarse un derecho
fundamental. El suicidio, no es un derecho, es má s bien una libertad fá ctica. La muerte digna,
es un derecho, es evidente que puede derivarse del propio derecho a la dignidad; pero, siendo
un derecho derivado, que asimismo su nacimiento está supeditado al nacimiento de la vida
misma, que no es un bien jurídico absolutamente disponible, que configurado como lo ha
expuesto por la propia demandante y como lo entiende esta judicatura, tiene límites
intrínsecos y que en gran parte de los casos, el Estado está obligado a proteger este derecho,
pero no a promoverlo; debe considerarse que el derecho a la muerte digna, sin ser un derecho
fundamental, da lugar a que exista una excepció n legítima, de no punibilidad, bajo ciertas
condiciones, de la protecció n estatal de la vida.
Así, bajo el aná lisis del sub principio de proporcionalidad
strictu sensu, la muerte digna, no es una eutanasia pura, no es un derecho fundamental, en la
medida de otros derechos, como la propia dignidad, la libertad, la vida, entre otros que son
esenciales, inviolables, reconocidos universalmente y consagrados en el caso de nuestra
Constitució n de forma expresa o que pueden configurarse por su esencialidad. Un derecho
fundamental debe ser protegido y promovido por el Estado. La muerte digna es un derecho
derivado de la dignidad; derivado a su vez de la fase interna de autopercepció n de la persona
humana, a partir del uso de su decisió n autó noma, como tal debe ser protegida, pero no
podría ser promovida, en tanto que podría afectar la libertad de ejercerla, cuanto por que se
genera un conflicto con su deber de proteger la vida. El derecho a la dignidad, debe
entenderse desde su faz de no ser víctima de tratos crueles e inhumanos y del uso de su
libertad, en situaciones en que la libertad física puede estar afectada por la enfermedad,
incurable, degenerativa, progresiva, en situació n terminal, e irreversible, como la concreta
situació n que devendría del agravamiento progresivo de la condició n de la beneficiara de esta
demanda, doñ a Ana Estrada Ugarte, situació n que permitiría, considerar que la intervenció n
del Estado mediante el tipo penal del artículo 112 del Có digo Penal es, en su caso, excesivo, no
es proporcional al derecho que protege, pues afecta derechos fundamentales de esta persona,
por lo que debería inaplicarse, siempre que sea el mismo Estado, el que garantice que no se
suprimirá la obligació n genérica de proteger la vida humana, por lo que deberá hacerse,
siempre que se cumpla determinado protocolo para su determinació n y ejecució n.
Así, se tiene que el sujeto activo del
delito de homicidio piadoso, regulado en el artículo 112° del Có digo Penal, es cualquier
persona que mata a una persona, teniendo como mó vil la compasió n o piedad, de quien se lo
solicita. Es preciso, empero, desagregar al sujeto activo, pues no es lo mismo que lo haga un
familiar, que un tercero ajeno, un médico, ni que se haga en un contexto de eutanasia pura y
menos de muerte digna. En el caso del médico que actú a en un contexto de ilegalidad, podría
considerarse que la afectació n es mayor, en tanto es garante de la salud y vida del sujeto
activo/pasivo; el familiar podría tener intereses en conflicto y el tercero ajeno podría tener
motivaciones distintas a la compasió n. Así, debe considerarse
que, el acto realizado por cualquier persona, es ilegal, en tanto no garantiza la autenticidad y
firmeza del pedido de la víctima, no se garantiza que exista un abuso, ni que se ejecute con un
procedimiento no doloroso. De este modo, si el acto es ejecutado por cualquier persona la
norma, aun cuando pudiera afectar el derecho de la persona enferma, podría seguir siendo
constitucional, pues garantiza que no se abuse ni que exista un mó vil egoísta. 184. Por el
contrario; si se acredita, de manera previa y mediante un mecanismo o protocolo legal que
garantice, la firmeza y autenticidad del pedido del sujeto activo/pasivo, debe considerarse que
se acredita el derecho de este. Asimismo, si quien ejecuta actú a se ejecuta lo hace bajo la
autoridad y control institucional y es ademá s un profesional médico o un equipo médico, debe
considerarse que se garantiza la ausencia de un mó vil egoísta y la aplicació n de la decisió n de
muerte digna, de manera que no sea dolorosa, (o que sea lo menos dolorosa y menos
prolongada posible), a fin de que no afecte física ni psicoló gicamente, así como que se respete
la dignidad del sujeto activo/pasivo y de su familia. En este ú ltimo caso y solo en este caso,
podría considerarse que la muerte digna es constitucional y por tanto, es procedente y
fundada la inaplicació n de la norma penal.

28. PRETENCIONS SUBORDINADAS

La demandante ha solicitado en el punto “C” de sus pretensiones que, se ordene al MINSA y
EsSalud, respetar su decisió n de poner fin a su vida a través del procedimiento técnico de la
eutanasia; mediante la acció n de un médico de suministrar de manera directa (oral o
intravenosa), de un fá rmaco destinado poner fin a su vida, u otra intervenció n médica
destinada a tal fin. En consecuencia se disponga a EsSalud, conformar de manera inmediata
una Junta Médica interdisciplinaria que deberá iniciar sus funciones dentro de los 7 días
siguientes de consentida la resolució n judicial, para: a) La elaboració n de un plan que se
aplicará en la fecha que la Señ ora Ana Estrada decida el cumplimiento de su muerte en
condiciones dignas, a través de la eutanasia; lo que implica el tipo de procedimiento, el
proceso de acompañ amiento a la paciente y a su familia, antes y después del acto final, b) Un
protocolo de ejecució n del procedimiento de ejecució n propiamente dicho que especifique los
aspectos asistenciales y técnicos de la decisió n tomada y la designació n de los profesionales
médicos que se encargaran de la ejecució n de la eutanasia, c)Brindar condiciones
administrativas, prestacionales y sanitarias para el ejercicio del mismo acto. Este plan y
protocolo, deberá ser aprobado por otra Comisió n Interdisciplinaria del MINSA.
 Respecto de estos puntos, habiéndose considerado que
el procedimiento de Muerte digna, es un derecho; genera una excepció n legítima, bajo ciertas
condiciones, de la protecció n estatal de la vida y que el artículo 112 del Có digo Penal, en
efecto, afecta derechos fundamentales, tal como está fundamentado; en consecuencia, es
razonable que se estime la pretensió n. Asimismo, se tiene presente que EsSalud es la
institució n que está obligada a otorgar el servicio prestacional de salud a la asegurada Ana
Estrada Ugarte, cumple con los requisitos de institucionalidad necesarios para excluir la
posibilidad de un mó vil egoísta y puede conformar médicos que cumplan tal finalidad.
Asimismo, debe considerarse que, si bien la institució n puede designar médicos para actos
médicos comunes, siendo este uno de cará cter especial, es preciso que la aceptació n del
médico o médicos, no tenga el cará cter obligatorio, que los nombres de los mismos sean
reservados, tanto de quienes lo acepten como de quienes lo rechacen, salvo que los propios
médicos que decidan aceptar lo autoricen. Asimismo, se tiene claro que, el Ministerio de Salud
es el ó rgano estatal que tiene a su cargo la protecció n de la salud y la vida de los ciudadanos,
así como de las políticas generales; por esta razó n, es la instancia que dirige, aprueba o
elabora directivas, políticas y planes sectoriales y específicos; como así lo ha señ alado la
Procuraduría, por lo que es esta la institució n que debe aprobar el plan y protocolo de
cumplimiento de los derechos de la ciudadana Ana Estrada Ugarte. La Procuraduría ha
señ alado, sin embargo que, no existiendo una ley que señ ale la legalidad del procedimiento de
eutanasia, no podría elaborar planes, directivas u otros documentos; empero, esta judicatura
ha sustentado que, de acuerdo a la interpretació n de la Constitució n y demá s derechos
fundamentales invocados, existe la necesidad de inaplicació n excepcional del artículo 112° del
Có digo Penal, para que no se afecten derechos fundamentales de la ciudadana y se cumpla con
su derecho en particular y, que existe el derecho de la misma a que pueda ejercer este acto en
uso de su autonomía; en consecuencia, tanto el Ministerio de Salud, como EsSalud, está n
obligadas a cumplir con sus propios fines y con el derecho de los ciudadanos y sus pacientes,
siendo que es elemento central del derecho a la dignidad, el no ser sometido a tratos crueles e
inhumanos, aspecto que ha sido acogido en esta sentencia, para interpretar la existencia tanto
del derecho de la ciudadana, como la necesidad de su cumplimiento por medio de sus
instituciones.
Por estos fundamentos, el 11° Juzgado Constitucional de Lima, con sub especialidad en
asuntos tributarios, aduaneros e Indecopi; con las facultades conferidas en la Constitució n
Política del Perú , RESUELVE:
Declarar FUNDADA EN PARTE LA DEMANDA interpuesta por la Defensoría del Pueblo, en
beneficio de doñ a Ana Estrada Ugarte, contra el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Salud y
el Seguro Social de Salud del Perú , EsSalud, al considerarse afectados los derechos a la
dignidad, autonomía, libre desarrollo de su personalidad y de la amenaza de no sufrir tratos
crueles e inhumanos. En consecuencia, consentida que sea la sentencia; se dispone que:
I. Se inaplique el artículo 112° del Có digo Penal vigente, para el caso de doñ a Ana
Estrada Ugarte; por lo que los sujetos activos, no podrá n ser procesados, siempre que
los actos tendientes a su muerte en condiciones dignas, se practiquen de manera
institucional y sujeta al control de su legalidad, en el tiempo y oportunidad que lo
especifique; en tanto ella, no puede hacerlo por sí misma

II. Se ordene al Ministerio de Salud y a EsSalud, a) respetar la decisió n de doñ a Ana

Estrada Ugarte, de poner fin a su vida a través del procedimiento técnico de la
eutanasia; mediante la acció n de un médico de suministrar de manera directa (oral o
intravenosa), un fá rmaco destinado a poner fin a su vida, u otra intervenció n médica
 destinada a tal fin; b) Ambas instituciones independientemente, deberá n conformar
sendas Comisiones Médicas interdisciplinarias, con reserva de la identidad de los
médicos y con respeto de su objeció n de conciencia, si fuere el caso, en un plazo de 07
días; precisá ndose que; EsSalud deberá formar dos Comisiones, siendo que la primera
tendrá la finalidad de elaborar un plan que especifique los aspectos asistenciales y
técnicos de la decisió n tomada y un protocolo de cumplimiento de su derecho a la
muerte digna y otra Comisió n que cumpla con practicar la eutanasia propiamente
dicha. El Ministerio de Salud formará una Comisió n para que apruebe el plan que
especifique los aspectos asistenciales y técnicos, elaborados por la Comisió n de
EsSalud.

III. EsSalud deberá brindar todas las condiciones administrativas, prestacionales y

sanitarias para el ejercicio del derecho a la muerte en condiciones dignas de la Sra.
Ana Estrada Ugarte a través del procedimiento de la eutanasia, lo que deberá
ejecutarse dentro de los diez días há biles contados a partir del momento o fecha en
que ella manifieste su voluntad de poner fin a su vida.

IV. La Comisió n Médica Interdisciplinaria de EsSalud, que elabore el plan y el protocolo,

deberá presentar con su informe, en el plazo de 30 días después de su formalizació n,
ante la Comisió n Médica del Ministerio de Salud, la que procederá a su aprobació n, en
el plazo de 15 días. En caso de desaprobació n, deberá otorgar un plazo adicional de 15
días y cumplido que sea el plazo, volverá a someterse a revisió n de la Comisió n del
Ministerio de Salud. En caso de no satisfacer el segundo informe, solo podrá
integrarla, o corregirla, pero no podrá volver a desaprobarla ni anularla. Con lo
resuelto por la Comisió n del Ministerio de Salud, deberá informase al Juzgado de su
cumplimiento.
V. Se declara IMPROCEDENTE, la pretensió n de que se ordene al Ministerio de Salud que
cumpla con emitir una Directiva que regule el procedimiento médico para la
aplicació n de la eutanasia para situaciones similares a las de la Sra. Ana Estrada
Ugarte, del derecho fundamental a la muerte en condiciones dignas y derechos
conexos.

VI. Notifíquese.