APUNTES DERECHO DE BIENES

Prof. Ramón Cifuentes Ovalle.

I-Nociones Introductorias

La comprensión exacta del papel que el Derecho de Bienes, también denominado Derecho de Cosas
o Derechos Reales 1, desempeña en el campo más amplio de las regulaciones jurídicas, supone una
serie de consideraciones preliminares de las cuales pasamos a ocuparnos. 2

1-Objeto del Derecho de Bienes.

El denominado Derecho de Cosas, Derecho de Bienes o Derechos Reales, fija el estatuto jurídico de
los bienes económicos, es decir, de aquellas cosas que prestan utilidad al hombre, ocupándose en
consecuencia, de las potestades jurídicas que sobre ellos son susceptibles de establecerse.

Así el Derecho de Bienes expresa como determinada organización social, da respuesta a las
interrogantes más básicas de su organización económica, tales como, a quienes se les permitirá ser
titulares de señoríos jurídicamente reconocidos y respecto de que cosas, cuál será el límite y
extensión de dichos derechos de dominación y cuál es el destino y cuales las prerrogativas que
confieren, cuál será el destino que se les debe dar a dichos derechos, si ellos deben estar entregados
al arbitrio del titular, o por el contrario sujetos a “criterios o módulos colectivos y sociales que lo
regulen”3 etc.

1.1 El Derecho de Bienes forma parte del Derecho Patrimonial.

De lo dicho resulta evidente que el Derecho de Bienes forma parte del Derecho Patrimonial, desde
el momento que regula derechos de significación económica, como lo son los referentes a las cosas
que presentan relevancia bajo ese aspecto.

Los derechos , respecto de los cuales el ordenamiento admite la titularidad, pueden ser de carácter
no patrimonial, como en el caso de los derechos de la personalidad o los derechos de familia, o de
1
En el 1.3.1 in fine se ven las explicaciones acerca del porque de dichas denominaciones.
2
“solo consensu” según la expresión latina.
3
Diez Picasso y Gullón . Sistema de Derecho Civil. Volumen III Edit. Tecnos 1987 2º Reimpresión pág.31.

1
carácter pecuniario o económico, como en el caso de los derechos personales y los derechos reales.
Estos últimos, que presentan carácter económico y permiten la satisfacción de las necesidades
humanas, forman parte del patrimonio de una determinada persona, conjuntamente con sus
obligaciones, desde el momento que éste es concebido como una universalidad jurídica. 4 Los
derechos de que se es titular forman el activo de una persona, mientras que sus obligaciones
integran su pasivo, elementos todos estos que integran el patrimonio. Dentro del activo se
comprenden tanto los derechos reales, como los derechos personales y los denominados derechos
intelectuales.5

1.2 Mutabilidad del Derecho de Bienes frente al presunto inmovilismo del Derecho de
Obligaciones.

Se acostumbra contrastar al Derecho de Bienes con el Derecho de Obligaciones, 6 señalando la

mutabilidad del primero en contraposición a un presunto inmovilismo del segundo. Al respecto, se
destaca que importando tanto el Derecho de Bienes, como el Derecho de Obligaciones, medios de
satisfacción de las necesidades humanas, el primero estaría sujeto a mayores mudanzas que el
segundo.

Tanto el derecho real, como el derecho personal tienden a asegurar al ser humano sus necesidades.
El derecho real le permite al titular, tener a su disposición cosas para que ejerza un poder directo
sobre ellas. El derecho personal o de crédito en cambio, permite al hombre obtener bienes o
servicios de los cuales carece, y así por la vía de los derechos de crédito intercambia con su prójimo
cosas y servicios.

El Derecho de obligaciones aparece por lo dicho, internamente vinculado a la economía en tanto

medio jurídico de intercambio de bienes y servicios, mientras que el Derecho Bienes, supone el
resultado de dicho intercambio y el contenido de los derechos ya adquiridos. Por ello se ha dicho
que el derecho de obligaciones es el derecho de los negocios.

Se acostumbra señalar como característica del derecho de obligaciones que es la parte del derecho
menos vinculada a la evolución política y moral de los países, mientras que el Derecho de Bienes y
el Derecho de Familia, se encuentran radicalmente vinculadas a la evolución de las ideas
económicas en un caso, y a la evolución moral en el otro.

4
Les Biens Alex Weill. Dalloz Décima Edición 1974 pag.1
5
A los cuales se refiere el art.584 del Código y que son objeto de una legislación especial,
6
En su aspecto de Derecho de los Contratos y en tanto tal Derecho del intercambio económico.

2
Como expresa Gaudemet "Los derechos reales están ligados a la organización política y social, ya
se trate de la propiedad o sus desmembramientos". "El derecho de familia se liga directamente a lo
más íntimo del estado moral de una nación e igualmente a lo más variable según los tiempos y los
lugares 7".Por el contrario, parece que los cambios políticos y morales pueden difícilmente obrar
sobre el derecho de obligaciones ¿Qué influencia pueden tener concepciones de este orden sobre los
derechos de un vendedor, acreedor de precio? 8".

Sin embargo, lo anterior no permite establecer un carácter inmutable del derecho de obligaciones,
ya que "está ligado a otra evolución más lenta pero igualmente real y singularmente acelerada desde
hace un siglo: la evolución mercantil o más ampliamente la evolución económica 9".

De lo dicho se tiene, que la presunta inmutabilidad del derecho de obligaciones no es tal, si bien
presenta un carácter menos acentuado que en el Derecho de Bienes, en tanto éste se encuentra
íntimamente vinculado a las concepciones ideológicas referentes a la organización económica de la
sociedad.

1.2.1 Estática del Derecho de Bienes.

El Derecho de obligaciones expresa la dinámica del intercambio de bienes y servicios, es decir, la

dinámica del tráfico económico, lo cual parece sustancial a un sistema económico como el
actualmente imperante, en que la mutación y el cambio parecen las “ fases claves del sistema”. 10 Sin
embargo, y por mucho que el tráfico sea lo esencial al sistema,” él presupone siempre unas
situaciones previas o puntos de partida y unos resultados finales o puntos de llegada”. 11 Así, que a
resultas de un negocio jurídico el bien que era de Pedro pase a ser de Juan, supone que en un
momento fue de Pedro, como ahora lo es de Juan. En cierto aspecto, el Derecho de Bienes, en
cuanto se refiere a los derechos susceptibles de tenerse sobre las cosas, a las prerrogativas que ellos
suponen, al alcance de los mismos etc. supone una estática patrimonial , “un statu quo en orden a
los bienes económicos”.12 Ello por cuanto supone abordar la situación que ha creado el
intercambio, y así si Juan llega a ser dueño del bien que antes era de Pedro a resultas del
7
Eugene Gaudemet, Teoría General de las Obligaciones, Editorial Porrúa, 1982 pág. 17.
8
Gaudemet. op. cit. pág. 26. Resulta expresivo de esta idea, considerar por ejemplo, que la legislación civil soviética en
los tiempos del comunismo, regulaba de manera muy semejante al Derecho occidental no marxista, , los derechos del
comprador frente al vendedor, del mutuante frente al mutuario etc., lo cual viene a mostrar que las categorías técnicas del
Derecho de Obligaciones presentan un carácter más permanente y universal que el Derecho de Bienes, existiendo en todo
caso diferencias , claro está, en cuanto al ámbito de la autonomía contractual, al ámbito de nacimiento de los derechos
personales etc. dependiendo del sello ideológico de la legislación de obligaciones de que se trate.
9
Gaudement. op. cit. pág. 26.
10
Diez Picasso Fundamentos del Derecho Civil patrimonial Tomo III Las relaciones jurídico-reales. El Registro de la
Propiedad La Posesión . Edit. Thompson Civitas 5º edición pág.53
11
Ibidem
12
Ibidem

3
intercambio patrimonial, el Derecho de Bienes se ocupará de la situación estática que supone a Juan
dueño del bien, como antes lo era Pedro, y determinará si efectivamente llegó a ser dueño por el
empleo de un medio jurídicamente idóneo, de serlo cual es el objeto y contenido de su derecho,
cuales las facultades que ostenta en tanto dueño, etc.

1.3 El Derecho de Bienes y su relación con la Economía.

De todo lo dicho, resulta fácil advertir la estrecha relación existente entre el Derecho de Bienes y la
Economía. Son precisamente las concepciones económicas, las que van a incidir en la regulación
jurídica de diversas materias que forman parte Derecho de Bienes, así, las ideas económicas sobre
el rol de la propiedad privada y sus limitaciones en función del interés general, determinará las
regulaciones jurídicas respecto sus gravámenes, de especiales formas de propiedad 13, así, la mayor o
menor amplitud que se conceda a la iniciativa privada determinará la regulación jurídica respecto
de las cosas susceptibles de apropiación, así, la concepción económica respecto de la función del
crédito, incidirá en la regulación jurídica de formas de garantía mobiliaria e inmobiliaria etc. 14

1.3.1 Ramas complementarias al Derecho de Bienes.

En la regulación del Libro II del Código Civil se contienen aquellas materias que en un origen se
consideraron en gran parte comprensivas de la totalidad de la reglamentación referida a los Bienes.
Así, básicamente se contemplan las diversas clasificaciones de los Bienes, se regulan la propiedad y
lo demás derechos reales y sus modos de adquirirlos, sus limitaciones y las acciones destinadas a su
protección.

Sin embargo, en el estado actual de las legislaciones dicha pretensión no puede mantenerse ya que
diversos factores han hecho que la regulación del Derecho de Bienes, concebido como el Derecho
de los Bienes Económicos y contenida en el Código Civil , presente sólo carácter parcial, que debe
ser complementada con legislación anexa, incluso algunas de ellas constitutivas como ramas
especiales del Derecho15, y que se ocupan también de la regulación de los bienes.

13
Supuesto que existan peculiares figuras dominicales, reacias a ser encasilladas en la noción clásica del Derecho de
Propiedad del Código Civil. Véase Montes V La propiedad privada en el sistema del Derecho Civil Contemporáneo
Civitas 1980 pág. 13
14
Peñailillo Daniel Los Bienes . Edit. Jurídica de Chile 2006.
15
Algunas lo son de modo genuino, como por ejemplo el Derecho de Aguas, el Derecho de Minas, el Derecho
Administrativo, mientras que en otros casos se trata sólo de legislación especial, a la cual por simple presunción se le
pretende magnificar en dignidad a través del empleo de la expresión Derecho, en vez de Legislación, como ocurre por
ejemplo, con los pretendidos Derecho del Vino, Derecho Automovilístico, Derecho de las telecomunicaciones, Derecho
Cibernético, Derecho de la diversidad, Derecho Estético, Derecho Eléctrico, etc. muy empleados en Seminarios u otras
exposiciones públicas, a veces intrascendentes y destinadas más bien a la promoción profesional y pública de sus
expositores.

4
Por ejemplo, la vida en ciudades aparejada al fenómeno de la urbanización , ha reclamado una
legislación especial sobre materias tales, como la edificación y sus exigencias, las áreas verdes , las
zonas industriales y su localización, el ornato y aseo de las vías públicas, la utilización del subsuelo
etc.

Por su parte, la utilización económica de los recursos naturales también ha reclamado regulaciones
especiales, las cuales como expresa Diez Picasso 16, suponen una división previa en lo tocante a que
recursos la comunidad retiene para sí, los cuales se comprenden en el denominado Dominio
Público, y cuales se dejan al arbitrio privado y la iniciativa individual. Dentro de la legislación que
se ocupa de la explotación de los recursos naturales, aparte de la Constitución que como ley
fundamental viene a dar respuesta básica a la interrogante antes planteada, se comprende al Derecho
Administrativo, en lo tocante al Dominio Público, el Derecho de Aguas, en lo referente al
aprovechamiento de las mismas por los particulares y a la tutela estatal sobre ellas, el Derecho de
Minas, respecto a la búsqueda y explotación de las mismas, la legislación forestal, en cuanto al
aprovechamiento económico de los bosques y su protección.

A este respecto, una especial referencia ha de recibir el denominado Derecho Ambiental, dada la
singular importancia que ha pasado a tener hoy en día, en muchos casos justificada y en otros
francamente desmesurada, y en virtud del cual se regula el aprovechamiento de los recursos
naturales en lo referente a los límites que deben imponerse a efectos de proteger el hábitat natural,
comúnmente designado como “medio ambiente”. 17

Existe también en la legislación especial, la consagración de nuevos gravámenes , distintos a los

contemplados en el Código Civil, aunque en algunos casos recurriendo a sus mismos conceptos, que
afectan el derecho de dominio. Así por ejemplo, la legislación eléctrica y minera, consagran
regímenes especiales de servidumbres, la legislación cultural, gravámenes especiales, que afectan
algunas facultades de los propietarios de inmuebles declarados monumentos nacionales, a los
propietarios de obras pictóricas de valor artístico y cultural etc.

En suma, el conocimiento cabal del régimen jurídico de los bienes no se agota en el conocimiento
del Derecho Civil ni del Derecho Privado, pues muchas veces debe recurrirse a otras ramas del
Derecho o legislación especial, alguna de las cuales forma incluso parte del Derecho Público.

16
Diez Picasso ob.cit. de 2008 pág.54
17
No deja de extrañar el feliz destino y lo consolidado de la expresión, si se piensa que utiliza términos que al ser
sinónimos, equivalen a decir “medio medio” o “ambiente ambiente “.

5
Como ya se dijo, la materia descrita es denominada en las exposiciones de Derecho Civil, Derecho
de Bienes, Derecho de Cosas o Derechos Reales. En el ámbito nacional se usan con mayor
frecuencia en el ámbito académico de los planes de enseñanza , las expresiones Bienes o Derechos
Reales.

Existen autores18 que consideran más propia la denominación de Derechos Reales, pues daría más
exacta noticia del contenido de la materia, en tanto que las otras dos designaciones quedarían
centradas en la noción y clasificación de las cosas y bienes exclusivamente.

Sea como sea, debe reconocerse sin embargo, que de acuerdo a su uso los tres términos aparecen
como fungibles.

1.4 Influencia de los avances tecnológicos en el Derecho de Bienes.

Fácil resulta advertir que los inmensos avances científicos y tecnológicos de las últimas décadas
han tenido repercusión significativa en el Derecho de Bienes.

Por de pronto, han importado el nacimiento de nuevas cosas susceptible de ser objeto de derechos,
como por ejemplo, ocurre con la energía eléctrica, los gases, que gracias a los adelantos pueden ser
aprovechados por el hombre.19 Ello ha llevado en algunos casos, a la insuficiencia de la regulación
del Código Civil, como por ejemplo, ocurre con el régimen de servidumbres, que sólo comprende el
paso de personas, animales o agua, y no se refiere al paso de gases, tendidos telefónicos,
gaseoductos etc., lo cual en muchos casos ha exigido la dictación de legislación especial. 20

El avance tecnológico permitió también, la creación y fabricación de bienes muebles, que

contrariamente a la realidad de los siglos anteriores, presentan gran relevancia económica. Piénsese
por ejemplo, en automóviles, aviones, maquinaria industrial etc., bienes que reclaman de ordinario
una regulación particular en algunos aspectos, como por ejemplo, la creación de registros
especiales, que es lo que lleva a denominarlos, en los casos que procede, bienes sujetos a registro. 21

En estos y otros aspectos, el avance de la tecnología ha tenido relevancia para el Derecho de Cosas.

2- Conceptos de cosa y bien.

18
Peñailillo ob.cit.pág.11
19
Peñailillo ob.cit.pág. 15
20
Diez Picasso ob.cit. 2008 pág. 75
21
Lo que sólo es alusivo a los bienes muebles, por cuanto los inmuebles en tanto tales, están siempre sujetos a registro, lo
que no es predicable de todos los muebles.

6
Siendo los términos más básicos del Derecho de Bienes, corresponde comenzar por la precisión
conceptual de dichos términos, en lo cual lamentablemente muchas veces se cae en un exceso de
doctrinarismo carente de sentido práctico, que sólo contribuye a enturbiar los conceptos más claros
y tradicionales.22.

2.1 Los términos cosa y bien en el Código Civil.

Corresponde empezar con una constatación, para el Código Civil las expresiones cosa y bien son
términos sinónimos y los emplea de manera indistinta, Ello resulta evidente, tanto del art.565 al
señalar que los bienes son cosas, como de otras disposiciones del libro II que confirman dicha
sinonimia, tales como los arts. 567,570.571,572,573,574 etc. Aparte de las disposiciones del libro II
relativa a los bienes, las otras disposiciones del Código también emplean ambas expresiones
indistintamente, y así por ejemplo, a propósito de las curatelas los arts.384 y 386 utilizan el término
cosa, mientras que los arts.380 y 382 emplean la expresión bien, en materia de donación los
arts.1406, 1426 aluden a cosas donadas, mientras los arts.1386,1400, 1407 se refieren a bienes, a
propósito de la compraventa los arts.1793, 1801 inc.1ª, 1802 etc, hablan de cosa, mientras los
arts.1801 inc.2ª, 1811 etc. se refieren a bienes, etc. En suma, parece claro que en la nomenclatura
del Código, las expresiones cosas y bienes se usan de manera indistinta para designar a cualquier
entidad objeto de regulación jurídica, no estando recogido en él, las diferenciaciones doctrinarias
que es dable plantear respecto de dichos términos, según se verá a continuación, y que de ordinario
concibe una relación de género a especie entre ambos conceptos.

Lo anterior ha sido el entendimiento de cierta doctrina chilena 23, no obstante la existencia de autores
que creen advertir el reconocimiento de cierta diferenciación entre cosa y bien en los textos
positivos, en cuya virtud la expresión cosa, en algunos casos se reserva para aquello no susceptible
de propiedad, como las cosas comunes a todos los hombres ( art.585) 24, o autores que sostienen25
con fundamentos históricos, que la regla del art.565, permitiría reconocer la existencia de cosas que
no serían bienes, tales como las cosas sin dueño26

22
Biondo Biondi Los Bienes Edit.Bosch 2003 pág.35.
23
Así Ducci C. Derecho Civil Parte General 4ª ed. Edit Jurídica 1995 págs. 173 a 175,

24
Tal es el entendimiento de Rozas F. Los Bienes Distribuidora Forense Limitada 1984 pág.14
25
Guzmán B A. Las cosas incorporales en la doctrina y en el Derecho Positivo. Edit. Jurídica 1995 pag.49 y sgtes.
26
En dicho entendimiento, la calidad de bien se predicaría sólo de las cosas que tienen dueño, con lo cual la característica
de ellos, sería la actual apropiación y no su apropiabilidad, ya que por ejemplo, las cosas sin dueño, como las res nullius y
res delericta, son susceptibles de ser apropiadas, si bien pueden en algún momento carecer de dueño. Al respecto debe
señalarse que la mayoría de la doctrina cree ver en la posibilidad de apropiación , esto es , en la aptitud de ser objeto del
derecho de dominio, la característica de los bienes que permite diferenciarlo doctrinariamente de las cosas., antes que en
la circunstancia de ser efectivamente objeto de dominio en un determinado momento. Es esa por ejemplo la opinión de
Ruggiero Instituciones de Derecho Civil. Tomo I. Edit. Reus. 1979 pág.483.

7
2.2 La diferenciación doctrinaria entre cosa y bien.

No obstante la sinonimia ya apuntada respecto del Derecho Positivo, tradicionalmente en la doctrina

se acostumbra diferenciar ambos conceptos.

2.2.1 Noción de cosa

La expresión cosa en el entendimiento tradicional, designa a “todo lo que existe en el mundo

exterior y que ocupa un lugar en el espacio, excepto el hombre.” 27 De manera análoga, se dice que
cosa es todo lo que existe y no es persona.28

Esta tradicional manera de entender el concepto, y de excluir de la noción de cosa a la persona,

cono observa Peñailillo,29 puede hoy presentar dificultades a la hora de calificar como cosas a
ciertas partes del cuerpo de las personas, y que son susceptibles de tráfico, aunque de ordinario
gratuito y no oneroso. Así ocurre por ejemplo, con la sangre, la piel, ciertos órganos etc. que son
susceptibles de ser objeto de relaciones jurídicas de acuerdo a la legislación especial. 30

Si bien inicialmente la noción de cosa aparece predicada de lo que tiene existencia corpórea, como
un pájaro o una botella, se ha ensanchado el término abarcando también a entidades “ carentes de
corporeidad material”31, como las denominadas por el Código, 1e industrial, regulada por leyes
especiales32, como a las energías susceptibles de ser controladas y utilizadas (supra.1.4) 33

27
Pescio Manual de Derecho Civil Tomo III Edit Jurídica 1978 pág.165. La expresión cosa así concebida equivale a los
primitivos conceptos romanos de “corpora” y luego “ res”. Peñailillo ob.cit.pág.14
28
Asi por ejemplo Kiverstein A. Sintesis del Derecho Civil. Los Bienes 4º ed. La Ley 2000 pág. 9 y 10, o en el ámbito
legislativo, la definición de cosa del art.285 del Código Austríaco: “Cosa es todo aquello que no es persona y sirve para el
uso del Hombre “.Se ha dicho que la noción de cosa pertenece a los denominados “conceptos válvula”, “ conceptos
indeterminados” o “estándares jurídicos”, esto es “ categorías abiertas, cuyo contenido se va llenando de la realidad”
( Barcia R. Código Civil, Tomo I pág.517 Thompson Reuter 2010) y que en tanto tales permite la incorporación a los
mismos de nuevos elementos. Así por ejemplo, en materia de cosas corporales, se han ido incorporando “los átomos , las
energías y otros descubrimientos”. Linazazoro G. Ponencia en Jornadas Derecho Civil 2005. Lexis Nexis 2005 pág.238.
29
Ob. Cit.pág.15.
30
Así por ejemplo, la ley 19.451 sobre transplante y donación de órganos y el Código Sanitario. Este último contiene
disposiciones en el Libro IX, sobre el uso de tejidos o partes del cuerpo y del uso de cadáveres, y el art.18 respecto a la
leche materna. Este último artículo, en tanto dispone que la leche materna es propiedad del hijo, ha sido objeto de
comentarios algunos curiosos, como aquél que entiende a partir del texto, que si el hijo muere, la leche de la madre será
también propiedad del padre en tanto heredero del hijo dueño de la misma. Long P Jorge Tratamiento de los Derechos de
la personalidad en Códigos Civiles Modernos citado en Vodanovic. Derecho de Alimentos Edit. Cono Sur. 1987 pág.3.
31
Peñailillo ob.cit.pág.14
32
Ley 17.336 de Propiedad Intelectual y Ley 19.039 de Propiedad Intelectual.
33
Las energías se entienden, no obstante su incorporeidad , que caben en la categoría de las cosas corporales en la
nomenclatura del Código Civil, confirmando lo anterior su posibilidad de ser percibida por alguno de los sentidos.

8
En la nomenclatura del Código Civil no obstante, y como se verá en profundidad después, ( infra
2.3.2) la categoría de cosa incorporal, se predica exclusivamente de los Derechos ( art.565 inc.3º) 34,
tanto los reales como los personales.

2.2.2 Concepto de Bien y su relación con la categoría de Cosa.

Según el entendimiento más común, pues no existe al respecto total unanimidad entre los autores, el
bien vendría a ser una categoría especial de cosa 35, caracterizada por prestar utilidad al hombre 36 y
ser susceptible de apropiación.

Resulta evidente que la nota distintiva es en rigor, la posibilidad de apropiación, pues existen cosas
que siendo útiles al hombre carecen de la aptitud de ser apropiadas , es decir, no son idóneas como
objeto de derechos, y en tanto tales no pueden ser estimadas bienes al estar fuera del tráfico
jurídico. Tal es el caso por ejemplo, el viento, el sonido, la luz solar, el alta mar etc, que en tanto
tales no son susceptibles de apropiación.37

En cuanto a la posibilidad de apropiación , que es lo que permite que dichas cosas puedan ser objeto
de derechos existen ciertos matices en las opiniones doctrinarias. Así, algunos autores exigen como
elemento del bien , que él sea objeto de una apropiación actual, es decir, que se encuentre formando
parte del patrimonio de alguien , con lo cual las res nullius y res delericta no revestirían la calidad
de bienes.38

Otros autores en cambio, creen que para calificar de bien a una cosa basta la posibilidad de
apropiación , aunque en determinado momento ella no concurra, como en el caso de las cosas que
en determinado momento carecen de dueño ( res delericta y res nullius) pero pueden llegar a
tenerlo.39

34
Por ello las producciones del ingenio y del talento no caben en la categoría de las cosas incorporales, según la
nomenclatura del Código Civil Véase Guzmán ob.cit.pág,59
35
Existiendo en consecuencia una relación de género a especie entre ambas nociones, siendo todos los bienes cosas, pero
no todas las cosas bienes. Véase por ejemplo, Vodanovic ob.cit pág. 7 Ducci C Derecho Civil Parte General Edit Jurídica
1984 pág. 157, Pescio ob.cit. pág. 166 etc.
36
Precisamente de esa característica arranca el término Bien. Bien. Los romanos designaban con la expresión BONA a
una categoría de RES, esto es, a las que acarreaban ventajas y bienestar al hombre. Biondi ob.cit.pág.33. La expresión
bien, deriva del latín “berae” que significa bienestar o felicidad. Velásquez Bienes Edit. Temis 1989 pág.2.
37
Lo que no excluye que puedan ser utilizadas por particulares, como ocurre por ejemplo, con la energía solar, la
energía eólica, pero en tales casos su aprovechamiento, no hace propietario de las mismas a quien las usa. A lo más podría
admitirse conceptualmente, un derecho exclusivo concedido a un particular para emplearlas en exclusividad dentro de una
determinada área de terreno.
38
Así por ejemplo, Claro Solar Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Edit. Jurídica 1979 Tomo 6 pág.7,
cuando expresa: “ La palabra bienes tiene una significación más restingida; con ella se designan solamente las cosas que
forman parte de nuestro patrimonio”. En igual sentido Acuña Estudio de los Bienes y Derechos Reales. Metropolitana
ediciones 2000 pág.6.
39
Ducci ob.cit.pág, 158 Ruggiero ob.cit.pág.483

9
En cuanto al carácter de apropiable que deben tener las cosas, existe otro matiz que destacar. Ello
puede entenderse referido a la mera apropiación de los particulares, con lo cual no serían bienes
aquellas cosas sólo susceptibles de apropiación pública, o por el contrario, basta al efecto la
posibilidad de apropiación pública por la Nación o el Estado. 40

Existen autores, que exigen también como requisito de la noción de bien, que ellos como objeto de
apropiación, expresen o den cuenta de un interés que merezca la protección del ordenamiento. Así,
la coca , la marihuana, las armas en ciertos casos, no tendrían carácter de bienes. 41

2.3 Clasificaciones de los Bienes

Una parte relevante del Derecho de Bienes dice relación con las clasificaciones que de ellos se
pueden hacer, lo que implica que el Derecho atiende a ciertas cualidades de las cosas, de las cuales
precisamente derivan las diversas clasificaciones según , las cosas presenten o no dichas
características. Ello tiene importancia práctica, pues el régimen jurídico de un bien en particular,
será diverso en algún aspecto al menos, según pertenezca a una u otra categoría. 42

Dentro de las diversas clasificaciones posibles de los bienes, algunas están recogidas en el Código
Civil, mientras otras constituyen creaciones doctrinarias a partir o en relación a los textos positivos.

2.3.1 Bienes Corporales e Incorporales.

La distinción aparece recogida en el art.565 que contrasta las cosas corporales con las incorporales,
configurando las primeras como las que tienen existencia real y pueden ser percibidas por los
sentidos, y las segundas como los meros derechos.

De lo dicho se tiene, que la categoría de cosa incorporal se predica sólo y exclusivamente de los
derechos y no de otras entidades susceptibles de ser percibidas por la inteligencia , como podría
resultar de entenderse la noción en el sentido opuesto a la definición dada para la cosa corporal. Así,
en el sistema del Código, la categoría de cosa incorporal recae sólo en una de las entidades posibles
de ser percibidas por la inteligencia, los derechos, y no respecto de otros entes que también
participan de incorporeidad, y en tanto tales resultan imperceptibles por los sentidos. De ello se
sigue que ”donde no hay derecho no hay cosa incorporal” 43 y que en el sistema del Código cosa

40
Peñailillo. Ob. Cit. Pág. 18
41
Ducci ob.cit.pág.158 E y G Peña El derecho de Bienes Legis 2006 pág.6
42
Biondi ob.cit.pág.42
43
Peñailillo ob.cit.pág. 24

10
incorporal y derecho son expresiones sinónimas. 44 En suma, la noción de cosa incorporal del
Código, no se corresponde con la noción de la filosofía.

Así, las producciones del ingenio y del talento 45, que son cosas incorporales en el sentido de no ser
perceptibles por los sentidos y sólo por la inteligencia, a las cuales alude el art.584 , no constituyen
en el sistema del Código cosas incorporales, al no ser derechos. 46

2.3.1.1. Perceptibilidad de la cosa corporal.

Como dice el art.565, lo característico de la cosa corporal es su percepción por los sentidos. De ello
se tiene que toda cosa que tenga un ser real y ocupe un lugar en el espacio, con excepción del
hombre, constituye cosa corporal.

Algún grado de duda ha podido presentar la calificación de las cosas, respecto de entidades tales
como las energías , los gases, el vapor y otras fuerzas difusas de la naturaleza ( supra.1.4), que no
encuadran cabalmente en la condición de perceptibles, al menos, en algunos casos. Dado que en
nuestro sistema las cosas o son corporales o incorporales, y en estas últimas sólo caben los
derechos, el entender no perceptibles a dichas fuerzas o energías , no obstante su relevante
aprovechamiento económico 47
, implicaría que dichos bienes quedarían sin ubicación en la
clasificación. Por ello se acostumbra entender que dichas cosas caben en la categoría de las cosas
48

corporales, entendiéndose que respecto de estas no sólo se predica una tangibilidad absoluta y
manual, sino también la posibilidad de aprovechamiento y utilización. 49

2.3.2 Las cosas incorporales como derechos.

Considerar a los derechos como las cosas incorporales se atribuye al jurista romano Gayo, quien en
sus Instituciones, una de las pocas obras clásicas cuyo texto se ha conservado casi completo,
expresaba: “ Por otra parte, unas cosas son corporales, otras incorporales. Son corporales las que se
44
Guzmán. ob.cit.pág54
45
Las que como se dijo ( nota 31) están regidas por leyes especiales.
46
Guzmán ob.cit.pág 56 y sgtes.
47
De lo cual se deriva su indudable condición de bienes.
48
Pescio ob.cit.pág.169
49
Ruggiero Roberto y Maroi Fulvio. Instituciones de Derecho Civil. Editorial Reus 1979. Tomo I pág. 475. El Código
italiano de 1942 en su art.814 declara bienes muebles a las energías naturales que tienen valor económico.

11
pueden tocar, como un fundo, un esclavo, un vestido, el oro, la plata y, de este modo, otras
innumerables cosas. Son incorporales, las que no se pueden tocar, como son las que consisten en un
derecho, así una herencia, un usufructo, y las obligaciones de cualquier modo que se hayan
contraído. No hace al caso que en la herencia se contengan cosas corporales, o que los frutos que se
perciben de un fundo sean corporales, o que aquello que se nos debe en virtud de una obligación sea
generalmente corporal, como un fundo, un esclavo, una suma de dinero, pues el derecho mismo de
sucesión, el derecho mismo de usufructo y el derecho mismo de obligación son , en sí mismos,
incorporales.”50

El criterio anterior ha sido ampliamente criticado y discutido 51, llamando la atención las criticas “ad
hominem “ que sobre ella se vierten y así, se ha calificado a Gayo como “ modesto jurista
provincial”52 y “no de los más grandes, por cierto” 53 o como “ el modesto y buen Gayo” 54 etc. Sea
como sea, la referida distinción tuvo períodos de amplia recepción, recogida en obras de otros
juristas, siendo asumida cabalmente en el art.565 del Código.

Cabe señalar que dicha concepción no ha pasado a todos los Códigos Civiles, aunque sí se recoge
en algunos, principalmente hispanoamericanos55

2.3.2.1. Especies de Derechos y propiedad sobre ellos.

Para completar el cuadro de la recepción positiva del concepto y sus consecuencias, cabe resaltar
que de acuerdo al art. 576 las cosas incorporales, o sea los derechos, pueden ser reales y personales,
mientras que el art.583 establece que sobre las cosas incorporales, hay también una especie de
propiedad, y así el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo. 56 El considerar a los
derechos como objeto de propiedad, se designa con los términos cosificación o propietarización de
estos.57

2.3.2.1.1 Importancia de dicha concepción en el ordenamiento chileno.

50
Gayo Instituciones Civitas 1985 pág.109
51
Cabales expresiones de dichas críticas pueden verse en Guzmán ob.cit y Biondi ob.cit.
52
Guzmán ob.cit.pág.17
53
Ibidem
54
Biondi ob.cit.pág.47
55
Además del Código de la Luisiana art.461, aunque no de manera totalmente análoga al Código Chileno, pues admite
como cosas incorporales a entidades diversas a los Derechos. Véase además Peñailillo ob.cit.pág.22 nota 13
56
Y consecuencialmente, el acreedor, titular de un derecho personal y también cosa incorporal, es dueño de su crédito.
57
Peñailillo ob.cit.pág.22 considerándose además, una parte del fenómeno de la constitucionalización del Derecho Civil.
Dominguez R. Aspectos de las constitucionalización del Derecho Civil Chileno en RDJ Tomo XCII secc.1º págs107 y
sgtes.

12
Considerar los derechos como cosas incorporales, ha sido recogido de manera amplia en el
ordenamiento chileno y en su aplicación jurisdiccional, básicamente por haber tenido consagración
constitucional, y constituir un medio técnico para prestar amparo a titulares de derechos lesionados,
tanto por la agresión legislativa, como la derivada de actos administrativos o materiales.

La Constitución al recoger las garantías aseguradas a los ciudadanos y a propósito del Derecho de
Propiedad, consagra que este es protegido en sus diversas especies, tanto sobre bienes corporales
como incorporales, con lo cual dicha especie de propiedad sobre los derechos pasó a tener
consagración constitucional.

Lo anterior ha sido de gran fecundidad a partir de las últimas tres décadas, lo que se explica
también, por el establecimiento del Recurso o Acción de Protección como medio de asegurar el
respeto al derecho de propiedad, incluida la propiedad sobre derechos, frente a actos arbitrarios o
ilegales. Ello ha permitido que los tribunales frente a lesiones de derechos, hayan estimado que al
ser sus titulares dueños de los mismos, han sido afectados en su derecho de propiedad, lo que unido
a la calificación de ilegal o arbitrario del acto lesivo, ha permitido dejarle sin efecto acogiendo el
respectivo recurso.58

Independiente de lo anterior, cabe resaltar también que la concepción de ver propiedad en la

titularidad de un derecho, particularmente de un derecho personal, fue el criterio utilizado, e incluso
antes de la Constitución de 1980, para sustentar la imposibilidad del legislador de afectar el
contenido de los contratos en curso de ejecución merced a la dictación de leyes de efecto
retroactivo. Como es sabido la irretroactividad de la ley en materia civil, carece de consagración
constitucional directa , a diferencia de la ley penal, importando su proscripción por el art.9 del
Código, más bien un principio interpretativo59, ya que al tratarse de una norma de rango legal, no
importa mandato al legislador quien puede dictar en consecuencia, leyes retroactivas.

Así por ejemplo, con motivo de la legislación sobre arrendamiento de predios rústicos, se dictó un
cuerpo legal que extendió la duración de los contratos celebrados, incluso de aquellos que estaban
vigentes y habían sido convenidos antes de la entrada en vigencia de la referida normativa. Los
arrendadores afectados arguyeron, y los tribunales lo acogieron, que la referida ley al afectar el
derecho personal de exigir la restitución de los predios en el tiempo fijado en el contrato, afectaba el
derecho de propiedad que sobre dicho derecho tenían , importando en consecuencia, una ley
expropiatoria, y en tanto tal inconstitucional, al no consagrar indemnización para el propietario

58
En este sentido ser propietario de un derecho se corresponde con ser titular del mismo, o sea, propiedad o titularidad del
derecho vienen a ser lo mismo.
59
Para entender que la retroactividad debe ser expresa y a falta de ello la ley se reputará irretroactiva.

13
afectado. Debe resaltarse eso sí, que como bien dice Peñailillo 60, más que privación del derecho, se
trataba de una postergación de su ejercicio, habiendo en otros casos los tribunales admitido que el
legislador puede válidamente modificar las condiciones de ejercicio de un derecho.

2.3.3. Situación particular de los Derechos de la Personalidad.

Por derechos patrimoniales se entienden aquellos” que sirven para la satisfacción de las necesidades
económicas del titular y que son apreciables en dinero” 61 , mientras que son extrapatrimoniales los
que no reúnen ninguna de dichas características.

Hecha la precisión anterior, cabe preguntarse si los bienes pueden ser cosas incorporales y a su vez
estas son derechos calificables en reales y personales, cabe preguntarse por la ubicación de los
derechos extrapatrimoniales, que en tanto derechos serían cosas incorporales, pero no resultan
subsumibles en las categorías de derechos reales o personales. Así por ejemplo, se plantea la duda
de la calificación de derechos tales como, el derecho al nombre, a la imagen, a la fama etc.

Lo anterior se vincula al problema de la patrimonialidad como elemento necesario para calificar una
cosa como bien , lo cual importaría ,que de exigirse dicho elemento, los derechos de la personalidad
no tendrían carácter de bienes, cuya propiedad es la única que protege el texto constitucional, en
tanto alude a los “bienes “ incorporales. Como elemento anexo debe considerarse, que de acuerdo al
Código (art.576), las cosas incorporales ( los derechos) son reales o personales, categorías ambas
sólo predicables de los derechos patrimoniales.

Por el contrario, de prescindirse del elemento de la patrimonialidad, resultaría que los derechos de
la personalidad también son bienes, y por lo tanto también existe propiedad sobre ellos y
merecedora de protección constitucional en tanto tal.

La jurisprudencia relativa al recurso de protección, ha sido proclive a reconocer propiedad sobre los
derechos de la personalidad, y así ha declarado por ejemplo, que hay una especie de propiedad
sobre el derecho a la propia imagen, digna de protección constitucional, o que existe propiedad
sobre la condición de estudiante universitario etc. 62 Incluso ha llegado a extremos curiosos,
declarando que un médico tiene un derecho de propiedad sobre su prestigio. 63

60
Ob.cit.pág.26
61
Borda G. Tratado de Derecho Civil Edit Perrot 1996 Tomo II pág.21
62
Fallos de Mes Nª 467 pág.1780 y Gaceta Jurídica Nº179 pág.45.
63
Fallos del Mes 369 Nº13 pág. 464.

14
El criterio parece ya asentado y difícil de expulsar de la jurisprudencia, pero presenta como destaca
Domínguez64 indudables deficiencias técnicas, como reconocer derechos de propiedad sin su
elemento esencial de disponibilidad, y convertir derechos reales en personales.

En efecto, siendo esencial a la propiedad su disponibilidad, no resulta admisible entender que hay
propiedad por ejemplo, sobre derechos de la personalidad, la calidad de alumno etc. en tanto no
pueden ser objeto de enajenación.

De otro lado entender que el acreedor de un contrato, es dueño de su derecho personal, importa en
el hecho hacerlo titular de un derecho real como las propiedad, no obstante que su calidad , derivada
de su calidad de parte del contrato, es claramente de titular de un derecho personal, lo que importa
en el hecho convertir al derecho personal en derecho real, destemplando el sistema.

2.4 Clasificación de las cosas incorporales.

De acuerdo con el art.576, las cosas incorporales, esto es, los derechos, se clasifican en Derechos
Reales y Personales.

Los derechos personales65 o de crédito son, conjuntamente con los derechos reales, la parte más
importante de cuantos derechos integran el patrimonio de una persona.

La diferenciación de los derechos patrimoniales en función de la dicotomía derechos reales y

derechos personales, constituye la denominada doctrina clásica al respecto y ha sido de antiguo un
pilar básico en el derecho continental, no obstante las objeciones que se han hecho a su veracidad,
según se dirá después.66

2.4.1 Derechos extrapatrimoniales.

Como ya se dijo (supra.233) La distinción entre derechos reales y personales e independiente de su

exactitud, es una distinción que sólo puede predicarse de los derechos patrimoniales. Los derechos
extramatrimoniales quedan fuera de dicha diferenciación .

Por ello, los derechos que carecen de significación económica, esto es, los derechos
extramatrimoniales, como los derechos de familia, los que se tienen en tanto miembro del grupo
64
Ob.cit.pág.129
65
Debe prevenirse que el Código en materia sucesoria emplea la expresión derecho personal, no en el sentido definido en
el art.576, sino como sinónimo de actuar o heredar por sí mismo. ( art.984)
66
Algunos autores siguen considerando a la doctrina clásica más clara y acertada que las doctrinas modernas. Por ej.
Borda ob.cit,pág.21-

15
familiar, o los derechos de la personalidad, tales como el derecho a la vida, a la imagen ,la honra etc
.no son susceptibles de ser clasificados siguiendo la distinción entre derecho real y derecho
personal.

2.4.1.1 Derechos patrimoniales diversos a los derechos reales y personales.

Las categorías de derecho real y derecho personal, que como se dijo sólo se predican de los
derechos patrimoniales, si bien constituyen las más importantes, no agotan las categorías de
derechos que pueden existir en el patrimonio de una persona. A estos deben agregarse los
denominados derechos intelectuales (derechos de autor, de inventor, patentes, etc.), que forman una
tercera categoría de derechos patrimoniales diversa a los derechos reales y personales.

2.4.2. Consagración positiva.

La dicotomía entre derechos reales y derechos personales, es recogida y conceptualizada en nuestro

Código en sus artículos 577 y 578, distinción capital en nuestro derecho y que trae aparejada
importantes consecuencias normativas.

2.4.2.1 Elementos característicos del Derecho Real según la definición legal.

De conformidad con la definición del primer inciso del art.577, los elementos relevantes del
derecho real serían, el tener por objeto una cosa y su eficacia u oponibilidad respecto de todos los
terceros.

En cuanto a lo primero, resultaría que es característico del Derecho real, importar para el titular, un
poder que se tiene directamente sobre la cosa 67 “ el típico es la propiedad; los restantes derechos
reales no son , en el fondo, sino desmembramientos de ella” 68 Es decir, la cosa constituye el objeto
del derecho real.69

El segundo elemento de la definición , dice relación con el carácter absoluto del derecho real, esto
es, su eficacia contra terceros, aludida con la expresión legal “ sin respecto a determinada persona”

2.4.2.2 Clases de Derechos Reales.

67
Lo cual es objeto de crítica, según se explica en 3.
68
Borda ob.cit.pág.22.
69
No cabe confundir objeto del derecho con el contenido del mismo. El primero se refiere a la cosa sobre que recae ,
mientras que el segundo alude a las prerrogativas que conlleva y confiere. Así, por ejemplo, la propiedad y el usufructo
sobre una misma casa, son derechos de igual objeto, pero distinto contenido.

16
Si se atiende al contenido de los derechos reales tipificados en la ley, se pueden distinguir dos
categorías de los mismos, los denominados derechos reales de goce y de garantía. 70

2.4.2.2.1 Derechos reales de goce.

Los primeros, se configuran por conferir la utilización directa de la cosa, a través de su uso, goce y
disposición, o de alguna de dichas facultades. Así el derecho de propiedad, es el más importante
pues, confiere al titular todas las prerrogativas antes indicadas, mientras que otros confieren
facultades más restringidas, tales como el caso del usufructo , el uso y la servidumbre.

2.4.2.2.2 Derechos de garantía.

Los denominados derechos reales de garantía, como la prenda y la hipoteca, permiten al titular la
utilización indirecta de la cosa que constituye su objeto, a través de obtener su valor de realización.
Por ello dichos derechos confieren al titular la facultad de instar, a través de la colaboración de la
justicia, por la enajenación forzada de la cosa afectada por el derecho real, pudiendo percibir el
producto de la realización y aplicarlo al pago de una obligación incumplida.

2.4.2.2.3 Los derechos reales en cosa ajena.

Desde otra perspectiva se pueden diferenciar los derechos reales, entre el dominio por un lado, y los
restantes, todos los cuales, caben en la categoría genérica de los derechos reales en cosa ajena.

En efecto, a diferencia de la propiedad, en que el objeto del derecho por la misma característica de
éste, es del titular, en los restantes derechos reales, la cosa que constituye su objeto es propiedad de
otra persona, en términos tales que junto con el derecho de dominio, coexiste un derecho de idéntico
objeto aunque de diverso contenido. Así, el derecho de usufructo, de uso, de servidumbre, de prenda
y de hipoteca, recaen sobre cosas que son propiedad de otro, razón por la cual se les engloban en la
categoría genérica de derechos reales en cosa ajena.

2.4.2.2.3.1 Elementos característicos de la definición de derecho personal.

De conformidad con la definición legal, el derecho personal, que recibe además la denominación de
crédito71, lo esencial a él, es sólo poder reclamarse de determinada persona, esto es el deudor, quien
70
Constituye como se verá después una alternativa de diferenciación ( por ej. Peñailillo ob.cit.pág.32) pues existen otras,
como aquella que distingue entre la propiedad y los derechos reales en cosa ajena supra 2.4.2.2.3. Diez Picasso
ob.cit.pág.113
71
En una acepción diversa a la de la economía, que utiliza el término crédito para aludir al financiamiento, y que también
es utilizada en alguna legislación , como por ejemplo, la ley 18010 referente a las operaciones de “crédito “ de dinero. El
emplear como sinónimo de derecho personal la expresión crédito, derivada de “credere” ha sido criticada por impropia
pues,alude a una relación de confianza que no siempre se da entre acreedor y deudor, como ocurre por ejemplo, con las
obligaciones legales, o nacidas de delito, cuasidelito y cuasicontrato. Coviello N. Doctrina General del Derecho Civil.

17
reviste la calidad de tal por concurrir a su respecto alguna de las fuentes de las obligaciones
previstas en la ley.

En cuanto a lo primero, ello se expresa cuando la definición alude a que el derecho personal sólo se
puede reclamar de “determinada persona “ esto es, únicamente el deudor.

A su vez, lo segundo, se expresa cuando la definición alude a que la causa del reclamo es que la
determinada persona, esto es, el deudor, lo es por un “ un hecho suyo o la sola disposición de la
ley”. Dichas expresiones aluden y son comprensivas de todas las fuentes de las obligaciones,
utilizándose la expresión “ hecho suyo” para comprender al contrato, al cuasicontrato, al cuasidelito
y el delito, todas fuentes que tienen como elemento común la voluntad, y reservando la expresión “
sola disposición de la ley” evidentemente para la ley como fuente obligaciones.

Por último, la expresión “haber contraído la obligación correlativa” destaca que la relación
obligacional, al suponer un crédito por una parte y una deuda por la otra, conlleva que dichos
elementos sean correlativos. Así, tanto el derecho personal como la deuda, son expresiones del
mismo fenómeno mirado desde diversos puntos de vista, así , el crédito supone mirar la relación
obligacional desde el lado activo y la deuda, desde el lado pasivo. Precisamente por ser correlativos
dichos conceptos, la existencia de una deuda y un deudor, supone la existencia de un crédito y un
acreedor.

2.4.3. Diferencias entre Derechos reales y personales.

Según la doctrina más clásica, los derechos reales y personales, dada su distinta estructura y
naturaleza -salvo el elemento común de pertenecer a la categoría de los derechos patrimoniales-
presentan diferencias de envergadura, a saber:

2.4.3.1 Diversa manera de proveer a la satisfacción del interés del titular.

En primer lugar, se puede observar que la manera en que los referidos derechos proveen la
satisfacción del interés de sus titulares, resulta totalmente diversa según, se trate de un derecho real
o de un derecho personal.

Librería el Foro 2003 pág.29.

18
En el derecho real, el titular del mismo no requiere de la intermediación de otra persona para el
ejercicio de las potestades que éste confiere, respecto de la cosa objeto del derecho. Como expresa
Messineo: "El derecho real se ejercita recta vía, o sea fuera de toda cooperación de terceros
(inmediación del derecho real) y si a veces, hace falta la intervención del órgano judicial sirve, no
para el ejercicio del derecho real, sino más bien para la tutela del mismo" 72.

Por el contrario, tratándose del titular de un derecho personal, éste requiere para la satisfacción de
su interés, del concurso, cooperación o comportamiento del deudor en cuanto ejecute la prestación
debida.

Por ello, a diferencia del derecho real cuyo objeto es siempre una cosa, el derecho personal tiene
por objeto los actos de una persona determinada, que pueden consistir en dar, hacer o no hacer algo.

La diferencia antes apuntada entre el derecho real y el derecho personal, como ya se dijo y se reitera
resulta particularmente expresivo al analizar los derechos personales que tienen por objeto dar una
cosa.

Comparase, por ejemplo, la situación del propietario de una cosa con la del comprador de la misma.
En ambos casos, el interés del titular del derecho se dirige o satisface mediante la cosa. Sin
embargo, existe una diferencia capital entre ambos derechos por cuanto, el propietario (titular de un
derecho real), a diferencia del comprador (titular de un derecho personal) ,satisface su interés
mediante el ejercicio directo de las facultades del dominio sobre la cosa objeto del mismo, sin la
necesidad jurídica de la intermediación de otra persona.

Por el contrario, el comprador, titular de un derecho personal a exigir la entrega de la cosa, para
obtener la satisfacción de su interés representado por la utilización de la cosa, requiere
necesariamente de la intermediación o cooperación de su deudor, a través de su conducta de hacerle
entrega de la cosa. Precisamente para exigir la entrega de la cosa, el acreedor debe ejercer el
derecho personal de que es titular, y una vez cumplida la obligación y recibida la cosa, lo que
implica tradición de la misma, pasa el acreedor a ser titular del derecho real de dominio sobre ella.

Por ello, en algunas simplificaciones de la diferencia entre ambas categorías de derecho, se dice que
el derecho real es un derecho en la cosa, mientras que el derecho personal es un derecho a la cosa. 73
72
Messineo Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial. EJEA, 1979, Tomo IV, pág. 5
73
Expresada en las locuciones latinas “jus in rem” y “jus ad rem”, alusivas una al derecho real y otra al derecho personal.
La significación anterior no es uniforme. Véase al respecto y para el origen histórico de los términos “ Gatti y Alterini. El
Derecho Real. Abeledo Perrot Reimpresión 1998 páginas 68 y sgtes.

19
En suma, tratándose de un derecho real, el titular del mismo "tiene sobre una cosa una potestad
directa, más o menos completa, pero en la medida en que exista absoluta, que se ejerce sin ayuda de
nadie y sin que requiera para obtener de ella todas las ventajas económicas que implica que haya
que recurrir a una persona obligada a proporcionar esas ventajas al titular del derecho" 74
. En
cambio, tratándose del titular de un derecho personal, la ventaja económica que su titularidad
representa debe proveérsela a través de la intermediación o prestación del deudor y no de modo
directo.

2.4.3.2 Carácter absoluto del derecho real y carácter relativo del derecho personal.

La diferencia apuntada consiste en que el derecho real otorga a su titular una potestad directa sobre
una cosa, la cual puede ejercer respecto de todos ("erga omnes"), mientras que en el derecho
personal o de crédito existe una relación entre acreedor y deudor sólo circunscrita a ellos. El
derecho personal sólo puede ejercerse respecto de un deudor determinado.

El derecho real tiene carácter absoluto, esto es puede ser invocado y ejercido respecto de cualquier
persona. "Puede hacerse valer erga omnes, o sea, aún cuando la cosa (que constituye su objeto)
haya pasado a terceras manos: carácter absoluto del derecho real".

El derecho personal, en cambio, es un derecho relativo en tanto puede invocarse y hacerse valer por
el acreedor "solamente respecto de personas determinadas (deudor o su heredero), y por sí no es
oponible al tercero" 75.

Lo anterior demuestra que el derecho personal aparece frente al derecho real, dotado de menor
eficacia, ya que sólo puede ejercerse respecto del deudor, a diferencia del derecho real que por ser
absoluto "permiten al sujeto ejercer su imperio contra cualesquiera terceras personas que los
perturben" 76.

74
Eugene Gaudemet, Teoría General de las Obligaciones, Editorial Porrúa, 1982 pág. 17.
75
Messineo, op. cit., Tomo IV, pág. 5.
76
Von Tuhr, op. cit., pág. 1

20
 Como ya se había apuntado (supra 2.4..3.1) “donde mejor resalta esta diferencia es en los créditos
que versan sobre la entrega de una cosa. El comprador no adquiere derecho alguno inmediato sobre
la cosa comprada; no puede apoderarse directamente de ella sino que ha de dirigirse al vendedor
reclamando de éste su entrega. No puede hacer valer su derecho, como podría por ejemplo el
propietario contra cualquier tercero que se halle en posesión del objeto vendido, sino contra su
deudor exclusivamente, que en este caso es el vendedor y contra sus sucesores universales -los
herederos- pero no contra quien haya adquirido la propiedad del vendedor por título singular" 77

2.4.3.2.1 Ejemplificación de las consecuencias prácticas de la distinción.

La diferenciación entre el carácter absoluto del derecho real y el carácter relativo del derecho
personal, es fecundo en consecuencias prácticas.

Baste para advertirlo el siguiente ejemplo de Vodanovic 78 “Si para que mi propiedad no pierda luz
convengo con el vecino establecer a favor de mi predio ,la servidumbre de no hacer en el predio
construcción alguna que sobrepase determinada altura, querrá decir que la servidumbre persistirá
aún cuando el predio vecino cambie de dueño varias veces, porque la servidumbre es un derecho
real que debe ser respetado por terceros ;pero, en cambio, si la obligación de no construir nada que
sobrepase cierta altura se conviene como un simple derecho personal, los sucesivos adquirentes del
fundo vecino no estarán obligados a aceptar la mencionada limitación a sus derechos, porque ella,
como derecho personal, sólo compromete al primitivo propietario que la convino”.

2.4.3.2.2 El carácter relativo del derecho personal no excluye su lesión por terceros y la
ulterior responsabilidad de quien realiza el acto lesivo.

El derecho personal como se dijo, tiene carácter relativo en cuanto sólo puede ser exigido de aquél
que reviste la calidad de deudor. Sin embargo, ello no excluye un deber de respeto de los demás
terceros distintos al deudor, respecto del referido derecho, como queda de manifiesto en el siguiente
ejemplo: “Si en mi ausencia el arrendador saca todo lo que tengo en la casa que arriendo,
impidiéndome volver a ella, a pesar de no haber terminado el plazo del contrato ni haber causal
alguna para ponerle término anticipado, es indudable que en la demanda que interponga haré valer
el derecho al uso de la casa dimanante del contrato de arrendamiento, uso que en virtud de éste
hallase obligado a proporcionarme. Es evidente que si un tercero extraño ejecuta idénticas

77
Von Tuhr, op. cit., pág. 2.
78
Vodanovic,Alessandri,Somarriva. Tratado de las Obligaciones .Tomo I pág.17

21
maniobras, en la demanda que entable en su contra no podré invocar el contrato de arrendamiento
por no haber respetado mi derecho al uso de la casa, porque el respeto a tal goce no emana de un
contrato en que él no intervino, sino de la obligación general de no dañar injustamente al prójimo
(Art.2314 CC)79.

La lesión de un derecho personal por un tercero, cual es el caso del ejemplo, importa un ilícito civil
que da lugar al resarcimiento de los perjuicios bajo el estatuto de la responsabilidad
extracontractual. Ello sin embargo, no resulta propiamente de la infracción de la obligación por
parte del tercero, sino de la violación del “ neminem laedere”, esto es, el deber genérico de no
causar daño,

2.4.3.2.3. Derecho de persecución y preferencia.

Otra diferencia entre derecho real y personal, íntimamente ligada al carácter absoluto del primero y
que emana de él, es que el derecho real confiere al titular el derecho de persecución y el derecho de
preferencia, derechos de los cuales está desprovisto el titular de un derecho de crédito.

Los denominados derecho de persecución y derecho de preferencia, en rigor no son derechos

autónomos, sino más bien facultades derivadas del carácter de absoluto del derecho real,
constituyendo "los atributos necesarios, los signos distintivos del propio derecho" 80.

El derecho de persecución, implica “la facultad de hacerlo valer contra cualquiera que se halle en
posesión de la cosa, aunque el principio no es absoluto” 81 como resulta por ejemplo, de las
limitaciones que los arts.1490 y 1491 respecto de los poseedores de buena fe, o del art.890, respecto
del adquirente de la cosa en feria , tienda o almacén, o establecimiento en que se vendan cosas
muebles de la misma clase.

El derecho de preferencia, también emanado del carácter absoluto del derecho real, “ en virtud del
cual descarta a todos los derechos creditorios y, además, determina su rango según su antigüedad
( como en la hipoteca) o excluye cualquier otro (como el dominio). El derecho personal, al menos,

79
Vodanovic ob.cit,pág.17
80
Gaudemet, op. cit., pág. 20.
81
Borda ob.cit.pág 23

22
en principio supone una completa igualdad para sus diversos titulares, salvo el caso de
privilegios”.82

Si se analiza esta característica, referida a situaciones de insolvencia del constituyente de un

derecho real en favor de otra persona, queda en evidencia la mayor eficacia del derecho real por
sobre el derecho personal.

Si por ejemplo, determinada persona constituye un derecho real de hipoteca sobre un inmueble de
su dominio, cayendo el constituyente en insolvencia, esta situación no afectará de ordinario al
acreedor de la obligación garantizada con la hipoteca, pues en tanto titular del derecho real de
hipoteca (salvo las hipótesis contempladas en las reglas de prelación de créditos) 83
está dotado de
un derecho de preferencia que implica que su derecho real excluye la participación de cualquier otra
persona invocando derechos sobre, o en relación a la cosa. Por ello, va a tener derecho sobre el
producto de realización del bien hipotecado, con exclusión de los restantes acreedores del
constituyente de la hipoteca. Precisamente, en ello radica en parte la eficacia de la hipoteca como
garantía, ya que el derecho de preferencia que confiere a su titular, unido al derecho de persecución,
características ambas emanadas del carácter de absoluto del derecho real, le confieren su eficacia
como caución.

Debe advertirse que tratándose de varios derechos reales de igual naturaleza, constituidos sobre la
misma cosa- en el caso de ser ello posible-prevalecen, de ordinario, los de fecha anterior, en
aplicación del principio:”primero en el tiempo, mejor en el derecho”. 84

Por el contrario, tratándose de los derechos personales, en caso de insolvencia del deudor los
acreedores ven mermados sus derechos por igual, ya que en tal situación existe concurso de
acreedores, esto es, "participación a la par en la satisfacción, aunque se trate de derechos de crédito,
nacidos en tiempos diversos" 85. El principio antes descrito, admite ciertas excepciones, las cuales

82
Borda ob.cit pág.23. Utilizando la nomenclatura de nuestro derecho, en la cita de Borda debiera reemplazarse la
expresión privilegio por preferencia, dado que según el art.2470 inc.1ª, el privilegio es sólo una de las causales de
preferencia siendo la otra la hipoteca, sirviendo la referida expresión como denominación genérica de la superioridad que
puede predicarse de un crédito en relación con la generalidad de ellos, los cuales al carecer de ella, son tratados en un
plano de igualdad.
83
Lo cual ocurriría si los créditos de primera clase no son cubiertos con los bienes del deudor, al ser los créditos
hipotecarios de tercera clase.
84
“Prior in tempo potius in jure”según su formulación latina.
85
Messineo, op. cit., Tomo IV, pág. 5.

23
se consagran en las reglas de la prelación de créditos, y que resultan de la concurrencia respecto del
derecho personal, de alguna causal de preferencia de conformidad a la ley.

2.4.4. Diversa estructura.

Otra de las diferencias que se apunta entre el derecho real y el derecho personal, dice relación con
su distinta estructura.

En lo relativo a los sujetos, en el derecho real sólo existe el titular como sujeto activo, careciendo de
sujeto pasivo, o bien entendiéndose que dicha calidad recae sobre la totalidad de los terceros sobre
quienes pesa el deber genérico de abstenerse de cualquier comportamiento lesivo.

En el derecho personal en cambio, existe un sujeto activo, el acreedor y un sujeto pasivo, el deudor.
Por ello, en él se presentan claramente tres elementos, los sujetos y la prestación , mientras que en
el derecho real sólo existiría el titular y la cosa.

A su vez, en el derecho real tiene por objeto la cosa sobre la cual recae, en tanto el derecho personal
tiene por objeto la prestación del deudor, la cual puede importar un hacer o no hacer, o bien una
cosa que ha de darse.

2.4.5 Carácter perpetuo del derecho real y carácter temporal del derecho personal.

Se dice que "el derecho real tiende a la perpetuidad, mientras el derecho de crédito es siempre
temporal, aunque pueda tener larga duración 86".

Lo anterior, por cuanto el ejercicio del derecho real no supone su extinción desde el momento en
que las prerrogativas que confiere se pueden ejercer de manera constante en el tiempo, hasta la
extinción de su objeto. Por el contrario, el ejercicio del derecho personal se configura por el cobro
del mismo, lo cual importa su extinción. Así, el acreedor ejerce su derecho al percibir lo adeudado
por su deudor, lo cual trae aparejado su extinción.

Recuérdese que , precisamente, el carácter temporal del derecho personal permite fundar la opinión
acerca de su imposibilidad posesoria, desde el momento que ésta supone el ejercicio continuo en el
tiempo de actos de detentación.( infra 2.4.8)

86
Messineo, op. cit. Tomo IV, pág. 5

24
2.4.6. Los derechos reales sólo pueden establecerse por ley, mientras que los derechos
personales son creados libremente por la voluntad.

En la doctrina nacional 87
se acostumbra señalar que, "los derechos reales están taxativamente
enumerados por la ley: el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso y habitación, los de
servidumbres activas, el de prenda, el de hipoteca y de censo en cuanto se persigue la finca
acensuada..."

"El número de los derechos personales en cambio no tiene límite. La voluntad humana actuando
dentro del marco de lo lícito puede crear toda la gama de relaciones personales que la mente sea
capaz de concebir 88".

La diferencia entre ambas categorías de derecho, en el aspecto antes anotado, se explica por la
diversa manera en que ambas especies se vinculan al orden público.

Los derechos reales vienen en definitiva, a ser expresión de la organización económica de la

sociedad, y en tanto tal forman parte del orden público. Por ello, el papel de la voluntad se
encuentra limitado y no resulta admisible que los particulares puedan convencionalmente crear
derechos reales no contemplados en la ley. Tal es la denominada doctrina del “número cerrado” 89 en
cuya virtud, no se admite la facultad de los particulares, para crear nuevos tipos de derechos reales
diversos a los configurados por la ley. La referida es la doctrina admitida y consolidada en Chile, no
obstante no estar consagrada de manera expresa. 90

Contrariamente, los derechos personales y específicamente los nacidos de contrato, pueden ser
libremente acordados por los particulares, salvo claro está, las limitaciones que resultan del orden
público, la moral y las buenas costumbres.

87
Asi por ej. Meza Barros Ramón, Manual de Derecho Civil, De las obligaciones. Edit. Jurídica de Chile 1974, 5º
edición, pág. 11. Abeliuck René, Las Obligaciones, Ediar Editores Ltda., pág. 48
88
Meza Barros, op. cit., pág. 11
89
“Numerus clausus” según la expresión latina , ya que no puede aumentarse por los particulares el número de derechos
reales fijados por la ley. En algunos derechos dicho principio tiene reconocimiento legal expreso, como por ejemplo, el
art.2502 del Código de Vélez Sarfield que dice a la letra:” Los derechos reales sólo pueden ser creados por ley. En otros
derechos como el español, si bien sin norma expresa, a partir de la ley hipotecaria que expresamente admite la inscripción
de derechos reales, tanto los regulados como cualesquiera otro, se admite el número abierto- Gatti Alterini ob.cit.pág79 y
Santos Briz Sierra Gil Tratado de Derecho Civil Tomo 2 Edit Bosch 2003 pág.22. Obviamente de admitirse el número
abierto, los derechos que se creen deben comprender una finalidad económica social concorde al orden público, la moral y
las buenas costumbres, y no alcanzable a través de los derechos reales tipificados en la ley.
90
Como en el art.2502 del Código Argentino

25
La doctrina del “numerus clausus” ha sido controvertida de manera solitaria en nuestra doctrina, a
propósito de la posibilidad de recogerse en Chile el derecho real de superficie 91, aunque sin mayor
acogida.

Cerrando las explicaciones, corresponde precisar el real alcance de la imposibilidad de la voluntad

particular de crear derechos reales por una parte, y la infinitud del número de derechos personales
por la otra.

Lo primero significa, que los particulares no pueden crear nuevos tipos de derechos reales, pero ello
no se opone al libre juego de la voluntad para hacer nacer derechos reales en concreto. 92 Así, por
ejemplo, el usufructo importa un tipo de derecho real recogido en la ley, pero será necesario para
hacerlo nacer en concreto, la voluntad del constituyente otorgándoselo a otro, en un contrato o
testamento.

En cuanto a la declarada infinitud de los derechos personales, ello sólo se refiere al objeto debido, el
cual admite la variedad que resulte de los acuerdos de las partes, pero no implica que la
configuración del derecho personal en su estructura cambie, pues él siempre se configura de la
misma manera, esto es, a través de un vínculo jurídico entre acreedor y deudor y cuyo objeto es el
comportamiento debido por éste último.

2.4.7. Diversas acciones protegen a los derechos reales y personales.

En el ámbito procesal la diferencia entre derecho real y personal se traspasa a la diferente naturaleza
de las acciones protectoras de dichos derechos, según lo establecen las oraciones finales de los
arts.577 y 578.

Así, el derecho personal se protege merced a una acción personal , la cual en tanto tal, sólo puede
interponerse respecto de la persona específica del deudor.

A su vez, la acción real protectora de los derechos reales es ejercitable erga omnes” siendo
legitimado pasivo de la misma, cualquier tercero que perturbe el derecho real.

91
A. Borzutzky Alejandro, El Derecho de Superficie. Edit. Andrés Bello 1972.
92
Peñailillo ob.cit

26
2.4.8. Los derechos reales son susceptibles de adquirirse por prescripción.

Según la doctrina más autorizada, sólo los derechos reales son susceptibles de adquirirse por
prescripción, ya que sólo ellos admiten posesión, elemento esencial de dicho modo de adquirir,
quedando excluidos los derechos personales de dicha posibilidad al no admitir posesión. Confirman
este entendimiento, diversas disposiciones del Código Civil, las cuales se analizan en su
oportunidad.

2.4.9 Transferencia de Derechos reales exige mayores formalidades.

De ordinario, la ley sujeta la transferencia de los derechos reales, a formalidades más rigurosas
( Escritura pública, inscripción registral ) que para los derechos personales.( Arts.1901 y sgtes.)

2.4.10. Diversas maneras de incorporarse al patrimonio del titular.

Existe también diferencia en cuanto a los medios por los cuales los derechos personales y reales
nacen y se incorporan en el patrimonio de una persona.

Los derechos personales surgen de la concurrencia de alguno de los eventos que el art.1437
reconoce como fuentes de las obligaciones, ya que estas últimas son correlativas a los primeros,
desde el momento que implican la misma relación jurídica mirada desde puntos distintos. Así y
como se dijo, donde hay un derecho personal hay obligación y viceversa y por ello, aludir a las
fuentes de las obligaciones es equivalente a referirse a las fuentes de los derechos personales,

Por su parte, los derechos reales nacen y se incorporan al patrimonio de su titular, en la medida que
concurra alguna de las circunstancias que de conformidad a la ley, configuran un modo de adquirir,
requisito esencial para que pueda existir adquisición del Derecho real.

2.5 Existencia de Derechos reales fuera del Código Civil.

Cabe precisar que los tipos de derechos reales no se agotan en los enumeradas por el Código en el
art.577 del Código Civil, ya que existen otras categorías de dichos derechos consagradas en otros
textos legales, como por ejemplo, el derecho real de aprovechamiento de aguas establecido en el
Código del ramo, los Derechos reales administrativos etc.

En todo caso y como ya se dijo (supra.2.4.6) los tipos de derechos reales sólo pueden ser creados
por la ley, no sólo por el Código Civil, sino también por textos legales diversos.

27
3-Críticas a los criterios distintivos entre derechos reales y personales

La diferenciación entre derecho real y personal en los términos expresados precedentemente ha sido
objeto de precisiones y críticas.

En primer lugar y en una opinión que comúnmente se atribuye a Planiol, aún cuando consta que
dichas ideas en lo esencial, se contienen en obras de juristas más tempranos 93, como por ejemplo, el
alemán Windscheid 94 o el francés Ortolan95 se critica la aseveración de que el derecho real importe
una relación del titular con la cosa objeto del mismo. Lo anterior por cuanto "partiendo de la
premisa de que toda relación jurídica debe ser necesariamente intersubjetiva (entre personas), y que
por ello no puede haber relación jurídica entre persona y cosa, con lo que a la hora de diferenciar los
derechos reales de los derechos de obligación (personales), y habida cuenta de que estos últimos
darían lugar a una relación entre dos o más personas determinadas, considera que, en los derechos
reales, en vez de tener un sujeto pasivo determinado, lo es toda la comunidad, que de este modo
asume una obligación pasivamente universal 96".

El entendimiento antes transcrito, descansa en la premisa de que no existen relaciones jurídicas

entre personas y cosas. "Por definición todo derecho es una relación entre personas 97
" y por lo
tanto critica la afirmación de que el derecho real importe una relación del titular con la cosa, ya que
no existen relaciones jurídicas entre personas y cosas. ". En suma se trata de convertir todos los
derechos en obligaciones o derechos personales.

93
Una acabada noticia respecto de los autores anteriores a Planiol que la sustentaron se encuentra en Gatti y Alterini
ob.cit.pág.35.
94
Windscheid Bernhard. Tratado de Derecho Civil Alemán, Universidad Externado de Colombia 1987. Volumen I,
pág. 144. “ Derechos reales son aquellos en los cuales la voluntad del beneficiario es definitiva respecto de una
cosa. Sin que por esto se pueda creer que sea la cosa y no la persona lo sometido al ordenamiento en la regulación
del Derecho Real. Ello no tendría sentido alguno. Todos los derechos se afirman entre persona y persona y no entre
persona y cosa……”
95
“Todo derecho en definitiva, si se quiere llegar hasta el fondo de las cosas, se resume en la facultad que tiene el
sujeto activo de exigir del sujeto pasivo alguna cosa; pues la única cosa que es posible exigir inmediatamente de una
persona es que se haga o se abstenga de hacer; es decir una acción o una omisión. A esto se reduce todo derecho. Esta
necesidad que tiene el sujeto pasivo de hacer o de abstenerse, es lo que se llama en lenguaje jurídico una obligación. Todo
derecho en definitiva y sin excepción, si se quiere llegar hasta el fondo de las cosas, consiste en obligacione s.”Ortolan
Compendio del Derecho romano. Edit Heliasta pág.126. Según el decir de Rigaud L. El Derecho real Historia y Teorías
Edit. Reus 2004 pág.7 Ortolan habría enunciado su punto de vista, de manera “velada y nada combativa” ,lo que
explicaría su débil difusión.
96
De los Mozos José Luis. Derecho Civil Método Sistema Categorías Jurídicas. Civitas 1988 pág312
97
Expresión de Planiol, citada en Gaudemet, op. cit. pág. 18.

28
Por ello, Planiol proponía la siguiente definición de derecho real, la cual expresa claramente las
ideas anteriores: "Derecho Real es la relación entre una persona como sujeto activo y todas las
demás como sujetos pasivos". "No es el derecho de una persona sobre una cosa; es el derecho de
una persona contra todo el mundo. Es un derecho que impone a todo el mundo la obligación de
respetar el ejercicio que de él hace su titular. El derecho real sería una obligación pasivamente
universal 98".

3.1. Objeciones a la reconducción de todos los derechos a la categoría de la obligación.

La doctrina antes descrita importa reconducir todos los derechos a la categoría de los derechos
personales u obligaciones.99 Sin embargo, y como se analiza a continuación ( infra. 3.1.2.) ello no
parece exacto ni justificado.

Como primera cuestión, corresponde destacar el aspecto más relevante en que la doctrina clásica
resulta exacta, cual es la descripción de la estructura del derecho real.

3.1.1 Exactitud en la descripción de la estructura del derecho real.

En primer lugar, si bien es cierto que el derecho regula relaciones jurídicas entre personas, cuando
se dice que el derecho real importa una relación entre el titular y la cosa no se está significando que
exista una relación jurídica entre cosa y una persona, sino que la cosa es objeto del derecho. "Eso
es lo que quiere decirse cuando se habla de relaciones entre personas y cosas 100
". Cuando se
reprocha dicha aseveración , en realidad se le está dando un sentido real a lo que es metafórico

Por ello, la afirmación de que en el derecho real existe una potestad directa sobre la cosa es exacta y
no puede ser objeto de reproche, a pretexto de no existir relaciones entre personas y cosas.

3.1.2. Falsedad de estimar al derecho personal como el derecho relevante.

98
Citado en Gaudemet, op. cit. pág. 18.
99
Que son lo mismo al ser nociones correlativas.
100
Gaudemet, op. cit. pág. 19.

29
La doctrina descrita descansa además en un supuesto falso, cual es considerar la noción de derecho
real como un derivado de la noción de derecho personal, lo cual supone la preponderancia de éste
último.

"Históricamente, lo cierto es lo contrario: el derecho personal aparece como una degradación, un

derivado del derecho real; por ejemplo, en el primitivo derecho romano, el derecho del acreedor
contra el deudor es casi un derecho real sobre la persona (Teorías del nexum, condición de los nexi,
esclavitud por deudas) 101
. Es decir históricamente nace y se concibe primero al derecho real, antes
que al derecho personal, lo cual desmiente la preeminencia de éste último. Como expresa Rigaud,
adversario de la tesis de Planiol, “Así hubo una época en que la idea de distinguir un derecho real de
una obligación no se había formado en el espíritu de los hombres, porque el medio histórico que les
envolvía era hostil a la germinación de tal idea. La obligación naciente, antes de adquirir fisonomía
propia, se presentaba a los hombres bajo el aspecto de una especie de derecho real del acreedor
sobre la persona del obligado. Si este punto de vista es exacto, se comprende todo el interés que
tiene para nuestra tesis. Mientras que la doctrina que nos proponemos combatir reduce el derecho
real a la idea de obligación, haciendo del derecho real “una obligación de fórmula compuesta”, la
Historia, al contrario, inflingiendo una vez un mentís a la lógica, nos revela el derecho real como “el
prototipo de la vida jurídica naciente” cuya forma se ve obligada a tomar prestada la obligación
antes de manifestarse como una figura jurídica original” 102

3.1.3. Falsedad de la noción de obligación pasiva universal.

Se critica esta concepción en tanto se tilda de falsa la denominada "obligación pasiva universal" que
afectaría a todos los miembros de la comunidad de no perturbar el ejercicio del derecho real por
parte del titular.

La pretendida obligación general del resto del mundo frente al titular del derecho, no es tal, ya que
en ese caso no existe propiamente obligación y consecuencialmente derecho personal, pues dicha
conducta no se predica respecto de un deudor determinado, que es lo esencial de una obligación,
sino respecto de personas indeterminadas y universales. 103 Aparte de ello, el deber de respeto frente
al derecho real ajeno, también es dable de advertir, en los derechos reales diversos al dominio,
101
Gaudemet, op. cit. pág. 19.
102
Rigaud ob.cit.pág.21
103
Vodanovic Tratado de las obligaciones. Edit Jurídica 2001 página 9.

30
como por ejemplo, en el usufructo, las servidumbres, el uso etc. en que el dueño debe respetar y no
perturbar el derecho del titular 104. De lo anterior se tiene entonces, que no es exacto que dicho deber
de respeto sea predicable sólo de quienes no son titulares del derecho real, como pregona la doctrina
analizada.

De otro lado no debe olvidarse que el deber de respetar del derechos de que otros son titulares, no
resulta esencial de los derechos reales, “ puesto que el deber de respetar los derechos que tienen los
miembros de una colectividad existe tanto en el caso de los derechos reales como en el de los
personales, y aún en los de carácter extrapatrimonial.” 105

Más modernamente se ha dicho a este respecto (Betti, ), 106

que el pretendido derecho erga omnes
constituye un énfasis absurdo, ya que "la peculiaridad del derecho real está en que la relación
jurídica se desenvuelve entre un sujeto activo determinado y unos sujetos pasivos indeterminados,
los cuales no vienen constituidos por la comunidad como entendía la doctrina tradicional -(es decir
la doctrina de Planiol, a la cual en Chile se le sigue denominando moderna aún cuando tenga casi
100 años)- sino por aquellos que pueden tener de hecho la posibilidad de ingerirse en la cosa a los
que incumbe una específica obligación de respeto y aún conservación del derecho ajeno
(sancionada esta última con la responsabilidad extracontractual 107
". Es decir, el deber de respeto no
sería universal, y predicado de todos los miembros de la comunidad, sino que alude “únicamente a
los que potencialmente puedan llegar a tener cierta relación con la cosa. 108

3.1.4 Críticas actuales.

Modernamente se ha resaltado que la concepción tradicional, con las diferencias que ésta señala
entre ambos tipos de derechos, no resulta plenamente exacta pues, los caracteres que se predican de
los derechos reales a veces resultan aplicables a los personales y viceversa.

"Como es sabido, el fundamento de la distinción entre los derechos reales y los derechos de crédito
está para la doctrina dominante, sobre todo en la presencia, en las dos categorías de caracteres
diversos y contrastantes. Así, mientras en los derechos reales el poder concedido al titular tendría
104
Peñailillo Obligaciones Edit Jurídica 2003 pág. 18 Nota 7
105
Borda ob.cit.pág.25
106
Citado en De los Mozos José Luis. Derecho Civil, Método Sistemas y Categorías Jurídicas. Edit Civitas 1985, pág.
313.
107
De los Mozos, op. cit. pág. 314
108
De los Mozos ob.cit.pág.313

31
un carácter inmediato sobre la cosa objeto del derecho y absoluto en cuanto se ejercitaría o se
reflejaría frente a todos los miembros de la sociedad, el poder del acreedor sería en cambio mediato,
en cuanto que en éste la consecución del bien no sería garantizada por una potestad sobre el bien
mismo, sino sólo por el trámite (de la actividad) del deudor y relativo, en cuanto se ejercitaría y se
reflejaría sólo frente a una persona determinada: el deudor 109".

El párrafo anteriormente transcrito resume en forma fidedigna las diferencias que de ordinario se
señalan entre ambas categorías de derechos, y que hemos reseñado al explicar la doctrina clásica.

3.1.4.1 Casos de aplicación de los criterios distintivos de una categoría a la categoría opuesta.

Sin embargo, los dos caracteres señalados como distintivos en las palabras de Giorgianni citadas, no
resultarían enteramente exactos, pues en algunos casos, pueden predicarse de especies de derechos
que no debieran tenerlas, si se atiende a las características que se predican de aquellas de que
forman parte, como en los supuestos que a continuación se describen.

3.1.4.1.1 Derechos reales que no importan poder inmediato sobre la cosa y derechos
personales que sí lo importan.

En primer lugar, se ha criticado la exactitud de la aseveración de que el derecho real, a diferencia

del derecho personal, confiere un poder inmediato sobre la cosa a su titular.

Se estima inexacta dicha aseveración por cuanto, "es posible individualizar situaciones jurídicas en
las que, aún cuando son incluidas por la doctrina dominante entre los derechos reales, el interés del
sujeto no es obtenido en absoluto mediante un poder inmediato sobre la cosa, mientras que por el
contrario es posible individualizar situaciones jurídicas tradicionalmente comprendidas en los
derechos de crédito, en que el instrumento puesto a disposición del sujeto por el ordenamiento
jurídico para la consecución del interés está constituido precisamente por un poder inmediato sobre
la cosa 110".

109
Giorgianni Michele. La Obligación. Bosch 1958, pág. 82.
110
Giorgianni, op. cit. pág. 84.

32
En esta crítica, se señala como hipótesis de derechos reales en que no existe un poder inmediato
sobre las cosas a los derechos reales de garantía, a saber, la hipoteca y la prenda.

En efecto, tanto en la hipoteca como en la prenda el ordenamiento jurídico no consiente que el

acreedor hipotecario o prendario satisfaga su interés directamente sobre la cosa, debiendo en
cambio pedir al Estado la realización de su interés mediante un juicio de realización contra el
deudor o el tercero que no posea (artículos 2397 y 2424).

Por ello, se dice que en el caso de la prenda y la hipoteca es falso que ellos otorguen al titular un
poder inmediato sobre la cosa que se satisfaga mediante la sola actividad del titular.

Asimismo, se dice que es también factible detectar situaciones de derechos personales que importan
para su titular un poder inmediato y directo sobre una cosa. Tal sería el caso de los derechos
personales que para el arrendatario y el comodatario se derivan del contrato de arrendamiento y del
comodato respectivamente.

En tales casos, el interés del comodatario y del arrendatario se satisface mediante un poder directo
sobre la cosa, siendo análoga a la situación por ejemplo, del usufructuario que goza de un derecho
real.

3.1.4.1.2. Casos de Derechos Reales relativos y derechos personales absolutos.

Asimismo, se ha destacado que el carácter de absoluto del derecho real, como criterio distintivo
frente al derecho personal que presentaría el carácter de relativo, no siempre recibe plena
aplicación. En tal sentido se dice que existen situaciones en las cuales existen derechos reales que
no son ejercitables erga omnes, y a la inversa, derechos personales erga omnes.

33
3.1.4.1.2.1 Derechos reales sin carácter absoluto.

Ejemplo del primer caso, es decir de un derecho real que no puede ejercerse erga omnes, lo
constituiría la hipótesis del artículo 890 inciso 2º, o bien el del artículo 1490 del Código Civil.

3.1.4.1.2.2 Derechos personales con carácter absoluto.

Hipótesis del segundo caso, es decir de un derecho personal ejercitable erga omnes, lo constituirían
los casos previstos en el artículo 1962 del Código Civil.

En las hipótesis de respeto del arrendamiento celebrado por el antecesor en el dominio de lo

arrendado, resulta evidente el carácter absoluto del derecho personal derivado del contrato de
arrendamiento, ya que no sólo afecta a quien consintió en el contrato, sino a un tercero como el
subadquirente.

Las críticas antes apuntadas, desde las más antiguas hasta las recientes, constituyen la razón de
haberse generado tantas doctrinas tendientes a precisar la verdadera naturaleza de ambos derechos,
esfuerzos de los cuales pudiera quizás predicarse lo mismo que dijo el romanista Arangio Ruiz,
respecto del propósito de buscar el criterio que distinga a la obligación de otros deberes, esto es, que
se trata de un esfuerzo tan persistente como vano pues, el criterio es inalcanzable. 111

3. 1. 5. Recapitulación y sistematización de las diversas doctrinas.

Descrita la teoría clásica y algunas de las críticas que respecto de ella se han formulado, es del caso
y como recapitulación, señalar la manera en que acostumbra agrupar y denominar las doctrinas
predicadas respecto de la capital distinción entre derecho real y personal.

Las referidas doctrinas pueden sistematizarse diferenciando entre la doctrina clásica, la doctrina
personalista y las doctrinas eclécticas.112

3.1.5.1 Doctrina clásica.

111
Vodanovic Derecho de obligaciones Ediciones Periodisticas y estadísticas 1970 pág.11. Una detallada enumeración de
las diversas opiniones de autores a este respecto puede verse en El Derecho de Bienes E.Peña Legis 2008 pág 167 y sgtes.

112
También puede diferenciarse entre teorías monistas o dualistas, según admitan la existencia de dos categorías de
derechos o no, precisándose eso sí, que en cada una de ellas existen a su vez diferencias.

34
Como ya se explicó ( supra. 2.4.3) la doctrina clásica en lo esencial, supone reconocer en el derecho
real un poder directo sobre la cosa por parte del titular, derecho que además presenta carácter
absoluto.

3.1.5.1 Doctrina personalista.

Como ya se dijo (supra 3) la denominada doctrina personalista u obligacionista, de la cual Planiol,

es su más célebre exponente y es expresión de la concepción de Kant 113, el derecho supone
reconducir real a la categoría única114 del derecho personal .

3.1.5.2 Doctrina realista.

La doctrina en cuestión pretende reconducir el derecho personal a la categoría única del derecho
real115, aduciendo que la obligación, más que un vínculo ente personas existe un vínculo entre
patrimonios, en términos tales que al igual que el derecho real, que supone para el titular una
relación respecto de la cosa, el derecho personal implica una relación entre el acreedor y el
patrimonio del deudor.

Esta doctrina no parece fundada, pues entre otros defectos, sólo atiende a la situación anómala del
incumplimiento de la obligación, amén de olvidar que el derecho del acreedor no se singulariza en
bienes determinados del deudor sino en la universalidad de su patrimonio.

3.1.5.3 Doctrinas eclécticas.

Se trata de doctrinas diversas, que pretenden superar la distinción entre los derechos reales y
personales, según la concepción tradicional y utilizando otros criterios distintivos y otra
nomenclatura.

Se destacan entre ellas las doctrinas de los franceses Bonnecase 116 y Ginossar, pero en definitiva se
trata de teorías que no resuelven el problema y se limitan con ingenio a sustituir los términos
clásicos.

3.1.4. Conclusión.

113
“ el derecho implica una relación entre personas y a todo derecho corresponde un deber” Principios Metafísicos del
Derecho edit. Americalee 1943 pág.83
114
Por ello se le denomina doctrina unitaria.
115
Por ello es también doctrina unitaria, aunque de signo opuesto.
116
Vease Peña ob.cit. pág.195 y Diez Picasso y Gullon Sistema de Derecho Civil Volumén III Edit Tecnos 1987 pág.40 .
Santos Briz Sierra Gil Tratado de Derecho Civil Derecho de Cosas Bosch 2003 pág.15 y siguientes.

35
De lo dicho se tiene que la concepción clásica seguida por el Código, no obstante las precisiones y
rectificaciones que se le han formulado, se mantiene vigente al no haberse encontrado otra doctrina
plenamente satisfactoria que le pueda reemplazar, pues todas ellas adolecen a su vez de deficiencias
careciendo de la antigüedad y tradición de la primera.

Lo anterior no excluye conocer cabalmente, ciertas situaciones intermedias entre los derechos reales
y derechos de crédito pesquisables en la legislación positiva.

4. Figuras hibridas específicas. Obligaciones “propter rem”, cargas reales y derechos reales
“in faciendo”.

Independiente de lo ya destacado, la doctrina ha logrado aislar, aunque con éxito disímil, las
siguientes categorías que darían cuenta de situaciones intermedias entre el derecho real y el
personal, a saber: obligaciones reales, también denominadas, “propter rem”, las cargas reales y los
derechos reales “ in faciendo”.

4.1. Obligaciones “propter rem”.

La denominación de obligación “propter rem” u obligación real, designa el caso en que la calidad
de deudor resulta consecuencial a la titularidad de un derecho real determinado, es decir, el deudor
lo es como consecuencia de ser titular de un derecho real o de la posesión de la cosa, en términos
tales, que transferido el dominio, el nuevo titular pasa a ostentar la condición de deudor. 117 Es decir,
la calidad de deudor viene determinada por la posición jurídica de titular de un derecho real sobre la
cosa.

En estos casos existe una obligación, pero vinculada a un derecho real en tanto el titular de éste y
por el sólo hecho de ser tal, se encuentra obligado a determinadas prestaciones aún cuando no haya
accedido originalmente a ellas.

Por ello, es característico de la obligación real que la obligación que ella implica se transfiere al
sucesor particular en el dominio o posesión de la cosa sin necesidad de ninguna declaración o
estipulación especial. Lo anterior resulta congruente con que en tales casos la obligación tiene por

117
Peñailillo Obligaciones pág.20

36
fuente la ley.118 Precisamente por lo anterior, a las obligaciones reales se les denomina también
“obligaciones ambulatorias”, pues circulan junto con el derecho real que hace nacer la obligación en
cabeza de su titular.

Se dice también, que la renuncia o el abandono de su titularidad por el deudor, le libera de la

obligación119, característica que no sería aplicable a todos los casos 120, y que requiere de
explicaciones más profundas que no es del caso consignar en apuntes de pregrado.

El carácter intermedio entre el derecho personal y el derecho real, que la denominada obligación
real presenta, deriva de su vinculación con la titularidad del derecho real, que constituye a su vez el
supuesto de hecho, considerado por la ley para hacer nacer la obligación por su sola disposición.

Casos típicos de obligaciones reales en nuestra legislación, lo son por ejemplo, la obligación de
cada comunero de contribuir al mantenimiento de la cosa común en proporción a su cuota
( art.2309); la obligación de cada comunero de un cerramiento de contribuir a los gastos de su
construcción y mantenimiento (art.858), la obligación del usufructuario de pagar al dueño el interés
por el dinero invertido en la mantención de la cosa objeto de usufructo ( art.797 incª1).

4.2 Cargas reales.

La noción de carga real es algo más dudosa, pues hay quienes no la consideran una categoría
diversa a la obligación real y consecuencialmente, entienden que los casos que de ella se citan , no
son más que otras especies de la categoría de obligación real.

Carga real, es “el gravamen que afecta a una cosa y cuya prestación debe efectuarla el titular de un
derecho real o el poseedor de ella”121.

Especies de carga real vendrían a ser, el canon que debe el censuario al censualista ( art.2022 y
2033), las contribuciones de bienes raíces, las cuotas de pavimentación y la obligación de pago de

118
Podría entenderse en algún caso que la obligación real nace de la voluntad particular, como sería el supuesto por
ejemplo, en que el título en cuya virtud se constituye el usufructo se convengan obligaciones diversas a las legales, las
cuales pasarían al sucesor del referido derecho en caso de transferencia. Ello lo reconocería expresamente para el derecho
español el art.470 del CC y se admite por la doctrina de dicho país que las obligaciones reales pueden nacer de la voluntad
de las partes. En el caso chileno ( infra.4.2.2.1) se tiende a pensar que sólo la ley puede ser fuente de obligaciones reales,
cargas reales y derechos reales in faciendo, no obstante que el art.791 relativo al usufructo, al igual que el art.470 del
Código Español, permite que la voluntad particular, configure obligaciones para el usufructuario, planteándose la duda de
si ellas afectarán o no al sucesor en el usufructo, como obligación o carga real.
119
Diez Picasso Gullón Edición 1987 ob.cit.pág.110
120
Vodanovic edit.201 ob.cit.pág111.
121
Peñailillo Daniel. Obligaciones Pág.21.

37
los gastos comunes de acuerdo a la ley de copropiedad inmobiliaria 122, las cargas que impone la ley
de caminos a los dueños de predios rústicos cruzados por caminos públicos etc.

4.2.1 Presuntas diferencias entre las obligaciones reales y las cargas reales.

Quienes propugnan la diferenciación entre la obligación “propter rem” y la carga real apuntan las
siguientes diferencias, las cuales no obstante, no se presentan a veces tan nítidas en los textos
positivos.

a) El afectado por la carga real responde no sólo de las deudas que se generan desde el momento en
que entra en la titularidad de la cosa, sino también de aquellas devengadas con anterioridad y que su
antecesor no cumplió. A la inversa, el deudor de una obligación real sólo responde por las deudas
devengadas desde que es titular de la cosa.

b) El afectado por la carga real responde sólo hasta el valor de la cosa sobre la cual pesa la carga,
mientras que el deudor de una obligación real responde con todo su patrimonio como cualquier
deudor.

Debe destacarse que esto es controvertido pues, algunos sostienen que en el caso de cargas reales
también se responde con todo el patrimonio, y la cosa afecta a la carga desempeña el papel de
garantía real a favor del acreedor.

4.2.2. Derechos reales “in faciendo”123.

La noción de derecho real “in faciendo” es también una noción dudosa, ya que hay algunos que le
niegan existencia autónoma y creen que los casos que se citan como ejemplo de ellos, no serían más
que hipótesis de obligaciones reales.

La construcción del concepto de derecho real “in faciendo” es la siguiente:

El carácter absoluto del derecho real importa que los terceros diversos al titular deben abstenerse de
cualquier conducta que perturbe el ejercicio de las prerrogativas que él conlleva. Tratándose de los
derechos reales limitados, por ej. el usufructo, el referido deber de abstención pesa especialmente
sobre aquél que es titular del derecho real relacionado a éste, en ese caso el nudo propietario, quien
aparte del deber genérico de abstención que sobre cualquier tercero pesa, resulta especialmente

122
La ley 19537 establece en su art.4 La obligación del propietario de una unidad por los gastos comunes seguirá siempre
al dominio de su unidad, aún respecto de los devengados antes de su adquisición.

123
También denominados “in facendo”.

38
obligado a no perturbar al usufructuario en el ejercicio de su derecho, como lo establece el art.779
del Código Civil.

Así también, tratándose de las servidumbres, el dueño del predio sirviente está obligado a no
perturbar al dueño del predio dominante en el ejercicio de la servidumbre, deber que es recogido
expresamente en alguno de sus aspectos por el art.830 inc.1º del CC.

No obstante lo anterior, podrían encontrarse en el Derecho Positivo, situaciones en que, amén del
deber genérico o especifico de no perturbar el ejercicio del derecho real por parte de su titular, se
impone además al tercero del titular, una conducta positiva , esto es, el desplegar alguna actividad o
conducta determinada. Precisamente a ello se refiere la expresión “in faciendo” la que alude deber
de desplegar una conducta positiva, lo cual va más allá del mero deber de abstención.

Históricamente se refiere como figura matriz de los derechos reales “in faciendo” a la servidumbre
“oneris ferendi” merced a la cual el dueño del predio sirviente, no sólo debía tolerar el apoyo de las
vigas del edificio vecino en su muro, sino también, se encontraba obligado a cuidar y mantener
dicho muro para estar en condiciones de prestar dicho apoyo. Lo anterior importaba una situación
particularmente excepcional, pues en el Derecho Romano 124 la distinción radical entre derecho real
y personal, imponía que los primeros nunca podían importar para un tercero la obligación de hacer
algo, lo cual en materia de servidumbres125 se enunciaba en el brocardo:”servitus in faciendo
consistere nequit”.126 Por ello, en una concepción como la romana, la expresión “derechos reales in
faciendo” importa un contrasentido.

En nuestro Derecho se dice que el art.823 inciso final, importaría un caso de reconocimiento
positivo de un derecho real “in faciendo”, lo cual tiene relevancia, ya que el carácter real conduce a
que el adquirente por ejemplo, del predio sirviente, estará obligado a desplegar la conducta positiva
que la servidumbre le impone. La regla referida importaría una figura de derecho real in faciendo,
pues impone al tercero, no sólo respetar el derecho real de servidumbre, sino una conducta positiva,
la” de hacer algo” según el lenguaje de la norma. Sin embargo, el ejemplo que refiere la regla
referida, esto es, el art.842, no puede ser ejemplo de un derecho real in faciendo, pues no impone
servidumbre o derecho real de ningún tipo.

124
Al igual que en Derecho actuales como el argentino por ejemplo. Véase Nota 126.
125
Que a la época de enunciación del principio eran junto con el dominio, los únicos derechos reales, lo cual no excluye
que el principio sea extensible a todos ellos y pueda enunciarse con carácter general como que” El derecho real no puede
consistir nunca en que alguien haga algo en beneficio de su titular. Véase Alterini y Gatti ob.cit.pág.66.
126
O sea “ las servidumbres no pueden consistir en un hacer.

39
Existen derechos positivos que expresamente reconocen la categoría , como los Códigos Alemán y
Suizo, mientras otros decididamente la niegan ,como el argentino. 127

Debe advertirse además, que las figuras concretas de derechos reales “in faciendo”, que pueden
encontrarse después de mucho escudriñar, en el derecho positivo, se pueden explicar también como
casos de obligaciones reales.

Por último, y como curiosidad, cabe referir que con motivo del proyecto de ley que pretende, en
protección del medio ambiente, y en copia de una presunta institución estadounidense “conservation
easement”, introducir el denominado derecho real de conservación, se ha sostenido por algunos, en
la búsqueda de ubicar y explicar la naturaleza de tan bizarro engendro, que se trataría de un caso de
derecho real in faciendo.

4.2.2.1.Admisión del origen voluntario del derecho real “in faciendo” y de las cargas y
obligaciones reales.

Situaciones como la siguiente, exigen algún grado de análisis. Por ejemplo, se constituye una
servidumbre de tránsito y se impone además convencionalmente al dueño, la obligación de limpiar
el camino, ésta última obligación , que no forma parte del contenido legal de la servidumbre,
¿obliga al subadquirente?

De entenderse esa obligación comprensiva del derecho real “in faciendo”, afectaría al adquirente, de
lo contrario no.

Podría estimarse que en el caso del ejemplo, el subadquirente no queda obligado, ya que así como
no pueden convencionalmente crearse derechos reales, tampoco las partes pueden por su propia
voluntad extender mas allá de la ley el contenido del derecho real, cuál sería el caso. 128 Ello
resultaría de la imposibilidad de alterar el contenido de los tipos de derechos reales definidos por la
ley, ya que ello importaría crear derechos nuevos, lo que como se vio resulta inadmisible. (supra
2.4.6), lo que conlleva además, que las obligaciones y cargas reales y los derechos reales in
faciendo, no pueden crearse más que por ley. 129

127
“No pueden establecerse servidumbres que consistan en cualquier obligación de hacer, aunque sea temporaria y para
utilidad de un inmueble. La que así se constituya, valdrá como simple obligación para el deudor y sus herederos, sin
afectar a las heredades ni pasar con ellas a los poseedores de los inmuebles” Velez Sarfield. Citado en Gatti Alterini “El
Derecho Real” pág.67.
128
Alessandri Somarriva Vodanovic, Curso Derecho Civil Tomo II. 1974 pág.712.
129
Vodanovic Obligaciones ob.cit.pág.113

40
5- Bienes Muebles e Inmuebles

Una de las más relevantes y fecunda en consecuencias, entre otras clasificaciones de los bienes, es
aquella que distingue entre bienes muebles e inmuebles, la que aparece realizada en función de la
posibilidad de transporte o movilidad de ellos, aunque la consagración legislativa no resulte del
todo congruente con dicha característica, según veremos.

5.1 Formulación legislativa de la distinción y su aplicación a las cosas incorporales.

El art.566 establece la distinción, que un autor calificó de brutal 130, entre bienes e inmuebles
predicada de las cosas corporales. La referida distinción , que en los derechos primitivos sólo se
aplicaba a las cosas corporales, congruente con que sólo respecto de ellas puede darse la posibilidad
o imposibilidad de traslación de un lugar a otro, fue extendiéndose hacia las cosas incorporales. Lo
anterior tiene aplicación en nuestro Código, en el cual y como veremos, la distinción también se
predica de las cosas incorporales ( art.580 y 581) , aunque como es obvio, se realiza a partir de una
ficción, y por ello la norma establece que “se reputan” muebles e inmuebles, es decir, se les
considera como tales aunque no lo sean por su naturaleza.

5.1.1. Fundamento de la distinción.

El origen de la distinción , la cual se funda en la etapa más primitiva en la identificación del

inmueble con el terreno131, radica en discriminar entre los bienes de mayor significación económica
y cuya detentación es en consecuencia, más preciada, respecto de aquellos de menor valor
económico, lo cual reclamaba estatutos diversos para la categoría superior de los bienes valiosos,
respecto de la categoría inferior, de los bienes de menor valor. En sociedades agrícolas, es fácil
entender que “sobre el terreno se basa el orden jurídico y económico….” 132, con lo cual es el
inmueble el bien de mayor relevancia económica, constituyendo los bienes muebles cosas de mucho
menos significación pecuniaria. Este desprecio por los bienes muebles , habría encontrado su
formulación más extrema en el Derecho Medioeval, congruente con la estructura económica de la
sociedad de aquellos tiempos, expresada en los brocardos “vilis mobilium possesio” y “res mobilis
res vilis”133

130
Pescio ob.cit.pág172.
131
Biondi ob.cit.pág.102
132
Biondi ob.cit pág.102., aunque considera que dicha consideración rige hasta nuestros días.
133
“Es vil la posesión de las cosas muebles” y “cosa mueble cosa vil”.Pescio ob.cit.pág.175.

41
Fácil es advertir, que en las sociedades industriales y capitalistas, dicha desigual consideración no
es sustentable en los términos antiguos, dada la aparición de innumerables bienes muebles, de tanto
o más valor que los inmuebles. Piénsese por ejemplo, en los vehículos motorizados 134, los aviones,
las maquinarias industriales, las acciones de una sociedad anónima, que siendo muebles representan
una cuota del haber social de la Compañía, muchas veces de valor gigantesco etc. Lo anterior, ha
motivado que el legislador haya debido prestar protección a muchos de dichos bienes, y entre otras
medidas, sujetarlos a registro, aunque no necesariamente de manera idéntica al régimen registral de
los inmuebles.135 Por último, cabe advertir también que el desarrollo industrial y urbano de las
sociedades modernas, también ha elevado de manera significativa y a cotas antes insospechadas, el
valor de los inmuebles.136

5.2. Diferencia de tratamiento en el Código Chileno.

La diferenciación presenta indudable interés práctico, desde el momento que su regulación

legislativa es sustancialmente diversa en muchos aspectos, dentro de los cuales se destacan los
siguientes:

5.2.1 Posibilidad de ganarse por ocupación.

La ocupación , que es un modo de adquirir las cosas denominadas vacantes, esto es, que carecen de
dueño, sólo resulta aplicable a los muebles. Lo anterior por cuanto no existen inmuebles sin
dueños, pues a falta de otros propietarios , son de dominio fiscal.(art.590)

5.2. 2.Diversas reglas en la accesión.

Las reglas del modo de adquirir accesión, son diversas, según se trate de muebles o inmuebles.

5.2.3 Hipoteca y prenda.

Las dos especies de cauciones reales, la hipoteca y la prenda, se diferencian primeramente sobre el
objeto en que recaen, respecto de inmuebles la primera y sobre muebles la segunda.

134
Dada la sensación de inferioridad que suele acompañar a los chilenos y que pareciera ser elemento esencial de la
“chilenidad”, se dan innumerables casos, en que contra toda decisión racional, el valor de la casa que un individuo tiene es
de menor valor que el auto de que es dueño. Ello se explica por la simple razón del carácter mueble del auto frente al
carácter inmueble de la casa, ya que el primero se puede mover, lo que permite ser visto por muchos, mientras que la
inmovilidad de la segunda, la hace vista por pocos, e incluso puede ser ocultada a la pesquisa de terceros. Dado que
muchos sustentan su precaria valía en suscitar el aprecio bobo de los otros por lo que tienen y no por lo que son o lo que
saben, poseer un auto de valor les parece más relevante que la valía de la casa que habitan.
135
Por ejemplo, el registro nacional de vehículos motorizados, el registro de naves ,de aeronaves etc.
136
Peñailillo ob.cit.pág.38 y 39.

42
Aparte de ello, un mueble admite sólo una prenda 137, mientras que el inmueble admite varias
hipotecas.138

5.2.4.Consensualidad de la venta de muebles y solemnidad en la venta de inmuebles.

El contrato de venta de bienes muebles es consensual, mientras que la que recae en inmuebles es
solemne, requiere celebrarse por escritura pública. ( art.1801)

5.2.5 Formas de hacer tradición.

La tradición de los bienes muebles se efectúa merced a la entrega material u otras formas
fictas( art.684) mientras que la tradición de los bienes inmuebles y derechos reales constituidos en
ellos, se efectúa por la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.

5.2.6 Tiempo para prescribir.

Son diversos los plazos de posesión exigidos para ganar por prescripción ordinaria 139, según se trate
de inmuebles o muebles. Para los primeros, el plazo de posesión exigido es de cinco años, mientras
que para los segundos el plazo es de dos años.(art.2508)

5.2.7 Disposición de Bienes Hereditarios.

Cuando se han adquirido bienes por sucesión por causa de muerte, la disposición que los herederos
hagan de ellos , se encuentra sujeta a una serie de diligencias en el caso de los inmuebles ( art.688)
las que no se exigen de los muebles.

5.2.8 Lesión enorme

La rescisión por lesión enorme sólo procede en la compraventa de bienes inmuebles. ( art.1891)

5.2.9 Administración de bienes ajenos.

La enajenación de los bienes muebles se autoriza más fácilmente, que la de los bienes inmuebles, en
la administración que realizan los curadores y otros administradores de bienes ajenos.

5.2.10 Procedencia de acciones posesorias.

137
Ello se refiere exclusivamente a la prenda civil y no a las prendas especiales.
138
Lo que resulta de suponer la prenda la entrega de la cosa, mientras el inmueble hipotecado permanece en poder del
constituyente.
139
En la prescripción extraordinaria el plazo es el mismo.

43
La posesión de los muebles no se encuentra protegida por acciones posesorias, como ocurre con los
inmuebles.

5.2.11 Diferencias en cuanto a las donaciones.

A diferencia de lo que ocurre con los muebles, la donación de los inmuebles debe otorgarse por
escritura pública e inscribirse.

5.2.12 Diferencias en el depósito.

Con la sola excepción del secuestro140, el depósito sólo puede recaer en muebles.

5.2.13 Diferencias en el censo.

El censo sólo puede imponerse sobre bienes raíces.

5.2.14 Diferencias en las servidumbres.

Las servidumbres sólo pueden tener por objeto bienes inmuebles.

5.2.15. Diferencias en fideicomiso y usufructo.

El fideicomiso y el usufructo sobre inmuebles debe constituirse por instrumento público e

inscribirse, lo que no ocurre en el caso de los muebles

5.2.16. Diferencias en embargo y realización forzada.

El embargo y las medidas precautorias sobre inmuebles y muebles registrables, deben inscribirse en
los registros respectivos, y la realización forzada de los muebles es más expedita que la de los
muebles.

5.2.17 En materia de competencia

La competencia de los tribunales varía según sea la naturaleza mueble o inmueble de las cosas
objetos del litigio.

5.3 Bienes Muebles.

140
Que es una especie de depósito.

44
Los bienes muebles se definen en el art.567, como los susceptibles de trasladarse de un lugar a otro,
a lo cual corresponde agregar que dicho traslado lo sea sin cambio o detrimento. 141

5.3.1 Diversa movilidad.

De conformidad con el referido precepto, son muebles, tanto los que se mueven por una fuerza
externa, como los que se mueven por sí mismos, denominándose los primeros, cosas inanimadas, y
los segundos semovientes.

Así por ejemplo, son cosas inanimadas, una mesa, un libro, un vaso etc. ya que sólo se mueven por
una fuerza externa. Son semovientes en cambio, los animales, pues se mueven por sí mismos.

Esta diferenciación carece de relevancia, pues tanto las cosas inanimadas como las semovientes se
sujetan a iguales reglas.

5.3.1.1. Los animales son bienes muebles.

Aunque parezca ridículo, es del caso recordar que los animales son bienes muebles. Lo anterior,
dada la extraña regulación pretendida hoy en cuanto a entender a los animales como sujetos de
derechos.

Al respecto hay que recordar que en algunos ámbitos del mundo desarrollado, en especial bajo las
sombras de los pendones de la Ecología se llega a hablar de Derechos de la Naturaleza y dentro de
él, de derechos de los animales. ( Existe una bizarra declaración de la UNESCO que los explicita).
Dichas ideas parecen pertenecer a una concepción que va más allá de la protección de la naturaleza
y los animales, propia de todo espíritu civilizado, para caer en una suerte de panteísmo en que se
pretende dar carácter casi sagrado a los elementos de la naturaleza, del cual el hombre sólo vendría
a ser un elemento más. Se llega por aquellos devotos de la natural, a creencias tales como que
alimentarse de animales sería causa de la inclinación del hombre hacia la maldad, razón por la cual
sería incluso éticamente beneficiosa la práctica vegetariana. Ante afirmaciones tales sería bueno
recordar por ejemplo, que Hitler fue un devoto y ferviente vegetariano.

No obstante dichas concepciones, en nuestro derecho los animales son cosas y en tanto tales no son
sujetos de derecho sino objeto de los mismos. Así, el derecho civil se ocupa de ellos en tanto bienes
muebles semovientes ( art.567), que como tales pueden ser objeto de derechos reales o formar parte
de la prestación debida en el ámbito de los derechos personales , y a cuyo respecto los daños

141
Alessandri Somarriva Vodanovic De los Bienes y los derechos reales. Nascimento 1974 pág.41

45
causados por ellos importan daños resultantes del hecho de las cosas ( arts.2325 y 2326), que deber
ser resarcidos por aquél ser humano a cuyo cargo se encontraba la custodia del animal.

La concepción usual a éste respecto es la de Coviello 142 quien a comienzos del siglo pasado
señalaba: “Ni menos pueden estimarse como sujetos de derechos las bestias, no obstante el morboso
sentimentalismo que aumenta hoy por todas partes, y la exageración de ciertos sabios que les
atribuyen inteligencia como el hombre. Porque aún suponiendo que los animales estén dotados de
inteligencia, es evidente que ésta nunca es igual a la del hombre, siendo además innegable que de
hecho son incapaces de tratar con nosotros y darnos a conocer sus determinaciones: por lo que no
puede haber sociedad entre el hombre y el animal condición necesaria del derecho”.

Para la concepción descrita, las normas jurídicas existentes y que dispensan protección a los
animales, como por ejemplo, aquellas que proscriben su maltrato, se explican, no porque los
animales sean titulares de derechos, sino en función del interés social de reprimir acciones que
hieran los sentimientos humanitarios. 143 En igual sentido se expresa Coviello al decir:”Síguese de
aquí que la protección acordada por el derecho a favor de los animales, castigando a quienes los
maltratan y garantizando los bienes destinados a su mantenimiento y cuidado, no mira más que a
intereses humanos, interés a la conservación de seres útiles al hombre, interés en reprimir todas las
manifestaciones de ferocidad y salvajismo.” 144

Estas ideas también sirven para explicar la protección dadas a las especies animales por las normas
actuales relativas a la protección del medioambiente, ya que ellas se explican por el interés en
preservarlo, en la medida que ello importa en definitiva, la preservación de la especie humana.

Sin embargo, la concepción descrita, que ha sido la usual por siglos y siglos en ésta materia, al
parecer hoy en día se pretende afectarla por ideas que conciben a los animales como titulares de
derechos, y formando parte de un eventual Derecho de la Naturaleza. 145

142
Coviello ob.cit. pág.156.
143
Vodanovic A. Explicaciones basadas en las clases de Alessandri y Somarriva.Parte General y los Sujetos de
Derecho .2ª.parte. pág.155. Edit. Nascimento 1971.
144
Coviello Ob. cit. pág.157.
145
Dichas ideas resultan por momentos espeluznantes, de considerar que los mismos que adoran la naturaleza y se
movilizan en pos de causas tales como el evitar los experimentos con animales. guardan silencio, cuando no apoyan
resueltamente, la experimentación con embriones humanos, el aborto, la eutanasia u otras conductas de ese jaez. Cuando
se ve en una Europa descristianizada tanta adoración casi religiosa de la naturaleza, uno no puede menos que compartir
aquella observación de A. Muller en cuanto a que “el hombre solamente puede elegir entre adorar a Dios o a un ídolo”.
Alfred Muller Armack. “El Siglo sin Dios”. Fondo Cultura Económica 1968.

46
En efecto, junto con la preocupación ecológica y congruente quizás, con la importancia que en las
sociedades opulentas del mundo desarrollado han pasado a tener las mascotas 146, se ha empezado a
considerar que los animales podrían considerarse sujetos de derechos 147.

A fin de ilustrar estas concepciones resultan ilustrativos los siguientes pasajes de la Filosofía del
Derecho de Arthur Kaufmann, Profesor Emérito de la Universidad de Munchen 148 , relativo a la
interrogante ¿Hay derechos de la naturaleza? 149:

“…Pero la cuestión sobre si los animales pueden tener derechos cumple un gran papel, desde luego
la diferencia entre hombre y animal. ¿En dónde está la diferencia a este respecto? Muchos se
escandalizan porque el animal sea tratado en el derecho como una cosa. El fundamento para ello sin
embargo, no es un menosprecio de los animales. Más bien ocurre a consecuencia de que algunas
prescripciones jurídicas sobre cosas, por ejemplo, sobre compraventa o daños materiales, también
son adecuadas para animales. En la reciente ley de protección de animales de 1987 el animal no es
considerado como cosa” En la cuestión de la diferencia entre el hombre y el animal se trata casi
siempre de evidenciar el primado del hombre. Los mismos animales entre sí son distintos con
respecto a su necesidad de protección. Mediante la ley de protección de animales son protegidos
sólo los vertebrados, y también estos en grados diferentes. Los vertebrados de sangre caliente son
privilegiados frente a los vertebrados de sangre fría.” “¿deben sólo preverse derechos de los
animales? Esto no sería ni improcedente ni imposible. Pero los animales no obtendrían de ello
ventajas verdaderamente significativas. Mucho más importantes son las obligaciones de los
hombres con los animales y precisamente aquellas obligaciones cuya violación tenga consecuencias
jurídicas” El fortalecimiento de la posición jurídica del animal es una cosa; otra y no de menos
significación, es la creación de derechos subjetivos reclamables judicialmente de las futuras
generaciones a unas condiciones de vida suficientes. Y esto no sólo a causa de los hombres. Tales
derechos deberían ser atendidos y realizados fiduciariamente, digamos por las Naciones Unidas” 150

146
Las cuales han pasado al parecer a compartir el espacio de preocupación afectiva que antaño se dispensaba
primordialmente a los niños. Piénsese por ejemplo, en los sicólogos caninos, estimuladores de gatos, cementerios de
mascotas, asesores de imagen de mastines, guarderías, hoteles y salones de belleza, perrunos y gatunos, “coachs
ontológicos” de rottweilers etc. En Francia por ejemplo, se explica la importancia del veterinario, análoga a la que antaño
se prodigaba al pediatra, si se piensa que en 1990 la cantidad de animales domésticos se empinaba por sobre los treinta y
cinco millones. Incluso en los debates presidenciales de 1988 ambos candidatos rivalizaban en la pasión que imprimían a
sus públicas declaraciones de amor por gatos y perros. Ferry Luc.” El nuevo orden ecológico” págs 59 y sgtes.Tusquet
1994.

147
Pero al parecer los animales no habrían comprendido que correlativamente debieran ser titulares de deberes y
obligaciones, como lo demostraría la circunstancia de que en Francia por ejemplo, las mordeduras de perros originan
500.000 denuncias anuales y representan el 1% de las urgencias quirúrgicas. Ferry ob.cit.pág.60
148
Ediciones Universidad Externado de Colombia 1999.
149
Págs.521 y siguientes de obra antes referida.
150
Kaufmann ob.cit págs 521 vy sgtes.

47
5.3.1.2 Situación en Chile.

Nuestro país no ha estado ajeno a los problemas jurídicos que plantea la protección de los animales,
aunque nunca alejándose de la concepción usual, en cuanto a que las normas que les amparan se
justifican en el ámbito de los intereses humanos, en tanto ellos aconsejan la proscripción de
conductas que lesionen los sentimientos humanitarios.

Es así, como por ejemplo, agrupaciones protectoras de los animales interpusieron acciones de
protección constitucional en contra de las medidas dispuestas por las autoridades de Salud
destinadas a la eliminación de perros vagos. Fundaban dichos recursos en que el medio de
eliminación empleado, esto es, el administrar en la vía pública estricnina a los perros, lo cual les
provocaba una lenta y cruel agonía, siendo retirados sus cadáveres varias horas e incluso días
después, importaba un espectáculo que lesionaba la integridad síquica de quienes lo presenciaban.
Los referidos recursos, aunque en votaciones divididas, fueron rechazados bajo el prudente criterio
que “si bien se puede teorizar con respecto a soluciones más ideales, lo concreto es que en términos
de la realidad existente, exigir por esta vía la adopción de métodos de eliminación como los que el
recurrente pide, implicaría obligar al ente recurrido a redestinar los exiguos recursos de que
dispone, menoscabando así la satisfacción de otras necesidades que se refieren en forma directa con
la salud de las personas, que es la finalidad propia del Servicio cuestionado” 151 Por lo anterior, se
consideró que aún pese al desagrado o molestia que puede ocasionar a los transeúntes de la vía
pública el espectáculo de un can vago que ha ingerido elementos envenenados con ocasión de
campañas sanitarias de prevención de la rabia, y a los conflictos de carácter ético que el método
adoptado pueda originar, el recurso de protección no podía prosperar. 152

5.3.2 Clasificación de los bienes muebles.

A partir de las reglas positivas se acostumbra clasificar a los bienes muebles en dos categorías,
muebles por naturaleza y muebles por anticipación.

5.3.2.1 Muebles por naturaleza.

Son los comprendidos en la definición del Código, y corresponde a las cosas muebles propiamente
tales, las cuales como vimos (supra 5.3.1 ) se dividen en inanimadas y semovientes.

151
Corte de Puerto Montt. Julio de 2000. Revista de Der. y Jur. Tomo XCVII sección quinta pág.258. A nosotros nos
parece algo absurdo abogar por temas como el descrito, en igual forma a como se lo haría en naciones desarrolladas,
olvidando que países como el nuestro tienen como urgencia y exigencia moral prioritaria salir del subdesarrollo y
erradicar la pobreza, antes que otros menesteres.
152
Ibidem

48
5.3.2.1.1 Exclusión de los inmuebles por destinación

Si bien son por su naturaleza muebles, existen según veremos ( infra.5.4.3 ) cosas que por una
ficción de la ley( art.570) se reputan inmuebles en razón de su destino. Cuando tiene lugar dicha
ficción la cosa que es mueble por su naturaleza deja de serlo para pasar a ser considerada inmueble.
De allí que el inciso final del art.567, precise que dichas cosas, si bien muebles por su naturaleza, no
son consideradas como tales.

5.3.2.2 Muebles por anticipación.

Son aquellas cosas que siendo inmuebles por naturaleza, adherencia o destino, por una ficción de la
ley se consideran muebles antes de su separación, a efectos de constituir derechos a favor de
terceros.

A ellos se refiere el art.571. Como se puede apreciar la regla referida alude ejemplarmente a bienes
adheridos a un inmueble, como las yerbas de un campo, la madera y frutos de los árboles, o a bienes
reputados inmuebles por destinación 153
, que pasan a reputarse muebles antes del hecho que
verificará su cambio de condición , cual es el evento de su separación del inmueble, y de allí el
término inmuebles por anticipación. Es decir, la ley recurre a una ficción y anticipa la separación
que ocurrirá después, considerándola ya producida y consecuencialmente, muebles al objeto de ella.

Por ejemplo, los limones que cuelgan del limonero y las camas de un hotel, son técnicamente
bienes inmuebles y los actos sobre ellos deben cumplir los requisitos exigidos por la ley para dicha
clase de bienes, y así por ejemplo, su venta debiera ser solemne, no podrían ser objeto de prenda
etc. Sin embargo, la ley, a efectos de constituir derechos a favor de terceros diversos al dueño, los
estima como separados antes de que dicha separación efectivamente ocurra.

Ello explica por ejemplo, que la compra de frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se
vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al
suelo como piedras y substancias minerales de toda clase, no está sujeta a la solemnidad de la
escritura pública.(art.1801 inc.3ª). Asimismo, se puede constituir prenda sobre las camas de un hotel
y sobre las granadas colgando del granado, antes de que las camas dejen de estar destinadas al uso
del hotel y antes que las granadas se corten del granado.

5.3.2.2. bis Aplicaciones de la categoría.

153
De acuerdo al art.570 que en su inciso final considera inmuebles por destinación a los animales de un vivar.

49
La regla del art.571 resulta concordante con el art.685 en cuanto establece que la tradición de
piedras, frutos u otras cosas que forman parte del predio, se verifica al momento de su separación, y
con el art.2423, en cuanto establece que la hipoteca sobre un usufructo de minas y canteras, no se
extiende a los frutos percibidos, ni a las substancias minerales una vez separadas del suelo.

5.3.2.3. Reglas de hermenéutica.

El Código se ha ocupado de precisar el alcance que tiene en el lenguaje de la ley o de las partes, la
expresión bienes muebles o muebles, en los arts.574 y art.1121

5.4 Bienes inmuebles.

Los Bienes inmuebles, también denominados fincas o bienes raíces, se aluden en el art.568 y 570,
los que dan origen a una consabida clasificación de los mismos, que distingue entre inmuebles por
naturaleza, por adherencia o adhesión y por destinación 154.

5.4.1 Inmuebles por naturaleza.

Están referidos en la primera oración del art.568, y corresponde a las tierras y las minas 155. Estas
últimas se encuentran regidas por legislación especial.

“El inmueble por excelencia, por naturaleza esencial es el suelo” 156, de lo cual resulta que los únicos
inmuebles por naturaleza vienen a ser la tierra o suelo y las sustancias minerales. Con la expresión
“suelo” o terreno, se comprende también al subsuelo, esto es, “las capas interiores de la tierra”. 157

5.4.1.1 Casas y heredades.

De acuerdo al inciso final del art.568, las casas y heredades, se denominan predios o fundos,
constituyendo inmuebles por naturaleza, sólo las segundas, que designan a la porción de terreno
cultivado perteneciente a un mismo dueño, según el diccionario de la lengua. Una casa es inmueble
por adherencia y no por naturaleza, según se ve a continuación.

5.4.2 Inmuebles por adherencia o adhesión.

154
Hay autores que sólo distinguen entre inmuebles por naturaleza e inmuebles por destinación, comprendiendo en la
primera categoría a los denominados en la usual nomenclatura , inmuebles por adherencia. Pescio.ob.cit.pág
155
Entendiendo por minas las sustancias minerales.
156
Pescio ob.cit.pág.193.
157
Velásquez Bienes Edit.Temis 1989 pág.5

50
Los inmuebles por adherencia o adhesión , también denominados por incorporación, están
contemplados en la parte final del inc.1º del art.568, al aludir a las cosas que “adhieren
permanentemente” a los inmuebles por naturaleza, colocando como ejemplos de ellos, a los
edificios y los árboles. Por su parte, el art.569 señala como otro ejemplo de inmueble por
adherencia a las plantas, mientras que el art.573 reconoce tal calidad en los productos de la tierra y
los productos del campo.

Es requisito esencial, para que el bien pueda ser calificado como inmueble por adherencia, el que
adhiera permanentemente al inmueble por naturaleza, esto es, el suelo, lo que supone su
incorporación material a éste, y de ahí que también se les denomine inmuebles por “incorporación”.

La adherencia ha de ser permanente, lo que no implica en caso alguno su perpetuidad, y por lo tanto
son por ejemplo, inmuebles por adherencia “las construcciones levantadas para una exposición,
aunque al cabo de unas semanas deban ser demolidas.” 158 Ello se desprende del art.571 que
indirectamente califica de inmuebles a las yerbas de un campo y los frutos no separados de los
árboles, los cuales adhieren temporalmente a la tierra.

De conformidad con el art.573, lo cual corrobora también el criterio anterior, la suspensión

temporal de la adherencia, como la resultante de remover los bulbos o cebollas para volverlas a
plantar, no las hace perder el carácter inmueble, a menos claro está, que se separen con un destino
diverso.

El art.572 aplicando los criterios anteriores, reconoce el carácter inmueble a las cosas de ornato,
tales como espejos y cuadros embutidos en las paredes, formando un mismo cuerpo con ellas,
mientras que considera muebles a las que se pueden remover sin detrimento, tales como cuadros o
espejos clavados en las paredes. Las primeras son precisamente inmuebles por adherir
permanentemente a otro inmueble por adherencia, como lo son las paredes del edificio.

Igual cosa ocurre con el art.569 que considera inmuebles a las plantas que adhieren al suelo y no a
las que están en macetas y cajones.

5.4.2.1 Aplicaciones jurisprudenciales.

La jurisprudencia recoge dudas planteadas en relación a esta categoría, así por ejemplo, se ha
discutido la naturaleza de puentes, líneas eléctricas y telegráficas etc. 159 De otro lado, se han
158
Alessandri Vodanovic ob.cit.pág. 22
159
RDJ T.11 pág.537, t 12 pág.823, t 79 pág.16 respecto de instalaciones de calefacción y otras, t.79 pág.16 declara
erróneamente a nuestro juicio, muebles a las líneas postes y transformadores de electricidad etc. Véase Peñailillo
ob.cit.pág.42 nota 38.

51
planteado también arduas disputas en cuanto a la naturaleza de los edificios construidos en suelo
ajeno, pues según algunos fallos, ellos revestirían la calidad de muebles por anticipación, al adherir
a un terreno ajeno y fundado en el art.571 160, mientras que otros los reputan inmuebles por
adherencia, ya que la naturaleza del bien es cuestión diversa a la propiedad y el art.571 se refiere a
materia distinta.161

5.4.3 Inmuebles por destinación.

Se trata de bienes muebles por naturaleza que en razón de una ficción de la ley, se consideran
inmuebles, por estar destinados permanentemente al uso, cultivo o beneficio de un inmueble. Se
refiere a ellos el art.570, regla que pretende señalar casos de ellos.

5.4.3.1 Carácter ejemplar y no taxativo de los casos contemplados en la regla.

La enumeración que el art.570 hace de supuestos de inmuebles por destinación, plantea el

problema, aunque a nuestro juicio algo forzado, de determinar si dicha enumeración es taxativa o
ejemplar. Nos parece evidente su carácter ejemplar, tanto por la expresión “ Tales son ,por ejemplo”
que utiliza la regla, amén de que la definición que la propia norma hace de los inmuebles por
destinación, permite comprender en ella muchos otros supuestos no contemplados en los ejemplos
que enumera.

No obstante lo anterior, y como refiere Pescio 162, existen opiniones contrarias que estiman taxativa
la enumeración, fundado en que el precepto crea una ficción , lo que lo hace excepcional y por lo
tanto aplicable restrictivamente a los casos que refiere.

5.4.3.2 Errores de la enumeración.

El art.570 pretende enumerar ejemplos de inmuebles por destinación, lo cual supone que dichos
ejemplos se refieran a bienes muebles y no inmuebles, pues respecto a estos últimos no resulta
necesaria la ficción que la regla consagra. Es del caso sin embargo, que en el inciso segundo y
tercero del precepto se incurre en un error, pues los casos que coloca son de inmuebles por
adherencia y no de muebles.

En efecto, las losas de un pavimento son inmuebles por adherencia , al igual que los tubos de las
cañerías, si forman un solo todo con el inmueble163
160
Por ejemplo,RDJ t 27 secc.1º pág 71, RDJ t 35 secc1ª pág.414.

161
RDJ T36 secc1ºpág.86 etc Véase Alessandri Vodanovic ob.cit.pág.22 nota19
162
Ob.cit.pág.198
163
Velásquez ob.cit.pág.11

52
5.4.3.3. Razón de ser de la ficción.

Se trata de una razón práctica, evitar que objetos muebles que son accesorios de un fundo, les sean
separados , contrariando la voluntad del propietario y en detrimento de la utilidad general. 164

5.4.3.4 Consecuencias de la calificación.

La consecuencia jurídica de calificar a un bien como inmueble por destinación, estriba en que los
actos jurídicos relativos a un bien raíz, en el silencio de las partes, incluirán a los inmuebles por
destinación, constituyendo ejemplo de ello, los arts.1118,1121,1830y 2420.

5.4.3.5 Requisitos para que proceda calificación de inmueble por destinación.

Para que proceda dicha calificación es esencial que el mueble de que se trata esté destinado de
manera permanente, no perpetua, al uso, cultivo o beneficio del inmueble. Adviértase que la
destinación, lo es en beneficio del inmueble y no del dueño de éste. 165

Se exige también que el mueble se encuentre en el inmueble, pues “es éste el que comunica su
carácter”166, aunque puede separarse temporalmente del inmueble sin que pierda su condición, como
por ej, el caso de un tractor sometido a reparación.

Existen en algunos de los ejemplos que da la regla, la exigencia que la destinación la efectúe el
dueño, pero ello no puede entenderse que sea una exigencia de carácter general exigible fuera de los
casos que la ley ha previsto. Por ello, se estima mayoritariamente que , fuera de los casos previstos,
la destinación puede ser hecha tanto por el dueño, como por un tercero, como por ej, el arrendatario
o el comodatario.

Por último, y si bien la destinación el Código la prevé para el ámbito agrícola o industrial, se
entiende que ello es referido de manera ejemplar, y por lo tanto “ la destinación puede ser
comercial, doméstica e incluso ornamental o suntuaria, como lo demuestra el art.572”. 167

5.5 Carácter Mueble o Inmueble de las cosas incorporales.

Como se dijo, la ley y no obstante la falta de materialidad de los derechos, también le hace aplicable
la diferencia entre muebles o inmuebles, aunque como es obvio, para ello recurre a una ficción,
según se consagra en los arts. 580 y 581.

164
Pescio ob.cit.pág.198
165
Peñailillo ob.cit.pág.43
166
Peñailillo ob.cit.pág 43
167
Schmidt C Teoría General de los derechos Reales Thompson Reuters 2009 pág.15.

53
El criterio para calificar de una u otra manera, a los derechos y acciones es atender al objeto sobre
que recaen. Así, los derechos y acciones reales cuyo objeto es un bien inmueble son inmuebles y
correlativamente muebles, si el objeto tiene tal carácter. Así, el derecho de dominio sobre un auto es
mueble, y el usufructo sobre un fundo inmueble. Tratándose de derechos y acciones personales
cuyo objeto sea la dación de una cosa, hay que atender al carácter de ella, y así, el derecho del
comprador de un fundo para que se le entregue el fundo es inmueble y para que se le entregue el
auto, mueble.

Tratándose de derechos o acciones personales cuyo objeto sea un hecho, 168entendiendo por tal, tanto
un hacer como un no hacer, ellas serán siempre muebles, pues conforme al art.581, los hechos se
reputan muebles.

II-La tradición.

En los sistemas que siguen al Derecho Romano, como el nuestro, la adquisición del dominio a
resultas de la celebración de un contrato que tenga por objeto dicha transferencia, tales como una
donación , una venta , una permuta169 etc. supone además que opere el modo de adquirir tradición ,
al cual el contrato le servirá de título, todo según se explica después.

1-Sistemas de adquisición dominical en el Derecho Continental.

En el Derecho Continental se puede advertir la existencia de tres grandes sistemas de adquisición

dominical, a resultas de la celebración de contratos cuya finalidad sea precisamente la transferencia
de la propiedad. Dichos sistemas son el románico, el germánico y el francés.

1.1. Sistema romano.

En el derecho romano, la transferencia de la propiedad sobre las cosas, no resultaba del mero
consentimiento170,es decir del contrato, sino que se requería además la tradición , esto es, la entrega
de la cosa. Es decir “se distinguía entre el contrato propiamente dicho y la trasmisión del derecho
real. Para el primero, bastaba el acuerdo de voluntades; para la segunda era necesaria la

168
Los derechos reales no pueden tener por objeto hechos.
169
Que en el Código reciben la denominación de títulos traslaticios de dominio .
170
“Solo consensus” según la expresión latina.

54
tradición.”171 Según algunos172, la justificación de ello radicaba en la necesidad de dar publicidad a
la transferencia de la propiedad, publicidad que resultaba de la detentación de la cosa por parte del
adquirente, lo cual importaba una circunstancia “visible y pública” 173

Resulta fácil advertir que dicha forma de publicidad resulta posible en“ pequeñas comunidades” ,
pero no en sociedades “densamente pobladas y complejas”. 174

Aparte de lo anterior, debe resaltarse que el hecho material de la entrega puede admitir diversas
interpretaciones, así, puede resultar también de un arrendamiento, de un depósito, de la prenda etc.
todos ellos casos en que no se transferirá el dominio, sino sólo la detentación de la cosa. La
determinación entonces, de la calificación como tradición de la entrega, dependerá de la causa o
título de la misma, es decir del contrato que le sirve de fundamento, debiendo tratarse de un
contrato idóneo según la configuración legal, para justificar jurídicamente el efecto transmisivo de
la propiedad.175

1.2. Sistema francés.

El sistema francés, también denominado del efecto real del contrato, o de la trasferencia consensual,
importa que la propiedad resulta transferida por el sólo efecto del contrato, y así por ejemplo, el
comprador se hace dueño de lo comprado desde el momento en que el contrato se perfecciona, aún
cuando no hubiese recibido la cosa.

Como explica Borda176, ello tiene su origen en el antiguo Derecho Francés, él cual no obstante haber
mantenido la exigencia de la tradición, la había convertido en una mera ficción desprovista de
entrega real, admitiéndose cumplida por la sola cláusula en que vendedor se daba por desposeído de
la cosa y correlativamente el comprador, por puesto en posesión de la misma. Por ello, a la hora de
elaborarse el Código de Napoleón , se suprimió el requisito de la tradición, estableciéndose en el
art.711, que la propiedad se transfiere, entre otros medios, “por el efecto de las obligaciones” lo que
importa que la transferencia opera, por el sólo consentimiento, esto es, por el mero contrato en que
se conviene en ella. Obviamente que al crearse el Registro de Propiedad de ciertos bienes, si bien no
se olvidó dicho sistema, precisándose que la transferencia operaba entre las partes por el mero

171
Borda ob.cit. Derechos reales. Tomo I pág.300.
172
Por ejemplo Velez Sarfield basado en Freitas .Ver Borda ob.cit .pág.300 nota 315.
173
Borda ob.cit.pág.300.
174
Ibidem
175
En el Derecho Romano, el alcance de la justa causa exigida en la tradición plantea innumerables dudas y no parece
plausible plantearla en los términos claros en que se ha hecho, lo cual parece configurado en una etapa más avanzada.
Véase Pescio Los Modos de Adquirir el dominio. Edeval 1984 pág.62, Diaz Picasso ob.cit.2008 pág.861.
176
Ob.cit.pág.300

55
contrato, se dispuso que ella sólo producía efectos respecto de terceros desde la inscripción en el
Registro respectivo.

Asimismo y como bien resalta Peñailillo177, el referido sistema178 no se mantiene íntegro en su

pureza, pues en algunos casos, que por lo demás resultan de la naturaleza de las cosas, es menester
un acto distinto al contrato para que opere la transferencia de la propiedad. Así ocurre, tratándose
por ejemplo, de la venta de cosas genéricas o que no se encuentran individualmente determinadas,
pues en esos casos, el sólo contrato no transferirá el dominio de la cosa, ya que “la propiedad es un
derecho real y los derechos reales no pueden existir más que sobre cosas individualmente
determinadas.”179 En dichos casos, la transferencia del dominio requerirá de otro acto diverso al
contrato.

Este sistema ha sido seguido además, por la legislación italiana y portuguesa por ejemplo.

1.3 Sistema germánico

El sistema germánico mantiene la tradición respecto de los bienes muebles y en el caso de los
inmuebles, la sustituye por un sistema de registro. 180

1.3. Sistema seguido por nuestro Código Civil.

Bello se apegó a la tradición romana, y no atribuyó efecto adquisitivo al contrato cuyo objeto es la
trasferencia del dominio, el cual sólo desempeña el papel de título que sirve antecedente a la
tradición posterior, que verificada por la entrega de la cosa, es la que produce el efecto adquisitivo
en cabeza del adquirente. Así, en nuestro sistema de los contratos sólo nacen derechos personales y
nunca derechos reales, los cuales suponen siempre para su adquisición o nacimiento, la
concurrencia de un modo de adquirir, que en el caso de los contratos traslaticios está constituido
por la tradición. Todo ello supone recepcionar la tajante diferenciación entre título y modo.

A ello se refirió además, expresamente en el Mensaje del Código con estas palabras: “ Mientras
ésta” (la tradición)” no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y
derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningún derecho real, ni tiene
respecto de terceros existencia alguna.”

177
Ob.cit.pág.191
178
Al igual que el romano según se verá.
179
Luzatto. La compraventa. Edit. Reus 1953 pág.10.
180
Borda ob.cit.pág.301 No obstante la cita de Borda, el sistema alemán parece mucho más complejo que lo que la
simpleza de la cita referida indica( Santos Briz ob.cit.pág.114, Puig ob.cit.2008 pág.866 y Peñailillo ob.cit.pág.192 nota
248) tratándose de un mecanismo que adopta la denominada doctrina del acuerdo abstracto traslativo. La lejanía cultural y
el carácter de apuntes de pregrado de estos, no hacen necesario ahondar en ello.

56
Así, si Pedro celebra con Juan una compraventa sobre un auto, este último como comprador, no se
hace en virtud del contrato dueño del auto, sino sólo titular del derecho personal en contra de Pedro
para exigir que le haga tradición del mismo, la que una vez verificada, hará a este titular de la
propiedad el auto.

2. Definición de la tradición y características.

La tradición viene definida en el art.670, definición sobre cuyos elementos volveremos después ,
que supone dos personas, el tradente que transfiere y el adquirente que adquiere, amén de la entrega
de lo transferido.

La disciplina de la tradición se completa también, aparte de las reglas de los artículos 670 a 699,
con el reglamento del Conservador de Bienes raíces, relativo a la tradición de los derechos reales
inmuebles, los arts.1901 y siguientes referentes a la tradición de los derechos personales y las reglas
del Código de Comercio referente a la tradición de los créditos mercantiles. 181

2.1. Ámbito de aplicación.

Según reza el inciso final del art.670, lo dicho del dominio se extiende a los demás derechos reales,
expresión que viene a significar que la tradición también permite la adquisición de otros derechos
reales diversos al dominio. Así por ejemplo, el usufructuario puede donar o vender su derecho de
usufructo a un tercero, él cual se hará dueño una vez verificada la tradición de dicho derecho
mereced a la entrega de la cosa que constituye su objeto, sirviéndole de título, la compraventa, la
donación , o bien cualquier otro título traslaticio de dominio. Lo anterior es consecuencia de lo
dicho en el art.583, que reconoce propiedad para el titular de derechos reales diversos al dominio.

2.1.1. Derechos reales excluidos.

No obstante la amplitud de los términos, no todos los derechos reales son susceptibles de adquirirse
por tradición. Por de pronto, no lo son los derechos personalísimos, en tanto excluidos del tráfico,
como los derechos de uso y habitación (art.819 inc.1°), ni tampoco lo son los derechos reales
accesorios, como la prenda , la hipoteca y la servidumbre, los cuales no admiten transferencia
autónoma y son tradidos conjuntamente con el objeto sobre que recaen.

2.1.2 Los derechos personales son objeto de tradición.

181
Cuyo estudio corresponde al Derecho Comercial.

57
Los derechos personales también puede ser objeto de tradición , como lo recoge el art.699, tradición
que se verifica por la entrega del título y se regula por las normas de la cesión de créditos. (art.1901
y sgtes.)

2.1.3 Admite excepcionalmente la adquisición de universalidades.

En nuestro Derecho no se admite que las universalidades puedan ser objeto de transferencia por
actos entre vivos, como resulta de los arts. 1811 y 2056, los cuales importan la consagración de un
principio general en tal sentido. Por ello, la tradición, en tanto modo de adquirir entre vivos, aparece
reñida con la adquisición de universalidades.

No obstante lo anterior, existe un supuesto especial en que la tradición opera como modo de
adquirir universalidades, lo que ocurre cuando el objeto de ella, esto es, la cosa tradida, está
constituida por el derecho real de herencia, ya que al ser el objeto de éste la universalidad
hereditaria, tradido que sea el derecho de herencia, la universalidad que constituye su objeto es de la
titularidad del adquirente, en tanto pasa a ocupar la situación jurídica de su tradente.

Así, si muerto Juan, su heredero Pedro, dona, o vende su derecho real de herencia en la respectiva
sucesión, a Diego, éste habrá adquirido por tradición dicho derecho de herencia, y en consecuencia
habrá adquirido la titularidad respecto de la universalidad que constituye su objeto. Es en tal sentido
que se dice, que la tradición por excepción , sirve para adquirir universalidades.

2.3 Naturaleza jurídica.

Aparte de ser modo de adquirir, la tradición , en tanto supone un acuerdo de voluntades de tradente
y adquirente, importa un acto jurídico, que como tal es susceptible de ser ubicado en las diversas
categorías que se pueden formular en torno a dicho concepto.

2.3.1. La tradición como convención.

La tradición, en tanto requiere para su formación del consentimiento de dos partes, es un acto
jurídico bilateral o convención. Si se admite como verdadera la diferenciación de género y especie,
que puede predicarse de la convención y el contrato, siendo la primera todo acto jurídico bilateral y
el segundo sólo los engendradores de obligaciones, resulta evidente que la tradición no es un
contrato. Ello por la simple razón de que hacer nacer derechos, no constituye el efecto de su
celebración.

58
Descartado lo anterior, de las dos posibilidades que resta predicar de una convención, esto es, el
modificar o el extinguir derechos, ¿Cuál será la aplicable a la tradición? Según Vial 182 la doctrina
clásica183 consideraba que se trataba de una convención modificatoria de derechos, pues alteraba el
derecho real tradido al modificar su titular. Dicha forma de entender la tradición es altamente
inconvincente pues, referido a un derecho real, el cambio de su titular no implica modificación del
derecho, él cual permanece inalterado en su contenido y en su objeto, siendo el mismo derecho el
que pasa a ostentar el sucesor adquirente .

Por ello, lo propio es considerar a la tradición como una convención extintiva de obligaciones, pues
mediante ella se da cumplimiento a la obligación de dar del tradente, y consecuencialmente se
extingue el derecho personal del adquirente en orden a exigirla. Por ello, la tradición importa pago
esto es, la prestación de lo debido ( art.1568) en el caso de las obligaciones de dar, esto es, las que
tienen por objeto la transferencia del dominio. La evidencia de lo anterior la recoge el art. 1575
cuando expresa “ el pago en que se debe transferir la propiedad…” lo que es expresivo de la
naturaleza de pago que se le reconoce a la tradición respecto de las obligaciones de dar que nacen
de un contrato que revista el carácter de título translaticio de dominio. Como expresa Topasio 184..no
puede caber duda que la tradición, cuando actúa en función de pago, es y debe ser en todo y a
cabalidad un acto de cumplimiento, y sujeta por lo tanto a las reglas del pago.”

2.3.2 Características de la tradición como modo de adquirir el dominio.

Si se contrasta la tradición con las diversas clasificaciones de los modos de adquirir que pueden
establecerse, se tiene lo siguiente:

2.3.2.1 Modo derivativo.

La tradición es claramente un modo derivativo pues, el dominio del adquirente le viene del tradente,
en términos tales, que sólo podrá adquirirlo si el tradente lo tenía y el contenido del mismo será
idéntico al contenido que tenía en manos de éste. Esta característica tiene importancia capital pues,
si el tradente no era dueño de la cosa tradida , tampoco lo será el adquirente, en aplicación del
principio reconocido en la ley ( arts.682 y 683) y expresado en el conocido adagio:” Nadie puede
transferir más derechos que los que tiene”.

Es precisamente el carácter derivativo que la tradición tiene, el que coloca al adquirente necesitado
de probar su dominio, en la necesidad de probar a su vez el dominio de su tradente, y sucesivamente
182
La tradición y la prescripción como modo de adquirir el dominio. Ediciones UC1999 pág 5.
183
Lamentablemente el autor no cita ni refiere en que obras o que escritores habrán sustentado dicha doctrina.
184
Topasio Aldo. La tradición ,su función de pago en el Código Civil. Edeval 2007 pág26.

59
hasta llegar a encontrar en el pasado un modo de adquirir originario, él que no requerirá la prueba
del dominio de dueños anteriores al momento en que el modo originario operó.

2.3.2.2. Permite adquirir todos los derechos reales y personales susceptibles de tráfico.

Por medio de la tradición se pueden adquirir todos los derechos reales y personales, salvo claro está,
los derechos personalísimos.

En lo tocante a los derechos reales, dicha posibilidad se recoge expresamente en el segundo inciso
delart.670. mientras que en lo referente a los derechos personales, en el art.699.

2.3.3.3 Es por regla general a título singular y excepcionalmente a título universal.

En la generalidad de los casos es la tradición un modo de adquirir a título singular, no pudiéndose

adquirir por ella universalidades, como resulta reconocido en la legislación a través de los preceptos
que inhiben la posibilidad de disponer de éstas por actos entre vivos, calidad que la tradición
reviste, al igual que los títulos de donde pudieran derivarse dichas adquisiciones. Preceptos que
proscriben dicha opción son los arts.1811 y 2056, expresivos de una renuencia general a su
admisión.

Excepcionalmente, pueden adquirirse universalidades a través de la tradición , pero ello viene a ser
consecuencia de la posibilidad de hacer tradición del derecho real de herencia, el que tiene por
objeto la universalidad hereditaria. Así, si Juan es heredero de Pedro, una vez fallecido éste 185,
puede por ejemplo, enajenar su derecho en la herencia a Diego, en virtud de cualquier título
traslaticio de dominio, en cuyo caso una vez verificada la tradición de la cosa tradida, esto es, del
derecho de herencia, Diego se convertirá en titular del derecho sobre una universalidad, esto es, la
universalidad hereditaria. Ello constituye el único caso excepcional, en que pueda decirse que la
tradición , aunque de manera indirecta, ha operado como un modo de adquirir universalidades.

2.3.3.4 Es un modo de adquirir entre vivos.

185
Pues si no habría un pacto sobre sucesión futura viciado de nulidad.

60
Lo anterior por cuanto, el fenómeno adquisitivo que ella procura no se encuenta subordinado a la
muerte de alguna persona.

2.3.3.5. Puede ser a título gratuito u oneroso.

La tradición podrá o no, implicar un sacrificio pecuniario para el adquirente, dependiendo de la

naturaleza del título traslaticio que le sirve de antecedente. Así, si éste es un contrato oneroso, la
tradición subsecuente importara una adquisición onerosa y a la inversa, si el titulo es gratuito 186, la
adquisición será también a ese título.

2.3.3.6 Es un modo de adquirir posesión.

Cuando el tradente no es dueño de la cosa tradida, resulta evidente que el adquirente no se hace
propietario en virtud de ella. Sin embargo y como se explica después, la traición, que no fue idónea
para operar la adquisición de dominio, le servirá para adquirir la posesión , por ello se dice que es
título posesorio, lo que le permitirá si se dan los supuestos legales, adquirir el dominio por el modo
originario de la prescripción adquisitiva.

2.4 Tradición y entrega.

Conceptualmente la tradición y la entrega no son lo mismo, no obstante, que la primera suponga la

segunda.187 Así, puede haber entrega sin tradición aunque no, tradición sin entrega. 188 Habrá mera
entrega, cuando la traslación material que ella supone respecto de la cosa, tenga como antecedente
un contrato que no es idóneo para transferir la propiedad de lo entregado. Así, cuando el
comodante, el arrendador o el depositante por ejemplo, entregan la cosa objeto del contrato, al
comodatario, arrendatario o depositario, esto si bien pasan a detentarla, no devienen en dueños de
ella sino en sólo mero tenedores, es decir, reconocedores del dominio ajeno que sobre ella
conservan el comodante, arrendador y depositante. Allí la entrega ha operado como mera traslación
de la detentación de la cosa y sin transferir el dominio, teniendo como causa contratos que
constituyen títulos mera tenencia.

A la inversa, la entrega de la cosa vendida, donada, o permutada, que hacen al comprador, donatario
o permutante, el vendedor, el donante o el permutante, junto con hacer traslación de la tenencia,
transfieren el dominio de la misma, siempre claro está, que los tradentes hayan sido dueños de lo

186
La distinción entre contratos onerosos y gratuitos se contiene en el art.1440
187
Por ello el art.670 consigna que la tradición consiste en …”la entrega…..”
188
La tradición supone siempre la entrega aunque esta no sea efectiva sino ficta, es decir, resulte verificada por una
ficción de la ley y no por la realidad de los hechos.

61
entregado, congruente con que los contratos referidos-compraventa, donación y permuta-
constituyen títulos traslaticios de dominio.

La referida nomenclatura no ha sido recogida en la terminología el Código Civil como se ve a

continuación.

2.4.1 Los términos tradición y entrega en el Código Civil.

En el Código Civil, ambos términos aparecen confundidos y empleados por lo tanto, algunas veces,
de manera errada. Así, en algunas oportunidades los considera equivalentes, como en el art.1824,
en que a propósito de las obligaciones del vendedor, señala que ellas comprenden “la entrega o
tradición” de lo vendido. En otras oportunidades alude a entrega, debiendo haber aludido a la
tradición ( art.2196), o alude a la tradición, en circunstancias que también debió haberse referido a
la entrega, como ocurre con la definición de contrato real del art.1443 189 Por último, hay casos en
que su empleo es adecuado, como ocurre en los arts. 1924 N°1, 2212,2174 inc1° y 2197. 190

Existen autores, que minoritariamente controvierten la existencia de errores en el empleo que Bello
hizo de dichos términos,191 justificando su empleo , bajo la premisa que había utilizado la expresión
tradición como sinónimo de entrega, término genérico que comprende tanto la mera entrega,
denominada nuda traditio en el Derecho romano, como la tradición propiamente tal, la traditio
romana. Ello explicaría el agregado en el art. 2197, en cuanto a que la tradición transfiere en ese
caso el dominio, la cual de otra manera sería redundante. Es decir, en la nomenclatura del Código,
habrá tradición que transfiere el dominio y tradición que no produce dicho efecto, lo que depende
en definitiva de la naturaleza del título que le sirve de antecedente.

2.5 Requisitos de la tradición.

Se han formulado diversas sistematizaciones de los requisitos de la tradición , pareciéndonos más

exacta la de Peñailillo192, esto es, 1. Presencia de dos personas;2. Consentimiento de ambas partes;3
Título traslaticio de dominio;4. Entrega. En todo caso cabe destacar, que la manera de sistematizar
los diversos requisitos de la tradición, antes que aprobarla por su precisión conceptual, lo ha sido
por su utilidad pedagógica.

2.5.1 Presencia de dos personas, tradente y adquirente.

189
En los contratos reales su forma de perfeccionamiento puede ser, o la entrega, en el caso de aquellos que no son títulos
traslaticios de dominio, por ej., comodato, depósito, o la tradición en aquellos que sí lo son, por ej. el mutuo.
190
Este último incurre en una redundancia, al señalar que la tradición transfiere el dominio.
191
Vial ob.cit. pág. 10 y sgtes y con mayor énfasis Rozas F. Los Bienes Distribuidora Forense Ltda. 1984 págs.169 y
sgtes.
192
Ob cit. Págs.212 y sgtes.

62
La tradición supone la concurrencia del que transfiere, tradente y del que adquiere, adquirente. Ello
es del todo congruente, con el carácter de acto jurídico bilateral o convención , que reviste la
tradición , en tanto estos requieren de la concurrencia de dos partes. Resulta obvio además, que la
calidad de tradente, o bien ,la de adquirente, puede estar integrada por varias personas. ( art.1438).

2.5.1.1 Requisitos comunes a ambos.

En su condición de partes de la convención, ambos deben cumplir con el requisito de capacidad

exigido para la celebración de los actos jurídicos. Por ello, resulta equivocado el tenor literal del
art.671 en su primer inciso, al predicar el requisito de capacidad sólo del adquirente, pues, él, en
aplicación de las reglas generales, es exigido respecto de ambos, en tanto, partes de un acto jurídico.

2.5.1.2 Requisitos particulares del tradente.

De acuerdo al texto del inciso primero del art.671, del tradente se exige facultad e intención de
transferir el dominio. Este último elemento, la intención, es más propio del segundo requisito
anotado , esto es, el consentimiento, razón por la cual lo tratamos allí.

En lo tocante a la facultad de transferir, ella se refiere, al denominado poder de disposición 193, o

legitimación, esto es, la aptitud legal de poder disponer por sí solo de la propiedad de la cosa
tradida. Así, por ejemplo, el art. 1796, en rigor prohíbe la celebración del contrato de compraventa a
los cónyuges, lo que importa privarle de la facultad de disponer de los bienes de que sean
propietarios, a título de compraventa.

Discrepamos de Peñailillo 194

, cuando señala como ejemplo de falta de disposición del tradente, el
caso del representante legal que enajena bienes del tradente sin cumplir con los requisitos prescritos
por la ley, pues en tal caso, el representante no es el tradente, y la falta de poder de disposición se
debe predicar de éste.

2.5.2 Consentimiento de ambas partes.

Resulta evidente que, siendo la traición una convención, ella supone el consentimiento de tradente y
adquirente. El inciso primero del art.670 expresa dicho elemento, al exigir de tradente y adquirente,
intención de transferir y adquirir respectivamente.

Son también expresión de dicho requisito, los arts.672 y 673, en tanto, exigen el consentimiento del
tradente y el adquirente, para la validez de la tradición.
193
El poder de disposición también se designa como poder de enajenación.
194
Ob.cit pag.213

63
Dado que es elemento de la esencia de los actos jurídicos, el consentimiento de las partes, su falta
debiera acarrear su inexistencia o nulidad absoluta. Sin embargo, los artículos aludidos morigeran el
rigor de los principios195, por cuanto permiten, que una tradición , que en aplicación de las reglas
generales debiera ser inexistente o nula por falta de consentimiento, pueda ser saneada por la
confirmación del propietario de la cosa tradida.

Asimismo, las reglas referidas también comprenden el supuesto , en que la tradición se verifica por
representantes, y estos actúan fuera de la órbita de sus facultades, lo que acarrea la inoponibilidad
de la tradición respecto del dueño, todo ello en aplicación de las reglas generales, la cual puede ser
purgada por la confirmación del acto inoponible por parte del interesado.

Incluso algunos autores196, creen que ambos preceptos se refieren exclusivamente al supuesto de
falta del consentimiento del dueño de la cosa, en aquellos supuestos en que por él actúa quien no
está facultado para ello, y así, entiende que la alusión al tradente, contenida en el art.672, lo es en
rigor, al dueño de la cosa.

2.5.2.1 Posibilidad de otorgar la tradición por representantes.

En aplicación de las reglas generales, resulta obvio que la voluntad de las partes de la tradición
puede ser otorgada por representantes, y así lo confirman los arts.671, 672 y 673, que aluden a la
tradición efectuada a través de mandatarios o representantes.

El art. 674 explicita a propósito de la tradición, un principio general, consistente en que el

representante sólo obliga al representado, en a medida que actúe debidamente facultado por éste, y
si así no ocurre, lo actuado será ineficaz, esto es, inoponible, respecto de aquellos que se dice
representar.

2.5.2.2 Tradición en las ventas forzadas.

Es sabido que las ventas forzadas son aquellas que se realizan por el ministerio de la justicia, con
motivo del ejercicio por parte del acreedor, de su derecho a perseguir judicialmente el cumplimiento
de la obligación impaga, e importa la realización forzada de bienes de éste para destinar su producto
a la solución de la obligación incumplida.

Dado que se trata de ventas forzadas, realizadas mediante subasta judicial de lo vendido, resulta
evidente que la voluntad del dueño, esto es, el deudor embargado y perseguido cuyos bienes se

195
Alesandri ob.cit.pág.330.
196
Vial ob.cit.págs.58,59

64
enajenan, no concurre. Por ello, la ley prevé para dichos casos, que la voluntad del dueño vendedor
se exprese en la tradición, a través del juez que conoce del litigio en que se ordenó la venta forzada,
a quien instituye como representante legal de este.

Ello está recogido en el inciso tercero del art.671, al precisar que en la tradición subsecuente a las
ventas forzadas, del tradente, esto es, el dueño ejecutado, es representado legalmente por el juez.

2.5.2.2.3 Vicios del consentimiento en la tradición.

La tradición, al igual que cualquier convención, requiere de la concurrencia de todos los requisitos
de existencia y validez de las convenciones, dentro de los cuales se comprende el consentimiento
exento de vicios, los que de concurrir, de ordinario se presentaran en el título que le sirve de
antecedente. Así por ejemplo, si la donación que sirve de título o antecedente a la tradición, adolece
del vicio de error, dolo o fuerza, al ser nulo el contrato, lo será también la tradición , pues, ello
acarrea la ineficacia del título que le sirve de antecedente, lo que equivale a que la tradición carezca
de título, y al ser éste un requisito de ella, de faltar acarrea también la ineficacia de la tradición.

Sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales, el Código se preocupó en los arts.676,677 y
678, de regular el error en la tradición.

Del contenido de dichas reglas resulta necesario distinguir lo siguiente:

2.5.2.2.3.1 Error en la cosa tradida.

El art.676 se refiere a dicho caso, estableciendo que el error en la identidad de la especie es causa de
nulidad de la tradición , lo que resulta congruente con el art.1453, en tanto consagra dicho supuesto
como una hipótesis de error esencial u obstáculo.

El supuesto regulado en el precepto, es el error en la tradición y no el error en el contrato que le

sirve de título, aunque puede concurrir en ambos. Como dijimos, de concurrir sólo en el contrato
( supra.2.5.2.3.) se producirá igual la nulidad de la tradición , ya que pasará a carecer de título, lo
que constituye uno de su requisitos de validez.

Las hipótesis de concurrir error en la cosa en la tradición , son difíciles de imaginar, pues al tener
conciencia tradente y adquirente acerca de lo que se entrega y lo que se recibe, parece poco
plausible que se de el mal entendido propio del error en la cosa. Así, si Juan vende a Diego un
determinado auto, y luego pretende entregarle por error otro, lo más presumible es que la entrega, y
por lo tanto la tradición, no se verificará, ante la segura renuencia del adquirente de recibir algo

65
diverso a lo que espera. Por lo anterior, los ejemplos que se pueden avizorar serán de ordinario
extravagantes y circunscritos a los supuestos de entregas fictas. Vial 197, pone el ejemplo, de quien
hace la tradición entregando las llaves de donde supuestamente está la cosa tradida, en
circunstancias, que allí se encuentra otra cosa diversa.

El error en la identidad de la cosa tradida produce su nulidad. Mirado desde el punto de vista del
pago, que la tradición importa en las obligaciones de dar, resulta obvio que la entrega de una cosa
diversa a la debida, no importa cumplimiento de la obligación , ya que no se ha verificado la
prestación de lo debido que caracteriza al pago.( art.1568).

2.5.2.2.3.1.1 Diferencia entre el error en la cosa y la dación en pago.

Precisamente por ello, se puede plantear dificultades para diferenciar el error en la cosa tradida y la
dación en pago.

La dación en pago designa el fenómeno consistente en que por acuerdo de acreedor y deudor, se
extinga la obligación con una cosa diversa a la debida. Así por ejemplo, Juan debe doscientos
millones a Pedro, y consienten ambos en que la obligación se extinga mediante la transferencia en
dominio que Pedro le haga a Juan , de una casa de que es propietario.

La diferencia entre ambas figuras es clara, pero podría en caso de controversia 198 suscitarse dudas,
las que deberán esclarecerse recurriendo a la intención probada de las partes.

2.5.2.2.3.2. Error en la persona.

También se encuentra contemplado en el art.676, lo cual consagra las consecuencias de ser la

tradición un acto “intuito personae”, desde el momento que supone la calidad de acreedor de la
obligación de dar que reviste el adquirente. Las reglas del pago imponen que sea hecho al acreedor
so pena de nulidad en caso de hacerse a una persona diversa.

Por ello la ley prescribe que el error en la persona del adquirente vicia la tradición.

En rigor, parece más propio entender, que tratándose del error en la persona de quien recibe, en
tanto no recae en él la calidad de acreedor, como si Pedro, vendedor de un auto a Juan , se lo
entrega a Diego creyéndole el comprador, lo que existe es pago de lo no debido, respecto del que

197
Ob.cit.pág. 62.
198
Si el acreedor sostiene que hay error, mientras que el deudor arguye que existió dación en pago.

66
recibió en virtud de una entrega motivada erróneamente. Por lo tanto, podrá pedirse restitución de lo
entregado.

El error en el nombre no vicia la tradición, pues no existe error en la persona del acreedor. Así, si yo
le vendo un burro a una persona que creo se llama Ramón Correa Lecaros, en circunstancias que su
verdadero nombre es Freddy Astudillo Canuqueo, entregado que sea el burro a la persona que me lo
compró, ella no deviene en inválido, descubierto que sea el error en el nombre.

2.5.2.2.3.3 Error en el título.

A él se refiere el artículo 677 en dos aspectos, error en la naturaleza del título, o bien en el carácter
de traslaticio del mismo.

2.5.2.2.3.3.1 Error en la naturaleza del título.

Por ejemplo, quien entrega lo hace creyendo que celebró una compraventa , y quien recibe cree
haber celebrado una donación. El error recae en este caso, en la especie de título traslaticio que
sirve de antecedente a la tradición y acarrea la nulidad de la misma.

Cabe aquí reiterar lo dicho (supra.2.5.2.2. y 2.5.2.2.3.1), en orden a que basta el error en el título,
constituido en este caso por la equivocación sobre la naturaleza del acto o contrato que se celebra
( art.1453), para que la tradición sea nula en razón de faltarle el requisito de existir un título que le
sirva de antecedente, al devenir en ineficaz el que la justificaba.

2.5.2.2.3.3.2 Error en el carácter traslaticio del título.

Juan cree entregar la cosa como arrendador a Pedro, quien la cree recibir como comprador. Aquí el
error es más radical, pues recae sobre el carácter del título, en orden a ser traslaticio o bien de mera
tenencia. Por lo tanto el error recae en definitiva , acerca de si hay tradición , o bien, simple entrega.

Aquí , al igual que en el caso anterior hay nulidad de la tradición, reiterando que al haber nulidad
del título, por error esencial, la traición al igual es nula al pasar a carecer del requisito del título.

2.5.2.2.4 Efectos del error de lo representantes.

67
En los casos de tradición celebrada por medio de representantes, de acuerdo al art.678, el error que
sufren estos o los mandatarios, invalida igualmente, como es lógico, la tradición.

2.5.3 Existencia de un título traslaticio de dominio.

El tercer requisito de la tradición, es la existencia de un título traslaticio de dominio que le sirva de

antecedente.

Dicho requisito es expresado con claridad en el art.675. Sin título traslaticio, lo que comprende los
casos de nulidad del mismo, no existe tradición. El inciso 675 inc.2°, reconoce dicha exigencia,
dando un ejemplo particular de nulidad del título, criterio que reitera el art.679.

De conformidad con el art.703 inciso tercero, título traslaticio es el que por su naturaleza sirve para
transferirlo. Son títulos traslaticios, la compraventa, la permuta, la donación, el aporte en dominio a
la sociedad, el mutuo, el cuasiusufructo y la transacción cuando recae sobe un objeto no disputado.

2.5.3.1 Caso especial del mutuo.

Dado el carácter de contrato real y de título traslaticio del mutuo, se plantea un problema particular
respecto de la ubicación de dicha situación en el sistema general descrito. Lo anterior resulta de
considerar que la entrega que el mutuante hace al mutuario, amén de importar tradición, importa el
perfeccionamiento del contrato, dado su carácter real. Por lo anterior, en ese caso el título no
precede a la tradición, como resulta en todo los otros casos, lo que plantea el problema de
determinar cual sería entonces, el título justificativo de dicha tradición, si antes de ella no hay
contrato.

Como expresa Peñailillo199, las dos soluciones posibles, aunque insatisfactorias ambas, son entender
que en ese caso, la tradición no requiere de título, lo que se opone al sistema general, o bien, que el
título y el modo de adquirir-la tradición- nacen simultáneamente.

2.5.3.2 Acepciones del término título.

Es conveniente precisar , a efectos de disipar equívocos, que la palabra título puede ser tomada en
un sentido sustancial, como acto jurídico que sirve de antecedente a la adquisición del dominio, o en
un sentido material, como documento en que consta una declaración de voluntad.

En el primer sentido la utiliza el art. 675 al exigir un título traslaticio de dominio , mientras que el
art.1901 la emplea primeo en sentido sustancial y luego en sentido material

199
Los Bienes Edit. Jurídica 1990.

68
2.5.4 Necesidad de entrega.

El último requisito de la tradición, es la entrega de la cosa tradida, “que más que un requisito , es el
elemento sustantivo de la tradición.”200

2.6 Efectos de la tradición.

El efecto natural de la tradición , es transferir el dominio al adquirente, pero dado su carácter de

modo derivativo, ello sólo ocurrirá cuando el tradente sea a su vez dueño de lo que entrega, pues
nadie puede transferir más derechos que los que tiene. Lo anterior es recogido en el inciso primero
del art.682.

Sin embargo, el hecho de que el tradente no revista la calidad de dueño de la cosa tradida, no obsta
a que la tradición produzca otro tipo de efectos, como por ejemplo, conferir al adquirente la calidad
de poseedor de la cosa, lo que le permitirá ganar su dominio por prescripción , si llega a transcurrir
el lapso de tiempo necesario para ello.

Por lo anterior, el estudio acabado de los efectos de la tradición, pasa por diferenciar si el tradente
era o no dueño de lo que entrega.

2.6.1 El tradente es dueño.

En dicho supuesto la tradición transfiere el dominio de lo tradido, y funciona como modo de

adquirir. De hecho, es el único caso en que ello ocurre.

Dado el carácter derivativo que la tradición tiene, el dominio pasa al adquirente en las mismas
condiciones que tenía en manos del tradente, y así, si la cosa estaba , por ejemplo, hipotecada o
prendada, continúa afectada por dichos gravámenes en cabeza del adquirente.

2.6.2 El tradente no es dueño.

Esta hipótesis comprende dos situaciones básicas, o bien , el tradente es poseedor de lo que entrega,
o bien , es mero tenedor. Hipótesis del primer caso, se daría por ejemplo, en el supuesto del
tradente, comprador de una cosa de manos del ladrón, y supuesto del segundo caso, se da por
ejemplo, cuando el tradente es un arrendatario que vende la cosa.

Cuando el tradente es poseedor, cabe hacer una subdivisión , según, se trate de un poseedor regular
o irregular, calidades que se explican después.

200
Peñailillo ob.cit.pág. 225.

69
2.6.2.1 Tradente poseedor regular.

Si el tradente es poseedor regular, el adquirente que esté de buena fe, esto es , cree que adquiere del
dueño, adquirirá también la posesión regular de la cosa recibida. Aquí la tradición opera como justo
título, y lleva al adquirente a detentar la calidad de poseedor regular.

2.6.2.2 Tradente poseedor irregular.

Si el tradente es poseedor irregular, estando de buena fe el adquirente mejora el título del tradente,
adquiriendo la posesión regular, de lo contrario es poseedor irregular.

2.6.2.3 Tradente mero tenedor.

Si el tradente es mero tenedor, existiendo buena fe del adquirente, pasa a detentar la posesión
regular, en caso contrario es poseedor irregular.

2.6.3 Adquisición posterior de la propiedad por el tradente.

Puede darse el caso, que el tradente que no era dueño de la cosa, y por lo tanto no transfirió el
dominio al adquirente, adquiera posteriormente la propiedad de la cosa tradida. Por ejemplo, Diego
vende a Juan lo que era de Pedro, falleciendo Pedro posteriormente, teniendo como único heredero
a Diego.

A dicha situación se refiere el art.682 inc.2° que prescribe que en tal supuesto, el adquirente se hace
dueño de la cosa tradida, lo que se entiende ocurrido, no desde que se adquirió el dominio por el
tradente, sino desde que la tradición se verificó. Dicha regla es plenamente concordante con el
art.1819 del Código Civil, referente a la venta de cosa ajena, en que dispone que si el vendedor de
lo ajeno, adquiere después, el dominio de lo vendido, el comprador se mirará como dueño desde la
tradición.

2.7. Época en que puede exigirse la tradición.

La determinación del momento en que la tradición se hace exigible, pudiendo en consecuencia ser
requerida por el adquirente, viene determinada en el título. Así por ejemplo, si en una compraventa
se pacta que la entrega de lo vendido se efectuará en un año después de celebrada la compraventa,
la tradición sólo podrá ser exigida por el comprador al cumplirse un año del contrato. A la inversa,

70
de no haberse pactado plazo o modalidad, la tradición puede exigirse desde la celebración de la
venta.

La regla del art.681, junto con consagrar lo anterior, prevé que en el caso de ser exigible la
tradición, el hecho de haberse decretado una resolución judicial que la impida, como por ejemplo
una medida cautelar de prohibición de celebrar actos y contratos sobre la cosa tradida, en tal
supuesto el tradente deberá abstenerse de hacerla. De hacerla, dicha tradición será nula, de acuerdo
al art.1464 y al N° 2 del art.1578.

2.7 Tradición sujeta a modalidades.

Los efectos de la tradición pueden sujetarse a modalidades, entre ellas, las condiciones, tanto
suspensivas como resolutorias, modalidades que vendrán establecidas en el título traslaticio que le
sirve de antecedente. A ello se refiere el art.680.

La tradición puede en primer lugar, sujetarse a una condición suspensiva que afecte el nacimiento
del derecho del adquirente. Así, Juan dona un auto a Pedro, entregándoselo en el acto de la
donación, pero conviniendo que se hará dueño cuando se reciba de abogado. Como expresa
Peñailillo201, se trata de una tradición anticipada, de modo que cumplida la condición se radica de
pleno derecho el dominio en manos del adquirente y desde la fecha de la entrega y no desde la
época de cumplimiento de la condición, congruente con el efecto retroactivo de éstas.

A la inversa, puede la tradición sujetarse a condición resolutoria, como ocurre si Pedro vende un
auto a Juan, pactando que será su propietario mientras sea estudiante, y en caso de dejar de serlo el
auto pasará al dominio de Diego. Allí, una vez cumplida la condición , es decir, cuando Juan deje de
ser estudiante, su dominio sobre la cosa tradida se extinguirá.

2.7.1. Cláusula con reserva de dominio.

La cláusula con reserva de dominio, es aquella en que se pacta que el tradente mantiene el dominio
de la cosa, hasta verificarse el cumplimiento de un plazo o condición. En el caso, que el pacto
reserve el dominio hasta el cumplimiento de una condición, se está en presencia de un caso de
tradición efectuada bajo condición suspensiva. Así ocurre por ejemplo, si el vendedor que entrega la
cosa al comprador, conviene con él en que el dominio sólo lo adquirirá cuando pague totalmente el
precio, cuyo pago se pactó un año después de celebrada la compraventa. Allí , la condición
suspensiva viene dada por el hecho futuro e incierto de que el comprador pague el precio. Como

201
Ob cit.pág.229

71
resulta fácil advertir, dicho tipo de pacto cumple una función evidente de garantía de la obligación
de pago del precio, en el caso del ejemplo.

El art.680 en su segundo inciso, reconoce expresamente la eficacia de dicho pacto en la

compraventa, lo que es contradicho por el art.1874 que le niega eficacia.

Existe unanimidad en hacer primar el art.1874, bajo el supuesto de que se trata de una norma
especial que debe primar por sobre la regla general del art.680, en razón del principio del art.13.

Sin embargo , parece discutible la razón , por cuanto el inc.2° del art. 680, no obstante su
ubicación , es también regla especial y no general, ya que sólo se refiere a la compraventa, como
resulta de sus términos. Sin embargo, razones prácticas aconsejan preferir la proscripción del
art.1874 a la permisión del art.680.202

2.8. Maneras de efectuar la tradición.

Ello dependerá de la naturaleza del objeto tradido. Será diferente, según se trate de una cosa o
derecho mueble, una cosa o derecho inmueble, las servidumbres, el derecho real de herencia y los
derechos personales. Si se trata de tradir una cuota respecto de determinado bien, deberá
distinguirse si recae sobre muebles o inmuebles, recibiendo aplicación , segun el caso, las formas de
hacer tradición para cada categoría de bienes.

2.8.1 Tradición de las cosas y derechos muebles.

Se refiere a ello los arts.684 y 685. A efectos de comprender las explicaciones que siguen, resulta
capital formular la distinción entre tradición real y ficta.

2.8.1.1. Tradición real.

Importa la traslación efectiva de la cosa de uno a manos del otro, de allí, su denominación de real o
material. Supone la recepción física de la cosa en mano de quien la recibe. Resulta evidente que
dicha forma de entrega , sólo recibe aplicación tratándose de cosa que por su volumen o peso la
hagan posible.

Doctrinariamente se acostumbra denominar dicha forma de tradición , como de “mano a mano”

202
Peñailillo ob.cit.pág.230.

72
Si bien el Código no la recoge directamente en la enumeración que hace el art.684, es evidente su
admisión , desde el momento que se recoge en la definición de tradición , bajo su elemento de
“entrega”, amén de constituir lo esencial a ella.

Existe discusión acerca de si los números 1 y 2 del art.680 son formas de entrega real, pareciendo
más propio entenderlas como formas fictas, al igual que todas las enumeradas en el art.684. 203 Ello
por la sencilla razón de que lo esencial a la tradición real, es la entrega efectiva la cosa, esto es, la
traslación material de lo tradido, de manos del tradente al adquirente, lo cual no concurre en las
formas del N°1 y 2 del aludido precepto, las que si bien , suponen algún grado de elemento real, no
viene propiamente el paso de la cosa de manos del uno al otro.

2.8.1.2. Tradición ficta.

La tradición ficta o simbólica, es aquella que se da , no por la entrega material de la cosa, sino a
través de actos jurídicos o conductas que la suponen. Como dijimos en el número anterior, a nuestro
juicio, todas las formas referidas en el art.680 son fictas.

2.8.1.2.1 Aprehensión material de la cosa presente.

Esta forma de tradición supone que estando presentes tradente y adquirente , y la cosa tradida a la
vista de ambos, permitiéndose el primero la aprehensión de la cosa al segundo.

La mayoría entiende que la tradición se verifica en este caso, al momento del asimiento físico de la
cosa por parte del adquirente, de allí que se le atribuya carácter de tradición real y no simbólica.

Sin embargo, el texto legal es claro en orden a que la tradición se verifica, y debe tenérsele entonces
por efectuada, merced a la permisión de la aprehensión y no a la aprehensión misma.

Por ello, si Juan tradente , en presencia de Pedro adquirente, le dice a éste, puedes tomar el perro
que te vendí, la tradición se verifica cuando le otorga el permiso y no cuando toma el perro.

2.8.1.2.2 Mostrándosela.

Supone la presencia de tradente y adquirente frente a la cosa tradida, mostrándole el uno al otro cual
es la coa. Por ejemplo, el tradente le señala con el dedo al adquirente, cuál de todos los caballos que
hay en el corral, es el que le vendió y el otro compró.

203
Ibidem pág. 3

73
2.8.1.2.3 Entregando las llaves de donde se encuentra la cosa.

Dicha forma de tradición se verifica mediante la entrega que no es ficta sino real, de las llaves del
granero, cofre o almacén, o lugar en que la cosa esté guardada, no exigiéndose que el lugar donde la
cosa está, se encuentre a la vista de las partes de la tradición.

Las llaves simbolizan la entrega, por ello se dice que es forma de tradición simbólica, aunque
algunos la entienden real, por cuanto dicha entrega le permitirá al adquirente la aprehensión
material de la cosa. Discrepamos de ello pues, la tradición se verifica de acuerdo a la ley, con la
entrega de las llaves y no con la aprehensión material de la cosa.

2.8.1.2.4 Encargándose uno de colocar la cosa en el lugar convenido.

Se verifica esta forma de tradición , cuando el adquirente encarga al tradente colocar la cosa en un
determinado lugar, lo que constituye , en tanto encargo, una forma de mandato.

Tal sería el caso que Juan le venda a Pedro un loro, y en el contrato acordaren que Juan deberá dejar
el loro en la casa de la polola de Pedro. Lo relevante es que la tradición no se verifica con la
entrega, sino con el encargo, lo que como observa con agudeza Peñailillo 204, importa una suerte de
tradición por el solo efecto del contrato, contrario a nuestro sistema de adquisición dominical de
título y modo, negándose el denominado efecto real del contrato.

Cuando se conviene el encargo, se verifica la tradición , no obstante que el tradente continuará con
la detentación de la cosa hasta dejarla en el lugar convenido, detentación que realizará a título de
mero tenedor.

2.8.1.2.5 Por la celebración de un contrato traslaticio de dominio con el dueño, por aquel que
tiene la cosa como mero tenedor.

El N°5 de la regla en comento se coloca en el caso que el mero tenedor adquiera la cosa del dueño
que le entregó su tenencia, supuesto en que la tradición se verifica por la mera celebración del
contrato constitutivo del título traslaticio. Corresponde a la forma de tradición denminada “brevi
manu” y obedece a evitar la inutilidad de una doble entrega.

Así por ejemplo, Juan arrienda a Pedro un caballo, lo que se supone la calidad de mero tenedor,
conviniendo luego en una compraventa sobre el mismo caballo, la tradición se verifica allí por el

204
Ob. Cit. pág.234

74
mero hecho de la celebración del contrato. Esto evita, lo que resultaría de la aplicación de las reglas
generales, consistente en que Juan restituya a Pedro el caballo, dada la extinción del arrendamiento,
para que luego Pedro se lo vuelva a entregar a titulo de tradición a Juan. Evita la doble entrega del
devolver para recibir de nuevo.

2.8.1.2.6 Por la celebración de un contrato en cuya virtud el dueño se convierta en mero

tenedor.

Esta forma , contraria a la anterior, denominada constituto posesorio, tiene igual función,
consistente en evitar la doble entrega, de la cosa tradida. Por ello, si el dueño celebra un contrato,
cuya naturaleza importa un título traslaticio, acodando con el adquirente que recibirá por ej.la cosa
en arriendo, se verifica la tradición por el sólo hecho del contrato traslaticio, sin necesidad de
entrega. De aplicarse las reglas generales se produciría una doble entrega como resulta del siguiente
ejemplo: Juan es dueño de un caballo que se lo vende a Pedro conviniendo en que lo tomará en
arrendamiento por un año. De aplicarse las reglas generales, resultaría que primero Juan vendedor
debiera entregarla la cosa a Pedro para verificar la tradición en su favor, mientras que Pedro debiera
volver a entregársela a título de arrendamiento. Tal es la doble entrega que se evita.

2.8.1.2.7 Tradición de muebles por anticipación.

El art.685 prevé que en tal caso, la tradición se verifica al momento de la separación , que es
precisamente el evento que la ley anticipa para calificarlos como muebles por anticipación.

Prevé también la ley el derecho de acceso del adquirente , al lugar donde los frutos se encuentran.

2.8.1.3 Tradición de vehículos motorizados.

A efectos de despejar errores en que comúnmente se incurre, incluso por aquellos a quienes es dable
exigirle conocimientos, cabe resaltar que los vehículos motorizados en tanto muebles, están
plenamente sujetos a las formas de tradición de estos, lo que no se altera por la existencia de un
Registro de Vehículos motorizados. Así lo recoge expresamente el art. 33 de la ley 18.290 y lo
refrenda la jurisprudencia.205

2.8.1.4 Posibilidad de crear convencionalmente otras formas de tradición ficta.

Algunos autores como Claro Solar y alguna jurisprudencia 206, estiman posible la creación
convencional de otras formas fictas , diversas a las contempladas en el art.684. Sin embargo la
205
Cde Rancagua Rol 1133 2007 y C de Concepión l 1078-2009.
206
Explicaciones de Derecho Chileno y comparado Tomo VII N° 731 Edit Jurídica 1979 y RDJ Tomo 36 pág.435.

75
posición contraria , aparte de considerar que las ficciones sólo pueden ser creación de la ley y no de
las partes, tiene un fuerte argumento de texto en el art.723, al decir que la posesión ( que también se
adquiere con la tradición) se adquiere por la aprehensión material ( la tradición real) o legal, la
tradición ficta exclusivamente prevista en la ley.

2.8.2 Tradición de las cosas y derechos inmuebles.

La regla fundamental al respecto, y que además constituye la base de nuestro sistema registral
inmobiliario, es el art.686, que dispone que la tradición de los derechos inmuebles, se efectúa por la
inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. Es decir la tradición se
verifica exclusivamente , al inscribir la escritura pública que da cuenta del contrato constitutivo del
título traslaticio que sirve de antecedente a la tradición. Así, si la tradición tiene por causa una
compraventa, esta debe inscribirse en el registro para que la tradición se verifique.

Sólo hace excepción a la regla la tradición del derecho real de servidumbre, la que como veremos
en su oportunidad, se realiza de conformidad al art.698, excepción que obedeció al supuesto, hoy
discutido, de que no revestían de suficiente importancia.

2.8.3 Tradición del derecho real de herencia.

La forma de hacer la tradición del derecho real de herencia es un tema polémico, motivado por las
peculiaridades que éste presenta, lo que resulta fácil de comprender si se piensa que la
consideración de la herencia como Derecho Real es original de Bello, obedeciendo básicamente a
razones prácticas.207

Resulta superfluo destacar que la posibilidad de hacer tradición del derecho real de herencia, sólo
puede predicarse de la herencia de un fallecido, pues de lo contrario habrá pacto sobre sucesión
futura, viciado de nulidad absoluta al tenor del art.1463.

2.8.3.1. Omisión en el Derecho Positivo.

La causa de la polémica viene dada por la omisión que hace el Código Civil respecto de la forma de
hacer tradición de dicho derecho. Es cierto, que se refiere a lo que denomina cesión del derecho de
herencia , que no es más que la tradición de él 208, pero dichas reglas aluden a los efectos de la

207
Soza Ried F. “ El derecho real de herencia. ¿Existe en realidad? Doctrinas Esenciales Gaceta Jurídica. Tomo II pág.823
Thompson Reuters 2011.
208
La expresión “cesión “ debe entenderse sinónima de tradición, Peñailillo ob.cit. pág.308

76
misma y no a la forma de hacerla. En todo caso cabe destacar, que los alcances y efectos de la
tradición del derecho de herencia, también son objeto de debate 209

Cabe destacar también que las inscripciones previstas por el art.688 , sobre las cuales nos referimos
después, no dicen relación con la manera de hacer tradición del derecho real de herencia, e importan
exigencias en razón de la mantención registral de la historia de los inmuebles comprendidos en las
herencias.

Por último, debe resaltarse que la enajenación del derecho de herencia, no escapa al sistema de
título y modo, y así, la tradición de dicho derecho requerirá de un título traslaticio que le sirva de
antecedente.

La omisión legislativa ha hecho surgir dos doctrinas opuestas, que pasan a explicarse, y que se
acostumbra designar con el nombre de quienes las crearon y sustentaron muchas décadas atrás.
Básicamente y como se verá, el problema surge por la naturaleza que se reconozca al derecho de
herencia y su posibilidad de encuadrarlo en las categorías de bienes, respecto de los cuales la ley
regula la forma de hacer tradición , básicamente los muebles y los inmuebles.

2.8.3.1.1 Omisión del derecho de herencia en el art.686.

El precepto referido, al hacer referencia a los derechos inmuebles que requieren de inscripción
conservatoria para hacer tradición de ellos, omite al derecho de herencia, lo que puede tener
relevancia argumental en el sustento de la doctrina de Leopoldo Urrutia , la que como se verá
después, sostiene que no es necesaria la inscripción conservatoria para la tradición del derecho d
herencia, no obstante existir en ella inmuebles.

2.8.8.1.2. Doctrina de José Ramón Gutierrez.210

Según dicho autor, le es perfectamente aplicable al derecho real de herencia, la distinción

consagrada en el art.580, lo que acarrea que la herencia será mueble o inmueble, según la naturaleza
de los bienes que la componen. Así, si la herencia comprende sólo bienes muebles, tendrá carácter
mueble y su tradición se hará bajo las formas prevenidas para dicho tipo de bienes. 211 A la inversa,
si la herencia solo comprende inmuebles, será un derecho de carácter inmueble y su tradición
deberá verificarse, por la inscripción conservatoria de acuerdo al art.686. Igual cosa ocurrirá en el

209
Como por ejemplo, determinar si el adquirente del derecho pasa a responder al igual que el heredero cedente de las
deudas hereditarias.
210
Cesión de Derechos Hereditarios. Doctrinas Esenciales Derecho Civil Edit Jurídica de Chile 2010 . Bienes. pág.379
211
Por ejemplo, dando las llaves de la bodega en que están guardados los bienes hereditarios. Dada la naturaleza de la
cosa tradida, el derecho real de herencia, sólo podrán ser aplicables formas fictas de tradición.

77
caso de existir en la herencia muebles e inmuebles, debiendo practicarse la inscripción
conservatoria, a efectos de que la tradición se verifique.

2.8.8.1.3 Doctrina de Leopoldo Urrutia.212

Según ese autor, la herencia tiene por objeto una universalidad jurídica o una cuota de ella,
diferente a los bienes que la integran, con lo cual importa un derecho sui generis, abstracto, respecto
del cual no resulta plausible predicar la calidad de mueble o inmueble. Siendo así, dicho derecho
debe regirse por el estatuto de los bienes muebles, que es de carácter general, ya que el referido a
los inmuebles es de carácter excepcional.

Partiendo de la premisa anterior, se concluye entonces que la tradición del derecho de herencia, aun
existiendo inmuebles en ella, no requiere de inscripción conservatoria alguna, rigiéndose por el
estatuto de los bienes muebles,

Dada la especial característica que el derecho de herencia reviste, más bien reacio a la posibilidad
de emplear como formas de tradición las previstas en el art.684, se estima generalmente que la
manera de hacer la tradición , será cualquier forma que exprese los elementos de la tradición , esto
es, la manifestación de voluntad del heredero en orden a transferir el derecho, y la del adquirente de
adquirirlo. Así por ejemplo, en la escritura de venta del derecho de herencia, el vendedor expresa su
voluntad de transferirlo y el comprador de aceptarlo para sí.

Así también , determinadas conductas del adquirente de la herencia serán prueba suficiente de haber
operado la tradición , como por ejemplo, si solicita el otorgamiento de la posesión efectiva, o
impugna la validez de una cláusula testamentaria que le perjudica etc.

La casi totalidad de la jurisprudencia de los tribunales se ha inclinado por esta opinión. 213

En todo caso , resulta evidente que la referida doctrina, independiente de su sustento en la ley,
resulta altamente inconveniente en cuanto al principio de publicidad de las transferencias
inmobiliarias.214

212
Cesión de Derechos hereditarios.RDJ Tomo 6 primera parte pág.222
213
Cabe resaltar la doctrina reciente de María De Los Angeles Soza, en el articulo referido que sostiene que cabe
distinguir según se transfiera la totalidad de la herencia o sólo una cuota de ella. Si se enajena la herencia, las cosas que la
componen deben transferirse de acuerdo a la naturaleza de las mismas, en caso de cederse una herencia la tradición es
meramente simbólica. Si la herencia contiene inmuebles, la cesión de la cuota no requerirá de inscripción ya que no se
estaría cediendo bien alguno, mientras que si se cede la herencia, al tener que entregarse el inmueble comprendida en ella,
al igual que los otros bienes, deberá practicarse la inscripción. Estas conclusiones descansan el la peculiar visión que del
derecho de herencia tiene la autora. Soza art.citado pág.838.
214
Vodanovic ob.cit.pág.437.

78
Por último, cabe destacar que en la práctica en la generalidad de los casos en que se enajenan
herencias en las cuales se comprenden inmuebles, se practica la correspondiente inscripción
conservatoria, a efectos de prever dificultades futuras de inscripción del título en cuya virtud el
cesionario enajena el inmueble hereditario.

2.8.4 Tradición del Derecho Real de Servidumbre.

Según el art.698, la tradición del derecho de servidumbre, no obstante su carácter inmueble, se

efectúa , no por inscripción , sino por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo y el
adquirente aceptarlo. Agrega la regla que la escritura pública podrá ser la misma el acto o contrato,
esto es, del acto que sirve de título traslaticio a la tradición del derecho de servidumbre.

Así por ejemplo, si Pedro acuerda con Juan constituir sobre el predio de su propiedad, una
servidumbre e favor del predio de Juan, dicho acuerdo que puede ser oneroso o gratuito, deberá
constar en escritura pública. A su vez la tradición del mismo, deberá hacerse por escritura
pública,215 que podrá ser la misma en cuya virtud acordaron la constitución de la servidumbre, o
bien , otra otorgada con posterioridad.

Por excepción, la tradición del derecho de servidumbre de alcantarillado requiere de inscripción por
disposición de la respectiva ley.

Resulta altamente inconveniente haber excluido al derecho de servidumbre de la necesidad de

inscripción para hacer tradición, probablemente por considerarlo de escasa importancia, en
circunstancias que la tiene y deja al adquirente en la penumbra acerca de si el inmueble que está
adquiriendo, se encuentra o no gravado con servidumbre.

Dicha dificultad, análoga a la del adquirente de un inmueble afectado por un arrendamiento anterior
que debe respetar, por la sola circunstancia de haberse otorgado por escritura pública, 216 debiera ser
corregida en una próxima reforma, sujetando a inscripción la tradición del derecho de servidumbre.

2.8.5 Tradición de los derechos personales.

215
Las solemnidades de la constitución de servidumbres se determinan en razón del contrato en cuya virtud se
constituyen, así, si se vende está sujeta a las solemnidades de la venta, si se dona, a las solemnidades de la donación , si se
otorga por testamento, a las solemnidades de éste.
216
De acuerdo al N° 2 del art.1962.

79
En la nomenclatura del Código Civil, los derechos personales o créditos son cosas incorporales
( supra.2.3.2.) y como tales susceptibles de tradición. Así, si Juan es acreedor de Pedro por la suma
de cien mil pesos, en razón de un mutuo que le otorgo, puede , vender, donar etc, dicho crédito a
Diego, en términos tales que Diego pasará a ser acreedor de Pedro.

De acuerdo al art.699 la tradición de los derechos personales se efectúa por la entrega del título del
cedente al cesionario, esto es, del tradente al adquirente. Aquí la expresión título aparece tomada en
su acepción de documento, específicamente de documento en que consta el crédito que se cede. Así
por ejemplo, si Juan cede a Pedro el derecho que tiene a cobrarle a Juan, el precio de una
compraventa deberá entregarle la escritura de compraventa, si Alamiro cede a Jennifer el derecho
que tiene a cobrarle las rentas de arrendamiento a Roxana, deberá entregarle a la segunda el
documento en que consta el respectivo contrato de arrendamiento.

Los arts.1901 y sgtes. regulan la cesión de créditos , las cuales reiteran la necesidad de entrega del
título para perfeccionar la cesión entre cedente y cesionario. En lo tocante al deudor cedido, es decir
el deudor del crédito que cambia de manos, es menester darle noticia a efectos de que pueda pagar
al nuevo acreedor. Por ello, el art.1902 previene que la cesión se perfecciona respecto de terceros y
del deudor cedido, merced a su aceptación o notificación. Mientras ello no ocurra, si el deudor paga
al acreedor original, paga bien y no está expuesto a repetición.

La jurisprudencia ha estimado, discutiblemente a nuestro juicio, que la entrega del título podría ser
también simbólica.217

La exigencia de entregar el documento en que el crédito consta, plantea la duda de si de ello debe
concluirse que sólo los créditos que constan por escrito son susceptibles de tradición , pues en los
otros no habría documento que entregar. Precisamente la doctrina de aceptar la entrega simbólica
surge para entender posible la entrega de créditos no escriturados, a cuyo respecto, no existe
documento que permita la entrega material. De admitirse ello, habría que concluir, que la entrega
simbólica debiera sólo admitirse, en los créditos que no constan por escrito, admitida que sea la
posibilidad de tradirlos.

Una forma de entrega simbólica de un crédito no escriturado, sería por ejemplo, la escritura pública
en que el acreedor manifiesta su voluntad de transferirle el crédito a otro quien lo acepta. La
jurisprudencia ha aceptado la cesión de créditos indocumentados a través de formas simbólicas. 218

217
Por ej. RDJ Tomo 6 pág.410 , tomo 43 pág.113
218
Fallos de nota anterior y GT d 1892 tomo 2 N°531

80
3- Inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte

Como veremos después ( supra.4.1), la inscripción conservatoria no sólo cumple la función de

tradición de los derechos sobre inmuebles, sino también , entre otras, la de registrar la historia de la
propiedad raíz, esto es, la de dar noticia de las transferencias de propiedad y gravámenes que han
afectado a un determinado inmueble.

3.1. Adquisición por los herederos de una herencia que comprende inmuebles.

El modo de adquirir en cuya virtud los herederos adquieren la herencia, es la sucesión por causa de
muerte. Por lo tanto, si en dicha herencia se comprenden inmuebles, no es menester realizar
inscripción alguna a efectos, de que los herederos adquieran el inmueble como bien comprendido en
la herencia, ya que la exigencia de inscripción que plantea el art.686 es a título de tradición y el
modo por el cual adquieren es la sucesión por causa de muerte.

Así, si Juan tiene inscrito a su nombre el inmueble y fallece, sus herederos pasan a ostentar el
dominio de dicho inmueble, dado que forma parte de la herencia y ellos son los sucesores del
causante. Dicha adquisición se realiza por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte y no
requiere de inscripción alguna.

Sin perjuicio de ello, resulta fácil advertir que se plantearán problemas registrales en dichos casos.
Por ejemplo, el inmueble inscrito a nombre de Juan que ha fallecido, cuando sea transferido por sus
herederos, por ejemplo, lo venden a Diego, generará la necesidad de inscribir la compraventa para
hacer tradición del inmueble, de acuerdo al art.686. Cuando se presente al título a inscripción
resultará que lo que estaba inscrito a nombre de Juan, va a aparecer vendido por los herederos de
éste, a cuyo nombre no está inscrito el inmueble y de llegar a inscribirse a nombre de Diego,
resultará alterada la cadena de inscripciones, pues el inmueble inscrito a nombre de Juan, aparecerá
inscrito a nombre de Pedro, en razón de una transferencia efectuada por unos terceros ( los
herederos) diversos al propietario

Por esa razón, la ley ha prevenido la práctica de una serie de inscripciones registrales, en el caso de
existir inmuebles en la herencia, inscripciones que no son constitutivas de tradición- el modo de
adquirir en éste caso es la sucesión por causa de muerte- sino que vienen exigidas para mantener la
historia de la propiedad raíz.

A dichas inscripciones se refiere el art 688.

3.2. La posesión legal de la herencia no habilita para disponer de los inmuebles hereditarios.

81
Disponía antes de la ley 19.903 219 el primer párrafo del art.688 que el heredero, desde que la
herencia es deferida, esto es, desde que se produce la delación 220 de ella, pasa a tener la posesión
legal de la misma. Ello resulta congruente con el art.722. A continuación el precepto en comento,
establece que dicha posesión legal no habilita al heredero para disponer de los inmuebles
hereditarios, a menos que se practiquen las inscripciones que la regla dispone.

Como se verá después ( infra.3.3 ) la ley 19.903 incurrió en un grave error, al reemplazar la
expresión “posesión legal” empleada en el primer párrafo del art.688, por “posesión efectiva”.

3.3.Error en que incurrió la ley 19903 al alterar texto original del art.688.

La ley 19.903, en expresión de su deseo de “popularizar” el trámite de obtención de la posesión

efectiva, liberándolo de la necesidad de recurrir a abogados, necesidad que emanaba del carácter
judicial de la gestión , optó por entregar dicho trámite, en el caso de las sucesiones intestadas, a la
gratuidad de un servicio público, el Registro Civil. Congruente con dicho propósito , debió ajustar
el texto original del art.688, adaptándolo a la circunstancia de pasar a tener dicho trámite, carácter
de gestión administrativa en algunos casos.

Lamentablemente en dicha tarea, y sin necesidad de ello, profanó el texto inicial del referido
precepto incurriendo en un grave error terminológico, al sustituir la expresión “posesión de ella”
predicada de la herencia, por el término “posesión efectiva”. Lo anterior implica que el legislador
confundió gravemente lo que era la posesión legal de la herencia por el heredero, a la que aludía el
encabezado del precepto, por la posesión efectiva que nada tiene que ver con ella. “ Se enredó en lo
que estaba claro desde siempre”221. Al momento de la delación de la herencia , la única posesión que
el heredero adquiere es la posesión legal de la misma, congruente con lo dispuesto en el art.722,
siendo la posesión efectiva, una resolución administrativa o judicial, que reconoce la apariencia de
heredero, y que nada tiene que ver con la posesión legal de la herencia.

3.4.1 Inscripción de la posesión efectiva prevista en el Nª1 del art.688.

Manda dicha regla, como primer requisito para disponer de los inmuebles hereditarios, la
inscripción de la resolución judicial o administrativa, según el caso, que otorgue la posesión

219
Ley en cuya virtud se privó del carácter de resolución judicial a la posesión efectiva de las herencias intestadas,
dándole carácter de resolución administrativa emanada del Registro Civil.

220
Definida en el art,956 inc.1° como el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla .
221
Elorriaga F. Derecho Sucesorio Lexis Nexis 2005 pág..101

82
efectiva al o los herederos del causante a cuyo nombre se encuentra inscrito el inmueble. Según el
texto, la resolución judicial otorgante de la posesión efectiva, se practicaría en el, o los
conservadores de bienes raíces, de las comunas o agrupaciones de comunas en que se encuentre él,
o los inmuebles, en cuestión. Por su parte, si la resolución es administrativa, deberá practicarse la
inscripción en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas, de cargo del Registro Civil.

Agrega además la regla, que deberá inscribirse el testamento, si lo hay obviamente, inscripción que
se practica cumpliendo las formas previstas en el art.79 del Reglamento del Conservador de Bienes
Raíces, y que no cabe confundir con la inscripción en el Registro Nacional de Testamentos, a cargo
del Registro Civil y que fue creado por la ley 19.903.

3.4.1.1Aclaraciones acerca de la inscripción de las posesiones efectivas.

El texto del Nº1 del art.688, resultante de la ley 19.903 induce a error, por sugiere que la resolución
judicial de posesión efectiva no se inscribe en el registro civil, y a la inversa que la resolución
administrativa que la concede, no se inscribe en el Registro Conservatoria, ambas circunstancias
que no resultan exactas.

En efecto, las resoluciones judiciales que otorgan la posesión efectiva, de acuerdo con el nuevo
texto del art.882 del Código de Procedimiento Civil, a partir de la remisión que dicha norma manda
hacer al Registro Civil de la resolución judicial otorgante de la posesión efectiva, debe también
inscribirse en dicho Registro.

Por su parte, el art.8 inc.2 de la ley 19.903 y a propósito del otorgamiento administrativo de la
posesión efectiva, prescribe que con el certificado que de dicha circunstancia otorga el Registro
Civil, podrán practicarse las inscripciones especiales que procedan, dentro de las cuales se
comprende la inscripción en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces, según lo
prevenido en el Nª 1 del art.688.

3.4.2 Inscripción Especial de Herencia.

El Nº 2 del art.688 manda practicar la denominada en la práctica registral, inscripción especial de

herencia, consistente en la inscripción del inmueble a nombre de todos los herederos. Dicha
inscripción habilita a todos los herederos para disponer conjuntamente del inmueble hereditario.

3.4.3.Inscripción de la adjudicación del inmueble.

83
De acuerdo al Nº3 del art.688, una vez adjudicado el inmueble a alguno de los herederos, lo que
resultara del proceso de partición de la herencia, permitirá que el heredero adjudicatario, congruente
con estar el inmueble inscrito a su sólo nombre, disponga por su sola voluntad del mismo.

3.5 Las inscripciones anteriores no importan tradición.

Las exigencias derivadas del art.688 ya comentado, si bien se comprenden dentro de la regulación
de la tradición , nada tienen que ver con ella. En efecto, los herederos adquieren los inmuebles
hereditarios, no por tradición, sino por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte.

3.5.1 Función que cumplen las referidas inscripciones.

La función de las referidas inscripciones, es mantener la continuidad registral, pues se permite saber
que el inmueble a nombre del causante, pasó a sus herederos, quienes en tanto tales, pueden
disponer de él por acto entre vivos, lo cual exigirá inscripción a efectos de verificarse la tradición de
los mismos. Es lo que la doctrina la, “mantener la historia de la propiedad raíz”.

3.6 Pago o aseguramiento del impuesto de herencia.

Cabe señalar, que las inscripciones previstas, en el art. 688, no constituyen la única exigencia para
poder disponerse por parte de los herederos, de los inmuebles hereditarios. En efecto, de acuerdo
con el art.54 de la ley 16.271 sobre impuesto de herencia, ya que de acuerdo al art.54 de dicha ley,
para ello es necesario se pague o asegure, el pago del impuesto a las asignaciones hereditarias.

3.6.1 Ejemplificación de la práctica de las inscripciones referidas.

Juan Monardes Astudillo, es propietario del inmueble de Avenida La Debesa 2050 , el cual figura
inscrita a su nombre a fojas 2070 Nª 3457 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
Raíces de Santiago correspondiente a 1997. En la referida inscripción se consigna que don Juan
Monardes Astudillo, es dueño222 del inmueble ubicado en Avenida La Debesa 2050. Si Juan
Monardes fallece el 18 de Septiembre de 2008, dejando como únicos herederos a sus hijos,
Washington Monardes Eguiguren y Jennifer Monardes Eguiguren, estos, para poder disponer del
inmueble, deben practicar en los respectivos registros, las inscripciones que a continuación se
refieren.

En primer lugar, deberán inscribir la resolución del Registro Civil, que reconoce la calidad de
herederos a los hermanos Monardes Eguiguren. Dicha resolución, aparte de la inscripción en el

222
Lo que no implica que la inscripción pruebe dominio, pues ella importa tradición y esta, en tanto título derivativo, sólo
importara adquisición de propiedad para el adquirente, exclusivamente, en caso de ser dueño el tradente.

84
Registro Civil, la practicarán en el Registro de propiedad del Conservador de Bienes Raíces de
Santiago correspondiente a 2008.. Dicha inscripción dará cuenta, que por resolución de fecha 20 de
octubre de 2008 por ejemplo, del Registro Civil, se otorgó a Washington y Jennifer Monardes
Eguiguren , la posesión efectiva de la herencia, quedada al fallecimiento de don Juan Monardes
Astudillo.

En segundo lugar, deberá practicarse la inscripción que manda el Nº2 del art.688, en cuya virtud, el
inmueble quedará inscrito a nombre de todos los herederos. Así, dicha inscripción establecerá que
don Washington y doña Jennifer Monardes Eguiguren , son dueños del inmueble de Avenida La
Debesa 2050, el cual adquirieron por sucesión por causa de muerte como herederos de don Juan
Monardes Astudillo, según consta de la posesión efectiva otorgada por el Registro Civil, según
resolución de fecha 20 de Octubre de 2008, inscrita a fs.1122, Nº4455, del Registro de Propiedad
del Conservador de Bienes Raíces de Santiago, correspondiente a 2008. En virtud de dicha
inscripción , doña Jennifer y don Washington Monardes Eguiguren , actuando conjuntamente
pueden enajenar el inmueble, y el título traslaticio respectivo se inscribirá en el Registro de
propiedad a nombre del adquirente, a efectos de verificar la correspondiente tradición.

Por último, y en el supuesto que los herederos no enajenaren el inmueble de la forma ya descrita, si
se procede a la partición de la herencia y se adjudica, por ejemplo, a doña Jennifer Monardes el
inmueble se practicará la inscripción a nombre de ella del inmueble, de conformidad al Nº3 del
art.688. Así, la inscripción dirá que doña Jennifer Monardes Eguiguren , es dueña del inmueble
ubicado en Avenida La Debesa 2050, que adquirió por adjudicación en la partición de bienes
quedada al fallecimiento de don Juan Monardes Astudillo.

3.7 Sanción por la omisión de las inscripciones previstas en el art.688.

Bajo el supuesto, difícil de ocurrir ante el control preventivo del Conservador de Bienes Raíces, que
los herederos dispongan del inmueble sin practicar las inscripciones del art.688, ha surgido en la
jurisprudencia de nuestros tribunales, grandes dudas e incertidumbres acerca de la sanción que
procedería. Por ejemplo, en el caso anterior, doña Jessica y don Washington Monardes Eguiguren ,
venden el inmueble de Avenida La Debesa 2040, una vez fallecido su progenitor, a Waldo
Echeñique Viyancura, sin haber practicado las inscripciones del art.688, ¿cuál será la sanción o
consecuencia jurídica de ello.?

3.7.1 Tesis de la nulidad absoluta del título.

85
El primer pronunciamiento de la Corte Suprema que aborda directamente la cuestión , data de
1908, en la causa “Anguita con Rebolledo” 223, y se refiere a un supuesto de enajenación forzada,
esto es, la que se realiza por ministerio de la justicia en caso de ejecución forzada, y contra la
voluntad del propietario deudor y renuente a cumplir con sus obligaciones. Se dijo que en tales
casos, la enajenación , esto es, el título traslaticio, adolecía de nulidad absoluta, pues era un contrato
prohibido por el art..588, y en tanto tal nulo por objeto ilícito, de conformidad con el art.1466.

El fallo, e independiente de los errores técnicos en que incurre, causó enorme alarma en las
instituciones de crédito de la época y justificadamente, pues colocaba en manos de los herederos
deudores de obligaciones incumplidas, un fácil expediente para evitar la enajenación forzada de sus
inmuebles, esto es, no practicar las inscripciones previstas en el art.688.

Lo anterior motivó que en una sentencia de 1909 224, se dijo que la sanción de la nulidad absoluta,
técnicamente incorrecta, según se dirá, sólo alcanzaba a las enajenaciones voluntarias y no a las
forzadas, pues el art.688, sólo se referiría a las primeras.

La doctrina de la nulidad absoluta antes referida, como expresa Elorriaga 225 es errónea por varias
razones. La primera y más obvia de advertir, es que parte del supuesto errado que el art.688 reviste
el carácter de norma prohibitiva, en circunstancias que es regla imperativa de requisito. En segundo
lugar, la nulidad absoluta no admite saneamiento posterior, lo que no ocurre en este caso, en que los
herederos podrían disponer de los bienes sin practicar las inscripciones, realizándolas después de la
enajenación , lo que validaría retroactivamente la enajenación , de acuerdo con el art.682. Por
último, la nulidad absoluta se sanea en diez años, en circunstancias que la regla del art.688 impide
desponer de los inmuebles, mientras no se practiquen las inscripciones, lo que puede ocurrir en
cualquier tiempo, incluso antes de los diez años.

3.7.2 Tesis de la nulidad de la tradición.

La segunda tesis, consistió en entender que el título traslaticio es válido , afectando la nulidad
exclusivamente te a la tradición , pues es ella la que importa disposición y ella es lo que estaría
prohibido por el art.688.

La doctrina referida pues aparte de partir del supuesto de ser el art.688 una regla prohibitiva,
desconoce que el art.1810 impide el título traslaticio de la venta respecto de bienes cuya

223
M.Lagos. Consideraciones sobre la posesión , y especialmente sobre la de los Bienes Raíces: Doctrinas esenciales.
Bienes pág.571 Edit. Punto Lex 2010.
224
Ibidem
225
Ob.cit.pág.104.

86
enajenación está prohibida, amén de olvidar que siempre está la posibilidad de saneamiento del
art.682.

3.7.3 Tesis de la mera tenencia.

Se adujo que la sanción esta prevista en el art.696, en tanto impide adquirir la posesión efectiva 226
del respectivo derecho, lo que en el caso importaría que el adquirente de dichos inmuebles quedaría
como mero tenedor, sin adquirir ni dominio ni posesión.

La doctrina descrita es objeto también de reproches. Por de pronto, la situación del adquirente no
calza con la definición de mera tenencia del art.714, pues no reconoce el dominio ajeno, sino al
revés, como resulta del título en cuya virtud detenta el inmueble objeto de adquisición.

Por otra parte, ello implicaría que si el adquirente no gana posesión , ella continuaría en cabeza de
los herederos que no practicaron las inscripciones, con lo cual resultan beneficiados antes que
perjudicados.

Por último, se aduce que la regla del art.696, de acuerdo a sus términos se refiere sólo a las
inscripciones exigidas a título de tradición y no alcanza en consecuencia, a las inscripciones
mandadas por el art.688.

3.7.4 Tesis de la nulidad relativa.

Esta tesis no ha tenido consagración jurisprudencial y la esboza al profesor Elorriaga 227, y consiste
en estimar que el título traslaticio, adolecería de nulidad relativa al igual que la tradición , lo que
presenta la ventaja de admitir su saneamiento por el transcurso de un plazo de cuatro años.(art.1684
y 1691)

3.7.5.Tesis de la posesión

Esta tesis se debe al profesor Elorriaga228 y consiste en atribuir al adquirente la calidad de poseedor
del inmueble, con lo cual se encontraría habilitado para ganar su dominio por prescripción
adquisitiva.

4.Notas relevantes del sistema registral.

226
Tomando la expresión en el sentido obvio del término y no como resolución que reconoce la calidad aparente de
heredero.
227
Ob.cit.pág.105.
228
Ob.cit.pág.106

87
A continuación se pasa revista a diversos aspectos que presentan relevancia desde el punto de vista
de nuestro sistema registral.

4.1.Funciones de la inscripción.

La inscripción en el Registro Conservatorio, no presenta únicamente la función de importar la

forma de tradición de los derechos reales sobre inmuebles, ya que es exigida por la ley también para
otros propósitos.

Así, en algunos casos cumple la finalidad de ser el registro histórico de las mudanzas de propiedad
o gravámenes, que pesan sobre un determinado inmueble, como ocurre por ejemplo, con las
inscripciones exigidas por el art.688 o la del art.2514. En estos casos, la inscripción es además,
medida de publicidad de los gravámenes o cambios en la titularidad, en términos tales que
mientras no se practiquen las inscripciones, las circunstancias a las cuales se refiere, como por
ejemplo, la adquisición por usucapión del inmueble ( art. 2514) o las medidas cautelares sobre
inmuebles, no resultan oponibles a terceros.

La inscripción , cumple también la función , si bien discutida, de ser solemnidad de determinados

actos jurídicos relativos a inmuebles. Así por ejemplo, en el contrato de hipoteca( arts.2409 y 2410)
en la donación de inmuebles (art.1400) etc.

Asimismo, y según la mayoría de la doctrina, es requisito, prueba y garantía de posesión de los

inmuebles. Requisito, pues sin ella no puede ganarse posesión de un inmueble inscrito, prueba, pus
ella importa prueba de la posesión del inmueble por parte de aquel a cuyo nombre figura inscrito, y
garantía, pues mientras la inscripción subsista, no pierde la posesión el beneficiario de la inscripción
, aún en caso de apoderamiento del inmueble por un tercero.

Por último, la inscripción en el registro, cumple funciones de publicidad, esto es, da noticia a
terceros de circunstancias que afectan a los bienes raíces, como ocurre con los embargos o medidas
precautorias que se decretan respecto de un inmueble. Así también , sirve de publicidad a
circunstancias no referidas a los bienes inmuebles, como ocurre con las resoluciones relativas a la
capacidad de las personas, como ocurre, con la declaración de interdicción del demente y el
disipador.

4.3.Libros del Registro.

El régimen registral chileno está a cargo de un funcionario denominado Conservador de Bienes

Raíces, el cual tiene competencia territorial. Sus funciones y modo de desempeñarlas, los libros a su

88
cargo, la forma de realizar las inscripciones etc. se regulan aparte del Código Civil, en el
Reglamento dictado para dicho propósito, y de ordinario comprendido en el apéndice de las
ediciones del Código Civil.

El sistema registral comprende tres libros primordiales que constituyen el sistema propiamente tal,
el registro de propiedad, el Registro de hipotecas y gravámenes y el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones de enajenar. Asimismo el Registro comprende dos libros complementarios, el
repertorio y el índice.

4.4 .Títulos que deben y títulos que pueden inscribirse.

Las categorías opuestas opuestas de títulos que pueden y títulos que deben inscribirse, tienen un
significado muy particular dentro de la nomenclatura utilizada por el Reglamento. Así, la expresión
“deben”, no está tomada en el sentido que sobre las partes del título objeto de inscripción, o el
funcionario encargada de practicarla, pese una orden de hacerla 229, sino que con ella se quiere
significar, que la falta de inscripción acarrea que el efecto derivado del acto que la ley manda
inscribir no se entiende verificado. Así, la ley exige en el art.686, que la tradición del dominio de
los bienes raíces se efectúe por la inscripción del título en el registro, en términos tales que si dicha
inscripción no se verifica, no se ha verificado tampoco la tradición. Así una compraventa sobre un
inmueble, mientras no se practique la inscripción, no se ha producido la traslación de dominio entre
vendedor y comprador, ya que no se ha verificado la tradición del dominio. El contrato de
compraventa no se ve afectado en su validez , pues la inscripción no es una solemnidad del
contrato, pero la tradición del dominio de vendedor a comprador, no se entiende verificada mientras
la inscripción no se practique. Por ello, la compraventa de un inmueble constituye , de acuerdo al
reglamento, un título que debe inscribirse.

Por su parte, la expresión “pueden”, alude a que la falta de inscripción no acarrea que el efecto
fundamental del título objeto de inscripción, no se produzca por la falta de ella, sino que se permite
la inscripción a efectos de obtener un beneficio jurídico adicional al efecto primordial del acto, por
ejemplo, la oponibilidad a terceros del acto. Así, por ejemplo, si el arrendamiento celebrado por
escritura pública no se inscribe, ello no obsta a que dicho contrato sea eficaz y se desplieguen todos
sus efectos. Sin embargo, por válido y eficaz que sea el contrato, dado el carácter de generador de
derechos personales y en tanto tales relativos, no será oponible a los acreedores hipotecarios
quienes como terceros podrán desconocerlo. Pero dicho contrato puede excepcionalmente pasar a
ser oponible a los acreedores hipotecarios , si se inscribe en el registro, y tal es la utilidad de

229
Peñailillo ob.cit.pág.261

89
practicar dicha inscripción , pues de conformidad al art.1962 N°3 ella lo hace oponible a estos. Por
ello el arrendamiento de inmuebles, es un título que “puede” inscribirse.

Las categorías de títulos que deben y que pueden inscribirse están contenidas en los arts. 52 y 53
del reglamento. La primera categoría es comprensiva como se dijo, de todas aquellas inscripciones
que son exigidas por la ley, tales como el art.686, so pena de no entenderse verificado el acto a
cuyo respecto se exige la inscripción, tales como el art.686, el art.735 etc.

Por su parte, el art.53 contempla los los títulos que pueden inscribirse, esto es, aquellos títulos de
cuya inscripción se deriva algún beneficio para quienes la practican , pero no resulta forzoso
hacerlas. Así, por ejemplo y como se dijo,, el contrato de arrendamiento sobre un inmueble, a
efectos de hacerlo respetar por los acreedores hipotecarios, al tenor del art.1962 Nº3, las
condiciones suspensivas o resolutorias que afecten derechos reales inmuebles, lo que tiene
relevancia, a efectos del art.1491 etc.

4.5 Negativa a inscribir y obligación de hacerlo.

La regla general es que el Conservador de bienes Raíces se encuentra obligado a practicar todas las
inscripciones que se le presenten. Excepcionalmente, puede negarse por las causales previstas en los
arts.13 y 14 del Reglamento. Nuestro sistema no confiere al funcionario encargado del registro un
control de legalidad sobre los títulos que se le presentan para su inscripción, limitando sus
facultades de revisión más bien a aspectos formales. Si se revisan las causales de negativa a la
inscripción solicitada que contemplan los arts.13 y 14, se puede advertir que salvo una excepción ,
todos los demás supuestos atienden a defectos formales del título. La única excepción viene a ser
uno de los supuestos previstos en el artículo 13 , esto es,” si es visible en el título algún vicio o
defecto que lo anule absolutamente”.

En caso de negativa del Conservador y que se estime justificada por el interesado, éste goza del
derecho a impugnar la negativa ante el juez de primera instancia del departamento que corresponda,
quien definitiva resolverá de acuerdo al art.18 del Reglamento. 230

4.6.Inmuebles inscritos por primera vez.

230
Muchas veces y ante las frecuentes observaciones del todo injustificadas que los Conservadores formulan a las
solicitudes de inscripción, negándose a practicarla mientras no se cumpla con ellas, los interesados optan por acceder , a
efectos de lograr la inscripción más rápidamente de lo que lograrían con el reclamo judicial. Lo anterior ha ido
configurando una presunta jurisprudencia registral, llena de errores conceptuales , como por ejemplo, la necesidad de
consignar en los títulos traslaticios respectivos, precios individuales para la venta de un solo inmueble en virtud del mismo
contrato.

90
El ingreso al Registro de un inmueble por primera vez, merced a la inscripción de un título, debe
cumplir con las exigencias previstas en el art.693 y el art.58 del Reglamento.

Precisamente, la inscripción fraudulenta de inmuebles que estaban ya inscritos, como si se tratara de

la primera inscripción , es lo que muchas veces da origen a las denominadas inscripciones paralelas,
esto es, la existencia de dos inscripciones o más, sobre un mismo inmueble.

Cuando se trata de inscribir inmuebles que no han sido antes inscritos, la ley establece un
procedimiento particular a efectos de incorporarlos al sistema registral. A ello se refieren los
artículos 693 del Código y 58 del Reglamento. La sanción derivada de la misión de las formalidades
mandadas por dichas reglas, es objeto de discusión , oscilando las posiciones entre la nulidad
absoluta y la inoponibilidad al tercero a quien se pretende perjudicar. 231

Las exigencias de las normas referidas, como resulta de sus propios términos, son exigidas sólo en
el caso que la primera inscripción se funde en la transferencia del dominio o de otro derecho real
sobre el inmueble no inscrito. Por lo anterior, no resultan exigibles cuando la primera inscripción no
se refiere a un título traslaticio de dominio , y consecuencialmente no se realiza a título de tradición,
como ocurre por ejemplo, cuando se inscribe la sentencia que declara la prescripción.

5.-La Posesión.

5.1-Consideraciones previas.

La posesión pasa por ser, con sobrada razón, una de las materias oscuras del derecho civil. Razones
para ello lo constituyen las ya clásicas controversias doctrinarias a su respecto, como aquellas
referentes a su origen histórico, los fundamentos de su protección, su terminología, su
estructuración teórica, los elementos que la integran etc. A lo anterior se une en lo que a nosotros
respecta, una regulación legal que lamentablemente ha generado discordias en aspectos
fundamentales del sistema, las cuales perviven hasta la fecha. Todo lo anterior acarrea que se trate

231
Peñailillo ob.cit.pág.272

91
de una materia en la cual no abundan las certezas, lo cual implica que su enseñanza adecuada pase
por explicar en cada caso las distintas posiciones existentes frente a un determinado problema.

5.2-Aproximación al concepto de posesión.

La posesión, etimológicamente y en su sentido más propio, expresa un poder de hecho sobre una
cosa. Según el decir de Valdecasas 232
“ la posesión consiste en el hecho mismo de ese poder,
independientemente de que se ajuste o no a derecho. Así pues, la posesión es ante todo un hecho y,
como tal, se distingue netamente del derecho”.

Es decir, con el término posesión se designa a un poderío de hecho que una persona ostenta sobre
una cosa, con total prescindencia, de si dicho poder se encuentra o no ajustado a derecho. Así, tanto
el legítimo dueño de una cosa como el ladrón de la misma ostentan la posesión de ella, pues ambos,
detentan sobre la cosa el poder de hecho caracterizado como posesión, sin que a efectos de su
concurrencia importe que el poder del dueño se ajuste a derecho, mientras el de ladrón no.

Ahora bien, tratándose de la situación del propietario, el poderío de hecho que él ejerce sobre la
cosa pasa a ser consecuencia de su derecho de propiedad, en tanto éste implica una serie de
facultades cuyo ejercicio supone que la cosa objeto del dominio se encuentre a disposición del
dueño. Tal es el denominado derecho a la posesión o “jus possidendi”, el cual consiste en el “
derecho del dueño de tener la cosa a su disposición, bajo su dependencia o señorío, lo que en la
materialidad de los acontecimientos implica tenerla en su poder 233 “ Como expresa Jhering, uno de
los autores clásicos en materia de posesión 234“ La utilización económica de la propiedad tiene por
condición la posesión. La propiedad sin la posesión sería un tesoro sin llave para abrirlo, un árbol
frutal sin la escala necesaria para recoger sus frutos” “De donde resulta que el propietario privado
de la posesión se encuentra paralizado en cuanto a la utilización económica de su propiedad”. De
allí entonces que el “jus possidendi” aparece como esencial a la propiedad.

Tratándose de la situación del propietario se acostumbra a decir que en tal caso, propiedad y
posesión coinciden, aludiéndose a que la segunda no es más que consecuencia de la primera, en
tanto el poder de hecho sobre la cosa está ajustado a derecho.

232
La posesión” Edit. Comares 1987 pág. 11)
233
Pescio. Manual de Derecho Civil. Tomo IV pág.118
234
La posesión” Edit. Heliasta 1974, pág.165

92
Pero, puede darse el caso, según se dijo, que exista posesión pero, ella no se ajuste a derecho. Ello
puede ocurrir, no sólo en casos de ilicitud extrema como lo es el caso del ladrón , sino también en
otros supuestos menos radicales, como por ejemplo, cuando el comprador ha recibido la cosa de su
vendedor que no era dueño de la misma , o cuando alguien ocupa una cosa creyéndola “res
delericta” y no era tal etc. En estos dos últimos casos, ni el comprador ni el ocupante se harán
dueños de lo comprado ni de lo aprehendido pero, sí se convertirán en poseedores de dichas cosas.

Es precisamente en aquellos supuestos en que alguien ostenta la posesión de la cosa sin ser dueño
de ésta, que ella pasa a tener relevancia y puede ser fecunda en consecuencias jurídicas.

Otro aspecto preliminar que debe tenerse en cuenta respecto del concepto de posesión, es que su
concepto jurídico no coincide plenamente con el sentido natural del término. En efecto, en su
sentido natural poseer es detentar una cosa, lo cual no es plenamente coincidente con el concepto
jurídico. La detentación de algo, esto es, el asir físicamente una cosa, se encuentra en el origen
histórico del concepto jurídico de posesión, pero con el avance de la civilización y la evolución del
derecho el concepto de posesión no queda circunscrito a supuestos de inmediatez física con la cosa
objeto de posesión, sino que se extiende a casos en que dicha inmediatez no se divisa.

Es así como y según se estudiará más adelante, existe posesión jurídicamente hablando, no obstante
no existir inmediatez y aprehensión física de la cosa por quien posee. Así por ejemplo, yo no pierdo
la posesión de los muebles de mi casa por estar ausente y a muchos kilómetros de distancia. Así
tampoco pierdo la posesión de mi auto por entregarlo en depósito a un tercero, ni pierdo la posesión
de mi fundo por darlo en administración a otro etc.

Por último, cabe resaltar que la nomenclatura utilizada por Bello para regular la posesión es en
muchos aspectos original. Así por ejemplo, el concepto de “mera tenencia” y su misma
denominación es creación de él. Lo anterior debe ser tenido en vista a la hora de recoger doctrinas
extranjeras, a fin de evitar equívocos y confusiones derivadas de la diversa terminología.

5.3- Concepto de posesión en el Código Civil Chileno.

93
En nuestra legislación civil el término posesión tiene definición legal al tenor del art.700 del Código
Civil.

La referida definición es muy cercana a la dada por Pothier en su Tratado de la Posesión, existiendo
constancia de haber seguido Bello dicha obra en muchos aspectos de la regulación, uno de los
cuales lo constituye la referida definición, habiendo sido considerado también a ese respecto el
proyecto de García Goyena.

5.3.1 Elementos de la posesión.

De conformidad con la definición legal dos constituyen los elementos de la posesión, la tenencia de
cosa determinada, y el ánimo de señor y dueño, elementos que se acostumbra designar con las
denominaciones latinas “corpus” y “ animus” respectivamente.

Según se verá en su oportunidad, en principio ambos elementos deben concurrir copulativamente a

efectos de iniciar posesión no obstante que en el transcurso de ella puede faltar el corpus y no
obstante ello, la posesión subsistir.

5.3.1.1. Corpus.

El corpus viene dado por la tenencia de la cosa objeto de posesión y constituye el elemento material
de la misma.

El corpus está constituido por el poder material o legal que tiene una persona sobre la cosa objeto de
posesión. Ello implica que al iniciar la posesión existe apoderamiento físico o ficto de la cosa objeto
de posesión y mientras ella perdura, dicho elemento se exterioriza teniéndose la cosa bajo el poder o
a disposición del poseedor. Basta al efecto la posibilidad de disponer de la cosa aunque no se tenga
un contacto físico con ella.

5.3.1.2

94
Se acostumbra señalar que el animus constituye el elemento intelectual de la posesión y se
configura por la voluntad del que posee de obrar como dueño de lo poseído, esto es, sin reconocer la
propiedad de otro. Es el tener la cosa “en concepto de dueños” como lo expresaba la definición de
García Goyena que tuvo en vista Bello.235

El animus no implica la creencia del que posee de ser dueño de lo poseído pues, es tan poseedor el
que se cree dueño como el que tiene conciencia de no serlo, pero actúa como tal. Por ello resulta
exacto lo aseverado por Vial 236 en orden a que el animus se configura por la voluntad o intención
de comportarse como dueño.

Ahora bien, contrariamente a lo que pudiera entenderse y a lo que por algunos se expresa, el ánimo
de señor y dueño no viene dado por un sentirse como tal, sino por algo diverso, como lo es el darse
por dueño. Este darse por dueño se determina en función del título posesorio, es decir, en virtud del
antecedente jurídico que justifica la detentación de la cosa. Así, si nos preguntamos frente a alguien
que detenta algo, porque detenta, y resulta que ello lo hace en virtud de un título que no supone
reconocer el dominio de otro, estaremos en presencia de posesión. Así, quienes tienen en virtud de
compraventa, o donación, o por haber pretendido ocupar algo etc. son poseedores pues, sus títulos
de detentación, expresan ánimo de señor y dueño.

5.4- Calidades en que se puede detentar una cosa.

En la nomenclatura y terminología del Código Civil la detentación de una cosa puede obedecer a
tres hipótesis jurídicas diversas. Así, puede tenerse la cosa porque se es dueño de ella, porque se es
poseedor de la misma, o bien porque se es mero tenedor. De ello se tiene que dominio, posesión y
mera tenencia configuran “ una trilogía jurídica, en la cual , dentro de los principios que informan
nuestra legislación, lo más perfecto es el dominio y, lo más imperfecto la mera tenencia; quedando
en medio la posesión que es un dominio aparente”237 4.1 La mera tenencia.

5.4.1.1. Antecedentes.

La mera tenencia sirve para designar la situación de aquél que teniendo una cosa no la tiene como
dueño, sino a nombre del dueño, o del que se da por tal. Es decir, en el sistema del Código, la mera
tenencia es a nombre de otro, sea éste poseedor o dueño. Por eso las palabras del mensaje :” El que

235
García Goyena. Concordancias, Motivos y Comentarios del Código Civil Español. 1852. tomo 1 pág.375)
236
La Tradición y la Prescripción adquisitiva como Modo de Adquirir el dominio” Ediciones U.C. pág.84
237
Vodanovic. Los Bienes. Edit Nascimento 1970 pág.452

95
a nombre ajeno posee, no es más que un representante del verdadero poseedor, ni inviste más que la
simple tenencia” “…la posesión es a nombre propio la tenencia a nombre ajeno”.

Por lo anterior, se acostumbra designar como un error, la expresión utilizada en el art.719 inciso
segundo cuando alude a “poseer a nombre ajeno” ,pues “ nadie puede, en el lenguaje de la ley,
poseer una cosa a nombre ajeno: la posesión supone esencialmente el ánimo de señor y
dueño.”238De lo ya explicado resulta evidente que los conceptos de mera tenencia y posesión
aparecen como conceptos antagónicos, y designan las dos calidades posibles en que se puede
detentar una cosa sin ser dueño.

Una segunda cuestión a destacar ,es que existiendo mera tenencia la posesión no es perdida por el
poseedor, no obstante entregar la detentación de la cosa. Ello por cuanto, según el sistema del
Código el mero tenedor es representante del poseedor, y en consecuencia detenta para él, lo cual
explica que éste no pierda la posesión ya que no pierde en rigor uno de sus elementos, la tenencia de
la cosa pues, ella continúa en él a través del tenedor que le representa.

5.4.1.2. Definición legal.

La definición legal de mera tenencia se consagra en el artículo 714, el cual además da ejemplos de
ella.

Los ejemplos dados por la regla revelan que la situación de mera tenencia puede derivar de un
derecho personal o de un derecho real. Así, el arrendatario es tenedor de la cosa arrendada 239, la cual
detenta a virtud de un derecho personal que emana del contrato de arrendamiento, contrato que
constituye además el título en virtud del cual detenta. Así también, el acreedor prendario, el
usufructuario, etc. titulares de los derechos reales de prenda, usufructo, habitación e hipoteca
respectivamente, son también meros tenedores de las cosas objeto de dichos derechos.

De lo dicho en el inciso final del art. 714 se tiene que la mera tenencia se caracteriza por la
detentación reconociendo dominio ajeno, reconocimiento que viene expresado en el título en cuya
virtud se detenta.

238
M.L. Amunategui. “Imperfecciones y Erratas del Código Civil Chileno. Imp. Cervantes. 1894 pág.22

239
Por ello , resulta equivocado el lenguaje empleado por el legislador en el art.25 de la ley 17.235, cuando
impone la obligación de pago del impuesto a los bienes raíces, ente otros, al arrendatario o mero tenedor”
pues, el arrendatario es un mero tenedor, y por lo tanto no configura una especie diversa a este. Habría
bastado aludir al mero tenedor, lo que hubiera comprendido al arrendatario. Ahora bien , existen meros
tenedores que no son arrendatarios, como por ejemplo el comodatario.

96
5.4.1.3. Características de la mera tenencia.

Según la sistematización de Pescio240 son caracteres de la mera tenencia los siguientes:

5.4.1.3.1. Implica la obligación de restituir. Siendo la mera tenencia temporal, una vez expirado el
lapso en que el tenedor está autorizado a detentar la cosa debe proceder a restituirla.

5.4.1.3.2. Es indeleble. Dicho carácter viene dado por la circunstancia de que la mera tenencia, por
regla general, no se puede transformar en posesión. Tal es lo expresado en el art. 716. Dicha idea la
confirma el art.730 , al señalar que el mero tenedor no muda su tenencia en posesión por el hecho
de usurpar la cosa. Según se vera después, resulta dudoso que el art.2510 regla 3°, consagre una
excepción al carácter indeleble de la mera tenencia.( infra. 5. 14.4.4.2.2.3.)

5.4.1.3.3 Es absoluta. Ello por cuanto el mero tenedor tiene tal carácter respecto de todos, tanto
respecto del dueño o poseedor, como de cualquier tercero.

5.4.1.4. Consecuencias jurídicas de la mera tenencia.

En éste número se pretenden sistematizar los efectos jurídicos de cualquier situación de mera
tenencia, prescindiendo de los efectos jurídicos propios del título en cuya virtud se detenta.

Así, todo mero tenedor tiene en tanto tal los derechos y obligaciones que a continuación se
enumeran, amén de las que emanen del título en cuya virtud detenta. Por ello y por ejemplo, el
arrendatario tendrá en tanto tal, las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento, además
de las comunes a todo mero tenedor y que se enumeran a continuación.

5.4.1.4.3. Deber de informar.

El mero tenedor de la cosa reivindicada es obligado a declarar el nombre y residencia de la persona

a cuyo nombre la tiene, según la regla del art.896. Ello se explica fácilmente por la circunstancia de
no ser el mero tenedor legitimado pasivo de la acción reivindicatoria.

5.4.1.4.4 Facultad de repeler por sí las perturbaciones de que sea víctima.

El mero tenedor está facultado para ampararse de las turbaciones de hecho a su tenencia. Por ello el
art.1930 legitima al arrendatario a perseguir por sí la reparación del daño derivado de habérsele
perturbado en el goce de la cosa arrendada, esto es, en su mera tenencia.
240
ob. cit. pág.174

97
5.4.1.4.5. Titularidad de la acción de reestablecimiento por el mero tenedor de un inmueble.

La ley reconoce al mero tenedor de un bien raíz la facultad de entablar la acción de restablecimiento
al tenor del art. 928.

5.4.1.4.6. Derecho a ser resarcido por los daños de la cosa objeto de mera tenencia.

De conformidad al art. 2315 en los casos de responsabilidad aquiliana puede pedir indemnización
de los daños sufridos por la cosa, el usufructuario, el habitador o el usuario, todos los cuales
revisten la calidad de meros tenedores de las cosas objeto de dichos derechos. Asimismo, señala la
regla que en ausencia del dueño puede también pedir la indemnización quien la detenta con la
obligación de responder de ella.

5.4.1.4.7 Facultad de ejercer acciones posesorias.

El art. 922 faculta al usufructuario, usuario y habitador para ejercer por sí acciones y excepciones
posesorias, destinadas a conservar o recuperar el goce de sus respectivos derechos y aún contra el
propietario mismo. Este último está obligado a auxiliarlos contra todo turbador o usurpador extraño.

6- Ventajas de la posesión.

Dentro del sistema del Código la posesión otorga a su titular una serie de ventajas, a saber:

6.1. Poseedor es reputado dueño.

De conformidad al inciso segundo del art. 700, el poseedor es reputado dueño mientras otro no
justifique serlo. Lo anterior implica consagrar una presunción legal a favor del poseedor, en
términos tales que quien impugne su condición de dueño de lo poseído deberá probar el serlo.

Asimismo, dicha presunción permite que a quien invoca la calidad de dueño le baste probar la
posesión, ya que probada ella se le tendrá por dueño al tenor de la presunción.

6..2. Puede llegar a ganar el dominio de la cosa por prescripción.

La posesión constituye supuesto del modo de adquirir denominado prescripción adquisitiva o

usucapión, en términos tales que el poseedor puede convertirse en dueño de lo poseído,
concurriendo los demás requisitos legales.

6.3 El poseedor es protegido por las acciones posesorias.

98
La posesión se encuentra amparada por las acciones posesorias, la cuales pueden ser ejercidas por el
poseedor en amparo de su posesión, todo ello de conformidad con las reglas del Título XII del Libro
Segundo.

6.4. El poseedor regular puede entablar la acción reivindicatoria.

De conformidad con el art. 894, el poseedor regular puede ejercer la acción reivindicatoria, la cual
recibe en ese caso la denominación de publiciana.

6.5. El poseedor puede hacerse dueño de los frutos en ciertos casos.

De acuerdo a la regla del art.907 inciso tercero, dada a propósito de las restituciones mutuas, el
poseedor puede hacer suyos los frutos de la cosa poseída percibidos mientras estuvo de buena fe.

7-Cosas susceptibles de posesión.

La posesión supone ánimo de señor y dueño, y por lo tanto sólo es susceptible de darse respecto de
cosas susceptibles de propiedad privada.

Por ello no son, por ejemplo, susceptibles de posesión las cosas comunes a todos los hombres, los
bienes nacionales de uso público, las cosas consagradas al culto divino y las cosas incorporales.

Aparte de lo anterior, la posesión sólo puede recaer sobre cosa determinada al tenor de lo señalado
en el art. 700, lo cual excluye la posibilidad de posesión sobre cosas inciertas, o designadas por su
género. Ello se explica por cuanto la posesión exige actos concretos con relación a una cosa; no
puede, por consiguiente ejercerse sobre cosas indeterminadas.

7.1 Posesión de las cosas incorporales.

Al tenor del art. 715 resulta claro que el Código concibe la posesión no solo respecto de las cosas
corporales, sino también las incorporales. Para designar a ésta última se utiliza la expresión cuasi-
posesión.

En lo que se refiere a la posesión de los derechos reales, el Mensaje es bastante explícito en cuanto
a que dicha posibilidad es admitida por el Código y como señala Peñailillo 241 se configura por “el
goce o disfrute del derecho respectivo”. Así por ejemplo, si quien no es dueño de un bien constituye
un usufructo o una prenda sobre dicho bien, aquél en cuyo favor se constituyeron dichos derechos
241
Los Bienes. Edit Jurídica 2ª.ed. pág.221

99
no pasará a ser titular de los mismos, sino sólo poseedor del derecho de usufructo, o del derecho de
prenda en su caso.

En la doctrina nacional existe consenso en que la generalidad de los derechos reales, salvo casos de
expresa exclusión por la ley, son susceptibles de posesión, lo cual no ocurre en la doctrina
extranjera, en la cual se discute la posesión sobre determinados derechos reales. Así por ej. se
plantea por algunos, la imposibilidad de ser el derecho de hipoteca susceptible de posesión , al no
suponer una relación directa sobre una cosa. 242

Entre nosotros y a la luz de las disposiciones legales resulta evidente que todos los derechos reales
son susceptibles de posesión, con la única salvedad de los derechos reales de servidumbre
discontinua de cualquier clase y continua inaparente, los cuales no son susceptibles de ganarse por
prescripción adquisitiva, en tanto no son susceptibles de posesión ( arts. 882 y 917) 243.

7.1.1. Posesión de los derechos personales.

A éste respecto la generalidad de nuestra doctrina estima posible la posesión de los derechos reales
exclusivamente, negándose la posibilidad de posesión sobre los derechos personales.

El criterio anterior se funda en que los derechos personales, por su propia naturaleza, no admiten un
uso o ejercicio continuo en el tiempo, desde el momento que su ejercicio implica su extinción.

Confirman dicho criterio, la tradición romana que sólo admitía la cuasi posesión respecto de los
derechos reales, amén de los dichos del Mensaje en materia de posesión :” El usufructuario no
posee la cosa fructuaria , es decir, no inviste ni real ni ostensiblemente el dominio de ella; posee
sólo el usufructo de ella que es un derecho real y por consiguiente susceptible de posesión. Pero el
arrendatario de una finca nada posee, no goza más que de una acción personal para la conservación
de los derechos que le ha conferido el contrato”. El texto trascrito del Mensaje revela que en la
concepción del Código no se admite la posesión de los derechos personales.

No obstante ser la expuesta la doctrina mayoritaria, hay quienes estiman admisible la posesión de
los derechos personales. Así por ej. Rozas 244
lo estima posible. Funda su opinión en la amplitud de
los términos del art.715, y en la referencia que el art.1576 hace al poseedor del crédito. Congruente
con ello, estima factible ganar la titularidad de un derecho personal por prescripción adquisitiva,

242
De Ruggiero ob.cit. pág.815
243
De Ruggiero ob.cit. pág.815
244
Los Bienes Distr. Forense 1984 pág.222

100
como ocurriría por ejemplo, si una persona actuando como mandatario de otra sin serlo, cede un
crédito de que esa es titular, en cuyo caso el cesionario adquiriría la posesión del crédito y podría
ganarlo por prescripción.

Ninguna de las razones anteriores parece convincente. Por de pronto, la referencia del art. 1576 al
poseedor del crédito, está designando al titular aparente del crédito y no al poseedor del mismo en
sentido técnico. Podría también entenderse que designa a quien detenta la materialidad del
documento en que consta el crédito. De lo anterior resulta claro que dicha expresión no permite
fundar la posibilidad de posesión sobre los derechos personales.

El ejemplo referido tampoco es adecuado pues, si alguien cede un crédito diciéndose mandatario del
acreedor sin serlo, el acto es inoponible a éste, con lo cual el tercero cesionario nada adquiere 245.(

Por último, confirma la inexistencia de posesión sobre derechos personales la circunstancia de

considerar que la posesión conduce a la prescripción adquisitiva, y de admitirse posesión entonces
de los derechos personales, ellos serían susceptibles de ganarse por prescripción. Sin embargo, el
art. 2498 es claro en reservar la prescripción para los derechos reales.

8- Paralelo entre propiedad y posesión.

Por razones pedagógicas, y siendo la posesión una propiedad aparente, se acostumbra sentar un
paralelo entre ambas.

8.1 La propiedad es un derecho mientras que la posesión una situación de hecho.

El dominio constituye un derecho real, mientras que la posesión, como lo revela por lo demás la
propia definición del art. 700, está constituida por una situación de hecho.

El no estar concebida la posesión como un derecho en nuestro sistema, resulta evidente de

considerar además lo siguiente: De ser un derecho tendría carácter de real y el art. 577 no lo
menciona entre ellos.

Siempre que el Código define un derecho se refiere a “la facultad” o “el derecho”, mientras que la
posesión la define como “la tenencia”.

Por lo anterior, en el sistema del Código no cabe la antigua disputa doctrinaria acerca del carácter
de hecho o de derecho de la posesión. La posesión es un estado de hecho, claro que protegido por el
derecho.

245
Rodríguez “ De las posesiones inútiles en la legislación Chilena. Derecho U.Ch. 1991, pág.114

101
A éste respecto debe considerarse que si bien la posesión constituye un estado de hecho, a dicha
situación fáctica el ordenamiento atribuye importantes consecuencias jurídicas.

8.2 La propiedad solo se puede adquirir por un modo mientras que se puede poseer por varios
títulos.8

Es evidente que no puede adquirirse el dominio por más de un modo, ya que habiendo operado un
modo de adquirir se produce el efecto legal consistente en radicar el dominio en el patrimonio del
adquirente. Siendo así, resulta imposible adquirir por más de un modo pues, ello supondría volver a
adquirir lo ya adquirido.

No obstante lo anterior, en materia posesoria ocurre algo diverso, desde el momento en que al tenor
del art.701 se puede poseer una cosa por varios títulos. Como expresa Via 246l ello implica que “ la
posesión que adquiere una persona se justifica por más de un solo hecho jurídico”. “Por ejemplo, si
una persona se apodera de un animal doméstico con la intención de hacerlo suyo, no va a adquirir el
dominio por ocupación, pues ésta sólo permite adquirir el dominio de animales bravíos o salvajes.
Sin embargo, la ocupación le va a servir de título para justificar la posesión de la cosa. Si
posteriormente el poseedor compra el animal a quien cree su dueño, la tradición del mismo también
le va a servir como título posesorio, de tal suerte que va a tener la posesión por dos títulos distintos,
ocupación y tradición”.

Al ejemplo transcrito sólo hay que corregirle la referencia a la tradición como título posesorio pues,
en la nomenclatura de la ley y en el caso del ejemplo, el segundo título posesorio, aparte de la
ocupación, vendría dado por la compraventa y no por la tradición.

8.3. La propiedad se ampara por la acción reivindicatoria y la posesión por las acciones
posesorias.

El derecho de dominio se ampara por una acción real, la acción reivindicatoria o de dominio a la
cual se refiere el art. 889, mientras que la posesión es amparada por las denominadas acciones
posesorias previstas en los arts. 916 y siguientes.

9- Posesión regular e irregular.

La posesión admite diversas clasificaciones. Una de las más importantes es aquella que distingue
entre posesión regular e irregular.

246
ob.cit. pág.89

102
9.1. Importancia de la distinción.

La distinción entre posesión regular e irregular resulta relevantísima pues, una da origen a la
prescripción adquisitiva ordinaria, mientras que la otra a la prescripción adquisitiva extraordinaria.
Lo anterior resulta de singular importancia, ya que los períodos de posesión exigidos para prescribir
son más cortos si se trata de posesión regular. Así, el poseedor regular requiere para prescribir de
dos años de posesión para los muebles y cinco para los inmuebles, mientras que el poseedor
irregular requiere de diez años tanto para los muebles como los inmuebles. ( arts.2507, 2508 y
2511)

9.2. Requisitos de la posesión regular.

La posesión regular, al tenor del art. 702, requiere de la concurrencia de tres requisitos copulativos,
a saber, justo título, buena fe y tradición si el título que se invoca para poseer es traslaticio de
dominio. Posesión irregular en cambio, es aquella a la cual falta alguno de los requisitos antes
indicados. ( art.708).

9.2.1. Justo Título.

El primer requisito de la posesión regular está constituido por la existencia de justo título. Antes que
nada, y dado que la calidad de justo se predica del título, es menester dilucidar que se entiende por
título posesorio.

9.2.1.1. Concepto de título posesorio.

En esta materia el Código siguió muy de cerca a Pothier en su Tratado de la Posesión. Para éste,
título posesorio es “el acto o contrato que sirve de antecedente a la posesión, o en virtud del cual
una persona ha adquirido posesión de una cosa”.247

En consecuencia, para el Código el título posesorio viene a ser el antecedente o causa en cuya virtud
se posee. Dada la generalidad de los términos de la definición, y comprendiendo ella tanto actos
como contratos, caben como títulos posesorios los más variados hechos. Así, “el hurto, la
usurpación constituyen actos que, ciertamente dan lugar a una posesión que adquiere,
respectivamente, el ladrón o el usurpador, si bien es verdad que tales actos no pueden ser calificados
de causa o de título justo”248.

247
Citado en Claro Solar. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Tomo Séptimo II N° 822
pág.476
248
Pescio. ob.cit. pág.181

103
9.2.1.2. Resumen del sistema del Código.

El sistema establecido por el Código a éste respecto consiste en “exigir la intervención de un título
o causa que produzca la adquisición de la posesión. Esa causa debe ser justa y, siéndolo, se
denomina “JUSTO TITULO”. En seguida, esa causa justa, denominada “justo título” puede
consistir. a) en un modo originario de adquirir el dominio o b) en un título traslaticio de
dominio.”249

Cabe precisar que al tenor exclusivo de los textos positivos, resulta discutible que los modos de
adquirir agoten los títulos posesorios justos, pues, el robo por ej. es título posesorio y siéndolo,
aunque parezca aberrante, sería título justo al no comprenderse en la enumeración dada en el
art.704, el cual tiene carácter taxativo. En todo caso , ello no ofrece consecuencias prácticas , pues
el ladrón nunca tendrá posesión regular al faltarle el requisito de la buena fe.

Cuando la causa de adquisición de la posesión está constituida por un modo de adquirir originario,
que no produjo el efecto adquisitivo pero, sí importa un título posesorio, la ley lo denomina título
constitutivo de dominio.

Si la causa de adquisición posesoria está dada por un título traslaticio de dominio, por ej, la venta, la
permuta, el aporte en sociedad etc, la ley lo denomina de la misma manera como título posesorio.

Se ha criticado a éste último respecto, que se haya considerado a los contratos traslaticios de
dominio como títulos posesorios, en circunstancias que lo que en rigor constituiría el antecedente
posesorio en tales casos sería la tradición, pues es ésta última la que se verifica por la entrega de la
tenencia constitutiva de posesión. 250 Esta crítica que puede resultar exacta, no trae consecuencias
prácticas de ningún orden pues, la regulación del Código, que en eso siguió según se verá,
malamente a Pothier, pasa por suponer al contrato como título posesorio. Si el contrato es
reemplazado por la tradición como título posesorio, ello resulta irrelevante pues, el papel del título
en materia de posesión dice relación exclusiva con la posibilidad de discriminar si él reúne carácter
justo o injusto, discriminación que se daría en iguales términos si se predicase de la tradición y no
del contrato que le sirve de antecedente.

9.2.1.3 Clasificación de los títulos posesorios.

249
Pescio. Ob.cit. pág.183
250
Vial. Ob. Cit. Pág.100

104
El art. 703 se ocupa de clasificar los justos títulos distinguiendo entre títulos constitutivos y
traslaticios.

Al respecto cabe precisar, que el Código no resulta muy lógico al clasificar los justos títulos pues,
las distinciones que se puedan formular de los títulos posesorios, son susceptibles de predicarse
respecto de ellos con total prescindencia de si son justos o no. Por ello, en rigor lo que se clasifican
son los títulos posesorios en general y no los títulos justos. El error referido no se contenía en el
Proyecto, pues en el texto de artículo pertinente ( el 836), la clasificación se predicaba del título en
general y no exclusivamente del título justo.

9.2.1.3.1 Títulos declarativos.

No obstante que el art. 703 se refiere a hipótesis de ellos, como lo son las sentencias judiciales sobre
derechos litigiosos y las transacciones en cuanto reconocen derechos, omitió conceptuar a los títulos
declarativos. Estos son aquellos que se limitan a reconocer, declarar o aclarar, una situación
preexistente.251 . Dado su carácter no pueden ser títulos posesorios, ya que “ellos no hacen nacer
posesión ni dominio, y para determinar cuando el poseedor o dueño fue tal hay que remontarse a
algún título de posesión o dominio anterior”252.

9.2.1.4 Títulos Constitutivos.

El art. 703 señala como títulos constitutivos a la ocupación, a la accesión y a la prescripción.

Los tres reúnen además la característica de ser modos originarios de adquirir el dominio. Ello se
explica pues, según se dijo, los modos de adquirir funcionan como títulos posesorios cuando no han
tenido la aptitud de hacer nacer dominio en el adquirente. Ello ocurrirá cuando no concurran los
supuestos para que el efecto adquisitivo se produzca, como ocurre por ejemplo, si se pretende
ocupar un bien que tiene dueño, o se recibe en tradición la cosa comprada de quien no era
propietario de la misma, etc. En tales casos, la ocupación y la compraventa funcionarán como
títulos posesorios. Adviértase que en un caso es título posesorio un modo de adquirir, la ocupación,
mientras que en el otro lo es un contrato, la compraventa, el cual no es modo de adquirir. Lo
anterior se explica pues, según se dijo, el Código en un caso considera títulos posesorios a los
modos de adquirir originarios, mientras que en otro caso, considera título posesorio, no al modo de
adquirir derivativo, la tradición, sino al título traslaticio que le sirve de antecedente.

9.2.1.4.1. Ocupación.
251
Peñailillo ob.cit.pág.227
252
Rozas. Ob.cit. pág. 225

105
La ocupación constituye el primero de los títulos constitutivos. De ordinario la ocupación servirá
como modo de adquirir el dominio y la posesión, pero será título de posesión solamente cuando la
cosa objeto de aprehensión tenga dueño. En tal caso el ocupante sólo ganará la posesión.

La circunstancia de ser la ocupación en el sistema del Código, un título posesorio, resulta

congruente con el contenido del art. 726. Precisamente en el supuesto de dicha regla, por ganar el
ocupante la posesión es que ell253a se pierde para el anterior poseedor.

Por último, cabe referir que se ha criticado el considerar la ocupación como título posesorio, ya que
ello importaría en el hecho prescindir de título. Se dice al respecto, que siendo el título posesorio
la causa o antecedente del porque se posee, admitir a la ocupación como título importa admitir su
falta, ya que en definitiva significa entender como antecedente de la posesión a la posesión misma.
Al respecto debe recordarse que la ocupación viene configurada por la aprehensión de algo con
ánimo de dueño, y por lo tanto, se configura como tal una vez que ya ha operado una situación de
posesión al concurrir corpus y animus, y dicha posesión se produce por el simple hecho de la
aprehensión sin más título que ése.

9.2.1.4.2. Accesión.

La accesión importa título posesorio respecto de los frutos de la cosa fructífera, ya que la posesión
de lo principal se extiende a las accesiones de ella. La accesión es título posesorio cuando no opera
como modo de adquirir, lo que ocurre cuando no se es dueño de la cosa fructífera sino sólo
poseedor.

9.2.1.4.3 Prescripción.

Por último, señala el art.703 a la prescripción como título constitutivo. Resulta evidente que la
referencia es a la usucapión o prescripción adquisitiva.

La inclusión de la prescripción adquisitiva como título posesorio resulta a todas luces equivocado,
ya que es precisamente la posesión durante un lapso de tiempo, la que constituye el antecedente
necesario para prescribir, con lo cual no puede entenderse que sea mirada como título posesorio.

Hay quienes han pretendido justificar el texto legal aduciendo que la referencia a la prescripción,
debe entenderse en el sentido de que una vez cumplida, justifica la posesión subsiguiente a la que el
prescribiente tiene derecho como dueño. Sin embargo, ello tampoco resulta lógico pues, la
problemática del título posesorio tiene lugar cuando existe sólo posesión y no dominio, no

253
Peñailillo ob.cit.pág.226

106
importando en los casos en que posesión y propiedad coinciden, cual sería el caso del prescribiente
que ganó el dominio de lo poseído por el transcurso del tiempo.

9.2.1.5. Títulos traslaticios.

Señala el art. 703, en su segundo inciso, a la venta, la permuta y la donación como títulos
traslaticios y en eso no se equivoca. Baste recordar a éste respecto que lo que se critica es el haber
entendido a los contratos como títulos posesorios, en circunstancias que en rigor lo sería la
tradición.(supra.9.2.1.2)

9.2.1.5.1 Actos legales de partición.

A continuación, y en el inciso siguiente el art. 703, atribuye carácter de título traslaticio a las
sentencias de adjudicación en juicios divisorios y a los actos legales de partición.

Es sabido que la adjudicación, tomando dicho término en su sentido jurídico propio, consistente en
la radicación del dominio de lo que antes se tenía en común en uno de los comuneros
exclusivamente, tiene carácter declarativo. Así lo establecen los arts. 718 y 1344. Por ello resulta
equivocado que la regla referida los considere títulos traslaticios, ya que resulta evidente que
pertenecen al género de los títulos declarativos.

Algunos han pretendido explicar la incongruencia, refiriendo que la expresión adjudicación no

estaría tomada en su sentido propio, sino en una acepción impropia para designar la venta forzada,
lo cual se vería ratificado por el texto de artículo en los proyectos en los cuales se hablaba de
adjudicación judicial. De ser así nada aportaría la regla pues, la venta forzada es tan venta como
cualquier otra, y por lo tanto constituye un título traslaticio de dominio.

Otros han pretendido que el Código no se equivocó, pues no habría dicho que se trate de títulos
traslaticios, sino de que pertenecen a dicho género, lo cual implicaría haber dicho que la
adjudicación tiene carácter de título derivativo, pues ello habría querido designar con la expresión “
traslaticio”.

Se ha dicho también- existe un fallo de la Corte Suprema que así discurre- que la expresión
adjudicación está tomada en un sentido impropio, para aludir al supuesto en que la cosa objeto de
comunidad es “adjudicada” a un tercero extraño y no a uno de los comuneros. En tal caso sería
título traslaticio, ya que el tercero adquirente derivaría su dominio de los comuneros tradentes.

107
Existen por último, quienes pretenden justificar al Código aduciendo que la adjudicación, tomada
en su sentido propio, sería título declarativo en cuanto al dominio, pero traslaticio respecto de la
posesión, ya que desde la adjudicación empieza el comunero a poseer en exclusiva. 254

Recientemente un nuevo autor 255

niega que el Código a ese respecto hubiese incurrido en error.
Lamentablemente, y no obstante los esfuerzos hechos, no hemos logrado comprender sus razones.

9.2.1.5.2 Transacción

Refiriéndose el art. 703 al contrato de transacción ( art.2446), señala que no constituye nuevo título
cuando se limita a reconocer un derecho preexistente, pero constituirán título nuevo cuando
transfieran la propiedad de un objeto no disputado.

La forma usual de entender dicha regla consiste en diferenciar la transacción, en lo que respecta a
reconocer derechos anteriores de alguna de las partes, y en lo que se refiere a servir de título
traslaticio de dominio respecto de los objetos que una de las partes se obliga a entregar a la otra, con
ocasión de la transacción. En el primer caso se entiende que la transacción constituye título
declarativo, y en el segundo traslaticio.

Así por ejemplo, si A y B disputan por la propiedad de un auto y celebran un contrato de

transacción a fin de poner término al litigio, en cuya virtud B reconoce el dominio de A sobre el
auto, a cambio de obligarse ésta a dar a B un caballo, en tal caso la transacción es título declarativo
respecto del dominio de A sobre el auto, pero es título traslaticio a favor de B respecto del caballo.

9.2.1.6. Sentencias judiciales sobre derechos litigiosos.

Señala el inciso cuarto del art.703, que las sentencias sobre derechos litigiosos no forman nuevo
título para legitimar posesión. Lo anterior resulta congruente con el carácter declarativo de las
sentencias judiciales, las cuales, por regla general, se limitan a reconocer derechos preexistentes
pero sin crear derechos nuevos.

9.2.1.7. La sucesión por causa en materia posesoria.

La omisión del art. 703 a la sucesión por causa de muerte como título posesorio, no obstante su
carácter de modo de adquirir derivativo, plantea la necesidad de precisar que papel le cabe en dicho
ámbito.

254
Vodanovic. Ob.cit. pág.463)
255
Acuña Christian. Estudio de los Bienes y Derechos Reales. Metropolitana Ediciones pág.198 y sgtes.

108
Como primera cuestión resulta pertinente establecer las tres diversas categorías posesorias en
materia de herencia.

9.2.1.7.1. Posesión legal, efectiva y material o real de la herencia.

Según los arts. 688 y 722 el heredero, por la sola circunstancia de serlo, tiene la denominada
posesión legal de la herencia, esto es, de la universalidad de derecho en que ella consiste.

Asimismo, existe respecto de la herencia la denominada posesión efectiva, la cual consiste en una
declaración judicial, o también administrativa, después de la entrada en vigencia de la ley 19.903,
por la cual se reconoce la calidad de heredero en forma presuntiva.

La denominada posesión efectiva cumple diversas funciones; así permite a los terceros certeza en
cuanto a la identidad de los continuadores hereditarios de un fallecido, permite asimismo mantener
la historia de la propiedad raíz de los causantes y por último, tiene efectos en materia de
prescripción adquisitiva de la herencia por parte del falso heredero.

A estas dos categorías posesorias predicadas de la herencia, se puede agregar la posesión real o
material de la misma, que viene a ser la posesión definida de conformidad al art.700 y ejercida
sobre la herencia. Aquí se exige, como es obvio, la concurrencia de corpus y animus a efectos de
configurar posesión.

9.2.1.7.2 Posesión de la herencia misma.

A ese respecto resulta pertinente diferenciar las hipótesis de posesión del derecho real de herencia
con los supuestos de posesión de los bienes que la integran.

En el primer caso, si un falso heredero entra a poseer la herencia puede llegar a ganarla por
prescripción adquisitiva de 10 años. Asimismo, si se trata de un falso heredero en cuyo favor se ha
dictado la posesión efectiva de la herencia, pasa a ganarla por prescripción de cinco años.( arts.704
N°4 y 2512)

9.2.1.7.3. Posesión de los bienes que integran la herencia.

Una vez fallecido el causante, cualquiera puede entrar a poseer los bienes que integraban el caudal
hereditario, sirviendo de título posesorio cualquiera de los reconocidos como tales por la ley de
acuerdo a las reglas generales.

La situación del heredero poseedor de bienes del causante, merece algunas precisiones aparte.

109
El causante puede haber detentado bienes en las tres calidades posibles, como dueño, poseedor o
mero tenedor. Tratándose de los bienes de los cuales el causante era dueño, el heredero pasa a tener
la condición de dueño y poseedor de dicho bien.

Si el causante era poseedor, el heredero podrá entrar en posesión del bien en cuyo caso la sucesión
por causa de muerte será su título posesorio.

Si el causante era mero tenedor de un bien, el heredero podrá entrar en posesión de él, de concurrir
los supuestos posesorios, en cuyo caso la sucesión por causa de muerte será título.

Tratándose del falso heredero, éste podrá invocar como título posesorio la sucesión por causa de
muerte, sólo en el caso de apariencia de heredero, al tenor del art.704N°4, en cuyo caso será un
título injusto, a menos que cuente con la posesión efectiva en su favor.

9.2.1.8 Título injusto.

En la nomenclatura usada por Pothier en su tratado de la Posesión, la justicia del título aparecía
estructurada en función de su idoneidad para transferir el dominio. Así, la compraventa y la permuta
por ej, son títulos justos, y el arrendamiento y el comodato títulos injustos.

Nuestro Código no siguió dichos conceptos. No definió el título justo, ni su opuesto, sino que se
limitó a señalar cuatro supuestos de títulos injustos en el art.704, los cuales no resultan congruentes
con los conceptos que Pothier.

La enumeración del art.704 es taxativa, con lo cual debe entenderse que no existen más casos de
título injusto que los allí enumerados.

Por último, hay quienes han pretendido buscar un elemento común a los cuatro supuestos legales de
títulos injustos. Así, alguien lo ha creído encontrar en la “ existencia de vicios o defectos que
impiden la transferencia del dominio, por causas que miran a la regularidad del acto mismo y no a
la calidad de dueño que invista o pueda investir el otorgante 256. Otros han entendido que todos los
casos de títulos injustos consagrados por la ley, “presentan en común el hecho de fundarse en una
mera apariencia porque realmente no existen en la forma o de la manera con que se presentan 257”.

9.1.2.8.1 Título falsificado.

El primer caso de título injusto es el de título falsificado en los términos del N°1 del art.704.

Verdugo. Del título en la posesión. Concepción 1944 pág.76

256

Vial. Ob.cit.pág.107
257

110
Lo opuesto a título falsificado es título auténtico, entendiendo por tal el que participa de
autenticidad al tenor del art.17 inciso 2°.

La falsificación puede referirse tanto a” las personas que aparecen interviniendo, al funcionario
autorizante, a la sustancia del acto258.”

Por último, cabe resaltar que la condición de falsificado del título nada tiene que ver con la
circunstancia de consignarse en él declaraciones falsas. Así, si alguien declara ser dueño de algo sin
serlo, no por dicha circunstancia el título se reputa injusto.

9.1.2.8.2. Título conferido por presunto mandatario o representante.

El N°2 del art.704 consagra este caso. Se ha entendido que dicho supuesto concurre, no sólo en el
caso de quien no es representante o mandatario de aquel por quien dice actuar, sino también en el
caso del mandatario o representante que se extralimita en sus funciones pues, allí su actuación es
equivalente a la de un tercero desprovisto de título de representación o mandato.

9.1.2.8.3 Título que adolece de nulidad.

A el se refiere el N°3 del art.704. La injusticia del título se configura por adolecer de un vicio de
nulidad, sea absoluta o relativa.

La circunstancia de comprenderse dentro de los títulos injustos, aquellos afectados de nulidad

relativa, se confirma por la regla del art.705, ya que sólo la nulidad relativa es la que admite
ratificación.

Se sostiene que la injusticia del título se configura por la declaración judicial de su nulidad, con la
salvedad del caso en que inste por la nulidad relativa quien no sea titular de la acción para
declararla, y sólo tenga interés en ella a efectos de configurar la injusticia del título. En tal supuesto,
se debe permitir invocar la nulidad relativa al sólo efecto de configurar la injusticia del título, pero
sin que se proceda a su declaración.

Así por ejemplo, A compra a B, menor adulto, un auto del cual éste último no es dueño. C,
verdadero dueño del auto y titular de la acción reivindicatoria, está interesado en invocar la nulidad
de la compraventa referida, pues en tal caso, ella es título injusto que lleva a A a la posesión
irregular. No obstante ello, C no es titular de la acción de nulidad conforme a las reglas generales,
ya que ella pertenece, tratándose de la nulidad relativa, a aquellos en cuyo beneficio la han

258
Peñailillo ob.cit.pág.233

111
establecido las leyes, en éste caso B. Debe en éste supuesto permitirse a C invocar en materia
posesoria la nulidad sin que ella se declare, desde el momento que C no es titular de la acción para
instar por su declaración judicial.

9.1.2.8.4. Título putativo.

A él se refiere el N°4 del art.704. Por título putativo se entiende el que sin existir presenta una
apariencia de tal, de allí su putatividad.

Aparte de los dos casos previstos en la ley, la jurisprudencia ha entendido también como casos de
títulos putativos, el supuesto de actos simulados y los afectados por una condición resolutoria
cumplida. ( Peñailillo ob.cit.pág.236).

El inciso segundo concede a favor del heredero y legatario aparente, el beneficio de servirles de
justo título la posesión efectiva y el acto testamentario judicialmente reconocido.

Tratándose del heredero putativo en cuyo favor se concede la posesión efectiva, ello importa que
éste puede oponer al verdadero heredero la prescripción adquisitiva de cinco años. ( art.1269). Lo
anterior contrasta con la situación del falso heredero sin posesión efectiva a su favor, el cual puede
ganar la herencia por prescripción en diez años, al tenor de la regla ya citada.

9.2.2 Buena fe posesoria.

El segundo requisito de la posesión regular es la buena fe.

9.2.2.1. La buena fe en general.

La buena fe es un concepto fundamental en derecho, y en tanto tal no queda circunscrito al ámbito

posesorio.

Se acostumbra actualmente a éste respecto diferenciar entre la buena fe objetiva y la buena fe

subjetiva. La primera viene constituida por una actitud de comportamiento acorde a un paradigma
objetivo de corrección, fijado en función de cual es la conducta media de un hombre corriente a ese
respecto.

La noción subjetiva de buena fe apunta a la convicción interna, o persuasión íntima, de actuar

correcta y lícitamente.

112
9.2.2.2 Buena fe posesoria.

En materia posesoria el Código definió la buena fe en el art.706. Al tenor de la definición resulta

evidente que la buena fe posesoria consiste en una conciencia o un estado de conciencia, esto es, la
denominada buena fe subjetiva. Dicha conciencia se refiere a cuatro circunstancias diversas, a
saber: a) Haber adquirido el dominio de la cosa; b) haberlo adquirido por medios legítimos. c)
Haberlo adquirido exento de fraude y d) haberlo adquirido exento de todo otro vicio. Como se trata
de una conciencia ninguna de dichas circunstancias necesitan ser reales a efectos de configurar
buena fe, basta al efecto la conciencia, aunque sea errónea. 259

Adviértase que la noción de buena fe se formula en función de la adquisición del dominio y no de la

posesión. Dado que la buena fe es la conciencia de adquirirse el dominio, aunque de hecho ello no
ocurra, supone al menos la concurrencia de un modo de adquirir que no fue idóneo para ello 260.

El configurar la buena fe en función de la creencia de adquirirse la propiedad, es congruente con la

doctrina de la época. Así, Pothier la definía en materia posesoria señalando que :”es la justa opinión
que tiene el poseedor de que él ha adquirido la propiedad de la cosa”. En igual sentido Troplong
decía que era “ la creencia firme e intacta de que se es propietario”.

El inciso segundo del art.706 demuestra la vinculación entre la buena fe y el título posesorio.

Cabe señalar también, que la buena fe posesoria es un concepto absoluto, en tanto no puede haber
un estado intermedio; o se está de mala fe o se está de buena fe.

Por último, la buena fe no es una simple impresión del espíritu, es una convicción en orden a
haberse adquirido el dominio por medios exentos de fraudes y vicios. Por ello, la búsqueda de si
existe buena o mala fe no es una búsqueda del proceso psíquico del poseedor, lo cual ofrecería
graves dificultades, sino que se determina analizando los medios de que se valió éste para adquirir
la cosa. Así, quien adquiere la posesión por hurto, no puede estimarse de buena fe ya que el hurto
no es modo de adquirir dominio, así, quien adquiere por título traslaticio falsificado e intervino en la
falsificación no puede invocar buena fe, como tampoco el que compró en un lugar en que se sabe
que se venden cosas robadas etc.

9.2.2.3 Error de hecho y derecho.

259
A.Guzmán. La buena fe en el Código Civil de Chile pág.21
260
Vial.ob.cit.pág.115

113
Un justo error de hecho no se opone a la buena fe. El carácter justo del error implica que el sea
razonable, excusable, que no haya negligencia en quien lo padece. Así por ejemplo, no sería justo
el error de aquél que compra algo de quien sabe, o no puede menos que saber que lo robó, y sí lo
sería de aquél que compra de un menor de edad que por sus características físicas parece mayor.

El error de derecho en cambio, constituye una presunción de derecho de mala fe. Así, si alguien
ocupa un inmueble no inscrito será siempre poseedor de mala fe, pues la condición de tener siempre
dueño el inmueble ocupado viene dada por la ley.( art.590)

Pothier colocaba como ejemplo de error de derecho, el de aquél que compraba un bien del
mandante a un mandatario que sólo tenía poder de administrar, creyendo que en virtud de dichas
facultades podía también vender.

9.2.2.4. Momento en que se determina la buena fe.

Dado que como todo fenómeno de conciencia puede variar en el tiempo, se plantea el problema de
determinar en que momento debe exigirse la buena fe.

Al respecto hay dos principios opuestos, el que exige sólo buena fe al momento de adquirirse
posesión, o el otro, consistente en que ella debe subsistir durante todo el plazo de prescripción.

Nuestro Código se inclinó por exigir sólo buena fe inicial, esto es, al momento de adquirirse
posesión. ( art.702 inciso 2°)

Si bien es cierto, como se dijo, que a efectos de determinar el carácter regular o irregular de la
posesión, hay que estar a la buena fe inicial, ello no obsta a que la pérdida de la buena fe produzca
otras consecuencias jurídicas. Así, en materia de prestaciones mutuas tendrá importancia la pérdida
de la buena fe inicial. ( arts.906 y 913).

9.2.2.5. Prueba de la buena fe.

De acuerdo al art. 707 la buena fe se presume. Ello importa una presunción legal, y por lo tanto
quien invoque mala fe deberá probarla.

9.2.3. Tradición.

114
Al tenor del inc.3° del art.702, cuando el título posesorio es un título traslaticio, se exige también
para la posesión regular, la tradición.

La referida exigencia se da sólo en el caso de los títulos traslaticios y no se requiere tratándose de

títulos constitutivos.

Por último, cabe consignar que la exigencia de tradición como requisito de posesión regular parece
en principio equivocada pues, de no haber tradición, no habrá ni siquiera posesión, desde el
momento en que ella supone la tenencia de la cosa, la cual se obtiene, en el caso de los títulos
traslaticios, con la tradición de la cosa exclusivamente.

No obstante ello, puede darse un supuesto excepcional en que podría existir posesión sin tradición,
como ocurriría cuando se adquiere la posesión de un inmueble no inscrito en virtud de un título
traslaticio de dominio, y no se practica la inscripción del mismo. En dicho supuesto , existen
quienes creen que en esa situación , si el inmueble ha sido entregado al adquirente, éste , tendría la
calidad de poseedor irregular del mismo, ya que en tal caso, al faltar la inscripción falta la tradición,
y en consecuencia falta uno de los requisitos de la posesión regular. 261

9.2.3.1. Presunción de tradición.

Dada la importancia de la tradición a efectos de configurar posesión, presenta relevancia su prueba.

Por ello, la ley establece una presunción legal de ella en el inciso 2° del art.702.

Dado el régimen de posesión inscrita que se explicará después, la presunción referida ha quedado
circunscrita las cosas muebles y a las servidumbres, ya que sólo en el caso de ellas es posible la
tradición sin inscripción.

9.3.Ventajas de la posesión regular.

La posesión regular, aparte de la ventaja consistente en los menores plazos de prescripción ( supra
N°9.1) , presenta también los siguientes beneficios:

9.3.1. Acción Publiciana.

Según es sabido, el dueño es titular de la acción reivindicatoria a efectos de proteger su dominio.

(art.889)
261
Otros sostienen que en tal supuesto, al faltar la inscripción del título no se tiene posesión de ninguna clase ,
ni regular ni irregular. Infra 14.7.4.2.

115
El poseedor regular es titular de la acción reivindicatoria ,en términos análogos que el dueño.
(art.894). Tal es la denominada acción Publiciana.

Como resulta obvio, no tiene el poseedor regular dicha acción en contra del verdadero dueño, o en
contra de un poseedor de mejor derecho.

9.4. Ventajas comunes a ambos tipos de posesión.

9.4.1. Presunción de dominio.

La presunción consistente en que el poseedor es reputado dueño mientras otro no justifique serlo,
beneficia por igual, tanto al poseedor regular como irregular.

9.4.2. Acciones posesorias.

Tanto el poseedor regular como irregular, son titulares de acciones posesorias.

10. Posesiones viciosas y no viciosas.

Otra distinción que puede hacerse en materia posesoria, es aquella que diferencia a partir del art.709
entre posesiones viciosas y las que no lo son.

De conformidad con la regla serán posesiones viciosas aquellas que adolezcan del vicio de violencia
o bien de clandestinidad,

10.1. Posesión violenta.

La primera de las posesiones viciosas a que se refiere el Código, es la denominada posesión

violenta. De conformidad con el art. 710, ella se configura por el empleo de fuerza en su
adquisición.

Como se ve, el Código empleó como criterio cronológico para darle carácter de violenta a la
posesión, el momento de adquisición de la misma. Por lo tanto, si la violencia es empleada con
posterioridad a haberse adquirido la posesión, no por ello la posesión se convierte en violenta y
continúa siendo pacífica.

10.1.1. Caso excepcional en que se considera la violencia ejercida con posterioridad a la

adquisición.

116
No obstante que el art. 710 define la posesión violenta considerando únicamente la fuerza ejercida
al momento de adquirirse, el artículo siguiente califica como violenta a la posesión ganada en forma
pacífica, pero en que la fuerza se ejerce después.

El efecto, la regla en cuestión establece que es poseedor violento aquel que se apodera de la cosa en
ausencia del dueño y volviendo éste le repele. Cabe precisar que la ley debió emplear la expresión
“poseedor” en vez de dueño, por cuanto la posesión puede serle arrebatada ,no sólo al dueño, sino
también a otro poseedor.262

La regla aparece tomada de Pothier, quien la entendía como un caso de violencia ejercida al adquirir
la posesión y no con posterioridad. Ello por cuanto, el poseedor que se ausenta conserva la posesión
en virtud de su voluntad de regresar. “El nuevo poseedor adquiere, en verdad, la posesión solamente
cuando regresa el ausente y como en ese momento de iniciar posesión ha empleado la violencia,
tiene que ser considerado poseedor vicioso”263.

La opinión anterior tenía por antecedente un oscuro pasaje de Ulpiano en el Digesto ( Libro XL
Título II, fragmento 6 párrafo 1), y aparecía predicada básicamente de la posesión de heredades. En
todo caso, resulta equivocada e insostenible en nuestro derecho.

En efecto, de conformidad a la regla del art. 726 se deja de poseer una cosa cuando otro se apodera
de ella, con lo cual en el supuesto de hecho del art.711, la posesión se pierde al momento del
apoderamiento y no cuando volviendo el antiguo poseedor el nuevo le repele.

Por lo anterior, debe estimarse que la regla del art.711 establece el único caso en que la fuerza es
considerada después de la adquisición de la posesión, a efectos, de considerar a ésta como violenta.

Cabe por último a éste respecto considerar que la regla del art.711, sólo se aplica, por las razones
que en su momento se verán, a la posesión de los muebles e inmuebles no inscritos.

10.1.1.1. Alcance dado por la jurisprudencia a la expresión repeler.

Existe un fallo de la Corte Suprema ( Rev. de Der. y J. Tomo XXVI ,secc 1ª. Pág.446, consid. 8°)
que entiende se repele al dueño (poseedor) cuando simplemente se le niega la devolución de la
cosa. En tales supuestos existiría también posesión violenta.

El criterio resulta muy dudoso.

262
Claro Solar ob.cit.pág.505
263
Pescio ob.cit.pág 212

117
10.1.2. Actualidad e inminencia de la fuerza.

De conformidad con el art. 710 en su inciso segundo, la fuerza puede ser actual o inminente. Esto
importa en definitiva, que ella puede estar constituida en primer lugar, por el apoderamiento de la
cosa “arrebatándola al que la tiene en su poder utilizando medios compulsivos, que suponen
procedimientos violentos o brutales” 264
, en cuyo caso se trata de fuerza actual. “ En cambio, la
fuerza es inminente cuando alguien se apodera de una cosa, amenazando a quien la tiene en su
poder con un mal o daño susceptible de producirle temor” . 265

Existen autores, 266

que estiman aplicables a la fuerza posesoria las disposiciones de la fuerza como
vicio del consentimiento.

10.1.3 Autores y víctimas de la fuerza.

El art. 712 establece que la violencia como vicio de la posesión, concurre no sólo en el caso que sea
autor de la violencia quien a través de ella gana posesión, sino también cuando ella es ejercida por
los agentes de ésta. Incluso más, la ley admite que hay posesión violenta también, cuando no
obstante haberse ejercido la violencia por un tercero y con el desconocimiento del que adquiere
posesión, este toma conocimiento de ella y la ratifica expresa o tácitamente.

Tratándose de la víctima de violencia, la ley admite que ésta puede estar constituida no sólo por el
dueño o el poseedor que pierde la posesión, sino también por el mero tenedor. (art.712 inc.1°)

10.1.4.Temporalidad y relatividad de la violencia.

Se acostumbra decir que la violencia en materia posesoria reviste carácter temporal y relativo.

10.1.4.5. Temporalidad.

Que la violencia sea temporal, significa que “el carácter vicioso de la posesión desaparece desde
que la violencia cesa”.

No existe una regla expresa que así lo establezca pero, se pretende deducir dicha conclusión de los
siguientes raciocinios.

“Pero una posesión violenta no puede constituir un estado permanente. La violencia es constituida
por actos momentáneos que por su propia naturaleza son de duración limitada” 267 Se agrega

264
Vial ob.cit. pág.118
265
Ibidem
266
Rodríguez op.cit. pág. 33, Vial ob.cit.pág.118
267
Claro Solar ob. cit. pág.507

118
como demostración de lo anterior , el contenido de los arts. 918 y 920 inciso tercero. De la
correlación de ambas reglas, se deduciría que una vez cesada la violencia la posesión deja de tener
tal carácter y por ello puede entablar el poseedor acciones posesorias. “ 268

El carácter temporal de la violencia ha sido discutido en función de los siguientes argumentos:

Al tenor del art.710 la ley atiende exclusivamente a la fuerza ejercida al momento de adquirir la
posesión, a efectos de considerar violenta a la posesión. Por lo anterior, el carácter de violento de la
posesión queda fijado al momento de adquirirse ella por la fuerza, no importando a dicho efecto que
la violencia cese después.

El carácter temporal de la violencia posesoria, y que aparece recogido en los artículos pertinentes
relativos a las acciones posesorias, es de exclusiva aplicación en dicho ámbito y tiene fácil
explicación. Lo pretendido por la ley con dichas reglas ha sido evitar incentivos a la autodefensa.
En efecto, si se privase a todo poseedor violento de acciones posesorias por el sólo hecho de ser tal,
ello resultaría en el hecho un llamado al ejercicio de la fuerza. Así, si Pedro es despojado
violentamente de la cosa por Juan , podría Pedro volver a despojar a Juan al estar éste desprovisto
de toda acción protectora de su posesión dado el carácter violenta de ésta. 269

Por lo anterior, y según quienes así opinan, la posesión violenta es perenne. 270

10.1.4.6 Relatividad de la violencia.

Se dice también que la violencia presenta carácter relativo, por cuanto sólo configura como violenta
la posesión respecto de la víctima de la fuerza y no frente a terceros. Por ello, sólo podría invocar el
carácter de violento de la posesión aquel que ha sido víctima de ella, y no un tercero diverso. Así, si
Pedro arrebata la cosa que posee Juan y cuyo dueño es Pablo, no puede invocar éste al reivindicar
la cosa, el carácter violento de la posesión de Pedro, pues, ella es violenta sólo respecto de Juan
quien ha sido víctima de la violencia.

Hay quienes discuten también el carácter relativo de la violencia, aduciendo que el carácter
contrario a derecho de ésta, la hace un vicio absoluto y “erga omnes”. “El verdadero título del
poseedor violento es la fuerza, lo único que causalmente justifica que ella esté en poder del nudo
268
Pescio ob.cit. pág.215. Vodanovic. Ob.cit. pág.481
269
Pescio ob.cit. pág.216. Vodanovic. Ob.cit. pág.482

270
Rodríguez. Ob.cit. pág.100

119
detentador. La fuerza, por su parte, representa un atentado a la sociedad entera, porque ella es,
precisamente, lo contrario al derecho, la negación de todo lo jurídico”. 271

10.2 Posesión clandestina.

De acuerdo al art.713 ,el vicio de clandestinidad se configura por la circunstancia de “ejercerse” la

posesión ocultándola. A éste respecto Bello cambió el proyecto original que consideraba, al igual
que la violencia, sólo la clandestinidad al momento de adquirirse la posesión.

En efecto, el art.851 del Proyecto de 1853 establecía que “Posesión clandestina es la que se ha
adquirido por vías clandestinas, esto es, ocultándola a los que tenían derecho para oponerse a
ella.”272

El referido criterio no se mantuvo, considerándose solamente a efectos de la clandestinidad de la

posesión, como ella se “ejercía”.

La posesión clandestina se opone a la posesión pública y atendido lo dicho puede darse en cualquier
momento de la posesión y no sólo al adquirirse ésta.

El carácter clandestino de la posesión se da exclusivamente por el ocultamiento de ella ante el

interesado en oponerse, de ordinario el dueño, no obstante que se exhiba frente a todos los restantes
terceros. Por ello, para calificar la posesión de clandestina, “no es necesario que el ocultamiento de
la posesión se haga respecto de todo el mundo”.

10.2.1. Relatividad y temporalidad de la clandestinidad.

La clandestinidad es relativa, por cuanto sólo puede invocarla aquél que teniendo derecho a
oponerse a la posesión le ha sido ocultada.

Asimismo, es temporal pues, desde que termina el ocultamiento deja la posesión de ser clandestina
y viciosa.

10.2.2. La clandestinidad se concibe más fácilmente respecto de los muebles.

Lo anterior resulta evidente. Así, el ladrón de un reloj o una joya puede ocultar su posesión,
mientras que ello le resultara difícil al usurpador de un inmueble.

271
Rodríguez. Ob.cit. pág.101).
272
Proyecto de Código Civil. Imprenta Chilena 1853 pág 245

120
Se acostumbra colocar como caso de posesión clandestina de un inmueble la de aquél que construye
y utiliza subterráneos de él, hipótesis en verdad teórica puede, resulta difícil concebir que alguien se
apodere de un inmueble a fin de vivir como topo en él.

10.3 Utilidad de las posesiones viciosas.

La expresión utilidad predicada de la posesión, alude a si mediante ella puede el poseedor llegar a
hacerse dueño de lo poseído por aplicación de la prescripción adquisitiva. Si ello es posible, la
posesión será útil, mientras que en el caso contrario inútil. El problema entonces, de la utilidad o
inutilidad de las posesiones viciosas, radica en determinar si ellas habilitan o no para ganar por
prescripción lo poseído viciosamente.

10.3.1. Tesis de la utilidad de las posesiones viciosas.

Hay quienes han estimado que no obstante el carácter vicioso de la posesión, ellas serian útiles para
prescribir. Para concluir así dan los siguientes argumentos:

a) No existe regla alguna que establezca la imposibilidad de ganar por prescripción las cosas
poseídas en forma viciosa.

b) Los vicios de la posesión pueden acompañar tanto a una posesión regular como irregular. Así por
ejemplo, quien compra algo de quien cree dueño sin serlo y llega después a saberlo ocultando la
posesión, es poseedor vicioso pero regular. Ello por cuanto, el ocultamiento posterior importa mala
fe sobreviniente que no afecta la regularidad de la posesión, ya que ella se configura por la buena fe
inicial, esto es, al momento de adquirir.

Cabe señalar eso sí, que una posesión violenta o clandestina en su inicio, serán siempre irregulares,
ya que dichas circunstancia se oponen a la buena fe inicial.

c) La ley permite que el poseedor violento llegue a adquirir por prescripción, dado que el art. 2510
N°1permite la prescripción extraordinaria incluso sin título, cual sería el caso del poseedor violento.

La referencia del N°3 de dicho artículo en su n°2 a que la posesión no ha debido ser violenta , sólo
se refiere al supuesto excepcional en que se invoque un título de mera tenencia, pero no puede
extenderse su alcance a otros casos.

En suma, los partidarios de esta teoría entienden que el poseedor violento puede ganar por
prescripción extraordinaria a falta de título, mientras que el poseedor clandestino podrá adquirir por

121
prescripción extraordinaria si carece de título, o es poseedor irregular, o por prescripción ordinaria
si es poseedor regular, todo ello de conformidad con la reglas generales.

10.3.2. Tesis de la inutilidad de las posesiones viciosas.

Existen en cambio, quienes estiman a todas las posesiones viciosas inútiles para prescribir.

Se fundan básicamente en considerar que solo conduce a la prescripción la posesión no viciosa, la

cual podrá ser regular o irregular, pero existiendo vicios de la posesión, ella deja de ser calificada
como regular o irregular y se transforma en posesión del todo inútil para prescribir. Es decir, el
carácter de regular o irregular sólo puede predicarse de las posesiones no viciosas, pues las viciosas
escapan a dicha clasificación desde el momento en que por ellas jamás se llega a prescribir.

Dentro de los muchos argumentos que se han dado para sostener lo anterior, se pueden destacar los
siguientes:

a) De ser útiles las posesiones viciosas, toda la regulación que la ley hizo de ellas sería
inconducente y no tendría justificación práctica alguna.

La existencia de dicha regulación es prueba fehaciente que la condición de viciosa de la posesión,

acarrea la principal consecuencia consistente en su inutilidad, la que resulta evidente de otras reglas
del Código.

b) En el Mensaje del Código Civil Bello expresó que la posesión regular era aquella adquirida sin
violencia ni clandestinidad, y era la única que conducía a la prescripción. Si bien la expresión
resulta errada en sus términos y alcances, lo que se justifica por el cambio de la nomenclatura que
distinguía entre posesión natural y civil, la cual en definitiva no se mantuvo, importa a efectos de lo
explicado, que en el pensamiento de Bello, la posesión viciosa, esto es, la violenta y clandestina
nunca llevaban a la prescripción.

c) Los artículos 2498 y 2492, confirman que no es la posesión el único supuesto de la prescripción,
sino que ella supone además otras “ condiciones legales” dentro de las cuales se comprende la
exigencia de carecer de vicios la posesión.

d) El artículo 717 alude separadamente a las “calidades” y “ vicios” de la posesión, con lo cual deja
en claro que discurren en ámbitos distintos y son conceptos diversos su regularidad o irregularidad,
y sus eventuales vicios.

122
e) El art.894 alude al poseedor regular que está en condiciones de ganar la cosa por prescripción,
con lo cual se reconoce implícitamente que existen poseedores regulares que no pueden ganar la
cosa por prescripción. Ahora bien, ¿quien podrá ser el poseedor regular que no puede ganar por
prescripción?; Precisamente el poseedor regular vicioso como por ej. el poseedor clandestino en el
caso que pusimos en el número 10.3.1.b anterior.

f) El derecho en general y el Código en particular, repugnan de la violencia y el dolo a las cuales

privan de eficacia jurídica, como lo demuestran innumerables reglas. Siendo así, sería absurdo que
las posesiones viciosas constituyeran el único ámbito en que la violencia y el dolo prodigaran
beneficios a quien en ellos incurren.273

11- La posesión no se transmite ni transfiere.

Según se ha dicho ( supra. 8.1) la posesión es un hecho. Congruente con ello se acostumbra referir
que ella no se transmite ni transfiere.

11.1 No se transmite.

Según se sabe, la expresión “ transmitir” designa entre nosotros al cambio de titularidad en un

derecho por causa de muerte, mientras que la expresión “ transferencia” designa el cambio de titular
por acto entre vivos.

Cuando se refiere que la posesión no se “transmite”, se quiere significar que la posesión constituye
un hecho que no pasa del causante a su heredero, sino, que nace originariamente en éste último.
Dicha aseveración se funda básicamente en el art.717, a los cuales se acostumbra agregar los arts.
688 y 722.

El primero de dichos artículos es claro en señalar que en caso de sucesión a título universal, la cual
sólo puede darse primordialmente en el caso de la sucesión por causa de muerte, 274 “la posesión del
sucesor principia en él”. Ello implica que tratándose de sucesión por causa de muerte, el heredero
no sucede en la posesión del causante, sino que esta nace originariamente en él.

11.2. No se transfiere.

273
Veáse Rodríguez. Ob.cit. págs.42 y siguientes
274
Imposibilidad que resulta del art.1811

123
En virtud del ya mencionado art.717, el cual se refiere indistintamente a la sucesión a título
universal y singular, resulta claro que en caso de sucesión entre vivos, tampoco el sucesor adquiere
la posesión de que gozaba su antecesor. Es decir, la posesión tampoco es objeto de transferencia
entre vivos.

12- Accesión de posesiones.

El art.717 recoge la posibilidad de la denominada agregación o accesión de posesiones. Dicha

posibilidad es recogida universalmente en todas las legislaciones.

El beneficio de instar por la agregación de posesiones está dado, tanto a favor del sucesor a título
universal como singular, con lo cual beneficia tanto a sucesores por causa de muerte, como por
actos entre vivos.

12.1.Posesiones deben de ser contiguas.

Para que proceda la accesión de posesiones es menester que todas las posesiones que se agregan
sean contiguas sin solución de continuidad. Así, si una misma cosa ha sido poseída por Pedro, Juan
y Diego sucesivamente, Diego podrá agregar la posesión de Juan exclusivamente, o bien la de Juan
y la de Pedro, pero no podrá agregar exclusivamente la de Pedro, al no ser contigua a la suya.

De la misma manera, no procede la accesión de posesiones si en la cadena de posesiones ha operado

la interrupción, ya sea civil o natural. “ Una posesión debe seguir a la otra sin interrupción natural o
civil”275

12.2 Solo el sucesor puede agregar posesiones.

La facultad de agregar posesiones viene conferida por la ley al sucesor, esto es, a aquel que aparece
vinculado jurídicamente con su antecesor y respecto del cual ocupa su lugar jurídico. Por ello y por
ej., el usurpador y el ladrón no pueden agregar la posesión de sus víctimas pues, no revisten la
calidad de sucesores de ellas. El criterio referido ha sido refrendado por una numerosa
jurisprudencia.

12.2.1 Ineficacia del título que vincula a posesiones contiguas.

Según se dijo en el número anterior, la agregación de posesiones sólo puede darse a favor de un
sucesor respecto de la posesión del antecesor. Es decir, debe haber entre el que agrega posesión y

275
Pescio ob.cit.pág.501

124
aquél cuya posesión se agrega, “un título que puede consistir en cualquier negocio jurídico que sirva
de nexo de unión entre las posesiones que se añaden o fusionan” 276.

Lo anterior plantea el problema de determinar que ocurre cuando el título que sirve de nexo a ambas
posesiones deviene en ineficaz, como ocurriría, si es declarado nulo o resuelto. Por ejemplo, Pedro
vende un auto a Juan , luego Juan después de poseerlo un año, se lo dona a Diego, en circunstancias
que después de un año de posesión de Diego, Pedro obtiene la declaración de nulidad de la
compraventa celebrada con Juan. El plazo de posesión de Juan puede pretender agregárselo Diego,
en tanto sucesor de Juan , y el propio Pedro, en aplicación del art. 1687 que establece el efecto
retroactivo de la nulidad y la restitución de lo recibido en virtud del contrato nulo. ¿Que ocurre en
tal caso? Al respecto existe división en la doctrina 277.

12.2.2. Caso de la adjudicación.

En el Derecho Chileno está expresamente resuelto el caso de agregación por parte del adjudicatario
de la posesión habida durante el período que duró la indivisión. De conformidad con el art. 718, el
comunero adjudicatario se encuentra facultado para agregar a la posesión propia que se inicia con la
adjudicación, la posesión habida durante el período de indivisión. Así, si Pedro y Juan compran una
cosa de quien no es su dueño y la mantienen en comunidad durante cuatro años, una vez terminada
la comunidad por adjudicación de la cosa a Pedro, es facultad de éste agregar a su posesión
exclusiva que inicia con la adjudicación ,los cuatro años de coposesión.

Como se ha observado,278 la solución legal descrita y en tanto hace facultativa la agregación de

posesión, resulta contradicha con el carácter declarativo de la adjudicación, el cual “impondría
forzosamente esa extensión”.

12.3- Efectos de la agregación de posesiones.

Como consecuencia de la accesión de posesiones, el tiempo de posesión del sucesor se ve

incrementado con el tiempo de posesión de aquellos antecesores, cuya posesión o posesiones
decidió agregar.

Al tenor del inciso 1° del art.717, la agregación de posesiones anteriores supone necesariamente que
el sucesor hace suyas en tanto poseedor, las calidades y vicios de que eventualmente pudieren
padecer las anteriores posesiones objeto de agregación. Así por ejemplo, si el anterior poseedor era
276
Pescio. ob.cit. pág.507
277
Pescio. Ob.cit .pág.507, Claro Solar. Ob.cit. pág.523
278
Peñailillo ob.cit.pág.366

125
poseedor irregular y el que agrega, poseedor regular, por el hecho de la agregación la posesión de
éste último se hace también irregular.

12.3.1. Caso en que a una posesión irregular se agrega una regular.

Correlativamente con lo anterior, entre nosotros se enseña que si a una posesión defectuosa se
agrega una de buena calidad, no por ello se va a purificar la primera.

Curiosamente, en el derecho Colombiano, que según es sabido tiene el mismo Código de Bello, ello
se entiende de manera diversa, no obstante tratarse de las mismas normas.

Así, tratándose de la agregación de posesión regular a una irregular, se formulan los distingos que
siguen, los cuales en definitiva conducen a que en el único supuesto en que se admitiría la
agregación, ello permitiría mejorar la posesión del que agrega.

En efecto, a éste respecto se distinguen tres situaciones posibles:

a) El poseedor irregular que agrega la posesión regular anterior, lo es en razón de mala fe. Al
agregar la posesión anterior mejoraría su calidad y se convertiría en poseedor regular.” La buena fe,
solo se exige al momento de la iniciación de la posesión y como la del poseedor actual es
sobreviniente, no afecta para nada su posesión.” 279

b) El poseedor irregular actual tiene tal calidad por faltarle el justo título. En tal caso no podría
hacer la agregación al carecer de un vínculo jurídico con el antecesor 280.

c) Si el poseedor es irregular por falta de justo título y buena fe, tampoco podría hacer agregación,
pues en tales casos falta el vínculo jurídico que lo une al antecesor en la posesión y no reviste la
calidad de sucesor de él281.

Como se puede apreciar, ante iguales reglas las cosas se interpretan de manera diversa. La doctrina
nacional no se ha ocupado de dichos distingos. En todo caso ellos resultan discutibles. En efecto, en
la hipótesis de la letra a) resulta dudoso que el carácter inicial de la buena fe permita la conversión
de la posesión irregular en regular. Ello importa darle un alcance que no tiene, a la característica de
juzgarse la buena al momento de adquirirse la posesión. La hipótesis de la letra b) y c) resultan
discutibles en su fundamento pues, descansa en entender que no se es sucesor si el título es injusto,
lo cual importa extender de manera muy laxa el requisito de justicia del título. En todo caso en los

279
Velásquez. Bienes. 3 ed. Temis 1989, pág.69
280
Ibidem
281
Ibidem

126
supuestos de la letra b y c, no se produce ningún resultado novedoso respecto del entendimiento
usual de la regla, pues el poseedor irregular no convierte en regular su posesión por agregar una
anterior de naturaleza regular.

El único distingo que formula la doctrina nacional a ése respecto, dice relación con el caso del
poseedor irregular, por ej, en razón de mala fe, que agrega la posesión de su antecesor que era
regular y además había completado el plazo de prescripción ordinaria. 282 En tal caso podría,
agregando dicha posesión anterior, disociarla de su propia posesión , y alegar la prescripción
invocando exclusivamente el plazo posesorio del antecesor.

13- Adquisición, conservación y pérdida de la posesión.

Corresponde ocuparse primero separadamente, tanto de la capacidad para adquirir la posesión como
de las reglar relativas a la adquisición por representantes.

13.1. Capacidad para adquirir posesión de los bienes muebles.

A éste respecto la ley da una regla particular de capacidad que escapa a las normas generales. La
aptitud para adquirir posesión, de conformidad al art.723, recae en toda persona con la sola
excepción de los dementes y los infantes, quienes carecen de voluntad.

La diferencia hecha por la ley a éste respecto, se justifica por cuanto la adquisición posesoria solo
supone el apoderamiento y la voluntad de hacer suyo lo aprehendido por parte de quien aprehende.
Por ello, entendió el legislador que la capacidad para adquirir posesión era menos exigente que la
formulada para la generalidad de los casos , al tratarse sólo de la voluntad dirigida a obtener un
poder de hecho sobre la cosa. “La toma de posesión de una cosa mueble es el acto más simple y
sencillo que puede realizarse en la vida jurídica” 283

Por ello, el art. 723 inc.2°, consagra como incapaces a efectos de adquirir posesión, exclusivamente
a los dementes y los infantes. Por ello nos parece equivocado lo expresado por Rozas 284 en cuanto a
que los absolutamente incapaces no pueden adquirir por ocupación. Ello resulta cierto sólo para los
dementes y los menores de 7, pero no para los impúberes.

El inciso 1° del referido artículo precisa que, no obstante las reglas de capacidad particulares en
materia de adquisición de posesión, para el ejercicio de los derechos de poseedores, esto es, para la

282
Peñailillo ob.cit.pág.247
283
Claro Solar. Ob.cit.pág.532
284
ob.cit.pág.134

127
celebración de actos jurídicos sobre las cosas poseídas, habrá que estarse a las reglas generales. Ello
es evidente pues, son cosas diversas la capacidad para adquirir posesión y el ejercicio de derechos
nacidos de ella.

13.2. Adquisición de la posesión por representantes.

Puede entenderse que aplicándose la regla general del art. 1448 en materia de representación,
resulta evidente que la posesión es susceptible de adquirirse por representantes. No obstante ello, el
Código en su art.720 recogió expresamente dicha posibilidad, lo cual parece justificado por algunas
dudas que doctrinariamente se planteaban respecto de la adquisición posesoria por intermediarios 285.

A éste respecto pueden plantearse dos situaciones:

13.2.1. Adquisición de la posesión por mandatario o representante.

En el supuesto que el representante legal o convencional, actuando dentro de sus facultades proceda
a adquirir posesión para su representado, en tal caso la adquisición posesoria a favor de este se
produce al momento en que la posesión es tomada, no obstante que el representado tome
conocimiento de ello después.

Si en la adquisición posesoria del representante ha mediado violencia, la posesión del representado

es violenta, al tenor del art.712 inc.2°. ( Véase 10.1.3)

El principio general del art.720, en orden a que puede adquirirse la posesión por medio de
representantes, no se aplica a los dementes e infantes. Estos al tenor del art.723 inc.2° no pueden
adquirir la posesión ni para sí mismos o para otros.

13.3 Adquisición de la posesión por agentes oficiosos.

A esta situación se refiere el inciso 2° del art.721. En virtud de ella se requiere de la aceptación de
aquél para quien se toma la posesión, para que ella se entienda adquirida por él. En tal caso, se
entenderá que el momento de adquisición fue, no el de la aceptación, sino cuando la posesión fue
efectivamente tomada.

13.4. Adquisición de la posesión de los bienes muebles.

285
Pescio. ob. cit. pág.420

128
El estudio del régimen de adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los bienes pasa por
diferenciar entre muebles e inmuebles, ya que existen diferencias sustanciales entre ellos a ese
respecto.

Debe resaltarse que la ley omitió regular los referidos tres aspectos ya mencionados, en lo tocante a
la posesión de las cosas incorporales.

La posesión se adquiere respecto de los bienes muebles cuando concurren simultáneamente los dos
elementos de la posesión, esto es, el corpus y el animus. Lo anterior se ve reflejado en el art.723
inc.1°, cuando alude al momento de adquisición posesoria como aquél en que concurren” voluntad
y aprensión material o legal”.

El corpus implica que la cosa objeto de posesión sea objeto de aprehensión real o bien ficta, como
ocurre en las formas de tradición que revisten tal carácter, de allí que el art.723 aluda a aprensión
material o “legal”. El animus, se configura en virtud de concurrir un título de detentación que
implique ánimo de señor y dueño. Concurriendo ambos elementos, se produce la adquisición de la
posesión de una cosa mueble.

13.5. Conservación de la posesión de los bienes muebles.

En principio, si el corpus y el animus constituyen los elementos integrantes de la posesión ella se

conserva mientras se mantengan ambos elementos.

Asimismo, se perderá también la posesión cada vez que se pierda el animus solamente, como ocurre
en el caso del constituto posesorio.

Sin embargo, puede darse el caso que se pierda el corpus pero, no por ello se pierda la posesión.

13.5.1 Casos en que no obstante perderse el corpus no se pierde la posesión.

Según se dijo, hay casos en que la pérdida del corpus no implica pérdida de la posesión.

13.5.1.1. Ignorancia del paradero de la cosa.

Previene el art.725 que la circunstancia de ignorar el poseedor el paradero de la cosa no implica la

pérdida de su posesión. Ello conforma un supuesto, en que no obstante perderse el corpus, no se
pierde la posesión.

Debe aclararse eso sí, que en aplicación de la regla del art.726, si otra persona gana la posesión de
la cosa cuyo paradero se ignora, en tal caso el antiguo poseedor pierde la posesión. Ello acota el

129
alcance del art.725 al supuesto en que la posesión no se haya ganado por otro, en obvia aplicación
del principio de que si alguien adquiere la posesión otro la pierde.

13.5.1.2. Entrega de lo poseído en virtud de un título de mera tenencia.

Un segundo caso, que se acostumbra señalar como supuesto de pérdida del corpus pero, no de la
posesión, es el caso del poseedor que entrega la cosa a un tercero bajo un título de mera tenencia. A
dicha situación se refiere el 725, el cual señala, como es obvio, que en tales casos no se pierde la
posesión.

Siendo evidente que la posesión en el anterior supuesto no se pierde, parece dudoso en términos de
sistemática considerar tales casos como una hipótesis de pérdida del corpus. Ello por la sencilla
razón, de que en la sistemática del Código resulta evidente que el mero tenedor tiene la cosa a
nombre del poseedor, con lo cual debe entenderse que éste último no ha perdido el corpus, ya que el
mero tenedor detenta en representación del poseedor 286

13.6. Pérdida de la posesión de un bien mueble.

La posesión de un bien mueble se puede perder en tres supuestos, pérdida del corpus y del animus,
o bien pérdida de alguno de dichos elementos, esto es, pérdida del corpus exclusivamente o bien
del animus .

13.6.1. Pérdida del corpus y del animus.

Resulta evidente que la posesión se pierde, al perderse simultáneamente, tanto corpus como animus.
Así ocurre, por ejemplo cuando se enajena la cosa o bien, se abandona.

13.6.2. Pérdida de la posesión por pérdida del corpus.

Pueden darse también el caso de que la posesión se pierda por la sola pérdida del corpus.

13.6.2.1 Apoderamiento de la cosa por otro.

Tal ocurre en el caso que otro se apodere de la cosa con ánimo de hacerla suya, situación a la que
alude el art.726.

13.6.2.2. Imposibilidad de ejecutar actos posesorios.

286
Mensaje del Código y art.730

130
Lo característico de tal supuesto es que la posesión se pierde al perderse el corpus y sin que otro
entre en posesión de la cosa. Tal sería el caso de que la cosa cayere a un río o mar, etc. Se señalan
también como casos de dicho supuesto los arts.608 inc.2° y 619.

La situación descrita está reconocida a contrario sensu por el art.727, ya que al aludir a que la
posesión no se pierde mientras la cosa esté en poder del poseedor, revela que contrariamente, sí se
pierde si deja de estar en poder del poseedor. 287

13.6.2.3. Enajenación de la cosa por el mero tenedor.

Según vimos la entrega de la cosa en mera tenencia no priva al poseedor de su posesión. No

obstante ello si el mero tenedor enajena la cosa a un tercero dándola por suya, en tal cosa dicho
tercero adquiere posesión a virtud de la entrega subsecuente y el poseedor la pierde. Tal supuesto
configura un caso de pérdida de la posesión por pérdida del corpus, que pasa al tercero adquirente,
no habiendo pérdida del animus por parte del poseedor.

La expresión “enajene a su propio nombre” utilizada por la ley, alude a que el mero tenedor enajene
por sí la cosa, y no actuando por el poseedor. En éste último caso, si el mero tenedor dice actuar a
nombre del poseedor, no estando facultado para ello, y procede en tal calidad a enajenar la cosa, el
tercero adquirente adquirirá también la posesión de la cosa, la cual será irregular por injusticia del
título al tenor del art.704 N°2.

Por último, cabe mencionar que al tenor del art.730 sólo la circunstancia de usurpar el mero tenedor
la cosa y darse por dueño de ella, no pone fin a la posesión ni hace al mero tenedor ganarla. Ello
sólo ocurre según se dijo, cuando el mero tenedor enajena la cosa, hipótesis que contrariamente al
texto literal de la ley, se da tanto en la enajenación a su propio nombre como a nombre del
poseedor, siempre claro está, que no tenga título de representación al efecto.

13.6. 3. Pérdida de la posesión por pérdida del animus.

También se pierde la posesión por la pérdida del animus, como ocurre en el caso del constituto
posesorio.

14.7. Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de inmuebles.

287
Peñailillo ob.cit. pág.255

131
Para abordar correctamente el estudio de la adquisición, conservación y pérdida de los inmuebles,
es menester efectuar una distinción previa, separando la situación de los inmuebles inscritos y las de
los que no lo están.

A éste respecto debe recordarse que Bello optó por no hacer obligatoria la inscripción de los
inmuebles, en la esperanza de que al darle a la inscripción carácter de tradición, amén de exigirla
también para las transmisiones hereditarias, todos los bienes inmuebles,” al cabo de cierto número
de años se hallarán inscritos y al abrigo de todo ataque”. 288 Dicha predicción no se cumplió
cabalmente y existen hasta la fecha, aunque cada vez en menor número, inmuebles no inscritos.

14.7.1. Adquisición de la posesión de inmuebles no inscritos.

Para determinar la manera en que se adquiere la posesión de un inmueble no inscrito, es menester

previamente distinguir en razón del título posesorio que se invoca.

14.7.1.1. Adquisición de la posesión de un inmueble no inscrito por ocupación o simple

apoderamiento.

Como primera cuestión cabe hacer una precisión terminológica. No existe uniformidad en los
manuales y textos nacionales en cuanto a la terminología empleada para designar esta situación; se
le alude indistintamente como adquisición de la posesión por ocupación, o bien, por simple
apoderamiento o usurpación. A nuestro juicio estas últimas denominaciones, usurpación,
apoderamiento, resultan impropias pues, precisamente el simple apoderamiento es lo que configura
a la ocupación como título posesorio, con lo cual resulta más propio el empleo de dicha
denominación. No contradice lo anterior , la imposibilidad de ganarse por ocupación el dominio de
los bienes inmuebles, dado que nunca serán res nullius o res delericta, al tenor del art.590, ya que
ello sólo importa que la ocupación no funcionará como modo de adquirir, pero sí como título
posesorio, lo que es reconocido por lo demás por el art.703. Recuérdese a éste respecto que en el
sistema de la ley los modos de adquirir el dominio, cuando por cualquier razón no producen su
efecto propio en orden a operar la adquisición del dominio, pueden funcionar como títulos
posesorios.

Por último, debe recordarse que el art.590 se refiere únicamente al dominio “y que no existe
precepto alguno que establezca que el Fisco tiene, por el ministerio de la ley, la posesión de los

288
Mensaje del Código Civil

132
terrenos que carecen de dueño. Se concibe, pues, que siendo dueño el Fisco, haya un tercero que
tenga la posesión.” 289

Hecha la digresión anterior, procede ocuparse entonces de dilucidar si la ocupación, o bien, el

simple apoderamiento, según sea la denominación que se quiera emplear, sirve o no de título
posesorio respecto de los inmuebles no inscritos.

14.7.1.1.1. Posición consistente en no admitir a la ocupación o apoderamiento como modo de

adquirir posesión del inmueble no inscrito.

Hay quienes han sostenido, que tratándose de los inmuebles en general, y dado el categórico
contenido del art.724, no puede ganarse posesión sin inscripción. Por ello arguyen que el simple
apoderamiento u ocupación del inmueble, no es idóneo para ganar posesión de él. Dicha conclusión
se vería confirmada por los arts.696 y 2505.

Sin embargo y por muy generales que aparezcan los términos del art.724, la interpretación anterior
choca con el art.729. En efecto, éste último es claro en orden a que tratándose de un inmueble no
inscrito, el simple apoderamiento, incluso clandestino y violento, priva de la posesión al poseedor,
con lo cual es evidente que el que se apodera la adquiere. Si ello es así, con mucho mayor razón el
que se apodera de un inmueble no inscrito sin violencia pasa a ganar la posesión de él.

Los partidarios de negar la posibilidad de ganar posesión de un inmueble no inscrito sin inscripción,
arguyen que el art.729 sólo establece que en tal supuesto quien se apodera del inmueble hace perder
la posesión del que la tenía pero, sin ganarla para él 290. . Ello resulta disparatado pues, “no se
concibe que en tal caso el bien quede sin poseedor”. 291 A éste respecto debe recordarse que si
alguien gana posesión, es porque otro la pierde.

14.7.1.1.2 Posición que admite adquirir posesión de un inmueble no inscrito por ocupación o
simple apoderamiento.

Por las razones ya esbozadas, la doctrina más autorizada admite la posibilidad de ganar la posesión
de un inmueble no inscrito por ocupación o simple apoderamiento.

El art.724 debe entenderse aplicable sólo al caso de los inmuebles inscritos, o bien, al caso de
inmuebles no inscritos pero, sólo cuando el título posesorio sea un título traslaticio de dominio 292.
289
Pescio.ob.cit pág.274
290
Pescio.ob.cit pág.274
291
Claro José. La posesión inscrita ante la doctrina y jurisprudencia. Pág.58 Imprenta El Imparcial 1938
292
Claro Solar ob.cit.pág. 538

133
Confirma la interpretación anterior, además del art.729 según lo visto en el número anterior, el
inc.2° del art. 728. Según este último, mientras subsista la inscripción el que se apodera del
inmueble no pone fin a la posesión. A contrario sensu, si el apoderamiento recae en un inmueble no
inscrito se pone fin a la posesión la cual es ganada por el que se apodera del bien.

Por lo anterior, parece más fundada la opinión en orden a que es posible adquirir la posesión de un
inmueble no inscrito por ocupación o apoderamiento.

14.7.1.1.3. Carácter de la posesión adquirida por ocupación respecto de un inmueble no

inscrito.

Admitida la posibilidad de adquirir posesión de un inmueble no inscrito por simple apoderamiento u

ocupación, resulta evidente que la posesión a ese respecto será siempre irregular.

Ello por cuanto, la buena fe posesoria supone en el que adquiere la posesión la creencia de que
adquirirá el dominio del inmueble, lo cual resulta imposible, pues, la ocupación supone una cosa sin
dueño y no existen inmuebles sin dueño al tenor del art.590. En consecuencia, el ocupante del
inmueble de creer que gana el dominio incurre en un grueso error de derecho, ignorar el art.590, lo
cual constituye al tenor del art.706 inciso final una presunción de derecho de mala fe.

Por último, si el apoderamiento del inmueble es con violencia, en tal caso la posesión será además
de mala fe por dicho concepto.

En consecuencia, el que se apodera de un inmueble inscrito será siempre poseedor irregular.

14.7.1.2 Adquisición de la posesión de un inmueble no inscrito cuando se invoca como título la

sucesión por causa de muerte.

Resulta evidente que si se invoca como título posesorio del bien raíz no inscrito, la calidad de
heredero, no es menester inscripción alguna a efectos de adquirir la posesión.

En efecto, según es sabido las inscripciones exigidas por el art.688 no lo son a efectos de adquirir
posesión, sino como presupuesto para disponer de los inmuebles hereditarios, y se fundan en la
necesidad de mantener la historia de la propiedad raíz.

Asimismo, los arts.688 y 722 que consagran la denominada posesión legal de la herencia, la
confieren al momento de la delación, por esa sola circunstancia y sin necesidad de inscripción
alguna, no obstante existir inmuebles en la sucesión.

134
A éste último respecto, corresponde recordar que esta última es una posesión especialísima que no
requiere ni de corpus ni de animus y que por lo tanto se adquiere sin ellos.

Tratándose de la adquisición posesoria fundada en la sucesión por causa de muerte, ésta será regular
o irregular según concurran o no los requisitos legales.

14.7.3 Adquisición de la posesión de un inmueble no inscrito cuando se invoca como título

posesorio a la accesión.

Es este el caso del poseedor de un inmueble no inscrito al cual se ha juntado otro inmueble. En tal
caso, el poseedor del inmueble no inscrito se hace poseedor del terreno que ha accedido a él sin
necesidad de inscripción alguna. Dicha posesión será regular o irregular según lo sea la posesión de
la cosa principal.293

14.7.1.4 Adquisición de la posesión de un inmueble no inscrito cuando se invoca un título

traslaticio de dominio.

Aquí se plantean grandes discrepancias, según se verá. Existen quienes estiman necesaria la
inscripción para adquirir tanto la posesión regular como irregular, mientras existen quienes la
reservan sólo para adquirir la posesión de la primera especie. En opinión de estos últimos, para
adquirir la posesión irregular bastará la entrega material del inmueble. 294

14.7.1.4.1 La inscripción resulta indispensable para adquirir la posesión regular.

Si se invoca un título traslaticio de dominio, resulta obvio que la adquisición de la posesión regular
pasa por la inscripción del título en el respectivo registro conservatorio. En efecto, de conformidad
con el art.686 la única manera de efectuar tradición de los derechos reales inmuebles es mediante la
inscripción del título en el Registro del Conservador.

De otro lado, el art.724 es perentorio en señalar que si se trata de inmuebles la posesión sólo puede
adquirirse por inscripción, regla que indudablemente se aplica, y ello nadie lo discute, al caso de
adquisición de la posesión regular de un inmueble no inscrito. Lo anterior por una razón muy
simple. Es sabido que uno de los requisitos de la posesión regular es la tradición ( art.702 inc.3°), y
es sabido también que la tradición de derechos inmuebles sólo puede hacerse por inscripción.
( art.686). En consecuencia, si para la adquisición de la posesión regular se requiere tradición, y la

293
Rozas ob.cit.pág.241
294
Rioseco E. La posesión inscrita ante la jurisprudencia. Edit. Jurídica 1992 pág. 76

135
única forma de hacerla es por la inscripción, se requiere de ésta para adquirir la posesión regular,
pues de lo contrario faltará la tradición, que constituye uno de los requisitos de la posesión regular.

Debe recordarse a éste respecto eso sí, que para practicar la inscripción del título traslaticio en el
respectivo registro conservatorio, habrá que estar a lo dispuesto en el art.693 y art.58 del
Reglamento del Registro Conservatorio, ya que se tratará de la primera inscripción del inmueble.

14.7.1.4.2 Necesidad de inscripción para adquirir la posesión irregular. Controversia.

Mayores problemas plantea el caso de la adquisición de la posesión irregular de un inmueble no

inscrito, cuando se invoca un título traslaticio de dominio. Aquí, las posiciones están divididas. Hay
quienes creen que la inscripción es requisito también para adquirir la posesión irregular, mientras
otros creen que sin ella es posible adquirir está última categoría de posesión.

14.7.1.4.3 Argumentos de quienes creen necesaria la inscripción para adquirir la posesión

irregular.

Los argumentos que se dan para fundar esta opinión son los siguientes:

a) El art.724 así lo consagra, y sin distinguir entre inmuebles inscritos o no inscritos. Dicha regla
sería una norma especial y en tanto tal, primaría sobre los arts.702 y 708. Ello lo confirma el
art.696.

b) Suponer que se puede adquirir la posesión irregular sin inscripción, importaría que el legislador,
que deseaba innovar radicalmente en materia de posesión de inmuebles, admitió dejar “subsistentes
dos modos de adquirir la posesión de los bienes raíces, uno para los bienes no inscritos, el antiguo,
material, defectuoso e inconveniente, y otro, el nuevo de la inscripción, para las propiedades que
fueran incorporándose al registro del Conservador”. 295

Lo anterior importaría atribuirle al legislador, “una falta de miras definidas y una inconsecuencia
contra las cuales protestan los propios términos en que él explica su obra progresista e innovadora.
296
El criterio anterior se vería confirmado en por las palabras del Mensaje:” La inscripción es lo que
da la posesión real, efectiva”297.

c) La interpretación anterior es además congruente con el deseo del legislador, expresado también
en el Mensaje, en orden a que llegaría el día en que todos los inmuebles se encontrarían inscritos.
295
Claro Solar ob.cit.pág.542)
296
Ibidem
297
Ibidem

136
Dicho deseo sólo sería congruente con exigir la inscripción para la adquisición de toda posesión y
no sólo la irregular.

d) El art.729 confirmaría lo anterior pues, sería una sanción al que no inscribe el inmueble, lo cual
confirmaría el deseo del legislador de incentivar la inscripción, lo cual es incompatible con permitir
adquisición posesoria, incluso la irregular, sin inscripción.

La posición descrita es sostenida, entre otros, por Claro Solar y Vial 298

14.7.1.4.4 Argumentos de quienes creen que la inscripción no es necesaria para adquirir la

posesión irregular.

Los argumentos para fundar esta opinión son los siguientes:

a) El art.724 sólo se refiere a los inmuebles inscritos, como lo demuestra el contenido del art.729 y
el art.728 inc.2°.

b) Independiente del argumento anterior, el art.724 sólo puede referirse a la posesión regular, pues,
sólo respecto de ella se exige tradición.

c) El art.730 confirmaría los criterios anteriores. Dicha regla, “que se refiere al caso de adquisición
de la posesión de un bien raíz en virtud de un título traslaticio de dominio, otorgado por el
usurpador, no hace en su primer inciso diferencia alguna entre muebles e inmuebles”.” Y en el
segundo inciso, donde viene a exigir la inscripción del tercero adquirente, lo hace sólo en el caso
que el usurpador tenía la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito. ¿No es este artículo
perfectamente congruente con el inc.2° del art. 728 y el art.729. Si se sostuviera lo contrario; si se
creyera que en el primer inciso se exige inscripción para los inmuebles, habría también que llegar a
la conclusión que el legislador había colocado inútilmente el inciso segundo, ya que su caso estaría
contenido implícitamente en el del inciso 1°”. “El inciso segundo es una excepción que fija el
alcance de la disposición, y que hace exigible la inscripción sólo para los bienes inscritos”. 299

14.7.2. Conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles no inscritos.

A éste respecto se acostumbra hacer análoga la situación de los muebles no inscritos con la de los
bienes muebles (supra.13.5 13.6) . Sin embargo la especial naturaleza de los bienes raíces hace
necesaria algunas precisiones.

ob.cit. págs.138 y sgtes

298

Claro José, Ob. cit, pág.57, Vodanovic ob.cit.pág. 502

299

137
14.7.2.1. Conservación de la posesión de un inmueble no inscrito.

Resulta evidente que la posesión de la finca no inscrita se conserva mientras subsistan la tenencia y
el ánimo de señor y dueño.

A éste respecto resulta pertinente recordar que la subsistencia del ánimo no requiere una
permanente manifestación de éste. “Se presume que el ánimo perdura tanto, cuanto no lo contradice
o revoca una voluntad en sentido contrario”.300

Asimismo, la ausencia temporal del poseedor no pone término a la posesión del inmueble no
inscrito. “Para la conservación de la posesión no se necesita permanecer asiduamente en el
inmueble. El que se aleja por breve término del fundo, retinet animo tantum possessionem, siempre
que se encuentre en situación de ejercitar cuando le plazca, el señorío de hecho que se le
atribuye”301.

14.7.2.2. Pérdida de la posesión de los inmuebles no inscritos.

La posesión de un inmueble no inscrito se puede perder, al igual que la de cualquier bien, por
voluntad del poseedor o contra la voluntad de éste. Al efecto se pueden diferenciar las siguientes
hipótesis:

14.7.2.2.1 Pérdida por abandono.

Se pierde en primer lugar, la posesión del inmueble no inscrito cuando el poseedor lo abandona,
efecto éste que se produce con total prescindencia de que otro lo entre a poseer o no. Tal es un
supuesto de pérdida de la posesión, por efecto de la pérdida del corpus y del animus.

A éste respecto, debe destacarse que no implica abandono la simple abstención, por parte el
poseedor, de actos posesorios sobre la cosa cuando no hay nada que se lo impida. “El no uso
constituye una manera de usar”. 302

14.7.2.2.2 Pérdida por enajenación.

Al igual que el caso anterior, se trata de un supuesto de pérdida de la posesión por voluntad del
poseedor y de ordinario supone la pérdida del corpus y del animus.

300
Pescio. Ob. Cit. pág.442).
301
Pescio ob.cit. pág.57
302
Pescio. Ob.cit.pág.460)

138
Si el poseedor enajena el inmueble no inscrito, lo cual supone un título traslaticio de dominio, el
adquirente adquirirá la posesión del inmueble y correlativamente el enajenante la perderá.

No obstante lo anterior, debe recordarse a este respecto la controversia existente acerca de si en tal
supuesto, la adquisición de la posesión por el adquirente requiere o no de la inscripción
conservatoria del título. (supra.14.7.1.4) Para quienes no admiten la adquisición posesoria de
ningún tipo sin la pertinente inscripción (supra.14.7.1.4.2), si se enajena el inmueble no inscrito
puede que se pierda la posesión del inmueble por quien enajena, pero ella no es ganada, ni siquiera
la irregular, por parte del adquirente mientras no se practique la respectiva inscripción.

14.7.2.2.3. Pérdida por apoderamiento.

Se trata de un caso de pérdida de la posesión contra la voluntad del poseedor y por pérdida
exclusiva del corpus. Ello ocurre en el caso que alguien con violencia, o sin ella, se apodera del
inmueble no inscrito, en cuyo caso se gana la posesión por éste y se pierde por el poseedor.

Debe recordarse a éste respecto las controversias existentes en cuanto a si es o no necesaria la

inscripción, a efectos de ganar posesión por apoderamiento de un inmueble no inscrito.
( supra.14.7.1.4.)

Por último, cabe recordar que si el poseedor anterior recupera legalmente la posesión perdida, por
haber otro entrado en ella merced al apoderamiento, se entenderá no haberla perdido nunca, todo
ello al tenor del art.731.

14.7.2.2.4. Pérdida de la posesión por enajenación del inmueble efectuada por el mero tenedor
usurpador.

A la situación referida alude el art.730 en su primer inciso. Al tenor del mismo, la sola circunstancia
de usurpar el mero tenedor el inmueble, en éste caso no inscrito, no hace perder posesión ni ganarla
correlativamente por el usurpador. Lo anterior resulta congruente con el carácter indeleble que se
reconoce para la mera tenencia.( supra.4.1.3.2)

Para que la posesión cese, de conformidad al art.730, es menester que el mero tenedor enajene el
inmueble no inscrito a su propio nombre, en cuyo caso la posesión es perdida por el poseedor y
ganada por el adquirente. Se trata de un supuesto de pérdida de la posesión por pérdida exclusiva
del corpus.

139
Se plantea a éste respecto también controversia. Resulta evidente que el adquirente a quien le
enajene el inmueble no inscrito el mero tenedor usurpador, requerirá de inscripción a efectos de
adquirir la posesión regular del inmueble. La controversia se plantea en torno a si es necesaria la
inscripción a efectos de adquirir posesión irregular. A éste respecto, existen quienes a partir del
art.724 del Código Civil exigen inscripción para adquirir también la posesión irregular, mientras
que otros, al estimarla necesaria solo para adquirir la posesión regular, conciben la adquisición de la
posesión irregular sin necesidad de inscripción, y solo a resultas de la entrega material del inmueble
no inscrito. En suma, a éste respecto se plantea la misma discusión que se ha descrito a propósito de
la adquisición de posesión de los inmuebles no inscritos.( supra.14.7.1.4) 303

14.7.2.2.5 Enajenación del inmueble no inscrito en virtud de un título no otorgado por el

poseedor del mismo.

Una situación particular que puede plantearse a éste respecto, dice relación con el caso que el título
traslaticio que se inscriba no emane del poseedor del inmueble no inscrito. Por ejemplo, Juan es
poseedor de un inmueble no inscrito, Pedro diciéndose dueño del mismo lo vende a Diego, y se
inscribe dicha compraventa en el Registro Conservatorio. A resultas de dicha inscripción, que será
la primera sobre el inmueble, aparecerá éste inscrito a nombre de Diego, no obstante que la
posesión material continuará en manos de Juan.

El problema que plantea la situación descrita consiste en dilucidar si la inscripción del referido
título, es o no idónea a efectos de hacer cesar la posesión anterior, en este caso de Juan, y hacer
nacer posesión en Diego.

La solución del problema pasa por el valor que se atribuya a la inscripción conservatoria, (infra
12.9) todo ello en los términos que se explican más adelante. Así, para quienes conciben a la
inscripción como una ficción legal de posesión, en tal caso la inscripción a favor de Diego hará
nacer posesión en él y le pondrá término a la posesión de Juan.

A la inversa, para todos aquellos que conciben la inscripción sólo como garantía de posesión
cuando da cuenta de una realidad posesoria, Diego no adquirirá posesión ni hará cesar la de Juan.
En tal caso la inscripción a favor de Diego, dada su falta de congruencia con la realidad, sería de las
denominadas “inscripciones de papel” ( infra. 14.8.1 )

14.7.2 Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles inscritos.

303
Claro Solar ob.cit. pág.563)

140
Antes de entrar a explicar el régimen de los inmuebles inscritos, cabe referirse al denominado
sistema de posesión inscrita.

14.7.2.1. Teoría de la posesión inscrita.

Se acostumbra designar con la denominación de “Teoría o Sistema de la posesión inscrita”, a una

serie de disposiciones del Código Civil que guardan armonía entre sí, y que se refieren a la
adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles inscritos. Las disposiciones
referidas son los arts.686,696, 702 inciso final,724,728 730,924 y 2505.

Debe resaltarse que algunas de las disposiciones antes referidas, son también aplicables a los
inmuebles no inscritos, según se vio.

14.7.2.2. Adquisición de la posesión de los inmuebles inscritos.

A éste respecto, y al igual como se hizo con los inmuebles no inscritos, procede distinguir entre los
distintos títulos posesorios y diferenciar la situación en que se invoca un título no traslaticio de
dominio, con aquellas en que ello no ocurre.

14.7.2.2.1. Adquisición de la posesión de un inmueble inscrito cuando se invoca como título la

sucesión por causa de muerte.

No se requiere de inscripción alguna para adquirir la posesión de un inmueble inscrito, si se invoca

como título posesorio a la sucesión por causa de muerte. A éste respecto, debe recordarse que las
inscripciones conservatorias mandadas por el art.688, lo son para el sólo efecto de poder disponer
de los inmuebles hereditarios, y por lo tanto no constituyen requisito para adquirir posesión.

14.7.2.2.2 Adquisición de la posesión de un inmueble inscrito cuando se invoca como título a la

accesión.

Si el título posesorio que se invoca es la accesión, aquí tampoco se requerirá de inscripción para
adquirir la posesión del inmueble que se junta a otro inmueble ya inscrito. El poseedor de éste
último lo adquiere sin necesidad de inscripción alguna.

14.7.2.2.3 Posibilidad de adquirirse la posesión de un inmueble inscrito invocando como título

el apoderamiento.

Como primera cuestión, debemos reiterar lo ya dicho en cuanto a las cuestiones terminológicas.
Para aludir a la situación que comentamos, en rigor debiera aludirse a la ocupación como título

141
posesorio, antes que al apoderamiento o usurpación, desde el momento que ella se configura como
título posesorio, precisamente por la concurrencia del elemento apoderamiento.( supra 12.7.1.1).

La gran mayoría de la doctrina nacional estima imposible que la ocupación, o bien el simple
apoderamiento, pueda servir de título para ganar la posesión de un inmueble inscrito. Dicha opinión
se funda en diversos preceptos. En primer lugar, en el art. 729 a contrario sensu. Al disponer dicha
regla que el apoderamiento violento y clandestino de un inmueble no inscrito, pone término a la
posesión del que la tenía, está demostrando que al contrario, si el apoderamiento es de un inmueble
inscrito, en tal caso no se pone término a la posesión anterior. La conclusión anotada se vería
confirmada en forma expresa, por la disposición del art. 728 inciso segundo, que prescribe que
mientras subsista la inscripción, el que se apodera del inmueble no gana posesión, ni pone fin a la
existente.

Por las razones dichas, la inmensa mayoría de nuestra doctrina estima improcedente la ocupación, o
el apoderamiento, como título posesorio de inmuebles inscritos.

14.7.2.2.4 Adquisición de la posesión de un inmueble inscrito cuando se invoca un título

traslaticio de dominio.

Si el título posesorio invocado está constituido por un título traslaticio de dominio, resulta evidente
que la adquisición de la posesión regular supone la inscripción del título, pues ella constituye la
única manera de hacer tradición al tenor del art.686, y ésta constituye requisito de dicha calidad
posesoria.

Por lo anterior, existe unanimidad en nuestra doctrina en cuanto a la necesidad de inscripción del
título traslaticio, a efectos de adquirir la posesión regular del inmueble inscrito. La controversia se
plantea en relación a la adquisición de la posesión irregular, pues existen quienes sostienen que para
ello no es necesaria la inscripción.

14.7.2.2.4.1. Argumentos de quienes sostienen la posibilidad de adquirir posesión irregular sin

necesidad de inscripción.

La posición consistente en sostener que es posible adquirir posesión irregular de un inmueble

inscrito, sin necesidad de practicar inscripción del título traslaticio, y sólo a resultas de la entrega
material, es una posición minoritaria y se funda en el siguiente argumento:

El art. 724 “sólo puede referirse a la posesión regular, porque sólo en ella se requiere especialmente
la tradición; la posesión irregular la violenta y la clandestina no necesitan de la tradición o bien

142
pueden existir sin la inscripción en el Registro del Conservador, como se deduce de los
arts.702,708, 729 y 730304

La doctrina descrita es marcadamente minoritaria y se encuentra hoy casi abandonada.

14.7.2.2.4.2 Argumentos de quienes sostienen que la inscripción del título traslaticio es

necesaria también para adquirir la posesión irregular.

La opinión descrita, que es ampliamente mayoritaria, se funda en los siguientes argumentos:

a)Es cierto que la posesión irregular no necesitaría de tradición, pero ello no puede hacer olvidar
que la ley en reiterados preceptos ha consignado que la posesión subsiste, mientras la inscripción
subsista y no se cancele, y esto sólo ocurrirá con una nueva inscripción. ( arts.728, 729 contrario
sensu, 730 y 2505). A la luz de lo dicho, de admitirse la opinión contraria, se produciría una
coexistencia de posesiones, lo cual no es tolerado por la ley.

En efecto, supóngase un inmueble inscrito a nombre de Juan. Si Juan vende el inmueble a Pedro y
se lo entrega, de admitirse que éste adquiere posesión irregular sin necesidad de inscripción,
resultaría que tanto Juan como Pedro revestirían simultáneamente la posesión del inmueble; Juan
por estar inscrito a su nombre y Pedro a resultas de haberlo recibido materialmente de Juan. Lo
anterior constituye un imposible pues, no puede coexistir posesión sobre un mismo bien, a favor de
más de una persona, dado el carácter exclusivo, análogo al dominio, que ésta reviste.

b) El art.2505 en cuanto impide la prescripción adquisitiva en contra de título inscrito, sino es en

virtud de otro título inscrito, demuestra que sin inscripción no puede adquirirse posesión alguna, ni
siquiera irregular. Ello por cuanto, de admitirse que se gana posesión irregular sin inscripción,
habría que admitir también que habría posesión contra título inscrito, ya que el poseedor irregular,
sin inscripción alguna, podría ganar, como todo poseedor irregular el dominio del bien por
prescripción, lo cual está reñido con la clara disposición del art.2505.

c) El Mensaje del Código Civil es claro al decir “ la inscripción es la que da la posesión real
efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título no posee, es un mero
tenedor”.Lo anterior revelaría que el que no inscribe no es ni siquiera poseedor irregular, no es
poseedor en ninguna de sus especies.

304
Argumentos de Clemente Fabres citados en Claro Solar ob.cit. pág.) ( Claro Jose ob.cit. pág.60)

143
d) El deseo del legislador es que todos los bienes raíces entren al sistema de la propiedad inscrita, lo
cual no se condice con admitir la adquisición de la posesión irregular sin inscripción. En efecto, ello
importaría que el bien que ya entró al régimen de la posesión inscrita salga de él.

14.7.3. Conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles inscritos.

A éste respecto y como se ha anticipado en las explicaciones anteriores, la mayoría de nuestra

doctrina entiende que la posesión inscrita se conserva mientras subsista la inscripción y ella no sea
cancelada. Ello conduce, a excluir entonces, a los actos materiales de apoderamiento como idóneos
para hacer perder posesión al poseedor inscrito, dado el claro tenor del art.728 que establece que la
posesión inscrita subsiste mientras la inscripción no sea cancelada.

14.7.3.1. La inscripción como garantía de posesión.

Es precisamente en virtud de lo anterior, que se ha sostenido el carácter de garantía posesoria de la

inscripción.”En el régimen posesorio de bienes raíces, establecido por nuestro derecho, la
inscripción tiene como fin preponderante el de ser garantía de la posesión. Para darle tal carácter, el
legislador ideó un complejo sistema dentro del cual el resorte de la inscripción ocupa el papel
central.”305

El carácter de garantía posesoria de la inscripción emana primordialmente del art.728, el cual está
en armonía con los arts. 696, 724, 729,730 y 2505.

14.7.3.2. Posibilidad de adquirir posesión de un inmueble inscrito por actos materiales de

apoderamiento.

La opinión mayoritaria, según se ha dicho, considera que tratándose de un inmueble inscrito ningún
acto material de apoderamiento permite ganar posesión y poner fin a la existente.

No obstante ello, existe alguna opinión minoritaria que estima procedente ganar posesión irregular
de un inmueble inscrito merced a actos materiales de detentación del inmueble. En tal caso se
trataría de un supuesto en que faltaría un elemento de la posesión regular, al faltar la inscripción ,
pero se ganaría posesión irregular al concurrir los elementos de ésta definidos en el art.700. Se
agrega que en tal supuesto la posesión irregular que gana quien se apodera del inmueble, interrumpe
la posesión del poseedor inscrito, al tenor del art. 2502 N°2 .

305
Claro Jose ob.cit pág.151)

144
Sin embargo, la posición descrita va en contra de la letra del art.728, el cual rechaza mientras
subsista la inscripción, toda adquisición posesoria y no solo la regular. Va también en contra del
claro texto del art.2505, e importaría admitir coexistencia de posesiones, lo cual como se dijo no es
posible.

14.7.3.3.Cancelación de la inscripción.

Al tenor del art.728 la única manera de poner fin a la posesión inscrita es a través de la cancelación.
Por ésta debe entenderse el dejar sin efecto una inscripción en el Registro por alguno de los tres
medios que el art. 728 señala.

14.7.3.3.1 Cancelación de la inscripción por voluntad de las partes.

La primera causal de cancelación, según el art. 728 está constituido por la voluntad de las partes.

La voluntad de las partes en este caso, está constituida por la voluntad de las partes del contrato
constitutivo del título traslaticio inscrito. Así, si Pedro vende a Juan un inmueble, inscrito el título
traslaticio, esto es, la compraventa, el inmueble figurará inscrito a nombre de Juan. Si luego Juan y
Pedro, como partes del referido contrato de compraventa, acuerdan dejarlo sin efecto por mutuo
disenso o resciliación, acordarán también la cancelación de la inscripción del inmueble a nombre de
Juan, congruente con que el dominio vuelve en virtud del acuerdo resciliatorio a Pedro. Practicada
la cancelación de la inscripción a nombre de Juan renacerá la antigua inscripción a nombre de
Pedro.

Como se puede advertir, en el supuesto de cancelación referido, ésta opera destruyendo los efectos
de la inscripción que se cancela y haciendo renacer la inscripción anterior.

La cancelación en el caso descrito, es material, esto es, el Conservador debe materialmente efectuar
la cancelación en el Registro. Por ello, llamó profundamente la atención una sentencia de 1930 que
admitió la cancelación virtual de una inscripción, por acuerdo de las partes, entendiendo que éste se
producía tácitamente, a resultas de la tolerancia del titular de la inscripción ante actos de dueño
ejecutados por poseedores materiales del predio. ( Rev. de D. y J. Tomo 28 secc 1° pág.252).
Obviamente el criterio de la sentencia referida importa un dislate, “el más grande de los errores
jurídicos en que ha podido incurrir un tribunal”, lo calificó Arturo Alessandri ( Claro Jose
ob.cit.pág.164), que sólo obedeció al propósito de fallar el caso concreto en equidad buscando un
acomodo legal que permitiera fundar la solución que la Corte estimaba justa.

14.7.3.3.2 Cancelación por decreto judicial.

145
La inscripción puede ser también cancelada, cuando así lo ordene una sentencia judicial.

Una sentencia puede ordenar la cancelación de la inscripción cuando así haya sido solicitado por
quien ejerce la correspondiente acción, como ocurre por ejemplo, cuando se ejerce una acción
reivindicatoria en contra de un poseedor inscrito. En tal caso el reivindicante solicitará del tribunal
y para el evento que la acción sea acogida, la cancelación de la inscripción a nombre del poseedor
demandado, y dictándose sentencia estimatoria de la demanda, se ordenará cancelar la inscripción.

Como expresa Pescio306 , la cancelación de la inscripción por decreto judicial, supone un “ juicio
contradictorio en que haya sido oído el poseedor inscrito cuya inscripción se manda cancelar”.

Por último, tratándose de la cancelación por decreto judicial también nos encontramos frente a una
cancelación material de la inscripción que al igual que en el caso anterior, destruye los efectos de la
misma.

14.7.3.3.3 Cancelación por transferencia hecha por el poseedor inscrito.

Por último, el tercer caso de cancelación de la inscripción, que es, como resulta obvio, el más
común, se da cuando el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro en virtud de un título
traslaticio, el cual es inscrito en el registro conservatorio a fin de efectuar la subsecuente tradición.
Esta nueva inscripción a nombre del adquirente, pone fin a la posesión del tradente, representada
por la inscripción a favor de éste. Así, si Juan a cuyo nombre está inscrito el inmueble, lo dona a
Pedro, al hacerse tradición del inmueble mediante la inscripción del título, representado en éste caso
por la donación, la nueva inscripción a nombre de Pedro pone fin a la posesión anterior a nombre de
Juan.

Como se puede apreciar, en el supuesto descrito, y a diferencia de los dos casos anteriores, la
cancelación es virtual y no material pues,” se produce en forma automática por el hecho que el
poseedor inscrito transfiera a otra persona su derecho: simultáneamente con efectuarse la tradición,
mediante la inscripción a favor del comprador queda cancelada la inscripción anterior”. 307

A diferencia de los dos casos de cancelación ya vistos, aquí no renace una inscripción anterior, sino
se da lugar a otra posesión inscrita a favor del adquirente.

306
ob.cit.pág.484
307
”. ( Vodanovic ob.cit.pág.515).

146
Debe resaltarse que de conformidad al art.692, congruente en esto con el art.80 del respectivo
reglamento, la nueva inscripción debe hacer referencia a la inscripción anterior, todo ello a fin de
mantener la historia de la propiedad raíz.

Los mayores problemas de interpretación se han planteado precisamente, con esta última forma de
cancelación, que es la más frecuente, problemas que dicen relación con los siguientes aspectos:

14.7.3.3.1. Cancelación en virtud de un título injusto.

Un primer problema dice relación con determinar si un título injusto tiene la virtud de poner
término a la posesión inscrita anterior. El punto ha sido objeto de jurisprudencia contradictoria. En
un principio se estableció que, dado que el art.728 aludía a que “el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro”, dicha situación se daba sólo en el caso de los títulos justos, razón por la cual un
título sin esa calidad no producía el efecto de cancelar la inscripción anterior.

El criterio descrito fue posteriormente abandonado, existiendo fallos que reconocen al título injusto
la aptitud de cancelar la inscripción anterior, en la medida que exista cierta continuidad, aunque
aparente, entre ambas inscripciones. Los argumentos para ello son los siguientes:

a) El artículo 730 inc.2° reconoce expresamente a un título particularmente injusto, como lo es el

del usurpador, la aptitud de poner fin a la posesión anterior. ( Se podría rebatir el carácter de injusto
de dicho título, pues la venta de cosa ajena, que sería el caso aludido en el art.730, no es título
injusto al tenor del art.704)

b) El art.2510 N° 1 reconoce la posibilidad de prescribir sin título alguno, lo cual revela que con
mayor razón se puede prescribir con título injusto.

c) Los arts.728 y 2505, ambos referidos a la cancelación de la inscripción anterior por la inscripción
de un título traslaticio, no distinguen entre títulos justos e injustos.

14.7.3.3.2. Cancelación de la inscripción por una nueva desligada de la anterior. Problemas

acerca del alcance de la voz legal “competente inscripción”.

De conformidad con el art.730 inciso 2° ,la enajenación a su propio nombre del inmueble inscrito
por parte de un mero tenedor usurpador, sólo pone término a la posesión anterior merced a una
“competente inscripción “. El alcance de la referida expresión ha dado origen a una polémica ya
clásica.

147
Se trata en definitiva de saber, si la nueva inscripción idónea para poner fin a la posesión inscrita
anterior, debe estar constituida por la inscripción de un título emanado, aunque sea aparentemente,
del anterior poseedor, o por el contrario, si la inscripción de cualquier título, aunque sea uno que no
emane del anterior poseedor, es suficiente a efectos de cancelar la inscripción anterior. Asumido, al
tenor del art.730 inc2°, que lo único que pone fin en tal caso a la posesión inscrita anterior es la
competente inscripción, el debate se centra en dilucidar el alcance de ésta última expresión.

Como primera cuestión, debe resaltarse que la posibilidad práctica de que se llegue a practicar la
inscripción de un título totalmente desligado del título anterior, solo puede tener por causa el error o
la corrupción, ya que del examen del título presentado para su inscripción, podrá el Conservador
advertir que él no emana de aquel a cuyo nombre está inscrito el inmueble, circunstancia que debe
llevar a rechazar la nueva inscripción solicitada. Por lo anterior, y gracias a Dios, hoy aparece como
poco plausible la situación aludida, la cual podía darse con mayor frecuencia antaño, cuando
“empezaban a inscribirse los inmuebles y en que surgían las primeras dudas o tropiezos propios de
la implantación de un sistema nuevo y antes desconocido”. 308

Hecha la digresión anterior pasamos a exponer las dos opiniones doctrinarias sobre el problema.

14.7.3.3.2.1. Posición consistente en sostener que competente inscripción es solo aquella que
importa inscripción de un título emanado real o aparentemente del poseedor inscrito.

Según esta primera posición, competente inscripción es la inscripción de un título que emane del
poseedor inscrito, en términos tales que la inscripción emanada de quien no es poseedor inscrito del
inmueble es ineficaz para conferir posesión y poner término a la anterior.

Quienes así opinan, arguyen que el art.728 es claro en disponer que la cancelación de la posesión
inscrita, merced a la inscripción de un nuevo título, se da sólo en el caso que el poseedor transfiera
su derecho, lo que ocurre exclusivamente cuando el nuevo título inscrito emana de él.

En virtud de lo anterior,” se rechaza la posibilidad que adquiera la posesión de un bien inscrito,

aquél cuya inscripción no es la en que el poseedor inscrito transfiere su derecho” 309.

Ahora bien, la doctrina transcrita parece, al menos aparentemente, en contradicción con el art.730
inc.2° que expresamente atribuye a la inscripción del título consistente en la enajenación a un
tercero por el mero tenedor usurpador, esto es, de un título que no emana del poseedor, la aptitud de
308
Vial. Ob.cit. pág.149
309
Claro Jose ob.cit pág.170)

148
cancelar la inscripción anterior, siempre claro está, que sea competente. Dicho de otra manera, el
carácter de competente de la inscripción, a efectos de poner fin a la posesión anterior, puede
predicarse, por disposición expresa de la ley en el inc.2° del art.730, de un título que no emana del
poseedor inscrito, como lo es el del mero tenedor usurpador que enajena a propio nombre.

A fin de sortear dicha aparente contradicción, los sostenedores de la doctrina que reseñamos,
arguyen que el inc.2° del art.730 se aplica exclusivamente a los casos de ratificación por parte del
poseedor inscrito de la venta efectuada por el usurpador ( art.1818), del usurpador que con
posterioridad a la venta adquiere el inmueble vendido (art.1819) y por último, al caso del usurpador
que suplanta en la venta al verdadero dueño del inmueble usurpado inscrito.

En suma, para estos autores “competente inscripción” es la que emana del poseedor inscrito”,
aunque sea en forma sólo aparente. “Que se entiende por inscripción competente. Gramaticalmente
no puede entenderse que lo sea una inscripción cualquiera. La ley la califica: dice que debe tener la
calidad de competente. Ella no puede ser otra que la capaz de poner fin a la posesión existente y dar
origen a una nueva posesión” 310

14.7.3.3.2.2. Posición consistente en que la calificación de competente de la inscripción se hace

exclusivamente en función del cumplimiento de las normas legales en lo tocante al registro en
que se practica, según la ubicación del inmueble y a las solemnidades de la inscripción.

Según esta posición, el carácter de competente de la inscripción nada tiene que ver con la
circunstancia de emanar o no el título del poseedor inscrito, sino que se refiere a la inscripción que
se practica en el Registro competente y acorde a las solemnidades legales.

Quienes así opinan, consideran que la expresión “competente” que usa el art.730 inc.2° está tomada
en su “sentido forense de debida, correspondiente, que compete” 311(

Los sostenedores de esta opinión consideran que el art.730 inc. 2° constituye una excepción al
art.728. Lo demostraría la circunstancia de admitir dicha regla, que el poseedor inscrito puede
perder la posesión a resultas de la enajenación de la cosa por el usurpador, seguido de la competente
inscripción, y por lo tanto, esta última inscripción no puede ser otra que la del título de enajenación
derivado del usurpador.

310
Lira Alejandro. El régimen de inscripción Conservatoria. Pág.40. Imprenta Prisiones 1927)
311
Claro Solar ob.cit. pág.564)

149
Resultaría evidente que la regla del art.730 se refiere a la inscripción del título que emana del
usurpador, pues de entenderse que se alude al título emanado del poseedor inscrito, estaría la norma
demás ya que ese supuesto está contemplado en el art.728.

Por último, los partidarios de esta doctrina contradicen las explicaciones dadas en orden a cuales
casos se aplicaría el art.730, según los sostenedores de la opinión opuesta. Aducen que los casos de
ratificación o bien, de adquisición posterior del inmueble por parte del usurpador, no son los casos
referidos en el art.730 inc.2°, ya que de lo contrario dicha regla no prestaría utilidad alguna, ya que
los casos señalados son casos en que quien en definitiva ha actuado es el verdadero poseedor, y
caben por lo tanto en el art.728.

La jurisprudencia ha oscilado entre las dos posiciones descritas.

14.8 .La superposición de inscripciones y las inscripciones de papel.

Razones que van desde la desidia hasta la más aviesa mala fe, explican la existencia de situaciones
que no fueron previstas por Bello al implantar su sistema registral. Tales son por ejemplo, las
denominadas inscripciones de papel, y la circunstancia de existir dos o más inscripciones sobre un
mismo inmueble. Pasamos a referirnos a ambos casos.

14.8.1. Inscripciones de papel.

Con la referida denominación se alude a inscripciones registrales que no dan cuenta de realidad
posesoria alguna y sólo tienen existencia en el “papel. Así por ejemplo, si Saúl se dice propietario
de un inmueble no inscrito que está en posesión material de Pedro, y se lo vende a Juan,
procediéndose a inscribir dicho título, la inscripción a nombre de Juan es una inscripción de papel,
pues, no da cuenta de realidad posesoria alguna, ya que la posesión material del inmueble está en
manos de Pedro.

La necesidad de evitar situaciones de injusticia ha llevado a nuestros tribunales ha privar de valor

posesorio a las denominadas inscripciones de papel. Así, se ha rechazado la posibilidad que, un
tercero se haga dar un título traslaticio de un no dueño, para luego inscribirlo y arrebatar la posesión
a quienes legítimamente la habían adquirido y ejercitado hasta ese momento. 312. Así también por ej,
se ha dicho que” la inscripción por si misma, sin ir acompañada de la posesión material del corpus
nada significa”,313 etc.

312
Rev. Tomo 47 secc 1° pág.169)
313
Rev. Tomo 82 secc 2ª. Pág.67)

150
Si bien es laudable el propósito de buscar la justicia del caso particular y evitar abusos a partir de
inscripciones meramente formales, debe advertirse del peligro de destemplar el sistema de posesión
inscrita, admitiéndose, incluso con prueba tan frágil como la testimonial, contradecir lo asentado
en los registros y bajo el pretexto de existir inscripción de papel desmerecer el valor de éstos. A éste
respecto, nos parece que el criterio de los tribunales debiera ser en extremo restrictivo y admitir la
existencia de inscripciones de papel, sólo cuando la prueba de la inexistencia de realidad posesoria
sea indesmentible e irrefutable.

14.8.2. Superposición de inscripciones.

El problema de la superposición de inscripciones, también denominado de las inscripciones

paralelas, se produce cuando un mismo inmueble, de manera total o parcial, es objeto de dos o más
inscripciones conservatorias.

Ello puede obedecer a varias razones, todas las cuales tienen de común el error, o bien, el abierto
fraude. Así, puede obedecer a haberse practicado inscripción de un título traslaticio emanado del
poseedor inscrito sin ligarla con la inscripción de éste, por haberse iniciado dos cadenas
independientemente, o bien, por haberse inscrito un título emanado del usurpador. Las
circunstancias anteriores pueden originar la existencia de dos o más inscripciones sobre el mismo
inmueble.

La circunstancia descrita, la cual no fue prevista como tal por Bello al instaurar su sistema- importa
un defecto del régimen posesorio inscrito-plantea la cuestión acerca de que inscripción ha de
preferirse, con las consecuencias posesorias que de ello se derivan. Al respecto debe considerarse
que “en virtud del principio que resulta de la naturaleza de las cosas, no puede existir posesión por
el total de un mismo objeto a favor de dos o más personas” 314

La única norma que se refiere expresamente a una situación semejante, está constituida por el
art.1817, que regula la venta de la misma cosa a dos personas, estableciendo los criterios que
permitan preferir un comprador a otro. Aplicando dicho criterio, debiera preferirse al poseedor que
inscribió con antelación al otro.

Sin embargo, los criterios doctrinales y jurisprudenciales son erráticos. Algunas veces se ha
preferido al que inscribió primero, en otros casos al que entró primero en posesión material y tiene
un título más antiguo. 315
314
Pescio ob.cit.pág.368)
315
Claro Jose ob.cit.pág.134)

151
14.9. Criterios opuestos en cuanto al papel de la inscripción en materia posesoria.

En definitiva, si se revisa la doctrina y jurisprudencia a propósito de los innumerables problemas a

que ha dado lugar el régimen de posesión inscrita, problemas tales como el valor de las
inscripciones de papel, la superposición de inscripciones, los conflictos entre el poseedor material y
el poseedor legal etc. se pueden advertir dos concepciones opuestas acerca del papel que cumple la
inscripción en materia posesoria. Como acertadamente las designa Pescio, 316
las concepciones
opuestas podrían denominarse de la “inscripción-ficción” y de la “inscripción garantía”

Para la primera concepción, en el sistema del Código la inscripción cumple dos funciones bien
definidas. Constituye símbolo de tradición y símbolo de posesión. En consecuencia, en materia
posesoria de inmuebles, la inscripción “constituye una ficción legal de que el poseedor inscrito goza
de la tenencia de la cosa con ánimo de señor, elementos que, por la definición del art.700
constituyen la esencia de la posesión.”317

Para la segunda concepción en cambio, la calidad de inmueble de la cosa no altera la naturaleza del
fenómeno jurídico denominado posesión y que, conforme a la definición del art.700, consiste en el
corpus y el animus. Entonces “ no se concibe posesión de un inmueble sin la concurrencia de dichos
requisitos básicos. Siendo así, “la inscripción conservatoria no puede tener otro alcance que los de
favorecer y proteger ese estado de hecho que no puede ser reemplazado por ninguna ficción. Es
decir, la inscripción cumple una función protectora y de garantía de realidades posesorias y sólo en
la medida que de cuenta de una situación real. “¿De que sirve una posesión que consiste en una
hoja de papel sellado escrita en un registro si un tercero tiene, en el hecho, el uso y goce de la finca?
El legislador, además, capituló ante los hechos y dejó abierta la puerta a la realidad efectiva de la
vida en disposiciones tan necesarias como indiscutibles: los arts.925,926 y 2502”. 318

14.10 El usurpador u ocupante de un inmueble inscrito como legitimado pasivo de la acción

reivindicatoria.

El legitimado pasivo de la acción reivindicatoria es el poseedor no dueño. De conformidad con el

art.730 inc.2°, sin la competente inscripción no se pone fin a la posesión de aquel cuyo título está
inscrito, de lo que resulta que si alguien se apodera de un inmueble inscrito , no por dicho hecho
gana la posesión del inmueble ni pone fin a la del poseedor anterior.

316
ob.cit. pág.349
317
Pescio. Ob.cit. pág.350).
318
Pescio ob.cit.pág.282)

152
De lo anterior resultaría, que el ocupante del inmueble inscrito no tendría la posesión del mismo, y
por lo tanto no sería legitimado pasivo de la acción reivindicatoria al no tener la calidad de
poseedor, a menos que se le estimase un injusto detentador al tenor del art.915, y en tanto tal,
legitimado pasivo de dicha acción.

No obstante lo anterior, la jurisprudencia se ha inclinado por admitir la procedencia de la acción

reivindicatoria enderezada por el poseedor inscrito en contra de quien detenta materialmente el
inmueble, ya que” el dueño y poseedor inscrito, a quien falta la posesión material del inmueble, no
tiene la posesión integral del predio. “ Como la acción reivindicatoria tiene por objeto recuperar la
posesión completa, el dueño puede accionar de reivindicación, sin que obste a ello la vigencia de su
inscripción de dominio, la cual sólo acusa el aspecto formal de la antedicha posesión. “ 319

15-Presunciones y ficciones en materia posesoria.

En materia de prueba de posesión, la ley ha establecido una serie de presunciones, todas las cuales
revisten el carácter de presunciones simplemente legales, todas las cuales se contienen en el art.719.

Asimismo, el art.731 establece una ficción, para el caso de recuperación de la posesión, consistente
en considerar, contra la realidad, que se ha poseído en el tiempo intermedio entre la pérdida y la
recuperación de la posesión.

La ficción en cuestión, que como se puede fácilmente advertir y se verá, tiene singular importancia
a efectos de la prescripción adquisitiva, se aplica sólo para el caso de recuperación de la posesión
por vías legales.

16- La prescripción adquisitiva.

La prescripción adquisitiva, también denominada usucapión, es definida en el art.2492 como “ un

modo de adquirir las cosas ajenas, por haberse poseído las cosas durante cierto lapso de tiempo y
concurriendo los demás requisitos legales”

El Código trató conjuntamente las dos especies de prescripción en el Libro Cuarto, lo cual ha sido
objeto de reproche por algunos. Sin embargo, en la concepción de Bello, dicho tratamiento unitario
se justificaba al tener, a pesar de sus diferencias, elementos comunes ambos tipos de prescripción,
como lo son el transcurso del tiempo y la inactividad del titular del derecho. Amén de lo anterior
existen reglas comunes a ambos tipos de prescripción.

319
Rioseco ob.cit.pág.150. Véanse los fallos que refiere y que sientan tal criterio.

153
16.1. Reglas comunes a toda prescripción.

Según se dijo, el Código consagra tres reglas que son comunes a toda prescripción, a saber:

16.1.1. Necesidad de alegar la prescripción en juicio.

A éste respecto prescribe el art.2493 que la prescripción ha de ser alegada no pudiendo el juez
declararla de oficio. Se acostumbra justificar la regla aduciendo que ella es congruente con la regla
general en materia de actividad jurisdiccional, en orden a que el juez debe obrar a petición de parte.

Se acostumbra también aludir a casos excepcionales en que la prescripción puede ser declarada por
el juez de oficio. Tal sería, en materia civil, el caso de la prescripción de la acción ejecutiva.
( art.442 C.P.C.)

Por último, cabe consignar la existencia de una importante controversia en cuanto a la forma de
alegar la prescripción. Existen autores y fallos que admiten la alegación de la prescripción sólo por
la vía de acción, mientras otros, la admiten también como excepción. La jurisprudencia, si bien
vacilante, cuando no, se inclina mayoritariamente por excluir la posibilidad de alegarla como
excepción. Por ello, si alguien a cuyo favor ha operado la prescripción es demandado de
reivindicación por el dueño, no podrá oponerla como excepción, sino que deberá reconvenir a
efectos que la prescripción sea declarada.

16.1.1.1. Posición de quienes estiman que la prescripción opera de pleno derecho.

Hay quienes como Rozas320, y no obstante le necesidad de alegarla, estiman que la prescripción
opera de pleno derecho y no por sentencia judicial. Dicha opinión la fundan en las siguientes
razones:

El tenor del art. 2514 que exige solamente “cierto lapso de tiempo”.

El propio art.2493 que señala que el que quiere aprovecharse de la prescripción debe alegarla,
demostraría que ella se produce una vez transcurrido el plazo.

Por último, se aduce que si la prescripción operara en virtud de sentencia judicial, “su fecha sería la
de notificación de la sentencia, y la verdad es que ésta se limita a reconocer un hecho, a reconocer
que al vencerse el plazo de prescripción en ese momento se consumó ésta” 321.

320
( ob.cit.pág.256)
321
Rozas. Ob.cit.pág.257)

154
De ser verdadera la doctrina descrita, resultaría entonces por ej, que el prescribiente en cuyo favor
transcurrió el tiempo de posesión, podría sin necesidad de declaración alguna ejercer la acción
reivindicatoria que la calidad de dueño le confiere.

16.1.2. Renuncia de la prescripción.

De conformidad con el art. 2494 la prescripción puede ser renunciada pero, sólo una vez cumplida.

La razón de ser de la regla, en cuanto a la oportunidad de la renuncia a la prescripción, dice relación

con que sólo una vez cumplida la prescripción su renuncia deja de comprometer el interés público
para transformarse en un derecho de interés privado del renunciante. 322 Es decir la referida regla
estaría en consonancia con lo prescrito en el art.12 en cuanto a los límites de la renuncia.

En aplicación de las reglas generales en materia de declaración de voluntad, la ley reconoce la

posibilidad de que la renuncia sea tanto expresa como tácita. Un ejemplo de la segunda, que da el
propio Código, es el de aquél que cumplido el plazo de prescripción toma en arriendo aquello que
poseía, lo cual revela una actuación de voluntad incompatible con pretenderse dueño.

16.1.2.1. Capacidad y poder para renunciar a la prescripción.

No obstante no configurar la renuncia “enajenación”, el art.2495 exige capacidad de enajenar. Es

decir exige capacidad de ejercicio.

Los incapaces pueden renunciar por medio de sus representantes legales y en conformidad a las
reglas que regulan la actuación de éstos.

16.1.2.2.La renuncia a la prescripción solo perjudica a quien la hace.

La regla del art.2496 se explica por el carácter relativo de la renuncia, la cual sólo afecta al que la
hace, lo cual pasa a tener relevancia en el caso de relaciones jurídicas conexas, como lo es la
descrita en la regla referida.

16.1.3. La prescripción opera a favor y en contra de todas las personas.

Tal es lo prevenido en el art.2497. La regla se explica por cuanto el Código, y contrariamente a lo

preceptuado en los primeros proyectos, optó por seguir en definitiva el proyecto de García Goyena,
y eliminar toda diferencia en materia de prescripción , permitiendo que ella corriera a favor y en
contra de la Iglesia, el Estado y otras entidades al igual como opera respecto a cualquier persona.

322
Vodanovic ob.cit. pág.529)

155
16.2.Características de la usucapión como modo de adquirir.

Si se ubica a la prescripción adquisitiva dentro de las categorías predicables respecto de los modos
de adquirir, se tiene:

16.2.1. Es un modo de adquirir originario.

La prescripción es modo originario pues, si bien la cosa tenía antes dueño, el dominio del
prescribiente principia originalmente en él con total prescindencia del derecho del anterior
propietario. “La adquisición se produce independientemente de cualquier relación de hecho y de
derecho con el titular anterior”.

De allí la utilidad que la prescripción presta a efectos de probar el dominio, dispensando de la

“prueba diabólica”.

16.2.2. Permite adquirir el dominio y los demás derechos reales no exceptuados expresamente.

La prescripción permite adquirir la generalidad de los derechos reales, con la única salvedad de las
servidumbres discontinuas y continuas inaparentes.(arts.882 y 917)

Asimismo, los derechos personales no se pueden ganar por prescripción desde que no son
susceptibles de posesión ( supra 6.1.1.)

16.2.3. Es por regla general un modo de adquirir a título singular.

Mediante la prescripción sólo se pueden adquirir especies determinadas, salvo el caso de

prescripción del derecho real de herencia, en que se adquiere una universalidad jurídica, y por lo
tanto, es excepcionalmente a título universal.

16.2.4. Es un modo de adquirir a título gratuito.

No supone sacrificio económico para el prescribiente.

16.2.4. Es un modo de adquirir entre vivos.

No tiene como supuesto para operar la muerte de una persona.

16.3. Requisitos de la prescripción adquisitiva.

156
Según la sistematización más usual ellos son tres, a saber, una cosa susceptible de ser ganada por
usucapión; existencia de posesión, y por último, transcurso del plazo.

16.3.1. Cosas susceptibles de prescripción.

La regla general es que la generalidad de las cosas son susceptibles de ganarse por prescripción,
sólo excepcionalmente existen cosas ajenas a dicha posibilidad.

Así, no pueden ganarse por prescripción los derechos personales (supra.6.1.1 y 16.2.2); los derechos
reales expresamente exceptuados, esto es, las servidumbres discontinuas de cualquier clase y las
continuas inaparentes ( arts. 882 y 917); las cosas inapropiables y fuera del comercio humano.

16.3.1.1. Prescripción entre comuneros.

Existe una polémica ya clásica acerca de la posibilidad de prescripción entre comuneros. Debe en
todo caso precisarse debidamente cual es la situación de hecho a que se refiere la discusión.

Si Pedro, Juan y Diego son comuneros por partes iguales de un auto, y Pedro se da por dueño
exclusivo de éste y lo vende, quien lo compre y reciba pasará a ser dueño exclusivamente de un
tercio de el. Si el comprador posee el auto exclusivamente, como si fuese dueño del total de él, no
existe inconveniente en que pueda llegar a adquirir el dominio exclusivo por prescripción.

El problema y la discusión se plantean en la situación siguiente: Pedro, Juan y Diego son

comuneros de un auto, el cual es poseído en forma exclusiva por Diego. ¿Puede éste llegar a
adquirir el dominio de la totalidad del auto por prescripción adquisitiva operada en contra de los
restantes comuneros?

Hay quienes opinan negativamente fundados en los siguientes argumentos:

a)La acción de partición es imprescriptible ( art.1317), lo cual no sería compatible con la

prescripción operada en favor de un comunero pues, siempre podrán los restantes pedir la partición
de la cosa. Dicha petición de partición no podría ser impedida invocando la presunta prescripción
operada a favor de algún comunero, pues ello estaría reñido con la posibilidad de pedir siempre la
partición dada su imprescriptibilidad.

b) La prescripción supone exclusividad en la posesión, la cual no podría darse en el caso de la

comunidad, pues cada comunero posee el total de la cosa común y la posesión ejercida por un
comunero es a nombre propio en su cuota, pero a nombre de los demás en las restantes.

157
c) En los primeros proyectos Bello admitía expresamente dicha posibilidad, lo cual en definitiva no
quedo consagrado, revelándose de tal manera su imposibilidad.

En contra de lo anterior, hay quienes estiman posible la prescripción entre comuneros, en función
de los siguientes argumentos:

a)La imprescriptibilidad de la acción de partición se da sólo mientras la comunidad subsiste y ella

termina cuando un comunero gana por prescripción el dominio del total de la cosa.

b) La existencia de comunidad no está reñida con la posesión exclusiva, como ocurrirá cuando un
comunero se desentiende la de comunidad y pasa a actuar como propietario exclusivo.

c) Se debe proteger al comunero que trabaja y mejora la cosa en desmedro de los que no se ocupan
de ella, lo cual no ocurrirá de negarse la posibilidad de operar la usucapión entre comuneros.

La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por la opinión negativa.

16.3.2. Posesión.

La prescripción supone como segundo requisito la posesión de la cosa.

Ya hemos visto en detalle los diversos aspectos de la posesión.

En esta oportunidad sólo cabe referirse a precisiones que ha efectuado la ley respecto de actos que
no pueden configurarse como posesorios, y por lo tanto, no sirven de fundamento a la prescripción.
Tales son los denominados actos de mera tolerancia y la omisión de actos de mera facultad, a los
cuales se refiere el art.2499.

16.3.2.1. Actos de mera facultad.

El art.2499 los define como todo aquello que uno puede ejecutar en lo suyo sin el consentimiento de
otro. Al respecto la ley prescribe que la omisión de ellos, esto es, el no ejecutar lo que se tiene
derecho exclusivo a hacer, nada puede envolver a favor de un extraño. Así por ejemplo, si se goza
de un paisaje a través de un terreno no construido, el día en que el dueño de este lo edifique, no se
puede oponer el tiempo que se lleva disfrutándolo, como impedimento para que realice la
construcción.

16.3.2.1. Actos de mera tolerancia.

158
La ley no los define pero, están constituidos por aquello que cada cual puede permitir a un extraño
sin que importen derechos a favor de éste.

Desde el punto de vista del tercero, son actos que ejecuta, no en ejercicio de un derecho, sino por
benevolencia o generosidad de otro. De ello se tiene que “no puede suponerse que el dueño
renuncie a su derecho por la circunstancia de permitir que otro ejecute un acto que no le cause
perjuicio”323

Así por ejemplo, A tiene un árbol de naranjas en el jardín de su casa y permite a su vecino B
recogerlas diariamente. Si algún día A decide suprimir el beneficio, B no puede argumentar,
prevalido en el transcurso del tiempo, la adquisición de dicha facultad por prescripción.

16.3.3. Transcurso del tiempo.

El último de los requisitos de la prescripción es el transcurso del tiempo de posesión previsto por la
ley para que ésta opere.

Al respecto debe recordarse que precisamente, el fundamento de la usucapión viene dado por la
inactividad o desidia del propietario en cuanto a ejercer sus derechos de tal en contra del que posee
sin ser dueño. Por ello, la ley estima que trascurrido un plazo de posesión y de inactividad del
verdadero dueño, opera el efecto adquisitivo de la usucapión a favor del poseedor.

16.3.3.1. Interrupción de la prescripción.

Según se ha visto, la prescripción supone la posesión por un lado, y la inactividad del dueño por
otra. La pérdida de alguno de estos elementos da origen a la interrupción de la prescripción, ya sea
natural o bien civil.

Por interrupción de la prescripción se entiende “la pérdida del tiempo corrido para ganar por
prescripción, en virtud de un hecho al que la ley le atribuye ese mérito, acaecido antes que el lapso
para prescribir se cumpla” 324

Es decir, el efecto propio de la interrupción, salvo excepciones, es hacer inútil para prescribir todo
el tiempo transcurrido, y una vez terminada la causa de la interrupción, si el prescribiente continúa
en posesión de la cosa, debe comenzar una nueva prescripción. Es decir, debe empezarse a
computar de nuevo el plazo de prescripción.

323
Urrutia Leopoldo. Apuntes de Código Civil 1901 pág.358)
324
Peñailillo ob.cit.pág.283)

159
16..3.3.1.1. Interrupción natural.

Según se dijo, afecta al fenómeno posesorio por parte del prescribiente y se puede definir, como
todo hecho de la naturaleza o del hombre que impide al poseedor realizar actos posesorios.

El art.2502 establece los dos casos de interrupción natural.

16.3.3.1.1.1. Imposibilidad de ejercer actos posesorios

Lo esencial al número 1° del art.2502, viene dado por la imposibilidad de ejecutar actos posesorios
pero, sin que otro haya entrado en posesión de la cosa.

El ejemplo de la heredad inundada, debe concordarse con el art.653 que ilustra los efectos de la
inundación en función del tiempo de ella.

El ejemplo puesto por la ley no constituye el único caso de interrupción natural dable de imaginar.
Así, pueden también citarse ejemplos, tales como, que la lava de un volcán cubra el terreno, la
incomerciabilidad sobreviviente de la cosa, la fuga del animal poseído, la pérdida por imposibilidad
de acceso etc.

Por último, cabe consignar que se discute la posibilidad de interrupción natural de esta especie
respecto a los inmuebles inscritos. Aquellos que estiman la inscripción una ficción de posesión,
comprensiva de corpus y animus, desechan la posibilidad de que ésta pudiera perderse por hechos
naturales. Otros, que privilegian la realidad posesoria estiman por ej, que si una propiedad se
inunda, es imposible ejercer actos posesorios, aunque esté inscrita, y por lo tanto operaría la
interrupción.

16.3.3.1.1.2 Pérdida de posesión por entrar en ella otra persona.

Tal es el caso del N°2 del art.2502, y se refiere al evento en que el poseedor es despojado por haber
entrado en posesión de la cosa otra persona. Es decir, el prescribiente pierde la posesión a
consecuencia de ser adquirida por otro.

16.3.3.1.1.3. Efectos de la interrupción natural.

Según dijimos, la regla general es que la interrupción hace perder todo el tiempo anterior que se
llevaba de posesión, y si el prescribiente vuelve a poseer, empezará a computarse el plazo de
prescripción de nuevo, como si se tratase de la primera ocasión que lo hace.

160
No obstante lo dicho, la regla tiene dos importantes excepciones al tenor del inciso final del
art.2502.

La primera dice relación con el supuesto de interrupción, consistente en no poderse ejercer actos
posesorios, sin que otro haya ganado la posesión de la cosa. El efecto de la interrupción en tal caso,
y eso es lo excepcional, es sólo descontar el tiempo durante el cual no se han podido ejercer actos
posesorios, sin perder el tiempo de posesión anterior. Este efecto excepcional es semejante al efecto
de la suspensión de la prescripción, según se verá luego.

La segunda excepción se da en el caso de interrupción por haber ganado la posesión otro. Si la

posesión es recobrada por medios legales, esto es, mediante el ejercicio de acciones posesorias, en
tal caso se entiende que no ha habido interrupción. Ello guarda perfecta armonía con el art.731.

Por lo dicho, el supuesto en que se produce el efecto propio de la interrupción, a resultas de haber
entrado en posesión de la cosa otra persona, sólo se da en el supuesto de que la posesión sea
recuperada por vías de hecho. Así, si a Juan le es arrebatada la posesión de la cosa por Carlos Saúl,
en la medida que no la recupere la interrupción es irrelevante pues, sólo puede prescribir poseyendo
y si nunca recupera la posesión de la cosa jamás llegará a prescribir, con interrupción o no. A la
inversa, si recupera la posesión de la cosa por ejercicio de las acciones posesorias, no perderá
tiempo alguno de posesión a efectos de prescripción. En cambio, si recupera la cosa, por ej,
tomándola en ausencia de Carlos Saúl, lo cual no configura una recuperación por vías legales, allí se
producirá el efecto propio de la interrupción y deberá contarse su plazo de prescripción desde dicho
recupero, perdiéndose todo el tiempo de posesión anterior.

16.3.3.1.4 Quienes pueden alegar la interrupción natural

Puede ser alegada por cualquiera que tenga interés en ella.

16.3.3.2 Interrupción civil.

Se configura por el cese de la inactividad del dueño de la cosa que otro está poseyendo. Por ello, el
art. 2503 la configura como todo recurso judicial intentado por el que se pretende dueño de la cosa
contra el poseedor.

De la definición legal, queda en evidencia que la gestión del que se pretende dueño ha de ser
necesariamente judicial, no bastando al efecto gestiones de otro orden. De ordinario, la gestión
judicial consistirá en el ejercicio de la acción reivindicatoria.

161
Asimismo, no basta la interposición de la acción judicial, a efectos de configurar la interrupción
civil, sino que es menester que sea notificado el poseedor. Ello queda en evidencia del N°1 del
art.2503, que impide alegar la interrupción si la notificación no ha sido hecha en forma legal, con lo
cual queda en evidencia que ella es necesaria.

De lo dicho resulta claro además, que la interrupción se produce al momento de notificarse la

demanda.

16.3.3.2.1. Casos en que la acción judicial no produce interrupción civil de la prescripción, no

obstante su interposición.

Se refiere a ellos el art.2503.

16.3.3.2.1.1. Notificación ilegal de la demanda.

La regla es criticada pues, no resulta congruente con que la demanda ante tribunal incompetente
interrumpa la prescripción, según lo ha dicho nuestra jurisprudencia, dado que lo relevante al efecto
es la manifestación de voluntad del dueño. Si ello es así, debiera resultar irrelevante que la
notificación no se haga en forma legal.

16.3.3.2.1.2 Desistimiento de la demanda o abandono del procedimiento.

Lo anterior es congruente con los efectos procesales de ambas situaciones, consistente en perderse
el procedimiento

16.3.3.2.1.3 Sentencia de absolución a favor del poseedor demandado.

Ello es obvio pues, dicha situación viene a revelar que el pretendido dueño que inició la acción no
era tal.

16.3.3. Efectos de la interrupción civil.

Ellos son los propios de la interrupción, se pierde el tiempo de posesión y si vuelve a poseer el
prescribiente se debe iniciar un nuevo cómputo. Según se dijo antes ( supra.14.3.3.2.3), dicho efecto
no se producirá si no se acoge la demanda en contra del poseedor.

16.3.3.1 Quienes pueden alegarla.

Sólo pueden alegar la interrupción civil, aquél que interpuso la acción. Ello es congruente con el
efecto relativo de los procesos y fallos judiciales.

162
16.3.3.2. Interrupción con respecto a los comuneros.

La regla anterior tiene una calificada excepción tratándose de comunidad al tenor del art.2504.

16.3.3.3 La interrupción opera en la prescripción ordinaria y extraordinaria.

La interrupción opera respecto de ambos tipos de prescripción.

Lo revela la circunstancia de ser tratada la interrupción antes de las dos especies de prescripción,
contrariamente a lo ocurrido con la suspensión, que fue tratada sólo a propósito de la prescripción
ordinaria. Además el art. 2510, regla 3° N°2 predica la exigencia de no interrupción de la posesión
respecto de la prescripción extraordinaria, con lo cual es evidente que puede concurrir también
respecto de ella.

Por último, al tratarse de la suspensión (art.2509) la ley aludió expresamente a que ella operaba
sólo en la prescripción ordinaria, distinción que no hizo tratándose de la interrupción , lo cual revela
entonces que opera en ambas especies de usucapión.

16.4. Diversas especies de prescripción.

Según el art.2506 la prescripción es ordinaria o extraordinaria. La primera tiene como elementos la

posesión regular y el tiempo requerido es menor. La segunda tiene por fundamento la posesión
irregular, y en consecuencia, el plazo de posesión exigido es más largo.

16.4.1. Prescripción Ordinaria.

Como se dijo ella requiere de posesión regular.

En lo que al tiempo de posesión se refiere, de conformidad al art.2508, es de dos años para los
bienes muebles y cinco para los raíces.

16.4.1.1. Suspensión de la prescripción.

Existe un fenómeno que sólo tiene lugar en la prescripción ordinaria. Tal es la denominada
suspensión de la prescripción, a la cual alude el art.2509.

La suspensión se define como un beneficio legal establecido a favor de ciertas personas, para que en
su contra no corra la prescripción ordinaria, mientras subsiste el motivo que justifica dicho
beneficio.

163
El efecto de la suspensión es detener, sin extinguir, el cómputo del plazo de prescripción ordinario.
No borra el plazo, sólo abre un paréntesis.

Sin embargo, debe destacarse que la suspensión no necesariamente se da en el curso del plazo de
prescripción, sino que se puede dar también al inicio de éste, en cuyo caso su efecto es impedir el
inicio del cómputo.

El fundamento de la suspensión es evitar la injusticia que supone hacer correr prescripción en

contra de quienes están imposibilitados de hacer valer sus derechos de dueño. En tal caso, la
inactividad de dichas personas carece de significación jurídica de la cual pudieran derivarse efectos
a favor de otros y adversos para éstas. Ello en principio de que “al legítimamente impedido no le
corre plazo”.

Resulta fácil advertir la razón de la ley para establecer dicho beneficio a favor de las personas
enumeradas en el art.2509.

a) Menores, dementes, sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente, y todos los
que estén bajo potestad paterna o bajo tutela o curaduría.

Se trata aquí de incapaces de ejercicio, tanto absolutos como relativos. La razón de haberse omitido
al pródigo resulta evidente, desde el momento que su incapacidad se produce, no por ser pródigo,
sino por estar interdicto como tal. Dado que la interdicción genera nombramiento de curador para el
pródigo, éste, una vez interdicto, cabrá en la categoría de aquellos sujetos a curaduría, y operará en
su favor la suspensión.

b) La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta.

Dicha suspensión constituye “una excepción al principio de que sólo se suspende la prescripción en
beneficio de las personas que no pueden administrar libremente lo suyo, toda vez que la mujer
casada en régimen de sociedad conyugal es plenamente capaz.” ( Vial ob.cit.pág.179)

La referida suspensión sólo opera tratándose de los bienes regidos por el régimen de sociedad
conyugal.

Por último, cabe precisar que de acuerdo al inciso penúltimo de la regla comentada, no se suspende
la prescripción a favor de la mujer divorciada o separada de bienes, respecto de aquellos que
administra.

c) La herencia yacente.

164
De conformidad con la concepción romana, abierta la sucesión sin que el heredero hubiese
aún aceptado la herencia se decía que la herencia yacía, ”hereditas iacet”. En consecuencia,
la herencia está yacente durante todo el período que media desde la apertura y la aceptación,
período en “que el patrimonio del difunto privado de su antiguo titular esperaba uno nuevo”
La institución pasó a otros derechos, entre ellos el nuestro, con semejante contenido
conceptual.
En efecto, deferida que sea la herencia nace el derecho de opción del heredero en orden a
aceptarla o repudiarla. La ley no fija un plazo para que el heredero ejercite su opción y
puede, a menos que lo requiera algún interesado , transcurrir un lapso significativo en que no
se haya prestado la aceptación. La situación descrita implica un estadio de inseguridad que
perjudica a los terceros titulares de un interés que hacer valer contra el heredero, como lo
serían los acreedores hereditarios y testamentarios.
Asimismo, la situación de yacencia de la herencia también perjudica a los que pueden llegar
a ser herederos de la misma pues, los bienes que componen la sucesión pueden deteriorarse
sin que nadie cuide de ellos en ese período.
A fin de precaver lo anterior, la ley permite la declaración de yacente de la herencia y el
nombramiento de un curador de la misma. Por ello, y en protección de los derechos reales
comprendidos en la herencia declarada yacente, el art. 2509 establece la suspensión de la
prescripción adquisitiva ordinaria en contra de ella. Dicha “suspensión se explica por el
temor a la negligencia del curador en interrumpir la prescripción” 325.
Por último, cabe consignar que el art.2509, y según se ve en el estudio de sucesiones, es lo
que permite a algunos sostener el carácter de persona de la herencia yacente pues, la regla en
cuestión la designa como tal. Otros en cambio, consideran lo anterior sólo una “pifia” del
legislador sin relevancia.( Pescio V. Los modos de Adquirir el dominio. Universidad de
Valparaíso 1984 pág.155)
d) Suspensión entre Cónyuges.
Por ultimo, prescribe la ley que la prescripción se suspende siempre, entre cónyuges.
Las razones para ello son evidentes. Fácil es advertir que de no suspenderse la prescripción,
la concordia y armonía que es deseable esperar entre marido y mujer, se vería gravemente
perturbada.

325
Vodanovic. Ob.cit. pág.561)

165
De otro lado, de no admitirse la suspensión entre marido y mujer, ello podría prestarse para
burlar simuladamente las restricciones legales existentes en cuanto a los actos patrimoniales
entre ellos; v.gr, la regla que prohíbe las donaciones irrevocables entre cónyuges 326

16.1.1.1. Sólo se suspende la prescripción ordinaria.

Del art. 2509 resulta claro que sólo la prescripción ordinaria se suspende. Confirma lo anterior el
art.2511.

Sin embargo, el adverbio “siempre” utilizado por la ley para referirse a la suspensión de la
prescripción entre cónyuges, ha dado pábulo para sostener por algunos que la suspensión en tal
caso, y de manera excepcional, operaría también en la prescripción extraordinaria.

Aparte del uso de la expresión “siempre”, se agregan como argumentos que confirmarían la
procedencia de la suspensión entre cónyuges respecto de ambos tipos de prescripción, los
siguientes:

a) Las razones tenidas en vista por el legislador para suspender la prescripción entre cónyuges,
concurren tanto para la prescripción ordinaria como extraordinaria.

b) El texto del art. 2511 no sirve a efectos de fundar la opinión contraria pues, alude a que la
prescripción extraordinaria no se suspende “ a favor de las personas “enumeradas” en el art.2509, y
los cónyuges no están “enumerados” en dicho artículo, sino aludidos en el inciso final y después de
la enumeración.

Por el contrario, quienes estiman que la suspensión entre cónyuges sólo opera en la prescripción
ordinaria, arguyen los siguientes argumentos:

a) El art.2509 constituye una regla excepcional que otorga un beneficio para las personas que allí
menciona y en las condiciones que se señala. Siendo así no admite aplicación analógica , y por lo
tanto el argumento en orden a que concurren respecto de la prescripción extraordinaria, los mismos
fundamentos considerados para suspender entre cónyuges la prescripción ordinaria, no son
procedentes.

b) La expresión “ siempre” usada por la ley alude, no a ambos tipos de prescripción , sino a que los
cónyuges estén o no separados de bienes o divorciados. Por lo tanto, lo que quiere significar la ley

326
Vodanovic. Ob.cit.pág.561)

166
es que opera la suspensión de la prescripción ordinaria entre los cónyuges, con total prescindencia
de la calidad de divorciados y del régimen patrimonial al cual están sujetos.

c) La expresión “enumeradas” del art.2511 está tomada en el sentido de “indicadas” y no de

referidas con números.

La discusión no aparece zanjada en la jurisprudencia.

16.1.1.2. Las causales de suspensión son taxativas.

Así se entiende de manera uniforme y por lo tanto” aunque una persona se encuentre en la
imposibilidad absoluta y total para interrumpir la prescripción, no se suspende a favor de ella”. 327

16.1.1.3 Quienes pueden alegar la suspensión.

La suspensión sólo puede ser alegada por aquel en cuyo favor se encuentra establecida

16.1.1.3. Paralelo entre interrupción y suspensión.

Se acostumbra a efectos pedagógicos comparar ambas:

a) La interrupción tiene por fuente un hecho de la naturaleza o del hombre, mientras que la
suspensión tiene por fuente la ley.

b) La interrupción puede alegarla cualquiera persona interesada, si es natural, o el que interpuso la

acción, si es civil. La suspensión en cambio sólo puede alegarla aquel en cuyo favor se encuentra
establecida.

c) La interrupción hace perder el tiempo transcurrido, mientras que la suspensión sólo produce el
efecto de descontar el tiempo que ha durado la causa de suspensión.

d) La interrupción tiene lugar en ambas especies de prescripción, mientras que la suspensión sólo en
la extraordinaria.

16.4.2. Prescripción adquisitiva extraordinaria.

Para ella basta la posesión irregular y se exige posesión de diez años, sin diferenciar la naturaleza
mueble o inmueble de lo poseído. (arts.2510 y 1511)

16.4.4.2.1. Lapso de tiempo.

327
Vodanovic. Ob.cit.pág.574)

167
El período de tiempo necesario para adquirir por prescripción extraordinaria es de diez años de
posesión no interrumpida, al tenor del art.2511.

16.4.4.2.2. El título y la buena fe en relación con la prescripción extraordinaria.

Según todo lo ya dicho, respecto al sistema posesorio instaurado por el Código, la prescripción
adquisitiva extraordinaria requiere de posesión irregular, es decir, de aquella a la que le falte, el
título, la buena fe, o la tradición si el título es traslaticio. ( supra.8.2)

El tenor literal del art.2510, que se ocupa de estos aspectos a propósito de la prescripción
extraordinaria, no resulta totalmente congruente con lo anterior, lo cual ha planteado diversos
problemas de interpretación.

16.4.4.2.2.1. Necesidad de título en la prescripción extraordinaria.

El art. 2510 N°1, señala expresamente que para la prescripción extraordinaria no se requiere de
título alguno. Entendida la regla en su tenor literal entra en colisión con los arts.702,704 y 708, y
con la estructura del sistema posesorio, él cual supone que para adquirir toda posesión , incluso la
irregular, se requiere de título posesorio.

Para conciliar la contradicción anterior, la cual ha pasado curiosamente inadvertida para la

generalidad de nuestra doctrina, hay autores como Vial (ob.cit.pág.190), que interpretan la alusión
del art.2510 N°1 a la falta de necesidad de título, como una referencia exclusiva a la falta de título
justo, ya que en tal caso, en rigor no hay título pues, hay mera apariencia de título. Es decir, lo que
la ley estaría diciendo es que para la prescripción extraordinaria no se requiere de justo título, lo
cual es congruente con el sistema, y no que no se requiera de título alguno.

16.4.4.2.2.2. Buena fe.

Señala el N°2 del art.2510 que en la prescripción extraordinaria, se presume la buena fe, no obstante
la falta de un título adquisitivo de dominio.

A primera vista la regla aparece abiertamente disparatada. Recuérdese a éste respecto que para la
prescripción extraordinaria no se requiere buena fe, amén de título justo, y en ésta clase de
prescripción lo normal y corriente será la mala fe del prescribiente. 328

(Ante tantas reglas defectuosas debe recordarse anecdóticamente , que incluso no ha faltado quien ha
328

imputado al autor del Código el haber redactado dichas reglas bajo el influjo de Venus

168
Tratando de explicar el dislate, algunos329 (dan a la regla un carácter exclusivamente probatorio y
aducen que lo pretendido por la regla fue dar carácter de presunción de derecho a la buena fe del
poseedor que ha cumplido diez años de posesión no interrumpida. La interpretación en todo caso
parece artificial, y resulta más propio reconocer abiertamente que el legislador se equivocó.

16.4.4.2.2.3. Título de mera tenencia.

El N°3 del art. 2510 dispone que la existencia de un título de mera tenencia hace presumir mala fe y
no da lugar a prescripción, a menos que se cumplan los dos requisitos que allí se indican.

La regla en cuestión, es también defectuosa y entra en colisión con aspectos estructurales del
sistema posesorio, razón por la cual ha planteado gigantescos problemas de interpretación.

Por de pronto, no resulta exacta la redacción al dar a entender que la mala fe impediría ganar por
prescripción, en circunstancias, que la mala fe no impide ganar por prescripción extraordinaria,
desde el momento en que da lugar a posesión irregular, fundamento de esta especie de usucapión.

Sin embargo, el error anterior no es nada comparado con las dificultades a que da lugar la regla, en
cuanto excepcionalmente permitiría al mero tenedor, según su tenor literal, ganar por prescripción.

Expresa la regla 3° del art.2510 que cumpliéndose los dos requisitos allí previstos, el mero tenedor
podría ganar el dominio por prescripción extraordinaria. Debe advertirse eso sí, que el tenor literal
de la regla entra en contradicción con sus propios términos pues, alude al mero tenedor, y luego en
el N°2 de la regla 3° le exige haber “ poseído” lo cual está reñido con la situación del mero tenedor
que “detenta” y no “posee”.

Amén de lo dicho, la regla en cuestión tomada en su sentido literal entra en contradicción con el
carácter indeleble de la mera tenencia. En efecto, de conformidad al art.730 el mero tenedor nunca
puede hacer perder posesión, desde el momento en que él no la gana, por la circunstancia de usurpar
la cosa detentada. Por ello y a partir de dicha regla, se dice que el mero tenedor no puede cambiar su
mera tenencia en posesión por su propia voluntad.

Ahora bien, esta contradicción entre la regla 3 del art.2510 y el carácter indeleble de la mera
tenencia, ha dado lugar a dos opiniones diversas. Las de aquellos que estiman que el art.2510 no
constituye una excepción al carácter indeleble de la mera tenencia, y las de aquellos que así lo
estiman.

329
Vial.ob.cit.pág.191

169
a)Opinión de quienes entienden que el art. 2510 regla 3° no es excepción al carácter indeleble de la
mera tenencia.

Quienes así opinan, consideran en primer lugar errónea la referencia que el art.716 hace al art.2510
regla 3°, como un caso de excepción al carácter indeleble de la mera tenencia.

Consideran dichos autores que la interpretación correcta de la regla referida, es una diversa a la que
emana de su tenor literal, no constituyendo ella excepción al carácter indeleble de la mera tenencia.
“ Más dados, los términos de uno y otro artículo, podemos decir que no existe tal excepción y que el
artículo 2510, lejos de ser una excepción al art.716, es su más amplia y clara confirmación. Porque
si bien es cierto que el artículo 716 dice que el lapso de tiempo no muda la mera tenencia en
posesión, también no es menos cierto que el art.2510 señala un caso en que la mera tenencia se
muda en posesión; pero y he aquí lo interesante para el caso en cuestión, este cambio no se opera
por el simple lapso de tiempo, sino con la concurrencia de otros hechos que no dependen de la sola
voluntad del tenedor. Si tal cambio se opera, es porque se han realizado actos de parte del mero
tenedor, como también de parte del propietario, que alteran por completo la situación de ambos” 330

Es decir, se arguye que las dos circunstancias que exige la regla 3° para prescribir, importan que no
es el sólo transcurso del tiempo el que está mudando la mera tenencia en posesión, lo cual sí estaría
en pugna con el carácter indeleble de la mera tenencia.

Otros como Rosas,331 creen que la regla se refiere al caso del mero tenedor que deja de serlo por
intervenir un título de posesión. Por ej. el arrendatario compra lo arrendado a quién no es su dueño.

Existen también autores, que viendo contradicción entre el art.730 y el art.2510 regla 3°, hacen
primar al primero: “ Con todo, consideramos que las normas que hemos transcrito acerca de la
interversión de la posesión mediante la contradictio, consistente en que el mero tenedor, por una
manifestación ostensible de su voluntad unilateral, se da por dueño de la cosa, son inaplicables en el
sistema especial establecido por el Código Patrio: si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de
otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por
otra. Tales son los rígidos términos del art.730 del Código Civil”. 332. Para éste autor todo el
equívoco se origina en el pésimo tratamiento, que el Código dio a las denominada interversión de la
posesión, esto es, la transformación del poseedor en mero tenedor o , a la inversa, en la
transformación del mero tenedor en poseedor.

330
Vodanovic ob.cit.pág.566)
331
ob.cit. pág.273
332
Pescio. Ob.cit.pág.529

170
b) Opinión de quienes estiman que la regla del art.2510 N°3 sí constituye excepción al carácter
indeleble de la mera tenencia.

Hay quienes en cambio, siguiendo el tenor literal de los arts.716 y 2510 regla 3°, sí estiman que él
constituye un caso en que la mera tenencia se muda en posesión y permite ganar por prescripción.
El texto de la regla sería claro en orden a que el mero tenedor por sí , y sin necesidad de otro título
se convierte en poseedor y llega a prescribir

16.4.4.2.2.3.1. Requisitos para que opere la regla 3° del art.2510.

Al respecto es menester el cumplimiento de los requisitos copulativos dado por la regla referida.
Esto es, en primer lugar, que el que se dice dueño no pueda probar que el mero tenedor, o bien, el
poseedor le reconoció expresa o tácitamente su dominio en los últimos diez años. Es decir, la carga
de la prueba es de aquel en cuya contra se invoca la prescripción por el que detenta la cosa.

En segundo lugar, debe probar el que invoca la prescripción, que ha poseído por diez años sin
violencia o clandestinidad. Aquí, contrariamente al requisito anterior, la carga de la prueba es del
prescribiente.

16.5.Prescripción de Derechos Reales diversos al dominio.

El art.2498 señala expresamente que por la prescripción se ganan también los otros derechos reales
diversos al, dominio.

De acuerdo al art.2512, la prescripción de los referidos derechos se sujeta a las reglas generales,
salvo los casos de los derechos de censo, servidumbre y herencia.

En el caso del Censo éste se adquiere por prescripción extraordinaria de diez años ( art.2512 N°1),
el de servidumbre de conformidad al art.882, y el de herencia por prescripción extraordinaria de
diez años ( art.2512 N°1) o bien, por prescripción ordinaria de cinco años, tratándose del heredero
putativo a quien se ha dado posesión efectiva de la herencia. ( arts.704 y 1269).

16.6. Inscripción de la sentencia que declara la prescripción adquisitiva de un bien raíz.

De conformidad con los arts.689 y 2513, tratándose de bienes raíces, la sentencia que declare la
prescripción adquisitiva a su respecto, debe inscribirse en el registro conservatorio. A dicha
inscripción se refiere el art.52 N°1 del respectivo reglamento.

171
Dicha inscripción no desempeña el papel de tradición, como resulta obvio de considerar que el
modo de adquirir operado es la prescripción. Ella es exigida, sólo a efectos de mantener la historia
de la propiedad raíz, y constituye una medida de publicidad. Congruente con ello la sanción a la
falta de inscripción es la inoponibilidad, esto es, la sentencia, y la prescripción declarada por ella,
no pueden hacerse valer frente a terceros.

16.7.Prescripción contra título inscrito.

A dicha materia se refiere el art.2505, a alguno de cuyos aspectos nos hemos referido ya, al tratar
los diversos problemas a que da lugar la denominada teoría de la posesión inscrita, por cuanto las
distintas opiniones a ese respecto repercuten también necesariamente en la interpretación de dicha
regla.

Los problemas de interpretación a ese respecto son dos, a saber:

16.7.1.El título inscrito que habilita para prescribir, ¿debe emanar necesariamente del
anterior poseedor inscrito?.

Este punto fue analizado en profundidad al tratar de la manera de cancelar la posesión inscrita, y
que debe entenderse por competente inscripción. (Supra.14.7.3.3.2) Recuérdese a ese respecto que
hay posiciones antagónicas. Según algunos, la posesión inscrita sólo cesa, permitiendo al nuevo
titular de la inscripción prescribir en su favor, cuando el título inscrito emana, o está vinculado
aparentemente al menos, al anterior poseedor. Otros en cambio, creen posible la prescripción en
favor del que tiene título inscrito, aún cuando dicho título no emane y esté totalmente desligado del
anterior poseedor.

16.7.2. Aplicabilidad del art.2505 a la prescripción extraordinaria.

Un segundo problema consiste en determinar si dicho precepto es aplicable a toda prescripción, o

sólo a la ordinaria. Existen autores que creen aplicable la referida regla sólo a la prescripción
ordinaria, y en consecuencia, consideran posible prescripción extraordinaria contra título inscrito
sin necesidad de una nueva inscripción.

16.7.2.1. Argumentos para sostener que la regla se aplica sólo a la prescripción ordinaria.

a) El Mensaje es claro en expresar que el lapso de treinta años de la prescripción extraordinaria

(hoy diez años), consolida todos los derechos y extingue todas las obligaciones, da tal manera que
nadie podría reclamar después de ese lapso un derecho no ejercido.

172
b) El art.2510 dice expresamente que para la prescripción extraordinaria no se requiere título
alguno.

c) La falta de inscripción sólo importa falta de tradición, y de faltar ésta la posesión será irregular y
apta para prescribir extraordinariamente.

d) De entenderse lo contrario, jamás habría prescripción extraordinaria de un inmueble inscrito, lo

cual sería en algunos casos totalmente absurdo. Por ej. piénsese en alguien que trabaja por diez años
o más un inmueble inscrito a nombre de un propietario negligente; no podría ganar por prescripción.

16.7.2.2. Argumentos para sostener que el art.2505 se aplica a ambas clases de prescripción.

Tal es la doctrina mayoritaria. Los argumentos primordiales son los que siguen:

a) El art.2505 es claro y no distingue entre ambos tipos de prescripción.

b) El artículo está ubicado en las reglas generales de ambos tipos de prescripción, lo cual importa
una modificación del proyecto que la consideraba a propósito de las reglas aplicables sólo a la
prescripción ordinaria.

c) La aplicación a ambos tipos de prescripción es perfectamente armónica con el sistema de

posesión inscrita ideado por el legislador.

d) No es cierto que esta opinión lleve a desechar la posibilidad de operar la prescripción

extraordinaria respecto de un inmueble inscrito. Ella operará cada vez que el poseedor inscrito tenga
posesión irregular, a resultas de la injusticia del título o la mala fe.

Como se dijo, esta última es la doctrina mayoritaria.

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