Breuer, L Prorroga de Competencia A Favor Jueces Extranjeros
Breuer, L Prorroga de Competencia A Favor Jueces Extranjeros
Breuer, L Prorroga de Competencia A Favor Jueces Extranjeros
LA PRÓRROGA DE LA COMPETENCIA
TERRITORIAL A FAVOR DE JUECES Y
ÁRBITROS EXTRANJEROS EN EL DERECHO
PARAGUAYO.
ALGUNOS COMENTARIOS
Por Luis A. Breuer
Las dificultades entre las partes de contratos comerciales internacionales pueden surgir
de las diferencias en el idioma, moneda, costumbres comerciales, transporte y seguros,
controles de cambios, licencias de importación, normas aduaneras, procedimientos
bancarios y objetivos de inversión, entre otros.
Estas diferencias pueden ser resueltas entre las partes a través de negociaciones directas
y la conciliación, las cuales son, desde luego, recomendables. Sin embargo, cuando las
partes no pueden llegar a un acuerdo por sí mismas, algo más se precisa para resolver la
disputa. En términos prácticos podemos hablar de dos alternativas: el litigio y el
arbitraje.
Los derechos internos muchas veces son incompatibles entre sí o tienen diferentes
enfoques, pudiendo las partes de una disputa internacional llevar la acción a diversos
tribunales de diferentes estados, con diferentes resultados 7. La multiplicidad de foros
posibles se acentúa cuando en la transacción determinada intervienen empresas
transnacionales que operan en distintos países a través de sus redes de filiales.
El abogado internacionalista tratará de elegir la mejor situación para su cliente, es decir
la jurisdicción en la cual se pueda esperar el resultado más favorable del litigio. Esta
búsqueda estratégica de selección del foro internacional más ventajoso ha sido
nombrada como el "forum shopping", y crea tremendas incertidumbres en la resolución
de las disputas derivadas de transacciones de índole internacional.
Considerando que los tratados ratificados por el Paraguay ni siquiera abarcan a todos los
estados americanos, no existen normas de orden internacional que cubran un gran
porcentaje de los casos posibles en los cuales podrían intervenir partes paraguayas.
Consecuentemente, para determinar la jurisdicción internacional de un contrato
internacional entre una empresa paraguaya y la de una proveniente de los Estados
Unidos o Canadá (países que no han ratificado los Tratados de Montevideo), o de países
de Europa o Asia, los cuales son los principales exportadores de capital a nuestros
países, no cabe otra opción que acudir a las normativas nacionales. A título de ejemplo,
una disputa entre una parte canadiense, y una paraguaya, relativa a un contrato
internacional de licencia, franquicia, permuta internacional, u otra forma moderna de
contratación comercial –que generalmente incluyen transferencia de tecnología–, y en la
cuál sería difícil establecer a ciencia cierta cuál es la obligación principal y dónde la
misma se cumple, tanto el tribunal paraguayo como el canadiense podrían considerarse
competentes, bajo sus respectivas legislaciones internas, sin que exista un tribunal
superior que pueda resolver esta cuestión de competencia internacional, como lo haría la
Corte Suprema de Justicia internamente. Recurrir al derecho interno para dilucidar cuál
será el juez competente, además, tiene implicancias sobre cuál será el derecho
substancial aplicable, debido a que cada Juez, a falta de tratados sobre el conflicto de
leyes, aplicará sus propias normas de conflicto, y resolverá de conformidad a las
mismas el derecho de fondo aplicable a la controversia. Por ello, podrían existir varias
demandas basadas en distintas legislaciones en diferentes países 9.
Esto significa, que al establecer las partes cuál será el foro competente para resolver la
cuestión, ya no cabrá discutir si el mismo es o no competente para conocer en la
cuestión, quedando, sin embargo, a salvo la prórroga abusiva, principalmente aquella
obtenida sin que exista un mínimo de contacto entre el litigio y el foro salvo el que se
establezca buscando un foro neutral 11, y sin atender el principio del debido proceso.
La cuestión ha sido objeto hace unos años de un interesante debate doctrinario entre
eminentes juristas de nuestro medio 16.
La otra parte del contrato, con domicilio o residencia en un país con reglas de derecho
interno diferentes, podría demandar ante un tribunal de su país, o de otro con cierta
conexión con la controversia, que a la vez asumiría competencia sobre el mismo caso
sobre la base de sus propias reglas. Tendríamos así un conflicto de competencia
internacional, con dos jueces conociendo sobre el mismo caso simultáneamente.
Eventualmente, el reconocimiento y ejecución de las respectivas sentencias podrían ser
rechazadas por cada uno de los otros estados por razones de litispendencia, de orden
público o por considerar incompetente al tribunal del otro estado que dictó la sentencia.
En efecto, el Paraguay analizará una sentencia extranjera para determinar si el tribunal
ha sido competente en el orden internacional, de acuerdo a sus propias normas de
jurisdicción internacional 18. Por ejemplo, si un extranjero quisiera ejecutar una
sentencia en el Paraguay, la parte local podría oponer, si otra acción hubiera sido
iniciada en el país entre las mismas partes y por el mismo objeto, la excepción de
litispendencia prevista en el Art. 532 inc. b. del Código Procesal Civil como defensa al
reconocimiento de sentencias extranjeras, o la de incompetencia, si nuestro derecho le
hubiera atribuido competencia sobre la controversia internacional a un juez nacional
(Art. 532 inc. a). Sin embargo, aunque la sentencia no fuera eficaz en Paraguay, sí
podría serlo en otras jurisdicciones.
La norma del Art. 3 del Código Procesal Civil nace obsoleta en tiempos modernos. No
coincidimos con la opinión de CANIZA, cuando expone que la misma tiene una relativa
y modesta aplicación, por la diversidad de opciones que el Art. 17 del COJ ofrece 19.
La posibilidad señalada por el jurista, de demandar en los foros alternativos previstos en
la mencionada disposición del COJ, –lugar del cumplimiento de la obligación o el
domicilio del demandado– no importa, contrariamente a lo señalado, una verdadera
prórroga de la competencia, ya que no elimina el sinnúmero de jurisdicciones
concurrentes que podrían darse, sobre un mismo caso, y el recurso al forum shopping.
Esto debido a que a una gama de posibilidades u opciones de donde demandar, a favor
del actor, le podrían corresponder una variedad de posibilidades a la demandada, quien
a la vez podría demandar en varios lugares alternativos.
En síntesis, el derecho de opción del Art. 17 del COJ que juega principalmente a favor
del actor no importa una prórroga de competencia. Además es una imposición de la ley
y no un "acuerdo de voluntades" entre las partes. La prórroga de la jurisdicción va más
allá definiendo ante cual será el único foro al que las partes acudirán en caso de
controversia y no dejando lugar para que los contratantes pudieran demandar sino en el
foro acordado previamente.
La norma reconoce como fuente al Art. 2o. del célebre Código Procesal Italiano nacido
entre las dos grandes guerras mundiales, tiempos de gran convulsión política y en el
cual era de gran necesidad sentar principios claros y rígidos relativos a la soberanía
territorial. Podría haberse justificado en su tiempo, pero no actualmente, cuando el
comercio internacional y las formas actuales de hacer negocios exigen otras reglas.
Calamandrei, el más renombrado de los autores del Código Procesal Italiano, había
comentado: "No se puede dar de la jurisdicción una definición para todos los tiempos y
para todos los pueblos" 20. Esto se puede notar en la última versión del Tratado de
Bruselas-Lugano de 1968, relativa a la Competencia Judicial y a la Ejecución de
Resoluciones Judiciales en materia Civil y Comercial, que tiene como partes a Italia y
casi todos los países de Europa, y que expresamente autoriza la prórroga de la
competencia internacional por acuerdo de las partes.
También se ha argumentado que la prórroga a favor de jueces extranjeros estaría dada
por el Art. 62 del Código Civil, que reza: "se podrá elegir en los actos jurídicos un
domicilio especial para determinados efectos, y ello importará prorrogar la
jurisdicción...". Sin embargo, tendría a nuestro criterio limitadas aplicaciones. Ante la
prohibición de prórroga del Art. 3º del Código Procesal Civil y siendo competente un
juez nacional según el Art. 17 del COJ, tampoco por vías indirectas se podría lograr lo
que la ley prohíbe. Sucede que el Código Procesal Civil es lex posteriori con relación al
Código Civil, y además el cuerpo de leyes apropiado para tratar una terna de materia
exclusivamente procesal 21. La aplicación del Art. 62 del Código Civil en lo que se
refiere a la prórroga a favor de jueces extranjeros también estaría limitada al territorio
nacional. Además, aunque dicha prórroga a favor de jueces extranjeros fuera eficaz, la
constitución del domicilio especial no podría realizarse en forma ficticia, en fraude a la
ley, lo que de cualquier manera limitaría su aplicación.
Se puede notar que mientras en el Código de Organización Judicial, Art. 17, las reglas
de competencia son de aplicación primaria, en el Protocolo de Buenos Aires casi las
mismas normas tienen el carácter de reglas subsidiarias, aplicables únicamente cuando
las partes no han escogido el tribunal competente que conocerá en sus disputas.
La Convención Interamericana sobre Competencia en la Esfera Internacional para la
Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras (CIDIP III), La Paz, 1984, más
moderna que las demás convenciones interamericanas en materia de jurisdicción
internacional, establece en su Art. 1º inc. D, que la sentencia extraterritorial dictada en
un caso mercantil internacional tendrá eficacia si hubiera sido dictada por un tribunal
prorrogado por acuerdo de partes, siempre y cuando exista una conexión razonable con
el foro, y no hubiera sido establecida en forma abusiva, siguiendo los parámetros
establecidos por el Protocolo de Buenos Aires citado anteriormente. Lamentablemente,
esta Convención no ha sido ratificada por el Paraguay 22.
Las partes pueden convenir la elección del tribunal competente, con miras a la materia y
circunstancias del caso controversia, presente o eventual. Especialmente en casos
atípicos –cuya jurisdicción no está prevista específicamente por normas legales–, como
en los típicos, la prórroga habilita a las partes a acordar la competencia de los jueces que
más les satisfagan evitando que pueden resultar competentes tribunales a los cuales ellas
no quisieran acudir. De este modo prevalece la tutela de los intereses privados en
cuestiones patrimoniales.
Los estados nacionales a los que se vincula una controversia internacional legislan, por
lo general, unilateralmente en materia de jurisdicción internacional, produciéndose
conflictos positivos o negativos de competencia internacional que son imposibles de
dirimir supranacionalmente, siendo excepcionalmente resueltos mediante tratados y aún
estos pueden ser interpretados en forma discordante. El acuerdo de prórroga previene a
las partes contra ésta inútil incertidumbre, tornando cierto, indiscutible y previsible el
foro ante el cual las partes deberán dirimir sus disputas.
Las partes que acuerdan una prórroga determinan por lo general que la legislación de
fondo aplicable a la controversia será la vigente en el lugar del tribunal competente. Las
ventajas consisten, en primer lugar, en que el tribunal aplicara su propio derecho, sin
que tenga que realizar la investigación y aplicación del derecho extranjero. En segundo
lugar, dicha identificación elimina las dificultades a que conduce la distinción entre
cuestiones procesales y de fondo, como la prescripción, la carga de la prueba, las
presunciones legales. Finalmente, es claro que por lo señalado se acelera el proceso.
La elección del tribunal además, conlleva la elección del Derecho Internacional Privado
del estado al que pertenece el tribunal, pues este aplicará como punto de partida su
propio sistema de Derecho Internacional Privado.
IX. CONCLUSION.
Proponemos la reforma del Art. 3 del Código Procesal Civil y concordantes, en los
siguientes términos:
16 El primer jurista que llamó la atención sobre los efectos del Art. 3º del Código de
Organización Judicial en el campo del comercio internacional fue el Dr. Juan Guillermo
Peroni, en su artículo "El Nuevo Código Procesal Civil. Algunas Discrepancias",
publicado por la Revista Jurídica la Ley Paraguaya, Año 12 Nº 3, en cual fuera
contestado por el proyectista del Código Procesal Civil, Dr. Juan C. Mendonca, con
contrapropuesta del Dr. Peroni. También intervino el Dr. José María Caniza. En su
exposición, el Dr. Peroni había señalado la obsolescencia de la norma, indicando como
ejemplo la doble reforma de un artículo similar, resultando en el actual Art 1º del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentino que reza: "Carácter. La
competencia atribuida a los tribunales nacionales es improrrogable. Sin perjuicio de lo
dispuesto por los tratados internacionales, y por el art. 12 inc. 4.- de la ley 48.
Exceptúase la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, que
podrá ser prorrogada de conformidad de partes. Si estos asuntos son de índole
internacional, la prórroga podrá admitirse aún a favor de jueces extranjeros o árbitros
que actúen fuera de la República, salvo en los casos en los que los tribunales argentinos
tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por ley."
17 Ver Art. 532 sobre ejecución de sentencias extranjeras y Art. 536 sobre laudos
extranjeros.
19 Ver CAÑIZA, José María, “Algunos Apuntes Adicionales al Artículo 3º del Nuevo
Código Procesal Civil”, en Revista Jurídica la Ley, Enero-Marzo, 1991, Año 14, Nº 1,
págs. 43-47.
21 Con acierto, IBAÑEZ FROCHAM señala que "La doctrina nacional y extranjera ha
puntualizado con exactitud la indiferencia de incluir normas procesales en otras leyes
distintas del código de la materia. Dondequiera que se la ubique, dentro del
ordenamiento jurídico del país, la norma será procesal... si es procesal...". Asimismo,
agrega, refiriéndose a la jurisdicción: "Porque, como hemos dicho, estamos frente al
problema número uno del Derecho Procesal; los demás son su consecuencia". IBAÑEZ
FROCHAM, Ob. cit. págs. 28 y 33.