Bolilla 4 Privado
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No basta una vinculación o punto de conexión, sino que una haga depender a la otra.
Este tema plantea saber cuál es el derecho aplicable a la cuestión previa o preliminar.
Ante una cuestión de derecho internacional privado se pueden presentar relacionadas cuestiones principales y previas
(Preliminares o incidentales). Al encontrarnos en presencia de una relación jurídica internacional y para la resolución de la
cuestión principal se debe resolver inicialmente una cuestión previa o preliminar.
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Ej.: podría ocurrir que en una sucesión en la que tiene vocación hereditaria el cónyuge -cuestión principal-, deba resolverse
con anticipación la validez del vínculo matrimonial-cuestión previa-.
Ejemplo: si el fiador extranjero plantea que el contrato garantizado es nulo, la cuestión previa es la validez de ese contrato.
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Si el contrato internacional es nulo, la fianza se extingue.
Origen: El problema se hace conocido a partir del caso “Ponnouncanamale vs. Nadimoutoupoulle”
El litigio surge con motivo de una familia de nacionalidad inglesa originaria de la India, donde se domiciliaba. El padre poseía
una considerable fortuna, compuesta sobre todo por inmuebles ubicados en la Cochinchina donde regía el derecho francés.
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El padre tenía varios hijos legítimos y uno adoptivo de nombre Soccalingam, adopción conferida bajo la legislación hindú.
A su vez, este hijo adoptivo se casa y tiene un hijo legítimo.
Soccalingan muere antes que su padre adoptivo, pero tenía esposa y un hijo matrimonial. El padre de Socalingam
deshereda a su nieto mediante un testamento hecho donde regía el derecho francés.
La madre del nieto adoptivo, la señora Ponnouncannamalle, demanda la nulidad del testamento, basándose en que la ley
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francesa dispone que para producir la transmisión de bienes en territorio francés se debe aplicar la ley francesa. Dicha ley
otorgaba derechos al nieto adoptivo, quien ocupaba por representación el lugar del padre premuerto.
La señora Ponnouncanamalle perdió el litigio. Se decidió es que, si bien la adopción era válida de acuerdo con la ley hindú,
no podía tener efectos para transmitir bienes inmuebles ubicados en territorio francés. Como la ley francesa prohibía la
adopción a quien tenía hijos legítimos (art. 344 del Código Civil francés de 1804), el tribunal consideró que esa prohibición
revestía el carácter de orden público y así lo dispuso.
Lo que se decidió es que, si bien la adopción era válida de acuerdo con la ley hindú, no podía tener efectos para transmitir
bienes inmuebles ubicados en territorio francés; como la ley francesa prohibía la adopción a quien tenía hijos legítimos, el
tribunal consideró que esa prohibición revestía el carácter de orden público y así lo dispuso.
Teorías
Estas teorías permiten la armonía interna de soluciones, ya que de otra manera estaríamos resolviendo un caso de
manera diferente, según se presente como cuestión previa o principal.
➢ Teoría de la equiparación –> trata ambas cuestiones aplicándoles a cada una de ellas el derecho que correspondiera
en virtud del derecho internacional privado del juez (lex causae). Considera que son cuestiones relacionadas, pero no
supeditadas una a otra.
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Ejemplo: Ej. Si se cuestiona la vocación sucesoria de una persona adoptada, debe resolverse con el derecho de la persona
adoptada su vocación sucesoria y no con el derecho aplicable a la sucesión. Por lógica si en el derecho del adoptado no hay
vocación sucesoria no tiene sentido averiguar lo que dice el derecho sucesorio
- Reales o procesales: Aplica a la cuestión previa o condicionante el mismo derecho que se le aplica a la condicionada,
que es la cuestión objeto de la demanda. La cuestión principal sería el tema de la petición en la demanda y todas las
condiciones que la rodean serían cuestiones previas. Hay que determinar claramente el objeto de la cuestión.
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Ejemplo: Si abierta una sucesión se discutiera la calidad de heredero de un hijo adoptivo debido a que la adopción fue
conferida por una ley diferente a aquella que rige la cuestión principal
Conforme a esta postura, la vocación sucesoria sería la cuestión principal y todas las cuestiones sobre las cuales ella
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dependa serían previas y sometidas al derecho imperante sobre dicha vocación, como ser la validez de la adopción.
A su vez se subdividen en:
a) Jerarquización con primacía del derecho privado. La cuestión previa debe ser resuelta por el derecho privado del
Estado cuya legislación gobierna la cuestión principal (lex fori). Fue la solución de Ponnouncannamalle v.
Nadimoutoupoulle” y también la solución del caso “Grimaldi”
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[…] opino que la hija adoptiva, con vocación hereditaria otorgada por la ley del domicilio del causante, también la tiene, en
principio, entre nosotros, de acuerdo con el art. 3283 de nuestro código, siempre que no exista cónyuge y descendiente de
aquél, domiciliado en el país, en cuyo caso no podría invocarla, porque la aplicación de la ley extranjera resultaría
incompatible con el espíritu de nuestra ley en cuanto organiza y protege a la familia consanguínea.
b) Jerarquización con primacía del derecho internacional privado. Somete la cuestión previa al derecho privado que
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indique el derecho internacional privado del Estado cuya ley rige la cuestión principal. Esta teoría, a través de una
norma indirecta determina el derecho interno que regirá la cuestión principal. Esta teoría fue aplicada en el caso
“Petorutti” que resolvió una disputa sucesoria. La cámara se preguntó ¿Debe enjuiciarse el problema en cuestión según
las reglas de conflicto del foro –teoría de la lex indirecta fori–, o hay que atenerse a las normas indirectas del país cuya
ley sea competente para regir el problema principal –teoría de la lex indirecta causae?–. Entiendo, pese a las distintas
posturas que existen sobre el particular que la cuestión previa debe solucionarse según las normas de colisión del foro,
por resultar la más aceptable con la estructura de la norma indirecta y del método analítico
Legislación argentina
Solución en el derecho argentino: El proyecto de 2003 seguía a la teoría de la equivalencia. Las cuestiones previas,
preliminares o incidentales que surjan con motivo de una cuestión principal se resuelven conforme al derecho indicado por
las normas indirectas del tribunal que interviene.
Hay una gran polémica entre quienes creen que el nuevo CCyCN no resuelve ni trata el problema de la cuestión previa y
entre aquellos que creen que sí. Sin embargo, no resuelve expresamente, pero el art. 2595 inc. C dice: “si diversos derechos
son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un
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otro país (obligación principal) se le va a aplicar la legislación del país de donde haya surgido (previa).
Se aplicó en el caso: Oreiro Miñones, José s/suc 27/08/1973. Juzgado Nacional en lo Civil Nª 30, el artículo 23 del tratado.
CIDIP II. Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado. 1979
La Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, suscripta en Montevideo,
dispone en su Artículo 8: Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión
principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta última.
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Puede seguirse la teoría de la equiparación, pero abre la posibilidad de que el juez aplique a la cuestión previa un derecho
distinto de la cuestión principal. Sin embargo, adopta la teoría de la jerarquización real, es decir que abre la posibilidad de
que el juez aplique a la cuestión previa un derecho distinto de la cuestión principal.
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2. Las características negativas del antecedente: el fraude a la ley. Concepto. Clases. Diferencia
con abuso del derecho, simulación, orden público. Antecedentes jurisprudenciales. Teorías
Afirmatorias y Negatorias. Efectos. El Fraude en la Legislación Argentina. Tratados de
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El Código Civil de 1804 había establecido la disolubilidad del vínculo. Luego de la Restauración en 1815, se pretendió
reimplantar la indisolubilidad del vínculo. La princesa mencionada se naturalizó en Sajonia, obtuvo el divorcio vincular y
contrajo un nuevo matrimonio con el príncipe Bibesco.
Cuando regresó a Francia, el duque de Beauffremont demandó la nulidad de la sentencia de divorcio alemana y el
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encaminados a escapar al rigor de una ley imperativa.
El mecanismo del fraude se reduce a intentar burlar un precepto imperativo mediante la utilización artificial de la norma
de conflicto. La autoridad de las leyes se encontraría singularmente disminuida si el derecho internacional privado ofreciera
a las partes un medio para sustraerse de las leyes imperativas y poder aprovecharse de la diversidad de legislaciones
internas con el fin de colocarse voluntariamente bajo el imperio de aquellas cuyo contenido responde a sus deseos.
Se distingue de la violación de la ley por el hecho de que el fraude a la ley se apoya en un medio jurídico, utiliza el derecho
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para defraudarlo.
IMPORTANTE: El fraude a la ley tiene dos elementos:
✓ Tiene un elemento material: la manipulación del punto de conexión que busca un doble objetivo; evitar la aplicación
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de la ley coactiva y lograr la aplicación de otra ley más beneficiosa.
✓ Tiene un elemento intencional: La modificación del punto de conexión tiene que ser artificiosa, demostrativa de una
voluntad fraudulenta. Este elemento intencional hace que el acto sea intrínsecamente lícito, pero viciado por su
finalidad ilícita, que conduce a su ineficacia.
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Por ej.: cambiar de nacionalidad es licito, pero mudarse para casarse y volver, es fraude a la ley.
Efecto principal: Se descarta el derecho aplicable pretendido por las partes y se aplica el derecho evadido o que se
pretendió evadir.
Sanción lógica: es que los actos fraudulentos que modificaron artificialmente la situación iusprivatista se declaran
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Cambiar de domicilio e incluso de nacionalidad es un derecho. Lo que no se puede hacer es buscar con ese cambio
perjudicar a alguien; por otro lado, ese punto de conexión debe depender de la voluntad de las partes.
El fraude reside en el hecho de cambiar el elemento del cual depende la ley aplicable para obtener el resultado buscado,
sin aceptar las consecuencias más esenciales que derivan de ese cambio.
b) El derecho normalmente competente debe ser coactivo
Si las partes tuvieren varios derechos supletorios para elegir, no habría fraude sino ejercicio lícito de un derecho.
c) Solo procede en ausencia de cualquier otro medio idóneo para neutralizar los efectos queridos por las partes.
Cuando el orden público internacional declara inaplicable el derecho extranjero elegido por las partes, no hace falta recurrir
al fraude a la ley.
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Distinción con nociones afines
El fraude a la ley no debe confundirse con:
Orden público: la excepción impide la aplicación del derecho extranjero porque la considera repugnante al derecho
nacional y su consecuencia es que se aplica derecho nacional.
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En el fraude a la ley lo que se hace es evitar la aplicación de leyes imperativas, sean nacionales o extranjeras, y se basa en
las circunstancias del caso.
Simulación: Se asemeja porque hay un hecho que no es verdadero, pero en el fraude a la ley por lo general el hecho es
verdadero, pero tiene como finalidad burlar a la ley. No hay realización del punto de conexión; es un acto insincero.
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En el fraude a la ley el punto de conexión efectivamente se realizó, pero alterado maliciosamente, por lo que el fin
propuesto por la norma no se realiza.
Abuso de derecho: las partes no modifican ningún elemento del punto de conexión. Para algunos autores es lo mismo,
pero en este no hay ardid ni artimañas, lo que se hace es usar el derecho de una forma abusiva.
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Fórum shopping: (fraude a la jurisdicción) busca eludir el dictado de una sentencia desfavorable; se niega la eficacia de la
sentencia extranjera. En ambos hay fraude, pero en el fórum hay fraude jurisdiccional. Hay que determinar a donde hacer
la demanda cuando hay varios foros.
En el fraude a la ley se busca eludir la aplicación de una ley; la excepción restablece la competencia de la ley eludida y
permite su aplicación.
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Para Feldstein de Cardenas Debe admitirse como principio general del derecho internacional privado extender su alcance
a la totalidad de las materias.
- Tesis negatorias: niega la existencia del fraude como una función autónoma y propia del Derecho Internacional Privado.
1.Privilegian la autonomía de la voluntad.
2.Lo consideran una aplicación particular del orden público.
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del DIP argentino. En 1° lugar solo se refiere al fraude al derecho y no menciona el fraude jurisdiccional; pese a ello éste
último debe entenderse incluido. Por otro lado, la mención a “derechos no disponibles para las partes” puede inducir a
confusión.
Se trata de una norma que contempla el fraude como problema general en el sistema del derecho internacional privado
de fuente interna Argentina, lo cual implica una innovación por parte del legislador argentino.
Debido a que las partes han modificado los puntos de conexión o las categorías jurídicas con la finalidad de sustraerse a las
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disposiciones imperativas aplicables para regir la relación jurídica, el juez no se encuentra obligado a aplicar el derecho
extranjero. Si bien los actos aisladamente considerados son lícitos, cuando son observados en su conjunto se advierte la
existencia de un resultado prohibido por la ley, que conlleva la aplicación del derecho coactivo que se pretendió eludir, sea
el derecho nacional o extranjero. El artículo 2598 se refiere solamente al fraude a la ley pero no contempla el llamado
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fraude de la jurisdicción, el forum shopping, esto es, la búsqueda de un tribunal que resulte más ventajoso a los intereses
de las partes.
¿Por qué se pueden desplazar normas imperativas coactivas y no las internacionalmente coactivas?
Porque las desplazables son las de derecho interno, en cambio las del INC F son normas de derecho público internacional,
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el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las normas de
conflicto o por las partes.
En cuanto a los efectos hubiese sido mejor que se hubiera agregado que se aplicará el derecho que se trató de evadir; si
bien es obvio que ése debe ser el efecto, nada se hubiera perdido con la aclaración.
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ARTICULO 41. - En defecto de capitulaciones especiales, en todo lo que ellas no hayan previsto y en todo lo que no
esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes, las relaciones de los esposos sobre dichos bienes se
rigen por la ley del domicilio conyugal que hubieren fijado, de común acuerdo, antes de la celebración del matrimonio.
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ARTICULO 42. - Si no hubiesen fijado de antemano un domicilio conyugal, las mencionadas relaciones se rigen por la
ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio.
ARTICULO 43. - El cambio de domicilio no altera las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean
adquiridos antes o después del cambio.
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TITULO XII - DE LAS SUCESIONES
ARTICULO 44. - La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios, al tiempo de la muerte de la persona de
cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento.
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Esto, no obstante, el testamento otorgado por acto público con cualquiera de los Estados contratantes será adm itido
en todos los demás.
El tratado de Montevideo de 1940 sujeta el régimen matrimonial patrimonial a la ley del domicilio conyugal en su
título IV.
TITULO IV - Del matrimonio
Art. 13.- La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del
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Art. 14.- Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto se refiere a sus relaciones personales, se rigen por
las leyes del domicilio conyugal.
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Art. 16.- Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley
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del primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del
lugar de la situación de los bienes.
Art. 17.- El cambio de domicilio no altera la ley competente para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los
bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio.
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CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALES- C.I.D.I.P II- (Ley 22.291)
Artículo 6.- No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan
evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte.
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Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las
partes interesadas.
Esta disposición resulta confusa al aludir a principios fundamentales de la ley de otro Estado, cuando la expresión
correcta hubiera sido referirse a las disposiciones imperativas o normas coactivas .
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Ante la vigencia del CCyCN (artículo 2598) y de la CIDIP II (artículo 6) se ha producido una armonización legislativa
deseable entre la fuente interna y la fuente convencional en el sistema de derecho internacional privado argentino.
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