Operaciones No Reales

OPERACIONES NO REALES
Resumen:
En la actualidad la Administración Tributaria no reconoce el crédito fiscal o el saldo a

favor del exportador de algunos de los contribuyentes debido a que no documentan
correctamente sus adquisiciones de bienes o servicios, según lo establecido en el inc. b)
del artículo 44° del TUO de la Ley del IGV, referido a las operaciones no reales. Al
respecto, la Administración Tributaria a través de su facultad de discrecionalidad decide
sobre qué es o no es una operación fehaciente que permita al contribuyente sustentar el
crédito fiscal y/o gasto a efectos del Impuesto a la Renta. Así, el objetivo del presente
trabajo es determinar de qué manera las operaciones no reales con simulación relativa
influyen en el crédito fiscal. Para ello se presenta un desarrollo analítico del tema que ha
sido complementado con la doctrina nacional y la jurisprudencia del Tribunal Fiscal.
Durante la investigación, se logró determinar que debido a los vacíos legales en el
concepto “operaciones no reales” del inc. b) del art. 44° de la LIGV, y a las
controversias existentes respecto a los criterios de aplicación de dicho concepto entre el
Tribunal Fiscal y la Administración Tributaria, esta última viene desconociendo el
crédito fiscal a aquellos contribuyentes que han sido detectados con operaciones no
reales, siendo necesario que se fijen criterios claros a través de una modificación
normativa, que permitan determinar la existencia de una “operación no real”.
CAPITULO I:
MARCO TEORICO DE LA INVESTIGACION
1.1. INVESTIGACIONES O ANTECEDENTES DEL ESTUDIO
Al realizar la revisión bibliográfica respecto al tema de presente estudio,

se ha podido encontrar los siguientes antecedentes:
1.1.1 CASO NACIONAL
Aguilar (2016) en su investigación titulada «La Carga de la Prueba en la

Configuración de las Operaciones no Reales Establecidas en el Artículo 44º de
la Ley del IGV», en algunas de sus conclusiones señala que:
1. La adecuada regulación de la carga de la prueba en el procedimiento

administrativo es fundamental para reconocer y respetar las garantías propias
del Estado de Derecho y para salvaguardar los derechos de los administrados,
así como para promover la eficacia de la Administración en el desempeño de
sus funciones.
2. Existe una distribución “encubierta” de la carga de la prueba en el

procedimiento administrativo, puesto que, si bien la norma señala que la
Administración tiene la carga de la prueba, existen también normas que
señalan la obligación de los contribuyentes de presentar documentos, libros,
comprobantes y demás elementos probatorios que sirven para sustentar los
hechos materia de controversia.
3. La distribución de la carga de la prueba está relacionada con el deber general

de colaboración de los administrados con la Administración Tributaria y que en
la práctica se traduce en la existencia de múltiples obligaciones formales de
información y prueba a cargo de los contribuyentes.
4. En la fiscalización, el contribuyente tiene el deber de “soportar” y no el deber

de “aportar” ni de “probar” porque no estamos en un procedimiento
contencioso, en la fiscalización no se está frente a un “juez tributario” que va a
dictar una resolución. Es la Administración quien debe trabajar para llegar a la
verdad material y el contribuyente debe colaborar para ese fin. El tema de la
informalidad no es una labor que debe ser asumida por el contribuyente, sino
que es una función del estado.
Angulo (2015) en su investigación titulada «Operaciones no reales según el artículo 44° de la

Ley del Impuesto General a las Ventas», concluye que:
1. Las operaciones no reales, de conformidad con el artículo 44º de la LIGV,

regulan dos supuestos distintos, aunque relacionados entre sí, el primero
cuando el objeto materia de venta es inexistente (operaciones no reales
absolutas) y el segundo cuando el vendedor y/o comprador no han participado
de la operación en cuestión (operaciones no reales relativas).
2. El primer párrafo del artículo 44º de la LIGV, que obliga al falso transferente o
vendedor, en el marco de una operación no real, al pago de un “impuesto”
pese a que no ha existido ningún hecho que manifieste su capacidad
contributiva, transgrede el principio de no confiscatoriedad del artículo 74º de
nuestra Constitución Política.
3. Se debería agregar como nueva infracción en el artículo 178º del Código
Tributario una que haga referencia de manera específica a la emisión de
comprobantes de pago dentro del marco de una operación 15 no real, de tal
manera que se sancione económicamente al falso emisor de los mismos, pero
se respete principio de tipicidad en materia sancionatoria.
4. Al no existir en nuestra legislación tributaria una disposición expresa sobre en

quien debe recaer la carga de la prueba en el marco de una operación no real,
el Tribunal Fiscal, en concordancia con lo establecido en la Ley del
Procedimiento Administrativo General, ha determinado que la misma deberá
ser compartida entre el contribuyente y la Administración Tributaria.
Floreano y Gamonal (2014) en su investigación titulada «Determinación de las operaciones no

reales y su vulneración a los principios constitucionales tributarios de seguridad jurídica y no
confiscatoriedad», concluye que:
1. Del análisis realizado se pudo concluir que no existen fundamentos objetivos

sobre los cuales, se pueda basar SUNAT para calificar una operación como no
real, creemos conveniente que la actuación de la Administración tributaria,
debe estar encaminada a analizar conjuntamente el ciclo de producción de las
empresas y evaluar si existe equivalencias entre las compras y ventas del
contribuyente, para así recaudar el material probatorio para determinar la
inexistencia de una operación.
2. Las formalidades permiten un mejor control fiscal, sin embargo, su

incumplimiento no debe generar la pérdida de derechos sustanciales, como el
crédito fiscal. Si bien el control fiscal y, por esa vía, la lucha contra el fraude
fiscal es un mandato constitucional, bajo este interés 16 superior no puede
justificarse la vulneración de derechos fundamentales de los contribuyentes, el
derecho de propiedad, el principio de capacidad contributiva y el principio de
seguridad jurídica.
3. La SUNAT por lógica, no realiza un análisis de todo el proceso de producción,

sin más desconoce el crédito fiscal, porque quizá el contribuyente no cumplió
con la formalidad que exige la SUNAT, es decir pese a tener un comprobante
de pago, exige documentación adicional, que ésta incluso debe cumplir con
formalidades, entonces por qué no sancionar al contribuyente por no cumplir
con la formalidad exigida por la Administración tributaria, pero no sancionarlo
tan drásticamente con el desconocimiento del crédito fiscal. Esta sería una
medida más adecuada a la realidad para evitar llegar a las contradicciones de
SUNAT.
1.2. MARCO CONCEPTUAL.
Artículo 44° de la Ley del Impuesto General a las Ventas
El presente artículo señala que: El comprobante de pago o nota de débito emitido

que no corresponda a una operación real, obligará al pago del Impuesto
consignado en éstos, por el responsable de su emisión.
El que recibe el comprobante de pago o nota de débito no tendrá derecho al

crédito fiscal o a otro derecho o beneficio derivado del Impuesto General a las
Ventas originado por la adquisición de bienes, prestación o utilización de
servicios o contratos de construcción.
Para estos efectos se considera como operación no real las siguientes

situaciones:
a) Aquella en la que, si bien se emite un comprobante de pago o nota de débito,

la operación gravada que consta en éste es inexistente o simulada, permitiendo
determinar que nunca se efectuó la transferencia de bienes, prestación o
utilización de servicios o contrato de construcción.
b) Aquella en que el emisor que figura en el comprobante de pago o nota de

débito no ha realizado verdaderamente la operación, habiéndose empleado su
nombre y documentos para simular dicha operación. En caso que el adquirente
cancele la operación a través de los medios de 27 pago que señale el
Reglamento, mantendrá el derecho al crédito fiscal. Para lo cual, deberá cumplir
con lo dispuesto en el Reglamento.
La operación no real no podrá ser acreditada mediante:
1. La existencia de bienes o servicios que no hayan sido transferidos o prestados

por el emisor del documento.
2. La retención efectuada o percepción soportada, según sea el caso.

Nótese que uno de los supuestos contemplados en el precitado Artículo 44º es el
que una operación es irreal cuando la misma es inexistente o simulada. En
función a ello, entendemos que la norma tributaria, en esencia, ha recogido los
alcances de la institución civil de la simulación de los actos o negocios jurídicos,
cuyos efectos, en caso de simulación absoluta, devienen en nulidad del acto
celebrado.

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En la actualidad la Administración Tributaria no reconoce el crédito fiscal o el saldo a

1.1. INVESTIGACIONES O ANTECEDENTES DEL ESTUDIO

Al realizar la revisión bibliográfica respecto al tema de presente estudio,

1.1.1 CASO NACIONAL

Aguilar (2016) en su investigación titulada «La Carga de la Prueba en la

1. La adecuada regulación de la carga de la prueba en el procedimiento

2. Existe una distribución “encubierta” de la carga de la prueba en el

3. La distribución de la carga de la prueba está relacionada con el deber general

4. En la fiscalización, el contribuyente tiene el deber de “soportar” y no el deber

Angulo (2015) en su investigación titulada «Operaciones no reales según el artículo 44° de la

1. Las operaciones no reales, de conformidad con el artículo 44º de la LIGV,

4. Al no existir en nuestra legislación tributaria una disposición expresa sobre en

Floreano y Gamonal (2014) en su investigación titulada «Determinación de las operaciones no

1. Del análisis realizado se pudo concluir que no existen fundamentos objetivos

2. Las formalidades permiten un mejor control fiscal, sin embargo, su

3. La SUNAT por lógica, no realiza un análisis de todo el proceso de producción,

1.2. MARCO CONCEPTUAL.

Artículo 44° de la Ley del Impuesto General a las Ventas

El presente artículo señala que: El comprobante de pago o nota de débito emitido

El que recibe el comprobante de pago o nota de débito no tendrá derecho al

Para estos efectos se considera como operación no real las siguientes

a) Aquella en la que, si bien se emite un comprobante de pago o nota de débito,

b) Aquella en que el emisor que figura en el comprobante de pago o nota de

La operación no real no podrá ser acreditada mediante:

1. La existencia de bienes o servicios que no hayan sido transferidos o prestados

2. La retención efectuada o percepción soportada, según sea el caso.

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