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PROYECTO DE LEY
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IGUALITARIO

El Grupo Parla entario Cambio Democrático-Juntos por el Perú, a iniciativa de la Congresista de

la República que suscribe, Susel Ana María Paredes Piqué, en ejercicio del derecho de iniciativa
legislativa que le confiere el artículo 107° de la Constitución Política del Perú, y de conformidad
con los artículos 75° y 76° del Reglamento del Congreso de la República, proponen el siguiente
PROYECTO DE LEY:

FÓRMULA LEGAL

El Congreso de la República

Ha dado la Ley siguiente:

Artículo 1.- Modificación del artículo 234 del Código Civil

Modifíquese el artículo 234 del Código Civil que quedará redactado de la siguiente manera:

Noción de matrimonio

Artículo 234.- El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por dos

personas legalmente aptas para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de
este Código, a fin de hacer vida común.

Ambos cónyuges tienen en el hogar derechos, deberes y responsabilidades iguales.

Artículo 2.- Aplicación de la ley

Todas las referencias ala institución del matrimonio civil que contiene el ordenamiento jurídico se
entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo y al constituido
por personas de distinto sexo.

Ninguna norma del ordenamiento jurídico podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar,
restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al
matrimonio constituido por personas del mismo sexo corno al conformado por personas de distinto
sexo.

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Los matrimonios constituidos por personas del mismo sexo, como los conformados por personas
de distinto sexo, son formas de familia, independientemente de si tienen hijos/as en común.

Artículo 3.- Reconocimiento de matrimonios celebrados en el extranjero

Todo matrimonio regularmente celebrado al amparo de un ordenamiento extranjero tiene la misma
eficacia en el Perú, conforme a las reglas del Derecho Internacional Privado. No podrá alegarse
en ningún caso que el matrimonio entre dos personas del mismo sexo es en sí mismo incompatible
con el orden público internacional.

Articulo 4. Vigencia de la ley

La presente Ley entrará en vigencia al día siguiente de su publicación.

Lima, agosto de 2023

SIGRID BAZÁN NARRO

Directora Portavoz
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CONGRE STA DE LA REPÚBLICA

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Exposición de Motivos

Fundamentación

La presente iniciativa legislativa recoge el Proyecto de Ley 961/2016-CR, presentado el 14 de

febrero del 2017 por congresistas de diferentes grupos parlamentarios, la misma que fue elaborada
sobre la base de propuestas alcanzada por el Centro de Promoción y Defensa de los Derechos
Sexuales y Reproductivos (Promsex), y contó con los aportes de diversos colectivos LTGBlQ+ y
activistas por la diversidad sexual.

En ese orden, en este periodo legislativo 2021-2026, este proyecto de ley ha sido presentado en
la primera legislatura ordinaria 2021 por la congresista Ruth Luque Ibarra junto a otros congresistas
como Coautores: Paredes Piqué, Susel Ana María; Reymundo Mercado, Edgard Cornelio; Cortez
Aguirre, Isabel; Bazán Narro, Sigrid Tesoro; Málaga Trillo, George Edward; Pablo Medina, Flor
Aidee; Alcarraz Agüero, Yorel Kira. Este proyecto fue archivado en la Comisión de Justicia en la
legislatura anterior.

Mediante esta iniciativa legislativa se pretende modificar el Código Civil en el artículo que regula
el matrimonio civil, para que se elimine la barrera legal que impide que las parejas del mismo sexo
acceder a esta institución civil. En esa línea, se fundamenta en los estándares del Derecho
Constitucional nacional y comparado, del Derecho Internacional Privado y el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos.

Como señala el artículo 360 del Código Civil vigente, las disposiciones que se regulan en este
cuerpo normativo son relativas al matrimonio civil y dejan íntegros los deberes que las religiones
imponen. En la misma línea, esta iniciativa se refiere al matrimonio civil entre personas.

Marco constitucional y legal de la familia y el matrimonio

Las disposiciones constitucionales que tratan sobre la familia y las relaciones de pareja son los
artículos 4 y 5; sin embargo, de las citadas disposiciones se desprende que la Constitución no
define a la familia como tampoco la identifica de manera exclusiva con un modelo único. El propio
Tribunal Constitucional ha sostenido una concepción dinámica e histórica de la familia, al expresar
que:

«1.1 6. La aceptación común del término familia lleva a que se le reconozca como aquel
grupo de personas que se encuentran emparentadas y que comparten el mismo techo.

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cambios sociales y jurídicos tales como la inclusión social y laboral de la mujer, la

regulación del divorcio y su alto grado de incidencia, las grandes migraciones hacia las
ciudades, entre otros aspectos, han significado un cambio en la estructura de la familia
tradicional nuclear; conformada alrededor de la figura del pater familias»

Así pues, «si bien el modelo de familia nuclear, hegemónico en el siglo XIX, impregnó la legislación
peruana, hoy afirmar la exclusividad de tal modelo resulta incompatible con los principios de
dignidad, igualdad y autonomía individual. En consecuencia, el mandato de protección a la familia
que ordena el anteriormente citado articulo 4 de la Constitución no se dirige solo a la familia
nuclear, tiene por el contrario un mayor alcance, abarcando a todas aquellas formas familiares que
no sean incompatibles con la Constitución».

A lo anterior se suma la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el caso

Atala Rifo y niñas contra Chile que dejó establecido que el concepto de familia contenido en la
Convención Americana es diverso:

La Corte constata que en la Convención Americana no se encuentra determinado un

concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo «tradicional» de
la misma.

En el presente caso, este Tribunal constata que el lenguaje utilizado por la Corte Suprema
de Chile relacionado con la supuesta necesidad de las niñas de crecer en una «familia
estructurada normalmente y apreciada en su medio social», y no en una «familia
excepcional», refleja una percepción limitada y estereotipada del concepto de familia que
no tiene base en la Convención al no existir un modelo especifico de familia (la «familia
tradicional»).

En ese sentido, la Constitución de 1993 contiene un concepto abierto de familia, así lo ha

establecido también el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, por lo que el mandato
de protegerla no puede entenderse sino dirigido a la diversidad de formas o estructuras familiares
que puedan presentarse, protección que se materializa, bajo un Estado constitucional,
principalmente en la garantía de los derechos individuales de sus miembros y siempre en armonía
con los principios constitucionales, como el de igualdad y no discriminación.

Una lectura literal restringida de los artículos constitucionales entraría en contradicción con el
principio de igualdad, el mandato de no discriminación y la autonomía individual; pues la diversidad
de orientaciones sexuales en relación con los planes de vida familiares encuentra amparo

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constitucional en los principios que subyacen al texto de la Constitución y que han ido siendo
desarrollados en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional.

La Constitución Política del Perú establece que: «La comunidad y el Estado (...) protegen a la
familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y
fundamentales de la sociedad» y señala que, las formas del matrimonio, las causas de separación
y de disolución serán reguladas por Ley. Por su parte, el Tribunal Constitucional peruano ha
reconocido el matrimonio como una institución jurídica constitucionalmente garantizada y natural.

Dichas referencias, conforme a lo señalado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, se

refieren a que «el hecho social que permite establecer jurídicamente [la] institucionalización [del
matrimonio] precede a la formación del Estado y a su reconocimiento constitucional»; ello no
implica que se haya establecido de manera definitiva cómo y por quiénes se constituyen las
uniones matrimoniales, más aún cuando el propio artículo 2.2 de la Constitución prohibe toda
forma de discriminación.

Así pues, la institución constitucionalmente protegida del matrimonio no hace mención a la

orientación sexual de las personas como un requisito para contraerlo por lo que el texto
constitucional no presenta barreras para regular el matrimonio de dos personas del mismo sexo y
el Poder Legislativo puede configurar de manera razonable las formas y condiciones de su
celebración, evitando vulnerar derechos de las personas. Esto último, en atención a que existe un
marco de constitucionalidad, que es límite para la actividad legislativa, que se encuentra
conformado por la Constitución, los tratados internacionales en materia de derechos humanos de
los que el Estado peruano es parte y la interpretación sobre los derechos que tos órganos y cortes
supranacionales han realizado.

De esta manera, si bien la Constitución prevé que el Poder Legislativo puede establecer la forma
de constitución del matrimonio, así como las causas de separación y de disolución, debe tenerse
en cuenta que la facultad del Estado para regular lo referente a las relaciones de pareja y familiares
debe guardar absoluta armonía con el marco constitucional y el Derecho internacional de los
Derechos Humanos, tal como lo reconoce el propio Código Civil al señalar que "la regulación
jurídica de la familia debe realizarse en armonía con los principios y normas proclamados en la
Constitución Política del Perú. En ese sentido, el Poder Legislativo no puede dejar de garantizar
protección jurídica a las parejas conformadas por personas del mismo sexo ya que esto supondría
una forma de discriminación la misma que se encuentra proscrita por el artículo 2.2 del texto
constitucional y las normas relativas a los derechos humanos. Asimismo, esta protección debe
garantizarse bajo los parámetros establecidos para las personas de sexo distinto.

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Así también, debe recordarse que el Estado en su ordenamiento interno y por actos de cualquiera
de sus poderes no puede actuar en contra del principio de igualdad y no discriminación en perjuicio
de un determinado grupo de personas, como es el caso de las personas LGTB, y tal como [o ha
señalado la Corte «la legitimación democrática de determinados hechos o actos en una sociedad
está limitada por las normas y obligaciones internacionales de protección de los derechos
humanos reconocidos en tratados como la Convención Americana, que constituyen un límite
infranqueable a la regla de mayorías en instancias democráticas».

En ese sentido, debe considerarse que la Corte IDH ha señalado en su jurisprudencia que la
presunta falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno por [os derechos
de las minorías sexuales no puede ser considerado como un argumento válido [en ningún ámbito]
para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación
histórica y estructural que estas minorías han sufrido, máxime cuando el Estado peruano está
internacionalmente obligado a adoptar las medidas que fueren necesarias "para hacer efectivos"
los derechos establecidos en la Convención Americana de Derechos Humanos, tal como se
estipula en el artículo 2 de dicho instrumento, "con el fin de evitar la exclusión o negación de una
determinada condición",

Reconocimiento de las relaciones de pareja y familiares para personas del mismo sexo en
el marco del Derecho Comparado

A julio de 2016, veintiún Estados han reconocido el matrimonio entre personas del mismo sexo:
Países Bajos, Bélgica, España, Canadá, Sudáfrica, Suecia, Noruega, Argentina, Portugal, Islandia,
Dinamarca, Brasil, Francia, Nueva Zelanda, Uruguay, Reino Unido —con la excepción de Irlanda
del Norte—, Irlanda, Luxemburgo, Estados Unidos, México y Colombia.

En reconocimiento del matrimonio igualitario en algunos casos se ha dado por vía legislativa,
mientras que en otros países se ha dado con intervención de la esfera judicial.

Sentencias de la Corte Constitucional colombiana

En nuestro continente, el matrimonio igualitario ha sido objeto de análisis y decisiones importantes

Por parte de la Corte Constitucional de Colombia. Dicha corporación - a pesar que el artículo 42
de su Constitución Política de 1991 refiere expresamente que el matrimonio surge del vínculo entre
un hombre y una mujer- ha señalado que el matrimonio acorde con la orientación sexual es
expresión de los principios constitucionales de dignidad humana, libertad individual e igualdad,
libre desarrollo de personalidad ya la autodeterminación. Ha sostenido dicha corte que matrimonio

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es una manifestación de la autonomía del ser humano y debe celebrarse «sin distingos sociales,
étnicos, raciales, nacionales o por su identidad sexual».

El matrimonio es también una expresión de la libertad de ser humano, en ese sentido:

[...] unirse a otro ser humano, sea mediante un vínculo jurídico natural o solemne por
medio de la celebración de un matrimonio es un derecho que deviene del raciocinio de los
seres humanos, en cuya naturaleza y resolución converge algo tan esencial como la
necesidad de relacionarse con otra persona para compartir la existencia y desarrollar un
proyecto de vida común. El vínculo permanente de esta opción libre, está basado en los
lazos o sentimientos más vitales y elementales de la condición humana. Tanto es así, que
en muchos casos sus efectos trascienden la vida en sí misma, pues aún después de la
muerte, las personas continúan caracterizándose y determinándose sobre la base del
vinculo que sostuvieron en esta unión esencial denominada por las diversas culturas
matrimonio.

Otra de las libertades que se ven afectadas por la prohibición de este matrimonio es el
libre desarrollo de personalidad, puesto que: «La expresión de la voluntad responsable
para conformar una familia debe ser plena en el caso de los homosexuales es [una]
conclusión que surge de [sus] exigencia».

Otro de los principios sobre los cuales se sustenta el matrimonio tanto de las parejas
heterosexuales y del mismo sexo es la igualdad de trato. Al respecto, la Corte de Colombia ha
señalado que: i) Establecer un trato diferente entre las parejas heterosexuales y aquellas del
mismo sexo, en el sentido de que mientras las primeras pueden conformar una familia, sea por
una unión marital de hecho o un matrimonio civil, en tanto que las segundas pueden hacerlo
únicamente por medio de la primera opción, configura una categoría sospechosa (fundada en la
orientación sexual), que no logra superar un test estricto de igualdad, como quiera que no persigue
ninguna finalidad constitucionalmente admisible"; ii) "Hombres y mujeres forman parte de la
especie humana y la igualdad implica dar un trato igual a los que son iguales" ; iii) 'Un sistema
constitucional y democrático no admite la existencia de dos categorías de ciudadanos: unas
mayorías que gozan del derecho a contraer matrimonio civil y unas minorias que están
injustamente desprovistas de éste"; iv) "el principio de igualdad se opone, de manera radical, a
que a través de la ley, por razones de orden sexual, se subyugue a una minoría que no comparta
los gustos, hábitos y prácticas sexuales de la mayoría".

Asimismo, se ha resaltado que el derecho de las minorías: i) "no admite la existencia de dos clases
de matrimonio, enviando un mensaje de inferioridad a algunas personas, pues ello comporta un

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trato diferenciado y desproporcionado fundado en la orientación sexual que quebranta los

derechos a la libertad, a la dignidad humana y a la igualdad" ; ii) "El derecho fundamental a la libre
opción sexual impide imponer o plasmar a través de la ley la opción sexual mayoritaria ya que el
campo sobre el cual recaen las decisiones políticas del Estado no puede ser aquel en el que los
miembros de la comunidad no están obligados a coincidir como ocurre con la materia sexual, salvo
que se quiera edificar la razón mayoritaria sobre el injustificado e ilegítimo recorte de la
personalidad, libertad, autonomía e intimidad de algunos de sus miembros". "En esta dirección se
ha concluido que el principio democrático no puede avalar "un consenso mayoritario que relegue
a los homosexuales al nivel de ciudadanos de segunda categoría" y que el principio de igualdad
se opone, de manera radical, a que, a través de la ley, por razones de orden sexual, se subyugue
a una minoría que no comparta los gustos, hábitos y prácticas sexuales de la mayoría".

Las limitaciones que sí son admisibles constitucionalmente en la celebración del matrimonio son
las de tipo consanguíneo, por razones de edad, cuando no hay consentimiento libre o cuando hay
otro vínculo matrimonial: fuera de esos supuestos, no es constitucionalmente admisible imponer
otras limitaciones, como las de tipo sexual.

El Tribunal colombiano ha considerado también que la autodeterminación sexual, que comprende

"el proceso de autónoma asunción y decisión sobre la propia sexualidad", constituye "[el] núcleo
esencial de los derechos a la personalidad y a su libre desarrollo, "como opción no sometida a la
interferencia o a la dirección del Estado, por tratarse de un campo que no le incumbe, "que no
causa daño a terceros" y que está amparado por el respeto y la protección que [1 deben asegurar
las autoridades a todas las personas residentes en [un determinado país]".

Corte Suprema de Estados Unidos

El 26 de junio de 2015, en el caso Obergefell v. Hodges, la Corte Suprema de Justicia de los

Estados Unidos, en una decisión de cinco votos contra cuatro, decidió que las parejas del mismo
sexo tienen el derecho fundamental a contraer matrimonio en todos los Estados.

La Corte se fundamentó en que: (i) este derecho forma parte de la autonomía personal de cada
individuo; (ii) los precedentes de la Corte Suprema han reconocido que el derecho al matrimonio
es fundamental; (iii) el matrimonio da eficacia a otros derechos conexos como lo son la crianza,
procreación y educación de los niños, de manera que los menores que hacen parte de estas
familias sufren el trato diferenciado de ser criados por padres que no están casados; (iv) el
matrimonio es un pilar fundamental de la nación y los estados parte de la unión han aprobado
muchos beneficios a quienes contraen dicho vinculo, por lo que las parejas homosexuales se ven

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injustificadamente excluidas de los mismos, y (y) el derecho a contraer matrimonio aplica a los
estados de la unión en virtud de la Decimocuarta Enmienda de fa Constitución Federal.

Con respecto a la naturaleza jurídica del matrimonio, la Corte Suprema de los Estados Unidos
determinó que se trata de una tradición de la gran mayoría de culturas, indefectiblemente ligada a
la dignidad humana: La naturaleza del matrimonio es tal que, a través de su vínculo permanente,
dos personas pueden encontrar juntas otras libertades, como la expresión, la intimidad y la
espiritualidad. Esto es cierto para todas las personas, independientemente de su orientación
sexual. Hay dignidad tanto en la unión entre dos hombres o dos mujeres que buscan casarse como
en su autonomía para tomar decisiones tan profundas.

En complemento de lo anterior, la Corte desligó la decisión de posturas de orden ideológico,

político, filosófico o religioso: «El derecho a contraer matrimonio es fundamental como una
cuestión de historia y tradición, pero los derechos no provienen de fuentes antiguas solamente.
Surgen, también, de un entendimiento mejor informado sobre cómo los imperativos
constitucionales definen una libertad que sigue siendo urgente en nuestra propia época. Muchos
de los que consideran equivocado el matrimonio entre personas del mismo sexo llegan a esa
conclusión basándose en premisas religiosas o filosóficas decentes y honrosas, y ni ellos ni sus
creencias están siendo menospreciados aquí. Pero cuando esa sincera oposición personal se
convierte en ley y en política pública, la consecuencia lógica es que el propio Estado da cierto
imprimatur a una exclusión que pronto degrada o estigmatiza a aquellos cuya libertad es
denegada. Según la Constitución, las parejas del mismo sexo buscan en el matrimonio el mismo
trato jurídico que las parejas de sexos opuestos, y negarles este derecho menospreciaría sus
decisiones y los denigraría como personas».

Otro derecho fundamental que se garantiza con la adopción de este tipo de matrimonio es la igual
protección de las leyes: «El derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio que
forma parte de la libertad prometida por la Decimocuarta Enmienda se deriva, también, de la
garantía de que la enmienda de la igual protección de las leyes. Debido Proceso Claus y la cláusula
de igual protección están conectados. Así, a pesar de que los contienen los principios
independientes. Derecho implícito en la libertad y los derechos garantizados por la igualdad de
protección puede descansar en diferentes preceptos y no siempre son la misma extensión. Sin
embargo, en algunos casos cada uno puede ser instructivo en cuanto al significado y alcance de
la otra». «[A] las parejas del mismo sexo se les niega todos los beneficios que ofrece a las parejas
de distinto sexo y se les impide ejercer un derecho fundamental. Especialmente contra un largo
historial de desaprobación de sus relaciones, esta negación a las parejas del mismo sexo del
derecho a casarse es un grave daño continuo. [...] la cláusula de igual protección, al igual que el

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Debido Proceso Cláusula, prohibe esta infracción injustificada del derecho fundamental a contraer
matrimonio».

Además, el tribunal supremo estadounidense consideró que impedir el matrimonio entre parejas
del mismo sexo afecta los derechos fundamentales de los hijos y las hijas: «Excluir a las parejas
del mismo sexo del matrimonio, por lo tanto, entra en conflicto con una premisa central del derecho
a contraer matrimonio. Sin el reconocimiento, estabilidad y predictibilidad que el matrimonio ofrece,
sus hijos sufren el estigma de saber que sus familias son de alguna manera inferiores. También
sufren los costos materiales significativos de ser criados por padres solteros, relegados por causas
ajenas a su voluntad a una vida familiar más difícil e incierta. De esta manera, las leyes sobre el
matrimonio en cuestión causan daño y humillan a los hijos de parejas del mismo sexo».

Sobre la competencia del Poder Legislativo para determinar el matrimonio entre parejas del mismo
sexo, la Corte Suprema sostuvo que los derechos fundamentales son principios que prevalecen
en defensa de las minorías, las cuales no pueden estar sometidas a la espera de la función
legislativa: «La dinámica de nuestro sistema constitucional es que los individuos no tienen por qué
esperar acción legislativa para hacer valer un derecho fundamental. Las cortes nacionales están
abiertas para individuos afectados quienes llegan a ellas para vindicar sus intereses personales y
directos contenidos en nuestra carta más básica».

• Tribunal Constitucional español

El matrimonio entre personas del mismo sexo es legal en España a partir del 3 de julio de 2005,
con la aprobación por parte del Congreso de Diputados de la Ley 1312005 «por la cual se modifica
el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio». A través de esta norma se realizaron
cambios en el Código Civil para eliminar las limitaciones existentes y permitir el matrimonio entre
personas del mismo sexo, incluyendo el derecho a adoptar. El Poder Legislativo sustituyó la
expresión «marido y mujer» por «cónyuges» y añadió un segundo párrafo al artículo 44 del Código
Civil que dispone: «el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos
contrayentes sean del mismo o de diferente sexo».

Tras su entrada en vigor el 30 de noviembre de 2005, el Partido Popular presentó un recurso de

inconstitucionalidad contra la Ley ante el Tribunal Constitucional, el cual fue resuelto mediante
Sentencia 198 del 6 de noviembre de 2012, (esto es siete años después de su tramitación), con 8
votos a favor de la constitucionalidad del matrimonio homosexual y 3 en contra. Previamente, en
providencia judicial de mayo de 2009, el Tribunal Supremo había negado a los jueces la posibilidad
de oponerse a casar parejas del mismo sexo, en razón de sus creencias religiosas, por considera
que estos están sometidos al principio de legalidad.

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En la sentencia del año 2012, el Tribunal Constitucional español indica que la medida adoptada:
«No es ajena a una explicación racional sobre la medida adoptada, conteniéndose la misma en la
exposición de motivos de la norma. Tal justificación se basa en la promoción de la igualdad efectiva
de los ciudadanos en el libre desarrollo de su personalidad (artículos 9.2 y 10.1 de la Constitución),
la preservación de la libertad en lo que a las formas de convivencia se refiere (artículo 1.1 de la
Constitución) y la instauración de un marco de igualdad real en el disfrute de los derechos sin
discriminación alguna por razón de sexo, opinión o cualquier otra condición personal o social
(artículo 14 de la Constitución)».

Otro de los argumentos para rechazar la demanda presentada es fa evolución del derecho en
cuanto a la aceptación del matrimonio: «La institución del matrimonio como unión entre dos
personas independientemente de su orientación sexual se ha ido asentando, siendo prueba de
ello la evolución verificada en Derecho comparado y en el Derecho europeo de los derechos
humanos respecto de la consideración del matrimonio entre personas del mismo sexo. Una
evolución que pone de manifiesto la existencia de una nueva "imagen" del matrimonio cada vez
más extendida, aunque no sea hasta la fecha absolutamente uniforme, y que nos permite entender
hoy la concepción del matrimonio, desde el punto de vista del derecho comparado del mundo
occidental, como una concepción plural».

Para este Tribunal con el reconocimiento del derecho a contraer matrimonio por parte de personas
del mismo sexo se respeta su orientación sexual y ello no afecta el contenido esencial del derecho
a contraer matrimonio:

«El reconocimiento del derecho al matrimonio a todas las personas, independientemente

de su orientación sexual, implica la posibilidad para cada individuo de contraer matrimonio
con personas de su mismo sexo o de diferente sexo, de manera que ese ejercicio
reconozca plenamente la orientación sexual de cada uno. Ello no afecta al contenida
esencial del derecho, porque el que puedan contraer matrimonio entre sí personas del
mismo sexo ni lo desnaturaliza, ni lo convierte en otro derecho, ni impide a las parejas
heterosexuales casarse libremente, o no casarse. Las personas heterosexuales no han
visto reducida la esfera de libertad que antes de la reforma tenían reconocida como
titulares del derecho al matrimonio, puesto que con la regulación actual y con la anterior,
gozan del derecho a contraer matrimonio sin más limitaciones que las que se deriven de
la configuración legal de los requisitos para contraer matrimonio que realiza el Código civil.
Sin embargo, las personas homosexuales gozan ahora de la opción, inexistente antes de
Id reforma legal, de contraer matrimonio con personas del mismo sexo, de tal modo que
el respeto a su orientación sexual encuentra reflejo en el diseño de fa institución

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matrimonial, y por tanto su derecho individual a contraer matrimonio integra también el

respeto a la propia orientación sexual».

Cumplimiento de las obligaciones internacionales del estado en materia de derechos

humanos de las personas TLGB mediante la aplicación del control de convencionalidad en
el ámbito legislativo

• Fundamentos del Control de Convencionalidad en la función legislativa

La corte señala que, cuando un Estado es parte de tratados sobre derechos humanos es «función
y tarea de cualquier autoridad pública y no sólo del Poder Judicial» la realización del control de
convencionalidad en el ejercicio de sus funciones.

El control de convencionalidad, es concebido como una institución que se utiliza para aplicar el
Derecho Internacional apareciendo por primera vez en la jurisprudencia contenciosa de la Corte
1DH, en el caso Almonacid Arellano vs. Chile del año 2006, en cuya sentencia se abordaron
primigeniannente los elementos y alcances del concepto.

La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al

imperio de la Ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes
en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado
internacional como la Convención Americana, sus jueces /y cualquier autoridad),
como parte de/ aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les
obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se
vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde
un inicio carecen de efectos jurídicos. En esta tarea, [...] debe tener en cuenta no
solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la
Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.

En ese sentido, en el marco del Sistema Interamericano de protección de Derechos Humanos, la

Corte IDH ha ido precisando progresivamente el alcance de dicho control, para llegar a un
concepto complejo que comprende los siguientes elementos (o características):

«a) Consiste en verificar la compatibilidad de las normas y demás prácticas internas con
la CADH, la jurisprudencia de la Corte IDN y los demás tratados interamericanos de los
cuales el Estado sea parte.

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• Es una obligación que corresponde a toda autoridad pública, es decir, de todas las
autoridades y órganos de un Estado parte de la CADH, incluyendo los órganos legislativos
como el Congreso de la República, en el ámbito de sus competencias.
• Para efectos de determinar la compatibilidad con la CADH, no sólo se debe tomar en
consideración el tratado, sino que también la jurisprudencia (dictada en atención a su
competencia contenciosa o consultiva) de la Corte IDH y los demás tratados
interamericanos de los cuales el Estado sea parte; con el objetivo de que no se vean
mermados por la aplicación de normas o interpretaciones (del ámbito interno de los
Estados) contrarias a su objeto y fin.
• Es un control que debe ser realizado ex officio, es decir debe ser realizado aun cuando
no haya un pedido por parte de terceros de que dicho control se realice, pues es obligación
de todo órgano del Estado inherente al cumplimiento de sus funciones.
• Su ejecución puede implicar la supresión de normas contrarias a la CADH o bien su
interpretación conforme a la CADH, dependiendo de las facultades de cada autoridad
pública. Ello en atención a que el artículo 2 de la CADH impone una obligación legislativa
de suprimir toda norma violatoria a la Convención; en ese sentido los Estados tienen la
obligación de adecuar su legislación interna cuando esta no se ajuste a los parámetros
internacionales».

De manera específica, sobre el elemento c) debe considerarse que, la Corte 1DH precisó que aun
cuando un Estado no haya sido parte en un proceso internacional en que fue establecido un
determinado estándar en materia de derecho humanos, por el solo hecho de ser Estado parte en
La Convención Americana, todas sus autoridades públicas y todos sus órganos, incluidas las
instancias democráticas, jueces y demás órganos vinculados a la administración de justicia en
todos los niveles, «están obligados por el tratado a realizar un control de convencionalidad tanto
en la emisión y aplicación de normas, en cuanto a su validez y compatibilidad con la Convención,
como en la determinación, juzgamiento y resolución de situaciones particulares y casos concretos,
teniendo en cuenta el propio tratado y, según corresponda, los precedentes o lineamientos
jurisprudenciales de la Corte Interamericana».

Asimismo, la Corte enfatizó que sus sentencias «no se limitan en su efecto vinculante a la parte
dispositiva del fallo, sino que incluye todos los fundamentos, motivaciones, alcances y efectos del
mismo, de modo que aquélla es vinculante en su integridad, incluyendo su ratio decidendi». Lo
cual también ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional del Perú:

En efecto, la capacidad interpretativa y aplicativa de la Convención que tiene la Corte

Interamericana, reconocida en el artículo 62.3 de dicho tratado, aunada al mandato de la
Cuarta Disposición Final y Transitoria (CDFT) de la Constitución, hace que la

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interpretación de las disposiciones de la Convención que se realiza en todo proceso, sea

vinculante para todos los poderes públicos internos.

Así pues, de acuerdo a la Corte, es necesario que, «la aplicación de las normas o su interpretación,
en tanto manifestación del orden público estatal, se encuentren ajustadas al mismo fin que
persigue el artículo 2 de la Convención Americana». En términos prácticos, ello significa que, al
abordar la discusión sobre la aprobación del presente proyecto, la interpretación de los artículos
del Código Civil y de la Constitución Política peruana sea coherente con los principios
convencionales contenidos en la Convención Americana, otros tratados interamericanos y la
jurisprudencia pertinente de la Corte IDH, para evitar que el Estado peruano incurra en
responsabilidad internacional, considerando que, los legisladores son los primeros llamados para
cumplir con la labor de protección de los derechos humanos.

Por tanto, debe recordarse que en el análisis sobre la constitucionalidad y convencionalidad del
presente proyecto de Ley se deberá considerar que el "contenido y alcances de los derechos
constitucionales protegidos por los procesos regulados en el [Código Procesal Constitucional]
deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los
tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales
internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte
y lo señalado por el Tribunal Constitucional:

[...] los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitución deben ser
obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados y los convenios
internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú y en concordancia con
las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos
constituidos según tratados de los que el Perú es parte (Cuarta Disposición Final y
Transitoria de la Constitución y artículo V del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional).

En ese sentido, de acuerdo a lo expuesto, el Poder Legislativo debe considerar en sus decisiones
que la orientación sexual e identidad de género son categorías reconocidas y protegidas por la
Constitución y la Convención Americana; y que las familias conformadas por parejas del mismo
sexo también son familias protegidas y tienen el derecho al mismo trato y beneficios que el Estado
les otorga a las parejas heterosexuales.

El principio de igualdad y no discriminación como fundamento de los derechos humanos

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 • Pilla
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En eI Sistema Interamericano de protección de Derechos Humanos encontramos que el artículo 1

de la Convención Americana establece que:

Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y

libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que
esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

El artículo 2 de la Convención Americana establece:

«Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere

ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren
necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades».

El articulo 24 de la Convención Americana establece:

«Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin
discriminación, a igual protección de la ley».

En ese sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha destacado las distintas

concepciones del derecho a la igualdad y la no discriminación. Explicitando, de ese modo, que una
concepción se encuentra relacionada con la prohibición de diferencia de trato arbitraria
(entendiendo por diferencia de trato distinción, exclusión, restricción o preferencia) y otra es la
obligación de crear condiciones de igualdad real frente a grupos que han sido históricamente
excluidos y se encuentran en mayor riesgo de ser discriminados. Aún más, la Corte IDH también
ha indicado que, en la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio
fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del ius cogens, es decir,
dicho principio puede considerarse como imperativo del derecho internacional general, lo que
implica que, el Estado, ya sea a nivel internacional o en su ordenamiento interno, y por actos de
cualquiera de sus poderes o de terceros que actúen bajo su tolerancia, aquiescencia o negligencia,
no puede actuar en contra del principio de igualdad y no discriminación.

Por ello, la violación del principio de igualdad y no discriminación por parte de los Estados,
mediante cualquier tratamiento discriminatorio, le genera responsabilidad internacional, pues dicho

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principio, revestido de carácter imperativo, acarrea obligaciones erga omnes de protección que
vinculan a todos los Estados y generan efectos con respecto a terceros, inclusive particulares.

En ese sentido, respecto a las obligaciones del Estado de respetar y garantizar los derechos y
libertades reconocidos en fa CADH, debe entenderse que, «todos los Estados, como miembros de
la comunidad internacional, deben cumplir con esas obligaciones sin discriminación alguna, pues
[...] el principio de igualdad ante la ley y no discriminación impregna toda actuación del poder del
Estado, en cualquiera de sus manifestaciones, relacionada con el respeto y garantía de los
derechos humanos», máxime cuando la Corte ha establecido que, «los Estados deben abstenerse
de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear
situaciones de discriminación de iure o de facto».

La orientación sexual como categoría protegida por la Convención Americana de Derechos

Humanos y su impacto en la interpretación de la Constitución Política del Perú

Según el artículo 2.2 de la Constitución, se reconoce el principio/derecho de igualdad en los

siguientes términos: «Toda persona tiene derecho: (,..) 2, A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de
cualquiera otra índole». En ese sentido, el Tribunal Constitucional ya ha emitido sendos
pronunciamientos sobre el derecho/principio a la igualdad y no discriminación con relación a la
categoría de orientación sexual, señalando lo siguiente:

(...) El respeto por la persona se convierte en el /O motiv que debe informar toda actuación
estatal. Para tales efectos, la Constitución peruana no distingue a las personas por su
opción y preferencias sexuales; tampoco en función del sexo que pudieran tener. Se
respeta la dignidad de la persona.
La permisión de la visita íntima no debe sujetarse a ningún tipo de discriminación, ni
siquiera aquellas que se fundamenten en la orientación sexual de las personas privadas
de su libertad [...] en estos casos la autoridad penitenciaria, al momento de evaluar la
solicitud de otorgamiento, deberá exigir los mismos requisitos que prevé el Código de
Ejecución Penal y su Reglamento para las parejas heterosexuales.

Por su parte, la Corte IDH ha establecido que la orientación sexual se encuentra ligada al concepto
de libertad y la posibilidad de toda persona de auto-determinarse y escoger libremente las
circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones.
Así, reiteradamente, tanto en el año 2012, en un caso relacionado con la remoción, a una mujer
lesbiana, de la tuición de sus hijas debido a su orientación sexual (Atala Rifo y Niñas vs. Chile),
como en el año 2016, en un caso relativo al no reconocimiento a un ciudadano de la pensión de

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sobrevivencia correspondiente posterior a la muerte de su pareja del mismo sexo (Ángel Alberto
Duque vs. Colombia), la Corte 1DH concluyó que la orientación sexual constituye una categoría
protegida por la Convención Americana:

«[...] teniendo en cuenta las obligaciones generales de respeto y garantía establecidas en

el artículo 1.1 de la Convención Americana, los criterios de interpretación fijados en el
artículo 29 de dicha Convención, lo estipulado en la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, las Resoluciones de la Asamblea General de la OEA, los
estándares establecidos por el Tribunal Europeo y los organismos de Naciones Unidas
[...], la Corte Interamericana deja establecido que la orientación sexual y la identidad de
género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello está
proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la
orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de
derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden
disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su
orientación sexual».-

Estas consideraciones, son obligatorias en atención al control de convencionalidad y de acuerdo

a lo dispuesto en el artículo V del Código Procesal Constitucional y la Cuarta Disposición Final y
Transitoria de la Constitución.

La Corte IDH ha sido enfática en señalar que «tratándose de la prohibición de discriminación por
orientación sexual, la eventual restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa y de
mucho peso, invirtiendose, además, la carga de la prueba, lo que significa que corresponde a la
autoridad demostrar que su decisión no tenía un propósito ni un efecto discriminatorio».

El Tribunal Constitucional ha precisado que la igualdad implica el «reconocimiento de un derecho

a no ser discriminado por razones proscritas por la propia Constitución (origen, raza, sexo, idioma,
religión, opinión, condición económica) o por otros motivos ("de cualquier otra índole") que
jurídicamente resulten relevantes». Asimismo, ha señalado el Tribunal a propósito del artículo 2.2
de la Constitución que aunque esta disposición constitucional no mencione, al menos de manera
expresa, a cierto grupo de personas como uno que merece una especial protección constitucional
frente a supuestos de discriminación, «es posible afirmar que, de la expresión "de cualquier otra
índole", el constituyente ha deseado elaborar una cláusula de carácter indeterminado que sea
!cesible de amoldarse a los tiempos y que pueda reconocer nuevos supuestos de especial tutela».

A nivel nacional la categoría de orientación sexual aparece reconocida expresamente desde el

Código Procesal Constitucional, Ley 28237, artículo 37.1.

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Los caminos adoptados por las parejas peruanas uniones simbólicas y reconocimiento de
uniones celebradas en el extranjero

La falta de regulación sobre las uniones de personas del mismo sexo en el Perú ha ocasionado
'que las parejas de peruanos y peruanas opten por diversos caminos.

Una de ras vías ha sido oficiar uniones simbólicas en registros administrados por colectivos de la
comunidad LGBT. Por ejemplo, el 19 de julio del 2003, durante el Primer Festival de la Diversidad
Sexual desarrollado en la Plaza Francia, se abrió el Registro Simbólico de Uniones de Hecho entre
personas del mismo. El Registro lo administra el Colectivo Uniones Perú que fue conformado en
el 2003 por lesbianas y gays que tenían como objetivo el reconocimiento social y legal de las
familias que voluntariamente conforman. Desde ese año, anualmente en ceremonias públicas
especialmente organizadas como los Festivales de la Diversidad Sexual y de Género o en las
Ceremonias denominadas El Amor no Discrimina, y en ceremonias privadas se han inscrito 121
compromisos entre personas del mismo sexo.

Otra estrategia de parejas de peruanas y peruanos en relaciones de pareja del mismo sexo ha
sido legalizar sus uniones en el extranjero. Esto se ha reflejado en criterios jurídicos relativos al
reconocimiento de dichos matrimonios en el Perú. Desde la academia se ha destacado que:

El Perú es uno de los cuatro países de Sudamérica que no reconoce ninguna forma legal
para que dos personas del mismo sexo puedan conformar una sociedad de gananciales
y ser reconocidos como una familia. Esta situación deja a millones de sus ciudadanos en
el más absoluto desamparo, impidiéndoles la realización plena de su proyecto de vida.
Algunas de estas personas, deseosas de contar con un reconocimiento legal de sus
relaciones, ven en los ordenamientos jurídicos extranjeros una opción de última ratio para
obtener un mínimo de derechos amparables en nuestro país. Después de todo, algunos
Estados permiten libremente la celebración de uniones matrimoniales o civiles para los
extranjeros no domiciliados en sus fronteras.

El primer criterio jurídico establecido al respecto ha sido la procedencia de la inscripción registral

de derechos patrimoniales de una pareja homosexual que haya contraído matrimonio en un país
extranjero. En el caso de dos hombres que se unieron en Bélgica y compraron dos inmuebles en
nuestra capital, y que recurrieron a la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (Sunarp)
a fin de registrar la adquisición como bienes de la sociedad conyugal sujetos al régimen de
separación de patrimonios, el Tribunal Registral declaró procedente la inscripción de la compra de
los inmuebles compartidos por la pareja. El Tribunal concluyó que la inscripción no contravenía el

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orden público internacional pues la unión se contrajo sin ninguna irregularidad en el pals extranjero
y señaló que «no resulta factible desconocer la eficacia del vínculo matrimonial contraído entre los
compradores ní el régimen patrimonial adoptado como pretende el registrador, ya que dicho
vínculo se realizó al amparo de la legislación belga que permite ese tipo de matrimonios, aspecto
que no resulta incompatible con el orden público internacional ni con las buenas costumbres. Así,
no podría ser incompatible con el orden público internacional el matrimonio entre personas del
mismo sexo, pues está permitido en innumerables paises».

El segundo criterio jurídico establecido ha sido la procedencia de la inscripción en los

Registros Civiles del estado civil matrimonial de una pareja homosexual que contrajo
matrimonio en un país extranjero. El ciudadano peruano Oscar Ugarteche interpuso demanda
ante el Registro Nacional de identificación y Estado Civil (Reniec) a fin de obtener el
reconocimiento de su matrimonio celebrado en el 2012 en México con el ciudadano de ese país
Fidel Aroche. El Juzgado Constitucional de Lima declaró fundado el pedido del demandante,
disponiendo la inscripción de su matrimonio y en la argumentación destacó que «la razón en la
cual se ha fundamentado la denegación del reconocimiento del matrimonio celebrado con el
demandante en el extranjero, es por la única razón de que fue celebrado entre personas
homosexuales, no constituyendo dicho argumento ser razonable y objetivo, por lo que resulta
altamente discriminatorio y contrario tanto a nuestra constitución, como a todos los dispositivos
internacionales citados en la presente resolución».

Otro aspecto legal por resolverse es fa inscripción de hijos/as nacidos de uniones celebradas en
el extranjero. Se ha puesto en debate el reconocimiento legal de la maternidad (o paternidad)
conjunta de parejas del mismo sexo a propósito de dos mujeres que han solicitado que el Reniec
reconozca la maternidad conjunta del niño que han concebido como parte de su matrimonio
celebrado en México.

Estos antecedentes reflejan la necesidad de que se establezca un criterio uniforme sobre las
implicancias legales de las uniones celebradas en el extranjero. Por ello, el proyecto de ley señala
expresamente que no podrá alegarse en ningún caso que el matrimonio entre dos personas del
mismo sexo es en sí mismo incompatible con el orden público internacional. Las resoluciones
previas a las que se ha hecho referencia abonan a ese criterio que ha sido respaldado también
por la academia.

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Efectos de la Vigencia de la Norma sobre la Legislación

La presente propuesta legislativa no incurre en ninguna contravención a la Constitución Política

vigente, sino más bien, garantiza el derecho a la igualdad de todos los peruanos y peruanas. Así
pues, se propone la modificación del Código Civil en el artículo que regula el matrimonio para que
se elimine la barrera legal que impide que. las parejas del mismo sexo puedan acceder al mismo.
Con ello se busca que todas las referencias al matrimonio en el ordenamiento juriclic,o nacional se
apliquen tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo y al constituido por personas
de distinto sexo. Asimismo, busca reforzar el marco legal de reconocimiento de los matrimonios
por personas de distinto sexo como forma de familia y garantizar que las uniones contraídas
válidamente en el extranjero surjan efectos en el Perú.

Análisis Costo — Beneficio

El presente proyecto no demandará gasto alguno para el erario nacional, pues se enmarca en el
goce de los derechos de las personas a formar familias en su diversidad. Con ello coadyuva a la
vigencia del artículo 4 de la Constitución.

Relación de la Iniciativa con las Políticas de Estado del

Acuerdo Nacional

El Acuerdo Nacional fue suscrito entre el Gobierno y los representantes de las organizaciones
políticas, religiosas y de la sociedad civil, y consagra 35 políticas de Estado dirigidas a alcanzar
cuatro grandes objetivos, a saber, el fortalecimiento de la Democracia y Estado de Derecho; el
desarrollo con Equidad y Justicia Social; la promoción de la Competitividad del País; y, la
afirmación de un Estado Eficiente, Transparente y Descentralizado.

La presente iniciativa está vinculada en la Política de Estado N°2 relacionado con la Promoción
de la igualdad de oportunidades sin discriminación. En virtud a esta política, el Estado se ha
comprometido a reducir y erradicar las expresiones de desigualdad. Así pues, el objetivo es
garantizar la igualdad de oportunidades económicas, sociales y políticas para toda la población.

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