SUCESION EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Definición etimológica:

Este vocablo en su etimología viene del latín «successio», forma

sustantiva abstracta de «succedĕre» que significa suceder.

Definición

En el derecho, la sucesión, son el conjunto de normas jurídicas

correspondientes al derecho privado que son aplicables en la sucesión
por causa de muerte, es decir, la sustitución de una persona por otra
(un solo heredero) u otras (varios herederos), de acuerdo en el conjunto
de relaciones jurídicas activas y pasivas de las que era titular a su
fallecimiento.

Según los establecido en la norma sustantiva civil en el artículo

660º, define a la transmisión sucesoria de pleno derecho de la siguiente
forma: “Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes,
derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus
sucesores”.}

De Igual manera el artículo 2, literal 16 de la Constitución

Política del Perú, nos habla ya sobre la herencia, la cual es un derecho
para el causante y para el heredero. El causante es aquella persona
(siempre natural) que tras su muerte inicia la sucesión. El sucesor
viene a ser aquella persona que toma posesión de la masa hereditaria del
causante, o sea que asume sus relaciones jurídicas, tanto los activos
como los pasivos.

En tal sentido se puede establecer que las sucesiones es un hecho

jurídico por el cual los derechos y las obligaciones (masa hereditaria)
de una persona (causante) se transfieren a otra y otras (herederos),
como consecuencia de su fallecimiento, dicha institución jurídica se
encuentra regulada por la norma sustantiva civil (derecho privado).

1.1. Naturaleza Jurídica

La naturaleza del Derecho de Sucesiones se regula en 2 posiciones

fundamentales:
▪ seguidores del sistema romano
▪ seguidores del sistema germano.
1.1.1. Sistema sucesorio romano.

Se estructura concentrado en la figura del pater, con necesidad

de la institución de heredero, concreción de la herencia a los herederos
testamentarios, responsabilidad del heredero de las deudas y
obligaciones contraídas por el testador y no separación entre los bienes
del heredero y los bienes del titular del patrimonio: Esta señala la
aceptación por parte del heredero como condición para adquirir la
herencia, considerando ésta un derecho real.

1.1.2. Sistema sucesorio germano

 En este la herencia se transmite por el mero hecho de la muerte.
Elimina la posibilidad de la herencia yacente; el patrimonio tiene
siempre al heredero como titular. La renuncia cobra una sustantividad,
pues se prescinde de la aceptación. Para no adquirir, bastaba en Roma
con no aceptar. En este sistema, por sus características es
imprescindible la renuncia. (Idict, 2015)

1.2. Elementos de las sucesiones

La sucesión cuenta con tres elementos básicos:

1.2.1. Elementos Personales

Están referidos al causante como a los sucesores que pueden ser

los herederos quienes continúan con la persona del causante y los
legatarios quienes no continúan con su persona y puede calificárseles
como sucesores particulares pues su intervención obedece a un acto de
liberalidad

1.2.2. Elementos Reales

Comprende el conjunto de bienes, derechos y obligaciones del

causante, es decir el activo y el pasivo del de cujus dejado a su
fallecimiento.

1.2.3. Elementos formales

Son las formas establecidas para configurar el fenómeno sucesorio,

como son la muerte del causante, la supervivencia del sucesor y la
aptitud de éste para suceder. La sucesión no es posible antes de la
muerte del causante, inclusive puede ser requerida cuando se compruebe
el fallecimiento de una persona declarada ausente con la declaración
judicial de muerte presunta. Esta formalidad también es exigida en
legislaciones que admiten los pactos sobre herencia futura. (Miranda,
2017)

1.3. Clases de Sucesiones

Según la fuente de su designación o vocación, hay tres clases de

sucesiones: a) testamentaria; b) contractual; y c) intestada o legal.
Estas clases constituyen títulos sucesorios sin los cuales el llamado a
recibir la herencia no podría hacerlo.

1.3.1. Sucesión testamentaria

En la sucesión testamentaria, la institución de heredero o

legatario se determina conforme a la voluntad del causante manifestada
mediante testamento. La sucesión testamentaria, como expresión de la
autonomía de la voluntad que la ley reconoce, prevalece sobre la sucesión
legal o intestada. Sin embargo, esta autonomía de la voluntad del
testador se encuentra limitada por determinadas exigencias legales en
cuanto a los requisitos de forma y fondo.
 Respecto de la forma, el testamento en un acto jurídico que debe
revestir exigencias de naturaleza solemne. Esto es, para que tenga
validez solo pueden emplearse las clases de testamento que la ley señala
y deben cumplirse determinados requisitos que la ley exige bajo sanción
de nulidad. Estos requisitos son extrínsecos. Así, por ejemplo, el
testamento por escritura pública debe otorgarse ante notario público y
con la presencia de dos testigos. En el testamento ológrafo el propio
testador debe otorgarlo de su puño y letra, etcétera. Son requisitos
formales extrínsecos.

Pero, además, la sucesión testamentaria está limitada por

requisitos de fondo. Esto es, si el testador tiene determinados sucesores
—como hijos y demás descendientes, cónyuge o padres— está obligado a
instituirlos porque son considerados herederos forzosos y por tanto con
derecho a una parte de la herencia denominada legítima, que es la parte
de la que aquel no puede disponer libremente porque las normas
reguladoras limitan su facultad de libre disposición. Son derechos de
reserva impuestos por la ley. Así, veremos en su oportunidad cómo la
legítima que corresponde a los herederos forzosos es intangible
cualitativa y cuantitativamente.

1.3.2. Sucesión contractual

En la sucesión contractual o de pacto sucesorio, el llamamiento a

la sucesión tiene lugar mediante la celebración de pactos o contratos
sucesorios en virtud de los cuales el derecho sucesorio tiene lugar en
tres casos: 1) el pacto de constitución o institución; 2) el pacto de
renuncia; y 3) el pacto de disposición.

1.3.2.1. Pactos de constitución o de institución

Estos pactos son celebrados por el propio causante con terceras

personas, diferentes a los herederos legales, unidos por vínculos de
sangre, por matrimonio o por adopción, con el propósito de instituirlos
cuando muera como herederos de todo o parte de su patrimonio. Mientras
tanto, conserva la propiedad de sus bienes, pero no podrá disponer de
los mismos a favor de otras personas. Los pactos de constitución tienen
la virtualidad de dejar sin efecto cualquier disposición testamentaria
anterior, con lo cual quedaría afectada la autonomía de la voluntad del
testador, que por principio es autónoma.

1.3.2.2. Pacto de renuncia

El sucesor a futuro pacta con el causante una renuncia anticipada

a su calidad de heredero cuando muera el causante. De esta forma, el
causante queda liberado de esta obligación.

1.3.2.3. Pacto de disposición

En este pacto no interviene el causante. El futuro sucesor pacta

con un tercero y queda obligado a transferirle sus derechos hereditarios
cuando muera el causante.
 Nuestro ordenamiento legal prohíbe estos pactos (arts. 678, 1405
y 1406 del CC) por varias razones:

▪ Limitan o anulan la libertad del testador, quien en principio

tiene derecho irrestricto sobre sus bienes.

▪ Los aludidos pactos por ser bilaterales no pueden ser

revocados unilateralmente, siendo así que la revocabilidad
constituye un derecho esencial del testador (art. 678 del
CC).

▪ Hacen peligrar la intangibilidad de la legítima (art. 733

del CC).

▪ Alteran el orden sucesorio (art. 816 del CC).

▪ Generalmente son onerosos, porque no son pactos gratuitos y

se prestan a la especulación.

▪ Generan incertidumbre sobre la propiedad y reducción del

crédito inmobiliario e inseguridad jurídica, afectando el
comercio.

Sin embargo, el art. 1622 del CC regula un caso de pacto sucesorio

muy discutible: la donación mortis causa. La donación, como sabemos, es
un contrato, produce sus efectos a la muerte del donante, se rige por
las reglas de la sucesión testamentaria y es esencialmente revocable.
Consideramos que esta figura no tiene naturaleza contractual, pues se
trata más bien de un legado que se establece mediante testamento:
precisamente el precepto legal que la regula señala que se rige por las
reglas de la sucesión testamentaria. En la sucesión testamentaria, según
nuestro ordenamiento legal, no hay contrato. Es un acto jurídico
unilateral mortis causa-, en cambio la donación es un contrato que tiene
lugar por acto entre vivos.

1.3.3. Sucesión legal o intestada

La sucesión intestada es una clase de sucesión hereditaria que

tiene lugar cuando el causante carece de testamento o este es nulo o
caduco. En tales casos es menester recurrir de modo supletorio a esta
forma legal (art. 815, incisos 1, 3 y 4, del CC). Otras veces desempeña
función complementaria o mixta, como cuando el testamento no contiene
institución de herederos, no obstante existir hijos del testador, y el
testamento contiene solo institución de legatarios (art. 815, incisos 2
y 5, del CC). Es competente el juez de paz o el notario público para
hacer esta declaración de herederos. Los casos que prevé el artículo 815
tienen naturaleza procesal y por tanto es norma de orden público.
(Fernández, 2018)

1.4. Herederos según la calidad de derecho en la sucesión testamentaria

1.4.1. La sucesión de los herederos forzosos

 Los herederos forzosos son aquellas personas unidas por un vínculo
consanguíneo o matrimonial con el causante, que de ninguna manera pueden
ser privadas de la legítima, es decir de aquella parte intangible de la
herencia. Estos son los hijos y los demás descendientes; los padres y
los demás ascendientes y el cónyuge, o el integrante sobreviviente de
la unión de hecho, es decir, los familiares correspondientes a los tres
primeros órdenes sucesorios.

Veamos, a continuación, cada uno de ellos.

1.4.1.1. Igualdad de derechos sucesorios entre los hijos

Artículo 818.- Igualdad de derechos sucesorios de los hijos

Todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto de sus

padres. Esta disposición comprende a los hijos matrimoniales, a los
extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o declarados por
sentencia, respecto a la herencia del padre o de la madre y los parientes
de éstos, y a los hijos adoptivos.

Vale decir, tanto los hijos nacidos dentro del matrimonio como aquellos
nacidos fuera del mismo, pero que hayan sido reconocidos o declarados
por sentencia, tienen los mismos derechos sucesorios.

En el mismo sentido la Constitución del 1993, en el cuarto párrafo del

artículo 6 señala:

Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. (…)

Como se puede apreciar la Constitución atribuye los mismos derechos

y deberes a los hijos sin hacer distinción alguna entre hijos
matrimoniales e hijos extramatrimoniales. Recordemos además el principio
de origen romano según el cual dónde la ley no hace distingo no se debe
distinguir, Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus.

1.4.1.2. Sucesión por cabeza y por estirpe

Artículo 819.- Sucesión por cabeza y por estirpe

La misma igualdad de derechos rige la sucesión de los demás

descendientes. Estos heredan a sus ascendientes por cabeza, si concurren
solos, y por estirpe, cuando concurren con hijos del causante.

Nos referimos a los nietos, biznietos o tataranietos del causante,

en tanto que el parentesco consanguíneo en línea recta descendente (y
ascendente) no tiene límites. Si a una herencia concurren hijos del
causante con nietos, estos recibirán por estirpe mientras que los hijos
recibirán por cabeza, y si a la herencia concurren solo nietos del
causante, por cuanto sus padres son inhábiles para heredar, entonces
igualmente la sucesión se hará por estirpes, lo que significa que la
herencia se dividirá entre las estirpes concurrentes. (Aguilar Llanos,
2016)
 En el ejemplo trazado, en situaciones normales, el hijo 1 recibiría
el 50% de la herencia y el hijo 2 el otro 50%. Pero suponiendo que el
hijo 1 resulta inhábil para heredar (renuncia, premoriencia, indignidad
o desheredación) su cuota hereditaria recibida por cabeza (50%) pasaría
a sus 5 hijos, por representación, la cual posteriormente se dividiría
entre cada uno de ellos. Eso significa que cada hijo resultaría acreedor
del 10% de la herencia total. En este caso ellos heredan por estirpe y
no por cabeza.

Veamos otro ejemplo, si el causante tuvo dos hijos y cada uno de

ellos ha dejado una descendencia de cinco hijos y aquellos no son hábiles
para heredar, entonces la herencia se divide en las dos estirpes, lo que
significa que cada estirpe le corresponde el cincuenta por ciento de la
herencia. (Aguilar, 2016)

Heredar por estirpe significa entonces heredar en conjunto lo que

le habría tocado al pariente pero que este no º recibir (premoriencia,
indignidad, desheredación). Dividiéndose la parte de la herencia del
pariente inhábil entre la cantidad de descendientes (de un mismo orden)
que haya dejado.

En palabras de Ferrero Costa, cuando no son hijos, heredan por

estirpes. Opera la representación sucesoria. Este principio permite que
personas con grado de parentesco más remoto reciban más que otras de un
grado más cercano. (2012, p. 647)

1.4.2. Sucesión de los ascendientes

1.4.2.1. Sucesión de los padres

Artículo 820.- Sucesión de los padres

A falta de hijos y otros descendientes heredan los padres por

partes iguales. Si existiera sólo uno de ellos, a éste le corresponde
la herencia.

En otras palabras, en defecto de los herederos del primer orden

(hijos y otros descendientes), la herencia se distribuirá por mitades
para cada uno de los padres, los herederos del segundo orden, y si
sobreviviese uno de ellos recibirá el total de la herencia.

1.4.2.2. Sucesión de los abuelos

Artículo 821.- Sucesión de los abuelos

Si no hubiere padres, heredan los abuelos, en forma que la indicada

en el artículo 820.

Cuando el legislador alude a los ascendientes del causante, debe

comprenderse dentro de ellos a los abuelos, bisabuelos y, si existen,
también los tatarabuelos, pues todos ellos son ascendientes del causante.
Claro está que en este caso se aplica la regla sucesoral de que el
pariente más próximo en grado al causante excluye al más remoto, por
ende, si a una sucesión concurren abuelos con bisabuelos estos últimos
terminan siendo excluidos por aquellos. Si a la muerte del causante le
sobreviven los cuatro abuelos la herencia se dividirá en cuatro partes
y si solo le sobrevive un abuelo, entonces la herencia en totalidad irá
para el abuelo. (Aguilar, 2011)

En esa línea, si concurriesen bisabuelos con tatarabuelos estos

serían desplazados por aquellos por estar los bisabuelos más próximos
en grado al causante que los tatarabuelos.

A los abuelos por línea de adopción también les asiste derecho a

la herencia del nieto por adopción. Así, si el adoptado fallece y al
abrirse su sucesión no le sobrevive su padre adoptante, entonces se
llamará a heredar al padre de este, que vendría a ser el abuelo del
causante por línea de adopción. (Aguilar, 2011)

No nos olvidemos que además de la consanguinidad y el matrimonio,

la adopción también es fuente de parentesco (art. 238 del Código Civil).
En ese sentido, a falta del padre (adoptante), hereda el abuelo del hijo
adoptado.

1.4.3. Sucesión del cónyuge

1.4.3.1. Concurrencia del cónyuge con descendientes

Artículo 822.- Concurrencia del cónyuge con descendientes

El cónyuge que concurre con hijos o con otros descendientes del

causante, hereda una parte igual a la de un hijo.

El cónyuge es un heredero privilegiado pues termina siendo heredero

de tres órdenes. Así, hereda en concurrencia con los descendientes, con
los ascendientes y, a falta de estos, la herencia se defiere
exclusivamente a su favor. Obsérvese que en el caso del cónyuge del
causante la fuente de su sucesión no está en el parentesco, sino en la
institución matrimonial que es fuente generadora de derechos y
obligaciones recíprocas entre los cónyuges y, dentro de estos derechos,
aparte de los alimentos, uno de los más importantes es la sucesión, esto
es, su derecho a heredar al cónyuge. (Aguilar, 2011)

La fuente de la sucesión del cónyuge si radica en el parentesco,

pero no opera por consanguinidad sino por el matrimonio.

Los descendientes que desplazan a otros sucesores deben soportar

la concurrencia y participación del cónyuge supérstite cuya parte o
porción es igual a la de un hijo, es decir se considera al viudo o viuda
en la herencia como uno más de los hijos según el artículo 822 del Código
Civil (en adelante CC); obsérvese que la cuota del cónyuge no es igual
a la de uno de los descendientes con quienes le toque concurrir sino
igual a la parte de un hijo. (Zárate, 2016)

1.4.3.2. Opción usufructuaria del cónyuge

Artículo 823.- Opción usufructuaria del cónyuge

 En los casos del artículo 822 el cónyuge puede optar por el
usufructo de la tercera parte de la herencia, salvo que hubiere obtenido
los derechos que le conceden los artículos 731 y 732.

Esto es, cuando el cónyuge concurra con hijos u otros descendientes

del causante podrá optar por el usufructo de la tercera parte de la
herencia.

Entiéndase que se trata de un derecho, lo cual significa que el

cónyuge puede ejercerlo o no. Ahora bien, si el cónyuge elige esta opción
del usufructo entonces pierde su cuota hereditaria, a diferencia del
derecho de habitación del cónyuge supérstite, regulada en los artículos
731 y 732 del Código Civil, la que no hay opción, sino que se trata de
un derecho adicional, por cuanto el cónyuge ejerce el derecho de
habitación y conserva su derecho hereditario. (Aguilar, 2011)

En otras palabras, el cónyuge supérstite, o el integrante

sobreviviente de la unión de hecho, o bien recibe una cuota hereditaria
igual a la de un hijo o decide usufructuar la tercera parte de la
herencia. La elección de una de las alternativas excluye a la otra.

1.4.3.3. Concurrencia del cónyuge con ascendientes

Artículo 824.- Concurrencia del cónyuge con ascendientes

El cónyuge que concurra con los padres o con otros ascendientes

del causante, hereda una parte igual a la de uno de ellos.

En otros términos, en este supuesto, a diferencia de la

concurrencia del cónyuge con hijos u otros descendientes del causante,
no hereda una parte igual a la de un hijo sino una parte igual a la de
los padres o descendientes.

1.4.3.4. Sucesión exclusiva del cónyuge

Artículo 825.- Sucesión exclusiva del cónyuge

Si el causante no ha dejado descendientes ni ascendientes con

derecho a heredar, la herencia corresponde al cónyuge sobreviviente.

No habiendo parientes del primer orden (hijos y demás

descendientes), ni parientes del segundo orden (padres y demás
ascendientes) la herencia corresponde en su totalidad al cónyuge
supérstite o en su caso al integrante sobreviviente de la unión de hecho.

1.4.3.5. Improcedencia de la sucesión del cónyuge

Artículo 826.- Improcedencia de la sucesión del cónyuge

La sucesión que corresponde al viudo o a la viuda no procede,

cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el
matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días
siguientes, salvo que el matrimonio hubiera sido celebrado para
regularizar una situación de hecho.
 Se trata de cautelar los intereses del cónyuge próximo a morir y,
por ende, de los futuros sucesores, librándolos de la persona que se
acerca al cónyuge enfermo con el propósito de que, vía la celebración
de un matrimonio pueda tener acceso a su patrimonio. (Aguilar, 2011).

Vale decir, aquel que contraiga matrimonio con persona enferma que
muera treinta días después de celebrado el mismo, por dicha enfermedad,
se verá impedido de heredar al causante ya que se presume que el acto
matrimonial fue concertado para perseguir exclusivamente el patrimonio
del causante.

El artículo en mención contempla una excepción a la norma “salvo

que el matrimonio hubiese sido celebrado para regular una situación de
hecho”. En efecto, la norma se pone en el supuesto de un matrimonio
precedido por una convivencia o concubinato donde no hay impedimentos
entre los concubinos. Puestos en este escenario resulta pertinente
afirmar que no hay un interés subalterno detrás de la celebración del
matrimonio, pues ya existía una vida en común entre ellos (Aguilar,
2011)

Si han procreado hijos con anterioridad al matrimonio no es posible

percibir móviles indignos o ilegítimos sino más bien un propósito noble
de regularizar una relación mantenida por varios años, premiar el
sacrificio de una vida, dar el estatus de esposo o esposa a quien ha
sido el leal compañero o compañera de toda una vida. (Zárate 2015)

1.4.3.6. Derecho sucesorio del cónyuge de buena fe

Artículo 827.- Derecho sucesorio del cónyuge de buena fe

La nulidad del matrimonio por haber sido celebrado con persona que
estaba impedida de contraerlo no afecta los derechos sucesorios del
cónyuge que lo contrajo de buena fe, salvo que el primer cónyuge
sobreviva al causante.

Este artículo señala que el cónyuge (que en puridad no lo es) que

contrajo de buena fe, un matrimonio que posteriormente es declarado nulo
por haber sido celebrado con persona que estaba impedida de contraerlo,
no afectará sus derechos sucesorios, respecto de aquel con quien contrajo
el matrimonio (causante), salvo que el primer cónyuge sobreviva al
causante, pues en ese caso será este quien herede. (Aguilar, 2011)

Esto quiere decir que en la realidad se han celebrado dos

matrimonios, resultando el segundo nulo pero sin perjudicar los derechos
sucesorios del cónyuge que desconocía de la existencia del matrimonio
anterior.

Pongamos un ejemplo: María se casa con Juan, sin saber que este
era casado con Ana e impedido de volver a contraer matrimonio mientras
que no se divorcie de ella; al morir Juan, y no sobrevivirle Ana, entonces
será María quien termina heredando a Juan, y no sobrevivirle Ana,
entonces será María quien termina heredando a Juan, pero si Ana sobrevive
a Juan será esta quien lo herede, desplazando a María. (Aguilar, 2011)
 Nótese que en este artículo se presenta la figura de la bigamia
ya que el causante en vida había contraído un segundo matrimonio sin
haberse divorciado previamente. Y que la cónyuge de buena fe, quien
contrajo matrimonio en segundo lugar, perderá sus derechos sucesorios
frente a la cónyuge supérstite del primer matrimonio.

1.5. La sucesión de los herederos voluntarios

1.5.1. Sucesión de parientes colaterales

Artículo 828.- Sucesión de parientes colaterales

Si no hay descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge con derecho

a heredar, la herencia corresponde a los parientes colaterales hasta el
cuarto grado de consanguinidad inclusive, excluyendo los más próximos a
los más remotos, salvo el derecho de los sobrinos para concurrir con sus
tíos en representación de sus padres, de conformidad con el artículo
683.

Los herederos voluntarios son aquellas personas que heredan a falta

de herederos forzosos por tener un parentesco consanguíneo con el
causante pero no en línea recta (por descender unas de otras) sino en
línea colateral (por proceder de un mismo tronco común). Estos son los
hermanos; los tíos y sobrinos; los primos hermanos, tíos abuelos y
sobrinos nietos, o sea, los familiares correspondientes a los tres
últimos órdenes sucesorios (segundo, tercero y cuarto grado en línea
colateral respectivamente). Veamos, en seguida, cada uno de ellos.

1.5.2. La sucesión de los hermanos del causante

A falta de hijos y descendientes; padres y ascendientes; o cónyuge,

es decir, de herederos forzosos del causante, corresponderá al hermano
o hermanos del causante en cuarto grado (segundo en línea colateral)
recibir la totalidad de la herencia.

2.1.1.1. Concurrencia de medios hermanos

Artículo 829.- Concurrencia de medios hermanos

En los casos de concurrencia de hermanos de padre y madre con

medio hermanos, aquéllos recibirán doble porción que éstos.

Pueden existir hermanos del causante de padre y madre (hermanos

germanos) y hermanos que solo lo son de padre o madre (llamados medios
hermanos). Hoy el artículo 829 del CC sí hace el distingo al señalar que
en los casos de concurrencia de hermanos de padre y madre con medios
hermanos, los primeros reciben el doble de los segundos. (Aguilar 2011)

Sobre el tema en mención Benjamín Aguilar guarda distancia pues

no participa del trato desigual en la concurrencia a la herencia de los
hermanos del causante, mas bien lo ve como una suerte de norma
sancionadora sobre los medios hermanos que no tienen responsabilidad de
esa situación (Ídem)
 Suscribimos la opinión del citado autor y consideramos que tanto
los hermanos de padre y madre (de doble vínculo) como los que lo son
únicamente de padre o únicamente de madre (de vínculo simple) deberían
heredar igual.

1.5.3. La sucesión de los tíos y sobrinos del causante

A falta de herederos forzosos (hijos y descendientes; padres y

ascendientes; o cónyuge o integrante sobreviviente de la unión de hecho)
y de hermanos del causante, corresponderá a los tíos y sobrinos en quinto
grado (tercero en línea colateral) recibir la totalidad de la herencia.

1.5.4. La sucesión de los primos hermanos, tíos abuelos y sobrinos

nietos del causante

A falta de herederos forzosos (hijos y descendientes; padres y

ascendientes; o cónyuge o integrante sobreviviente de la unión de hecho),
de hermanos y de sobrinos y tíos del causante, corresponderá a los primos
hermanos, tíos abuelos y sobrinos nietos (cuarto en línea colateral)
recibir la totalidad de la herencia. (COCA, 2021)

2. Orden Público

El orden público, históricamente, tiene sus antecedentes en el

Derecho Romano y que por evolución social pasó al derecho napoleónico y
postreramente al derecho continental europeo del cual desciende el
derecho público que contiene al orden público americano. (Zavaleta, 2018)

Sin embargo resulta complejo definir de forma conceptual el Orden

Público, por ello teniendo en cuenta lo descrito por Fernández Novoa,
en su libro “El Orden Público”, define que el “Orden Público es el
conjunto de principios: jurídicos, políticos morales y económicos que
son obligatorios para la conservación del orden social de un pueblo en
una época determinada”; en tal sentido se aprecia que el Orden Público
viene a garantizar la seguridad jurídica de una sociedad, mas aun cuando
se trata de una sociedad como la nuestra, que desde ya resulta compleja,
aunado a su diversidad cultural, por lo que este orden tiene dos
acepciones la de Orden Privado y los intereses de Orden Público
propiamente dicho.

Teniendo en cuenta los intereses, dentro del contexto del derecho

privado, que también se orientan al bienestar social encontramos que
estos intereses se hallan limitados en relación con los intereses de
orden público. Concretamente el interés privado de ninguna manera puede
ir más allá del interés público ya que su razón de ser de este último o
sea del interés público, es la satisfacción del bienestar colectivo,
contrariamente al interés privado que al ejercitar la libre voluntad,
se puede hacer lo que pretende pero dentro del marco que la ley y la
moral que no lo prohíben. Este interés es nulo cuando agravian al orden
público o a las buenas costumbres, naturalmente porque lo que se agravia
son los intereses colectivos de la sociedad. Pues, la sociedad nulos
cuando agravian al orden público o a las buenas costumbres, naturalmente
porque lo que se agravia son los intereses colectivos de la sociedad.
Pues, la sociedad en el límite del interés privado se advierte en la
constitución de los contratos, los cuales son nulos cuando agravian al
orden público o a las buenas costumbres, naturalmente porque lo que se
agravia son los intereses colectivos de la sociedad. Pues, la sociedad
por su propia naturaleza y razón de ser se desarrolla pacíficamente
sometida a las reglas de una conducta de paz y de convivencia moral
sustentada en los valores y principios que son comunes a toda la
colectividad. (Zavaleta, 2018)

Como se podrá advertir el orden público es el respeto a los

principios y normas legisladas en el derecho administrativo, en el
derecho constitucional y demás normas constitutivas del derecho positivo
nacional, que es por lo que las convecciones privadas no pueden dejar
sin efecto o ir en contra de las normas sustantivas de nuestro derecho
nacional en general. (Zavaleta, 2018)

En el caso del ejercicio del derecho privado contenido

fundamentalmente, en el Código Civil vigente; toda persona está obligada
a respetar el orden público y las buenas costumbres, en todos los
convenios y en todos los actos de su competencia ya que por el ejercicio
de su libre voluntad no podrá atentar contra la regularidad social de
la comunidad que está resguardada por normas de Derecho Público el cual
es el sostén del orden público y el que marca la línea de las buenas
costumbres. (idem)

2.1.1. Las buenas Costumbres

Son todos aquellos comportamientos que orientan y definen la

personalidad del ser humano para orientarse por los caminos del bien y
del éxito con visión y futuro y con la fortaleza de triunfar en los
escenarios que la vida le depare.

2.1.2. Definiciones de Orden Público en las diferentes

jurisprudencias

En la Resolución 2413-2017/CSD-Indecopi en materia de signos

distintivos:

“Conceptualmente, puede definirse el orden público como la

situación de normalidad y tranquilidad en la que discurren las
principales actividades de un Estado sin perturbaciones ni conflictos”.

En la Casación 1657-2006, Lima, podemos ver el siguiente

fundamento:

“Al respecto, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de

Justicia señaló que el inciso 8 del artículo 219 del Código Civil se
remite al artículo V del Título Preliminar del código, debido a que se
sanciona con nulidad los actos jurídicos contrarios al orden público o
a las buenas costumbres, entendiéndose como aquel al conjunto de normas
positivas absolutamente obligatorias, donde no cabe transigencia ni
tolerancia, por afectar principios fundamentales de la sociedad o las
garantías de su existencia. Es por esto que es forzoso concluir que toda
conducta que incurre en un ilícito penal afecta el orden público”
 En la Casación N° 1021-96, Lima, vemos el siguiente concepto:

“El acto jurídico es nulo, además de otras causales, cuando es

contrario a las leyes que interesan al orden público y a las buenas
costumbres, tal como lo dispone el inciso octavo del artículo doscientos
diecinueve del Código Civil en concordancia con el artículo quinto del
Título Preliminar del mismo Código sustantivo. La anotada causal
sustantiva de nulidad se fundamenta en la limitación de la autonomía de
la voluntad en razón a que los actos jurídicos se celebran contraviniendo
normas imperativas que son la expresión del orden público”.

En Tribunal Andino de Justicia, en el proceso 4-ip-9910, vemos el

siguiente concepto:

“El orden público se refiere al Estado, a la cosa pública. Este

orden es el imperio de la ley de la tranquilidad ciudadana que debe ser
garantizado por el Estado. En tal sentido fue definido par Hauriou como
el “orden material y exterior considerado como estado de hecho opuesto
al desorden; como estado de paz opuesto al estado de perturbación”. Son
actos contra el orden público, por ejemplo, los que atentan contra la
seguridad pública, los que afectan el normal funcionamiento de los
servicios públicos, los tumultos y disturbios públicos, el pillaje, el
vandalismo, la subversión, la apología de la violencia, los atentados
contra la salubridad pública y, en general, los que alteran la paz
pública o la convivencia social. En consecuencia, un signo denominativo
o figurativo cuyo efecto en el público pueda ser el de estimular este
tipo de actos, no podrá ser admitido como marca”. (Coca, 2020)

En tal sentido vemos que el Orden Público tiene muchas

definiciones, dependiendo del ámbito de aplicación (derecho civil,
mercantil, penal, etc), pero que en todas involucra el normal
funcionamiento del que deben gozar las instituciones públicas y privadas;
por lo que incluyen normas imperativas, que son las disposiciones de
obligatorio cumplimiento.

3. Determinación de la Ley Sucesoria

Hemos ya indicado que la norma por la cual ha de regirse una

sucesión internacional es la norma de conflicto a fin de determinar la
ley aplicable, sin embargo, en el caso de la institución hereditaria,
el contenido de esta norma en cada legislación varía dependiendo de la
visión formal o material que de ésta se tenga.

En efecto, existe discusión en cuanto al sistema que debe aplicarse

para determinar la ley que debe regular la herencia. El problema
principal de esta materia estriba en determinar si será una sola ley la
aplicable a todas aquellas situaciones que tienen como presupuesto la
muerte del causante o si será preciso liquidar cada una de éstas
adscribiéndolas a distintos ordenamientos jurídicos. Goldschmidt comenta
que según Lassalle se encuentran similares posiciones en la concepción
clásica romana y el enfoque de los pueblos germánicos, u por lo que la
discusión resulta de origen muy antiguo y ha dado lugar a la existencia
de tres sistemas:

a) Sistema de la pluralidad de sucesiones: aquí se opta por

fraccionar la situación, correspondiendo a cada bien la ley del lugar
de su ubicación o situación. Según este sistema se presentarán tantas
leyes aplicables como tantos lugares haya en los que se encuentren los
bienes del de cujus. Esta teoría se inspira en la adoctrina germánica
en la cual la sucesión no es otra cosa que un nuevo reparto del patrimonio
familiar y por ello no hay obstáculo en que cada bien se reparta en
forma distinta a distintas personas.

b) Sistema de la unidad de la sucesión: este sistema aboga por

considerar a todos los bienes comprendidos en la sucesión, sometidos a
una sola ley, que será la ley personal del causante, ya sea la de la
nacionalidad o la de domicilio. Esta teoría tiene origen en Roma, donde
la sucesión era manifestación de la voluntad de la personal y, como
consecuencia, la sucesión sólo podía ser una, por cuanto una persona no
podía tener distintas voluntades contrapuestas que dieran origen a
distintas sucesiones.

c) Sistema de división sucesoria: Se basa en la división de la

herencia atendiendo a la naturaleza de los bienes, según se trate de
bienes muebles o inmuebles. En el caso de los primeros se aplicará la
ley personal del causante, y en el caso de los segundos se aplicará la
ley territorial.

En la legislación latinoamericana encontramos que mientras el

Tratado de Montevideo de 1889 y el complementario de 1940 acogen la
teoría de la pluralidad; el Código de Bustamante postula la doctrina de
la unidad sucesoria.

Nuestro Código Civil de 1936 se adscribió al sistema de la unidad

sucesoria, considerando que la sucesión debía regirse por una sola ley.
En este sentido, al suscribir el tratado de Montevideo, el Perú formuló
una reserva importante señalando que la ley aplicable a todo el régimen
sucesorio era la ley personal del causante, consagrada en el artículo
VIII del Título Preliminar.

El Código Civil actual ha seguido la línea del Código de 1936,

estableciendo en el artículo 2100 el sistema de la unidad de la sucesión.

3.1. Ley Personal por la que se rige la Sucesión

Habiendo señalado al Sistema de Unidad como el adoptado tanto por

nuestro Código Civil de 1936, como por el de 1984, debemos ahora señalar
cuál es la ley que este sistema designa como competente para regir todos
los derechos y obligaciones materia de sucesión mortis causa.

El artículo VIII del Título Preliminar del Código de 1936 se limitó

a indicar que se trataba de la ley personal, pero no indicaba si se
refería a la ley nacional o a la ley del domicilio, dando lugar a
posiciones contradictorias en la doctrina. Como indicaba el maestro José
León Barandiarán, «Del propio texto del artículo VIII no hay elemento
de juicio que permita dejar traslucir cuál es el sentido del mismo frente
a la ideología planteada», es decir, domicilio o nacionalidad. En el
mismo sentido, señalaba Alejandro Deustua A., refiriéndose a la
interpretación del citado artículo que, continuaba «siendo origen de
discordia entre quienes optan por la interpretación de tal ley como la
del domicilio y aquellos que creen encontrar en el texto de este
dispositivo la clara expresión de la ley nacional».

Sin embargo, mayoritariamente se aceptó que la ley aplicable

resultaba ser la del domicilio del causante.

Por otra parte, siendo la sucesión un fenómeno que se presenta

ipso-jure, coetáneamente con la muerte del causante, a pesar que el
Código derogado no lo decía, era correcto considerar que el domicilio
del causante que debía ser tomado en cuenta era el existente al momento
de su muerte, y ello resultaba lógico, pues es del fallecimiento del
cual arranca y deriva todo su régimen sucesorio.

Nuestro actual Código Civil, en cambio, tiene la virtud de ser lo

suficientemente específico como para no dejar lugar a las discusiones
del pasado. El artículo 2100 señala que la sucesión se rige, cualquiera
que sea el lugar de la situación de los bienes, por la ley del último
domicilio del causante. De este modo se opta como regla general, por el
factor vinculante del último domicilio del causante para todos los casos
de sucesión internacional, aún cuando el fallecimiento pudiera ocurrir
eventualmente en país distinto.

La Ley de domicilio informa la célebre teoría de Savigny sobre

conflictos de leyes, cuya substancia estriba en el «asiento de la
relación jurídica». Savigny confiere al domicilio, el carácter de «siege»
o asiento jurídico de la persona y también de su patrimonio.

Se ha buscado con esto, la ley que mejor se ajusta a la realidad

que rodea el fenómeno sucesorio en el momento y lugar en que se produce
la apertura de la sucesión. María del Carmen y Javier Tovar Gil anotan
entre otras, dos razones que nos parecen de sumo interés para justificar
la adopción del domicilio como factor de conexión, cuando señalan que
«en muchos casos facilita tremendamente la correcta aplicación de la ley
competente al hacer coincidir la ley aplicable con la 1ex fori, pues
resulta normal que la mayor parte de las actividades de la persona se
realicen en el lugar de su residencia» y porque además «soluciona
objetivamente las ambigüedades que surgen en torno al concepto jurídico
de nacionalidad».25 En este último punto podrían mencionarse los casos
de apatridia o pluralidad de nacionalidades, que constituyen verdaderos
problemas cuando el factor de conexión es el de la Ley de la nacionalidad.

3.2. Alcances y Excepciones a la Aplicación de la Ley del Ultimo

Domicilio del Causante

Si bien la Ley del último domicilio del causante resulta ser la

norma general para regular todos los aspectos vinculados a la sucesión
internacional, existen situaciones de excepción, en las cuales se evade
su aplicación si dicha ley resulta ser extranjera.
 Efectivamente, tanto el Código Civil de 1936 como el actual
consideran determinados supuestos, vinculados a la sucesión
internacional, en los que se rechaza de plano la aplicación de una norma
extranjera, a pesar que ésta resultare ser la del último domicilio del
causante.

Hemos ya indicado que, durante la vigencia del Código Civil de 1936,

según el artículo VIII del Título Preliminar, fue la ley del último
domicilio del causante la encargada de regular la sucesión, sin embargo,
existieron algunas excepciones al principio, que el mismo artículo VIII
se encargó de señalar en su segunda parte. A su vez estas excepciones
se encontraron expresamente normadas en los artículos 659, 660, 661 y
774 del indicado cuerpo legal. Por otra parte, nuestro actual Código
Civil de 1984 contiene también una norma de excepción en el artículo
2101, la misma que encuentra sus antecedentes en la derogada legislación.