Romano

DERECHO ROMANO I
Profesor Patricio Carvajal Ramírez
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Melisa Quijada
Clase 1: 14 de marzo, 2022
Nuestro derecho civil se basa en gran parte en el derecho romano. El derecho romano es la base
del derecho actual de todo el mundo. Los códigos varían, pero la base sigue siendo la misma. El
código civil chino también tiene bases romanistas.
I) INTRODUCCIÓN
DERECHO PRIVADO ROMANO: Es aquel que regula las relaciones entre particulares
DERECHO PÚBLICO: Regula las relaciones entre el estado y los particulares, o entre los órganos
del estado.
IURA: Recopilación de todas las doctrinas de grandes juristas romanistas.
II) DERECHO PRIVADO DE ROMA
753 a.C – 565 d.C -> la historia del derecho romano se divide en 5 periodos:
 arcaico 753 a.c fundación de roma 367 a.c Liciniae Sextiae
 preclásico 367 a.c- 130 a.c Aebutia
 clásico 130 a.c- 235 d.c
 postclásico: 235 d.c – 527 d.c llegada del emperador justiniano
 justinianes 527 d.c- 565 d.c
“La fuerza como condición necesaria para el imperio del derecho”-> esa fuerza puede
manifestarse de distintas formas: puede ser jurídica y antijurídica. La fuerza jurídica puede ser
física o inmaterial.
III) Los sentidos de ACTIO en la sistemática de Gayo y MODUS AGENDI
Gayo fue un jurista y profesor de derecho que para enseñarle a sus alumnos escribió un manual de
derecho, llamado Instituciones de Gayo. Para ordenar la materia y el derecho, utilizó un sistema
de preguntas. Quién, Qué y Cómo. Cada respuesta tiene un libro de las instituciones de Gayo. El
primero (Quién) es el libro de las personas, estudia todo el estatuto jurídico de las personas. Libros
II y III (Qué), bienes y sucesión por causa de muerte y el libro IV (Cómo) es el libro de las acciones.
 ACTIO COMO MODUS AGENDI (FORMA)
- Procedimiento que se debe seguir para ejercer esta fuerza jurídica, los pasos que debe
seguir una persona para ejercer el derecho en un tribunal.
 ACTIO propiamente tal (FONDO)

- El acto por el medio del cual se invoca una norma jurídica.
- Norma jurídica que regula el juicio.
PRIMERA PARTE: LA ACTIO COMO MODI AGENDI

I) LOS MODOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
II) EL AGERE PER LEGIS ACTIONES: 2.1 LA PLURALIDAD DEL MODI AGENDI
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Melisa Quijada
2.2 CARACTERÍSTICAS GENERALES
I) DISTINTOS MODOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN

ROMA: EXISTÍAN 3 MODOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
 Autotutela: Acto de venganza privada en contra de otro que lesiona mi derecho. En Roma
se le estableció primero un límite; la ley del talión. La explicación jurídica es que se le
establece un límite al acto de venganza a quién lesionó su derecho, se debe ejercer tal
acto con proporcionalidad al daño que sufrió. Esta ley existió en las XII tablas (creadas en
la República Patricia). T.VIII.2: “si se rompe el miembro y no se pacta con aquel, habrá
Talión”/ T.VIII.12: “si cometiera hurto nocturno si fuera muerto será asesinado con
justificación”/ G.3.223
 Compromisum o composición: Es un método más sofisticado de resolver el conflicto. Es

un acuerdo privado y voluntario de las partes en orden a someter la decisión del conflicto
a un tercero privado. El acuerdo de las partes se va a llamar compromisum, hoy se llama
compromiso y el tercer privado que se va a llamar a resolver el conflicto se llama árbitro.
Digesto4.8.1
 Proceso o procedimiento: El tercero que se hace cargo de la resolución del conflicto es el

Estado. El Estado mediante un procedimiento preestablecido se hace cargo de la
resolución del conflicto. Persona dotada de protestad pública (Estado).
 EL PROCESO: es una serie de actos destinados a resolver el conflicto por medio de una
sentencia o que busca arribar a la dictación de una sentencia.
 CARNELUTTI: PROCESALISTA ITALIANO. La composición no puede haber venido antes que

el proceso. El árbitro tiene una serie de ventajas frente del funcionario público : la
especialidad, rapidez y carácter reservado.
II) AGERE PER LEGIS ACTIONES: PROCEDIMIENTO DE LAS

ACCIONES DE LA LEY. ËPOCA ARCAICA.
2.1- LA PLURALIDAD DE MODI AGENDI: No era sólo un procedimiento de ley, si no varios

(G.4.12)
I) Legis actio per sacramentum: procedimiento por acciones de la ley por apuesta
sacramental (1- INREM, 2-INPERSONAM)
II) Legis actio per iudicis arbitrive postulationem: procedimiento por acciones de la ley por
petición de juez o árbitro
III) Legis actio per conditionem: procedimiento por acciones de la ley por requerimiento
IV) Legis actio per manus iniectionem: procedimiento de las acciones de la ley por echazón de
mano
V) Legis actio per pignoris capionem: procedimiento de las acciones de la ley por toma de
prenda.
I, II, III: DECLARATIVOS. BUSCAN DECLARAR EL DERECHO EN CONFLICTO
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IV, V: EJECUTIVOS: EJECUCIÓN DE DERECHO INDUBITADO QUE SE ENCUENTRA INCUMPLIDO.
2.2 CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL AGERE PER LEGIS ACTIONES
 La rigidez estructural: este procedimiento era muy rígido. Ocupaba palabras rituales o
sacramentales y palabras solemnes que debían decirse para conseguir el éxito del juicio.
G.4.11 y G.4.30
 La estructura agonal: Era una representación de la violencia. Veían el juicio como una
batalla G.4.16/ T. I. 1/ T.I.2
 Sesgo religioso. Días fasti y nec fasti, certa verba.
Jupiter (dios más grande de roma) equivale a IUS PATER (padre del derecho)
Extranjero en roma se decía hostes (sinónimo de enemigo para los romanos) ahí se nota el
marcado sesgo nacionalista. G.2.69 / G.4.16
Agere per legis actiones tiene un sesgo religioso que se manifiesta de la siguiente manera:
 Empleo de la carta verba (palabras solemnes)
 Marcado nacionalismo, nacionalización fuertemente religiosa
 Sólo se permitía litigar en aquellos días autorizados por los dioses.
 PROCEDIMIENTO FORMULARIO
 COGNITIO EXTRAORDINEM
Procedimiento formulario: modo ordenado de resolución de los conflictos en virtud del cual las
partes acuden ante el pretor para el sólo efecto de acordar con él la redacción de un documento
escrito llamado formula, en el que se establecen las normas relativas a la contienda y el o los
jueces llamados dirimirla; y este o estos últimos a su vez en un momento posterior escuchan los
alegatos y aprecian las pruebas con el objeto de dirimirla controversia a través de una decisión
definitiva adoptada en virtud de su sentencia.
Datio iudicis: designación de los jueces

Iudicatum: decisión definitiva
 Sententia: sentencia, sencillamente quiere decir opinión. Cuando esta opinión que emite el
juez constituye una decisión definitiva, se denomina a su vez tal sentencia como Iudicatum. (lo
juzgado). Lo juzgado es una característica de la sentencia por la cual la decisión es definitiva.
Como no tenemos una iudicatum tendemos a reemplazar este término por otra palabra latina,
res iudicata, en castellano, la cosa juzgada, una característica de una decisión que determina
que esta cosa es definitiva. El pretor le da en la fórmula dos posibilidades, una es absolver al
demandado y la otra es condenar al demandado, ¿de qué depende que el juez condene o
absuelva? depende de si resulta probado o no lo que se pretende en el juicio. En Roma el juez
va a tener una posibilidad adicional; que no se la da el pretor, el pretor le ordena absolver o
condenar.
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 Non liquet: no queda claro. Esta tercera opción la tiene el juez y no se la da el pretor, brota
completamente de la racionalidad. Esta opción que está fuera del procedimiento formulario,
persistió hasta la revolución francesa. Cuando se produce la revolución francesa y se supera el
absolutismo imperante, uno de los objetivos principales yace en quitarle al monarca el poder
jurisdiccional, por un deseo de lograr el equilibrio de poderes. La revolución francesa logra la
división de poderes: ejecutivo, legislativo y judicial. En el antiguo régimen, el monarca
concentraba todo el poder. Esta división de poderes surge como un sistema de equilibrio. A la
creación del poder judicial se le dio la potestad exclusiva de conocer las causas y juzgar, pero a
cambio de esa potestad exclusiva se le exige que siempre debe dictar sentencia. Este deber se
va a transformar en un principio político y constitucional, es el principio de la inexcusabilidad
de los tribunales. Los tribunales deben dictar sentencia de las causas que conocen. Es un
principio político. Este principio termina con el non liquet, exigiendo al juez repetir el juicio
para dictar sentencia. (Art. 76 de la constitución política de la república de chile).
CLASIFICACIÓN DE LOS JUICIOS SEGÚN GAYO (G.4.103)
 Juicios sustentados en lo civil (G.4.104) -> Son juicios legítimos los que cumplen con los
siguientes requisitos:
 Juicios celebrados entre ciudadanos romanos.

 Realizados en Roma o en una milla a la redonda
 Por un juez único. (Los jueces colegiados se llamaban en Roma los RECUPERATORES y
operaban entre otras materias en cuestiones de propiedad y herencias)
 Juicios de imperio. (G.4.105)
 Los juicios de imperio son todos los que no cumplen los requisitos del juicio anterior. Se
sustenta en el poder del político, poder que se llama imperium.
 Diferencias entre juicio legítimo y juicio de imperio según Gayo (G.4.106):
1- El juicio legitimo tiene una duración máxima de un año y seis meses, si no se resuelve/produce
el juicio en un año 6 meses se produce la mors litis (muerte del litigio) en cambio en los juicios
de imperio, los juicios deben desarrollarse como máximo dentro del periodo del magistrado, o
sea, dentro del periodo del pretor, el pretor duraba en su cargo un año.
2- Tanto el juicio legitimo como el de imperio termina en iudicatum (decisión definitiva) pero la
diferencia entre unos y otros es la siguiente: si el demandante no se conforma con el
resultado del juicio y el juicio es legítimo y vuelve a demandar el pretor inmediatamente
deniega la acción. Si el juicio es de imperio, en el caso de que el demandante no se conforme
con su derrota y vuelva a demandar, se le va a conceder la acción, y el demandado va a tener
que incorporar una excepción (una defensa) que también se va a escribir en la forma:
excepción de cosa juzgada. Hoy existe la excepción para volver dos veces a lo mismo; ne bis
in idem (prohibición de que una misma persona sea juzgada y/o sancionada dos veces por
un mismo hecho).
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El juez romano es un ciudadano cualquiera. El ciudadano encargado de juzgar es un par respecto
del demandante y del demandado. No es un burócrata, no forma parte de una jerarquía
administrativa; por lo tanto, en el procedimiento formulario no se admitía la revisión de la
sentencia por un superior simplemente porque no existe un superior, no existe un recurso de
apelación. (ya que el juez era un particular)
Recurso de apelación: solicitar al superior jerárquico que enmiende conforme a derecho la

decisión del tribunal inferior. (art 186, código de procedimiento civil).
CURSUS HONORUM: carrera política de los romanos. Era una carrera honoraria.
EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO TIENE DOS FASES
1. IN IURE: FASE ANTE EL PRETOR
I) IN IUS VOCATIO: llamada ante el pretor.

II) COMPARECENCIA: presentarse ante el pretor:
 Editio actionis: edición de la acción, o muestra de la acción
 Postulatio actionis: petición o postulación de la acción. Cobra fuerza
todo el imperium del pretor.
 Dare aut denegare actionem: le va a dar o le va a denegar la acción
requerida por el demandante.
III) LITIS CONTESTATIO: atestiguamiento sobre el litigio que prestan al
menos dos personas. (personas aparte del demandado y el
demandante)
2. APUD IUDICEM: FASE ANTE EL JUEZ (JUICIO)
i) CAUSA CONIECTIO: síntesis de la causa (lo explica gayo en G.4.15)

ii) ALEGATOS Y PRUEBAS: (llevaban a abogados que se dedicaban a la retórica
(arte de la persuasión). Los abogados no se preocupan del derecho, el derecho
ya está dado en la fórmula. El abogado es el especialista encargado de mostrar
los hechos. Los hechos desencadenan la aplicación del derecho. Hasta el sigo
XIX la retórica se entendía como prueba artificial (argumentos de los
abogados), por el otro lado estaba la prueba natural (recreación de los hechos
de la causa, no se pueden repetir, pero si se pueden recrear)
iii) SENTENCIA
 Pruebas artificiales: alegatos; argumento de las partes
 Pruebas naturales o no artificiales: todos los mecanismos que permiten reproducir o

recrear los hechos de la causa frente al tribunal. Las pruebas buscan recrear los
hechos. Estas pruebas pueden ser las siguientes:
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1. Perito: el tribunal le solicita al perito que ilustre la causa a la luz de sus
conocimientos
2. La inspección personal del tribunal: el mismo tribunal toma conocimientos
directos de los hechos.
3. Documentos
4. Testigos
5. Confesiones
6. Presunciones
 Presunciones: operaciones mentales, lógicas y de deducción. Constan en deducir un hecho

incierto a partir de un hecho cierto. Existen la presunciones legales y judiciales. (Art. 47 y
Art.1712)
 Judiciales: graves, precisas y concordantes. No dependen de un solo hecho. Dependen de

varios hechos que deben ser concordantes.
 Legales: está impuesta por la ley. Se subclasifica en dos:
1. Presunciones simplemente legales IURIS TANTUM (aquellas que establece el

legislador en una norma y si admite pruebas en contrario). Ejemplo: art 184 -> pater
ist est.
2. Presunciones de derecho IURIS ET DE IURE (son aquellas que establece el legislador

en una norma y no se admiten pruebas en contrario). Ejemplo: art. 8, art.76 -> Días
cabales, unidad de medida en el ejemplo que nos da el artículo (incierto: la
concepción, cierto: el nacimiento) 00:00HRS
El derecho romano ayuda a resolver problemas concretos, es el apoyo del derecho civil
chileno (el CC fue promulgado en 1855 y puesto en vigor en 1857), y es el sustento de todo
el derecho occidental y mundial (gracias a la globalización). El derecho siempre debe tener
arraigo social, donde hay una sociedad hay un derecho: UBI SOCIETAS UBI IUS. Un gran
ejemplo de esta necesidad de arraigo social fue Perú y sus intentos de códigos civiles
(Primer código civil 1852, código de estilo alemán 1933, código estilo italiano 1984, nadie
los cumplió porque no contaron con tal arraigo social necesario para llevar a cabo un
código civil).
El derecho no es una expresión política, es una expresión de sabiduría intelectual libre. El

derecho romano estaba constituido de opiniones de juristas, quienes cultivaban el
derecho libremente.
 Digesto: síntesis de la opinión de los juristas.
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 Interpolaciones: armonización de opiniones de juristas. Las interpolaciones fueron
insertadas por las comisiones Justinianeas. El Digesto y el Código, destinados a servir
de texto oficial de ley, no debían contener otras disposiciones que las vigente en
tiempo de Justiniano. Los individuos de las comisiones recibieron la orden explícita de
introducir en los fragmentos, extraídos de las obras de los jurisconsultos y de las
constituciones imperiales, cuantas modificaciones, correcciones y adiciones creyeran
indispensables, al objeto que Justiniano se había propuesto. Y como quiera que la
necesidad de esas alteraciones era más sentida en las obras de los jurisconsultos,
publicadas en una época mucho más distante de las compilaciones justinianeas que las
constituciones imperiales, de ahí se sigue que el Digesto contenga interpolaciones más
relevantes en relación con el Código.
LA COGNITIO EXTRAORDINEM
El derecho romano no es un derecho de leyes, es de opiniones. Prima la opinión que parece la

mejor, "el pueblo del derecho no es el pueblo de la ley” Schultz. El derecho es algo incorporal. La
existencia del derecho es intelectual. Es necesario, para que el derecho sea eficaz, traerlo a
nuestra realidad.
Durante los XII siglos, hubo 130 leyes en el derecho romano, 30 de ellas fueron de derecho
privado. El derecho romano no es un derecho legal.
La COGNITIO EXTRAORDINEM llega casi con Augusto, 27 a.C, con Adriano en el siglo II y con la
caída del último emperador severo donde ya estaba todo completamente trastocado en el orden
político del imperio romano, desde ahí en adelante sólo se va a practicar la COGNITIO
EXTRAORDINEM.
Se va a derogar el procedimiento formulario (signo de que la cultura romana comienza a

transformarse en cultura griega) -> helenización y vulgarización de la cultura romana.
342 d.c se deroga el proceso formulario de manera formal por los hijos de Constantino: Constancio
y Constantino II. A través de una constitución imperial. Queda la cognitio extraordinem hasta 565
d.c, después de Justiniano, (tal constitución imperial no tuvo mucha relevancia ya que en ese
entonces ya nadie utilizaba el proceso formulario desde 235 d.C con la caída del último emperador
severo)
La COGNITIO EXTRAORDINEM es un procedimiento burocrático, depende del emperador, cuenta

con una sola fase que se hace a través de la burocracia imperial. Es un procedimiento
íntegramente escrito. Es un procedimiento jurisdiccional en el sentido moderno, es decir, en que
el poder político conoce de las causas y dicta el derecho aplicable. En la cognitio extraordinem
nace el recurso de apelación. En Roma se podía apelar tantas veces cuantos superiores jerárquicos
hubiera hasta llegar al emperador.
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Melisa Quijada
Clase 6: 04 de abril, 2022
ÁGERE ACTIO EN SU SENTIDO TÉCNICO
ACCIÓN PROPIAMENTE TAL

La acción en el sentido propio, consiste básicamente en una pretensión que se presenta ante el
poder jurisdiccional.
Una pretensión es una relación jurídica alegada, por ejemplo; ser dueño de una cosa, que se me
adeudan 10 mil, se me debe un viaje a áfrica. Se presenta ante el poder jurisdiccional
precisamente porque existe una controversia, de tal manera que la acción funciona como la lanza
con que se hace valer un derecho (esa relación jurídica alegada). La fuerza con la que hago valer el
derecho. Digesto 50.17.155
La acción se puede ver desde diferentes perspectivas: la subjetiva y objetiva.
PUNTO DE VISTA SUBJETIVO
Las partes del procedimiento desde esta perspectiva que es la acción, desde el procedimiento
formulario es una actuación multilateral que está orientada a tener un pronunciamiento
jurisdiccional a través de una opinión definitiva (IDUICATUM) que se contiene en una sentencia.
En esta actuación participa el demandante (actor) es el que obra, actúa y acciona. Actúa también
el Magistrado, que es el pretor generalmente que es a quién se le presenta la acción, incluso actúa
el demandado que es quién tiene que aceptar la acción sino no puede avanzar el procedimiento .
Todas estas personas actúan para conformar la acción, aunque sea de distinta manera. Las dos
actuaciones más importantes para conformar la acción son la del demandante y la del magistrado.
Para el demandante, la acción es justamente el acto por el que solicita que su pretensión sea
reconocida por el poder jurisdiccional. Para el magistrado, la acción es una permisión, es una
autorización. El magistrado es el primero que tiene que admitir la acción que se le solicita. El
magistrado es el político que decide si autorizar o no autorizar la pretensión.
PUNTO DE VISTA OBJETIVO
La acción es una norma jurídica. La acción consiste en una norma jurídica, la norma que resuelve
la controversia en el caso concreto. Producto de esta actuación multilateral, se va a formar una
norma jurídica, norma que terminará siendo escrita en el documento que llamamos fórmula.
Norma: proposición condicional. (deber ser)

Acción -> pretensión. Alegación jurídica.
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Derecho de fórmulas -> derecho de acciones.
TIPICIDAD DE LAS ACCIONES

Las acciones en Roma son típicas, (típica -> sigue un modelo), hay tipicidad de las acciones porque
cada acción es un modelo único, no hay más acciones en el derecho romano que las
expresamente reconocidas, porque el derecho es un modelo al cual hay que adaptarse. Las
acciones reconocidas son un modelo para todas las acciones análogas. Ejemplo de la tipicidad:
Compraventa y permuta
El tipo es una característica, una clasificación jurídica habitual. Nuestro derecho privado actual no
es típico, es genérico. El derecho penal hoy si es típico, no hay más delitos que los expresamente
sancionados. Hoy las conductas punibles deben estar previamente establecidas en la ley. No hay
crimen sin ley. Esto hace que el derecho penal hoy sea un derecho intelectualmente muy exigente.
La idea de las acciones en Roma comparte lo mismo. Hay solo ciertas acciones a las cuales debo
adherirme, si no, no tengo nada.
Desde una perspectiva práctica, no hay más derecho que el que determinan los jueces.
Estas acciones van a contener normas jurídicas que resuelven la controversia, las normas son
sintéticas, breves y concisas. Esta es la genialidad del derecho romano clásico. Los jueces van a
redactar tales normas en la fórmula.
La fórmula de la acción, la FORMULA ACTIONES: la redacción de la norma. (un formulario

pequeñito). Este procedimiento dio lugar a la época clásica. G.4.30. Los romanos escribían los
conjuntos de palabras, esos conjuntos de palabras eran el formato fijo. En cada caso concreto se
tomaba ese conjunto fijo y se llenaban con los datos correspondientes de la acción tratada en el
juicio. Para poder escribir la norma jurídica, se debía conocer ese conjunto fijo (que llamamos
partes). Con ello se elaboraba la fórmula.
COMPRAVENTA
La compraventa está tratada en G.3.139 y en el art.1793
La compraventa es un contrato consensual en virtud del cual una parte llamada vendedor se obliga
a entregar la pacífica posesión de una cosa, y otra parte llamada comprador se obliga a pagar un
precio en dinero
 Son consensuales aquellos contratos que se perfeccionan por el sólo consentimiento. (1443
ART. CÓDIGO CIVIL).
 Cuando existe acuerdo entre comprador y vendedor, inmediatamente desde ese momento se
perfecciona el contrato, ¿qué quiere decir que se perfecciona el contrato? Nace a la vida del
derecho.
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En Roma hubo 4 contratos consensuales.
1. Compraventa G.3.139 y art.1793 (código civil)

2. Arrendamiento art. 1915 (código civil)
3. Sociedad art.2053 y siguientes (código civil)
4. Mandato art.2116 y siguientes (código civil)
En todos ellos nace el consentimiento
G.3.135 y G.3.136 hablan del consentimiento
El contrato consensual es una noción creada por los romanos. Hoy es una regla general que
todos los contratos sean consensuales salvo que la ley indique otra cosa.
ELEMENTOS FUNDAMENTALES DE LA COMPRAVENTA:
1- Consentimiento
2- Cosa
3- Precio
Si falta uno de los elementos no hay compraventa, no se puede perfeccionar la

compraventa.
PARTES DE LA COMPRAVENTA.
1) VENDEDOR -> VENDITOR -> Se compromete a entregar la pacífica posesión de algo
2) COMPRADOR -> EMPLOR -> Se compromete a pagar en dinero
• Entregar la pacífica posesión de algo: permitir al comprador que tenga la cosa sin turbaciones.
Una vez entregada la cosa debe responder por la evicción. La evicción es una turbación en la
tenencia de la cosa por vicios jurídicos. Para que haya evicción se requiere siempre la sentencia
judicial. (EVICTIO: una derrota). Evicción -> el COMPRADOR es vencido
LA SOLA OBLIGACIÓN DEL VENDEDOR SE DIVIDE EN 3
1) Entregar la cosa
2) Responder por la evicción
3) Responder por los vicios redhibitorios
EVICCIÓN
Art 1838, art 1839
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Melisa Quijada
La evicción es la privación total o parcial de la cosa que experimenta el comprador por sentencia
judicial (si no hay sentencia judicial, no puede haber evicción) a causa de un vicio inherente al
derecho del vendedor y por tanto anterior a la venta. La evicción deteriora la venta.
Esto quiere decir que el vendedor no era el dueño de la cosa, por lo tanto, celebró el contrato,
entregó la cosa y estando el comprador en poder de esta, aparece un tercero que es el verdadero
dueño y demanda al comprador porque él es el que tiene su cosa. Como efectivamente el
comprador compró de quién no es dueño, va a perder frente al verdadero dueño. Va a tener que
restituir la cosa al dueño y el vendedor va a tener que responder por la evicción.
"Nadie puede transferir más derechos que los que tiene" -> si el vendedor no es dueño, no puede
hacer dueño al comprador.
El vendedor no está obligado a transferir el dominio de la cosa, si no que está obligado a entregar
la pacífica posesión de la cosa, lo cual es diferente, porque la gente cree que el vendedor sólo
puede ser el dueño, pero resulta que no es necesario que el vendedor sea dueño. Si estuviera
obligado a transferir el dominio, sólo el dueño podría cumplir con tal obligación.
Así es que la compraventa de cosa ajena, vale sin perjuicios de los derechos del verdadero dueño.
(art. 1815 código civil). Compraventa de cosa ajena -> Compraventa a non domino
Los vicios redhibitorios son los defectos materiales de la cosa. La evicción se refiere a los defectos
jurídicos de la cosa. Responder por vicios redhibitorios y evicción: art 1837
VICIOS REDHIBITORIOS: SON AQUELLOS DEFECTOS MATERIALES DE LA

COSA.
Acción redhibitoria: art 1857, vicios redhibitorios: art 1858
 Materiales
 Graves: el defecto impide el normal funcionamiento de la cosa.
 Ocultos: Que no hayan sido declarados por el vendedor ni que el comprador los haya
podido conocer fácilmente de acuerdo a su profesión u oficio. Si tal vicio es visible, no es
redhibitorio.
 Contemporáneos a la venta: es un vicio que está latente, pero ya debe estar al momento
de la venta. Solamente los vicios que ya existían al momento de la venta NO los
posteriores, constituyen vicios redhibitorios
SI NO SE CUMPLE UNA PARTE DE LA COMPRAVENTA
 El vendedor al cual no se le paga el precio, va a tener la actio venditi (acción de venta).

Con la acción de venta exige la obligación del comprador.
 El comprador tiene la actio empti (acción de compra) para pretender que se cumplan las
obligaciones del vendedor
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Melisa Quijada
Las acciones son típicas. En la compraventa estas son las acciones. Su contenido es típico, en la
ACTIO VENDITI se puede exigir un precio en dinero. Esa es la acción expresamente reconocida.
La ACTIO EMPTI sirve para exigir la pacífica entrega de la cosa, para pedir que le respondan por la
evicción o por vicios redhibitorios.
El modelo de todos los contratos de la compraventa nació del IUS GENTIUM. Es del derecho
romano creado por los romanos aplicable en la ciudad de roma, pero que rige a todos los
habitantes del imperio, sean o no de la ciudadanía romana.
Es un contrato comercial e internacional. La riqueza romana tradicionalmente se basaba en la

explotación de la tierra (hasta el siglo XIX), por otra parte, Roma misma hacia el siglo III y en el s.II
a.c, es una zona devastada, sin cultivos producto de las guerras, (razón por la cual el imperio
comienza a expandirse.) Roma va a incorporar a nacionales de otros pueblos, llamados peregrinos
(per-agros: más allá de, a través de). Entre los peregrinos, especialmente entre los griegos y
fenicios, van a ser comerciantes y navegantes, los principales vendedores de Roma van a ser
peregrinos, en una escala de desarrollo internacional muy amplia, que se pierde en la época
medieval y renace en la primera Revolución Industrial.
Por otro lado, el derecho de dominio sólo era para los ciudadanos, era parte de lo que se
denominó IUS CIVILE, así es que, el vendedor por excelencia, griego o fenicio no podía ser dueño.
El vendedor no podía ser dueño, estructuralmente la compraventa estaba hecha para peregrinos
que no podían ser dueños.
• Primera razón: jurídica de roma que quedó en la historia. Los peregrinos no eran dueños.
• Segunda razón: la segunda razón era de tipo económico, la mayor parte de las veces el vendedor
no era el empresario, el vendedor era un dependiente en este comercio a gran escala, así es que,
incluso si excepcionalmente un romano era empresario y/o dueño, las compraventas eran
realizadas y celebradas por un dependiente, por lo tanto, el dependiente al no ser dueño, tampoco
podía entregar el dominio.
La estructura de una compraventa en un mundo industrializado provoca que no se deba dar el

dominio, sino entregar la pacífica posesión de la cosa.
En Roma el lapso de tiempo para darle el dominio al comprador era 1 año para los muebles, 2 años
para los inmuebles.
Las acciones de la compraventa no son iguales, no sólo recaen sobre cosas diferentes, sino en
aquello que hay que hacer en las cosas diferentes. Los contenidos son muy distintos.
Existe otro contrato, llamado PERMUTA. Jurídicamente se llama permuta, económicamente se
llama trueque.
Clase 8: 11 abril, 2022
PERMUTA
Art 1897
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Melisa Quijada
En la permuta las partes mutuamente se obligan a dar una cosa, que es una especie o cuerpo
cierto por otra. En este caso, cada parte se obliga a transferir el dominio.
En Roma clásica la permuta no era un contrato, el acuerdo de dar una cosa por otra no producía
ninguna obligación, simplemente si se acordaba un trato, cuando una de las partes transfería el
dominio, la otra debía restituirlo, pero ya que surgía esa sola obligación de restituir, la otra parte le
entregaba otra cosa y ahí se cerraba el trato. Permuta y la acción de restituir -> tal acción fue
creada para evitar el enriquecimiento sin causa.
Si una de las partes no cumplía con su obligación, existía la acción para restituir lo dado. No había
una acción para perfeccionar el intercambio. Jurídicamente las permutas no estaban reconocidas
como contrato. No tenían una acción típica para cumplir con el intercambio, no había derecho.
La falta de reconocimiento de la permuta como contrato, provocó un debate entre dos grandes
escuelas de juristas (Proculeyanos y Sabinianos) G.3.141 / Digesto 18.1.1/ instituciones 3.23.
Gayo pertenecía a la escuela de los Sabinianos.
SABINIANOS: creían que la permuta sí era una especie de compraventa.

PROCULEYANOS: En la compraventa se deben distinguir las acciones de cada parte, ya que cada
parte tiene obligaciones claras y a la vez diferentes, ¿cómo vamos a distinguirlas en una permuta?
En la compraventa, el precio debe consistir en dinero. art.1793. g.3.139
Hay quienes en época romana consideraban el punto de vista de los Sabinianos muy arcaico. Sin
embargo, la realidad es justo al revés, los Sabinianos eran progresistas en temas de contratos. Lo
que querían, era que, en un sistema típico de acciones, la permuta fuera considerada un contrato,
querían una mejor regulación del mercado y querían extender las acciones de la compraventa
hasta llegar a la permuta. Los Proculeyanos no permitían el avance. Los sabinianos sabían que no
era lo mismo permutar que comprar, pero querían que la permuta tuviese sus acciones.
¿Cuán similares son la compraventa y la permuta?

Los Sabinianos decían que lo suficiente, para utilizar esas acciones, los Proculeyanos decían que no
eran suficientemente similares para utilizar las mismas acciones, un argumento de los
Proculeyanos en el debate fue, en el caso de considerar como pago un objeto o cuerpo cierto,
¿Qué ocurriría si tal objeto que se utilizó como pago cuenta con vicios redhibitorios?
Clase 9: 13 de abril. 2022
¿DE DÓNDE VIENEN LAS ACCIONES?

La acción está ante todo en el edicto, generalmente va a ser en el edicto del pretor, que es el
magistrado más importante de la JURISDICTIO (decir el derecho) aunque hay un magistrado
menor que también tiene influencia.
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Melisa Quijada
El edil curul era un fiscalizador (policía). Era un fiscalizador de la corrección de la buena fe dentro
del mercado, por ejemplo, que no se alteraran los pesos o medidas para engañar a la gente, que
las cosas no tuvieran vicios redhibitorios. Era un cargo menor, pero fue relevante en materia de
vicios redhibitorios.
Los magistrados elaboraban un documento en varias hojas, razón por la cual el documento se
llamaba álbum. Las hojas eran blancas, y en aquellas escribían las acciones típicas.
Lo primero que aparecía en el edicto era una rúbrica. Por ejemplo, en el edicto XIX, al inicio decía
"acciones de buena fe", se le llamaba rúbrica porque estaba escrita en color rojo, luego, abajo
escribían las acciones. El edicto del pretor estaba afuera de las oficinas del pretor, que se
encontraban en las basílicas. Eran edificios en los cuales en el 1er piso estaban los mercados y en
el segundo estaba la oficina del pretor. (Mucho después, la estructura de la basílica fue copiada
por la iglesia católica.)
Cuando se le preguntaba al pretor una acción. eventualmente si resultaba equitativo, lo que

siempre va a decir el pretor "AEQUUM EST" y emitía un decreto a través del cual da la acción. A
veces el pretor recibía la petición de una acción, pero si a él no le parecía equitativo decía que no.
No estaba forzado a dar la petición, a su vez, si se le pedía una acción que no estaba en el edicto,
también la podía dar, siempre que lo considerase equitativo. Esta situación era muy excepcional,
el pretor decretaba el decreto, daba la acción y decía que la acción era IN FACTUM.
El pretor no era un especialista en derecho, pero señalaba lo que decía el derecho. Era un político
y requería la necesidad de señalar un problema y solucionarlo, aunque no hubiera un edicto. El
pretor mismo reconocía algunas acciones que estaban sólo basadas en el hecho.
Una de las características de la cultura romana, era que los políticos siempre debían solucionar los
problemas sin ponerse al lugar del experto en la materia. (En este caso, el pretor cumplía sus
deberes sin creerse jurista).
Jurisprudencia -> opinión de autores -> se transforma en edicto. Si lo opina un jurista es derecho
Si lo opina un pretor (político) no es derecho. Al ser político, sus decisiones no constituyen
derecho
Todo el trabajo del pretor se basaba en decidir si las peticiones a acciones eran equitativas o no, el
pretor tenía un apoyo para poder decidir llamado "CONCILIUM"(consejo de juristas) los cuales
funcionaban como asesores, el pretor les consultaba y recurría a ellos para recibir consejos.
Así se obtienen las acciones. Hay acciones IN FACTUM que con el correr del tiempo se
transformaron en típicas y quedaron en el edicto.
¿CÓMO SE CONSTRUYEN LAS ACCIONES?
 LA FÓRMULA: tiene dos contenidos fundamentales, primero la DATIO IUDITIS; el

nombramiento del juez o jueces y el siguiente contenido fundamental era la ACTIO; la
acción propiamente tal. Lo que quedaba en el papel, objetivamente era una norma. La
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Melisa Quijada
acción es una actuación multilateral. Lo que queda plasmado era una norma jurídica que
resuelve la controversia en el caso concreto. (Schultz "el pueblo del derecho no es el
pueblo de la ley")
Era sintético porque la norma estaba ordenada en partes; las unidades lógicas con las que se
construye la acción, o lo mismo con las que se construye la norma, NO SON descripciones de la
norma. Son partes para CONSTRUIR UNA NORMA, así es que no toda norma tendrá todo el
arsenal de partes, la fórmula tendrá aquella parte que sirva para la norma que quiero construir.
(G.4.44)
G.4.39 -> aquellas partes de la fórmula son las que se denominan ordinarias porque son las que se
necesitan de manera general para cada tipo de caso.
Las partes ordinarias se distinguen de otro tipo de partes; Las Extraordinarias.
LAS PARTES EXTRAORDINARIAS DE LA FÓRMULA
Son aquellas que se utilizan no de manera general, sino cuando hay PARTICULARIDADES en cada
caso, por ejemplo, para construir una ACTIO VENDITI (acción del vendedor) se necesita siempre de
sus partes ordinarias, si en el caso particular por ejemplo se había pactado un plazo para que el
comprador pagara, hay que añadir una parte extraordinaria. En este caso, se añade una parte
extraordinaria llamada EXCEPTIO.
Partes extraordinarias: PRAEXCRIPTIO, EXCEPTIO (el comprador puede defenderse diciendo que
había un plazo para pagar el dinero), REPLICATIO (en el caso de que el demandante tenga algo que
añadir en respecto a la EXCEPTIO), DUPLICATIO, las partes extraordinarias no tenían límites y se
iban adaptando dependiendo de las circunstancias del caso.
PARTES ORDINARIAS DE LA FÓRMULA
 INTENTIO
 DEMOSTRATIO
 ADIUCATIO
 CONDEMNATIO
• INTENTIO (G.4.41): se tiene que traducir como la pretensión, que es la relación jurídica alegada,
es el corazón de la acción del demandante. La INTENTIO es la parte de la fórmula en la que el actor
concluye (perfecciona) su deseo, ¿qué es ese deseo?, es la relación jurídica alegada, lo que quiere
el demandante. Jurídicamente lo único que puede desear una parte es la relación jurídica alegada.
AEQUUM EST: SE DEBE JUZGAR IGUAL LO QUE ES IGUAL Y

DESIGUAL LO QUE ES DESIGUAL.
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Melisa Quijada
La equidad desde el surgimiento del derecho canónico, a partir del siglo XII se transformó en algo
similar a la misericordia. Actuar con equidad no es actuar con la dureza de la ley, si no combinarla
con la misericordia.
Este criterio romano (AEQUUM EST) se va perdiendo y se va a rescatar como tal en la segunda
mitad del siglo XX por el tribunal constitucional alemán, los cuales lo llaman "Proporcionalidad".
Todas las decisiones constitucionales alemanas que son un modelo, son la proporcionalidad y la no
discriminación, que en el fondo señalan que Se puede discriminar lo desigual y no se puede
discriminar lo que es igual.
En nuestro sistema, se tolera el ceder ante ciertas injusticias en casos particulares que se adhieran
a la norma por el bien común
 CONDEMNATIO (G.4.43)-> Es la orden que da el pretor al juez para que este juez absuelva
o condene según si resulta probado o no técnicamente, "SI PARET, SI NON PARET" (si
resulta probado que, si no resulta probado que) la relación jurídica alegada (la intentio).
Aquí se forma típicamente la norma. La intentio supone un hecho, se habla de el supuesto
de hecho de la norma, comprendido en la pretensión y luego ese supuesto de hecho lo
somete a una condición y de esa condición que es -si paret, si non paret- depende el
efecto jurídico. Si paret -> condena, si non paret-> absuelve.
La condena no se refiere a la cosa o al hecho mismo de la controversia, la condena versa siempre

sobre una suma de dinero, o sea, en términos actuales: La condena nunca conduce al
cumplimiento específico (la cosa o el hecho mismo de la controversia), la condena conduce a un
EQUIVALENTE PECUNIARIO (a lo equivalente en dinero). Siempre hay una suma de dinero
(G.4.48).
Para tal condena hay que hacer un cálculo, llamada la LITIS ESTIMATIO (la estimación del litigio).
En el derecho romano clásico no se podía exigir una cosa en concreto, se exigía el equivalente en
dinero. Este sistema y procedimiento va a cambiar con la COGNITIO EXTRAORDINEM, en la cual se
va a poder comenzar a exigir la cosa misma.
La condena es por dinero, pero si el condenado demandado devuelve la cosa misma, no debe
pagar el dinero (extingue la obligación).
MUTUO
art.2196 código civil y G.3.90
El mutuo es un contrato real en virtud del cual una persona llamada mutuante entrega una cierta
cantidad de cosas fungibles a otra persona llamada mutuario, la que se obliga a restituir otras
tantas del mismo género y calidad
* (TANTUNDEM: otro tanto de lo mismo)

En el mutuo, sólo una parte queda obligada -> el mutuario, ya que el contrato se perfecciona con
la entrega que es realizada por el mutuante (el cuál no tiene ninguna obligación). Sólo después de
la entrega nace la obligación del mutuario. Si el mutuario no restituye la cosa, vamos a
demandarlo con el fundamento jurídico del artículo 2196.
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Melisa Quijada
El mutuo se llama también préstamo de consumo. Para elaborar la fórmula (norma) de un mutuo
se requiere la INTENTIO y la CONDEMNATIO. Según Gayo es un préstamo que se constituye como
contrato real. -> se perfecciona por la entrega de la cosa. Nace a la vida del derecho por la
entrega de la cosa. En el mutuo se va a requerir de un acuerdo de las partes, a diferencia del
contrato consensual, este contrato sólo se constituye con la entrega de la cosa. Con cosas que se
puedan pesar, medir o contar, cosas que se distinguen por su cantidad y no por su individualidad.
Las cosas se designan de dos maneras, Genéricamente (forma que veremos en el mutuo) y Especie
o cuerpo cierto (las cosas que se distinguen por su individualidad).
 ¿Cómo se designa una cosa genéricamente? -> Señalando un número determinado de

individuos indeterminados dentro de un género próximo determinado. Por ejemplo; tres
ovejas, un caballo, cinco bicicletas, 4 kg de harina. A esto se le llamaba en roma las cosas
que se pueden pesar, medir o contar. (Art.951, 1508, 1509, 1821)
 ¿Cómo se designa una cosa como especie o cuerpo cierto? -> Señalando un número
determinado de individuos determinados dentro de un género próximo también
determinado. Ejemplo: los perros princesa y barnie. Quien se obligue a entregar a los
perros princesa y barnie, debe entregar esos perros y no otros.
Los códigos nacieron debido a la creciente especulación de incerteza jurídica, con un objetivo de
sintetizar y resumir las abundantes cantidades de opiniones de juristas en Roma.
El derecho Romano valora caso a caso a partir del derecho aplicable, se creó de forma inductiva.
La forma del derecho de hoy nos hace verlo de manera Deductiva.
SIGNIFICADOS DE IUS EN EL ÁMBITO PROCESAL

Ius es un término de significados infinitos, lo dice Paulo en el d.1.1.11.
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Melisa Quijada
Se dice de muchas maneras porque tiene muchos significados. Su origen es muy complejo, antiguo
y desconocido. Se cree que ius podría venir de Yous, que sería la derivación o raíz de júpiter, Ius
pater -> Padre del derecho.
Como Ius tiene tantos significados, lo vamos a reducir sólo al ámbito procesal, en el cuál vamos a
hacer ciertas distinciones. Hablaremos de Ius en sentido objetivo porque es lo propio del derecho
romano en el sentido general y particular.
IUS EN SU SENTIDO FÍSICO
Ius es el nombre dado por lo que se hace al lugar en que se hace. Ius es el nombre que se le da a la
oficina del pretor. De allí que la primera fase del procedimiento formulario se dice "In iure" -> en la
oficina del pretor. También cuando se dice in ius vocatio -> llamada ante el pretor.
La justicia es una virtud de las que hoy llamamos VIRTUDES CARDINALES (aquellas que el hombre
puede desarrollar por sí mismo), Tales virtudes vienen del mundo griego, se desarrollaron en la
antigüedad y fueron recogidas por el magistrado de la iglesia.
 justicia, templanza, fortaleza, prudencia.
Las VIRTUDES TEOLOGALES, son un don de Dios. Un hombre no las puede lograr por sí solo, ya
que estas son entregadas por Dios
 fe, esperanza, caridad.
Se define la justicia como la virtud constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo. La justicia es
esencialmente ideal.
IUS EN UN SENTIDO INTELECTUAL -> OBJETIVO Y GENERAL
Ordenamientos jurídicos romanos. En roma hubo 3 ordenamientos jurídicos:
o IUS CIVILE O DERECHO CIVIL

o IUS GENTIUM O DERECHO DE GENTES
o IUS HONORARIUM O DERECHO HONORARIO
G.1.1 -> IUS PROPIUM, IUS COMUNE
IUS CIVILE -> IUS PROPIUM: el derecho propio de cada ciudad, es el derecho romano aplicable
sólo a los ciudadanos romanos. Gayo comete la impropiedad en la cual dice que el ius civile es un
derecho aplicable para la ciudad, pero no era así, era sólo aplicable para los ciudadanos. Gayo al
ser griego, no entendía del todo el contexto político interior en roma
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Melisa Quijada
En roma el ciudadano se llama CIVIS y la ciudad CIVITAS. Existió primero una noción de ciudadano
y después ciudad.
En la estructura política romana no había impuestos para los ciudadanos. Era impensable que los
magistrados les cobraran impuestos a los ciudadanos ya que la ciudad existía gracias a los
ciudadanos. Los magistrados eran pares a los ciudadanos, están todos en el mismo nivel y el
conjunto de todos conformaba la ciudad.
CIVIS, más que traducirse como ciudadano, se traduce como conciudadano-> se es ciudadano en
relación con los demás. No existe ser ciudadano solo.
Distinto ocurría con el mundo griego donde existía la palabra POLIS y POLITÉS. Polis es la ciudad y
polités ciudadano. Polis (ciudad) es el origen de Polités (ciudadano). En el pensamiento político
griego la ciudad es más importante que el ciudadano porque la ciudad permite que haya
ciudadano. La ciudad está por sobre los ciudadanos, por lo tanto, cobraban impuestos.
Ambas posturas estaban al reverso (razón de la impropiedad cometida por Gayo), la norma
política griega es radicalmente distinta a la de Roma.
La fijación de precios e impuestos provienen de los griegos ya que para ellos lo más importante era
la ciudad. Aristóteles planteó que la polis era más importante que el polités ya que el todo-bien
común prima sobre el bien individual.
MANCIPATIO
Hubo especialmente un acto dentro del derecho civil que fue el articulador, la MANCIPATIO ->
negocio solemne reservado sólo a los ciudadanos romanos que servía para todo, se celebraba con
la solemnidad del cobre y la balanza, con testigos y además con unas ciertas palabras.
Adaptando las palabras de la MANCIPATIO se podía utilizar este negocio solemne para todo. La ley
de las XII tablas especialmente la T.6.1 (451-450 a.c-> promulgación de las XII TABLAS).
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Melisa Quijada
T.6.1: “Todo lo que se declare oralmente así será el derecho (o así sea el derecho)”
En el nexo y en la mancipatio todo lo que se declare oralmente, así será el derecho.
La mancipatio requería de las solemnidades del cobre y la balanza. Es una venta imaginaria -> el
metal no se pesa realmente, se utiliza como símbolo.
 Dos partes esenciales de LA MANCIPATIO-> MANCIPIO DANS (EL ENAJENANTE), y el

MANCIPIO ACCIPIENS (ADQUIRIENTE). De ellos sólo uno va a declarar verbalmente, la
declaración se llama NUNCUPATIO. Gracias a esas palabras se va a producir el efecto
jurídico que se quiera. El enajenante no dice nada, pero tiene que estar, cumple con un
silencio activo (silencio de aquel que no dice nada, pero es imprescindible para que se
pueda celebrar el negocio) el adquiriente que es quién habla, les da un valor performativo
a las palabras.
 Quienes también participan son 5 testigos, deben ser ciudadanos romanos púberes
hombres, además un porta balanza -> LIBRIPENS (debía ser hombre, ciudadano romano y
púber)
Se decía derecho de los quirites, porque al IUS CIVILE se le llamaba IUS QUIRITUM (derecho de los
quirites -> derecho de los ciudadanos). en el latín de la iglesia se decía IUS CIVILE, pero las palabras
más arcaicas denominaban el IUS CIVILE IUS QUIRITUM.
Con la MANCIPATIO se adquirían las cosas fundamentales para la economía romana, como lo dijo
el gran romanista Bonfante. Aquellas cosas fundamentales eran las "cosas mancipi".
Sobre las personas había un poder llamado MANCIPIO.

Las mujeres podían casarse de dos maneras: cum manu y sine manu; dependía si el marido tenía
el poder de la mano sobre ella (era el mismo poder que tenía sobre sus hijos el pater familia).
Si el matrimonio era sine manu permanecía con su familia, si era cum manu entraba a la familia de
su marido en el mismo lugar de una hija. La potestad de la manu se contraía de 3 maneras
(G.1.110):
 CON UNA CEREMONIA RELIGIOSA JUPITER FARREUS (el dios que se manifestaba en cierta
torta, G.1.112)
 USUS (por el uso que hacía el marido de la mujer, 1 año el uso de la mujer y esta pasaba a
la manu del marido, si se iba 3 noches de la casa del marido evitaba la manu G.1.111)
 COEMPTIO -> por una compra (se realizaba con la mancipatio G.1.113)
LA MANCIPATIO SERVÍA SIEMPRE PARA CONSTITUIR PODER SOBRE LOS HIJOS. La familia romana
era una familia jurídica, no biológica, por eso un niño podía ser pater familia, es una estructura
social donde no se requería del elemento biológico.G.1.117.
La mancipatio da poder al pater sobre cosas o sobre personas, además la mancipatio servía, por
ejemplo, para OTORGAR TESTAMENTO (G.2.104). -> otorgar testamento es perfeccionar un acto
unilateral por el cual una persona a través de declaraciones asigna su patrimonio a los herederos.
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Melisa Quijada
Esta posibilidad que tenía la mancipatio desde la tabla.VI.1 era dar un antiguo mutuo y se podía
pagar el mutuo con la misma mancipatio. En el derecho las cosas se deshacen igual como se
hacen, si el nexum se realizaba a través de la mancipatio, también se deshacía con la mancipatio.
(el mutuo realizado con la mancipatio se llamaba nexum g.3.173/g.3.174)
La mancipatio fue una gran institución del ius civile. Revela que el ius civile fue creado para darle el
control a los ciudadanos romanos. Los bienes los podían poseer los romanos, se podían casar los
romanos, los romanos consideraban lícita cualquier tipo de unión sin mayor inconveniente, pero el
punto era, ¿para qué se casaban? se casaban para tener herederos, para mantener la riqueza y el
control de la riqueza, la familia era un fenómeno económico y político. roma era una sociedad
pagana, no había inconvenientes con las diversidades sexuales.
En Roma el matrimonio es un hecho no un contrato. Se decía que eso lo determinaba la conducta

de la mujer. En Roma, ni con la entrada del cristianismo se puede impedir el divorcio.
El derecho civil atribuye el control, especialmente económico a los ciudadanos romanos.
IN IURE CESSIO
G.2.24
Como mencionamos anteriormente, el derecho civil o Ius Civile servía fundamentalmente para
que los ciudadanos romanos mantuvieran el control económico y político.
Tal poder lo mantenían a través de las facultades que el derecho civil les brindaba sólo por ser
ciudadanos romanos, como, por ejemplo:
 IUS CONNUBII (Justas nupcias, matrimonio legítimo)

 IUS COMMERCII (Celebrar negocios y adquirir derechos)
 TESTAMENTI FACTIO (Capacidad de otorgar testamento)
 PROVOCATIO AD POPULUM (Apelar de la pena impuesta por un magistrado fuera del
procedimiento formulario)
Sólo los ciudadanos romanos podían casarse. celebrar negocios, otorgar testamento y apelar a las
penas impuestas por magistrados fuera del procedimiento formulario.
Hubo dos actos que reforzaron esencialmente este poder para los ciudadanos Romanos. Fueron
articuladoras de esta concentración de poder, la primera y más conocida fue la MANCIPATIO
(G.1.119 y página 20 del apunte) y la IN IURE CESSIO (G.2.24).
IN IURE CESSIO
Cesión ante el magistrado; proceso fingido adaptado para la transmisión de la propiedad civil y
para otras finalidades jurídicas.
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Melisa Quijada
G.2.24 -> “La cesión ante el pretor se hace en esta forma: ante un magistrado del pueblo
romano, como el pretor urbano o el gobernador de la provincia, el cesionario, sujetando el
objeto cedido con la mano, dice así: AFIRMO QUE ESTE ESCLAVO ME PERTENECE POR DERECHO
DE LOS QUIRITES. Una vez que aquél ha reclamado su propiedad, el pretor interroga al que hace
la cesión si reclama en contra: éste niega o se calla, y entonces el pretor adjudica el objeto al
que lo reclamó como propio; lo cual se llama acción de la ley. Este acto se puede hacer también
en las provincias ante los gobernadores”.
Si bien, la IN IURE CESSIO es una forma de transferir la propiedad, equiparable en antigüedad y

particularidad con la MANCIPATIO, esta no lo hace a través de la simulación de una venta, sino de la
simulación de un proceso judicial. Al que incluso Gayo llamaría ACTIO LEGIS
La IN IURE CESSIO era aplicable tanto a las RES MANCIPI como a las RES NEC MANCIPI, pero para
cada caso era más cómodo usar o bien la MANCIPATIO o bien la tradición, pues no requerían de la
presencia del magistrado. Así la mayor parte de los actos jurídicos celebrados por IN IURE CESSIO serían
aquellos en los que no cabía ni la tradición, ni la mancipación, como el usufructo. Pero cayó en desuso
cuando se permitió que se consolidaran por CUASITRADICIÓN. Así al final del imperio la IN IURE
CESSIO sería una figura meramente nominativa, mas no extinta porque derivaba del poder jurisdiccional
del pretor.
PROCEDIMIENTO DE LA IN IURE CESSIO
Para adquirir por IN IURE CESSIO, se requería que ambas partes comparecieran personalmente ante el
pretor y solicitaran delante de este que la cosa fuera declarada, como en el caso de la adjudicación, en
cabeza de otro.
 COMPARECENCIA
 JURAMENTO
 ADDICIT
Aquí hay que hacer la distinción de que, si bien la IN IURE CESSIO transfiere la propiedad, también la
sanea, pues en sentido estricto, este medio de adquirir la propiedad no transfería, sino que adjudicaba
en cabeza del nuevo adquirente, la propiedad.
Para esto, el adquirente declaraba delante del magistrado que la cosa era suya, a lo que el magistrado
preguntaba al cedente, si era esto cierto y si tenía alguna pretensión contraria, y en ausencia de ninguna
oposición, el magistrado procedía a sancionar al nuevo propietario, con las palabras: "ADDICIT".
Todo esto, siguiendo el mismo procedimiento que tendría el proceso de reivindicación de una cosa
propia, en ausencia de oposición de una de las partes.
IUS GENTIUM
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Melisa Quijada
El ius gentium , derecho de gentes, derecho de los pueblos, derecho internacional, (volkerecht) es
un derecho romano aplicable a todos los habitantes del imperio de lo cual lo primero que hay que
destacar es que es igualmente derecho romano, es un derecho hecho por los romanos pero
aplicable a todos quienes habiten el imperio -a diferencia del ius civile- este derecho de gentes va
a ser un motor intelectual principal en el derecho romano, se va a fundar en una idea estoica que
se denominó la DIKAION KOINON -> consociato humana (consosiación humana-> todos los seres
humanos forman un grupo, sociedad, conjunto, a través de una misma dignidad como seres
humanos) es la primera vez que se crea un derecho que se basa en la igualdad de la condición
humana. En todo el mundo antiguo el derecho venía hecho de los dioses, por eso los primeros
juristas siempre son sacerdotes, en roma ese dios es jupiter (ius pater), el ius pater solo protege a
su comunidad, por eso los romanos ni lo mencionaban para que nadie más invocara a su dios y así
no se los arrebataban. En el mundo antiguo, el derecho es sólo común cuando se trata de la misma
comunidad jurídica.
Este derecho de gentes nace como derecho internacional y comercial, roma se comienza a
expandir y requiere de los extranjeros, al ser un derecho laico va a ser un derecho informal,
mientras que el ius civile es característicamente solemne y formal, el ius gentium es informal; uno
de los productos más importantes son los contratos consensuales y el segundo producto
importante va a ser la buena fe.
Clase 13: 04 de mayo, 2022
IUS GENTIUM
EL Ius gentium nace junto con el pretor en el año 367 a.C con las leges liciniae sextiae de consule
plebio. -> el máximo poder se concentra en dos magistrados. Son dos cónsules, uno es patricio y el
otro es un plebeyo.
En la historia, cada vez que se ha producido un cambio lo han producido quienes tienen voz y
poder.
La lucha entre patricios aristócratas con el monopolio y plebeyos pobres -> no es así. Se ha
demostrado que los plebeyos eran ricos, los grandes financistas de las guerras. Ellos financiaron las
guerras posteriores a los reyes etruscos y aportaron el dinero en la expansión del comercio en
roma. Los plebeyos eran ricos y financiaban la república Romana. Al mismo tiempo que se decidió
que dos cónsules gobernaran la república, los patricios no estaban dispuestos a dejar todo el
poder sin más, por lo tanto, crean ese segundo magistrado menor respecto de los cónsules, pero
superior a todos los demás.
Ese magistrado, en el penúltimo peldaño de la escala política, fue el PRETOR. Tal pretor debía ser
patricio, esa fue la negociación realizada. Desde que surge el pretor comienza a formarse el
procedimiento formulario.
El pretor a cargo de la jurisdictio va a comenzar a conocer y a dirigir los procedimientos de los

conflictos de los extranjeros. Las acciones de la ley ya no eran funcionales para una Roma
comercialmente expansionista.
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Melisa Quijada
En el 347 a.c podemos observar el segundo tratado romano cartaginés que expone una roma que
domina el mercado. Quien cede zonas para comerciar es Roma. Comienzan a sentarse los
cimientos para la época Clásica.
Esta época preclásica fue necesaria y relevante, en el año 242 a.c con la lex laetoria se instituye la
figura del pretor peregrino.
El pretor apareció como una contribución a los peregrinos, sin embargo, el pretor establecido
anteriormente también prestaba servicio judicial a los peregrinos. Con la creación de este pretor
para los extranjeros, nace la distinción de pretor urbano y pretor peregrino. El pretor peregrino se
encarga de los conflictos entre extranjeros y el pretor urbano se encarga de los conflictos entre
ciudadanos.
Otro gran cambio fue el paso de un comercio administrado (de tratado) al comercio de mercado.
La escuela sustantivista de Polanyi en Chicago en los años 50 escribió esto en profundidad.
 El comercio de tratado con comercio sin mercado -> un comercio sin variaciones de
precio. Un comercio político o aristocrático. Este comercio se observa claramente en el
mundo griego, Cada comunidad política entra en contacto con otra comunidad a través de
acuerdos entre reyes que fijan los tratados de intercambio. Así fue la economía griega
hasta los tiempos de Aristóteles.
Hasta que aparece (a finales del siglo V a.c, inicios de siglo IV a.c) una clase social profesional de
comerciantes especializados, no monarcas, no jefes políticos, no jefes piratas. Derechamente
comerciantes profesionales que por lo tanto desarrollaban la actividad para obtener ganancias y
lucro.
El comercio aristocrático tenía dones (regalos), este nuevo comercio profesional no tiene regalos.
NO hay mercado sin dos cosas: sin moneda, sin derecho. Porque la única manera de calcular las
utilidades por cada intercambio en particular es mediante la invención de los contratos en
particular.
Sin contrato en particular, el intercambio es una masa amorfa. En el comercio aristocrático no se
necesitaba calcular la utilidad de cada intercambio, en este nuevo comercio si se necesita debido
al surgimiento de los contratos.
El primer tratamiento diferenciado de contratos en el mundo -> PERI SYMBOLAION -> el primer
nombre que se le da a los contratos. Antes el monarca daba un regalo para iniciar los
intercambios, ahora a los contratos se le va a denominar símbolos. Teofrasto es el primero que
escribe sobre los contratos.
Sólo gracias a los contratos puede haber mercado. El derecho crea el mercado, sin derecho no
puede haber mercado, porque no puede haber cálculo de utilidades sin que estén reguladas las
operaciones en particular, desde aquí en adelante surge esta clase profesional de comerciantes,
que va a tener el pretor y se van a intensificar con el tratado romano-cartaginés. Gracias a la
enorme expansión vivida por roma se crea el pretor peregrino.
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Melisa Quijada
Este derecho de gentes va a ser comercial e internacional, tiene como producto los contratos
consensuales (enorme avance técnico) y la buena fe.
Los contratos consensuales sirven para obligarse hoy a un intercambio futuro, sino fuera por los
contratos consensuales, todos los intercambios tendrían que ser de inmediato y al contado.
BUENA FE
El principio de la buena fe es la herramienta más refinada del derecho de gentes y la más
influyente del derecho actual. La buena fe tiene varios sentidos:
SENTIDO SUBJETIVO
(G.2.43): es la creencia de que el vendedor que entregó la cosa era el dueño en circunstancias de
que no lo era
 Usucapión (G.2.42): modo de adquirir el dominio de las cosas que se poseen durante
cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales. ART. 2492-> hoy se
llama prescripción adquisitiva. Hay de dos tipos en nuestro código, la adquisitiva y la
extintiva. La adquisitiva tiene una larga historia que comienza en la ley de las XII Tablas
(G.2.42). En Roma 1 año para los inmuebles, 2 años para los muebles.
El comprador que recibe una cosa ajena está expuesto al verdadero dueño de la cosa y puede
sufrir evicción, pero sólo por un lapso de tiempo. Cuando se produce la usucapión el comprador se
vuelve dueño.
Por ejemplo, hoy alguien va a pedir un crédito hipotecario y pide un préstamo (se produce un
mutuo). El banco, para poder celebrar el mutuo pide un estudio de títulos, que es un recorrido
desde el dominio presente de la propiedad hacia atrás para verificar que no hay ningún vicio
inherente al derecho del vendedor. Si hubo varias compraventas, se recorren todas hasta que se
cumplan los requisitos de la usucapión. El banco se encarga de que la hipoteca tenga validez para
asegurarse de que le paguen. La usucapión es muy importante porque privilegia un valor que no
es la justicia; es el valor de la certeza jurídica. El derecho evita que las situaciones se mantengan
inciertas por siempre. Después de cierto lapso de tiempo, las situaciones se consolidan.
El mutuo se puede celebrar con intereses o sin intereses. Los bancos lo celebran con intereses y
sigue siendo mutuo.
 La buena fe (G.2.43): es la creencia de que el vendedor que entregó la cosa era el dueño
en circunstancias de que no lo era.
 La misma creencia aparece en nuestro código civil en el art. 706 inciso primero. -> Se
generalizó lo que dijo Gayo en G.2.43 y esta creencia es la buena fe ahora en todos los
casos de posesión, ya no sólo del vendedor. A partir de ahí, se generaliza aún más hasta
consolidarse el principio de buena fe subjetiva: LA CREENCIA DE ACTUAR
LEGÍTIMAMENTE. ¿Quién está de buena fe? quien cree que actúa legítimamente.
SENTIDO OBJETIVO
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Melisa Quijada
Los sentidos objetivos a su vez son varios; no tienen que ver con la creencia de las personas.
 Decía Cicerón que está de buena fe el que hace lo que dice -> el que es leal a la palabra,
el hombre de palabra. Los juristas desarrollaron esta idea un poco más y dijeron que no
solamente actúa de buena fe el que hace lo que dice, sino que actúa de buena fe -> el
que hace más que lo que dice, el que hace todo lo que corresponde a lo bueno y
equitativo. (G.3.137)-> en estos contratos las partes se obligan a lo que se debe hacer en
lo bueno y equitativo.
 El gran jurista Celso decía que ius est ars bois et aequi. La técnica de lo bueno y
equitativo. Lo bueno lo explica Celso en Digesto 6.1.3.8: El buen juez es el que juzga de
acuerdo a las personas y a las causas. El buen juez no es el mecánico, es el que tiene las
características de cada caso en concreto y juzga de manera equitativa (igual lo que es
igual, desigual lo que es desigual) Esa técnica es la que indica que es de buena fe.
 Lo bueno y equitativo en el código civil se denomina así: todo aquello lo que corresponde
precisamente a la naturaleza de la obligación. art. 1546
1563 inciso segundo. -> cláusulas de uso común se presumen, aunque no se expresen.
Las cláusulas de uso común son menos exigentes que la costumbre, la costumbre es un hábito de
actuar de manera normativa en la creencia que satisface un imperativo de derecho.
OPINIO IURIS: convicción de que se está satisfaciendo un imperativo político.

USO: es el hábito de las relaciones sociales que puede o no considerarse que satisface un
imperativo jurídico.
ÚLTIMO SENTIDO DE LA BUENA FE (OBJETIVO)

EQUILIBRIO DE LAS PRESTACIONES
Se recoge fuera del código civil. (G.3.137), está en la ley 19.496 de protección de los derechos de
los consumidores, art. 16 letra G. No actúa de buena fe aquel que exige a la otra parte un
contrato completamente desproporcionado respecto de la equivalencia de las prestaciones.
Aunque la otra parte haya querido obligarse y haya prestado su voluntad, no está de acuerdo la
buena fe que se exija un contrato desproporcionado. En el derecho romano no había duda, en un
derecho civil codificado se prima la voluntad e individualismo marcado, el factor esencial y base
del código civil es la voluntad del otro. (Idea Kantiana)
"El que dice contractual dice justo", no hay una manera más justa del punto de vista de la justicia
conmutativa de hacer intercambios que de acuerdo a la libre voluntad de las partes. -> Años 20 del
siglo XX -> Alfred Fouillée.
Art 1440-> contratos onerosos -> art 1441: conmutativos y aleatorios

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Melisa Quijada
CONTRATOS ONEROSOS
ART 1440, ART 1441
 Conmutativos: una parte se obliga a dar o a hacer, se mira como equivalente a lo que la
otra se obliga a dar o hacer a su vez. (se presume equivalente)
 Aleatorios: se dice que es aleatorio el que envuelve una contingencia incierta de ganancia
o pérdida, por ejemplo; el kino. Lo equivalente envuelve una equivalencia incierta de
ganancia o pérdida.
Esta forma de buena fe estuvo siempre presente desde el derecho romano hasta desaparecer en
los códigos civiles, pero la fuerza de los tiempos ha hecho que renazca esta buena fe,
especialmente porque en el código civil se supone que cada contrato ha sido celebrado y
negociados por la libertad de ambas partes. Sin embargo, desde los años 30 del siglo XX
comenzaron a surgir diferentes tipos de contratos que no eran libremente negociables; eran
forzosos y dirigidos. La buena fe se hizo indispensable.
Los contratos de servicios que prestaba la administración del estado, eran contratos donde el
administrado no podía hacer cambio alguno y debía tomarlo. En medida que surgieron contratos
sin libre negociación, se necesitó esta forma de buena fe. Actúa de mala fe el que negocia un
contrato desproporcionado.
Un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes nacen del contrato
-> falta de equidad. Esas cláusulas se eliminan en los contratos de adhesión. Este desequilibrio
importante se determina con parámetros objetivos, de acuerdo a la finalidad del contrato y
comparando lo que se pactó con las disposiciones especiales.
Si se celebra una compraventa se aplican los artículos 1857 y siguientes (vicios redhibitorios). Si el
contrato presenta una renuncia a los vicios redhibitorios, se vale, ya que el que dice contractual
dice justo. En el derecho civil se puede renunciar a ciertas cláusulas mientras se explique la
finalidad del contrato.
Hay un grave desequilibrio cuando se alteran las normas del contrato, como, por ejemplo,
renunciar a los vicios redhibitorios, pero se puede hacer mientras se pueda justificar la finalidad
del contrato.
Esta forma de buena fe resurge desde el año 2004 hacia adelante.
Terminado el ius Gentium;
IUS HONORARIUM
El derecho honorario era el derecho de los magistrados (HONOS: CARGA, HONOR: CARGO) los
magistrados tenían que ofrecer grandes regalos a los ciudadanos para que estos votaran por ellos.
Esta carrera de las magistraturas en la práctica se fue jerarquizando, la carrera que se formó se
28
Melisa Quijada
llamó cursus honorum. En un punto bajo e inicial de este cursus honorum, se encontraban los
ediles curules (fiscalizadores, sernac de la época, porque vigilaban los mercados, la feria celebrada
cada 9 días)
Los ediles curules vigilaban que no hubiera fraude en los precios, que no se vendieran animales
enfermos. Más arriba -en la jerarquía política- estaba el pretor, ambos, pretor y edil curul tenían el
IUS EDICENDI, también tenían LA IURISDICTIO (potestad para señalar y dictar el derecho, NO
para crear el derecho, los que crean el derecho son los juristas. Lo publican en el Edicto). El pretor
era mucho más importante y su iurisdictio era más alta. Los ediles curules, a pesar de no tener tal
relevancia del pretor, fueron muy importantes. Una gran contribución de este magistrado fue la
invención de la ACTIO REDHIBITORIA Y LA ACTIO QUANTIMINORIS, también contaban con su
edicto).
DICE PAPINIANO DE S.III D.C -> D.1.1.7.1 -> EL IUS HONORARIUM CUMPLE CON 3
FUNCIONES:
 APPLICANDI GRATIA: el pretor actúa a veces aplicando el derecho civil, cuando da o

deniega una acción el pretor o edil curul aplican el derecho civil activamente (puede
denegar la acción por una falta de equidad)
 SUPPLENDI GRATIA: el pretor actúa supliendo los vacíos del derecho civil, aquellos puntos
donde no había derecho civil, Por ejemplo, va a otorgar acciones para nuevos contratos; lo
propio del político era solucionar el problema, no hay jurisdictio que señalar, el pretor da
una acción porque le parece equitativo.
 CORRIGENDI GRATIA: en cierto momento de evolución, el pretor se va atrever a más,

nunca va a decir que lo que él crea es derecho, pero sí se atreve a corregir el derecho civil.
En el derecho civil romano, en materia de sucesión intestada no había ninguna asignación,
no había herencia entre cónyuges, el pretor va a instituir un orden hereditario, que se va a
llamar UNDE VIR ET UXOR. Va a instituir como herederos al marido y a la mujer, que no lo
eran en el derecho civil, para darle una cuota hereditaria.
ACCIONES PRETORIAS:
• Acciones ficticias
• Acciones con transposición de persona de condena
• Acciones in factum conceptae (acciones concebidas en el hecho) -> la creación más pura del
pretor.
Después de este pasaje de Papiniano aparece otro de Marciano D.1.1.8-> el derecho de pretor es
la viva vox iuris civilis, porque el pretor tenía un papel muy activo que ponía en la práctica el
derecho civil.
Los juristas eran dueños de un saber (teoría de Mommsen, A D’Ors, A. Biscardi) los juristas tenían
la AUCTORITAS: el saber socialmente reconocido. Sólo un jurista puede tener un saber
29
Melisa Quijada
socialmente reconocido en el área del derecho. Auctoritas viene de augeo-ere (aumentar) de ahí
viene el título Augusto-Princeps (aumentado). El pretor (político) tenía la POTESTAS; el PODER
socialmente reconocido.
VIVA VOX IURIS CIVILIS
 El magistrado tiene potestas; un poder socialmente reconocido. Lo ejercía en el ius

honorarium. Los juristas (privados) aportan con su auctoritas; el saber socialmente
reconocido
Esta expresión de Marciano (VIVA VOX IURIS CIVILIS) pasó a Montesquieu; el espíritu de las leyes.
Fue tan importante, que en nuestro CC en el art.19 se habla del espíritu.
El espíritu durante toda la época romana y medieval se llamó RATIO LEGIS, Montesquieu lo llamó
Espíritu de la ley, y va a tomar las palabras de Marciano y va a decir que el juez es simplemente la
bouche de la loi; la boca que pronuncia las palabras de la ley. Marciano pretendía decir todo lo
contrario, pretendía hablar de un derecho activo, lo que dice Montesquieu es que el juez puede
ceñirse sólo a lo que dice la ley y no puede decir nada más. Ese es el ideal que reciben los códigos
civiles del s.XIX. La influencia de Montesquieu está en nuestro cc, los jueces no pueden
interpretar.
Desde que se redescubrió el Digesto y se comenzó a enseñar, cada autor hizo sus propios
comentarios e interpretación del digesto y de los comentarios de los autores de este, el contenido
aumentó, había muchas opiniones diferentes para casos similares, tal crecimiento de contenido
jurídico trajo consigo una necesidad de codificación, para que el juez dejara de interpretar y sólo
fuera la boca de la ley.
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Melisa Quijada
• Interpretación de la ley; art 19 hasta art.24
• Norma de interpretación de los contratos: art 1560 hasta art.1566-> normas negativas: no le
dicen al juez como interpretar, le dicen como NO interpretar.
A pesar de que Montesquieu haya tomado el pasaje del digesto, pretendió decir todo lo contrario.
A partir del 1907, el código suizo va a decir en su art2 que a falta de ley para caso concreto el juez
es un legislador; algo bastante similar a lo que hacía el pretor. La falta de derecho para un caso no
podía detener al pretor; a falta de derecho civil creaba acciones.
El mundo romano distinguió (hasta el principado) con claridad dos conceptos sociales que a día de
hoy están algo confundidos. Un concepto es la auctoritas y el otro es la potestas.
Hoy, un juez tiene potestas, en cambio un profesor de derecho tiene auctoritas. El problema
actual es que mezclamos ambos conceptos, la crisis política actual pasa por ahí; no diferenciar la
auctoritas y potestas.
El senado en roma no tenía potestas, tenía AUCTORITAS PATRUM -> la autoridad de los padres.
Eran hombres ancianos y sus decisiones no eran obligatorias, pero se cumplían por su saber
socialmente reconocido.
La autoridad nadie la puede tener por sí solo, se obtiene en medida que la reconozca el resto de la
sociedad.
El jurista tiene auctoritas y crea el derecho, y el magistrado tiene potestas y crea acciones con el
objetivo de cumplir con su deber; ejercer su potestas y resolver los problemas de las personas. Lo
destacable de la experiencia romana es que distinguía y dividía bien a las personas con potestas y
auctoritas, dejándole claro a cada quién sus funciones y obligaciones.
Esta distinción se va perdiendo, por eso se pierde el trabajo de los juristas en el área jurídica.
Renace en el humanismo y perdura en la época de la codificación. Todas las obras de codificación
eran de uno sólo, no se cuestionaba la auctoritas, por ejemplo; Jaime Guzmán y la constitución. La
potestas se tomaba en cuenta al final de redactar las obras, durante la creación sólo primaba la
auctoritas del creador.
IUS EN EL SENTIDO OBJETIVO Y PARTICULAR: DERECHO DE

CADA INDIVIDUO.
ULPIANO D.1.1.1/D.1.1.10: TRIA PRAECEPTA IURIS. (TRES PRECEPTOS DEL DERECHO)
• Honeste vivere: vivir honestamente

• Ius sumn cuique tribuere: dar a cada uno su derecho.-> dar a cada uno LO SUYO
• alterum non lardere: no dañar a otro
La grandiosidad de los romanos radica en haber creador fórmulas que no caducan, se mantienen.
Lo que dijeron en su época vive aún y mediante el paso del tiempo se adapta a las sociedades.
31
Melisa Quijada
Ius en sentido objetivo y particular -> para los romanos ius no tiene un único sentido teórico, el
derecho de cada individuo parece ser, como lo dice D'Ors "una justa posición en el orden social",
cada individuo en la sociedad tiene un lugar. Ese lugar es su derecho.
Cuando se dice justa no se está diciendo justa en un sentido moral o de justicia, se dice justo como
que algo se ajusta, de estar conforme a la posición conforme al orden social; como si dijéramos
que la sociedad es un tablero de ajedrez donde cada individuo tiene un derecho que es moverse
de acuerdo a la regla del juego. No depende ni le corresponde al individuo como se mueva, eso lo
regulan las reglas del propio juego.
Cada individuo tiene una posición, una especie de orden cósmico, tan cósmico que cuando Ulpiano
define el derecho natural (ius naturale), lo define como "aquello que la naturaleza enseña a todos
los animales" (natura omnia animalia dociut). Es una noción objetiva en este orden cósmico que
se mantiene por mucho tiempo, tanto así que en las Siete Partidas (1265) -> que son ese derecho
romano puro, se vuelve a repetir esto en la última partida, se vuelve a decir que el derecho natural
es aquello que la naturaleza enseña a todos los animales. (D.natural: cósmico y objetivo)
Esto cambia en el s.XVII Con la obra de Grocio.
DERECHO (IUS)-> JUSTA POSICIÓN EN EL ORDEN SOCIAL: En esta justa posición en el

orden social, el deudor de una obligación tiene el derecho de la obligación.
IUS ES LA JUSTA POSICIÓN EN EL ORDEN SOCIAL

Lo justo es lo que se conforma al derecho. Es una distribución de cada individuo en el orden social:
a cada uno lo que le corresponde. El derecho es, para santo Tomás: la res iusta (la cosa justa), en
Roma se producen cosas que para nosotros serían contradictorias, como, por ejemplo; el derecho
a construir más alto y el derecho a no construir más alto.
Esta mirada de derecho objetiva se comienza a perder y surge otra noción de derecho; el derecho
subjetivo. El derecho subjetivo es una facultad de un individuo para dar, hacer o no hacer o exigir a
otro, dar, hacer o no hacer algo. Facultad-> poder de la voluntad.
Ese poder de la voluntad está reconocido por el derecho, cuando está reconocido por el derecho,
se transforma en un derecho subjetivo. Una cosa es decir que los ciudadanos tienen derecho a
caminar libremente por la calle, ese derecho señalado de esa forma es un derecho subjetivo. En
nuestro orden social, los ciudadanos pueden caminar libremente por la calle.
Si lo vemos de manera subjetiva, los ciudadanos pueden caminar por la calle si quieren; aquí
radica tal PODER DE LA VOLUNTAD, todo derecho subjetivo implica lo contrario de ese derecho,
si el ciudadano puede caminar por la calle, él puede decidir NO caminar por la calle.
Siempre el derecho subjetivo necesariamente da el derecho contrario a su contenido.

El derecho objetivo expresa mucho mejor lo que queremos lograr como sociedad.
32
Melisa Quijada
La visión romana y original, es la del derecho objetivo. La noción de derecho subjetivo comienza a
aparecer en el s.XIV con un debate intenso entre los franciscanos y el papa Juan XXII. En esa época,
surge el gran problema para la iglesia del voto franciscano, la querella o voto de la pobreza; donde
el fraile que va a enfrentar al Papa, va a ser Guillermo de Ockham, al que se le va a encomendar
defender a los franciscanos. La disputa fue la siguiente; si los franciscanos podían renunciar o no al
dominio de las cosas (no ser dueños de nada) para la iglesia era muy complicado que hubiera un
grupo que no fuera dueño de nada cuando la iglesia pretendía ser dueños de todo (cobraban
impuestos, tenían terrenos, etc.)
En lo que nos respecta en esta parte de la historia, lo que va a decir Guillermo de Ockham es
precisamente que uno tiene derecho a lo que quiere y a lo que no quiere, y va a criticar a Santo
Tomás (que fue canonizado por este Papa); a lo que se oponía Ockham es al derecho comprendido
de manera objetiva. Los franciscanos tenían conventos, extensiones de terreno que explotaban, el
Papa los consideraba dueños. Frente a esto es a lo cual los franciscanos replicaban que eran
dueños de lo que ellos querían serlo.
Ockham escribe un libro sobre los 90 días, iba escribiendo argumentos en el plazo que tenía para
el juicio frente al Papa y comienza a avanzar en el establecimiento de un derecho subjetivo. El
derecho objetivo es muy afirmado por la neoescolástica.
DERECHO SUBJETIVO: DERECHO COMO FACULTAD

El desarrollo es largo, S.XV -> El gran teólogo Gerson es el primero que aplica el esquema del acto
y de la potencia en los individuos. Va a decir por eso es que el vendedor tiene el ius al precio
(derecho al precio); tiene la potencia, posibilidad de pedir el precio. También decía que el juez
tenía la potencia de juzgar, y el ladrón tenía potencia de robar. Les llama derecho a todas las
potencias. Al hacer sinónimo de la potencia al derecho, no sólo los hombres tienen derechos; el
perro tiene derecho de ladrar porque tiene la potencia de ladrar.
La neoescolástica, especialmente la española es un movimiento del s.XVI y principios del s.XVII.

España en el s.XVI tiene un buen momento económico, por lo tanto, tiene este gran desarrollo
cultural, el país líder en el pensamiento del s.XVI es España. Los neoescolásticos eran dominicos,
uno, que fue muy importante, era jesuita. -> Francisco Suárez.
Principales neoescolásticos españoles (dominicos): Domingo de Soto, Luis de Molina, Francisco de

Vitoria. Ellos se van a preocupar en esta materia de vincular dos cosas: unir la noción de acto y
potencia con la noción de lo justo, es decir, el derecho es la potencia para algo, la potencia para
algo justo. Nunca logran muy bien afinar bien lo justo y el acto y la potencia.
El planteamiento de ellos hasta aquí va a ser un puro problema de curas, lo que dijo Santo Tomas,
Domingo De Soto, Luis De Molina, El Gran Francisco De Vitoria; se dijo dentro de una facultad de
teología entre curas. Nada de esto era conocido en una facultad de derecho, no tenían influencia
alguna en la facultad de derecho. Quien lleva todo esto al derecho fue un protestante: Hugo
Grocio.
Hugo Grocio cita expresamente a todos los neoescolásticos, él es el puente. Estos conocimientos
pasan al derecho y dentro del derecho se comienza a razonar de esta manera.
33
Melisa Quijada
En el s.XVII se comienza a desarrollar este derecho subjetivo, se comienza a desarrollar esta noción
que dice que los individuos tienen derechos de acuerdo a su voluntad. Al ser de acuerdo a la
voluntad, se pueden adquirir, puedo aumentarlos a través del mérito.
Hasta llegar a 1877 se recoge todo lo planteado por Hugo Grocio, el derecho como facultad se
comienza a llamar derecho subjetivo. Facultad para dar, hacer o no hacer o exigir a otro la
facultad para dar, hacer o no hacer algo.
Esta mirada del derecho subjetivo es la única dominante hasta la aparición del problema moderno;
los derechos humanos. La libertad no se puede explicar con la noción de derechos subjetivos y
vuelve a ser relevante el derecho objetivo.
Recurso de protección: acción constitucional, cautelar para proteger ciertas garantías

constitucionales frente a actos ilegales y arbitrarios.
La noción de D. Objetivo fue retomada porque la noción de D. Subjetivo no explica todo.
• Caso del lanzamiento del enano: comenzó en los 90s y se resolvió a comienzos del 2000. Un sr
francés enano, era artista de una compañía que hacía espectáculos lanzando al enano, este sr
recorría diferentes lugares haciendo el show, y él, particularmente estaba feliz por su éxito
económico en tal periodo. Esto fue así, hasta que Francia prohibió los espectáculos de lanzamiento
de enanos por considerarlos indignos. El enano se quedó sin trabajo y alegó, terminó su alegato
ante naciones unidas, alegando por su derecho al trabajo y su libertad en el trabajo, el enano se
sentía discriminado porque solo estaba prohibido lanzar enano, pero estaba permitido lanzar a
personas no enanas.
Lo que hay que saber, es que los romanos tuvieron una mirada objetiva del derecho.
IUS EN SENTIDO ABSTRACTO

Se determina con la IURISDICTIO, es decir, es la acción objetiva. Es el primer paso de los juristas
romanos, se preguntan si la persona tiene acción o no tiene acción, es el derecho solo, sin
conexión con los hechos. Es un primer paso de la posición justa.
 Dice Celso, D.44.7.51 -> "la acción no es otra cosa que el derecho de perseguir en juicio lo
que se nos debe"
IUS EN SENTIDO CONCRETO

Se determina con la IUDICATIO, la da el juez.
 D'Ors -> “no hay más derecho que lo que dictaminan los jueces”.
PRECEDENCIA DE LA ACTIO AL IUS

34
Melisa Quijada
Hubo un gran español Quintiliano; escribió la INSTITUTIO ORATORIA. Similar a las instituciones de
Gayo, pero de oratoria.
Quintiliano tiene un fragmento famoso, en el cual dos abogados conversan, uno le dice al otro: yo
tengo aquel derecho que aparece en la acción. Quintiliano le dice que no lo tiene, porque ese
derecho de la acción es el que comienza la causa, lo que pronuncia el juez es el resultado de la
causa (clara diferencia entre el ius en sentido abstracto y concreto). Ahí se encuentra la razón de
porque en un derecho lo primero que se piensa es si hay acción o no (para ir a juicio). La visión
objetiva ayudaba a esto. "Porque tengo una acción puedo llegar a tener un derecho".
Hoy vemos las cosas al revés, "porque tengo un derecho, tengo una acción" Artículos 577 y 578
No es que los romanos tengan un pensamiento procesalista, porque, de hecho, ellos por acción
entienden una norma sustantiva primero, y segundo porque si tuvieron una mirada que iba más
allá del proceso (aparte de que pensaban primero en la acción que en el derecho).
 PAULO, 13 AD PLAUTIO D.50.17.1 -> último libro, último título del digesto -> de las
diversas reglas del derecho antiguo (especie de glosario con reglas) la primera que pone
Justiniano, la 1, dice que "la regla es lo que narra brevemente cómo es un asunto, es
como la causa coniectio. Del derecho se extrae la regla, no el derecho desde la regla, por
lo tanto, si la regla en algún punto no funciona, si la regla en algún punto no es justa,
pierde su función"
Los romanos crearon reglas, pero tenían un alcance muy limitado, eran como un resumen. La regla
se saca del derecho, no el derecho de la regla. Hoy, con nuestro pensamiento deductivo lo vemos
al revés. Si un caso no coincide con la regla, aplicamos igual la regla (los romanos no aplicaban la
regla que no coincidiera con un caso). Es una especie de leninismo jurídico; si los hechos no
calzan con la regla, peor para los hechos. Pensamiento romano; si los hechos no calzan con la
regla, peor para la regla.
CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES
 La primera es la que distingue las acciones reales y las personales G.4.1

 Las acciones personales G.4.2 - Art 578
 Las acciones reales G.4.3 - Art 577
CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES

 La primera es la que distingue las acciones reales y las personales G.4.1
 Las acciones personales G.4.2 - Art 578
 Las acciones reales G.4.3 - Art 577
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Melisa Quijada
 Actio (4.1) in rem (G.4.3), in personam (G.4.2)
Principal clasificación de los derechos:
Los romanos pensaban primero en la acción, sólo si se prueba la acción se podía tener el derecho.
D.44.7.51 -> la acción no es otra cosa de perseguir en juicio lo que se nos debe
Hoy, en nuestro sistema, estructurado de manera deductiva con reglas generales previas, porque
tengo un derecho tengo una acción, por eso, lo que en roma era la principal clasificación de las
acciones, para nosotros es la clasificación del derecho.
ACTIO IN PERSONAM (ACCIÓN PERSONAL)

G.4.2, ART 578. Todo gira en torno a una obligación.
INTENTIO: dar, hacer, prestar. -> porque el demandado está obligado con el demandante,
obligación que puede venir de un contrato o un delito. Por la acción personal se exige una
obligación, de hecho, los romanos hablaban de esta obligación también como un IUS
OBLIGATIONIS; un derecho de obligación. (para el demandado) G.2.14 -> ius de manera objetiva
(derecho de cada persona). Se exige una obligación que en nuestro sistema tiene derecho otra
cara de la moneda, lo que para el deudor es una obligación, para el acreedor es un derecho; a
eso le llamamos derecho personal. Derechos personales o créditos son los que sólo pueden
reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo, o la sola disposición de la ley han
contraído las obligaciones correlativas, lo que para el acreedor es un derecho, para el deudor es
una obligación (art.578).
En las obligaciones personales sólo se le puede reclamar a ciertas personas (mutuo, hurto). En
roma se le llamaba ACTIO IN PERSONAM porque en la intentio era indispensable nombrar a la
persona del deudor y la cosa, la intentio tenía que tener de manera imprescindible el nombre de
la persona. Intentio g.4.41 -> en el ejemplo del esclavo no es acción personal porque no nombra al
deudor (que también es el demandado)
Los romanos no definieron una obligación, pero Paulo D.4.7.1 intentó dar una definición.
Para llegar a una definición tenemos que llegar a las instituciones de Justiniano 533 d.C. último
emperador romano, primer emperador bizantino.
Las INSTITUCIONES DE JUSTINIANO, 3.13 PR definen la obligación:
La obligación es un vínculo jurídico en virtud del cual una persona llamada deudor se encuentra
en la necesidad de dar, hacer, no hacer algo en favor de otra llamada acreedor.
La diferencia con la definición de justiniano es que la posibilidad de constreñir al deudor (exigir al

deudor su obligación) provienen del IURA NOSTRA CIVITATIS-> derechos de nuestra ciudad. Se
consideró muy romano y se sacó, sin embargo, no era tan romano, las obligaciones tienen eficacia
cuando el derecho lo permite. Sólo se pueden exigir si el derecho lo permite porque el derecho es
la herramienta que otorga la fuerza; lo que le da fuerza para exigir la obligación es que el derecho
lo permita
36
Melisa Quijada
PARTES DE LA OBLIGACIÓN
VÍNCULO JURÍDICO: si seguimos las etimologías de San Isidoro, que hacia el s.IV d.C, hizo un
libro en el cual explica que es vínculo. Un vínculo es un eslabón de la cadena. Entonces, Justiniano
haciendo un juego de palabras, dice que es un vínculo jurídico, el vínculo es material mientras lo
jurídico es siempre incorporal. Es un encadenamiento ideal, Justiniano hace este juego de palabras
porque en sus orígenes el vínculo de la obligación fue un vínculo físico, material. Los acreedores
encadenaban a sus deudores y se los llevaban a su casa hasta que ellos pagaran o apareciera un
tercero que pague por ellos. Fue un vínculo material hasta que según el mito ocurrió una tragedia;
hacia mediados de la república hubo un joven patricio muy conocido por su belleza, que era
aristócrata, pero su familia estaba en bancarrota. El joven patricio recurrió a un prestamista (eran
todos plebeyos; tenían el dinero, pero no abolengo). El plebeyo le prestó el dinero a sabiendas de
que el joven patricio no le iba a poder pagar, cuando el joven patricio no le pagó, lo encadenó y lo
llevó encadenado a su casa y lo violó. El joven como pudo, se zafó de la casa, llegó a la calle
ensangrentado, y una turba enfurecida fue hacia los cónsules a exigirles que terminaran con la
prisión por deudas y que liberaran a todos los deudores de un antiguo mutuo (nexum).
Efectivamente se promulgó la ley, que se llamó LA LEX POETERIA PAPIRIA (326 A.C/ 313 A.C).
La LEX POETERIA PAPIRIA dispuso terminar con la prisión por deuda y liberar a todos los actuales
deudores del nexum
Este mito no puede ser cierto, por Isidoro sabemos que, por expresión constitucional romana, Lex
Satura, la ley saturada es dicha así por la saturación, la saturación constitucionalmente en roma
consiste en que una ley tenga más de un contenido, si la ley que proponían los cónsules a la
asamblea tenía más de un contenido se decía ley saturada y por lo tanto era inconstitucional,
por lo tanto, la promulgación de la lex poeteria papiria no pudo ser, no existió. Cada ley tenía
sólo un cotenido.
Desde esta etapa comenzó a olvidarse la obligación como un vínculo material. En Roma la
encadenación por deudas atraviesa la época medieval, moderna, cc y sólo termina con el pacto de
san José de Costa rica -> s.XX que prohíbe la encadenación por deudas.
En el vínculo jurídico lo que queda atado es el patrimonio del deudor al patrimonio del acreedor,
un atributo ideal de cada una de estas personas.
 Patrimonio: un conjunto ideal de todos sus bienes, derechos y obligaciones de cada

persona. Ese conjunto, esa universalidad, es un ente distinto de los bienes que lo
componen.
Universalidad jurídica: es un ente distinto de los bienes que lo componen.
Lo que se vincula es el patrimonio del acreedor (derecho personal) y el patrimonio del deudor
(obligación). El derecho personal del acreedor se ejecuta en el patrimonio del deudor,
embargando y vendiendo todos sus bienes, embargando todos los bienes de su patrimonio
presentes y futuros hasta que se satisfaga la deuda. Art 2465-> la garantía general de los
acreedores. La prenda general de los acreedores. Bien no embargable: la cama (art 1618)
37
Melisa Quijada
Segunda parte de la obligación
LA NECESIDAD: jurídicamente, el deudor se encuentra en la necesidad de cumplir la obligación,

con esto quiere decir, el acreedor puede constreñir el cumplimiento, forzar el cumplimiento.
Justiniano: constreñimos al deudor a través de una acción. El derecho nos da una acción. Esa es la
herramienta por la cual el deudor se encuentra en una necesidad. Acción obviamente personal.
Esto ocurre tal cual así en las llamadas obligaciones civiles: aquellas que dan acción para exigir su
cumplimiento. Va a ocurrir de una manera más pálida en las obligaciones naturales: aquellas que
no dan derecho a exigir su cumplimiento pero que cumplidas autorizan para retener lo dado o
pagado en razón de ellas. Estas obligaciones no dan una acción, pero si dan una excepción, dan un
escudo a la lanza del acreedor, esta acción permite retener, en este sentido, si el deudor si
espontáneamente pagó no puede pedir que le devuelvan lo que pagó. No puede pedir la
restitución porque el acreedor tiene una excepción, ahí se encuentra la necesidad.
Ejemplo: 1) las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento son sin
embargo incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos (púberes art.26
hombres de 14-18 mujeres de 12-18) Art 1470
38
Melisa Quijada
 El sujeto activo se llama acreedor y él es el titular de un derecho personal y el pasivo
(deudor) es el titular de una obligación. Lo que para el acreedor es un derecho personal,
para el deudor es una obligación
 El objeto de la obligación se subdivide, hay un objeto inmediato y un objeto mediato. Si

celebramos la compraventa de una vaca, ¿cuál es el objeto? los derechos sobre la vaca. El
objeto inmediato son los derechos que se confieren, el derecho mediato es la prestación
del objeto, esta es la conducta debida por el deudor. La prestación es dar hacer o prestar
1438/1460.
Dar hacer o prestar en roma, dar hacer o no hacer en el derecho actual también es llamada objeto
de la prestación.
OBJETO DE LA PRESTACIÓN
DAR (DARE)
Es transferir el dominio de la cosa debida o constituir sobre ella cualquier otro derecho real. Dar
tiene un sentido o significado estricto (transferir el dominio) y amplio (constituir cualquier otro
derecho real). Por ejemplo: prometes que me será dado el esclavo - sí, prometo, el que promete
queda obligado a transferir el dominio. El esclavo no era del acreedor, por eso se constituye tal
obligación, cuando se cumple con la obligación el esclavo es del acreedor.
HACER (FACERE)
Es desarrollar cualquier conducta a excepción de dar. "prometes que me llevarás a áfrica- sí,
prometo. ", "prometes que me prestarás tu carro- sí, prometo"-> cualquier actividad distinta de
dar, en roma, incluida una conducta negativa, incluido un no hacer, incluida una abstención, las
obligaciones de no hacer consisten en una abstención "prometes que no te casarás con juan- sí,
prometo" el hacer en roma incluía tanto nuestro hacer como el no hacer.
En nuestros art no aparece "prestar" pero existe como prestación, el PRAESTARE es un tipo de
prestación, este tipo de conducta debida, este tipo de prestación es importantísimo para el
derecho moderno. PRAESTARE es obligarse a algo con independencia absoluta de la conducta del
deudor.
En dar y hacer el deudor se obliga a causar un resultado con su conducta. Hay otras obligaciones
en las que simplemente el deudor se compromete a responder ante determinadas circunstancias.
Ejemplos clásicos de PRAESTARE: las obligaciones del vendedor (no todas) -> de responder por la
evicción y por los vicios redhibitorios. Cuando se produce un vicio redhibitorio no importa cuán
diligente haga sido el vendedor, si existe un vicio, tiene que responder. PRAESTARE pasó a las siete
partidas 1267-> FAZER SANA LA COSA -> SANEAMIENTO = PRAESTARE.
En los viejos países de Europa, se utilizó una vieja palabra garantía (se discute si fue francesa o
alemana) en el s.XX la garantía comenzó a aplicarse cada vez a más contratos, entre otros, a las
compraventas de las empresas. Los juristas de habla hispana no entendieron muy bien a qué se
refería la palabra garantía, por lo que no dábamos mucho con el contenido de la prestación, sin
embargo, GARANTÍA es lo mismo que PRAESTARE y SANEAMIENTO.
39
Melisa Quijada
Esta garantía llego con ese nombre a chile, sin que las personas la comprendieran bien, sobre todo
en el derecho del consumidor. La garantía legal de los consumidores -> el proveedor se obliga a
responder frente al consumidor con independencia absoluta de su conducta. Si el producto no
funciona, el consumidor puede exigir bien su sustitución, su reparación o la devolución del dinero,
siempre. No importan todas las medidas de control de calidad que hayan sido aplicadas, el
proveedor se obliga a cumplir con tal garantía. Lo que ocurre, es que, si además el proveedor fue
negligente, además va a tener que indemnizar daños. Si no fue negligente no va a tener nada que
indemnizar, pero siempre se mantiene su obligación garantía.
El objeto mediato es la cosa o el hecho sobre el cuál recae la obligación, por fuente de la
obligación nos referimos a la causa eficiente de una obligación, a aquello que produce una
obligación.
 Para G.4.2 la obligación puede provenir de dos fuentes: el contrato y el delito. (G.3.88)
 Para Justiniano la obligación puede provenir de 4 fuentes: contrato, cuasicontrato, delito,

cuasidelito. (J.3.13)
 Para nosotros hay 5 fuentes de la obligación, porque los manuales de instituciones de

justiniano contenían 5 fuentes de la obligación (art 1437): contrato, cuasicontrato, delito,
cuasidelito, la ley.
ACTIO IN PERSONAM Y CONDICTIO
G.4.5 -> dice que son sinónimos, pero se equivoca. Se había desfigurado la noción, lo cierto es que
ACTIO IN PERSONAM ES EL GÉNERO Y CONDICTIO ES LA ESPECIE, por la actio in personam se
exige cualquier obligación, por la condictio en cambio, se exige un tipo especial de obligación, que
se llama CREDITUM, el crédito. Es un tipo especial de obligación, sin embargo, Gayo confunde las
dos cosas. Hoy día nosotros decimos que por el derecho personal perseguimos un derecho
personal (578-> derechos personales o créditos) tal error llega a través de las instituciones de
justiniano.
El CREDITUM es un tipo especial de obligación que consiste en dar una cosa cierta o una cierta
suma de dinero
 Caso fortuito art 45: un imprevisto al que no es posible resistir.

1) tiene que ser ajeno al deudor, no debe depender al deudor, debe ser externo al deudor
2) Imprevisible: imposible de anticipar, prever
3) irresistible: inevitable
Clase 19: 01 de junio, 2022
40
Melisa Quijada
La acción se puede clasificar en base a la naturaleza de la relación jurídica alegada y esta se
subdivide en reales y personales, también se puede clasificar entre Civiles y Honorarias, y por
último pueden clasificarse respecto al monto o cuantía de la pena, estas se subdividen en rem
tantum, poenam tantum y rem et poenam tantum.
 ACCIÓN PERSONAL: GÉNERO

 CONDICTIO: ESPECIE
La condictio se encuentra en el edicto del pretor, edicto llamado " SI CERTUM PETITUR" -> si se
pide una cosa cierta. Edicto 17 parágrafo 95.
La fórmula de la conidictio es "si resulta probado que Numerio Negirio debe dar diez mil sestercios
a Aulo Agerio, condena tú juez a NN por los 100 sestercios para AA y si eso no resulta probado,
absuelve" (G.4.5)
Dar una cosa cierta se traduce como el créditum. Créditum viene de certum dare -> dar, transferir
el dominio. El certum, esa cosa cierta tiene que ver con la determinación de la cosa, es decir, la
cosa está determinada específica o genéricamente. (art 951)
Art 1670 -> si el caso fortuito hace perecer la cosa que era el objeto de la obligación, la obligación
se extingue (si era cosa o cuerpo cierto) si es genérica, se debe cumplir la obligación.
Ulpiano: el género nunca perece
LAS FUENTES DEL CRÉDITO
Las fuentes del crédito son las causas del créditum, que es lo que lo provoca, de dónde surge esta
obligación de dar una cosa cierta.
Las fuentes pueden surgir a raíz de 5 instituciones:
1) Mutuo 2196/ G.3.90

2) Stipulatio G.3.92 / G.3.93
3) Expensilatio G.3.128 / G.3.129 / G.3.130
4) Pago de lo no debido hecho por error G.3.91 / art 2295
5) Hurto
STIPULATIO
G.3.92 / G.3.93
Modo general de obligarse de carácter verbal en virtud de un intercambio expreso e inmediato de

una pregunta y respuesta congruentes entre una parte llamada estipulante o stipulator y otra
llamada promitente o promisor
 Contrato verbal: se perfecciona por medio de las palabras y no por el consentimiento, se

pronuncia la palabra y se responde de manera congruente. Hay una misma pregunta,
misma respuesta, mismo verbo.
41
Melisa Quijada
Derecho civil: SPONDERE o SPONDIO, los otros verbos los pueden usar cualquiera. Este es
propio de los ciudadanos romanos. La STIPULATIO consiste en el modo general de
obligarse a través de la palabra. En cuanto al objeto, puede ser una STIPULATIO CERTA O
INCERTA. (incerta: a lo que me obligo es a hacer una cosa o dar una cosa incierta, en
cambio, cuando es dar una cosa cierta es una fuente de créditum)
EXPENSILATIO
G.3.128 / G.3.129 / G.3.130
Forma de obligarse a través de las anotaciones en los libros de cuenta, se pueden llamar Codex
acceptum o Codex expensum, por lo tanto, este corresponde a la categoría de los contratos
literales, porque se perfeccionan a través de la escritura.
 Contrato literal: es aquel que se perfecciona por medio de la escritura.
 Ejemplo: el pater tiene el libro de contabilidad, donde lleva sus gastos y lo que él gana.
Entonces, en este codex, tenemos el codex acceptum (ingresos) y codex expensum
(gastos) cuando el pater anota que alguien le debe algo porque lo gastó, a partir de esa
escritura realizada nace la obligación. G.3.138 -> también vale para el caso de los
ausentes. Tal anotación realizada en el codex se llama NOMINA TRANSCRIPTICIA. Estas
transcripciones pueden ser a re in personam (una cosa respecto de una persona G.3.129),
o a persona in personam (lo que cambia son los sujetos de la obligación).
IUS GENTIUM: G.3.93 -> se puede formular la pregunta con cualquier verbo, no sólo en latín,
también en griego. Siempre que ambas partes comprendieran los verbos.
PAGO DE LO NO DEBIDO HECHO POR ERROR

G.3.91 / 2295
42
Melisa Quijada
Debe ser hecho por error, y los errores se pueden sintetizar en 2, un caso de error es que el
deudor objetivamente crea que existe la obligación y la obligación no existe, porque nunca ha
existido o porque ya se extinguió.
 Por ejemplo, alguien va a la cafetería y pide un café, mientras bebe el café aún está
pendiente el pago del precio, y llega un amigo y le paga el café, entonces el que estaba
tomando el café no se da cuenta de que el amigo pagó y va y paga, ese segundo pago es
un pago hecho por error, porque, aunque la obligación existió, en ese momento ya no
existe.
 El segundo caso es aquel en que la obligación si existe, pero el que paga cree ser el deudor
sin serlo. En este caso, por ejemplo, le pido a un amigo que encargue un set de fotocopias
porque él también va a encargar el suyo, y llega mi amigo, y encarga solamente su propio
set de fotocopias, llego más tarde y pago tal set, la obligación que pago existe, pero la
pago creyendo ser el deudor sin serlo. Esos son los dos tipos de error en síntesis que se
puede cometer, no basta con pagar una obligación ajena, la regla general es que el pago
hecho por cualquier tercero vale, a un acreedor por regla general no le importa quien le
pague, le importa que le paguen, así es que para que se dé lugar a esta institución tiene
que haber un error. Efectuado este pago de lo pagado por error nace la obligación de
restituir lo pagado por error, tal obligación es llamada CREDITUM, en todos estos casos
nace un CREDITUM, y la acción q nace en estos casos se llama CONDICTIO.
NOMINA TRANSCIPTICIA
TRANSCRIPCION DE CUENTAS
Estos NOMINA TRANSCRIPTICIA pueden ser de dos clases:
1. A RE IN PERSONAM
Por la cosa/causa en la persona, en este caso, se mantiene una obligación, pero se cambia la
causa, por ejemplo, Ticio debe el precio de una compraventa, entonces el pater familia en el codex
va a anotar que Ticio debe el precio de la compraventa, pero no como precio, lo va a anotar como
un mutuo. O lo mismo, una renta de arrendamiento, el pater anotará que debe un mutuo, porque,
Ticio va a pagar a plazo, no inmediatamente, entonces el pater familia quiere cobrar intereses
como se hace con el mutuo, se mantiene el acreedor o deudor, pero se cambia la causa. ese
cambio de causa se llama NOVACION.
NOVACIÓN
art 1628 / 1630
La novación es un modo de extinguir las obligaciones, sustituyendo una obligación a otra anterior,
la cual queda por tanto extinguida, se extingue esa primera obligación, así entonces el precio de la
compraventa que se debía se extingue y en su lugar se sustituye por la deuda de un mutuo, las
novaciones pueden ser 2 cosas a la vez, la segunda es un contrato porque de allí surge la segunda
obligación, art 1628 / 1630 (contrato de novación). Definida de una manera coloquial, la novación
43
Melisa Quijada
es pagar una obligación con otra. ¿Cómo se hacía esto en roma? con la EXPENSILATIO. ART 1631
N1 A RE IN PERSONAM. -> SE CAMBIA LA CAUSA DE LA OBLIGACIÓN
2. A PERSONA IN PERSONAM
Por el cambio de la persona. G.3.130 -> transcripción de cuenta por la persona en la persona.
novación por cambio de deudor, en una modernidad que se llama la delegación, es decir, en este
caso tenemos a Medio a quién Cayo le debe 100.000, así que esta anotado por Cayo en su Codex
acceptum que recibió 100.000 de medio (que le tiene que pagar) pero a su vez, Sempronio le debe
100.000 a Cayo, entonces en el Codex expensum de Cayo aparece que le entrego 100.000 a
Sempronio. Aquí se realiza una operación, Cayo va a delegar el pago de su deuda a Sempronio,
Cayo va a ser el delegante, Sempronio va a ser el delegado, en virtud de esto Sempronio le va a
pagar el los 100.000 a Medio que es el delegatario. entonces ante la pregunta ¿por qué
Sempronio acepta sustituir como deudor a Cayo? porque con ello Sempronio extingue su propia
obligación con Cayo, pagándole a Medio. entonces, ¿qué es lo que se hizo? se dio por extinguida la
obligación entre el delegante y delegado y se produjo una novación por cambio de deudor entre el
delegante y el delegatario. art 1631 n3.
La novación se efectuaba por la anotación en el libro de cuentas, lo que se hacía en este caso, es
que Cayo borraba en su Codex expensum los 100.000 que le había dado a Sempronio, borrando la
deuda y Medio sustituía el nombre de Cayo por Sempronio.
En roma no se conoció la novación por causa de objeto, nosotros nos vamos a referir al cambio de
causa.
ACCIONES REALES
G.4.3 ART 577
Se utilizan cuando se pretende que una cosa corporal es de nuestra propiedad, cuando se persigue
el dominio y también hay acción real cuando lo que se pretende es un llamado derecho real, en el
sentido de otro derecho real distinto del dominio sobre la cosa real. Los derechos reales son el
usufructo, el uso y la habitación, la servidumbre, la prenda, la hipoteca, la herencia y también en
roma, la enfiteusis y la superficie.
DOMINIO
art 582
El dominio (que se llama también propiedad) es un derecho real en una cosa corporal para gozar y
disponer de ella arbitrariamente no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
DERECHOS REALES
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Melisa Quijada
 Usufructo 764
 Uso y habitación 811
 Servidumbre 820 y siguientes
 Prenda art 2384
 Hipoteca 2407
 Herencia 951 y 954
USUFRUCTO
ART 764
Es usufructo es un derecho real para usar y gozar de una cosa ajena con cargo de mantener su
forma y substancia hasta la restitución
USO Y HABITACIÓN
ART 811
El uso consiste precisamente en la facultad de usar una cosa ajena, solo de usar una cosa ajena, si
el uso de la cosa ajena consiste en morar en ella, o sea, vivir en ella, entonces ese derecho de uso
se denomina habitación.
SERVIDUMBRE
ART 820 Y SGTES
La servidumbre es el gravamen impuesto a un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño
PRENDA
ART 2384
La prenda es una garantía real que se constituye entregando una cosa mueble al acreedor para
que la retenga hasta que se cumpla íntegramente una obligación propia o ajena (de aquel q
entrega la cosa)
HIPOTECA
ART 2407
La hipoteca consiste en una prenda de inmuebles en la que no se requiere la entrega del bien
afecto al cumplimiento de la obligación
HERENCIA
ART 951 Y 954
La herencia es un derecho real sobre el patrimonio de una persona difunta, esto es la universalidad
jurídica compuesta por el conjunto de todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles
45
Melisa Quijada
Los derechos reales constituyen un NUMERUS CLAUSUS -> número cerrado, no hay más derechos
reales que los taxativamente sancionados por el legislador, nuestro legislador dejo fuera de la
enumeración de los derechos reales dos que existieron en roma, la ENFITEUSIS y la SUPERFICIE
 La ENFITEUSIS es un derecho de origen griego para sembrar y plantar en suelo ajeno. Es

un típico derecho rustico
 La SUPERFICIE es un derecho real para construir sobre suelo ajeno una de las aplicaciones
de la superficie, por ejemplo, en Europa hoy sirve para los lugares en que hay
monumentos nacionales como castillos u otras construcciones, nada es más costoso que
mantener un castillo (que es de propiedad publica) con el derecho de superficie se
permite que los particulares tengan un derecho real sobre lo construido sobre el suelo.
Una segunda utilidad se presenta en lo que hoy determinamos la propiedad horizontal, la
propiedad de la tierra tiene un poder absorbente, la propiedad es el bien principal, todo
aquello que este sobre la propiedad es absorbido por el dueño del predio. Si yo siembro o
planto en mi predio, es mío, lo que yo construyo en mi predio, es mío.
Se dijo en un segundo que el dueño es dueño por arriba hasta el cielo y por abajo hasta el infierno,
entonces ¿cómo puedo vivir en un departamento? se logra gracias a algo así como el derecho de
superficie que permite ser dueño de lo construido sobre una superficie. Se logra en muchos países
donde está consagrado este derecho a través de la superficie.
La acción real es la propia del derecho real, son los que se obtienen directamente sobre una cosa
sin relación a determinada persona. G.4.5-> las acciones reales se llaman o son sinónimas de
VINDICATIONES, en efecto, la gran acción real se llamó en roma VINDICATIO y se llama en
nosotros REIVINDICATORIA que se encuentra en el art 889. en el caso que no se llama
VINDICATIO es en la acción de petición de herencia art 1264.

En la acción real la relación jurídica alegada (intentio) es real, es in rem, lo que quiere decir que la
única relación que importa es la que tiene su titular con la cosa, por lo tanto, en la intentio solo
aparece el titular que es el demandante y la cosa (no aparece el demandado, a diferencia de la
actio in personam) eso es porque en los derechos reales el titular no requiere de nadie más para
ejercer su derecho, es más, tiene su derecho respecto de todos.
Derechos reales: son los que se tiene directamente sobre una cosa sin relación a determinada
persona. art 577
Préstamo de uso -> Por ejemplo, si yo le pido el auto a mi hermano para salir, me convierto en
comodatario.
Por la naturaleza del derecho real, en la intentio sólo se nombra al titular y la cosa. G.4.41-> tipo
de relación jurídica es de esa naturaleza. Derecho que se tiene directamente sobre una cosa sin
relación a determinada persona art 577)
46
Melisa Quijada
Según el art 577 surgen las siguientes acciones-> reivindicatoria art 889
ACCIÓN REIVINDICATORIA
art 889
Es una acción real en virtud de la cual el dueño de una cosa de que no está en posesión. El dueño
de una cosa singular de que no está en posesión para que el poseedor sea condenado a
restituírsela.
En resumen, la acción reivindicatoria es la que tiene el dueño no poseedor, respecto del poseedor
no dueño.
La cosa debe ser singular para que la acción sea reivindicatoria lo que se opone a singular es lo
universal. Una universalidad jurídica
UNIVERSALIDAD JURIDICA
Conjunto ideal que es distinto de los elementos que lo componen. Por ejemplo: una bandada de
pájaros es un conjunto, pero no es un conjunto distinto de los elementos que lo componen, es una
universalidad no jurídica, es una universalidad de hecho.
La diferencia entre la universalidad de hecho y la universalidad jurídica, es que en la jurídica el

conjunto ideal es distinto de los elementos que lo componen
Universalidad jurídica -> herencia, conjunto de todos los bienes, derechos y obligaciones
transmisibles de la persona difunta que se llama también causante porque con su muerte la
sucesión tiene efecto
La herencia es el patrimonio (no todo) es el patrimonio transmisible que puede tener bienes
raíces, bienes muebles, dinero, obligaciones las que tienen carácter transmisible, son susceptibles
a ser transferida su posesión por causa de muerte, por ejemplo: el dominio es transmisible, y el
usufructo no es transmisible.
Es importante que la herencia sea una universalidad jurídica, porque la herencia puede venir llena
de deudas, más deudas que activos. La herencia, al no ser singular, tiene su propia acción -> ART
1264 ACTIO PETRITIO HEREDITATIS
Por la acción de petición de herencia se persigue la calidad de heredero, por la acción

reivindicatoria se persigue la cosa de que se es dueño
Todos podemos tener heredero, porque todos tenemos un patrimonio transmisible. Lo que se
persigue es la ----del heredero con independencia de los bienes y obligaciones.
Acción reivindicatoria -> sirve para exigir cualquier derecho
47
Melisa Quijada
 890-> derechos que pueden reivindicarse. Las cosas corporales raíces (inmuebles) o
muebles.
 891-> los demás derechos reales pueden reivindicarse como el dominio a excepción de la
acción de petición de herencia.
Peculiaridad: para los romanos primero está la acción y luego está el derecho, tuvieron pocas leyes
generales porque era un derecho de acciones. Si les iba bien en el juicio, tenían el derecho, el
derecho es solo el que dictan los jueces.
Nosotros lo vemos al revés, primero está el derecho y como consecuencia tenemos una acción,
nuestros derechos son incorporales, el art 890 no dice que se revindica el dominio, dice que se
pueden reincorporar las cosas CORPORALES, es por el siguiente art que sabemos respecto al
dominio, ¿qué clase de cosa es el dominio de acuerdo a la Acción Reivindicatoria? de acuerdo a la
acción reivindicatoria el dominio es la cosa misma que se persigue, la cosa corporal. Desde el
punto de vista romano, de las acciones prácticas, la reivindicatoria no persigue un derecho real de
dominio, persigue la cosa. Lo que hoy es el principal derecho real, cosa incorporal el dominio, para
los romanos era una cosa corporal, ya que para ellos primero está la acción y eventualmente
después el derecho
Cuando nuestro código civil adopta la misma perspectiva de los romanos, trata la cuestión desde
las acciones incurre a lo mismo. Se suele decir que en el art 890 se confunde el derecho real con la
cosa, no en el sentido de que se equivoca, sino que no se distingue.
ACCIONES CIVILES Y ACCIONES HONORARIAS
 Acciones civiles: Ius Gentium e Ius Civile, fuentes y juristas.

 Acciones honorarias: Derecho honorario y de los magistrados, pretor y edil curul (colega
minor)
48
Melisa Quijada
ACCIONES CIVILES
Las acciones civiles que provienen de la AUCTORITAS que hacen derecho se reconocen
precisamente por sus palabras, se ocupan palabras de derecho. Las palabras que se escriben en
estas acciones son propias del ámbito civil, del ius, entonces, si la acción es real va a decir "MEUM
ESSE (ser mío)" nada más que la opinión de los juristas me puede permitir a mi decir que algo es
mío, que soy dueño, ser dueño es un derecho civil propiamente tal, reservado a los ciudadanos
romanos. Art 582 (imagen de propiedad).
Si la acción es personal, la palabra del derecho civil es OPOR TERE -> debe. “Para que exista una
deuda debe ser esta del derecho civil " Schultz. Puede haber deberes que se establezcan con
acciones honorarias por ciertos acuerdos entre las partes, pero esos acuerdos entre las partes no
son verdaderos contratos para los romanos, porque de esos acuerdos no nace una obligación,
nace un vínculo, pero no una obligación que solo puede provenir de un derecho civil. Las acciones
civiles se distinguen por las palabras civiles G.4.45.
ACCIONES HONORARIAS
En el derecho honorario no se ocupan las palabras, la potestad la tienen los magistrados,
culturalmente hay una separación cualitativa muy importante G.4.46
En el derecho honorario se actúa con fórmulas IN FACTUM CONCEPTAE, el magistrado no llama a

sus decisiones derecho, las llama hecho. A diferencia de las acciones civiles, los juristas cuando
crean una formula, tal formula es recogida del derecho.
 Acciones honorarias -> van a tener como base una acción civil, van a ser una
modificación de la a civil, una acción in ius modificada
 ACCIONES FICTICIAS -> Acción publiciana

 ACCIONES CON TRANSPOSICIÓN DE PERSONA O DE CONDENA -> representación judicial, o
sea, la ACCION COGNITORIA y la ACCION PROCURATORIA. Por otro lado, la
responsabilidad del pater o amo con las deudas contraídas por sus hijos o esclavos
 ACCIONES IN FACTUM CONCEPTAE -> G.4.47 el comodato y el depósito
ACCIONES FICTICIAS
Son aquellas en las cuales el pretor ordena en la formula al juez que tenga por cumplidos alguna
calidad de las partes u otro requisito necesario para que proceda una acción IN IUS CONCEPTAE->
UNA ACCION CIVIL) es un puro acomodo que hace el pretor. Ordena que se tenga cumplida la
calidad jurídica o cualquier otro requisito. El ejemplo más claro es la acción creada por el pretor
llamado PUBLICIO 67 A.C, ACCIÓN PUBLICIANA. Crea esta acción en favor de aquellos poseedores,
no dueños de la cosa, pero que estaban en vías de adquirirla por usucapión (g.2.42) como quien
compra una cosa mancipi el vendedor se la entrega, pero no se celebra nunca la mancipatio, si no
se celebra la mancipatio el comprador no se hace dueño de la cosa, solo poseedor. Si ese poseedor
49
Melisa Quijada
pierde la cosa a manos de un tercero, en principio no tiene acción, porque para tener acción
necesitaría ser dueño, en tal caso, el pretor da la ficción de la acción publiciana, que es la siguiente
-> ordena que se tenga por cumplido el tiempo de la usucapión. En la formula ordena. El juez debe
acatar esta orden. Le ordena que tenga el tiempo para poder usar la acción reivindicatoria. Es una
acción reivindicatoria ficticia (g.4.36).
Hoy la cosa de manos de terceros (sin prescripción adquisitiva), se protege con una acción
publiciana tratada en el art 894.
ACCIONES CON TRASPOSICIÓN DE PERSONA O DE CONDENA

Para estudiarlas hay que aclarar una cuestión previa, las acciones con trasposición de persona o de
condena son aquellas en que se modifica el nombre de quienes aparecen en la intentio
sustituyéndolos por otros que aparecen en la condemnatio, todo esto para lograr los efectos de
una institución que no desarrollaron del todo los romanos, solo la desarrollaron algo (a través de
estas acciones), que se llama la representación directa, los romanos no tuvieron la representación
directa, pero tuvieron estas acciones
REPRESENTACIÓN DIRECTA
Art 1448
La representación directa es una modalidad de los negocios en virtud de la cual los efectos de los
actos celebrados por una persona llamada representante se radican directa e inmediatamente en
el patrimonio del representado. La representación puede ser legal, convencional, judicial.
La convencional se produce en nuestro derecho en virtud de un contrato llamado mandato.
MANDATO
art 2116
El mandato es un contrato consensual en virtud del cual una persona llamada mandante confía la
gestión de uno o más negocios a otra persona llamada mandatario quien los ejecuta por cuenta y
riesgo de la primera.
Por una influencia del inglés, se tradujo una palabra "mandatar", el verbo real es mandar. Se creó
este neologismo que no tiene un cause muy formal, no es una palabra técnica y mandatar ->
otorgar el contrato de mandato.
Una maravilla de nuestro contrato de mandato, es que nuestro mandato, a diferencia del romano
y de los códigos de su época, envuelve la representación directa. Vale decir en el contrato de
mandato, donde hay un mandante y un mandatario, el mandante es el representado y el
mandatario es el representante.
El mandato puede consistir en gestionar cualquier negocio, desde que hay consentimiento existe
mandato. Este contrato de mandato existió en roma pero el mandato no envolvía la
representación directa. G.3.155
50
Melisa Quijada
El mandato consiste simplemente en hacer un encargo. Cualquier cosa licita puede ser materia de
mandato salvo aquellas que sean del interés del solo mandatario
Se puede restablecer en el interés del mandante, - “¿Puedes ir a buscar un depósito en el banco

para mí?” – “Puedo”, - “¿Puedes firmar una escritura por mí?”- “Puedo”.
Mandatos todos en interés del mandante, también se puede establecer el interés de ambas
partes, así, por ejemplo, un arrendador con un arrendatario, el arrendador nos da un mandato de
contratar los servicios que se requiera para las reparaciones de las cosas arrendadas, en tal caso se
establece el interés de los dos. Lo que no puede ocurrir, es que en el mandato se establezca el
interés del solo mandatario, porque esto no es un mandato, es un mero consejo.
• Ejemplo: se acerca un amigo complicado porque no sabe si le gusta Juanita o Ana, y yo le digo
que me parece mejor que se quede con Juanita, y le va mal con ella, porque juanita no se porta
bien con él y me viene a reclamar por haberle dicho que se quede con ella, y me pide que le
pague, le indemnice por lo que él hizo. ahí yo le digo que NO, porque no fue un mandato, no fue
un encargo en interés mío o de los dos, es interés solo suyo, por lo tanto, es un mero consejo. Del
mero consejo no nace ninguna obligación.
En el mandato el que se obliga siempre es el mandatario, su obligación es cumplir el encargo por

cuenta y riesgo del mandante.
El mandante tiene una acción para exigir la obligación a su mandatario, la ACTIO MANDATI
DIRECTA (acción de mandato directa). El mandato en roma fue esencialmente gratuito, no se
podía cobrar nada por parte del mandatario por cumplir el mandato, era un acto de confianza
entre amigos, sin embargo, el uso comenzó a transformar este contrato de confianza en un
contrato remunerado, se comenzó a pagar por el mandato.
La remuneración del mandatario se llama honorario, recordando ese antiguo origen en que era
gratuito, como un honor. Se podía retribuir algo, pero no era una obligación.
El mandatario cobra el honorario se cobra con la ACTIO MANDATI CONTRARIA
Otra obligación del mandante: tiene que reembolsar todos los gastos en que haya incurrido el
mandatario para cumplir el encargo. Respecto del reembolso de los gastos, se cobra con la ACTIO
MANDATI CONTRARIA.
El mandato es un contrato que siempre va a tener una obligación: la del mandatario.

Eventualmente va a tener obligaciones del mandante hacia el mandatario, particularmente si el
mandatario incurre en gastos. estos contratos se conocen como contratos bilaterales imperfectos
CONTRATOS BILATERALES IMPERFECTOS
51
Melisa Quijada
Son los que nacen como unilaterales pero ocurridos ciertos eventos se transforman en bilaterales.
El caso típico: mandato gratuito nace como unilateral, el mandatario incurre en gastos y se
transforma en bilateral.
En materia de gastos, el mandante puede hacer dos cosas:
 Hacer una provisión de gastos (le entrega una cantidad de fondos al mandatario para que
cumpla el encargo)
 Espera a que el mandatario le pida el reembolso de los gastos.
Siempre el mandatario al final del encargo va a tener que realizar un acto: la rendición de cuentas.
El mandatario debe rendir cuenta de si cumplió o no el encargo, si gastó o no toda la provisión de
fondos, si incurrió o no en gastos.
Hay un mandante, un mandatario y un tercero. El mandante puede encargar celebrar un contrato.

Por ejemplo: celebrar una compraventa: - “¿Puedes ir a comprar coca cola cero?” – “Perfecto”.
El mandatario para cumplir el encargo le va a ir a comprar al tercero la coca cola, el tercero se

obliga como vendedor con el mandatario quien se obliga como comprador, el tercero cumpliendo
el contrato de compraventa le entrega la cosa.
En roma no hubo representación directa, por lo tanto, el mandatario se hacía dueño de la cosa, lo
comprado entraba en su patrimonio. Luego, cuando el mandatario rendía cuentas, transfería el
dominio de la cosa al mandante porque todo lo había realizado por cuenta y riesgo del mandante.
Por ejemplo, se le encargaba comprar una res mancipi (la compraba celebrando una mancipatio) y
luego debía realizar otra mancipatio para transferir dominio al mandante.
Hoy, para evitar todo eso, el mandante es el representado, el mandatario es el representante,

ahora, en el derecho moderno, cuando el mandatario celebre la compraventa con este tercero
vendedor, cuando el vendedor le entregue la cosa al mandatario, la cosa ingresa directa e
inmediatamente al patrimonio del mandante, porque es el efecto del contrato.
Supongamos que el mandatario no tenía el dinero suficiente para comprar, quedaba endeudado
en la compraventa, en roma solo se le podía exigir el precio al mandatario porque era quien había
realizado la compraventa, en el derecho actual, se le puede cobrar directamente el precio al
mandante (representado).
Los romanos no tuvieron representación directa, pero se aproximaron con las acciones con
transposición de persona o de condena.
CASO DE LOS REPRESENTANTES PROCESALES
En el caso de los representantes procesales, hay dos representantes procesales: el COGNITOR y el

PROCURATOR, figuras desarrolladas en el procedimiento formulario. G.4.82: el procedimiento
formulario permite la representación en litigios procesales, los abogados encargados de la
retórica. los retóricos no eran juristas. Los abogados se encargaban del arte de la persuasión.
52
Melisa Quijada
COGNITOR
G.4.83
Un mandatario solemne, la solemnidad es la solemnidad de la palabra, se constituye el COGNITOR

verbalmente y frente al adversario. El COGNITOR lo puede ser del demandante, o del demandado.
Corresponde a lo que hoy llamaríamos el abogado patrocinante, que hoy en un juicio es el

responsable de la estrategia judicial. Código de procedimiento civil: art 6 incisos primero y
segundo. El mandato es solemne.
PROCURATOR
G.4.84
Simple mandatario judicial. es un mandatario simple, de acuerdo a la regla general, se constituye

por un contrato consensual, para el que basta el conocimiento de las partes y no se requiere estar
en presencia del adversario.
En el derecho actual, existe el procurador como mandatario judicial, puede ser otro abogado (caso
en el cual hoy se le dice simplemente el mandatario judicial) y también ese procurador puede ser,
como se le denomina más estrictamente hoy, un alumno de derecho, que haya llegado al tercer
año de los estudios y que a su vez haya egresado hace menos de tres años. No es un título, es una
situación. En nuestro derecho, hoy se les dice que tienen el IUS POSTULANDI. En nuestro derecho,
los procuradores con IUS POSTULANDI pueden intervenir en todo tipo de procedimientos que no
consistan en audiencias orales, o sea, juicios escritos en los juzgados de policía local. Juicios
penales NO, juicios laborales NO, juicios de familia NO. Antes el IUS POSTULANDI tenía más
alcance porque no había tantos procedimientos orales, hoy los procuradores no pueden
comparecer en corte suprema porque las audiencias son orales.
Segunda cuestión: el procurador no solo es un mandatario, también puede ser un AGENTE

OFICIOSO, o lo mismo, gestor de negocios ajenos. art 2286 CC-> el que administra negocios ajenos
sin mandato, por ejemplo: en el departamento de al lado hay una notificación judicial, soy amiga
del vecino que está de viaje por tres meses, así es que puedo hacerme cargo de tal negocio y
administrar ese asunto ajeno sin mandato.
Cuando el negocio es útil para el dueño o titular o principal del negocio, este se obliga a
reembolsar los gastos y a su vez, el agente oficioso se obliga a transferir los efectos a ese dueño
del negocio. No hay acuerdo, contrato y mandato y tales acciones surgen para evitar el
enriquecimiento sin causa. En juicio también puede haber un agente oficioso. Lo de G.3.84 es lo
mismo que el CPC artículo 6 inciso 3. En ambos, hay que otorgar una garantía, de que el
representado procesal va a ratificar lo obrado. Esa fianza se llama fianza o caución de rato
(rato=validez). Una fianza de validez. Una fianza de que se ratificará lo obrado. En estos casos, va
a operar la transposición de persona o de condena. Vamos a tener una acción en cuya INTENTIO va
a ir el nombre de las partes, o sea, los representados, pero en la CONDEMNATIO, van a aparecer
los representantes, o sea; el COGNITOR o el PROCURATOR. Porque la relación jurídica es la que se
da entre los representados. Como no hay representación directa se pone en nombre de los
representantes en la condena.
53
Melisa Quijada
LA RESPONSABILIDAD DEL PATER O AMO POR LAS DEUDAS
CONTRAÍDAS POR SU HIJO O ESCLAVO
En roma el pater familias es el único verdadero sujeto de derecho, el único titular de un

patrimonio, único titular de derechos y obligaciones de tal patrimonio, el resto de estructura
familia, la mujer si está casada in manus, los esclavos son medios de adquisición para el
patrimonio del pater. A través de los hijos, mujer In manu, esclavos, el pater adquiere para sí.
El problema es el siguiente. ¿qué ocurre con las obligaciones contraídas por esos hijos o esclavos
en los negocios y vida práctica? el titular del derecho personal no es el pater, es el tercero. El
tercero para cobrar y ejercer la responsabilidad al pater, (no habia acción), si el esclavo o hijo
celebraban un contrato con el 3ro, los que quedaban obligados eran el esclavo o hijo con el
tercero, en el derecho civil el pater no quedaba obligado, lo cual traía problemas económicos,
entonces el pretor va a otorgar acciones contra el pater, en la época medieval se llamaron
ACTIONES ADIECTICIAE QUALITATIS
ACTIONES ADIECTICIAE QUALITATIS
Las acciones ADYECTICIAS o acciones «agregadas calidad de añadidas, agregadas, de cualidad

añadidas)» son una serie de acciones concedidas por el pretor para hacer valer la responsabilidad
del pater familias respecto de las obligaciones contraídas por el hijo o por el esclavo, en distintos
supuestos. Tales acciones son las siguientes:
54
Melisa Quijada
ACTIO QUOD IUSSU
G.4.70
Acción con autorización: el hijo o esclavo ha actuado con autorización específica del padre, con el
mandato específico del padre. (especifico: el mandato de celebrar ese determinado negocio). El
tercero le puede cobrar el total de la deuda
ACTIO EXERCITORIA
G.4.71
EXERCITOR: el armador de barco, el empresario del barco. No es lo mismo que capitán de barco,
(MAGISTER BARS) no es lo mismo que dirigir el barco (GUBERNATIR BARS). El EXERCITOR es el
empresario de la nave, puede ser que su hijo o esclavo sea el capitán de la nave, entonces en la
administración, general de ese negocio va a contraer obligaciones (transporte de mercadería,
reparaciones) entonces el pretor va a instituir obligaciones al pater.
ACTIO INSTITORIA
G.4.71
INSTITOR: hijo o esclavo, gerente general, encargado de administrar cualquier negocio que no sea
el barco, se aplicó a cualquier otro negocio, frente a cualquier deuda contraída por el institor el
tercero va a tener una acción contra el pater. Existe un mandato general al pater o hijo, se le
puede cobrar hasta el total de la deuda
ACTIO DE IN REM VERSO

G.4.72°
Supongamos que el pater no tenía idea de las obligaciones que tenía el hijo o esclavo, pero las
obligaciones lo beneficiaron. Por ejemplo: tenían una fiesta y se acabó el vino, el esclavo fue
rápidamente a comprar vino. No había mandato ni peculio, en tal caso se activa la ACTIO IN REM
VERSO: acción para que se restituya lo dado y no exista enriquecimiento sin causa
ACTIO DE PECULIO
G.4.72°
Se va a exigir al pater que cumpla con las obligaciones contraídas por el hijo o esclavo en la
administración de su peculio, hasta el equivalente del monto del peculio, tal límite es porque se
estima que el padre ha asumido el riesgo de que ese hijo o esclavo participen al mundo de los
negocios con el monto de esos negocios. En los hechos, los hijos o esclavos recibían un conjunto
de bienes para administrar por sí solos, como no era un patrimonio, tal conjunto se llamaba
peculio.
ACTIO TRIBUTORIA -> Gayo la explica, pero NO ES.
55
Melisa Quijada
En todos estos casos típicos, el tercero puede hacer responsable, exigir el cumplimiento de una
deuda que ha contraído su hijo o esclavo ¿Cómo lo va hacer? por medio de la trasposición de
persona o de condena, es decir, en la INTENTIO van a aparecer las partes realmente han contraído
la obligación, las partes que tienen la relación jurídica, en la condena va a aparecer el nombre del
pater para exigirle a él el cumplimiento de las obligaciones contraídas. Puede ser que en un caso
sean aplicables varias de estas acciones, ¿cuál se prefiera a cuál? G.4.74 Se prefieren aquellas que
tienen responsabilidad limitada a las que tienen responsabilidad ilimitada.
56
Melisa Quijada

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 Presunciones: operaciones mentales, lógicas y de deducción. Constan en deducir un hecho

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