8. OMISIÓN DE LOS DEBERES DE IMPEDIR DELITOS O DE PROMOVER SU PERSECUCIÓN.

Esta figura, recogida en el art. 450 CP, contiene dos tipos autónomos en relación de alternatividad: la omisión del deber
de impedir delitos (art. 450.1) y la omisión del deber de promover su persecución (art. 450.2). En realidad se podría
presentar como un único delito con dos modalidades de comisión: a) la omisión del deber de impedir la comisión de
ciertos delitos directa o personalmente; y b) la omisión de promover su persecución mediante la petición de ayuda a las
autoridades o sus agentes que, en definitiva, también constituye una omisión de impedir delitos.

Se discute cuál sea su bien jurídico protegido:

1. La mayoría de la doctrina considera que se protegen los bienes personales protegidos por el art. 195, la
solidaridad en situaciones de peligro para determinados bienes, o bien directamente aquellos.
2. Una segunda posición mantiene que protege la función estatal de prevención de delitos, imponiendo a los
ciudadanos el deber de colaborar para impedirlos.
3. La tercera es la de que se trata de un delito pluriofensivo que protege de forma inmediata la función estatal de
prevención y persecución de los delitos y, medianamente, la solidaridad en relación con determinados bienes
jurídicos.

Asimismo estamos ante un delito común. Todo aquel que no impida la comisión de aquellos delitos personales pudiendo
hacerlo responderá como autor directo, salvo que intervenga como autor o partícipe en los primeros. Asimismo
responde a la estructura de un delito de omisión pura, de mera actividad y de consumación instantánea.

La situación típica se concreta en una ocasión de peligro para los bienes personales menciónales ante la próxima
comisión de un delito, de ahí su preferencia frente ala omisión del deber de socorro. No es necesaria una comisión
inminente o actual, tan solo que aparezca ex ante de probable comisión. No obstante, el art. 450.2 establece que el
mandato alternativo opera cuando el sujeto tenga noticia de su actual o próxima comisión.

No se exige petición de auxilio o requerimiento de la víctima. Pero, el deber de impedir tales delitos, se mantiene aun
cuando la víctima se oponga o rechace el auxilio. El deber de intervención surge solamente con una relación cerrada de
delitos que protegen la vida, la integridad personal, la libertad y la libertad sexual de las personas, con independencia de
su situación en el CP. Deben excluirse los dirigidos contra la vida y la integridad prenatal. Tras la reforma de la LO
1/2015 será más difícil excluir los delitos leves del término delito. Tan solo es preciso que se trate de una conducta
típica y antijurídica. Asimismo, su comisión debe estar próxima, haberse iniciado o ser punible su comisión y no haber
finalizado. En este último caso, tan solo podría surgir el deber de auxilio del 195 y la prohibición de colaborar con sus
responsables a través de la figura del encubrimiento, pero no un deber de delación a la autoridad o a sus agentes. Por
tanto, no denunciar la comisión de un delito consumado en el que no se ha participado es una conducta atípica. El deber
de colaboración con la Administración de justicia solo se mantiene tras la consumación en los delitos permanentes
(detenciones ilegales) en tanto no desaparezca la situación antijurídica.

La omisión tiene lugar cuando el sujeto incumple alguno de los siguientes deberes alternativos:

1. No impedir la comisión de un determinado delito con su intervención inmediata. El mandato del art. 450.1
no impone al sujeto impedir el delito, ni responde por él, de cometerse aquel. El mandato tan solo le obliga
realizar una acción tendente a impedir la comisión del delito. El cumplimiento del mandato debe ser personal y
directo o indirecto a través de petición de auxilio a terceros. La actuación debe ser inmediata, con prontitud
para poder frenar el delito. La omisión típica en la modalidad del art. 450.1 tiene lugar tanto cuando no actúa,
como cuando su intervención es inadecuada desde una perspectiva objetiva.
2. No acudir a la autoridad o a sus agentes para que impidan la próxima o actual comisión de un delito del
que tenga noticia. El mandato se cumple cuando el sujeto se persona ante la autoridad o sus agentes o contacta
con ellos por cualquier medio de comunicación. En principio, la comunicación debe ser personal, aunque no es
necesario que la reciba directamente la propia autoridad o sus agentes. La denuncia debe realizarse en cuanto
se tenga noticia de la actual o próxima comisión; tan pronto como se tenga la certeza o al menos la sólida y
fundada creencia de que aquel se va a cometer. En tales situaciones, incluso aunque no estemos en presencia de
un acto preparatorio punible.

Se trata de una figura dolosa, que admite el dolo eventual.

La cláusula de inexigibilidad de riesgo propio o ajeno del art. 450.1 constituye para unos causa de irreprochabilidad y
para otros causa de atipicidad. A pesar de que el supuesto del 450.2 no cuenta con una fórmula semejante, serán de
aplicación las causas de inexigibilidad generales (arts. 20.5 o 20.6).

Es un delito menos grave. Si la omisión recae sobre un delito contra la vida se castigará con una pena de 6 meses a 2
años de prisión y con pena de multa de 6 a 24 meses en el resto de casos.

Tema 8: Delitos contra la intimidad (1): descubrimiento y revelación de secretos y de datos reservados. Secretos
laborales y profesionales. Disposiciones comunes.
1. Sistemática legal y consideraciones político-criminales.

Estos delitos aparecen recogidos en el T.X del CP. Consta a su vez de dos Caps.; el I está dedicado al “descubrimiento y
revelación de secretos”, y el II al “allanamiento de morada, domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos
al público”.

No todos los delitos que afectan a la intimidad, al deber de secreto y a la inviolabilidad del domicilio figuran en este
mismo lugar.

Como valoración inicial de conjunto de la regulación actual de estos delitos debe destacarse que el CP de 1995
comportó una gran novedad, sin perjuicio de que no todas las reformas posteriores merecen la misma valoración
favorable, pues el legislador ha rebasado de forma muy notable los principios de mínima intervención y última ratio del
Derecho Penal.

Persisten algunos aspectos censurables o dudosos: la redacción del tipo relativo a los comportamientos de
apoderamiento responde a concepciones superadas; es confuso el tipo básico relativo a la protección de los datos
reservados de carácter personal, en particular desentrañar el contenido de cada uno de los dos tipos introducidos y sus
relaciones internas; la inclusión de “modificar” o “alterar” datos reservados como conductas típicas, pues sobrepasan la
intimidad; debiera haberse cuidado más la armonía terminológica entre el CP y la LOPD, al fomentarse todavía más la
confusión imperante en estos delitos; y, finalmente, se abusa de la configuración de tipos agravados en cadena, lo que
conduce a penas muy elevadas y a un marco punitivo excesivamente amplio. Por otro lado, la continua aparición de
nuevas formas de vulneración de la intimidad por medios tecnológicos genera dudas sobre la eficacia del instrumento
penal, dado su permanente riesgo de obsolescencia en relación con este tipo de abusos.

2. El bien jurídico protegido.

El bien jurídico protegido en los delitos del Cap. I es la intimidad personal o familiar. También lo son los datos
reservados, tanto de las personas físicas como jurídicas, bien para asegurar su confidencialidad, bien para proteger su
integridad.

La delimitación del bien jurídico presenta una enorme complejidad, pues recayendo como eje central sobre la intimidad,
la trasciende y traspasa. Debe despejarse, en primer lugar, qué es la intimidad y qué sentido habrá que dar a los datos
reservados de carácter personal y familiar, también como bien jurídico protegido.

2.1. La intimidad.

La preocupación por la protección jurídica de la intimidad se ha visto acrecentada en los últimos decenios al comprobar
la multiplicación y potencialidad de los procedimientos susceptibles de vulnerarla, como son los medios técnicos de
captación y transmisión de la imagen y del sonido, así como los de acumulación y procesamiento de la información en
general y de los datos de carácter personal en particular.

Por otro lado, las concepciones y relaciones sociales actuales han ido mermando paulatinamente el reducto de la esfera
íntima, tanto por los poderes públicos como desde el sector privado, que recaban cada vez más información de los
ciudadanos para el adecuado cumplimiento de sus funciones respectivas.

Hoy se concibe como un derecho inherente a la personalidad, incluso reforzado como derecho humano o derecho
fundamental, trascendiendo incluso al ejercicio de otros derechos públicos o privados. Hay que añadir a esta
característica la de la relatividad contextual y el carácter difuso de la intimidad, así como el hecho de tener que
compartir en ocasiones parcelas de la misma, pues el acceso de terceros a la esfera íntima no hace perder
necesariamente esa naturaleza, en particular cuando el afectado se ha visto obligado.

Podemos entender por intimidad aquellas manifestaciones de la personalidad individual o familiar cuyo conocimiento o
desarrollo quedan reservados a su titular o sobre las que ejerce alguna forma de control cuando se ven involucrados
terceros, entendiendo por tales tanto los particulares como los poderes públicos. El derecho a la intimidad supone
también el reconocimiento de su reserva o bien de un derecho de control sobre terceros. En la actualidad, se incluye no
solo el conocimiento sino también el desenvolvimiento en sí mismo, lo cual amplía su ámbito a otras esferas de la vida
privada.

Cuando el interesado no dispone de ningún procedimiento legítimo de control sobre terceros, la manifestación de la
personalidad afectada ha salido de su esfera íntima, y en este caso su protección solo es posible en la medida en que se
afecte a la propia imagen o al honor, que se encuentran muy estrechamente vinculados con aquella, incluso se reconoce
que tienen una zona común.

Este primer perfil que hemos apuntado sobre la intimidad así entendida encuentra tres cauces principales de protección.

1. La protección de la intimidad en su manifestación como reducto de la personalidad. Se refiere a la esfera de la

intimidad que queda directa y exclusivamente reservada al propio interesado, quien tiene en sus manos la decisión
sobre la magnitud del ámbito protegido. Se protege a través de la protección de ciertas manifestaciones del secreto y
de la propia intimidad, protegiendo el espacio físico o continente del disfrute de la intimidad.

2. La protección de la intimidad en su manifestación de confidencialidad compartida. Se encuentran aquellos

aspectos de la intimidad que por prescripción de la ley o por la propia naturaleza de las relaciones interindividuales o
sociales facultan el acceso a terceros, los cuales están obligados jurídicamente a mantener su confidencialidad
(secreto profesional o laboral).

3. La protección de la intimidad en relación con el tratamiento y la comunicación de datos a través de las

tecnologías de la información y de la comunicación. En estos casos el alcance de la intimidad se centra sobre todo
en que el afectado debe aportar información personal privada e, incluso, reservada que le concierne, o debe permitir
que sea archivada o procesada por terceros, tanto haya sido suministrada como no por él; pero también se le
reconoce al individuo implicado una cierta capacidad de control sobre tal información. Aquí se presentan unas
características muy diferenciadas de la intimidad, que esta por si sola no podría explicar y no siempre se ve afectada
de forma primaria.

2.2. Los datos de carácter personal reservados.

La capacidad de control mencionada confluye con las llamadas libertad e identidad informáticas, que se refieren al
control de los datos personales por parte del interesado a través de los llamados derechos ARCO, tengan o no carácter
íntimo, por lo que conviene tener presente que son dos intereses de protección diferenciados, aunque en ocasiones se
solapen y confluyan como consecuencia de las facultades de control que suelen ser reconocidas al respecto, puesto que
la sola referencia a la intimidad tampoco permitiría cubrir de forma satisfactoria otros componentes de la esfera
personal que se concretan en la libertad informática o autodeterminación informativa, al menos en relación con las
acciones que recoge el tipo del art. 197.2 referidas a “modificar” o “alterar” los datos, lo que no tiene por qué afectar a
la intimidad pero sí a otros derechos. En efecto, también puede tener cabida la intervención del DP para proteger estos
diversos aspectos de los datos personales, merezcan o no la calificación de íntimos, aunque por exigencias del tipo
deban gozar necesariamente del carácter de “reservados”.

3. Los tipos básicos del art. 197.1.

El art. 197.1 del CP presenta varios tipos delictivos básicos alternativos, de modo que basta con la realización de uno de
ellos para que la conducta sea típica. Además, en el art. 197.2 se incluye un tipo específico relativo a datos reservados
de carácter personal o familiar de otro que a su vez incluye, de forma alternativa, varias conductas.

3.1. Descubrimiento y revelación de secretos documentales y efectos personales.

Tipo objetivo.

Sujeto activo puede serlo cualquiera, incluidas las personas jurídicas, tanto en éste como en los demás delitos que
siguen. Es, por tanto, un delito común.
Sujeto pasivo lo será el titular de los secretos, mensajes de correo electrónico y de los papeles o efectos personales que
son objeto de apropiación material.

El tipo objetivo comprende la acción típica de apoderarse de los objetos materiales que se indican. Sin embargo, esta
expresión se ha quedado angosta en la actualidad respecto a la materialidad de los objetos susceptibles de
apoderamiento, por lo que su sentido se ha ido espiritualizando. Por ello, suele aceptarse que también forman parte del
tipo conocer el contenido del documento, efecto personal o mensaje de correo electrónico, sin apoderarse materialmente
de su soporte. Por otro lado, cabe la hipótesis de apoderarse del objeto material que contiene la información secreta sin
llegar a conocer su contenido, cuya consumación podría admitirse si concurre el elemento subjetivo de este delito. A las
dos últimas conductas hay que asimilar, según los casos, el hecho de copiar el soporte material o de imprimir el
documento informático en el que se encuentra la información secreta, si por ese medio ésta se hace accesible.

En el caso del correo electrónico la acción típica puede consistir en leer el mensaje directamente en la pantalla, en hacer
una copia impresa del mensaje o en la desviación del mensaje de la terminal de su destinatario a otra terminal, privando
a este de su recepción.

El anterior supuesto se refiere a las situaciones en las que el correo se encuentra en fase de transmisión, pero surge la
cuestión de la tipicidad del hecho de acceder al buzón de un tercero, en el que se encuentran almacenados todos los
correos electrónicos recibidos, captando así el autor el contenido de los mensajes, pero sin desposeer de ellos a su
titular. La aceptación de la concurrencia del tipo del art. 197.1 comporta de nuevo atribuir un sentido espiritualizado a la
palabra “apoderarse”: también el de aprehender el contenido intelectual de los mismos.

El objeto material de este delito está constituido, en primer lugar, por papeles, cartas y mensajes de correo electrónico; y
por cualesquiera otros documentos. Mucho más arduo resulta precisar qué debe entenderse por efectos personales, pues
es una expresión anfibológica y puede ampliar de hecho el tipo en exceso; teniendo en cuenta el bien jurídico protegido,
habrá que entender cualquier objeto personal que posea un contenido secreto o de intimidad.

La información obtenida ha de tener un contenido de intimidad, pero no es necesario que sea en todo caso secreta. El
consentimiento del titular de la información secreta o íntima excluye la tipicidad del hecho en todas las modalidades.

El tipo subjetivo.

Está integrado por el dolo, que ha de abarcar todos los elementos objetivos del tipo. También es necesaria la
concurrencia de un elemento subjetivo de lo injusto, consistente en la intencionalidad de “para descubrir los secretos…”
o “para vulnerar la intimidad” de otro.

No es preciso para la consumación del delito que se haya producido la efectiva vulneración del secreto o intimidad. Es
por ello por lo general un delito mutilado de dos actos, quedando el segundo de ellos ya fuera del tipo.

Los tipos básicos que se mencionan en los dos epígrafes siguientes compartes estas características del tipo subjetivo.

3.2. Interceptación de las telecomunicaciones de otro.

Tipo objetivo.

En primer lugar se menciona la interceptación de las telecomunicaciones de otro. Por interceptar puede entenderse
interferir o captar una telecomunicación ajena, tanto si se impide la llegada del mensaje o intercambio de mensajes a su
destino como no (la comunicación es intervenida y captada, pero no se priva de ella a los comunicantes); así como
cualesquiera otras comunicaciones reservadas llevadas a cabo a través de la red, por telefax y otros recursos similares.

Las comunicaciones abarcadas por el tipo son muy variadas: orales, escritas o por signos; simultáneas o diferidas.
Acoge todo tipo de telecomunicaciones, por cable o inalámbricas; están pueden realizarse por medio de ondas
radioeléctricas o vía satélite utilizando cualquier receptor de comunicación.
3.3. Utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de
cualquier otra señal de comunicación.

Tipo objetivo.

La redacción del tipo implica que ha recurrirse a medios técnicos, lo que excluye los medios naturales (los sentidos)
para captar el sonido o la imagen. Han de consistir, por tanto, en medios técnicos capaces de facilitar la escucha de
sonidos, o la transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen.

Estos dos últimos constituyen el objeto material del delito, al igual que “cualquier otra señal de comunicación”, de
modo que el tipo consistirá en utilizar artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción de cualquier
otra señal de comunicación. Esta última parece lógico conectarla con cualquiera que presente características
tecnológicas similares a las anteriores, conocidas o por descubrir, previniendo así lagunas de punibilidad.

4. Datos de carácter personal reservados contenidos en ficheros o soportes informáticos.

El art. 197.2 CP castiga con las penas de prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses: “al que, sin estar autorizado,
se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se
hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o
registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los
mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.”

4.1. Concreción del bien jurídico protegido y el objeto material de la acción.

En cuanto al bien jurídico, las conductas de “apoderarse” y “utilizar”, así como las de “acceder” y “utilizar”, que
delimitan las acciones típicas en sendos tipos delictivos, suponen un atentado a la intimidad del sujeto pasivo, mientras
que las acciones que comportan “modificar” o “alterar”, que configuran otras conductas típicas, suponen un atentado a
un bien jurídico diferente, que es la identidad informática o integridad de los datos. El TC aglutina estas vertientes en el
derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal.

El objeto material lo son los datos relevantes de carácter personal o familiar de otro. En primer lugar, han de ser siempre
datos de otro, es decir, de persona distinta de la que realiza la acción. En segundo lugar, por carácter personal podemos
entender los que así define la ley: “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”,
debiendo añadir que también pueden pertenecen al ámbito familiar. Por consiguiente, ha de ser información
concerniente a cualquier persona física o jurídica, a la vista de lo que señala el art. 200 CP, que también protege
penalmente los datos reservados de la última. Reservados son aquellos datos personales de acceso limitado para terceros
ajenos al fichero; significa que no están al alcance de terceras personas ajenas a su tratamiento autorizado. Están
excluidos de este concepto las fuentes accesibles al público y cualesquiera otros datos para cuyo acceso o conocimiento
no se requiera autorización o consentimiento. Y, por último, han de estar recogidos en ficheros o soportes informáticos,
electrónicos o telemáticos.

4.2. El tipo objetivo.

Este delito presenta una estructura semejante a los delitos de descubrimiento de secretos: un tipo básico diferente
mientras que son idénticos los tipos agravados y el tipo autónomo. Se establecen entonces dos tipos diferenciados:

1. En primer lugar, el tipo puede consistir realizar la acción sobre los datos de otra persona con intención de perjudicar
a un tercero (entran en juego 3 sujetos: el sujeto activo del delito, el titular de los datos sobre los que recae la acción
y el tercero perjudicado, distinto del anterior; por ejemplo, modificar los datos registrales de defunción de otro con
el fin de que su viudo o viuda no disfrute de la pensión de la que es beneficiaria). Parece poco frecuente, pero es
admisible.

2. En segundo lugar, el sujeto activo puede realizar la acción sobre los datos de otra persona con el fin de perjudicar a
esa misma persona; en este caso, obviamente concurre el segundo tipo, pues alude claramente a que se actúe en
perjuicio del titular de los datos; pero queda la duda de si la exigencia de que se obre “en perjuicio de tercero”, que
 se incluye en ambos tipos, se refiere a un tercero distinto del titular de los datos, lo que significaría que el primer
tipo no acogería este comportamiento, que ha de ser el más frecuente.

Con independencia del propósito del legislador, lo cierto es que todo gira en función de la posición subjetiva relativa de
los intervinientes, puesto que titular de los datos solo puede serlo aquel que se encuentra en una posición en la que sus
datos se vean afectados y se le perjudique a él o a un tercero; es decir, si un presunto titular de datos de un fichero
aprovecha un acceso para modificar los datos de un tercero y así perjudicarle a él o a otro, en realidad ya no tiene la
posición de titular, sino de un tercero que modifica los datos de otro.

En consecuencia, no es admisible ampliar el contenido de los datos penalmente protegidos a los no reservados, so
pretexto de que el tipo agravado del art. 197.5 incluye ya un catálogo casi exhaustivo de los datos reservados; piénsese
que la alteración de la fecha de nacimiento, el estado civil, así como los de trascendencia económica, son datos
reservados, pero no afectan a los especialmente protegidos.

Un problema de primer rango que plantea este delito es la delimitación de las dos conductas típicas que se incluyen en
el art. 197.2, pues, aparentemente, en parte indican lo mismo: utilizar y modificar, en ambos casos “sin estar
autorizado”; la diferencia radica tan solo en las acciones de “apoderarse” y “acceder”, respectivamente y en actuar en
perjuicio de tercero o de éste o del titular de los datos.

La diferencia entre ambos tipos delictivos debe encontrarse en algo más que una mera yuxtaposición de conductas, la
cual por lo demás no tendría sentido, pues, en tal caso, hubiera bastado con una integración de ambos tipos delictivos en
uno solo.

A. El acceso autorizado. El autor del hecho está legitimado para acceder al fichero, pues el tipo no incluye el mero
acceso al mismo. Esta legitimación inicial no concurre en el segundo tipo, por cuya razón en este último caso el
acceso es penalmente ilícito. Por tanto, quien estando autorizado para acceder al fichero se excede de dicha
autorización, apoderándose de los datos a los que ya tiene acceso, o modificándolos más allá de sus funciones
legítimas o utilizándolos para fines ajenos a su competencia o autorización, incurre en el tipo. De ahí que sea
necesario el apoderamiento de los datos mediante su aprehensión física o cualquier otro procedimiento de copia,
reproducción o traslado, no bastando el mero acceso a ellos. Cuando con posterioridad al acceso y tratamiento lícito
de los datos, el sujeto decide revelarlos a un tercero, no concurrirá el tipo de este delito.

B. El acceso no autorizado. El segundo inciso del art. 197.2 incrimina a quien no estando autorizado para acceder a
los datos lo hace “por cualquier medio”: acceso físico desde el propio sistema que los contiene, venciendo los
mecanismos lógicos y físicos de seguridad, engañando al encargado o responsable del fichero, por procedimientos
telemáticos, etc. En este caso, es suficiente con la captación intelectual de los datos, su visión, sin que sea necesaria
la aprehensión física o reproducción o copia. El acceso a los datos ha de ser en todo caso directo por parte del sujeto
activo, es decir, sin la mediación de otras personas interpuestas. De concurrir la interposición de una persona, el que
cede los datos incurrirá en el delito del art. 197.3 apdo. 1º, y el que los recibe y después los difunde, por el art. 197.3
apdo. 2º.

Son asimismo conductas alternativas del tipo la modificación o la alteración de los datos en el propio fichero, de modo
que no reflejen la realidad de la que daban constancia o no sean ya útiles u operativos para el fin al que estuvieran
destinados; y su utilización, incluso aunque no los haya percibido o visualizado, de modo que no haya llegado a captar
su contenido, pero conociendo que se trata de datos de carácter personal. Las acciones de modificar o alterar sustentan
la posición de que el interés protegido va más allá de la intimidad en el art. 197.2, pues esta no tiene por qué verse
afectada por aquellas conductas, pero sí encajan en el marco más amplio de protección de los datos reservados.

4.3. El tipo subjetivo.

Es necesario el dolo en cualquiera de sus formas. Además, ha de concurrir un elemento subjetivo de lo injusto: obrar “en
perjuicio de…”.

La disparidad del elemento subjetivo en ambos tipos delictivos no parece justificada ni explicable. Ha de actuarse con la
intención de perjudicar a un tercero, o a éste o al titular de los datos, mientras que el segundo tipo abarca los tres
comportamientos (acceder, alterar o utilizar). Este elemento impone una notable restricción sobre el alcance del delito,
que apenas encaja con la fenomenología de estas agresiones.

Quedan en el ámbito de lo ilícito administrativo y, en consecuencia, fuera del penal, la creación de ficheros ilegales y la
mera recogida de datos personales con el fin de su creación.

4.4. Antijuridicidad.

Cabe la concurrencia de alguna causa de justificación, como la de estado de necesidad y la de obrar en cumplimiento de
un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. La exigencia de actuar sin el consentimiento del titular
de los datos o sin estar autorizado afecta ya, excluyéndolo, al tipo correspondiente.

5. Tipos agravados.

5.1. Por revelación de la información obtenida.

Según el art. 197.3, pfo. 1º: “Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años si se difunden, revelan o ceden a
terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores.”

La acción consiste, alternativamente, en difundir, revelar o ceder a terceras personas los datos o hechos descubiertos o
las imágenes captadas. Para la existencia del mismo basta transmitir los datos a una sola persona. Además, ha de
concurrir alguna de las conductas de los apartados 1 y 2 del art. 197, pues actúan como tipo básico.

5.2. Por razón de la calidad o condición del sujeto activo.

Descubrimiento por los encargados o responsables de los ficheros.

El art. 197.4 dispone: “Los hechos descritos en los apartados 1 y 2 de este artículo serán castigados con una pena de
prisión de tres a cinco años cuando: a) Se cometan por las personas encargadas o responsables de los ficheros,
soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, archivos o registros; o b) se lleven a cabo mediante la utilización no
autorizada de datos personales de la víctima. Si los datos reservados se hubieran difundido, cedido o revelado a
terceros, se impondrán las penas en su mitad superior..”

La calidad que ha de poseer el sujeto activo le convierte en un delito especial impropio. En cuanto al responsable del
fichero, es un concepto jurídico que viene definido en la LOPD: quien decida sobre la finalidad, contenido y uso del
tratamiento. Respecto al encargado, lo será el que asume esas funciones por cuenta del responsable del tratamiento.
Otras personas subordinadas que materialmente gestionen el fichero quedarán al margen de este tipo agravado al no
concurrir en ellas la condición de responsable o de encargado.

Podemos distinguir tres tipos delictivos. En cuanto al primer tipo objetivo, la acción será la descrita en el art. 197.1,
pero la agravación resulta difícilmente concebible en la práctica en relación con este.

Respecto al segundo tipo, se refiere a la comisión por el encargado o responsable del fichero de los hechos recogidos en
el art. 197.2. De acuerdo con la interpretación propuesta respecto a este precepto, las dos modalidades típicas contenidas
en el mismo pueden ser perpetradas por estos sujetos activos cualificados.

- En el primer caso, si teniendo derecho legítimo, en razón de su profesión, oficio o cargo, al acceso a esos datos,
realizan las conductas de apoderamiento, utilización o modificación sin estar autorizados para ello.

- En el segundo, cuando ni siquiera están autorizados para el acceso.

El tercer tipo delictivo consiste en difundir, ceder o revelar la información a la que se ha tenido acceso. No se ha
contemplado para estos casos la pena de inhabilitación.

Cometido por funcionario o autoridad.

De conformidad con el art. 198: “La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley, sin
mediar causa legal por delito, y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en el
artículo anterior, será castigado con las penas respectivamente previstas en el mismo, en su mitad superior y, además,
con la de inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años”

Del tipo objetivo puede destacarse lo siguiente:

Sujeto activo lo es la autoridad o funcionario, que habrá que interpretar en el sentido en el que define ambos el art. 24
CP y nos sitúa de nuevo en la órbita de los delitos especiales.

En cuanto a la acción típica, el CP se remite al art. 197. Puesto que son delitos heterogéneos, aquí la duda debe
resolverse a favor del acusado, por respeto de la prohibición de la analogía in malam partem y no aplicar esta
agravación en los demás delitos.

Es necesario que el sujeto activo se prevalga de su cargo, el cual se fundamenta en el dominio social típico que ostenta
el funcionario público o autoridad. Y que no medie causa legal por delito; de cometer el delito mediando esta causa
legal, corresponde la aplicación de los arts. 534 a 536.

5.3. Por la especial vulnerabilidad del sujeto pasivo.

De acuerdo con el art. 197.5 (inciso final): “Igualmente… la víctima fuere un menor de edad o una persona con
discapacidad necesitada de especial protección, se impondrán las penas previstas en su mitad superior.”

Es una agravación que no se justifica siempre, pues la vulnerabilidad de ambos sujetos pasivos no presupone
necesariamente un injusto mayor del hecho, que haya incidido en la comisión del delito.

5.4. Por razón de la calidad o vulnerabilidad de la información.

Datos especialmente protegidos (“datos sensibles”).

Este tipo agravado aparece descrito en el art. 197.5: “Igualmente, cuando los hechos descritos en los apartados
anteriores afecten a datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida
sexual, o…”

Es común la opinión de aceptar que entran de lleno en el núcleo de la intimidad de los datos referidos a la salud y al
origen racial de las personas, los cuales, junto con otros, configuran los llamados datos sensibles o hipersensibles.

El fundamento de esta agravación radica en que el titular de los mismos puede ser más vulnerable frente a su
conocimiento o utilización por terceros, especialmente si lo hacen sin su consentimiento. Su calificación como datos
hipersensibles implica el establecimiento de garantías reforzadas de protección, como es vedar el acceso a la
información y a su tratamiento en archivos automatizados si no media el consentimiento del afectado, o limitar en otro
caso, tal acceso y su utilización.

No se incluye en la tutela penal la prohibición de la creación de ficheros con la finalidad de almacenar algunos datos.

Utilización de datos personales de la víctima.

Este tipo agravado parte igualmente de la realización de los tipos de los apartados 1 y 2 del art. 197 utilizando datos
personales de la víctima sin su autorización. Habrá que entender que también han de ser reservados, aunque no se indica
explícitamente.

En el CP aparece situado en una especie cajón de sastre, sin aparente conexión con el tipo con el que comparte la
ubicación. Aunque tampoco sea muy estrecha la vinculación material con la ubicación que proponemos aquí, junto con
el ataque a los datos sensibles, parecen tener en común la mayor vulnerabilidad de los diversos sujetos pasivos frente a
unos y otros datos, en este caso facilitada por la circunstancia de que la víctima no ha podido sopesar la conveniencia de
autorizar la utilización de sus datos y poder estar prevenido si lo consintió.

Una nueva agravación se prevé para cuando los datos reservados se hubieran difundido, cedido o revelado a terceros.

5.5. Cometer el delito con fines lucrativos.

En realidad, son dos los tipos delictivos agravados cuando la acción está presidida por el ánimo de lucro, dando lugar a
un tipo hiperagravado si a ese propósito se une un determinado objeto material sobre el que recae la acción o se dirige
contra determinado objeto material.

Art. 197.6: “Si los hechos se realizan con fines lucrativos, se impondrán las penas respectivamente previstas en los
apartados 1 al 4 de este artículo en su mitad superior. Si además afectan a datos de los mencionados en el apartado
anterior, la pena a imponer será la de prisión de cuatro a siete años.”

Su fundamento hay que situarlo en el objetivo político-criminal de prevenir el tráfico ilícito de datos. El factor agravante
se plasma en un elemento subjetivo de lo injusto (el ánimo de lucro), que se añade al dolo. Basta la finalidad lucrativa,
no es necesario para la consumación del delito haber obtenido efectivamente un lucro.

Si además de esta finalidad se afecta a datos sensibles, se impondrá una pena todavía más elevada.

6. Tipos autónomos.

6.1. Difusión de la información obtenida por terceros.

Consiste este delito en la revelación de la información obtenida por terceros. Art. 197.3, pfo. 2º: “Será castigado con las
penas de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses, el que, con conocimiento de su origen ilícito
y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el párrafo anterior.”

El tipo objetivo consiste en difundir, revelar o ceder a terceros, siempre que esa información no haya sido descubierta
previamente por el mismo autor; de lo contrario, estaríamos ante los hechos típicos del art. 197.1 o 2.

El tipo subjetivo requiere, además del dolo, el conocimiento del origen lícito de los hechos o datos descubiertos.

6.2. Difusión no autorizada de imágenes o grabaciones audiovisuales.

Los terminales móviles y otros instrumentos semejantes han facilitado la práctica de difundir sin autorización de la
persona grabada imágenes captadas en la intimidad con su consentimientos por medio de estos aparatos.

De acuerdo con el art. 197.7 pfo. 1º: “Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a
doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones
audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del
alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.”

Se trata de un tipo autónomo, no relacionado con los demás tipos agravados, en el que el eje punitivo sigue descansando
en la protección de la intimidad personal.

Respecto al tipo objetivo, la acción típica se configura en dos partes. La primera, meramente instrumental, requiere que
el sujeto activo del delito haya captado personal y previamente las grabaciones audiovisuales con consentimiento del
sujeto pasivo, no es suficiente que las haya grabado el propio sujeto pasivo y las ceda después a otra persona. Pero ha de
haberse realizado en cualquier domicilio o en un lugar fuera del alcance de terceros, de modo que se asegure que se trata
de grabaciones reservadas.

La segunda parte consiste en difundir, revelar o ceder a terceros lo grabado sin el consentimiento de la persona afectada.
Pero es necesario que con la divulgación se menoscabe gravemente la intimidad personal del sujeto pasivo.
El tipo subjetivo solo requiere el dolo en cualquiera de sus expresiones.

De nuevo aparece aquí un tipo agravado, con un sinfín de variantes comisivas. Art. 197.7, pfo. 2º: “La pena se
impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o
haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una
persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad
lucrativa.”

7. Intrusión en un sistema de información.

7.1. Aspectos generales y político-criminales.

El delito relativo al acceso no autorizado a datos o programas informáticos era una de las opciones criminalizadoras de
la LO 5/2010 más esperadas, por su presumible novedad. La LO 1/2015 ha modificado la redacción con intención de
mejorarla y ha introducido un nuevo delito en el art. 197 bis. El legislador adapta así la legislación penal española a la
Decisión Marco 2005/222/JAI, relativa a los ataques contra los sistemas de información; y al Convenio del Consejo de
Europa sobre Cibercrimen.

Resulta censurable la ubicación de este delito junto con los demás delitos del Cap. I del T. X CP, pues plantea
numerosos problemas interpretativos. El legislador se ha quedado en un terreno muy difuso, pues ha señalado como
objeto material del delito el conjunto o una parte de un sistema de información, cuyo significado no está nada claro y no
aporta ningún contenido ni proyección sobre los bienes jurídicos protegidos en el referido Cap.

7.2. cONCRECIÓN DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.

La naturaleza y contenido del bien jurídico protegido están desdibujados y parecen discutibles. En efecto, el tipo alude
al acceso a sistemas de información, sin precisar que hayan de ser reservados, el ámbito del bien jurídico parece ir más
allá del que se protege en el conjunto del Cap. en el que se inserta este delito, esto es, la intimidad y los datos de
carácter personal reservados. Pero, al mismo tiempo, en ocasiones será inevitable un solapamiento con el delito del art.
197.2, al menos cuando se trate de accesos no autorizados a datos personales reservados.

Esta pérdida de nitidez de los sistemas de información a los que se pretende dar cobertura refuerza la convicción de que
el bien jurídico protegido se orienta en una dirección muy diferente: la seguridad de los sistemas informáticos. La
propia rúbrica de la Decisión Marco 2005/222/JAI, de la que trae causa esta reforma, despeja esta ambigüedad, pues
lleva el título de “ataques contra los sistemas de información”.

Con esta delimitación, que parece más aprehensible, no sería necesario acudir a otras construcciones que podrías ser de
más problemática aplicación, como la inviolabilidad del llamado domicilio informático. Sin perjuicio de las semejanzas
que puedan establecerse, es más clara la propuesta anterior, que acoge un espacio más amplio y al mismo tiempo menos
simbólico.

Esta conclusión abunda en la crítica anterior de que la ubicación de este delito no es adecuada. Una interpretación de la
voluntad de la ley podría dar lugar a una restricción sobre el alcance del delito, conforme a la cual estarían excluidos del
tipo acceso que pueden poner en peligro bienes jurídicos de naturaleza diferente (p.ej.: secretos relacionados con la
Defensa o con la seguridad del Estado), pues es evidente que la limitación a los datos de carácter personal no tiene
ningún sustento legal.

En consecuencia, este delito debería ser trasladado a un título independiente, incorporando otros delitos relaciones con
las TIC cuya ubicación actual es de dudoso acierto por razones semejantes a las que estamos manejando.

7.3. Acceder a un sistema de información o mantenerse en él vulnerando las medidas de seguridad establecidas.

Según el art. 197 bis 1: “El que por cualquier medio o procedimiento, vulnerando las medidas de seguridad
establecidas para impedirlo, y sin estar debidamente autorizado, acceda o facilite a otro el acceso al conjunto o una
parte de un sistema de información o se mantenga en él en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo derecho a
excluirlo, será castigado con pena de prisión de seis meses a dos años.”

El objeto material del delito ha de ser un sistema de información. Por éste puede entenderse: todo aparato o grupo de
aparatos interconectados o relacionados entre sí, uno o varios de los cuales realizan, mediante un programa, el
tratamiento automático de datos informáticos,…”

Se incluyen, por tanto, los datos y estos, a su vez, incorporan los programas. Por otro lado, si, como demanda el tipo, la
acción ha de vulnerar sistemas de seguridad establecidos para impedir el acceso a sistemas de información, también
habrá que reconocer a los mismos su naturaleza de reservados.

El propósito del legislador de ampliar el carácter de los datos que pueden ser objeto de la agresión parece que ha
quedado casi plenamente frustrado, a la vista de la obligada interpretación que se impone del texto legal. Al tener que
encontrarse los datos en un sistema informático, se deriva de ello la exigencia de que aquellos habían experimentado un
“tratamiento” en el sentido que por tal entiende la ley sectorial, quedando excluidos los guardados en archivos
diferentes (manuales o físicos)

En cuanto al tipo objetivo, la conducta típica es doble, pero presenta un carácter alternativo, es decir, basta con realizar
una u otra para que se realice plenamente el tipo. La primera de ellas consiste en la acción de acceder al conjunto o a
una parte de un sistema de información o en facilitar dicho acceso a un tercero. La otra conducta típica, esto es,
mantenerse en un sistema de información o en parte del mismo en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo
derecho a excluirlo, es una conducta omisiva y presupone que el sujeto del delito se introdujo en tal sistema de modo
casual o bien legítimamente con la autorización correspondiente, pero que ésta ha sido retirada con posterioridad.

Se incluye un elemento en el tipo que limita la punibilidad a los hechos que comporten la vulneración de las medidas de
seguridad establecidas para impedir el acceso o facilitarlo a un tercero. Por consiguiente, quedan fuera del ámbito
punitivo los accesos que se hayan realizado sin vulnerar dichas medidas de seguridad, aunque se haya accedido sin la
autorización pertinente, o cuando el sistema carece de protección contra el acceso no consentido.

No se prevé de fácil cumplimiento este elemento típico respecto a quien se mantiene dentro del sistema, aunque
inicialmente haya accedido lícitamente al mismo, pero después le ha sido retirada la autorización o esta ha caducado,
situándose entonces en el entorno del segundo tipo alternativo mencionado, pues no parece que ese mantenerse en el
sistema una vez perdida la autorización vaya a hacerse vulnerando las medidas.

Es necesario haber accedido sin estar autorizado. Este requisito y el anterior deben concurrir a la vez necesariamente, lo
que comporta una mayor exigencia y una restricción al ámbito de la conducta típica. La autorización, para que excluya
el tipo, deberá haber venido de la persona, física o jurídica, titular del sistema de información al que se ha accedido o de
otra delegada de aquella. También podrá venir autorizado por la ley.

No es necesario obrar con la intención de perjudicar al sujeto pasivo o a un tercero, ni que se haya producido una lesión
real del bien jurídico. Por esta característica tan peculiar se conoce esta conducta con la jerga de los especialistas como
“intrusismo blanco”. Es suficiente para que exista el delito con haber logrado el acceso al sistema de información,
excluyendo de este modo un perjuicio a tercero. El efecto de esta estructura típica es que se produce un adelantamiento
de la intervención del Derecho penal, quedando en entredicho el principio de lesividad.

En cuanto al tipo subjetivo es necesario y suficiente el dolo, esto es, la conciencia y voluntad de haber accedido a un
sistema de información vulnerando las medidas de seguridad y sin autorización, o de permanecer en ellos habiendo
concluido dicha autorización.

7.4. Interceptación de transmisiones no públicas de datos informáticos.

Este delito ha sido introducido por la LO 1/2015 en el apdo. 2º del art. 197 bis, dando así cumplimiento a lo previsto en
la Directiva 2013/40/CE: “El que mediante la utilización de artificios o instrumentos técnicos, y sin estar debidamente
autorizado, intercepte transmisiones no públicas de datos informáticos que se produzcan desde, hacia o dentro de un
sistema de información, incluidas las emisiones electromagnéticas de los mismos, será castigado con una pena de
prisión de tres meses a dos años o multa de tres a doce meses.”
En relación con este delito valen en gran parte las puntualizaciones señaladas al delito del epígrafe anterior.

Respecto al objeto material, el delito alude tan solo a datos informáticos, pero habrá que exigir, al menos, que sean de
carácter personal, en la medida en que a través de estos puede verse vulnerada la intimidad.

La acción típica consiste en interceptar transmisiones no públicas de datos informáticos que se produzcan desde, hacia o
dentro de un sistema de información. Al parecer el legislador ha querido incluir una expresión equivalente a la utilizada
en la Directiva citada, que es la de comunicaciones no personales, es decir, automatizadas. No es ésta la solución que
ofrece el lenguaje, pues “no públicas” no equivale a “automáticas”. La expresión elegida es germen de numerosas
confusiones e interpretaciones de dudoso encaje. Por otro lado, esta expresión nos aleja todavía más de la intimidad
como objeto de protección en beneficio de la seguridad de los sistemas informáticos, pues las transmisiones que abarca
el tipo pueden ser meramente reservadas o secretas o ser privadas de naturaleza económica o industrial, sin afectar, por
ello, a la intimidad, bien jurídico que preside en principio a todos los delitos del Cap. I.

El medio comicio se restringe a la utilización de artificios o instrumentos técnicos, lo que excluye cualquier otro medio
directo o manual que no implique el recurso de aquellos. Es preciso que se actúe sin la debida autorización, pero no es
necesario vulnerar medida de seguridad alguna.

Puede producirse un solapamiento de este delito con alguna de las variantes del art. 197.1. La solución a este concurso
deberá hacerse conforme al principio de especialidad, a favor del art. 197 bis 2, a pesar de que las penas de este último
son inferiores.

8. Actos preparatorios.

El art. 197 ter recoge como delitos autónomos algunos actos preparatorios que han sido introducidos por la LO 1/2015.
Son dos las modalidades sancionadas penalmente, reforzadas por una pluralidad de conductas típicas: “Será castigado
con una pena de prisión de seis meses a dos años o multa de tres a dieciocho meses el que, sin estar debidamente
autorizado, produzca, adquiera para su uso, importe o, de cualquier modo, facilite a terceros, con la intención de
facilitar la comisión de alguno de los delitos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 197 o el artículo 197 bis:
a) un programa informático, concebido o adaptado principalmente para cometer dichos delitos; o b) una contraseña de
ordenador, un código de acceso o datos similares que permitan acceder a la totalidad o a una parte de un sistema de
información.”

No cabe duda de la potencialidad de estos recursos para facilitar el acceso a algunos de los objetos del delito que se
mencionan en los delitos de los referidos artículos.

El tipo subjetivo requiere, además del dolo, un elemento específico, el de la intención de facilitar la comisión de los
delitos indicados.

9. Comisión por organización o grupo criminal.

El art. 197 quater CP establece un tipo agravado para todos los delitos del Cap. I cuando el hecho se haya cometido en
el seno de una organización o grupo criminales.

A este respecto debe señalarse que además de su extensión a todos los delitos del Cap., la introducción de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas de forma específica para este conjunto de delitos amplía todavía más la
cobertura punitiva de este tipo agravado, pero mantiene la misma pena agravada.

10. Comisión por personas jurídicas.

La ampliación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas ha alcanzado también a estos delitos. Se extiende a
los delitos de los arts. 197, 197 bis y 197 ser, siendo la multa de 6 meses a 2 años la pena prevista.

11. Secretos laborales y profesionales.

El CP de 1995 incorpora estos dos delitos al DP español en el Cap. I (art. 199); su incriminación había sido reclamada
de forma reiterada por la doctrina, hasta entonces reservada al abogado y al procurador:

“1. El que revelare secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o sus relaciones laborales,
será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. 2. El profesional que, con
incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona, será castigado con la pena
de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por
tiempo de dos a seis años.”

11.1. Fundamento y sistemática legal de estos delitos.

Su reconocimiento como ilícito penal se justifica porque en el caso del secreto laboral se produce una mayor facilidad
de acceso a hechos o informaciones confidenciales que propicia el desempeño de su actividad en relación con el
empleador, los demás trabajadores, los clientes y otras personas relacionadas. La prestación de servicios por parte de
alguno de los profesionales comporta, además de lo anterior, la necesidad de que el cliente le haga partícipe de algunos
aspectos de su vida privada o de la de sus más próximos allegados, lo que convierte a los primeros en confidentes
necesarios.

En ambos casos se sanciona, como tipos autónomos de los demás delitos que acoge el Cap. I, la infracción de sus
respectivos deberes de sigilo o reserva, razón por la cual son conocidos también como delitos de indiscreción. La
diferencia entre ambos tipos delictivos descansa precisamente en la divergente naturaleza del trabajo ejercido.

11.2. Concreción del bien jurídico protegido.

El bien jurídico específicamente protegido gira en torno al deber de secreto de quien por su trabajo tiene acceso legítimo
a información secreta o reservada de otras personas o bien éstas mismas han aportado voluntariamente dicha
información. La dimensión de la intimidad aquí protegida es únicamente la que viene arropada como secreto; a su vez,
el secreto lo es en la medida en que se proyecte sobre la intimidad de terceras personas y no sobre cualquier otro interés.

Por consiguiente, la protección del deber de secreto (que deberá acreditarse jurídicamente), es instrumental para el logro
de la efectiva protección de la intimidad ajena a la que se ha accedido legítimamente por circunstancias vinculadas con
el trabajo, y constituye el bien jurídico realmente protegido.

11.3. el tipo de lo injusto.

El tipo objetivo.

En el estudio del tipo objetivo las diferencias más significativas de ambas figuras delictivas se centran en el sujeto
activo y en el alcance del respectivo deber de secreto, mientras que el objeto material y el sujeto pasivo son
prácticamente coincidentes.

1. LA REVELACIÓN DEL SECRETO LABORAL, art. 199.1.

Sujeto activo es la persona que ejerce un oficio o mantiene relaciones de trabajo que le dan acceso legítimo a los
secretos “ajenos”, de otro, sea este su empleado, algún otro compañero de trabajo o un tercero (cliente).

No cabe duda de que la relación laboral podrá ser por cuenta ajena. Asimismo, pueden entenderse abarcados por el tipo
quienes realizan su prestación laboral por cuenta propia, es decir, los trabajadores autónomos. Se trata de un delito
especial propio, pues aunque el círculo de autores sea indefinido, se halla delimitado por quienes reúnan las
características típicas.

Sujeto pasivo lo es el titular de la información secreta, es decir, cualquiera; quienes guardan correlato con el círculo de
sujetos activos delineados más arriba: empleado o empleador, trabajador, compañero de trabajo.

Respecto al objeto material de la acción han de tratarse, en primer lugar, de secretos. Por tales pueden entenderse la
información o hechos sobre los que la persona a la que conciernen tiene la voluntad de mantenerlos ocultos al
conocimiento de determinadas personas y compartirlos con reserva o confidencialidad con otras. Desde una perspectiva
penal, el secreto requiere que sea confidente necesario y obligado por ello a la reserva o sigilo, pues no sería secreto lo
que permanece oculto por cualquier circunstancia accidental o fortuita o haya perdido su carácter íntimo (p.ej.: dar por
error publicidad a determinado hecho mantenido hasta entonces como confidencial)

En cuanto al objeto del secreto, se ha discutido si éste ha de versar necesariamente sobre hechos o acontecimientos
lícitos o si puede extenderse también a otros ilícitos.

El secreto ha de haber sido conocido por razón del oficio o las relaciones laborales del sujeto activo, por tanto el tipo
incluye cualquier clase de información íntima de la que se ha tenido conocimiento motivada por la práctica laboral o del
oficio.

El deber de secreto se encuentra reconocido de forma sectorial en algunas leyes o disposiciones sobre materias laborales
o administrativas.

El deber de secreto no está sujeto a límite temporal, pues la obligación de reserva persiste en el tiempo mientras la
revelación del secreto pueda comportar un riesgo para la intimidad.

La acción típica consiste en revelar secretos ajenos, que implica la transmisión a uno o varios terceros del contenido del
secreto respecto del cual son ajenos, de la información secreta de cuyo contenido se ha tenido conocimiento. Su
consentimiento excluirá el tipo.

2. LA DIVULGACIÓN DE SECRETOS PROFESIONALES, art. 199.2.

En este delito sujeto activo es el profesional. Por profesional ha de entenderse la persona que:

- Ejerce actos propios de su profesión.

- Acreditada por un título académico u oficial.

- Bien realice la prestación de sus servicios por cuenta propia o ajena

- Por lo general, requiere darse de alta como colegiado en la organización profesional correspondiente.

- El ejercicio de su profesión le convierte en confidente necesario respecto a terceros, particularmente de sus clientes,
que se ven compelidos a compartir con aquellos aspectos relativos a su intimidad, con el fin de obtener los servicios
profesionales.

El objeto material del delito lo es el secreto ajeno en los términos señalados en el epígrafe anterior. Se plantea la
cuestión si la obligación de sigilo o reserva se deriva del propio CP, o bien de otras leyes civiles o administrativas. Nos
hallamos ante una norma penal en blanco necesitada de ser completada por la normativa sectorial.

El ilícito civil constituido por la intromisión ilegítima de revelar los datos privados de una persona o familia conocidos a
través de la actividad profesional u oficial de quien los revela, aunque permite deducir ya por si mismo la existencia de
un deber general de sigilo o reserva por parte de los profesionales, solo sirve para demarcar el ámbito de lo ilícito civil,
mientras que para el penal es necesario un plus radicado en el deber específico marcado por la normativa sectorial.

La acción típica consiste en divulgar los secretos de otra persona, incumpliendo las obligaciones profesionales de sigilo
o reserva. Será suficiente con que se transmita la información a una sola persona ajena al secreto. El consentimiento
excluye también aquí el tipo.

El tipo subjetivo.

Es necesario el dolo en ambos tipos. Al tener que abarcar el dolo los diversos elementos del tipo objetivo, el sujeto
activo ha de ser consciente de la naturaleza del secreto, es decir, de su carácter reservado y de su contenido íntimo, así
como de su deber de reserva y sigilo.
11.4. Antijuridicidad y causas de justificación.

Con frecuencia podrá llegar a plantearse frente al deber de secreto la posible concurrencia de alguna causa de
justificación, en concreto el ejercicio legítimo de un derecho u oficio o, incluso, la concurrencia de otro deber o un
estado de necesidad. El problema puede radicar en los límites que la ley marque a ciertos profesionales respecto a la
intromisión en la intimidad ajena y que luego pueda revelar.

11.5. Concursos.

Puede existir un concurso de leyes entre el tipo agravado por cualificación del sujeto activo. Tal concurso se resolverá,
en aplicación del principio de especialidad, a favor del art. 197.4, pues aquel exige la revelación del secreto ajeno.

Como concurso de normas habrá que tratar la posible concurrencia entre el art. 199.2 y el art. 417.2 (violación de
secretos de un particular por parte de autoridad o funcionario público), si estos últimos reúnen a su vez la condición de
profesionales.

El delito de revelación por parte de abogados o procurador de actuaciones procesales declaradas secretas por la
autoridad judicial, si se vieran afectados al mismo tiempo la Administración de Justicia y la intimidad de las personas,
estaríamos ante un concurso ideal.

12. Datos reservados de personas jurídicas.

Las personas jurídicas también pueden ser sujetos pasivos de todos los delitos anteriores, puesto que de modo explícito
el art. 200 las considera legalmente sujetos pasivos. La protección de los datos reservados de las personas jurídicas fue
una decisión político-criminal adoptada en 1995 que debe valorarse favorablemente, sin perjuicio de algunos problemas
interpretativos.

No todas las agresiones contra la confidencialidad o la intimidad recogidas en estos tipos delictivos son protegidas
penalmente en relación con las personas jurídicas. Únicamente lo son aquellas que afectan a la confidencialidad de los
datos reservados de las mismas frente a las conductas de descubrimiento, revelación o cesión.

Por otro lado, dada su peculiar condición, no cabe duda de que no les afectan los datos reservados de carácter familiar o
personal, como tampoco los que figuran como sensibles en el art. 197.5, sino tan solo algunos de ellos, como los que se
refieren a la ideología, religión o creencia. Además, el objeto material del delito queda supeditado a lo que pueda
entenderse por datos reservados de forma específica para las personas jurídicas, lo que significa que habrá que proceder
a una prueba de subvención caso por caso respecto a los diversos objetos materiales.

Las personas jurídicas gozan de una intimidad propia y autónoma de la de sus miembros.

13. Requisitos de procedibilidad y perdón del ofendido.

Son requisitos de procedibilidad de todos estos delitos la necesidad de denuncia de la persona agravada, su representante
legal o el MF, salvo cuando se trate del delito del art. 198 (cometido por funcionario), ni cuando la comisión del delito
afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas.

Queda extinguida la acción penal cuando haya mediado perdón del ofendido o de su representante legal.
Tema 9. Delitos contra la intimidad (II). Allanamiento de morada, de domicilio de personas jurídicas y de
establecimientos abiertos al público. Allanamiento cometido por autoridad o funcionario público.

Estos delitos figuran en el Cap. II del T.X. Con el tiempo se han ido ampliando las figuras delictivas punibles:
allanamiento de morada de particular, con su tipo agravado de violencia o intimidación; allanamiento del domicilio de
personas jurídicas y otros establecimientos, junto con el tipo atenuado de mantenerse en ellos contra la voluntad del
titular fuera de las horas de apertura y el agravado de cometer estos hechos con violencia o intimidación; y, por último,
cuando el delito es cometido por autoridad o funcionario público fuera de los casos permitidos por la Ley y sin mediar
causa legal por delito.

1. Allanamiento de morada de particular, ART. 202.1.

Constituye el origen de estos delitos, aunque ha experimentado algunas modificaciones.

1.1. El bien jurídico protegido.

Se consideraba que el bien jurídico protegido lo era la paz del hogar, con matices relativos a la seguridad o a la libertad
dentro de la misma. En la actualidad ha quedado muy angosto tal concepto con el significado que ha alcanzado la
morada frente a los poderes públicos y a las personas privadas. La intimidad domiciliaria o de la morada y su
incolumidad (si circunstancialmente no está habitada) frente a intromisiones físicas en la misma sería el bien jurídico
protegido.

1.2. El objeto material: la morada.

La morada como objeto material de este delito no viene definida en el CP, por lo que ha sido establecida doctrinalmente.
Es un concepto normativo, pero que viene configurado con una perspectiva fáctica, es decir, al margen de hipotéticas
definiciones legales. Por ello, no se puede equiparar al concepto civil o constitucional de domicilio.

Podría definirse como el lugar cerrado o en parte abierto, habitable, y habitado legítimamente con carácter permanente u
ocasional. Es indiferente que no sea un lugar completamente cerrado; que sea o no accesible (basta con que el lugar sea
habitable, que permita el desarrollo de actividades propias de la vida privada); puede ser o no permanente, por lo que
tampoco es necesario pernoctar en ella si se realizan otras actividades relativas a la intimidad; aunque la morada ha de
estar habitada no es necesario que lo esté en el momento de la entrada a la misma. Finalmente, el concepto de morada
requiere la legitimidad de su uso, de lo que se deriva que puede valer cualquier título, pero se excluye el acceso
ilegítimo haciéndola su propia morada, lo que puede dar lugar a un delito de usurpación (“okupa”)

Discutido ha sido si las dependencias (bodegas, sótanos, corrales) de una morada pueden ser asimismo objeto material
del delito. No hay verdadera contraposición entre dependencias y morada en sentido estricto, y las primeras podrán
asimilarse a la segunda en la medida en que configuran una especie del género de la morada, siempre que en esas
dependencias se proyecte de algún modo el ejercicio de le intimidad que caracteriza a este espacio físico.
Un aspecto distinto que completa el concepto consiste en que la morada ha de ser ajena. Si es compartida con otros con
independencia del título patrimonial que le respalde, ya no hay objeto material, pues el sujeto ejerce su derecho de
entrar o permanecer en su morada, incluso aunque los demás se opongan.

1.3. El tipo básico.

Sujetos activo y pasivo del delito solo puede serlo el particular, es decir, una persona física. En cuanto al primero, no
puede serlo la autoridad o funcionario público, pues para estos resulta aplicable el tipo agravado. Sin embargo, no está
excluido el propietario del lugar o habitáculo que constituye la morada. Sujeto pasivo es el morador, es decir, la persona
o personas que habitan en un lugar que tienen por su morada, aunque lo sea de forma temporal o circunstancial.

La acción típica presenta dos modalidades alternativas: a) entrar en morada ajena, o b) mantenerse en ella, lo que
implica el acceso previo a la misma consentido por el autor.

Se trata de un delito de simple actividad, pues no es necesario ningún efecto de la conducta distinto de la entrada o
permanencia en la misma contra la voluntad del morador, quedando así el delito ya consumado. Esta situación de
consumación puede prolongarse en el tiempo, persistiendo entonces la situación ilícita, lo que puede dar lugar a poder
acogerse a una causa de justificación mientras aquella perdure (en particular la legítima defensa); algún autor prefiere
calificarlo como delito eventualmente permanente.

Como elemento del tipo es necesaria la falta de consentimiento. Sin embargo, no es preciso que la oposición de este
sea expresa. Puede ocurrir que haya discrepancia entre varios moradores sobre la entrada del extraño en la morada. La
doctrina suele proponer en estos casos soluciones de equidad.

El tipo subjetivo exige el dúo en sus diversas modalidades, es decir, la conciencia y voluntad de entrar en la morada
ajena o mantenerse en ella sin consentimiento. No cabe la modalidad imprudente, lo que implica que el error de tipo
vencible es impune.

1.4. Tipo agravado, art. 202.2

Consiste en ejecutar el hecho con violencia o intimidación. Esta característica de la acción fundamenta la agravación,
pues en lo demás el tipo se completa con la descripción del tipo básico. Ambas son instrumentales o medios para la
comisión del allanamiento, no basta emplearlas con ocasión del mismo.

Aceptando que la intimidación, entendida como amenaza de un mal grave de modo que el morador ceda ha de recaer
necesariamente sobre personas, se plantea el alcance de la violencia, ¿se refiere solo a la ejercida contra las personas o
también contra las cosas?. La doctrina entiende que la violencia a la que se refiere el tipo agravado solo puede recaer en
personas.

1.5. Antijuridicidad.

No suelen presentarse problemas especiales respecto a la concurrencia de causas de justificación, que excluyen la

antijuridicidad; puede entrarse lícitamente en una morada ajena en el cumplimiento de un deber, en legítima defensa o

en estado de necesidad, etc.

1.6. Concursos.

Con frecuencia este delito es una mera vía instrumental para cometer otro delito, por ejemplo, un robo. Sin embargo, el
allanamiento va implícito en algunas formas de robo con fuerza en las cosas o con violencia o intimidación en
determinados lugares que constituyan casa habitada, por lo que el primer delito quedará absorbido por los otros de
carácter patrimonial. En los demás casos, el concurso habrá que resolverlo conforme a las reglas establecidas para esta
clase de concurso de delitos, es decir, el concurso medial.

2. Tipos delictivos en atención a los sujetos del delito.

Las agresiones a la morada y al domicilio dan lugar a varios delitos en los que se tiene en cuenta la posición del sujeto
activo o pasivo del delito, aunque existe también la variante de allanamiento de locales abiertos al público.

2.1. Allanamiento del domicilio de personas jurídicas, art. 203.1 y 2.

El primer delito consiste en entrar contra la voluntad de su titular en el domicilio de una persona jurídica pública o
privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto al público fuera de las horas de
apertura. La pena es de prisión (6 meses a 1 año) y multa.

Figura también como delito mantenerse en contra de la voluntad de su titular en los mismos lugares bajo las mismas
circunstancias, lo que implica haber entrado con el consentimiento o autorización del titular. En este caso la pena es de
multa.

2.2. Realizar el hecho con violencia o intimidación, art. 203.3

Se trata de un delito agravado que equipara punitivamente la entrada o la permanencia en el domicilio de la persona
jurídica realizada con violencia o intimidación.

El fundamento de esta agravación hay que situarlo en el peligro de que la conducta violenta pueda repercutir de forma
más grave en otros bienes jurídicos, como es producir daños en bienes o enseres del lugar o lesiones contra personas
que se encontraran en el mismo al cometer el hecho violento.

La reciente acotación del establecimiento como “mercantil”, no parece que vaya a constituir una restricción efectiva,
pues se halla implícito en otros términos que utiliza el precepto en cuestión, sin la limitación que ha pretendido
introducir el legislador. Más definida parece la no exclusión del delito aunque se cometa dentro de las horas de apertura
al público. La justificación político-criminal de esta extension parece encontrarse en la intolerancia al empleo de la
violencia o intimidación en los lugares que señala el delito en cualquier momento.

2.3. Allanamiento cometido por autoridad o funcionario público, art. 204.

Este delito castiga a la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la ley y sin mediar causa
legal por delito, cometa cualquiera de los delitos anteriores.

En principio este delito especial impropio, que es un tipo agravado por razón de la condición del sujeto activo, requiere
los mismos elementos típicos que los delitos a los que se remite.

La especificidad radica entonces en la condición que ha de poseer el sujeto activo y en la no concurrencia de las
circunstancias que excluirían el delito: fuera de los casos permitidos por la Ley y sin mediar causa legal por delito.
Respecto a los primeros son el consentimiento del titular, resolución judicial y en caso de delito flagrante y “la
necesidad de evitar daños inminentes y graves a las personas y a las cosas en supuestos de catástrofe, calamidad, ruina
inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad”. Son supuestos, salvo el del consentimiento, justificantes
de la invasión domiciliar que tienen fundamento diverso. La causa por delito ha de estar incoada por el Juez.
Tema 10. Delitos contra el patrimonio (I). Hurto. Robo. Extorsión. Hurto y robo de uso de vehículo a motor o
ciclomotor.
Usurpaciones.

1. Introducción.

Los delitos regulados en el T. XIII del L.II del CP bajo la rúbrica “Delitos contra el patrimonio y contra el orden
socioeconómico” pueden clasificarse en dos grandes grupos: delitos patrimoniales en sentido estricto, orientados a la
protección de intereses individuales, y delitos socioeconómicos, que se orientan a proteger intereses sociales de
naturaleza colectiva. Sin embargo, no resulta fácil decidir la ubicación en uno u otro grupo de algunas de las
infracciones allí contenidas. Estas dificultades justifican la falta de unanimidad en la doctrina a la hora de concretar la
clasificación de las figuras delictivas contenidas bajo esta rúbrica. Pese a las reservas indicadas, no parece que pueda
discutirse el carácter estrictamente patrimonial de los delitos de hurto, robo, extorsión, robo y hurto de uso de vehículos,
usurpación, defraudaciones y daños.

Respecto a los mencionados delitos patrimoniales, cabe precisar que en la mayoría de ellos no se ve afectado el
patrimonio en su conjunto, sino elementos patrimoniales individualizados, por lo que el bien jurídico protegido en estas
figuras no tiene por qué ser coincidente.

De las distintas concepciones sobre el patrimonio existentes en la doctrina española nos parece más acertada la mixta o
jurídico-económica, que es la defendida mayoritariamente, aunque con distintos matices. Se entiende por patrimonio un
conjunto de derechos y obligaciones referidos a bienes económicamente evaluadles y vinculados al sujeto pasivo en
virtud de una relación reconocida por el ordenamiento jurídico. Las características de este concepto son tres:

a) solo podrán ser objeto material de un delito patrimonial los bienes dotados de valor económico;

b) sujeto pasivo de un delito patrimonial será quien tenga con los bienes una relación jurídicamente protegida;

c) por perjuicio patrimonial se entiende toda disminución económicamente evaluable del acervo patrimonial que
jurídicamente corresponde a una persona.

Por otra parte, entre los delitos contemplados en el T. XIII, se reconoce la naturaleza socioeconómica de los relativos a
la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores, la sustracción de cosa propia a su utilidad social o
cultural, los delitos solitarios, y la receptación y el blanqueo de capitales. La doctrina resalta que en estos
comportamientos con frecuencia subyace la afectación a un interés individual, pero predomina su virtualidad para
incidir en la regulación de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios, lo que les otorga una dimensión
supraindividual.

2. Los hurtos

El CP inicia la regulación de los delitos patrimoniales con el Cap. I, dedicado a los hurtos. Se discute cuál es el bien
jurídico protegido en este delito. La opinión mayoritaria defiende que es la propiedad, entendida como el conjunto de
facultades jurídicamente protegidas que constituyen la completa relación de señorío de la persona sobre una cosa, así
como el contenido económico que entraña. En cambio, un sector minoritario considera que el bien jurídico protegido es
la posesión.
La discusión tiene trascendencia práctica, pues si se estima que el bien jurídico es la posesión pueden considerarse
hurtos los apoderamientos de cosas previamente hurtadas, es decir, cometería hurto el propietario que recupera la cosa
que el ladrón le había hurtado, y también lo cometerían los terceros (no propietarios) que sustrajeran un objeto ya
hurtado. Dentro de la opinión minoritaria, se defiende también que el hurto al ladrón sería típico solo cuando es un
tercero quien lo comete, no en cambio si es el propietario quien recupera sus bienes.

Resultan más convincentes los argumentos utilizados por la doctrina mayoritaria: en primer lugar, la definición legal del
hurto exige que no concurra la voluntad del dueño en el apoderamiento, por lo que el consentimiento excluye el tipo. De
ahí se deduce que sujeto pasivo puede serlo solo el propietario y, en cambio, este nunca puede ser sujeto activo. En
segundo lugar, si el bien jurídico protegido fuese la posesión, no tendría razón de ser la figura del “furtum
possessionis”, delito que castiga al dueño o persona que, con su consentimiento, se apodera de una cosa que un tercero
posee legítimamente. Si el propietario pudiera ser sujeto activo del hurto, no sería necesaria la tipificación expresa de
esta conducta. En tercero y último lugar, se trata de la solución más coherente, en cuya virtud las relaciones meramente
fácticas con la cosa no han de ser objeto de protección del Derecho penal, de manera que solo pueden ser sujetos
pasivos de los delitos patrimoniales quienes están vinculados con los bienes, por una relación protegida por el
ordenamiento jurídico.

En conclusión, en el hurto común se protege la propiedad y el sujeto pasivo solo puede ser el propietario. En el furtum
possessionis se protege la posesión legítima y el propietario no es sujeto pasivo, sino sujeto activo. El hurto al ladrón es,
en consecuencia, atípico, a no ser que la conducta reúna los requisitos de otra figura delictiva.

2.1. Tipos básicos de hurto.

De acuerdo con el art. 234 CP: “El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su
dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses si la cuantía de lo sustraído
excediese de 400 euros. Se impondrá una pena de multa de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído no excediese
de 400 euros, salvo si concurriese alguna de las circunstancias del art. 235”

En el primer apartado se tipifica el tradicional delito de hurto, mientras que en el segundo encontramos la derogada falta
de hurto convertida tras la reforma de 2015 en delito leve. Se trata de modalidades de hurto que se diferencian por la
cuantía de lo sustraído.

En cuanto a los elementos del tipo objetivo, cabe referirse en primer lugar a los sujetos activo y pasivo. De acuerdo con
lo expuesto en relación al bien jurídico protegido, sujeto activo de este delito puede serlo cualquier persona excepto el
propietario de la cosa, mientras que sujeto pasivo solo puede serlo el propietario. Si la cosa se halla en el ámbito
posesorio de un tercero, este tercero poseedor no podrá ser sujeto pasivo del delito, al no ser portador del bien jurídico
atacado y, por tanto, solo podrá ejercer acciones civiles.

La acción se describe en el art. 234 CP con el verbo “tomar”, que entraña un comportamiento activo de aprehensión
física y desplazamiento físico de la cosa del ámbito de poder patrimonial del sujeto pasivo al del sujeto activo. Dicho
desplazamiento físico no requiere que la cosa haya salido del espacio sobre el que se proyecta el poder patrimonial del
ofendido, pero sí que haya quedado sustraída a ese poder del propietario. Por ello, la sustracción no ha de entenderse
exclusivamente como alejamiento de la cosa, sino que abarca la ocultación de la misma.

El objeto material del delito es la cosa mueble ajena. Por “cosa” habrá de entenderse todo objeto material valuable en
dinero, susceptible de apoderamiento, es decir, susceptible de soportar la acción constitutiva del delito. Ha de tratarse en
consecuencia de objetos corporales, de modo que las energías (energía eléctrica, gas) solo tienen relevancia a efectos de
los delitos de apoderamiento cuando estando envasadas sean susceptibles de apoderamiento físico. Las defraudaciones
de fluido eléctrico, gas, agua, etc., están previstas expresamente y castigadas en el art. 255.

La cosa ha de tener valor económico. Esto tiene importantes consecuencias, pues todo objeto que no tenga más valor
que el puramente afectivo no puede ser objeto material del delito de hurto.

La cosa ha de ser mueble, en el sentido de que pueda ser movilizada, separada fácticamente del patrimonio de una
persona e incorporada al del agente. Ha de ser, además, ajena, es decir, ha de tener un propietario. No puede haber hurto
de la cosa que no pertenece a nadie (res nullius). Tampoco tienen carácter de ajena las denominadas res communes
omnium (cosas de todos, como la luz o el aire). No deben confundirse las cosas que no tienen dueño con las cosas de
dueño desconocido, pues para la existencia del delito es indiferente que conste o no el nombre del dueño

El tipo de hurto también exige que las cosas muebles ajenas sean tomadas “sin la voluntad de su dueño”. El
consentimiento del propietario de la cosa determina la atipicidad del comportamiento, pues el bien jurídico propiedad es
disponible. El consentimiento para que sea válido debe ser otorgado por el propietario. Si el poseedor de la cosa no es el
propietario, aquel no puede dar el consentimiento válido.

Por lo que respecta al tipo subjetivo, es necesario el dolo, es decir, la conciencia y voluntad de tomar las cosas muebles
ajenas sin la voluntad de su dueño. Se requiere un elemento subjetivo de lo injusto: el ánimo de lucro. La doctrina
entiende por ánimo de lucro aquella tendencia subjetiva del autor dirigida a la obtención de una ventaja patrimonial por
la apropiación de una cosa con valor económico o de tráfico. Por tanto, lucro será la ventaja patrimonial que el sujeto
activo obtiene al incorporar una cosa con valor económico a su propio patrimonio, pudiendo comportarse respecto de
ella como dueño. No habrá por tanto ánimo de lucro si el sujeto toma la cosa para destruirla, ni tampoco lo habrá en el
hurto de uso del art. 244 en la medida en que el sujeto no toma la cosa con la finalidad de apropiársela, sino con la
finalidad de usarla. Por otra parte, se considera que hay ánimo de lucro no solo cuando se obtiene la ventaja patrimonial
de modo personal, sino también cuando la cosa sustraída se entrega o dona a un tercero.

En materia de antijuridicidad, cabe hacer mención especial al llamado “hurto famélico o necesario”. Se trata de
determinar el tratamiento que merece, a la luz del estado de necesidad, el hurto que encuentra su origen en la
satisfacción de necesidades primarias, como por ejemplo el hurto de alimentos para comer. De acuerdo con la STS de
21 de enero de 1986, se exige que se actúe a instancias o impulsos del estado de precariedad, penuria o indigencia en
que se halle el sujeto activo del delito o su familia; que no se trate de mera estrechez económica; que se pruebe que se
han agotado todos los recursos de la esfera personal, profesional y familiar; y que las cosas o bienes obtenidos sean
aplicados a la satisfacción de las necesidades primarias del reo o de su familia, sin que se haya tomado más de lo
necesario. Si se dan estos requisitos, se da el estado de necesidad.

Por lo que respecta a los grados de ejecución, la vaguedad con que nuestro legislador describe la acción en el delito de
hurto (“tomare las cosas muebles”) hace que existan problemas para precisar el momento consultivo. Aunque se han
defendido tradicionalmente varias teorías al respecto, hoy en día es prácticamente unánime el criterio según el cual la
consumación en el delito de hurto tiene lugar cuando el autor, después de apoderarse de la cosa, tiene la posibilidad de
disposición sobre la misma. No es preciso un real y efectivo aprovechamiento de la cosa, sino que es suficiente la mera
posibilidad de disponer de ella.

Especial interés tiene este criterio para la resolución de aquellos casos en que se da una persecución del autor de la
sustracción. Jurisprudencia constante considera que si el autor de la sustracción es perseguido inmediatamente después
del apoderamiento, y se le define, se entiende que la posibilidad de disposición no se ha dado todavía y por lo tanto no
hay consumación, sino tentativa. Por el contrario, si la persecución se interrumpe o no comenzó inmediatamente
después del apoderamiento, se dice que, aunque sea momentáneamente, el autor ha tenido posibilidad de disposición y,
por tanto, el delito se ha consumado.

En el ámbito concursal resulta de particular interés en este delito la posibilidad de aplicar la figura del delito continuado
regulada en el art. 74 CP. Si se trata de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el
perjuicio total causado. Ello significa que si el sujeto activo ha realizado varias conductas de hurto cuya cuantía
individual no supera los 400€ pero todas ellas sumadas sí superan dicho límite, la conducta debe ser calificada como
delito menos grave. No es posible aplicar la especial agravación prevista en el apartado 1 del art. 74, pues ello supondría
la vulneración del principio ne bis in ídem: primero se sumarían todas las cuantías, lo que serviría para calificar la
conducta como delito menos grave, en lugar de leve, y luego se tendrían en cuenta todas las infracciones para agravar la
pena.

El art. 234.1 castiga el hurto con la pena de prisión de 6 a 18 meses si la cuantía de lo sustraído excede 400€. En caso de
que la cuantía no exceda de 400€, la pena prevista es multa de 1 a 3 meses.

2.2. Tipos agravados.

El art. 234.3 dispone que han de imponerse las penas de los apartados anteriores en su mitad superior “ Las penas
establecidas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando en la comisión del hecho se
hubieran neutralizado, eliminado o inutilizado, por cualquier medio, los dispositivos de alarma o seguridad instalados
en las cosas sustraídas.”. Este tipo agravado encontrará sin duda su ámbito de aplicación preferente en los hurtos
cometidos en establecimientos comerciales en los que el sujeto activo arranca el dispositivo de seguridad adherido a las
cosas que quiere sustraer con el fin de evitar que la sustracción se detecte a la salida del establecimiento, aunque
también podrá aplicarse a los supuestos de ruptura del candado o cadena de una bicicleta o ciclomotor, o del mecanismo
de bloqueo del volante de un automóvil con el fin de sustraer los citados vehículos.

Además, el art. 235.1 CP enumera una serie de hurtos calificados que son igualmente de aplicación al delito de robo con
fuerza en las cosas.

1. Cuando se sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico.

La opinión mayoritaria entiende que este tipo agravado afectará a todos los bienes integrantes de tal patrimonio,
cualquiera que sea su régimen jurídico o su titularidad. Será el intérprete, atendiendo a las valoraciones sociales
imperantes en el momento de la aplicación del precepto, quien determine, ayudado por un perito, si la cosa posee un
valor histórico, cultural, artístico o científico.

2. Cuando se trate de cosas de primera necesidad y se cause una situación de desabastecimiento.

Cosas de primera necesidad serán las que sirven para satisfacer necesidades primarias, pero no los artículos de lujo. La
sustracción ha de ocasionar una situación de desabastecimiento. Lo cierto es que hoy en día es difícil que un hurto
provoque tal situación (ej.: hurto sobre una medicina escasa).

3. Cuando se trate de conducciones, cableado, equipos o componentes de infraestructuras de suministro

eléctrico, de hidrocarburos o de los servicios de telecomunicaciones, o de otras cosas destinadas a la
prestación de servicios de interés general, y se cause un quebranto grave a los mismos.

Este tipo agravado que ha sido introducido por la LO 1/2015, según declara el Preámbulo de esta Ley “debido al grave
problema generado por la sustracción de cable de cobre de las redes de servicio público e interés general”. A la vez,
queda recogido el tipo agravado existente antes de la reforma sobre sustracción de cosas destinadas a un servicio
público. Tanto antes de la reforma como ahora, se exige que la sustracción provoque un grave quebranto a ese servicio.

4. Cuando se trate de productos agrarios o ganaderos, o de los instrumentos o medios que se utilizan para su
obtención, siempre que el delito se cometa en explotaciones agrícolas o ganaderas y se cause un perjuicio
grave a las mismas.

También se ha introducido por la LO 1/2015 con la finalidad de atender a la alarma social generada por este tipo de
hurtos. Estos hechos podrían estar comprendidos en el tipo agravado del núm.5, lo que convierte en innecesaria la
creación de una agravación específica.

5. Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustraídos, o se produjeren perjuicios de
especial consideracion.

Se trata de un tipo agravado clásico. A partir de la década de 1990 la jurisprudencia considera como “de especial
gravedad” la sustracción de cosas, efectos o dinero cuyo valor supera los 12.000€.

El segundo inciso hace referencia a los “perjuicios de especial consideracion” producidos. El TS lo aplica en casos en
que el valor de lo sustraído no es objetivamente muy elevado pero en el caso concreto la sustracción implica un
perjuicio patrimonial grave para la víctima por la utilidad que la cosa le reporta.

6. Cuando ponga a la víctima o a su familia en grave situación económica o se haya realizado abusando de las
circunstancias personales de la víctima o de su situación de desamparo, o aprovechando la producción de un
accidente o la existencia de un riesgo o peligro general para la comunidad que haya debilitado la defensa del
ofendido o facilitado la comisión impune del delito.
Se distinguen en este tipo agravado varias modalidades. En cuanto a la primera, no es necesario que a la víctima o a su
familia le sobrevenga una situación de pobreza, sino que basta con una alteración grave de su situación económica,
aunque sea transitoria.

La segunda agravación consiste en que el hurto se haya realizado “abusado de las circunstancias personales de la
víctima o de su situación de desamparo”. Puede tratarse de supuestos de abuso de superioridad, es decir, será aplicable
al caso en que haya una notoria desproporción de fuerzas entre el sujeto activo y el pasivo.

Finalmente, también se agrava la pena del hurto si el sujeto activo se aprovecha de una situación calamitosa que haya
debilitado la defensa de la víctima o facilitado la impunidad del delito.

7. Cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos
comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta los
antecedentes cancelados o que debieran serlo.

El legislador de 2015 introduce un tipo agravado de multirreincidencia en el hurto. El concepto de multirreincidencia

que aquí se ofrece coincide con el que sirve de base a la aplicación de la regla de determinación de la pena recogida en
el art.

66.1.5ª. Sin embargo, por lo que respecta a la penalidad se llega en el hurto a consecuencias más rigurosas. Para
empezar, este tipo agravado de hurto, como todos los que se regulan en el precepto, debe ser aplicado obligatoriamente
cuando concurren sus requisitos, mientras que la citada regla del art. 66 es de apreciación facultativa. En caso de
aplicarse la regla del art. 66, se impone la pena superior en grado, que en el hurto daría lugar a una pena máxima de 2
años y 3 meses, mientras que la apreciación de este tipo agravado permite al juez imponer una pena máxima de 3 años.

(Art. 66.1.5ª: cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al
delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este
Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley
para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito
cometido.”)

8. Cuando se utilice a menores de 16 años para la comisión del delito.

Antes de la reforma operada por LO 1/2015 este tipo agravado consistía en utilizar a menores de 14 años. Entonces
interpretaba un sector de la doctrina que se había convertido aquí en tipo agravado un supuesto de autoría mediata por
utilización como instrumento de un inimputable. Dada la elevación del límite d edad hasta los 16 años, puede
defenderse ahora que se incluyen todos los supuestos en que se hace intervenir a un menor de dicha edad. De acuerdo
con este punto de vista, el tipo agravado encontraría su razón de ser en el hecho de introducir a un menor en el
aprendizaje de conductas delictivas.

9. Cuando el culpable o culpables participen en los hechos como miembros de una organización o grupo
criminal que se dedicare a la comisión de delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma
naturaleza.

El legislador de 2015 mantiene la tendencia a incorporar tipos agravados específicos en algunos delitos por razón de la
pertenencia del culpable a una organización o grupo criminal, con los consiguientes problemas concursales.

Si concurre alguno de estos tipos agravados, el hurto será castigado con la pena de prisión de 1 a 3 años, con
independencia de si la cuantía de lo sustraído excede o no de 400€.

El nuevo apartado segundo del art. 235 pone fin a la polémica existente sobre como proceder en caso de concurrencia de
varias de estas cualificaciones, optando por la solución del concurso ideal de circunstancias cualificares: se impondrá la
pena de prisión de 1 a 3 años en su mitad superior.

2.3. Sustracción de cosa propia (furtum possessionis).

El art. 236.1 CP castiga a quien siendo dueño de una cosa mueble o actuando con el consentimiento de este la sustraiga
de quien la tenga legítimamente en su poder. Podría decirse que el “furtum possessionis” es un hurto impropio. De
hecho, en este delito el bien jurídico protegido no es la propiedad, como en el hurto, sino la posesión, pero solo cuando
sea legítima. El sujeto activo es el dueño de la cosa o quien actúa con el consentimiento de este, mientras que sujeto
pasivo será el legítimo poseedor. Para que el delito quede consumado es necesario un perjuicio del poseedor legítimo o
de un tercero.

El furtum possessionis se castiga con la pena de multa de 3 a 12 meses. Si el valor de la cosa mueble sustraída no
excede de 400€ corresponde aplicar el tipo atenuado del art. 236.2, que prevé la pena de multa de 1 a 3 meses.

Ej.: comete este delito el dueño que se apodera de una excavadora retenida por quien la ha reparado hasta que se le
pague el importe de la reparación.

3. Los robos.

El art. 237 CP define el robo en los siguientes términos: “Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se
apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas
se encuentran o violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los
que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren.”

Son muchos los elementos comunes entre el robo y el hurto: en ambos el bien jurídico protegido es la propiedad, aunque
en el robo con violencia o intimidación se vean afectados también otros bienes jurídicos; el objeto material del delito
tiene que ser una cosa mueble ajena; la acción consiste en el apoderamiento de la cosa mueble ajena y, finalmente, se
exige también el elemento subjetivo del ánimo de lucro. La diferencia con el hurto estriba en el medio empleado para
dicho apoderamiento, que en el robo se lleva a cabo empleando fuerza en las cosas o violencia o intimidación en las
personas.

Hay, por tanto, dos tipos de robo: el robo con fuerza en las cosas (arts. 238 a 241) y el robo con violencia o intimidación
en las personas (art. 242). Si en el delito de robo con fuerza en las cosas concurre también violencia o intimidación en
las personas, es de aplicación preferente el art. 242.

3.1. Robo con fuerza en las cosas.

Concepto legal de fuerza en las cosas. Tipo básico.

Hemos visto que el art. 237, al definir el robo con fuerza en las cosas, dispone que la fuerza ha de emplearse “para
acceder o abandonar el lugar” donde se encuentran las cosas que se quieren sustraer. Hasta la reforma de 2015, la fuerza
debía ejercerse únicamente para acceder al lugar. Por tanto, realizaba el tipo de robo quien ejercía fuerza con
anterioridad o coetáneamente al acto de apoderamiento del objeto; en cambio, había un huerto si la fuerza se realizaba
después de la aprehensión física del objeto para asegurar el apoderamiento. De acuerdo con la regulación ahora vigente,
hay robo con fuerza en las cosas en ambos supuestos.

El art. 238 CP establece cuales son los supuestos de robo con fuerza en las cosas: “Son reos del delito de robo con
fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.º
Escalamiento. 2.º Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana. 3.º Fractura de armarios, arcas
u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves
para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo. 4.º Uso de llaves falsas. 5.º Inutilización de
sistemas específicos de alarma o guarda.”

El concepto jurídico de fuerza en las cosas es un concepto legal cerrado o numerus clausus, de tal manera que solo hay
fuerza en las cosas si se da alguna de las modalidades enumeradas en el art. 238 CP. El concepto vulgar de fuerza en las
cosas no coincide con el concepto jurídico que se recoge en este articulo. Nos encontramos, por tanto, ante un concepto
normativo. En algunos casos el concepto legal es más restrictivo que el concepto vulgar (p.ej.: arrancar una estatua
para sustraerla no constituye un delito de robo, sino de hurto) y en otros supuestos el concepto legal es más amplio que
el concepto vulgar (ej.: uso de llaves falsas).
La estructura de este delito es la propia de un tipo mixto alternativo. Por tanto, para que el hecho pueda ser calificado
como robo basta con la concurrencia de alguna de las circunstancias del art. 238 CP. Si concurren varias o todas las
modalidades habrá que apreciar un único delito de robo con fuerza en las cosas.

El fundamento de la agravación del robo con fuerza en las cosas con respecto al hurto es el mayor desvalor de la acción,
por el medio o forma de realizar la conducta típica. Los casos en que el CP considera que hay fuerza en las cosas son
supuestos en los que el autor, para realizar el apoderamiento, ha de vencer determinados obstáculos o barreras que el
propietario ha dispuesto para proteger las cosas de su propiedad, lo que le exige desplegar una mayor energía criminal.

En materia de iter crimini, hay que recordar que el comienzo de la ejecución y, por tanto, la tentativa se da desde que
comienza a ejercerse la fuerza en las cosas. Para determinar el momento de la consumación debe atenderse a la teoría de
la disponibilidad.

Analizaremos ahora cada uno de los supuestos de fuerza en las cosas previstos en el art. 238:

1. Escalamiento.

El código no define el escalamiento. En sentido literal, escalar consiste en trepar o subir por un determinado lugar. La
jurisprudencia amplía el concepto literal, pues interpreta el escalamiento como “la entrada en el lugar del robo por una
vía que no sea la destinada al efecto”, si bien considera que solo se debe apreciar cuando, en la utilización de vías no
destinadas al acceso, el autor exteriorice, en el caso concreto, una energía criminal comparable a la que caracteriza a la
fuerza en las cosas, es decir, que sea similar a la superación violenta de obstáculos normalmente predispuestos para la
defensa de la propiedad.

2. Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana.

Esta circunstancia es denominada por doctrina y jurisprudencia “fractura exterior” y consiste en la aplicación de fuerza
física que produzca como resultado la rotura o fractura de los objetos que se mencionan en el precepto. Aunque la
fórmula legal parece sugerir que ha de tratarse de edificios o inmuebles, también es posible aplicar esta modalidad a
objetos muebles que, por su tamaño o destino, pueden albergar personas, de manera que se incluye toda estructura que
delimita un espacio exterior con la finalidad de obstaculizar el apoderamiento de la cosa (ej.: vagones de ferrocarril o
ventanillas de coches para apoderarse de un objeto en su interior).

3. Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus
cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera.

La doctrina ha denominado a este supuesto “fractura interior” que presenta dos modalidades: la primera consiste en
utilizar fuerza física para fracturar determinados objetos en los que se encuentran cosas objeto de apoderamiento
(cuando se fuerza el cajetín de recaudación de cabinas telefónicas o de máquinas tragaperras). La segunda consiste en el
descubrimiento de las claves de los objetos donde se encuentran las cosas que se quieren sustraer. Esta referencia
confirma la naturaleza normativa del concepto de fuerza en las cosas, pues en esta modalidad no se produce la fractura
del objeto mueble y ni siquiera se fuerza su cerradura, sino que se usa destreza para abrir un objeto sin utilizar fuerza
física.

En ambos casos, la fractura puede producirse, por expresa disposición del legislador, “en el lugar del robo o fuera del
mismo”. Por tanto, la fuerza será típica aunque el sujeto activo no la despliegue en el lugar en que se encuentra el
continente de la cosa.

4. Uso de llaves falsas.

El uso de llaves falsas determina, por imperativo del nº3 del art. 238 CP, fuerza en las cosas. El art. 239 contiene un
concepto legal de llave falsa: “Se considerarán llaves falsas: 1. Las ganzúas u otros instrumentos análogos. 2. Las
llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal. 3. Cualesquiera
otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura violentada por el reo. A los efectos del
presente artículo, se consideran llaves las tarjetas, magnéticas o perforadas, los mandos o instrumentos de apertura a
distancia y cualquier otro instrumento tecnológico de eficacia similar.”
Ni el concepto de llave ni el carácter falso de la misma tienen en el art. 239 un sentido vulgar. De una parte, el
legislador considera llaves objetos que en el lenguaje ordinario no reciben tal nombre, como las ganzúas, tarjetas
magnéticas, etc., y, de otra parte, se consideran falsas las que evidentemente no lo son. El concepto de llave falsa tiene,
en consecuencia, un carácter normativo. Los supuestos de llave falsa son los siguientes:

- Las ganzúas u otros instrumentos análogos: la ganzúa es un alambre fuerte y doblado por una parte, a modo de garfio.
Los instrumentos análogos tendrán que poder ser calificados de llaves, es decir, tendrán que poder abrir sin romper.
Análogo sería cualquier instrumento mediante el cual se pueda descorrer el pestillo de la cerradura sin forzar.
Estamos ante la llamada “entrada limpia”.

- Las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal: la doctrina
suele entender que por razones político-criminales no es conveniente tratar estos supuestos como robo, al haber
infringido el propietario sus deberes de autoproteccion y no necesitar en consecuencia el sujeto activo desplegar una
energía criminal que justifique la imposición de la pena del robo. Con llaves obtenidas por un medio que constituya
infracción penal, se alude a las llaves que han sido objeto de un previo delito de hurto. La doctrina y jurisprudencia
reciente excluyen del ámbito del art. 239.2º las hipótesis de uso autorizado de la llave, de manera que quien tiene
disponibilidad sobre las llaves de acceso a la vivienda solo comete hurto si sustrae alguna cosa de su interior.

- Cualesquiera otras llaves que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura: se designan aquí
objetos con forma y función de llave, que pueden ser copias de las llaves legítimas o llaves distintas de estas que
eventualmente puedan abrir la cerradura, como, por ejemplo, una llave maestra.

Al amparo del inciso del último pfo. del art. 239, el TS ha mantenido durante mucho tiempo que los casos de utilización
en cajeros automáticos de una tarjeta de crédito ajena, previamente sustraída a su propietario, deben considerarse robo
con fuerza en las cosas. Sin embargo, en los últimos años el TS viene considerando más adecuado calificar estos casos
como estafa. En este caso, puede citarse la STS 369/2007, en la que se indica que “la fuerza en las cosas típicas del robo
es aquella precisa para acceder al lugar donde estas se encuentren”, lo que permite calificar de robo el empleo de una
tarjeta para acceder al lugar donde están las cosas que se quieren sustraer pero el dinero en los cajeros se halla en un
cajetín en el interior del mismo al que en ningún momento se accede.

En la aludida reforma de 2010 se introduce una nueva modalidad de estafa en el art. 248.2 c), que pretende favorecer la
consideracion de estos supuestos como estafa. De acuerdo con este precepto, se consideran también reos de estafa “los
que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen
operaciones en perjuicio de su titular o de un tercero”. Ahora bien, la polémica no se ha zanjado, pues el hecho de que la
conducta presente las características propias de un apoderamiento, más que de una defraudación, provoca que un sector
de la doctrina se muestre favorable a seguir calificando estos supuestos de robo.

5. Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda.

Esta modalidad supone una adaptación del concepto legal de fuerza en las cosas a la realidad social de nuestros días. Al
igual que en los números anteriores, el sujeto activo ejerce una mayor energía criminal para superar las trabar que el
sujeto pasivo coloca en defensa del objeto. Para vencer tales obstáculos, el sujeto activo los inutiliza. Inutilizar equivale
a impedir que funcionen correctamente, por lo que se incluye cualquier modo de desactivar el funcionamiento de estos
sistemas. Si se burlan los sistemas de alarma sin inutilizarlos, no estaremos ante esta modalidad.

El tipo básico de robo con fuerza en las cosas se realiza mediante el apoderamiento de una cosa mueble ajena
concurriendo alguna de las circunstancias del art. 238. El art. 240 prevé la pena de prisión de 1 a 3 años para el tipo
básico de robo con fuerza en las cosas.

Tipos agravados.

La modificación de la LO 1/2015 ha consistido en aplicar los tipos agravados de hurto no solo sobre el tipo básico de
robo con fuerza en las cosas, sino también sobre el tipo agravado de robo cometido en casa habitada y edificio o local
abiertos al público.
En primer lugar, el robo con fuerza en las cosas resultará agravado cuando concurra alguna de las circunstancias
previstas en el art. 235 CP, esto es, alguna de las causas que agravan el delito de hurto. Se prevé para este supuesto una
pena de prisión de 2 a 5 años.

En segundo lugar, el art. 241.1 establece igualmente la pena de prisión de 2 a 5 años si el robo es cometido en casa
habitada, edificio o local abiertos al público, o en cualquiera de sus dependencias. Si el delito se comete en un
establecimiento abierto pero fuera de las horas de apertura, la pena prevista es de prisión de 1 a 5 años.

1. Cuando el robo se cometa en casa habitada o en cualquiera de sus dependencias.

El fundamento de la agravación radica en el riesgo de que pueda producirse la lesión de bienes personales de los
moradores al llevarse a cabo el robo en un lugar que sirve habitualmente de residencia, y, también, en la lesión de la
intimidad personal o familiar que se produce con la entrada en la morada ajena.

De acuerdo con el apdo. 2 art. 241 CP: “Se considera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o más
personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar” . La ausencia accidental
de los moradores en el momento del robo no excluye esta causa de agravación. El TS ha extendido esta circunstancia a
los robos cometidos fuera de temporada en residencias veraniegas. Considera parte de la doctrina que en estos casos la
ausencia no es accidental, sino habitual, por lo que no sería de aplicación este tipo agravado. Sin embargo, la razón de la
agravación subsiste si se da la posibilidad real de que el morador se presente en cualquier momento; además, el atentado
a la intimidad se produce igualmente aunque la casa se utilice para temporadas o fines de semana.

Dependencias de casa habitada, según el art. 241.3, se consideran “sus patios, garajes y demás departamentos o sitios
cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con él, y con el cual formen una unidad física”. La
circunstancia se ha aplicado a robos perpetrados en garajes cuyo acceso estaba limitado a personas autorizadas, en
cambio, se ha negado en casos de robos de trasteros de garaje que no forman una unidad con la vivienda.

2. Cuando el robo se cometa en edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias.

Debe considerarse incluido en el concepto cualquier establecimiento cuya función implique el acceso del público al
mismo, con lo que puede tratarse de restaurantes, bares, iglesias, cines, bancos, tiendas, etc. Las dependencias del
edificio o local abiertos al público se definen también en el art. 241.3.

Desde la reforma de 2015, queda claro que este tipo agravado se puede aplicar tanto cuando el robo se comete en
horario de apertura de esos establecimientos o dependencias como cuando se realiza fuera de ellas.

Finalmente, la reforma de 2015 añade un tipo agravado en el 241.4, que afecta al robo en casa habitada o en edificio o
local abiertos al público. Se prevé allí la imposición de una pena de prisión de 2 a 6 años en dos grupos de supuestos:
primero, si los hechos revisten “especial gravedad, atendiendo a la forma de comisión del delito o a los perjuicios
ocasionados”, y, segundo, si concurre alguno de los tipos agravados de hurto del art. 235.

3.2. Robo con violencia o intimidación en las personas.

De acuerdo con el art. 237 CP: “Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas
muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran o
violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en
auxilio de la víctima o que le persiguieren.”. El CP regula el robo con violencia o intimidación en las personas en el art.
242, con un tipo básico, varios tipos agravados y un tipo privilegiado.

Concepto de violencia y de intimidación y de relación de ambas con el apoderamiento. Tipo básico.

Violencia es el ejercicio de fuerza física sobre las personas para doblegar su voluntad. Comprende actos como golpear a
la víctima, lesionarla, empujarla, etc. Se plantea la duda de si en el concepto de violencia del robo deben incluirse
también los casos de violencia denominada “impropia”, en los que se constriñe la voluntad de la víctima mediante
hipnosis o narcóticos. La jurisprudencia suele admitir estos supuestos en el concepto de violencia. En cambio, la
doctrina, los excluye en general, y entiende que en estos casos cabe aplicar un concurso de delitos entre el hurto y el
correspondiente delito contra la libertad. La violencia puede ejercerse sobre el sujeto pasivo, titular del derecho de
propiedad, o sobre terceras personas, como los guardadores o vigilantes de la cosa, o personas que acudan en auxilio de
la víctima.

Se ha discutido si arrebatar con fuerza un bolso u otro objeto que porte la víctima desprevenida es o no violencia a los
efectos que nos ocupan. La solución más acertada es considerar que solo hay robo cuando el autor del hecho necesita
utilizar la fuerza física para vencer la oposición de la víctima a la sustracción del objeto que lleva agarrado, aunque sea
una oposición involuntaria. En cambio, si con el llamado “tirón” se obtiene la cosa al estilo del carterista, sin violencia
física y sin que el sujeto pasivo tome conciencia de la sustracción, no puede hablarse de un delito de robo.

El inciso final del art. 242.1, en virtud del cual la pena del delito de robo con violencia o intimidación debe imponerse
“sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase”, obliga a plantearse en qué
casos la violencia ejercida en el robo queda absorbida por este delito, y en cuáles habrá de apreciar un concurso con los
delitos que castiguen la violencia física. Cuando los actos de violencia produzcan el resultado propio de un delito de
lesiones del art. 147.1, procederá un concurso de delitos entre el robo y ese delito de lesiones. En el otro extremo, si la
violencia ejercida es constitutiva de delito del art. 147.3, quedará absorbida por el robo, dando lugar entonces a la
aplicación del tipo atenuado del art. 242.4. Por último, si la violencia ejercida produce lesiones del art. 147.2, esta
violencia debe entrar también en concurso de leyes con el robo y ser absorbida por él, debiendo acudir al tipo básico de
robo.

La intimidación en el robo consiste en el anuncio de un mal para conseguir el efecto psicológico de constreñir la libre
formación de la voluntad del sujeto pasivo. Puede adoptar cualquier forma idónea ex ante para producir el pretendido
efecto psicológico. Para realizar esa valoración es preciso atender a las circunstancias de la víctima y al contexto. En
efecto, tiene que tratarse de acciones que supongan un ataque a la libertad, pero no tienen que implicar necesariamente
un peligro para la vida o la integridad física. Por ello, hay intimidación cuando se exhibe un arma, pero también cuando
esta es simulada o cuando no exista tal arma pero el autor hace creer que la lleva. Lo determinante es el impacto
psicológico.

En la definición del robo con violencia o intimidación, el art. 237 precisa que la violencia o intimidación pueden
ejercerse al cometer el delito para proteger la huida, o sobre quienes acudiesen en auxilio de la víctima o persiguieren al
sujeto activo. Estas precisiones eran innecesarias, pues no añaden nada nuevo en la interpretación que se venia
realizando.

Tanto antes como ahora, la violencia o intimidación deben estar presentes en algún momento de la fase ejecutiva del
apoderamiento. De esta forma, la violencia o intimidación utilizadas para obtener la cosa determinarán que la
sustracción se convierta en robo siempre que aquellos medios de comisión se empleen antes de la consumación del
hecho y hagan posible, faciliten o aseguren el apoderamiento. La violencia o intimidación ejercidas para proteger la
huida o sobre los perseguidores o quienes acuden en auxilio de la víctima son ejemplos de violencia o intimidación que
tienden a asegurar el apoderamiento, por lo que eran integradas sin dificultades en esta modalidad (ej.: cometen esta
modalidad de robo quienes se apoderan sin violencia ni intimidación de dos botellas de whisky en un bar, y al salir dele
establecimiento e intentar huir, los empleados salen tras ellos, momento en el que sacan de sus bolsos sendas navajas
con las que amenazan a los perseguidores).

La violencia o intimidación deben estar preordenadas al apoderamiento. Si el ánimo de lucro surge con posterioridad al
ejercicio de la violencia o intimidación y se realiza un acto de apoderamiento, habrá un concurso entre hurto y la
infracción penal que se derive de la violencia o intimidación (ej.: si alguien le propina un puñetazo a otro sin guiarle
ningún ánimo de lucro y, una vez en el suelo la víctima, ya ultimada y agotada la acción primaria, al darse cuenta de que
el agredido llevaba en sus bolsillos una cantidad de dinero le surge la idea y decide sustraerlos, habrá un concurso entre
lesiones y hurto).

El tipo básico de robo con violencia o intimidación en las personas se encuentra recogido en el art. 242.1. La pena
prevista es de prisión de 2 a 5 años.

Tipos agravados.
Se prevén dos tipos agravados. El primero se encuentra en el art. 242.2 y consiste en cometer el robo en casa habitada,
edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias. Se castiga con la pena de prisión de 3 años y 6
meses a 5 años. El tipo agravado de robo con violencia o intimidación en casa habitada se introdujo en la reforma
operada por LO 5/2010 y la reforma de 2015 ha añadido los edificios o locales abiertos al público, de modo que
actualmente este tipo agravado coincide en esencia con el recogido en el art. 241.1, pfo. 1, para el robo con fuerza en las
cosas. La unica diferencia apreciable es que el robo en establecimientos abiertos al público en el art. 242.2 no añade
referencia a los casos en que dicho robo tenga lugar fuera de los horarios de apertura, por lo que se entiende que el tipo
agravado se aplica solo si el robo se comete en horario de apertura.

El segundo tipo agravado, previsto en el art. 242.3, establece que las penas se impondrán en su mitad superior “cuando
el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la
huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren”. Por tanto, se recogen
aquí, en realidad, dos agravaciones: uso de armas o medios igualmente peligrosos y el ataque a los auxiliadores o
perseguidores.

Por lo que respecta a la primera, su fundamento reside en el peligro que para la vida o la integridad física significa la
utilización de armas u otros medios igualmente peligrosos. Dentro de las armas, la jurisprudencia incluye tanto las de
fuego como las denominadas armas blancas. Asimismo, se consideran medios peligrosos, entre otros, las barras
metálicas, un martillo, etc. Con frecuencia, el TS califica de medios peligrosos las armas inutilizadas o descargadas, con
el argumento de que son objetos peligrosos al tener potencia contundente. Por lo que respecta a las armas simuladas,
como, por ejemplo, una pistola de juguete, son suficientes para calificar una sustracción de robo con intimidación, ya
que basta con el efecto intimidante, pero no pueden dar lugar a la aplicación del tipo agravado, pues no concurre el
peligro objetivo.

En cuanto a lo que deba entenderse por “uso de armas”, la mayoría de la jurisprudencia y la doctrina incluyen no solo el
disparar en caso de armas de fuego o pinchar o cortar en caso de armas blancas, sino también su exhibición o utilización
intimidante o conminatoria, pero en cambio queda excluido el mero porte del arma.

Además, la pena del robo se agrava también si el sujeto activo ataca a los auxiliadores de la víctima o a los
perseguidores. Se trata de un tipo agravado que puede concurrir con independencia del uso de armas u otros medios
peligrosos y que plantea problemas interpretativos, dado que si dicho ataque constituye el acto violento utilizado para
asegurar el apoderamiento, la apreciación de tipo agravado puede incurrir en bis in ídem.

Tipos privilegiados.

El juez podrá imponer la pena inferior en grado “en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas
y valorando, además, las restantes circunstancias del hecho”. Para aplicar este tipo privilegiado se requiere, por un lado,
que la violencia e intimidación sean de menor entidad y, por otro lado, es necesario que las restantes circunstancias del
hecho hagan posible la aplicación de este tipo. Dichas circunstancias no quedan concretadas en la descripción típica, por
lo que este supuesto goza de gran imprecisión. La jurisprudencia considera que hay que atender al valor de lo sustraído,
al lugar donde se roba, y al número de sujetos pasivos y su condición en orden a su situación económica o a las mayores
o menores posibilidades de defenderse.

Relaciones concursales.

Con frecuencia a los actos constitutivos de robo con violencia e intimidación en las personas implican un ataque a la
libertad ambulatoria. Para resolver la relación concursal de esta modalidad el TS mantiene que en los casos de mínima
extension temporal de la privación de libertad producida en el curso de la actividad de apoderamiento y limitada al
tiempo estrictamente necesario para llevarla a cabo, habrá concurso de leyes, de manera que la detención ilegal queda
absorbida por el robo.

En cambio, si la detención es medio necesario para cometer el robo, se produce durante la ejecución de este, pero tiene
por sí misma relevancia suficiente para romper la estricta relación de funcionalidad, afectando de manera autónoma al
bien jurídico libertad ambulatoria, corresponde aplicar un concurso medial o ideal.
Finalmente, habrá concurso real cuando la privación de libertad tenga lugar después de haberse cometido el robo o se
prolongue de manera gratuita.

4. La extorsión.

El delito de extorsión se regula en el Cap. III del T. XIII. Este capítulo consta de un único art., el 243, en cuya virtud:
“El que, con ánimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio
jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años,
sin perjuicio de las que pudieran imponerse por los actos de violencia física realizados.”

Este delito presenta elementos en común con otras figuras delictivas, en particular, con las coacciones o con las
amenazas condicionales, porque el objetivo económico se intenta conseguir doblegando la voluntad del sujeto pasivo a
través de violencia o intimidación; con el robo con violencia o intimidación, al ser estos los medios comisivos, y con la
estafa, porque es el sujeto pasivo quien debe realizar u omitir el acto o negocio jurídico con efectos patrimoniales. Pero
la extorsión posee elementos típicos propios. En primer lugar, se requiere el empleo de violencia o intimidación. En
segundo lugar, la afectación patrimonial puede recaer tanto sobre bienes muebles como inmuebles. En tercer lugar, no
estamos ante un delito de apoderamiento, sino que es la víctima quien ha de realizar el acto de disposición patrimonial.
Finalmente, el comportamiento que se impone a la víctima ha de consistir en la realización u omisión de un acto o
negocio jurídico.

En el plano subjetivo, se requiere la concurrencia de dos elementos: el ánimo de lucro y la intención de producir un
perjuicio de carácter patrimonial. El ánimo de lucro no puede ser entendido aquí en sentido propio, dado que no se trata
de obtener una ventaja económica derivada de la incorporación de una cosa al propio patrimonio. El art. 243 exige que
se obligue a otro a realizar u omitir un acto o negocio jurídico “en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero”. Por
tanto, no basta con el ánimo de lucro, esto es, con pretender obtener una ventaja patrimonial, sino que ha de quererse tal
aprovechamiento a costa del correlativo perjuicio patrimonial del sujeto pasivo (ej.: amenazar a la esposa en trámites de
separación con un arma para que firme documentos de renuncia y transferencia de bienes).

La consumación se produce cuando la víctima realiza u omite un acto o negocio jurídico, sin que sea necesaria la
producción de un perjuicio en el sujeto pasivo, bastando con que dicho propósito sea pretendido por el sujeto activo.

La pena prevista es la de prisión de 1 a 5 años. Al igual que sucede en el robo con violencia e intimidación, también aquí
deben castigarse por separado los actos de violencia física realizados que no quedan absorbidos al constituirse lo injusto
del delito de extorsión.

5. El robo y hurto de uso de vehículos.

El robo y hurto de uso de vehículos aparece regulado en el Cap. IV del T. XIII. A diferencia del robo y hurto comunes,
se regulan aquí supuestos de apoderamiento temporal.

Según la doctrina dominante y jurisprudencia consolidada, el bien jurídico protegido es el derecho al uso o la facultad
de uso del vehículo a motor o ciclomotor que tiene el propietario frente a los demás. Un sector doctrinal minoritario
entiende, en cambio, que se protege el derecho de uso del vehículo derivado no solo de la propiedad sino de cualquier
otro título. Decantarse por una u otra opción tiene repercusiones a la hora de determinar quién sea el sujeto pasivo: si
consideramos que se protege la facultad de uso del vehículo que tiene el propietario, será este el sujeto pasivo. Si se
entiende que lo que se protege es la facultad de usar el vehículo, derivada no solo de la propiedad, sino también de
cualquier otro título, sujeto pasivo será el titular legítimo de la facultad de uso, ej.: poseedor no propietario.

A nuestro entender, resulta más adecuado entender que el bien jurídico protegido es la propiedad, si bien se trata de una
lesión temporal de la propiedad. Ello se deduce ya de la exigencia de ajenidad del objeto material del delito, que impide
que el propietario sea sujeto activo, solo este puede otorgar consentimiento para la sustracción con validez excluyente
del tipo.

5.1. Hurto de uso.

Está comprendido en el art. 244.1 CP: “El que sustrajere o utilizare sin la debida autorización un vehículo a motor o
ciclomotor ajenos, sin ánimo de apropiárselo, será castigado con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad de
treinta y uno a noventa días o multa de dos a doce meses, si lo restituyera, directa o indirectamente, en un plazo no
superior a cuarenta y ocho horas, sin que, en ningún caso, la pena impuesta pueda ser igual o superior a la que
correspondería si se apropiare definitivamente del vehículo”.

La conducta requiere la presencia de 3 requisitos: a) la sustracción o utilización sin la debida autorización de un

vehículo a motor o ciclomotor ajeno; b) que se restituya, directa o indirectamente, en un plazo no superior a 48h; c) que
no concurra ánimo de apropiación.

Al exigir la ley que el vehículo a motor o ciclomotor sean ajenos, está excluyendo del ámbito de los sujetos activos al
propietario. Ahora bien, si este sustrae el vehículo a su poseedor legítimo, podría aplicársele el art. 236 CP.

Antes de la reforma del CP operada por la LO 15/2003, la conducta típica consistía únicamente en sustraer el vehículo,
por lo que quedaban fuera del tipo los casos de utilización del vehículo a sabiendas de su procedencia lícita. Pero la
citada reforma se añade a la sustracción la utilización sin la debida autorización, de manera que el delito lo comete tanto
quien sustrae el vehículo del ámbito de dominio del propietario y luego lo utiliza, como quien, no habiéndolo sustraído,
lo usa sin la autorización del propietario. De esta forma, podrá ser autor del delito el conductor de un vehículo de
empresa que lo utiliza en las horas libres en contra de las prescripciones del dueño, el mecánico que utiliza el vehículo
allí depositado.

El precepto requiere que el vehículo a motor o ciclomotor se restituya, directa o indirectamente, en un plazo no superior
a 48h. En caso contrario, dispone el art. 244.3 que el hecho se castigará como hurto (o robo si concurre violencia o
intimidación). Por restitución se entiende no que el sujeto activo haya cesado en el uso del vehículo antes de 48h, sino
que el sujeto pasivo haya podido recuperarlo antes de que transcurra ese plazo.

La restitución directa comprende tanto la entrega material del vehículo a su dueño como la información a este del lugar
donde se encuentra. La restitución indirecta está integrada por todas aquellas actividades que, revelando la voluntad de
devolución del autor, permitan la recuperación del vehículo (situarlo en el lugar donde estaba antes de la utilización o
donde pueda encontrarlo fácilmente el propietario, etc. En cambio, el mero abandono no se considera restitución).

El hecho de que no se restituya el vehículo en ese plazo no supone que exista necesariamente ánimo de apropiación.
Pero, dadas las dificultades de prueba, el legislador ha decidido establecer este criterio objetivo, de manera que el hurto
de uso se convierte en delito de hurto si transcurre ese plazo, sin necesidad de demostrar el ánimo de apropiación.

En el plano subjetivo, el tipo está integrado por el dolo, esto es, conciencia y voluntad de sustraer o utilizar un vehículo
a motor o ciclomotor ajenos. Además, existe un elemento subjetivo de lo injusto formado por el ánimo de no apropiarse
el vehículo. Aquí radica la diferencia con el delito de hurto común, donde el autor se apodera de la cosa con ánimo de
lucro, es decir, con ánimo de obtener una ventaja patrimonial.

La reforma de 2015 ha suprimido la referencia al valor del vehículo. Tampoco ha establecido una diferente penalidad en
función de ese valor. Por tanto, ahora la conducta es siempre delito y, además, se prevé la misma sanción con
independencia de cual sea el valor del vehículo, al margen de que el juez pueda tener en cuenta ese dato a la hora de
individualizar la pena. Como antes de la reforma, se prevé una pena de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90
días como alternativa a una multa que ahora puede oscilar entre los 2 y 12 meses, con lo que plantea la duda de si
estamos ante un delito menos grave o leve.

5.2. Robos de uso.

Concurrencia de fuerza en las cosas: se encuentra regulado en el art. 244.2, en virtud del cual la pena ha de aplicarse
en su mitad superior si el hecho se ejecuta empleando fuerza en las cosas. La fuerza en las cosas que determina esta
agravación es la definida en el art. 238. Dado que la fuerza en las cosas es aquella que se utiliza para acceder o
abandonar el lugar donde estas se encuentran, en rigor no deberían considerarse robo los casos en que la fuerza recae
sobre el propio objeto que se quiere sustraer. Pero como este criterio conduce a soluciones inexplicables desde el punto
de vista políticocriminal, el TS ha considerado robo de uso con fuerza en las cosas en la modalidad de uso de llave falsa
supuestos en los que se utiliza una ganzúa para abrir la puerta o arrancar el vehículo. Por otra parte, si el propietario se
deja las llaves puestas, según el TS la sustracción debe calificarse de hurto, y no de robo.

La no restitución del vehículo en el plazo de 48h determina que el hecho se castigue como robo con fuerza en las cosas

Concurrencia de violencia o intimidación en las personas: está previsto en el art. 244.4, donde se establece que si el
hecho se comete con violencia o intimidación en las personas se impondrán, en todo caso, las penas del art. 242.

6. Usurpación.

El Cap. V del T. XIII describe en los arts. 245-247 una serie de conductas agrupadas bajo la rúbrica “De la usurpación”.
Los delitos de usurpación suponen un ataque a la propiedad inmueble mediante la desposesión. Sin embargo, el peligro
de que el propietario pierda definitivamente la posibilidad de hacer efectivo su derecho es mucho más remota que en los
delitos de robo o hurto. La benignidad de la pena señalada para estas conductas se explica porque los bienes inmuebles
se encuentran mejor protegidos por el derecho civil que los bienes muebles, actuando la protección interdictas y
registrar como eficaces medios de tutela, que hacen difícil la posibilidad de que el titular pierda definitivamente sus
derechos.

6.1. Ocupación de inmuebles y usurpación de derechos reales inmobiliarios con violencia o intimidación.

Esta figura está regulada en el art. 245.1, donde se castiga “al que con violencia o intimidación en las personas ocupare
una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondrá, además de las penas
en que incurriere por las violencias ejercidas, la pena de prisión de uno a dos años, que se fijará teniendo en cuenta la
utilidad obtenida y el daño causado.”

En este precepto el bien jurídico protegido lo constituye el derecho de propiedad o la titularidad de los derechos reales
o, más concretamente, el contenido jurídico y económico de ambos derechos. Se trata de proteger el disfrute pacífico de
la propiedad o de cualquier otro derecho real sobre bienes inmuebles.

La acción típica consiste en “ocupar un inmueble” o en “usurpar un derecho real inmobiliario”. Uno y otra verbo
implican la idea de comportarse de un modo permanente como dueño del inmueble o derecho real en cuestión. Una
ocupación transitoria del inmueble para, por ejemplo, realizar una operación de tránsito con ganado, o la usurpación
momentánea de un derecho real, no constituye este delito.

La ocupación de un inmueble o la usurpación de un derecho real inmobiliario han de tener lugar “con violencia o
intimidación en las personas”. De acuerdo con un sector doctrinal, la violencia o intimidación han de concurrir al
realizarse la conducta de ocupación y usurpación y, por tanto, si se realizan con posterioridad, para mantener la
usurpación, no darían lugar a la calificación por esta figura. En contra, otro sector doctrinal, quien entiende que también
determina la aplicación del precepto la violencia o intimidación realizadas con el fin de permanecer en la situación del
dueño o titular. La simple concurrencia de fuerza en las cosas excluye la aplicación de esta figura.

En cuanto al objeto material del delito, pueden ser tanto los bienes inmuebles como los derechos reales. El concepto de
“bien inmueble” no es plenamente coincidente con el recogido en el art. 334 CC, pues de él hay que excluir aquellos
bienes que pueden ser transportados y son susceptibles de apoderamiento (estatuas).

Sujeto pasivo es el propietario del inmueble o el titular del derecho real. Sujeto activo podrá ser cualquiera excepto el
propietario del bien inmueble o el titular del derecho real, ya que exige el tipo la “pertenencia ajena”. Los
comportamientos semejantes realizados por el propietario o por el titular del derecho real podrán dar lugar a los delitos
de coacciones o amenazas.

Por lo que respecta al tipo subjetivo, es común en la doctrina la opinión de que el art. 245.1 exige ánimo de lucro.

La pena señalada (prisión de 1 a 2 años), se impondrá además de las penas en que el sujeto incurriera por las violencias
ejercidas. De aquí se deduce que la intimidación queda absorbida por el delito de usurpación, no dando lugar al
concurso de delitos; en cambio, si la conducta violenta origina resultados lesivos constitutivos de delitos de lesiones u
homicidio, será preciso acudir a las reglas del concurso de delitos.
Para la consumación del delito no basta con que se haya ocupado el inmueble, sino que es necesario, además, la
obtención de una utilidad de carácter económico. La utilidad obtenida y el daño causado se tendrán en cuenta para fijar
la medida de la pena (ej.: tomar posesión de una finca, impidiendo con violencia el acceso a los propietarios).

6.2. Ocupación pacífica de inmuebles.

La conducta se tipifica en el art. 245.2 CP y consiste en ocupar, sin la debida autorización, un inmueble, vivienda o
edificio ajenos que no constituyan morada o en mantenerse en ellos contra la voluntad de su titular. La pena prevista es
una multa de 3 a 6 meses.

El precepto ha sido criticado por considerarse que por la vía civil ya se da a los titulares de los inmuebles ocupados
suficientes medios para acabar con la ocupación.

La acción típica está descrita de modo alternativo como “ocupar” un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no
constituyan morada, o “mantenerse” en ellos. La diferencia con el delito anterior radica en que en este no se exige
violencia o intimidación, aunque puede aplicarse el precepto si se realiza la ocupación de forma pacífica y luego se
emplea violencia para mantenerse en ella.

El objeto material del delito puede ser “un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada”. Si los
inmuebles constituyen morada de una o varias personas, la conducta podría realizar un delito de allanamiento de
morada.

También aquí, tanto la jurisprudencia como la doctrina, excluyen mayoritariamente las ocupaciones temporales, como
las entradas para dormir, siendo necesario que concurra la “permanencia en la habitabilidad antijurídica” e incluso un
requerimiento formal previo de abandono por parte del titular del bien. Si el sujeto tiene voluntad de permanecer pero
habita la vivienda durante poco tiempo, porque se le desaloja antes, se ha castigado en algún caso por tentativa. La
detentación esporádica de la vivienda ajena no realiza el tipo. En este caso, el sujeto la habita poco tiempo porque el
mismo día que entra es desalojado por la policía. Pero como el sujeto tenia voluntad de permanecer, esto es, dolo de
consumar el delito, se le castiga por tentativa.

La conducta de ocupación solo es típica si se realiza sin la autorización debida. Se incluye aquí tanto la autorización del
propietario como la otorgada en decisión judicial o administrativa. Sin embargo, en la modalidad de permanencia, la
autorización únicamente puede otorgarla el propietario, dado que el precepto se refiere exclusivamente a mantenerse
“contra la voluntad del titular”.

Pese a que en la mayoría de las ocasiones la ocupación tiene lugar por personas con escasos recursos económicos, solo
en casos excepcionales se admite la aplicación de la eximente completa de estado de necesidad. Generalmente, los
tribunales entienden que es posible recurrir a los servicios sociales o a la ayuda de familiares y, por ello, solo aplican
eximente incompleta.

6.3. Alteración de términos o lindes.

La conducta típica consiste en la alteración de términos o lindes de pueblos o heredades o cualquier clase de señales o
mojones destinados a fijar los límites de propiedades.

Por “alterar” debemos entender “la modificación o supresión de toda señal destinada a fijar los límites entre propiedades
contiguas”. Esta modificación o supresión puede llevarse a cabo mediante destrucción, remoción, etc.

Por “término” o “linde” se entiende todo objeto que sirva para delimitar las fronteras entre las fincas o predios. Pueden
ser, según zonas y costumbres, piedras, árboles, setos, etc. La alteración puede referirse tanto a fincas rústicas como
urbanas, pues, si bien el comportamiento es más idóneo para las primeras, un fundo urbano también puede tener anexos,
como jardines y patios no múralos, y darse la alteración de los linderos que la delimitan de las propiedades contiguas.

La pena prevista en el art. 246.1 es multa de 3 a 18 meses. Si la utilidad no excede de 400€ corresponde aplicar el tipo
atenuado del art. 246.2, castigado con la pena de multa de 1 a 3 meses.
6.4. Distracción del curso de las aguas.

El art. 247.1 tipifica la conducta de distraer las aguas de uso público o privativo de su curso o de su embalse natural o
artificial sin hallarse autorizado. Ello supone alterar el recorrido normal de corrientes de agua.

La pena señalada para esta conducta es multa de 3 a 6 meses. Si la utilidad reportada no excede 400€, procede aplicar el
tipo atenuado del art. 247.2, castigado con pena de multa de 1 a 3 meses (ej.: rotura de candados de compuertas que
impedían el riego de las fincas de la demandada en cumplimiento de una prohibición por impago de cuotas).

Tema 11: Delitos contra el patrimonio (II). Estafa. Administración desleal. Apropiación indebida. Frustración de la
ejecución. Daños patrimoniales. Disposiciones comunes.

1. Defraudaciones. Concepto de defraudación.

El CP recoge un conjunto de delitos que se caracterizan por la peculiaridad de su forma comisiva, distinta del
apoderamiento. Esta modalidad es el fraude, que gira en torno al engaño del que se vale de un modo u otro el autor del
delito. En algunos delitos el engaño constituye, incluso, el núcleo de la conducta típica, como sucede con la estafa en
sentido estricto; en otros es un aspecto circunstancial, para eludir hacer frente a ciertas obligaciones de carácter
patrimonial, como en las insolvencias punibles. Sin embargo, ese conjunto de delitos presenta aristas muy complejas y
variadas, hasta el punto de que el engaño puede llegar a quedar completamente diluido.

2. Las estafas.

2.1. Concepto, bien jurídico y clasificación.

‣ UBICACIÓN.

El CP incluye las estafas dentro de los delitos de defraudaciones. A lo largo de numerosas reformas del CP ha
experimentado diversas fluctuaciones en su sistemática y contenido, habiendo arrancado de una casuística escasamente
operativa, pasando por una simplificación y claridad descriptiva, hasta llegar en la actualidad a cierta complejidad.

‣ CONCEPTO.

La definición de esta estafa fue propuesta magistralmente por la doctrina, y es la que legalmente ha adoptado el CP.
Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a
realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

‣ BIEN JURÍDICO.

El bien jurídico protegido en el delito de estafa es el patrimonio considerado en su conjunto, pero concretado en alguno
de los elementos integrantes del patrimonio o en sus manifestaciones particulares: toda clase de cosas muebles e
inmuebles o derechos. Estos, precisamente, son el objeto material del delito.

Aunque la buena fe en el tráfico jurídico se ve lesionada ya con la misma conducta engañosa, no puede decirse que
aquella sea también el bien jurídico protegido en el delito de estafa, pues es necesario y suficiente que se afecte al
patrimonio individual, no bastando su incidencia en otros aspectos colectivos de aquel, sin perjuicio de su posible
sanción penal a través de otros delitos.

Podemos distinguir una estafa genérica o común, o tipo básico con sus tipos agravados, y unas estafas específicas sobre
las que se discute si lo son en sentido estricto o son más bien impropias.

2.2. La estafa genérica. El tipo básico.

Recogido en el art. 248.1 CP, se distinguen estos elementos en el tipo básico de la estafa:

- Objetivos: conducta engañosa, error, acto de disposición patrimonial, perjuicio patrimonial y, relación de causalidad
entre los anteriores. Los elementos objetivos se encuentran unidos en una relación lógica interna, la cual determina
que deben aparecer secuencialmente en dicho orden, de modo que cada elemento es causa del siguiente.

- Subjetivos: dolo y ánimo de lucro.

Sujetos activo y pasivo.

Sujeto activo del delito de estafa puede serlo cualquiera. Cabe esta condición en las personas jurídicas.

Sujeto pasivo también es, en principio, indiferente; puede serlo por tanto una persona jurídica. No es necesario que sean
la misma persona el engañado y el perjudicado o titular del patrimonio objeto de la acción, que es el sujeto pasivo, pero
sí han de serlo engañado y disponente. No es necesario que conste la identidad del sujeto pasivo, basta con la constancia
de su existencia.

Se discute si pueden ser sujeto pasivo un menor o discapacitado, ambos sin facultad para comprender. La respuesta
habría de ser negativa, pues en realidad quien engaña se sitúa a si mismo como quien se apodera de un bien ajeno que
en realidad no es entregado con el conocimiento suficiente sobre su significado (delito de hurto).

Conducta engañosa.

La conducta engañosa consiste en “una simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o a varias personas”.
Engaño, en el sentido del delito de estafa, es “la falta de verdad en lo que se dice o hace de modo bastante para producir
error e inducir al acto de disposición patrimonial”.
Por tanto, es necesaria una alteración de la verdad, de modo suficiente para producir el subsiguiente error en la víctima.
El “engaño bastante para”, ha de ser idóneo, aunque haya que tener en cuenta también las situaciones personales del
caso concreto. Tal entendimiento excluye aquellos engaños que se sitúan por debajo del nivel objetivo: si la víctima
incurre en error a pesar de lo burdo o grosero del engaño, fácilmente vencible en la situación creta mediante una mínima
diligencia desplegada por el sujeto pasivo, aquel ya no será penalmente típico.

Cabe preguntarse también si aun siendo objetivamente idóneo el engaño, aquel no es descubierto por la conducta
negligente del sujeto pasivo. En esta hipótesis se rechaza que la falsa representación de la realidad sea dependiente del
engaño: el fin de protección de la norma implícita en el delito de la estafa va dirigido a engaños idóneos en sí mismos,
pero que efectivamente producen un error. De lo contrario, la relación causa-efecto no existiría, pues la causa del error
no sería el engaño, sino la negligencia de la propia víctima.

Suele rechazarse la tipicidad del engaño por omisión, puesto que o bien en realidad ha estado precedido de un
comportamiento activo, o supone ese comportamiento crear una falsa apariencia de realidad, o si realmente es omisivo
no va a producir la relación causal necesaria con el error (ej.: la omisión de cierta información en un documento, la
apariencia de solvencia económica, comete estafa el que solicita una comida en un restaurante sin tener dinero).

No obstante, el criterio contrario sostiene que al ser la estafa un delito de resultado material, es susceptible de satisfacer
los requisitos legales establecidos para la comisión por omisión, aunque es problemático determinar cuando se tiene la
posición de garante en la estafa (ej.: el vendedor que no informa al comprador sobre vicios ocultos u otras
circunstancias de la cosa de tal naturaleza que este último no hubiera formalizado el contrato de conocerlos).

Error.

El error supone la discordancia entre la representación mental de la realidad y esta misma tal y como es o acontece. Ha
de recaer sobre otra persona y ser originado por el engaño, es decir, debe existir relación de causalidad entre error y
engaño. La teoría de la equivalencia de las condiciones viene restringida por el nivel mínimo de engaño, que ha de ser
bastante.

Para la determinación de la relación de causalidad habrá que utilizar dos medidas: una objetiva y otra subjetiva. En
general, bastará con que considerado el engaño en abstracto pueda ejercer racionalmente influencia en la voluntad del
sujeto pasivo, moviéndole a realizar la disposición patrimonial. Pero pueden ser determinantes también las cualidades
personales del mismo, como su nivel intelectual o mental.

Tampoco habrá error típico si el agente se aprovecha de un error preexistente en la víctima, siempre que no haya
fortalecido dicho error; o si este se produce por causas distintas del engaño; o cuando siendo idóneo el engaño no se ha
generado error en el sujeto pasivo, pero este lleva a cabo el acto de disposición por cualquier motivo; como tampoco
constituye error la ignorancia o falta de representación de un acontecimiento verdadero por parte del sujeto.

La presencia de este elemento está descartada, como también la del engaño previo, cuando se introducen sustitutivos de
monedas u otros artificios equivalentes en aparatos automáticos que entregan mercancías o prestan determinados
servicios. En efecto, no concurre el engaño a una persona por medio de estos aparatos y, por consiguiente, tampoco la
inducción a error de otro. Quedará únicamente abierto el delito de hurto, en todo caso cuando se trate de la entrega de
una mercancía (ej.: despacho de entradas o billetes para espectáculos, venta de tabaco, etc.).

Por el contrario, cuando es el distribuidor de esos productos o servicios quien manipula tales aparatos con el fin de que
no suministren aquellos a pesar de la entrega por parte del cliente del precio establecido, puede sostenerse la
concurrencia del engaño de persona a persona, el error de esta al creer que se le dispensará lo deseado mediante la
introducción del dinero.

La obtención de dinero en un cajero automático por medio de una tarjeta magnética obtenida ilegalmente o imitada no
implica tampoco el engaño a una persona ni el correlativo acto de disposición por error, pero constituirá una modalidad
del delito de estafa o fraude informático.

Acto de disposición patrimonial.

Es necesario un acto de disposición patrimonial que cause la disminución del patrimonio propio o de un tercero. Debe
haberse producido como consecuencia del error sufrido por la persona engañada, lo que exige que engañado y
disponente sean la misma persona, aunque no coincidan necesariamente disponente y perjudicado.

Sus principales características son: puede consistir en una acción o en una omisión, incluida una actitud permisiva o de
tolerancia; no es necesario que aparezca revestido de las características de un negocio jurídico, pues no es preciso que el
engañado-disponerte tenga capacidad o facultad jurídica para disponer de las cosas; el acto de disposición será
consciente; debe existir relación de causalidad. La concurrencia de otras motivaciones subjetivas en el
engañadodisponerte es indiferente, mientras esta relación exista. A la inversa, si el error existente no ha sido el
decisorio, sino que lo han sido otras motivaciones, aquel no será relevante como causa del acto de disposición.

Perjuicio patrimonial.

Consiste en la disminución del patrimonio del engañado o de un tercero, pero solo en la cuantía de lo defraudado o
dispuesto, pues cualquiera otra disminución o perjuicio solo es relevante para la determinación de la responsabilidad
civil o para la medición de la pena dentro del marco penal previsto. El perjuicio, real y objetivo, fija la delimitación
entre delito menos grave y delito leve (-400€), así como el momento de la consumación del delito; en la estafa procesal
es preciso que la resolución judicial haya sido ejecutada.

Relación de causalidad.

La relación de causalidad es decisiva como engarce de todos y cada uno de los elementos del tipo objetivo del delito de
estafa. Esta cadena causal supone que todos los elementos del tipo objetivo se encuentran en una relación interna lógica
y necesaria, de manera que su orden de aparición no puede ser alterado. La relación será de causalidad adecuada, pues
de acuerdo con la letra de la ley el engaño ha de ser ‘bastante’ para producir el error que ‘induce’ al acto dispositivo.

La jurisprudencia establece el vinculo causal directamente entre el engaño y el perjuicio patrimonial; en ocasiones ha
identificado o confundido la cuestión causal con el vinculo entre engaño y cualquier otro elemento del tipo. La relación
de causalidad en este delito no suele establecerse a partir de su vinculación a leyes científicas, sino que se basa en
máximas de la experiencia.

Elementos subjetivos.

Suele entenderse que el dolo en la estafa consiste en la conciencia y voluntad de engañar a otro, causando un perjuicio
patrimonial a este o a un tercero. Sin embargo, el dolo ha de comprender todos los elementos objetivos del tipo, incluida
la relación de causalidad. Además, el dolo ha de coincidir en el tiempo con el engaño: un dolo posterior a este no
convertiría en delito la supuesta maquinación engañosa. Por ello, es determinante averiguar si el sujeto es consciente
desde el principio de que no va a poder cumplir la obligación contraída, o bien solo cuando la satisfacción de esta es
exigible. En esta segunda hipótesis e hecho constituiría un ilícito civil.

El dolo existe con independencia de que se produzca el error de un tercero o no, es decir, en la medida en que entre en
su seria consideracion la posibilidad de que el resultado ocurra como consecuencia de su acción.

El ánimo de lucro constituye un elemento subjetivo de lo injusto en el tipo de la estafa, lo que excluye la comisión del
delito por imprudencia.

2.3. Fraudes relacionados con las tecnologías y medios de pago.

2.3.1. Estafa o fraude informático.

En este grupo incluimos la estafa informática o, mejor, el fraude informático y otras conductas que se mueven en el
mismo entorno. En él falta el engaño y el error derivado de aquel, pues ha de recaer en “otro”, es decir, en otra persona,
elementos que identifican la estafa en sentido estricto, pero materialmente se trata de auténticas defraudaciones,
valiéndose de procedimientos informáticos como instrumentos del delito.
A partir del tipo básico de la estafa genérica resultaba más que dudosa la posibilidad de su castigo penal en la mayor
parte de los casos: por lo general, al manipular los datos de un sistema informático se “engaña” tan solo a una maquina,
salvo que las operaciones fueran controladas, supervisadas o ejecutadas por un empleado competente.

En sentido estricto no es una estafa, sino un comportamiento defraudatorio próximo a ella, que da lugar a un acto de
disposición patrimonial valiéndose de medios técnicos, y por ello es preferible la denominación de “fraude
informático”. En este planteamiento parece coincidir el legislador: “también se consideran reos de estafa”.

Por tal motivo para el tipo penal originario se ha recurrido a una técnica legislativa de equivalencia, es decir, a sustituir
los elementos propios del delito tradicional de estafa por otros adaptados a estas características.

En efecto, el art. 248 CP recoge el delito de estafa en su apdo. 1 y 2 a) un nuevo tipo penal, según el cual “también se
consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio
semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro”. De acuerdo
con esta técnica, se ha procedido a la sustitución de los elementos de la estafa inidóneos para su comisión por estos
medios técnicos, y se mantiene la identidad entre la estafa propia y el delito de fraude informático respecto a los demás:
el perjuicio de tercero, el dolo y el ánimo de lucro, las penas correspondientes y la aplicación de los tipos agravados.

La equivalencia viene construida en el tipo en primer lugar por valerse de alguna manipulación informática o artificio
semejante, equiparable a utilizar engaño bastante para producir error en otro; y en conseguir la transferencia no
consentida de cualquier activo patrimonial, que es equivalente a inducir a la realización de un acto de disposición
patrimonial.

Fue un acierto del legislador no recurrir a ningún descripción excesivamente técnica, pues podría quedar superada por
nuevas innovaciones en este sector. Por ello, se ha dado cabida a una fórmula amplia, pero que ha de ser efectiva y no
excesiva siempre que se interprete con la ayuda de los demás elementos del tipo, empezando por su referente, esto es, la
primera modalidad de la acción, el resultado y su contexto, las estafas. Sin embargo, no ha de entenderse como una
descripción indeterminada, puesto que ha de crearse una ficción semejante por un medio similar, y que el artificio sea
apto para dar lugar a la transferencia que indica el tipo.

La manipulación informática es, junto con otro artificio semejante, el medio comisivo del delito, cuyo soporte
operacional puede serlo cualquier medio informático, telemático o similar, y puede recaer en cualquier fase del
procesamiento de los datos existentes o circulantes en un sistema informático, alterándolos, de forma instantánea o
permanente, directamente o a través de modificaciones introducidas en el software u otros procedimientos, con el fin de
dar lugar como resultado a una situación contable ficticia, pero disponible, a favor del sujeto activo. Si el resultado de la
manipulación es percibido por una persona que debe revalidar y autorizar la operación, entonces esta habrá sido la
engañada y la disponente.

Con “artificio semejante”, se ha querido mantener una cláusula abierta que sea capaz de absorber nuevas formas
comisivas futuras vinculadas con hipotéticos descubrimientos tecnológicos, las cuales podrían no encuadrarse en la
primera descripción de la acción.

La transferencia ha de ser no consentida, pero no aporta mucho a la descripción del tipo, pues es evidente que ha de
faltar el consentimiento. Más bien quiere decirse que no haya sido autorizarse por quien tenga competencia para ello.

El resultado de la acción manipuladora será una transferencia o cambio de titularidad a favor del titularidad a favor del
sujeto activo o de tercero y a débito correlativo equivalente del sujeto pasivo; el activo patrimonial es equivalente a un
registro o inscripción contable dineraria o de productos, mercancías o servicios o la disponibilidad de un valor.

Las transacciones fraudulentas a traves de las instalaciones telemáticas, tanto por parte de quien ofrece un producto o
servicio como por quien lo solicita, son subsumibles en la estafa propia; pero habría que resolver conforme al art. 248.2,
esto es, como fraude informático, cualquier otro comportamiento manipulador, etc., en el que no intervenga una persona
como engañado e inducido a error.

Otras actividades encaminadas a obtener el acceso a cuentas bancarias de terceros, a cajeros, etc, serían subsumibles en
este delito o en la estafa común o propia (si media engaño sobre una persona) o en ambas (concurso de leyes).
2.3.2. Disposición de programas informáticos.

Con el delito de fabricación, introducción, posesión o facilitación de programas informáticas específicamente destinados
a la comisión de cualquiera de las estafas del art. 248, se ha elevado a la categoría de delito autónomo lo que en realidad
son todavía actos preparatorios, que de no estar explícitamente tipificados serían impunes.

El delito existe con la realización de cualquiera de las conductas que enumera y es obvio que no ha de haberse cometido
o haberse iniciado la realización de actos ejecutivos de un delito de fraude informático o incluso de estafa, pues de ser
así estos absorberían este delito. Deben estar inequívoca y exclusivamente destinados a la comisión de una estafa.

2.3.3. Utilización de tarjetas, cheques o sus datos.

La tercera figura delictiva es de difícil agrupamiento con las conductas anteriores, pues el sujeto activo puede servirse
tanto de medios telemáticos, pero también de otros mecánicos o manuales. Paradójicamente en este delito pueden
concurrir tanto los elementos de un delito de estafa propia, de fraude informático como de ninguno de los dos, debiendo
perseguirse entonces el hecho por medio de este delito.

El objeto material solo pueden serlo las tarjetas y los cheques que se mencionan, quedan excluidos cualesquiera otros;
en cuanto a los datos, deben haberse obtenido de los anteriores (ej.: mediante la lectura de sus chips). La falsificación o
creación de una tarjeta falsa nos traslada a los delitos de falsedades en concurso con este delito.

2.4. Los tipos agravados.

Los tipos agravados, recogidos en el art. 250 CP, implican la realización de todos los elementos del tipo básico de la
estafa analizados. Su fundamento actual puede encontrarse en la especial importancia del medio engañoso utilizado o
del perjuicio patrimonial producido.

‣ Sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de utilidad social.

La conducta puede consistir en alterar la sustancia, calidad o cantidad de los bienes que se mencionan. Al no requerirse
que sea el propio autor del delito quien haya alterado las propiedades de la cosa, es suficiente con que las utilice (ej.: las
venda).

De primera necesidad son aquellas cosas que sirven para atender las necesidades básicas.

Respecto a las viviendas, además de poder afectar a su calidad o sustancia, puede referirse a las cantidades entregadas a
cuenta a los constructores o promotores, si luego no construyen o entregan la vivienda. La jurisprudencia entiende que
solo es aplicable este tipo cualificado a las viviendas que constituyen la primera residencia del sujeto pasivo.

La utilidad social se aprecia si han merecido tal declaración oficial, pero no es imprescindible, basta con que la cosa
tenga ‘reconocidamente’, esto es, de modo manifiesto por el uso a que esté destinada, tal cualidad.

‣ Abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o parte, algún proceso, expediente,
protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

En el abuso de firma el engaño consiste en rellenar, completar o alterar un documento ya firmado por quien recibió el
encargo de cumplimentarlo, alterando los términos de dicho encargo (ej.: la naturaleza de un contrato, el precio).

Es aceptable incluir en este tipo el hecho de que quien realiza la acción tan solo recibió en custodia el documento o si
fue sustraído previamente por un tercero ajeno al encargo o a la custodia, pues ya no está implícito en la agravación el
abuso de confianza.

Los otros comportamientos que integran la agravación se compendian en impedir el acceso a los documentos que
podrían poner en evidencia el engaño de la conducta.

‣ Sobre bienes que integren el patrimonio artístico, historico, cultural o cientifico.

De similar contenido que el tipo agravado de hurto (art. 235.1), la particular referencia aquí al patrimonio (sin embargo,
en el hurto: “cosas de valor”) no tiene un significado diferente de carácter normativo, sino meramente material. En este
caso, los bienes pueden ser tanto muebles como inmuebles.

‣ Especial gravedad, ateniendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima.

Adolece de excesiva indeterminación la redacción del tipo, contraria a la seguridad jurídica, pues el legislador ha
prescindido de aportar criterios cuantitativos objetivos para establecer la “especial gravedad”. No obstante, esta se fija
en atención a la combinación de los dos parámetros que sirven de referencia. El TS entiende que es un parámetro
variable, en atención a las fluctuaciones del poder adquisitivo de moneda.

El valor del perjuicio patrimonial irrogado con el acto de disposición debe diferenciarse de otros perjuicios derivados
directa o indirectamente del delito, no solo atendibles para establecer responsabilidad civil, sino para aplicar este tipo.

‣ El valor de lo defraudado supere los 50.000€, o afecte a un elevado número de personas, art. 250.1.5º.

En 2010 el legislador optó por individualizar esta agravación y trasladarla a un supuesto independiente, fijando para ello
la cuantía, superior a los 50.000€. Pero la indeterminación vuelve al exigir alternativamente que afecte a un número
elevado de personas, que debe fijar la jurisprudencia.

‣ Con abuso de las relaciones personales existentes, o aproveche su credibilidad empresarial o profesional, art.
250.1.6º.

Respecto al primer supuesto, se ha suprimido la referencia a la superioridad de tales relaciones, y por ello puede
entenderse correctamente que alude ahora a relaciones de confianza previas, aunque ellas servirán ya para identificar el
elemento del engaño del tipo básico, por lo que esa confianza ha de ser especialmente intensa.

El segundo inciso se basa asimismo en la confianza que ha generado en el sujeto pasivo la credibilidad empresarial o
profesional de que es notoriamente acreedor el sujeto activo, de la que este se aprovecha para la comisión del delito.

‣ Estafa procesal, art. 250.1.7º.

Conforme a ella, una o todas las partes del procedimiento judicial de cualquier clase manipulan las pruebas en las que
pretende fundar sus alegaciones o emplean otro fraude procesal análogo provocando error en el juez o tribunal y
llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

La jurisprudencia lo ha venido reconociendo del modo indicado: STS 22 de abril de 1999, se condenó por tentativa,
puesto que la querella interpuesta por este delito paralizó el juicio civil en curso, sin que llegara a producirse el
desplazamiento patrimonial.

Acertadamente, no se incluye la simulación del pleito o en expediente administrativo.

‣ Reincidencia.

Se fundamenta esta agravación en que al momento de cometer el delito el sujeto activo ya hubiera sido ejecutoriamente
condenado al menos por tres delitos del mismo capítulo. No se tendrán en cuenta los antecedentes cancelados o que
debieran serlo.

2.5. Penalidad y concursos.

El CP ha establecido un sistema escalonado de penas atendiendo a criterios diversos. Si la cuantía de lo defraudado no

excede de 400€, el hecho constituirá delito leve y la pena será de multa de 1 a 3 meses. La pena del tipo básico es de 6
meses a 3 años de prisión, siempre que exceda de dicha cuantía. En relación con este último, la ley proporciona unos
criterios muy precisos para orientar en la tarea de determinación de la pena por parte del juez: el importe de lo
defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios
empleados por este y otras circunstancias sirven para valorar la gravedad.

Si concurre una de las circunstancias agravatorias, la pena asciende a prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses. Si
concurren la 4ª, 5ª, 6ª o 7ª con la 1ª, la pena será entonces de prisión de 4 a 8 años y multa de 12 a 24 meses. Se
impondrá la misma pena si el valor de la defraudación supera los 250.000€.

Son frecuentes los problemas concursales, especialmente con los delitos de falsedad documental, respecto a los cuales
se resolverá como concurso medial de delitos si se trata de documentos públicos, oficiales o mercantiles, y de leyes si
son privados.

2.6. Estafas específicas.

Contiene el CP unas figuras particulares de estafa, cuya justificación solo puede encontrar explicación en sus diferentes
efectos punitivos respectivos. Persisten asimismo otros delitos que, próximos a aquellas, en realidad no son estafas, por
faltar algún elemento propio de la misma o producirse en un orden no correlativo al indicado. Los elementos subjetivos
del tipo son en principio los mismos que en las estafas propias; no así las penas, que son más graves que las del tipo
básico.

2.6.1. Disposición de bien ajeno.

Consiste en enajenar, gravar o arrendar a otro, en perjuicio de este o de tercero, una cosa mueble o inmueble,
atribuyéndose falsamente sobre ella una facultad de disposición de la que carece. Se incluyen no solo bienes inmuebles,
sino también muebles, los cuales no han de ser ficticios. La justificación de su tipificación específica se encuentra en la
agravación punitiva establecida ahora en relación con el tipo básico de estada, pues en realidad concurren todos los
elementos del tipo de esta.

2.6.2. Ocultación de carga o enajenación de la cosa antes de su definitiva transmisión.

Se refiere a la disposición de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o
gravar o enajenar nuevamente una cosa habiéndola enajenado ya como libre, antes de la definitiva transmisión al
adquirente.

La jursitifcacion del primer supuesto solo puede encontrarse en la agravación de la pena, puesto que reúne todos los
elementos del tipo básico. En cuanto al segundo, si bien es cierto que también han de concurrir todos los elementos
típicos de la estafa, en esta figura pueden darse en otro orden y con una relación de causalidad alterada (ej.: si después
de comprar la cosa esta se revende antes de su inscripción registrar al nuevo propietario).

En cuanto a la segunda enajenación que requiere este tipo, no coincide en realidad con el tipo del nº1 del art. 251, pues
en este caso implica que todavía se conserva la facultad de disposición de la cosa mientras no se haya transmitido de
forma definitiva al adquirente.

El engaño está implícito en todas las conductas descritas en este apartado y en el anterior, el error del sujeto pasivo se
desprende de la adquisición, etc. de la cosa creyéndola propiedad del vendedor o libre de cargas.

2.6.3. Contrato simulado.

Consiste en otorgar en perjuicio de otro un contrato simulado.

Con respecto a los elementos:

‣ En cuanto a la acción, es necesario que se otorgue bilateralmente un contrato aparentemente válido, específico y
determinado, que suponga la configuración de un acto de disposición patrimonial, pero que no tiene causa jurídica y
su apariencia no coincide con la realidad. Se caracteriza por cometerse a través de una falsedad ideológica, pues suele
otorgarse mediante documento, pudiendo ser tanto público como privado, aunque la doctrina admite la relevancia
 penal del contrato verbal. Sin embargo, al quedar la falsedad subsumida en la estafa, deberá resolverse como un
concurso de leyes a favor de esta, salvo si el hecho fuera constitutivo de delito leve. Está excluido el delito medial.

‣ Es un delito plurisubjetivo, requiere varios sujetos activos o partes que celebran el contrato simulado; dos al menos
serán coautores en sentido estricto, pudiendo concurrir otros partícipes. También se admite la autocontratación.

‣ El sujeto pasivo es la persona perjudicada, la cual ha de ser distinta de las que intervienen en la realización del
contrato.

‣ Debe existir un perjuicio patrimonial cierto y concreto y ha de consistir en una lesión efectiva y material del
patrimonio del sujeto pasivo, es decir, una disminución real del mismo valorable económicamente.

‣ Ha de concurrir un elemento subjetivo de lo injusto específico, que consiste en la intención de perjudicar a un tercero

2.7. Personas jurídicas.

Las personas jurídicas podrán ser sujetos activos de todos los delitos de estafa si concurren sus requisitos genéricos y
específicos de alguna de ellas, con las penas que prevé el CP.

3. Administración desleal.

La LO 1/2015 ha introducido en la Sec. 2ª bajo una nueva rúbrica (“De la Administración desleal”) un nuevo delito (art.
252), habiendo creado otra nueva para la apropiación indebida. Con esta ubicación se traslada este delito desde los
delitos societarios a los delitos patrimonio. En efecto, este delito no se circunscribe al ámbito societario. Antes de la
reforma, un sector doctrinal, siguiendo una postura que había defendido el TS en algunas sentencias mantenía que podía
considerarse que en el anterior art. 252 se comprendían dos delitos de diferente naturaleza: el tradicional delito de
apropiación indebida y un delito de administración fraudulenta del patrimonio ajeno.

El punto de partida es la idoneidad del sujeto activo para cometer el delito, que consiste en tener facultades para
administrar un patrimonio ajeno, es decir, ser administrador del mismo. Estas facultades encuentran su origen en la ley,
en una encomienda por la autoridad, o siendo asumidas mediante negocio jurídico.

La conducta típica consiste en infringir las facultades de administración mediante el exceso en el ejercicio de las
mismas. El resultado es causar un perjuicio al patrimonio administrado. Lo injusto específico del delito de
administración desleal está determinado por la realización de conductas propias de la esfera de dominio que sobre el
patrimonio ajeno tiene el sujeto que ostenta las mismas facultades de disposición que el propietario. El sujeto activo de
este delito no tiene que realizar un acto de apropiación para lesionar el patrimonio ajeno, porque tiene otorgadas,
lícitamente, las mismas facultades de disposición que tiene el propietario. Lo ilícito consiste en la utilización de estas
facultades de disposición en sentido contrario al fin para el que se la han otorgado. Es la apropiación indebida el
perjuicio patrimonial que se produce mediante la apropiación de la cosa, es decir, mediante la realización de un acto
dominical ilícito, mientras que en la administración desleal se produce mediante el abuso de las facultades dominicales.

Las penas son las establecidas en los arts. 249 y 250, siempre que el perjuicio patrimonial exceda de 400€; si no llega a
esa cantidad la pena será de multa.

4. Apropiación indebida.

4.1. Reforma del delito.

En esta ocasión la LO 1/2015 ha optado por trasladar a una nueva Sec. (2 bis) el delito de apropiación indebida.

También se ha introducido alguna modificación de variada intensidad en la redacción de los delitos subsistentes. Dejan
de mencionarse explícitamente ciertos delitos, lo que no significa que se hayan despenalizado, sino que el legislador
entiende que se trata de una simplificación, pues continúan siendo punibles por alguno de los delitos mantenidos.
 4.2. Elementos del tipo.

En el delito de apropiación indebida el sujeto activo tiene la posesión de la cosa, recibida legítimamente de su
propietario, pero con su acción ilícita de irroga asimismo de la propiedad de la misma. Por tal motivo, se considera que
el bien jurídico protegido frente a este delito es la propiedad, con alguna matización: si se trata de dinero u otro bien
fungible, el aspecto específicamente tutelado es el derecho de crédito o el derecho de que se le devuelva lo equivalente a
lo entregado. Y, en segundo lugar, sujeto activo no puede serlo cualquiera, sino el poseedor u obligado a devolver o
entregar una cosa equivalente. El sujeto pasivo será el propietario.

El objeto material del delito son cosas muebles ajenas, incluyendo específicamente el dinero u otros efectos o valores.

La acción típica consiste en apropiarse, para si o para tercero; esto es, en realizar actos de disposición dominical de la
cosa, en negarse a devolver la cosa o a la entrega de su equivalente o negar haberla recibido.

Como requisito previo es necesario que la cosa se haya recibido legítimamente en deposito, comisión o custodia por
otro título que comporte la obligación de entregar o devolver la cosa. Es decir, es necesario que el sujeto pasivo haya
entregado la cosa por cualquiera de estos conceptos, constituyendo el último una cláusula abierta. Como contrapartida,
es necesario que el sujeto activo se niegue a devolver o a entregar cosa equivalente, o que niegue haberla recibido.

Como elemento subjetivo es necesario el dolo y que se actúe con la intención de perjudicar a un tercero. Este podrá ser
o no el sujeto pasivo del delito.

El abuso de confianza suele estar presente en este delito, pero no forma parte del tipo. Para la consumación, suele
exigirse que se haya producido un efectivo traspaso dominical de la cosa y un perjuicio patrimonial en la víctima. Si se
trata de dinero, aquella hay que situarla en un momento en que sea imposible de forma definitiva entregar o devolverlo.

Para la determinación de la pena se remite la ley a los arts. 249 y 250, salvo que el hecho estuviera castigado con pena
más grave en otro lugar del CP. Algunos de los tipos agravados no resultan aplicables en la apropiación indebida.

4.3. Otras modalidades de apropiación indebida.

El art. 254 CP recoge formas de apropiación indebida no basadas, como requiere el art. 253, en ningún título que genere
obligación de devolverlas. De este modo, pueden incluirse en el delito las apropiaciones de cosa perdida o de dueño
desconocido y de cosa recibida por error.

Por otro lado, el tipo agravado se refiere a la apropiación de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico.

5. Frustración de la ejecución e insolvencias punibles.

5.1. Cuestiones comunes.

Antes de la reforma del CP por LO 1/2015, existía un Cap. VII dentro del T. XIII que llevaba por título “de las
insolvencias punibles”. Tras la última modificación del CP, la regulación se descompone en un Cap. VII referido a la
“frustración de la ejecución”, donde se recoge el tradicional tipo de alzamiento de bienes y se añaden dos nuevas
conductas típicas; y el Cap. VII bis, “de las insolvencias punibles”, donde se recogen los delitos de insolvencia o
bancarrota.

Aunque el término insolvencia solo aparece mencionado en la rúbrica del Cap. VII bis, lo cierto es que no solo las
insolvencias punibles, sino también los delitos de frustración de la ejecución tienen que ver con la insolvencia del
deudor. Dentro de los delitos de frustración de la ejecución se ha mantenido que su figura central, el delito de
alzamiento de bienes, tiene como resultado la insolvencia del deudor, entendida como la imposibilidad, sea esta real o
aparente, total o parcial, de hacer frente a sus deudas. La razón de cualquier conducta delictiva que persiga la frustración
fraudulenta de los derechos de crédito de los acreedores, tenga o no que ver con una situación de concurso de
acreedores, se vincule a la insolvencia del deudor, es evidente. Y es que si existieran en el patrimonio del deudor bienes
suficientes para hacer frente a los derechos de crédito de los acreedores y esta situación fuera conocida, nunca podría
hablarse de lesión o peligro para el bien jurídico protegido.
Bien jurídico protegido es el patrimonio de los acreedores del sujeto activo del delito, concretamente, sus derechos de
créditos, que tratan de frustrarse fraudulentamente por el deudor. Al hablar de los derechos de crédito es importante
precisar que el Derecho penal no interviene para prevenir el incumplimiento de la concreta obligación asumida por el
deudor, sino que se encamina a evitar que el deudor pueda frustrar lo preceptuado en el art. 1911 CC (“del
cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros”). En este sentido, solo
en los casos en los que el incumplimiento del deudor va unido a maniobras de evasión de aquellos bienes con los que
debería responder en caso de verificarse tal incumplimiento, halaremos de conductas de frustración de la ejecución o de
insolvencias punibles.

Cuando nos referimos a conductas de defraudación de los derechos de crédito de los acreedores es conveniente hacer
notar también que lo que el CP castiga no es el empobrecimiento del deudor en sí, la situación de desequilibro entre su
activo y su pasivo, como una modalidad de la proscrita “prisión por deudas”, sino la conducta dolosa de quien reduce u
oculta su patrimonio para defraudar los derechos de sus acreedores. En este sentido, tampoco hay que olvidar que el
hecho de que un sujeto sea titular de deudas no le despoja de la libertad para gestionar su patrimonio, ni le obliga a
inmovilizar el mismo; el límite se encontraría en que llevara a cabo una conducta dolosamente encaminada a sustraer su
patrimonio de la responsabilidad derivada del art. 1911 CC.

Los problemas interpretativos más difíciles en este ámbito vendrán dados por la necesidad de deslindar aquellos
negocios jurídicos arriesgados pero lícitos en cuanto expresión de la libertad del deudor de gestionar su patrimonio, de
aquellos que ya deban reputarse penalmente reprochables por ir dirigidos a la despatrimonialización fraudulenta del
deudor en perjuicio de sus acreedores, e incluso de determinados comportamientos imprudentes.

Tanto para los delitos de frustración de la ejecución como para las insolvencias punibles, se prevé en los arts. 258 ter y
261 bis, la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

5.2. Frustración de la ejecución.

El Cap. VII lleva por título “Frustración de la ejecución”. Aunque esta rubrica puede llevar a confusión, el Cap. no debe
entenderse como únicamente referido a conductas que afectas a derechos de crédito que efectivamente se hacen valer en
un procedimiento ejecutivo, judicial o administrativo, actual o cuya iniciación es previsible. La referencia a la
frustración de la ejecución solo toma en cuenta que el camino previsto en nuestro ordenamiento jurídico para el
cumplimiento forzoso por parte del deudor es precisamente la ejecución, judicial o administrativa, y que la conducta
fraudulenta del deudor irá encaminada a que el eventual procedimiento de ejecución que se pudiera seguir resultara
infructuoso. Ahora bien, no se exige que tal procedimiento sea actual, ni inminente y ni siquiera previsible en los
términos del art. 257.1.2ª. De hecho, es jurisprudencia constante de nuestro TS que la conducta de alzamiento de bienes
puede verificarse respecto de una deuda siempre que haya nacido, sin que sea preciso que el crédito sea líquido, vencido
y exigible.

Dentro del Cap. VII relativo a la frustración de la ejecución se regula el tradicional delito de alzamiento de bienes y se
incorporal al CP dos conductas delictiva nuevas.

5.2.1. Alzamiento de bienes.

El delito de alzamiento de bienes se castiga en el art. 257 CP con la pena de 1 a 4 años de prisión y multa de 12 a 24
meses. Presupuesto objetivo de la aplicación del tipo es la existencia de un crédito, sin que sea preciso que se trate de un
crédito líquido, vencido y exigible. Actualmente se entiende que también las acciones realizar para sustraer los bienes
de los acreedores ante la previsibilidad de las reclamaciones de créditos todavía no líquidos o exigibles pero previsibles
y reales, merecen reproche penal.

La deuda cuyo pago trata de eludirse puede ser de cualquier tipo: obligaciones de Derecho público o privado,
incluyendo los derechos económicos de los trabajadores; y ya sean los acreedores personas físicas o jurídicas, públicas o
privadas.

En todo caso, si la deuda u obligación que se trata de eludir es de Derecho público y la acreedora es una persona
jurídicopública, o se trata de obligaciones pecuniarias derivadas de la comisión de un delito contra la Hacienda Pública
o la Seguridad Social, la pena a imponer será de prisión de 1 a 6 años y multa de 12 a 24 meses.
El delito de alzamiento de bienes es un delito especial propio cuyo sujeto activo solo puede ser el deudor. Ahora bien, es
posible la participación del extraneus a través del art. 65 CP (ej.: marido que consiente en otorgar capitulaciones
matrimoniales para que su mujer pueda eludir una deuda frente a la Hacienda Pública, en un supuesto en el que todos
los bienes de propiedad real se atribuían a este acusado y se dejaba a la mujer exclusivamente un bien que en realidad
pertenecía a un tercero).

En cuanto a los casos en los que quien realiza la acción típica no es la misma persona que en la que recae la condición
de deudor, cuando la primera actúa en representación de la segunda, y ya sea esta última una persona física o jurídica.

La conducta típica se realiza directamente sobre el patrimonio del sujeto, y no sobre el patrimonio de un tercero. El
sujeto activo actuará sobre sus propios bienes con el objetivo de mostrarse insolvente frente a sus acreedores y frustrar
así sus expectativas de cobro. No se prevé modalidad imprudente de esta conducta delictiva y, de hecho, la inclusión del
mencionado elemento subjetivo del tipo hace difícil apreciar la comisión con dolo eventual.

Aunque la referencia del tipo al alzamiento del deudor con sus bienes evoca la conducta del deudor que desaparecía
físicamente con sus bienes, actualmente se ha normativizado la comprensión de este concepto. Alzarse el deudor con sus
bienes equivale a insolventarse, esto es, a sustraer u ocultar, de forma material o jurídica, todo o parte del patrimonio del
deudor para colocarse en una situación de insolvencia, real o ficticia, total o parcial. Como señala el TS “tal ocultación
o sustracción, en la que caben modalidades muy diversas, puede hacerse de modo elemental apartando fisicamente
algún bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra, o de forma más sofisticada, a través de algún negocio
jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se
constituye un gravamen, o de otro modo similar se impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea
tal negocio real, porque efectivamente constituya una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como
sucede en los casos tan frecuentas de donaciones de padres a hijos, bien se trate de un negocio ficticio que,
precisamente por ser una simulación, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero en la práctica impide la
ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho que obstaculiza la vía de
apremio”

En cualquier caso, no basta cualquier acto de disposición realizado por el deudor, sino solo aquellos que objetivamente
pongan en riesgo el cobro del crédito por no existir otros bienes fácilmente realizables. El alzamiento de bienes es un
delito de peligro concreto, por lo que no es necesaria la efectiva lesión del patrimonio de los acreedores. Pero sí es
necesario que el sujeto activo se coloque en una situación de insolvencia, real o ficticio, total o parcial, imposibilitando
a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo. En este sentido, el delito se consuma desde que
se produce una situación de insolvencia, aun parcial o ficticia, de un deudor, que genera el riesgo de frustrar las
expectativas de cobro de sus acreedores.

La misma pena prevista para para el que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores (art. 257.1.1º), se aplica a
quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonio o generador de obligaciones que dilate,
dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o
administrativo, iniciado o de previsible iniciación (art. 257.1.2º), donde se hace más evidente que el resultado del delito
no es el efectivo perjuicio a los acreedores, sino la obstaculizaron de la ejecución, sin que siquiera sea exigible que los
acreedores hayan agotado todos los medios de cobro. También se tipifica específicamente el alzamiento cuando lo que
se trata de eludir es el pago de responsabilidades civiles derivadas de un delito. Esta previsión específica parece
superflua si el delito de alzamiento de bienes se aplica cualquiera que sea la naturaleza de la obligación que se trata de
eludir.

El art. 257.4 dispone la aplicación de la pena en su mitad superior si se dan las circunstancias previstas en el art.
250.1.5º y 6º.

El contenido de la responsabilidad civil en los delitos de alzamiento de bienes no se concreta en el pago de la deuda
defraudada con el alzamiento, sino, si correspondiera, en la declaración de nulidad de los actos de
despatrimonialización, con el límite de la afectación a los derechos de terceros de buena fe, en cuyo caso correspondería
indemnización.
La regulación del delito de alzamiento del art. 257 termina con una advertencia el legislador en su apdo. 5º, que dispone
que “este delito será perseguido aun cuando tras su comisión se iniciara un procedimiento concursal”. Esta previsión
parece tener la finalidad de evitar que deudor trate de eludir su responsabilidad instando la declaración de concurso.

5.2.2. Presentación de una relación de bienes incompleta o mendaz en un procedimiento de ejecución.

El art. 258 CP introduce una nueva figura delictiva mediante la que se castiga con pena de risión de 3 meses a 1 año o
multa de 6 a 18 meses a quien, en un procedimiento de ejecución judicial o administrativo, presente a la autoridad o
funcionario encargados de la ejecución una relación de bienes o patrimonio incompleta o mendaz, y con ello dilate,
dificulte o impida la satisfacción del acreedor.

La similitud estructural con el delito anterior es evidente, ya que aquí también se trata de conseguir el resultado de
dilatar, dificultar o impedir la satisfacción del acreedor en el contexto de un procedimiento de ejecución. La diferencia
es que el medio para conseguirlo es presentar una relación de bienes incompleta o mendaz. El apdo. 2 del art. 258
amplía además el radio de la conducta típica a los supuestos en los que el deudor requerido para ello, deje de facilitar la
relación de bienes o patrimonio a que se refiere el apartado anterior, siempre que esa omisión dilate, dificulte o impida
la satisfacción del acreedor. Por último, se incluyen los supuestos de aportación de relaciones de bienes verdaderas pero
incompletas, no por omitir determinados elementos patrimoniales, sino por carecer de la debida justificación. Son los
casos en que el deudor ejecutado utiliza o disfruta de bienes que son titularidad de terceros y no aporta justificación
suficiente del derecho que ampara dicho disfrute. El legislador ha considerado que en estos supuestos la relación de
bienes o patrimonio tiene carácter incompleto, con lo que parece establecer la presunción de que el titular real del bien
es el deudor, salvo que se acredite lo contrario.

Por último, el art. 258 prevé una excusa absolutoria para los casos en los que antes de que la autoridad o funcionario
hubieran descubierto el carácter mendaz o incompleto de la declaración presentada, el deudor presentara una
declaración de bienes o patrimonio veraz y completa.

5.2.3. Uso sin autorización de bienes embargados.

El art. 258 bis dispone que serán castigados con una pena de prisión de 3 a 6 meses o multa de 6 a 24 meses, salvo que
ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este código, quienes hagan uso de bienes
embargados por autoridad pública que hubieran sido constituidos en depósito, sin estar autorizados para ello.

El hacer uso de los bienes no significa apropiarse ni distraer tales bienes, pues en estos casos resultarían de aplicación
otros tipos delictivos. Pero tampoco exige expresamente el art. 258 bis que el uso de los bienes embargados determine
la demora o incluso el incumplimiento por parte del depositario de presentar los bienes embargados cuando le requiera
la autoridad competente. En todo caso, no podemos olvidar que estamos ante un delito de frustración de la ejecución
que debe generar un riesgo relevante para el bien jurídico protegido, patrimonio de los acreedores y, en concreto, la
posibilidad de frustrar los derechos de crédito de los mismos.

5.3. Insolvencias punibles.

5.3.1. Delito de insolvencia.

El objetivo declarado por el legislador con la última reforma del CP respecto al delito de insolvencia es doble. En
primer lugar, trata de ofrecer suficiente certeza y seguridad en la determinación de las conductas punibles. En segundo
lugar, en un contexto de crisis económico-financiera como el actual, el legislador trata de “ facilitar una respuesta penal
adecuada a los supuestos de realización de actuaciones contrarias al deber de diligencia en la gestión de asuntos
económicos […]”

El art. 259 prevé pena de prisión de 1 a 4 años y multa de 8 a 24 meses para quien, en una situación de insolvencia
actual o inminente, realice alguna de las conductas detalladas en los nueve números del apdo. 1. Las insolvencias
punibles no tienen que ver ya con la frustración u obstaculizaron de la ejecución, sino con una situación de insolvencia
del deudor tal y como la define la Ley Concursal. De hecho, estos delitos solo resultan perseguibles cuando se declara
efectivamente el concurso o se produce un sobreseimiento de pagos.
Presupuesto para poder hablar de este delito es que el sujeto se encuentre en situación de insolvencia actual o inminente.
A estos efectos tomamos el concepto de insolvencia de la LC, como el estado en el que se encuentra el deudor “que no
puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles”. En cuanto a la insolvencia inminente, el art. 2.3 LC establece
que “se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y
puntualmente sus obligaciones”. Este concepto es trasladarle al ámbito penal con tal de que se objetive la apreciación de
esta situación de insolvencia, es decir, que no se haga depender de lo que haya previsto o no el deudor. Además, el art.
259.4 introduce una condición objetiva de perseguibilidad conforme al cual “este delito solamente será perseguirle
cuando el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado su concurso”.

En todo caso, también se castiga al deudor que realiza las conductas del art. 259.1 antes de encontrarse en situación de
insolvencia si son precisamente estas conductas las que causan su situación de insolvencia. La pena prevista es la de
prisión de 1 a 4 años y multa de 8 a 24 meses.

Podemos clasificar las conductas típicas descritas en los nueve ordinales del art. 259.1 en tres grandes grupos: a)
conductas directamente dirigidas a provocar o agravar el estado de insolvencia; b) conductas de gestión arriesgada; y c)
incumplimiento de obligaciones contables u otras obligaciones impuestas al empresario con el objetivo de que muestre
su verdadero estado económico. En este punto cabe hacer una primera apreciación y es que la regulación del art. 259
parece pensada exclusivamente para los empresarios o sus representantes. Sin embargo, más allá de que se trata de un
delito especial propio en que el sujeto activo solo puede ser el deudor, no se exige poseer la cualidad de empresario para
entrar en el círculo de autores. Hay que recordar, además, que los consumidores, y no solo los empresarios, pueden
verse sometidos a un proceso concursal.

Al primer grupo de conductas (dirigidas a provocar o agravar el estado de insolvencia), pertenecerían las siguientes:
ocultar, causar daños o destruir los bienes o elementos patrimoniales que están incluidos, o que habrían estado
incluidos, en la masa del concurso en el momento de su apertura; realizar actos de disposición mediante la entrega o
transferencia de dinero u otros activos patrimoniales que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor,
ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación; realizar operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio
inferior a su coste de adquisición o producción; simular créditos de terceros o reconocer créditos ficticios.

Estas conductas, tanto si causan la situación de insolvencia, como si se realizan estando el deudor en situación de
insolvencia actual o inminente, pueden también cometerse por imprudencia, debe entenderse que grave.

Al segundo grupo de conductas (gestión arriesgada) pertenecen las siguientes: participar en negocios especulativos,
cuando ello carezca de justificación y resulte contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos;
realizar cualquier otra conducta activo u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la
gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor.

Hasta la última reforma del CP se entendía, por utilizar las palabras del TS, que “una administración inadecuada al fin
económico, que sea calificada […] de ‘arriesgada gestión’ es insuficiente para configurar el tipo objetivo del delito. En
particular un plan para adquirir una posición determinada en el mercado, basado en un cálculo económico y
financiero erróneo no es todavía insuficiente para configurar los elementos del tipo […]. Sin perjuicio de ello, es
evidente que en el presente caso el acusado no obró con el directo que se requiere en el tipo subjetivo. ” En el concreto
caso enjuiciado, el administrador de una sociedad había realizado una gestión arriesgada de su empresa con el fin de
incrementar su patrimonio. Con la última reforma del CP, esta clase de conductas podrían caer dentro del tipo si se
acreditase que el administrador infringió gravemente su deber de diligencia.

Al igual que ocurría con el anterior grupo, estas también pueden cometerse por imprudencia.

En relación con la gestión arriesgada, los textos legales parecen estar dirigidos a una concreta clase de sujetos. Esta
continua referencia a una infracción de los deberes de diligencia evoca la figura de los administradores sociales, cuando
resulta que, en principio, cualquier deudor puede cometer un delito de insolvencia punible. Pero es más, a la hora de
concretar tales deberes, probablemente habrá que mirar a un lugar distinto de la Ley de Sociedades de Capital (en la que
se regulan los deberes de diligencia y lealtad de los administradores). Y ello porque los deberes que allí se recogen
tienen como objetivo tutelar a la sociedad que el administrador gestiona y no a los terceros acreedores. Por último, si,
pese a lo anterior, se aceptase que el deber de diligencia al que se refiere el tipo es el previsto en la LSC, entonces
habría que plantearse si la ‘regla de la protección de la discrecionalidad empresarial’ (art. 226 LSC), que inmuniza
determinadas decisiones auténticamente empresariales frente al control jurisdiccional de su fondo, es trasladable al
ámbito penal.

El último grupo de conductas (incumplimiento de obligaciones contables u otras dirigidas al empresario encaminadas a
que este muestre su verdadero estado económico), se refiere en concreto a incumplir el deber legal de llevar
contabilidad, llevar doble contabilidad, o cometer en su levanta irregularidades que sean relevantes para la comprensión
de su situación patrimonial o financiera; destruir o alterar los libros contables cuando de este modo se dificulte o impida
de forma relevante la compresión de su situación patrimonial o financiera; ocultar, destruir o alterar la documentación
que el empresario está obligado a conservar antes del transcurso del plazo al que se extiende este deber legal, cuando de
este modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor; formular las
cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa; realizar cualquier otra conducta activa u
omisiva por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial.

En cuanto a la relación procesal de este delito con el curso de acreedores, ya explicamos que estas conductas solo serán
perseguibles cuando el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado en
concurso. Además, el delito podrá perseguirse sin esperar a la conclusión del concurso y sin perjuicio de la continuación
de este, incorporando, en su caso, el importe de la responsabilidad civil derivada. Por último, en ningún caso la
calificación de la insolvencia en el proceso concursal vinculará a la jurisdicción penal.

El problema se encuentra en la cercanía entre las circunstancias estudiadas y las que se prevén en la LC para calificar el
concurso como culpable. En caso de concurrencia de sanciones se aplicaría el principio de proporcionalidad, entendido
en el sentido de que en la imposición de la sanción penal se deberá tener en cuenta la sanción impuesta por la
calificación del concurso.

Por último, el nuevo art. 259 bis introduce un nuevo tipo. Se prevé pena de prisión de 2 a 6 años y mula de 8 a 24 meses
cuando se produzca o pueda producirse perjuicio patrimonial en una generalidad de personas o pueda ponerlas en una
grave situación económica; cuando se causare a alguno de los acreedores un perjuicio económico superior a los
600.000€; cuando al menos la mitad del importe de los créditos tenga como titulares a la Haciendo Pública, sea esta
estada, autonómica, local o foral y a la Seguridad Social.

5.3.2. Favorecimiento de acreedores.

El delito de favorecimiento de acreedores se tipifica en el art. 260 CP. La idea de la que hay que partir es la siguiente:
mientras no haya escenario contencioso del crédito cobrará el acreedor más diligente; y, en principio, el deudor será
libre para pagar a quien quiera. En cambio, con la declaración de concurso, el legislador sí establece un concreto orden
entre los créditos. El art. 260.2 prevé el castigo con la pena de prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses para el
deudor que, una vez admitida a trámite la solicitud de concurso, realice cualquier acto de disposición patrimonial o
generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o no, con posposición del resto;
siempre que no esté autorizado para ello ni judicialmente ni por lo administradores concursales y que no se trate de los
casos permitidos por la ley.

En este precepto se protege entonces el patrimonio de los acreedores a través de la prohibición de que se altere el orden
de preferencias del crédito propio del concurso.

Si, por el contrario, se produjere un pago, aun no autorizado, sin alterar este orden no se estaría pagando a un acreedor
“con posposición del resto”, pues lo cierto es que el resto estaría ya pospuesto.

Tras la reforma del CP por LO 1/2015, el art. 260.1 prevé pena de 6 meses a 3 años de prisión o multa de 8 a 24 meses,
para el deudor que, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, favorezca a alguno de los
acreedores realizando un acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones destinado a pagar un crédito no
exigible o a facilitarle una garantía a la que no tenía derecho, cuando se trate de una operación que carezca de
justificación económica o empresarial.

Se amplía, por tanto, la protección del orden de preferencia de los créditos a un momento anterior a la admisión a
trámite de la solicitud de concurso. Pero, por otro lado, se restringe la acción típica a pagar un crédito que no sea
exigible y a constituir garantías, siempre que la operación no se justifique económicamente. Esto último implica que si
determinado acreedor aceptara inyectar nuevos recursos a la empresa en apuros con tal de que la financiación resultara
garantizada, habría que analizar si la operación resulta justificada o no en términos económicos o empresariales.

5.3.3. Presentación de datos falsos para lograr la declaración del concurso.

El art. 261 CP prevé pena de prisión de 1 a 2 años y multa de 6 a 12 meses para el que en procedimiento concursal
presentare, a sabiendas, datos falsos relativos al estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaración de
aquel. Este precepto persigue castigar al deudor que dificulta el esclarecimiento de su verdadera situación económica
generando un riesgo para los derechos de los acreedores.

En el caso de que el maquillaje contable no se lleve a cabo con este fin, sino con el de, por ejemplo, encubrir la
actuación de los administradores en la gestión de la sociedad, no estaríamos ante este tipo delictivo.

7. Daños.

7.1. Bien jurídico protegido.

Los delitos de daños se regulan en el Cap. IX del T. XIII. Se trata de delitos que afectan al bien jurídico patrimonio,
pero que presentan la particularidad de ser delitos contra el patrimonio sin enriquecimiento, esto es, que la lesión en el
patrimonio del sujeto pasivo no tiene, y ni siquiera persigue, el correlato del enriquecimiento del sujeto activo del delito.
En este sentido, el delito de daños supone la destrucción o el deterioro gratuito de algún elemento del patrimonio de un
tercero, pues no existe beneficio para el autor.

El delito de daños aparece también como categoría residual en el sentido de que, tal y como dispone el art. 263, se
refiere a supuestos “no comprendidos en otros títulos de este Código”. Así serán de preferente aplicación los arts. 321 y
siguientes, relativos a la protección del patrimonio histórico, los arts. 351 y siguientes, donde se regulan los incendios y,
en general, todos los preceptos que contengan una regulación especial sobre daños.

7.2. Delito de daños.

El art. 263 no proporciona una definición de qué debe entenderse por daños, más allá de la referencia genérica a que “el
que causare daños en propiedad ajena no comprendidos en otros títulos de este Código, será castigado con multa de 6 a
24 meses, atendidas la condición económica de la víctima y la cuantía del daño”.

La jurisprudencia ha venido entendiendo que el comportamiento típico de dañar se corresponde con la destrucción de la
cosa, su inutilización o su deterioro o menoscabo.

En la doctrina se ha debatido si solo constituyen conductas típicas de daños las que afectan a la esencia de la cosa o si
hay atender también al valor de uso. Parece que este último ha de ser tenido en cuenta y, de hecho, junto a la
destrucción y el deterioro o menoscabo, se alude a la inutilización de la cosa como forma de realizar el delito.

La conducta debe recaer sobre una cosa ajena, mueble o inmueble, con valor patrimonial y susceptible de ser destruida,
inutiliza o deteriorada. No se contemplan en el tipo los denominados daños morales.

Por otro lado, es preciso advertir también sobre la diferencia que existe entre el concepto de daño y el de perjuicio. En el
delito de daños ha de atenderse a la valoración del daño causado y no al perjuicio patrimonial ocasionado, lo que, no
obstante, será relevante para fijar la responsabilidad civil (ej.: si golpeo con un martillo la luna del coche y esta se
rompe, habrá que diferenciar dos cuantías, la del daño en sí y la del perjuicio patrimonial que incluirá los costes
derivados de tener el vehículo inmovilizado durante el periodo de reparación).

Por último, la pena si la cuantía del daño causado no excede de 400€, será la de multa de 1 a 3 meses.

El art. 263.2 CP prevé un tipo cualificado para el delito de daños. En concreto, se establece la pena de prision de 1 a 3
años y multa de 12 a 24 meses para el que cause los daños del art. 263.1, si concurre alguno de los supuestos siguientes:
a) Que se realicen para impedir el libre ejercicio de la autoridad o como consecuencia de acciones ejecutadas en el
ejercicio de sus funciones, bien se cometiere el delito contra funcionarios públicos, bien contra particulares que,
como testigos o de cualquier otra manera, hayan contribuido o puedan contribuir a la ejecución o aplicación de las
Leyes o disposiciones generales.

b) Que se cause por cualquier medio, infección o contagio de ganado.

c) Que se empleen sustancias venenosos o corrosivas.

d) Que afecten a bienes de dominio o uso público o comunal.

e) Que arruinen al perjudicado o le coloquen en grave situación económica.

f) Daños de especial gravedad o que hayan afectado a los intereses generales.

Se ha planteado si producir graves desperfectos en un local arrendado en represalia por tener que abandonar el local al
ser instado desahucio por falta de pago, es subsumible en el art. 263.2.1º.

7.3. Daños informáticos.

Con la actual regulación, el art. 264.1, cuyo objeto material son los datos informáticos, programas informáticos o
documentos electrónicos ajenos, castiga con pena de prisión de 6 meses a 3 años al que por cualquier medio, sin
autorización y de manera grave borrase, dañase, deteriorase, alterase, suprimiese o hiciese inaccesibles los mismos,
cuando el resultado producido fuera grave. Por su parte, en el art. 264 bis 1 se castiga con la misma pena al que, sin
estar autorizado y de manera grave, obstaculizara o interrumpiera el funcionamiento de un sistema informático ajeno,
siempre que lo hiciera de alguna de las formas previstas en el tipo (realizando alguna de las conductas a que se refiere
el artículo anterior; introduciendo o transmitiendo datos; o destruyendo, dañando, inutilizando, eliminando o
sustituyendo un sistema informático, telemático o de almacenamiento de información electrónica). En este caso, la
última conducta se dirige contra los sistemas en su totalidad, de manera que la actuación sobre datos, programas o
documentos concretos solo importa en cuanto medio de afectar al sistema.

Dado que los tipos incluyen conductas que restringen la posibilidad de uso, se ha planteado si estamos ante auténticos
daños. Algunos autores prefieren hablar de sabotaje informático.

Ambos tipos delictivos prevén sendos tipos cualificados. El art. 264.2 dispone la pena de prisión de 2 a 5 años y multa
del tanto al décuplo del perjuicio ocasionado, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) se hubiese
cometido en el marco de una organización criminal; b) haya ocasionado daños de especial gravedad o afectado a un
número elevado de sistemas informáticos; c) el hecho hubiera perjudicado gravemente el funcionamiento de servicios
públicos esenciales o la provisión de bienes de primera necesidad; d) los hechos hayan afectado al sistema informático
de una infraestructura crítica o se hubiera creado una situación de peligro grave para la seguridad del Estado, de la
Unión Europea o de un Estado Miembro de la Unión Europea; e) utilización de alguno de los medios a que se refiere el
art. 264 ter.

El art. 264.3 establece la aplicación de las penas anteriores en su mitad superior cuando los hechos se hubieran cometido
mediante utilización ilícita de datos personales de otra persona para facilitarse acceso al sistema.

En cuanto a las conductas del art. 264 bis, el primer nivel de agravación lo encontramos en el propio art. 264 bis 1 que
establece la aplicación de la pena en su mitad superior si los hechos hubieran perjudicado de forma relevante la
actividad normal de una empresa, negocio o Administración Pública.

En segundo lugar, la pena aumenta, cuando en los hechos hubiera concurrido alguna de las circunstancias del apdo. 2
del art. anterior. Y, por último, y tal y como ocurría con el art. 264, las penas previstas en los apartados anteriores se
impondrán en su mitad superior cuando los hechos se hubieran cometido mediante la utilización ilícita de datos
personales de otra persona para facilitarse el acceso al sistema informático o ganarse la confianza de un tercer.

El art. 264 ter incrimina determinados actos preparatorios de las anteriores conductas. Concretamente la del que, sin
autorización, produzca, adquiera para su uso, importe o, de cualquier modo, facilite a terceros, con la intención de
facilitar la comisión de alguno de los delitos a que se refieren los dos artículos anteriores: un programa informático,
concebido o adaptado principalmente para cometer algún delito; o una contraseña de ordenador, código de acceso o
datos similares que permitan acceder a la totalidad o a una parte del sistema informático. La pena prevista es de prisión
de 6 meses a 2 años o multa de 3 a 18 meses.

7.4. Agravaciones.

El art. 265 CP establece una agravación de las penas cuando los daños vayan referidos a medios o recursos afectos al
servicio de las Fuerzas Armadas o de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. La pena prevista es la de prisión de 2 a 4
años, siempre que el daño exceda de 1000€.

El art. 266 CP prevé también un aumento de las penas, esta vez atendiendo a la especial lesividad de los medios
empleados: incendios, explosiones o cualquier otro medio de similar potencia destructiva; o bien al resultado producido,
poniendo en peligro la vida o integridad de las personas. La pena prevista es la de prisión de 1 a 3 años si se trata de los
daños previstos en el art. 263.1; prisión de 3 a 5 años y multa de 12 a 24 meses si se trata de los previstos en el art.
263.2; y prisión de 4 a 8 años si los daños fueras los previstos en los arts. 265, 323 y 560. Quedan excluidas de la
aplicación de este precepto las conductas relativas a daños informáticos.

Si concurrieran tanto la especial lesividad como el concreto peligro para la vida, se aplicará la pena en su mitad
superior, salvo en caso de incendio, que se estará a lo previsto en el art. 351. El tipo sigue dejando abierta la cuestión de
si habría también que aplicar el delito de estragos, y no el art. 266, si mediante una explosión o utilizando cualquier otro
medio de similar potencia destructiva se pone además en peligro la vida integridad de las personas. Parece que esta sería
la opción más acertada.

7.5. Daños imprudentes.

El art. 267 prevé la punición de los daños causados por imprudencia grave, siempre que estos superen la cuantía de
80.000€. Los daños imprudentes serán castigados con la pena de multa de 3 a 9 meses, atendiendo a la importancia de
los mismos.

Nos encontramos ante un delito semi-público que requiere denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.
En todo caso, el MF también podrá denunciar cuando aquella sea menor de edad o persona con discapacidad.
Por último, el perdón del ofendido extingue la acción penal.

8. Disposiciones comunes.

En el art. 268 se recoge una excusa absolutoria aplicable a determinados parientes por los delitos patrimoniales que se
causaren entre sí. Esta excusa absolutoria tiene una finalidad vinculada al principio de subsidiariedad, en tanto que se
entiende que la familia es una instancia de control social informal.

Los límites consisten en el grado de parentesco. En este sentido, el precepto circunscribe la aplicación de esta excusa a
los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o en proceso judicial de separación y a los descendientes,
ascendientes y hermanos por naturaleza o adopción. El segundo de los límites tiene que ver con los medios comisivos,
puesto que no se aplica si se emplea violencia o intimidación.

La consecuencia de la aplicación del art. 268 es la exoneración de la responsabilidad penal. En nada afecta esto a la
responsabilidad civil, a la que siguen quedando sujetos los parientes. Por su parte, el art. 269 dispone el castigo de los
actos preparatorios (provocación, conspiración y proposición), previendo la pena inferior en uno o dos grados.