Clase 32 Penal
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Clase 32 Penal
GARANTÍA DE DEFENSA
Constitución Nacional
Artículo 18.- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales,
o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie
puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden
escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y
de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia
epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué
justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos
para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los
azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para
castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución
conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez
que la autorice.
2) IMPUTACIÓN NECESARIA: ¿De qué me sirve que haya una imputación y que
pueda ser oído respecto de esa imputación, si yo no la conozco?
Nosotros vamos tener que ver como abogados durante un proceso, penal, civil,
comercial, sobre todo penal, si hay alguna violación a esto, pero primero tenemos que
saber en qué consiste esto de las garantías.
Esto implica en la Audiencia la posibilidad de declarar frente a todos, en todas las
instancias del proceso, desde el principio a fin. Esto no se agota en el juicio oral. En la
etapa inicial también y cuantas veces quiera.
Cuando se abre el juicio oral, se le ofrece al imputado la posibilidad de hablar y dar su
versión de los hechos. Se le hace saber que puede dar su versión o no. Aún si opta
por hacerlo o no hacerlo, aunque no lo haga puede hacerlo después, en cualquier
momento puede levantar la mano y declarar. Aunque ya haya declarado, en cualquier
momento puede levantar la mano y ampliar esa declaración.
Entonces Nadie me puede obligar a mí a declarar contra algo, sin embargo el Estado
va a buscar siempre eso. Los estadounidenses tienen un problema con eso, en el
Common Law porque el que tiene la mejor información sobre un delito es el acusado y
sobre todo en los primero minutos de la investigación. Entonces toda la historia del
derecho penal es el cómo arrancarle la confesión al imputado, como sea. Cuando la
tortura pasa a ser un delito, ahí se pudrió todo, pero antes hacían de todo en la tortura,
terminaban hablando y los crímenes se esclarecían rápido, entre comillas, porque el
imputado decía cualquier cosa basta que no lo torturen más y a veces agarraban
gente equivocada. A partir de que la tortura empieza a ser delito empiezan otras
maniobras, como por ejemplo en las pelis yankis modernas los policías, hay momentos
en que los policías coquetean con los acusados con el no hacerle saber que tiene
derecho a tener un abogado. Entonces pretenden agarran al acusado en la comisaría,
sin pegarle ni nada y le dicen “Si viene tu abogado, si querés viene, ya está. Pero es
mejor que hables con nosotros así te vas rápido”. Afortunadamente en Argentina
tenemos una norma que dice que “Ningún interrogatorio será válido si no está ahí el
abogado de la defensa”. Resistieron mucho esta norma, todo se juega ahí en esos
minutos, el gran poder que tienen los abogados defensores es precisamente que los
únicos que vamos a hablar por primera vez con el cliente somos nosotros como
abogados. Ese es un gran poder.
En los Estados Unidos generalmente pueden decir “Renuncio a mi derecho a un
abogado, quiero hablar”. Los policías coquetean con ello. Pero siempre el Estado va a
buscar la forma de que hable, hay gente asustada que dice que quiere hablar con el
abogado y le dicen bueno, atente a las consecuencias, le empiezan a hacer maniobras
psicológicas al acusado: son maniobras totalmente nulas.
También está prohibido tomarle declaración en sede policial. Los policías no pueden
tomarle declaración al imputado. Eso trae problemas para acá, Argentina es uno de los
pocos países, por nuestra historia, a nadie se le ocurriría que el detenido declare en la
comisaria, pero en todos los países civilizados del mundo los imputados declaran en la
comisaría, eso trae unos beneficios operativos inmensos, porque no se le puede tomar
declaración a todos los imputados porque ahí tardan, lo dejan 72 hs preso ¿Acaso van
a dejar que declaren en la Bonaerense? Apenas entra el acusado y lo van a tratar muy
mal: lo van a picanear, 220 volteos, etc. Los canadienses, los estadounidenses, a esto
no lo pueden entender. Por eso ahora está la congestión brutal que hay en los
Tribunales.
Pero en principio el Derecho a ser oído es:
2) IMPUTACIÓN NECESARIA
La mejor manera de hacer todo esto es que haya una Audiencia Pública, a no menos
de 24 a 48 hs. de sucedido el hecho: delante del juez con fiscal, y que sea pública.
Porque todos los demás son parches. Mientras la investigación penal preparatoria siga
siendo como ahora escrita y donde trabaja Florencia, dirigida por un Juez, investiga un
juez. En otros lados como ejemplo la Provincia de Buenos Aires, que si bien son
Fiscales los que investigan, pero sigue siendo escrita, ahí hay empiezan los
problemas, como no hay audiencia, hay que hacer una serie de cédulas y escritos
para decirle al imputado de qué lo acusan.
El problema en los sistemas en donde estamos, por ejemplo donde trabaja Florencia
viene un Juez o un Fiscal y le toma una declaración indagatoria. El tipo se sienta: está
el Juez, el Fiscal, el Abogado Defensor, está el acusado. Le dicen “Nombre, apodo,
nombre del padre nombre de la madre, estudios, donde vive”. Se le hace saber el
hecho y ahí empiezan los problemas, escriben en la computadora y a veces después
se lee y no se entiende en qué consiste el hecho. No hay claridad, no pueden redactar
lo que pasó de forma en que se entienda de que en tal día a tal hora un Señor entró
con un arma a un supermercado y robó latas de atún. Y ese es un problema para la
imputación necesaria, por eso decimos que en los Sistemas Mixtos como este, como
en los que rigen en toda Europa Continental, se dan estos problemas. Gente que
apela a abstracciones, para evitar hablar con claridad y decir de qué acusan a alguien.
Entonces la imputación necesaria no es tal, es una vaguedad en que no sé cómo
defenderme. A un acusado le preguntan “Che ¿De qué te acusan?”, y responde “De
homicidio”. Está bien, dame detalles, son necesarios los detalles, el hecho en qué
consiste. En un juicio por Jurados también le pregunté lo mismo a un Juez y sólo me
dijo “Es un homicidio”. Que digan que un homicidio no alcanza, uno no se puede
defender de eso. Es una abstracción que nos lleva a la calificación legal: Lo que tienen
que decir es a quién mató, cómo la mató, a qué hora, etc.
El hecho tiene que estar circunstanciado, pero en la Facultad los preparan para que no
suceda esto. Les voy a tomar litigación adversarial, van a tener que explicar y decirle
en qué consiste la Teoría del Caso en lenguaje castellano y llano: Jorgito mató a
Pedrito de un tiro de 9mm porque le quiso robar la mercadería del supermercado
“Buena Suerte”, porque le debía plata a tal hora de tal día.
Estos problemas son serios y a que afectan la garantía de defensa. Porque si me
dicen solamente que lo acusan de homicidio, Artículo 79, no me están diciendo nada.
O Creen que me están diciendo la verdadera acusación. Entonces Maier dice que esto
es nulo de nulidad absoluta porque viola la garantía de defensa: porque nunca le
dijeron al imputado en concreto de qué lo acusan
Esto en un sistema que todo es Oral es muy sencillo, porque estando el Juez ahí, el
Fiscal, los familiares del imputado, le tienen que decir sí o sí de qué lo acusan. La
Fiscalía empieza diciendo “Señor Juez este es un hecho muy grave, este señor a las
10 de la mañana del 8 de agosto de 2023 le pegó con un palo a una chica, está grave
corre peligro por su vida, es un caso de intento de femicidio, vamos a ver si no se
consume la muerte, pero hasta el momento es una tentativa de femicidio y el Señor
intentó fugarse y agredió a varios policías”: Esto es relatar un hecho, así se entiende,
pero buscan no hacerlo apropósito y le dicen “Este señor está acusado de intento de
femicidio”.
Tenemos que exigirle al acusador, al Fiscal, al Sistema que nos expliquen claramente
el delito, el hecho. Pero no lo van a lograr. Binder dio una conferencia hace poco en
Paraguay diciendo que hay gente con nivel doctoral que no puede relatar el hecho. En
donde trabaja Florencia lo que hacen es redactar el expediente, eso sí lo saben hacer:
A fojas 1, a fojas 2. Saraza. No dicen nada.
Entonces esto es una imputación, lo demás vulnera la garantía de defensa.
Dentro de todo lo que es el sistema de la garantía de defensa, puede afectar a uno de
los 4 puntos.
3) CONOCIMIENTO DE ESA IMPUTACIÓN
Maier dice que es una serie de eslabones de cadenas. De qué sirve que me pueda
expresar libremente, de que me expliquen de qué me acusan si ni siquiera me lo
ponen en mi conocimiento.
En una audiencia es imposible evadir esto. En los sistemas que son todos escritos hay
que mandarle una cédula con la explicación. Con la salvedad de que tiene que
notificar a alguien por papel, porque si la persona por ejemplo no entiende lenguaje
jurídico porque en definitiva otra de las características del Sistema Inquisitivo es el
hermetismo y hablar en palabras claves. Pasa mucho en casos de desobediencia, por
prohibiciones de acercamiento en casos de violencia de género. Al tipo le dan una
prohibición de acercamiento y le dicen léela y arréglate, nadie le explica nada. Ni las
consecuencias etc.
En penal, esto volverá el conocimiento de la imputación. A la chica de Los fantasmas
de Goya no le dijeron de qué la acusaban, no le dieron audiencia, ni hablar de
expresión libre. En una sociedad libre, republicana, democrática, a las personas que
son acusadas de delitos se le tienen que cumplir todos esos puntos, porque si no es
nulo. La mejor manera de hacer esto es por audiencia pública. Como Maier está
escribiendo esto desde los sistemas cuasi-Inquisitivos tiene que poner toda esta serie
de pasos.
Esto abarca todas las condiciones de Tiempo, Modo y Lugar: Afecta de la misma
manera, el hecho es el mismo, estaban investigando por ese ese hecho, se abre a
juicio, viene la víctima y dice, no me confundí no era la estación de servicio tal, era
esta otra. Ahí la víctima en su declaración, modificó la condición, una de las
circunstancias del hecho que es el lugar. No se puede hacer eso, entonces le Fiscal en
juicio modifica, o amplía o rectifica la acusación y dice no, no era acá, era en esta otra
estación de servicio. Está prohibido, porque ese tipo se defendió durante todas las
etapas anteriores de haber robado esa estación de servicio y no otra. Entonces no se
puede modificar, como no se puede modificar el horario ni nada.
Aun si se modifica una circunstancia del hecho, afecta el principio de
congruencia.
Hay otro problema: ¿Cómo un juez va a hablar de un hecho diferente histórico del que
le presenta el Fiscal? Hay cuestiones que no son tan sencillas, pero son las menos.
Pero si dentro de la misma imputación histórica el Fiscal está obligado a calificar
legalmente el hecho.
Hay veces que hay problemas en donde el Juez termina sin apartarse del hecho que el
Fiscal le da, termina agravando muy superiormente el delito que propone la Fiscalía.
Imaginemos que la Fiscalía dice, los hechos son así tac tac tac y yo lo acuso a este
Señor de homicidio con emoción violenta, ejemplo. Se hace el juicio y los Jueces
dicen, el hecho está probado, el Señor es autor pero discrepamos con la Fiscalía, es
perpetua porque es femicidio. Eso es nulo. Porque viola el principio de congruencia
porque más allá de que los Jueces no se haya apartado del hecho histórico que le
propuso el Fiscal, un apartamiento brusco y sorpresivo de la calificación legal, que
provoque sorpresa en la Defensa, que no sabe que los jueces en sus mentes están
considerando algo mucho más grave que la propia acusación está haciendo, vulnera la
Garantía de Defensa.
Hay toda una escuela procesal que dice que lo pueden hacer, porque no se están
apartando del hecho, es una discusión jurídica. Esto no es así que la otra persona
tiene una pena de 3 años y lo hacen comerse perpetua, de la que nunca tuvo
posibilidad de defenderse.
Ahora piensan si se da al revés ¿Qué pasa si se está juzgando un accidente de
tránsito en el que muere una persona? El fiscal venía acusando por homicidio simple
con dolo eventual. Acusa por esa calificación legal y el Juez en la sentencia dice no,
esto es un homicidio culposo y aplica menos pena. ¿Puede o no puede? Ahí puso
menos pena y utilizo una calificación penal más beneficiosa, es sobre el mismo hecho
¿Se puede hacer eso? ¿Es lo mismo defenderse de un delito doloso, que uno
culposo? Tienen diferente estructura. En el doloso me tengo que defender del aspecto
objetivo y el subjetivo en cambio en el culposo, me tengo que defender de la infracción
al deber de cuidado. A pesar de que sea más beneficioso, el Juez no puede decir que
no es un doloso, el Fiscal no lo pide culposo, entonces aplica culposo de oficio el Juez,
no puede porque está cambiando la estructura típica de la imputación.
Sorpresivamente la Defensa jamás puso ser oída respecto de la posible infracción
sobre el deber de cuidado que tuvo o no tuvo, cambiaron las reglas del juego. Pasaron
de un mapa A un mapa B, sin que de ese mapa B yo haya podido haber dicho
absolutamente nada. Lo que tiene que hacer es absolver. Si el Fiscal acusó por
homicidio doloso y eligió esa acusación; si el Juez no considera que están reunidos los
requisitos para un homicidio doloso, tiene que absolver: no puede cambiar de
estructura dolosa a culposa.
Distinto es si el Fiscal acusa por un delito doloso agravado y el juez aplica el delito
doloso simple, sin el agravante, porque una cosa tiene que ver con la otra. Pero de
estructura dolosa a estructura culposa no se puede cambiar, tiene que absolver,
porque se afecta el Derecho de Defensa, porque no es la misma estrategia de
defensa, no es la misma prueba, no es la misma línea, no tiene nada que ver
Esta es la postura de Maier, pero yo opino todo lo contrario.
Es cierto que los Jueces si pueden sin apartarse del hecho de la Fiscalía, si el Fiscal
acusa por un delito más grave, condenarlo por uno más leve. Mientras sea el mismo
hecho. Nunca más grave, si sorprenden al imputado. Maier dice que la culpa y el dolo,
son 2 acontecimientos históricos diferentes, lo dice Maier. En los juicios por Jurado
cada vez que hay un homicidio doloso, al Jurado le informan que tiene derecho a
verificar si no hubo un homicidio culposo, porque la culpa está contenida adentro del
dolo, ninguna duda hay. Pero esto es discutible, pero más allá de eso., pero si no hay
ninguna duda de que el robo no incluye a el encubrimiento, entonces si no se probó el
robo, no lo podes condenar por encubrimiento, lo tenés que absolver. Esto se llama en
latin iuria novit curia.
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La Querella es una forma procesal que se le da a la víctima, en forma de acusación
privada. Tenemos el Acusador Público (Fiscal) y Acusador Privado (la Víctima, que
puede ser como Querellante o en Provincia de Buenos Aires tiene el nombre de
Particular Damnificado). Es un problema porque se llega a juicios orales donde hay 2
acusadores. El Fiscal acusando por un lado y la querella por el otro. Pero es un
derecho que se le concede a la víctima (no una Garantía), sino un derecho de
constituirse para acusar. La diferencia del Fiscal es que no tiene deber de objetividad.
En un mismo hecho el fiscal puede decir que es un homicidio culposo y la victima decir
que es un homicidio doloso con grado de dolo eventual. Entonces empieza a abrir un
montón de frentes, que termina el acusado teniendo que defenderse de varias
acusaciones distintas.
En principio estamos hablando solo del imputado, garantías exclusivas del imputado,
acá la querella no entra, porque la querella es víctima (la querella persigue al acusado
también).
Maier considera que afecta la garantía de defensa. Afecta y no. Él dice que defenderse
de un motón de frentes es muy complejo. La lógica es que tengas una acusación y la
defensa. Se discute mucho esta cuestión de que se admita más de un acusador en el
proceso. No se dice necesariamente que la acusación de la víctima esté mal. Porque
Binder diría que el lugar de la víctima es natural en el proceso, es la persona ofendida,
tiene un lugar lógico y natural dentro del proceso, pero como vimos dentro de toda la
parte histórica, en un momento determinado de la historia, lo que hace el Estado es
expropiar el conflicto penal de las manos de la víctima y lo toma para él. Y pone a una
persona en nombre del Estado, que es el Fiscal, que va a perseguir a este acusado
para ver si cometió o no el delito. Y en esta expropiación que se hace del conflicto
penal: pasa de manos de la víctima a manos del Estado. Cuando vimos pueblos
germanos, que en realidad el que perseguía era para el ofendido y pasó en los inicios
de Roma, pero después el estado se lo queda; cuando se lo queda desplaza por
completo a la víctima. La discusión es ¿Fiscal o víctima? Ejemplo vos sos víctima de
un delito, te roban, te entran a tu casa y te provocan lesiones, es un delito de Acción
Pública. Como fiscal tomo conocimiento y formulo cargos. Vos tenés el poder de
víctima, pero te aparto y la investigación la llevo yo, Fiscal. El Fiscal tiene poder de
objetividad, la víctima no tiene nada de objetivo porque justamente es la víctima.
Entonces el Fiscal no defiende los intereses de la víctima, sino el interés del Estado. El
Fiscal dice “Acá hay un delito y me interesa como Estado perseguir este delito”.
Entonces pasan 2 cosas, primero que la víctima queda desdibujada en todo el asunto
muchas veces sus pretensiones no son escuchadas. Segundo no hay una persona
que esté defendiendo realmente los intereses de la víctima en ese proceso, pasa
muchísimo más de lo que nos imaginamos: en temas de género, abuso, violencia;
porque en definitiva, la víctima si se va a refugiar en el Fiscal. Supongamos que es
una víctima que no se puede constituir como Querellante, porque no tiene dinero, etc.
y se refugia en el Fiscal, y este no está patrocinando los intereses de la víctima,
patrocina a los intereses del Estado al punto tal, que si mañana viene la víctima y dice
que no quiere seguir con esto porque ve que la causa se elevó a juicio y que se va a
hacer un juicio oral y que el tipo afrenta una posible pena de efectivo cumplimiento
supongamos, y resulta que el conflicto capaz ya pasó, capaz venía de un núcleo
familiar donde la cuestión se recompuso o no se recompuso pero a partir de ese inicio
de formulación de denuncia, la pareja finalizó, se separan y con eso la cosa se
tranquiliza y entran en un estado de calma y muchas veces las mujeres dicen que no
quiere que vaya preso, lo denuncio pero que haga una Probation, que haga cursos,
pero es el padre de los hijos, no quiere que llegue a tanto y muchas veces el Fiscal no
la escucha, porque persigue los intereses del Estado, dice hay un delito y lo quiero
perseguir y te lleva la causa a juicio, muchas veces con la víctima no queriendo eso.
Un tema interesante sobre esto es el fallo Góngora de la Corte, que dijo que en los
casos de delito de género estaba prohibida la Probation, aún cuando entraba dentro
de los requisitos legales: eso dejó a un montón de víctimas mujeres donde ellas
querían que se haga una Probation, porque le servía más eso que este preso; dándole
la oportunidad de que entre en conciencia a que este un año preso. Muchas veces
esas opiniones no fueron escuchadas y a raíz del Fallo Góngora, que hoy está muy
discutido y ya prácticamente hoy proceden Probations en caso de género. Y los
Fiscales tiene ahora más la indicación de escuchar a la víctima, pero hizo falta un fallo
que demostrara lo que estaba pasando, (sin entrar en el tema victima porque es para
otra clase).