Capitulo IV

I. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS

1. INTRODUCCIÓN
Como hemos tenido oportunidad de concluir en el capítulo segundo de este libro la
Constitución de 1978 se caracteriza por contener un considerable número de
mandatos de intervención de los poderes públicos en la sociedad. Pero dichos
mandatos, salvo escasas excepciones, no se completan con las potestades y técnicas
precisas para llevarlos a cabo. Es decir, la Constitución ha dejado al legislador
ordinario un amplio margen para la determinación de las potestades y técnicas
necesarias para llevar a cabo los mandatos de intervención de los que son
destinatarios los poderes públicos.
Así, podría decirse que para la Constitución de 1978, salvo algunas excepciones, las
potestades y técnicas administrativas carecen de relevancia constitucional. Dicho de
otro modo, las potestades y técnicas son meros instrumentos subordinados a los
mandatos de intervención. Es más, la Constitución de 1978 no ha prestado apenas
atención a algunas de las potestades más relevantes de la Administración de nuestro
tiempo. Me refiero, en particular, a la potestad o potestades de supervisión que se
manifiestan paradigmáticamente en el sistema financiero. De manera que
podríamos decir que el legislador ordinario goza de gran libertad para concebir
potestades y técnicas dentro de los límites a que nos referimos en el capítulo
primero de este libro. Así, las potestades, técnicas e instrumentos administrativos
(salvo excepciones), son contingentes (esta sería otra de las características del
Derecho Administrativo), mientras que los principios y las misiones constitucionales
son permanentes, en la medida en que la Constitución no sea reformada.
Otra de las conclusiones que obtuvimos en el capítulo segundo es que los mandatos
que la Constitución de 1978 dirige a los poderes públicos no pueden reconducirse al
estrecho modelo liberal que llega hasta nuestros días (policía, fomento, servicio
público) que ha sido ampliamente desbordado en la realidad. El Estado interventor
de nuestros días lleva a cabo un extraordinario conjunto de actividades, en
consonancia con los mandatos constitucionales que se corresponden al que hemos
denominado como Estado responsable universal: casi nada de lo que les sucede a
los ciudadanos escapa a la competencia o responsabilidad directa o indirecta de los
Estados contemporáneos.
Pues bien, aunque la Constitución se refiere con carácter general a «poderes
públicos», entre los mismos ocupan una posición principal las Administraciones
públicas dotadas de personalidad jurídica, sometidas al principio de legalidad, a las
que se atribuyen potestades, técnicas e instrumentos administrativos. Esta lección la
dedicaremos a analizar estas cuestiones.
2. CONCEPTO Y CLASES DE POTESTADES
Partiendo del elemental concepto de potestad como poder de la Administración,
habría que decir, en consecuencia con lo señalado anteriormente, que las

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potestades son atribuidas por la Constitución y las leyes. Más precisamente, las
potestades son atribuidas directamente por el ordenamiento jurídico, no
dependiendo o siendo resultado de la actuación administrativa; presuponen una
atribución apriorística del ordenamiento jurídico a la Administración para el
cumplimiento de sus misiones.
La comprensión de lo que es una potestad la facilita su comparación con el concepto
de derecho subjetivo, en tanto que la potestad es el anverso de aquél. Así, el derecho
subjetivo: tiene su origen en una específica relación jurídica: versa sobre un objeto
concreto: consiste en una pretensión precisa; y se corresponde a una posición de
deber exigible a otro sujeto. Y, por el contrario, la potestad: no es resultado de una
relación jurídica, sino que se genera directamente en el ordenamiento; no recae
sobre un objeto específico y determinado, sino que tiene un carácter genérico; no se
concreta en una pretensión, sino que supone la abstracta posibilidad de producir
efectos jurídicos y, en consecuencia, de dar origen al surgimiento de relaciones
jurídicas singulares; y por último, frente a la potestad no hay una situación de deber
sino de sujeción, esto es, la obligación de soportar los efectos determinados por el
ejercicio de la potestad. Lo que no significa que la potestad no pueda ser origen del
ejercicio de derechos, pero éstos no están implícitos en su ejercicio que tan solo
presupone el sometimiento.
Ejemplos expresivos de potestades serían la potestad reglamentaria, que dice el
artículo 97 de la Constitución es ejercida por el Gobierno, «de acuerdo con la
Constitución y las Leyes», o la potestad expropiatoria, también consagrada
implícitamente en el artículo 33.3 de la Constitución, según el cual: «Nadie podrá ser
privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o
interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo
dispuesto por las Leyes».
Siendo el origen de las potestades el ordenamiento mismo, se entiende fácilmente
que no sean disponibles o modificables por el titular de las mismas, para el que
serán igualmente inalienables, intransmisibles, imprescriptibles e inagotables.
Son múltiples las clasificaciones de que son susceptibles las potestades
administrativas. En este lugar nos interesa diferenciar las potestades de origen
constitucional de las que tienen su origen en las leyes. En la Constitución se consagra
de modo explícito la potestad reglamentaria (art. 97) y la potestad tributaria (art.
133.1), de modo implícito o explícito se reconoce la potestad sancionadora (arts.
25.1 y 3, 45.3, implícito y explícito) y de modo implícito la potestad expropiatoria (art.
33.3). Estas potestades, que pudiéramos denominar clásicas, han sido reguladas por
el legislador ordinario, respectivamente, en la Ley del Gobierno, en la Ley General
Tributaria, en la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, en la Ley del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y en la Ley
de Expropiación Forzosa.
Sin embargo, la gran cantera de potestades administrativas se encuentra en el
ámbito de las misiones que se encomiendan por la Constitución a los poderes
públicos, a las que prestamos atención en el capitulo segundo. En efecto, las
misiones, con carácter general, pueden considerarse también como receptáculos de

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potestades que el legislador ordinario puede regular. Lo ha hecho en el caso de la
potestad de fomento, a la que la Constitución ha dedicado varios de sus artículos
(arts. 40.2, 43.3, 51.2, 129.2), que en su vertiente subvencionadora ha sido regulada,
mediante la Ley de Subvenciones. Pero junto a denominaciones clásicas, como es el
caso de las de fomento, inspección, limitación o sanción, la Constitución se refiere a
las misiones de: ayudar, asegurar, garantizar, mejorar, prevenir, proteger, promover,
velar, y otras tantas. La mayoría de dichas potestades-misiones ponen de manifiesto
nuevas perspectivas para la intervención de la Administración en la sociedad que se
han desarrollado por el legislador de modo disperso, salvo excepciones. Una
muestra de las nuevas perspectivas que se abren a partir de la Constitución es la
consideración de la potestad de supervisión como una macro potestad que integra
potestades como la de inspeccionar, asegurar, prevenir, sancionar, etc.
Dadas las limitadas dimensiones de este libro prestaremos tan sólo atención a
algunas de las potestades clásicas del Derecho Administrativo.
3. FORMAS DE ATRIBUCIÓN DE POTESTADES
Decíamos anteriormente que el ejercicio de las potestades administrativas estaba
sometido al principio de legalidad, de manera que la Administración solo puede
ejercer la potestad que previamente le haya sido conferida por el ordenamiento (ya
sea la Ley o el propio Reglamento emanado de la Administración, en desarrollo o
ejecución de la ley). Esto significa que la atribución de potestades se requiere que
sea expresa y específica. Veamos con mayor detenimiento lo que esto significa.
3.1. Atribución expresa y poderes Inherentes o Implícitos
Se quiere significar que la potestad sólo se entiende conferida cuando
explícitamente lo ha sido por el ordenamiento. Pero ¿acaso significa esto que la
atribución sólo puede expresarse literal y directamente en la norma habilitante?
Desde luego, gran número de potestades son así conferidas (por ejemplo, en el art.
97 de la Constitución se expresa, sin dejar lugar a dudas, que «el Gobierno ejerce la
potestad reglamentaria»). Pues bien, es posible admitir los que en el Derecho de la
Unión Europea y en el Derecho anglosajón se denominarán «poderes inherentes o
implícitos» de los que derivan potestades, lo que. sin embargo, excluye por principio
interpretaciones analógicas o extensivas.
3.2. Atribución específica y cláusulas generales de apoderamiento
La segunda nota que caracteriza a la atribución de potestades es su especificidad, lo
cual alude a la concreción de las mismas. De poco serviría la exigencia del carácter
expreso de la atribución si su tenor literal remitiera a un contenido que pusiera su
determinación a la disponibilidad del titular del mismo. Sin duda, se estaría
infringiendo el principio de legalidad en su concepción material porque remitiría a
poder ilimitado incompatible con la concepción a que nos hemos referido de Estado
de Derecho.
Lo que importa ahora concluir es que, en supuesto alguno, las cláusulas generales de
apoderamiento remiten a atribución ilimitada de poderes a los poderes públicos,
idea ésta que colisionaría frontalmente con la concepción del Estado de Derecho
consagrado en la Constitución española de 1978. De modo que, en todo caso,

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cuando tales poderes generales se atribuyan a los poderes públicos tendrá lugar, de
modo excepcional, en órganos determinados para la realización de misiones
específicas que hacen su ejercicio controlable por el principio de proporcionalidad y
por las normas penales.
4. LAS POTESTADES DESDE LA PERSPECTIVA DE SU INTENSIDAD
REGULATORIA
4.1. Trazos sobre la distinción entre potestades regladas y potestades
discrecionales
La atribución de potestades administrativas tiene, en todo caso, que ser expresa y
específica, significado al que dedicamos atención anteriormente. A partir de esta
conclusión el ordenamiento puede contener la determinación precisa y exhaustiva
de las condiciones de ejercicio de la potestad administrativa así como de los
supuestos legales sobre los que opera (potestad reglada). Pero, es igualmente
posible que la norma no defina la totalidad de los elementos que integran la
potestad, dejando la determinación de alguno o algunos a la estimación subjetiva de
la Administración Pública (potestad discrecional). La primera de las posibilidades
apuntadas no ofrece complejidad alguna de comprensión a partir del concepto de
potestad a que hemos aludido anteriormente. En efecto, todos los elementos que
integran el ejercicio de la potestad, así como los elementos que integran el supuesto
sobre el que opera están determinados. El ejercicio de potestades regladas remite a
la idea de constatación del supuesto de hecho contemplado en la norma en toda su
complejidad y la aplicación automática de la consecuencia jurídica, al igual prevista
en su totalidad por el ordenamiento. Sólo cabe precisar que si bien es concebible la
potestad reglada desde una perspectiva teórica, en la práctica es difícil encontrar
supuestos de pura constatación. Por el contrario, la potestad discrecional significa la
creación de un marco exento de aplicaciones automáticas en que la Administración
tiene que hacer un juicio subjetivo. (Decía la Exposición de Motivos de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 que la discrecionalidad «surge
cuando el ordenamiento jurídico atribuye a algún órgano competencia para
apreciar, en un supuesto dado, lo que sea de interés público».)
Dicho lo anterior, conviene añadir inmediatamente que la habilitación legal para
hacer estimaciones subjetivas está sujeta a limites materiales y que la
discrecionalidad no se refiere, en supuesto alguno, a la totalidad del ejercicio de la
potestad (Decía la Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa de 1956: «La discrecionalidad no puede referirse a la totalidad de los
elementos de un acto, a un acto en bloque, ni tiene su origen en la inexistencia de
normas aplicables al supuesto de hecho»).
En efecto, al menos son cuatro los elementos reglados en el ejercicio de toda
potestad, en cuya apreciación no cabe crear un ámbito discrecional, a saber: su
existencia, extensión, competencia para actuarla y la misión que se pretende
alcanzar. Eventualmente podrán ser parcialmente reglados el tiempo u ocasión de
ejercicio y su forma.

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En definitiva, como ya dijera la Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción
contencioso-administrativa de 1956, la «discrecionalidad ha de referirse siempre a
alguno o algunos de los elementos del acto».
4.2. Diferencias sustanciales entre potestad discrecional y conceptos
Jurídicos indeterminados
A partir de las consideraciones anteriores conocemos el marco preciso en que en
forma alguna tiene cabida la potestad discrecional (existencia, extensión,
competencia y fin). La delimitación precisa del ámbito en que la misma opera, hace
necesario distinguirla de los «conceptos jurídicos indeterminados».
La distinción entre discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados remite a la
utilización en el lenguaje normativo de conceptos determinados e indeterminados.
Mientras que los conceptos determinados delimitan de modo preciso, que no deja
lugar a dudas o interpretaciones equívocas, un ámbito de realidad (como es la
fijación de plazos para la interposición de los recursos administrativos), el concepto
indeterminado contiene en sí mismo la vocación de determinación, pero ésta tiene
lugar a partir de lo dispuesto en el mismo mediante un proceso de integración o
determinación (conceptos de premeditación, buena fe, justo precio, etc.). De modo
que la constatación de que en una norma se ha vertido un concepto indeterminado
viene a indicar simplemente la dificultad de su determinación previa, y en caso
alguno debe suponer la creación de un ámbito de estimación subjetiva en la
Administración. En efecto, mientras que la interpretación de un concepto jurídico
indeterminado sólo es susceptible de una única solución justa (de aquí el posible
control jurisdiccional), el ejercicio de una potestad discrecional permite una
pluralidad de soluciones justas (lo que no permite el control judicial de fondo
siempre que la opción de la Administración se haya producido entre dichas
soluciones igualmente justas). Importa destacar que desde la perspectiva del
lenguaje jurídico la discrecionalidad no es confundible con el concepto jurídico
indeterminado, que en todo caso remite a un concepto determinado en el sentido de
que la atribución de tal potestad debe ser expresa y explícita.
La importancia de la diferenciación entre ambos conceptos ha sido capital en el
proceso de reducción de la discrecionalidad a sus justos límites, ya que, sin duda, los
que actualmente comprendemos bajo la óptica de los «conceptos jurídicos
indeterminados» han sido considerados hasta muy recientemente como una
manifestación más de la potestad discrecional. Exponente de esta tendencia
recibida por nuestra jurisprudencia fue la temprana sentencia del Tribunal Supremo
de 28 de abril de 1964, que dice así:
«La tesis que se rechaza de los llamados conceptos jurídicos indeterminados con los
poderes discrecionales, perfectamente diferenciados en defensa de una más
acabada garantía judicial por la técnica jurídica moderna, según la cual las
facultades discrecionales se caracterizan por la pluralidad de soluciones justas
posibles entre las que libremente puede escoger la Administración, según su propia
iniciativa, por no estar comprendida dentro de la norma la solución concreta,
mientras que el concepto jurídico indeterminado (ruina, precio justo, utilidad
pública, etc.) es configurado por la Ley como un supuesto concreto, de tal forma que

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solamente se da una única solución justa en la aplicación del concepto a ¡a
circunstancia de hecho, como ocurre en el caso de actuación del Jurado de
Expropiación que, como organismo encargado de aplicar el concepto Indeterminado
de «justo precio» a unos bienes expropiados, no es libre para decidir, a través de un
proceso volitivo de discrecionalidad entre varios posibles justos precios, sino que,
realizando un proceso de juicio o estimación, ha de atenerse necesariamente, sin
libertad de decisión a las circunstancias y características reales que ha de calificar y
al sentido jurídico preciso que la Ley ha asignado al concepto del «Justo precio»,
para determinar, a través de su valoración, no cualquier posible justo precio, sino el
precio que, real y efectivamente, sea el verdadero y Justo y, por ello, dicha función,
al no admitir más que una solución adecuada y conforme a la norma, constituye un
proceso de subsunción de la categoría de Justo precio en el supuesto normal de
aplicación del Derecho sometido sin traba alguna, por eso precisamente, a la función
Jurisdiccional encargada de velar por la recta aplicación de la Ley al mundo de los
hechos.»
Pero, no obstante lo dicho, en la mayoría de las ocasiones son borrosos los límites
entre lo reglado, lo discrecional y los conceptos jurídicos indeterminados. Y esas
zonas de penumbra son propicias para la incursión de la arbitrariedad de los poderes
públicos que los Jueces y Tribunales no siempre corrigen sino que consagran a
través de diferentes técnicas que degradan las concepciones más elementales del
Estado de Derecho. Un buen ejemplo es el uso y abuso de la llamada
discrecionalidad técnica que ha supuesto la consagración de la arbitrariedad de los
poderes públicos en numerosos sectores del ordenamiento jurídico.
4.3. Las técnicas de reducción y control Judicial de la discrecionalidad
4.3.1. Evolución de las técnicas de control
Para comprender la diferente consideración que recibe la discrecionalidad en
nuestros días es preciso remontarse a la equiparación entre discrecionalidad y
«actos de imperio» que trae como consecuencia la injusticiabilidad de los actos
discrecionales, prácticamente, hasta la Ley española de la Jurisdicción de 1956.
Sin duda, es considerable el retraso con que se recibe en nuestro sistema el conjunto
de técnicas que a principios del siglo XIX hacen posible en Francia el control de la
discrecionalidad administrativa, nos referimos al recurso por exces de pouvoir, que
nace como un sistema de control excepcional (vicio de incompetencia) y que en una
encomiable tarea del Consejo de Estado Francés se extenderá progresivamente al
vicio de forma y la desviación de poder, para alcanzar a finales del siglo XIX a
cualquier violación de Ley y, más recientemente, extenderse al control de los hechos.
Esta evolución lenta y progresiva se iniciará en España parcialmente con la Ley
Santamaría de Paredes de 1888 (mediante la técnica jurisprudencial de los «vicios de
orden público») que frenará definitivamente el tardío y deficiente proceso de
asimilación del recurso por «exceso de poder». Pero, sólo a partir de la Ley de la
Jurisdicción de 1956, después de casi dos tercios de siglo de vigencia de la Ley
Santamaría de Paredes, se incluirán en el ámbito de fiscalización del recurso

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contencioso-administrativo los actos discrecionales y se formulará la técnica de la
desviación de poder entre las infracciones del ordenamiento jurídico.
Veamos más precisamente las técnicas de control de la discrecionalidad
propiamente dicha.
4.3.2. El control de los elementos reglados
El ejercicio de la toda potestad administrativa tiene elementos reglados, decíamos
más atrás. Así, el primer control que es susceptible de operar sobre el ejercicio de
una potestad discrecional se refiere a sus elementos reglados, los que lo son
necesariamente (existencia, extensión, competencia y fin) o los que eventualmente
se incluyan en la norma habilitante para el ejercicio de la potestad discrecional.
Dicho control ejercido por los Tribunales no se presta a dudas y no precisa mayor
explicación salvo en lo relativo al control del fin que da lugar a la técnica de la
desviación de poder. La técnica de la desviación de poder, creación del Consejo de
Estado Francés, es recibida por la Ley de la Jurisdicción de 1956 en su artículo 83.3,
que expresa: «Constituirá desviación de poder el ejercicio de potestades
administrativas para fines distintos a los fijados por el ordenamiento jurídico»,
reproducido por el artículo 70.2 de la vigente Ley de la Jurisdicción de 1998.
Así la desviación de poder, es un vicio de estricta legalidad que comprende cualquier
desviación del fin buscado por el ordenamiento (ya se produzca la desviación hacia
otro fin público o privado) y con independencia de la conducta del agente de la
Administración. De modo que, finalmente, la técnica se reduce a un análisis del fin
realizado y e! buscado en la norma.
4.3.3. El control de los hechos determinantes
El ejercicio de la potestad discrecional se fundamenta en que tenga lugar la
producción del supuesto de hecho habilitante (por ejemplo, que se produzcan las
circunstancias tipificadas para que pueda Imponerse una sanción administrativa). La
importancia de este sistema de control deriva de dos circunstancias: una intrínseca,
en cuanto que, lógicamente, el «supuesto de hecho habilitante» se ha producido o
no en la realidad de modo que supondría una vulneración del principio de legalidad
actuar una potestad (ya sea reglada o discrecional) al margen del supuesto en que
fue prevista. Pero la segunda circunstancia necesaria para que este control haya
podido practicarse entre nosotros fue la admisión por la Ley de la Jurisdicción de
1956 de que el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa hace
referencia a la exigencia de acto administrativo previo, «sin que ello signifique que
sea impertinente la prueba», admitiéndose la prueba, dice el artículo 74.3 de dicha
Ley: «cuando exista disconformidad en los hechos y éstos fueran de indudable
trascendencia, ajuicio del Tribunal, para la resolución del pleito», lo cual se ha
trasladado al apartado 3 del artículo 60 de la Ley de la Jurisdicción de 1998.
En definitiva (si bien con resistencias en sectores como el orden público), nuestra
jurisprudencia ha dado entrada al control de la exactitud de los hechos
determinantes de la concreta actuación administrativa, que debe dar como
resultado: bien que la Administración ejerció adecuadamente una potestad o, por el

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contrario, que la citada potestad no era susceptible de ser ejercida porque no tuvo
lugar el supuesto de hecho habilitante.
4.3.4. El control por los principios generales del Derecho
Los principios generales del Derecho deben entenderse en nuestro ordenamiento
jurídico como expresión juridificada de los grandes valores jurídicos materiales del
mismo que remiten, en su aplicación por el juez, a la resolución de problemas
jurídicos concretos mediante técnicas de justicia material. Este es el sentido que
tiene la aplicación por la jurisprudencia en el control de la discrecionalidad
administrativa, por ejemplo, mediante los principios de buena fe (sentencias del TS
27 de diciembre de 1966 y 13 de mayo de 1971), proporcionalidad de la sanción con
la infracción (sentencias del TS 25 de marzo de 1972 y 14 de febrero de 1975), etc.
4.3.5. Dinámica del principio de legalidad
Al referirnos al principio de legalidad administrativa consagrado en el artículo 103.1
de la Constitución lo hacíamos a la genérica actividad de la Administración. Ahora
estamos en disposición de precisar que la sujeción de la Administración se opera a
través del ejercicio de sus potestades. La sustantividad de las manifestaciones de las
potestades administrativas a que nos hemos referido hace aconsejable eludir el
intento de construir una teoría general de las mismas.
4.3.6. Ejemplos Jurisprudenciales de control Jurisdiccional del ejercicio de la
potestad discrecional
Comprender cómo se expresa la potestad reglada de la Administración es bien
sencillo: el ejercicio de la misma, así como los elementos de la entera actividad
administrativa, están determinados de modo preciso y exhaustivo en la norma, de
modo que la Administración no hace sino comprobar si el supuesto de hecho que se
da en la realidad coincide con el que se contempla en la norma, en cuyo caso deberá
aplicar ésta: es lo que denomina la doctrina italiana accertamento, que puede
traducirse por constatación. Un sector en que la mayor parte de la actividad
administrativa consiste en el ejercicio de potestad reglada es el de las sanciones
(sería deseable que aquí se redujera a su mínima expresión la discrecionalidad, que
en cualquiera de los casos sólo puede producirse en la determinación del quantum).
Como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1979
(Considerando 3o, Sala 4a; Ponente, A. Botella y Taza, Repertorio Aranzadi, núm. 56):
«... sólo cabe castigar un hecho cuando esté concretamente definido el sancionado y
tenga marcada a ¡a vez Ia penalidad correspondiente, siendo toda norma punitiva de
aplicación estricta, esto es, sin desnaturalizarla con criterios aplicativos que,
rebasando el anunciado literal del precepto, lo amplíen y tuerzan en perjuicio del
inculpado...».
Mayores problemas puede alcanzar la comprensión de la potestad discrecional de la
Administración y las técnicas de control de la misma. A partir de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 (ver al efecto la sentencia del 11 de
octubre de 1978, Sala 4a, 3o Considerando; Ponente, J. I. Jiménez Hernández,
Repertorio Aranzadi, núm. 3662), y tras un largo proceso histórico, no cabe duda de
que los llamados actos administrativos discrecionales son impugnables ante los

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Tribunales de lo contencioso-administrativo. En otro caso quedaría en nada el
principio de legalidad de la Administración ahora proclamado a nivel constitucional,
como vimos anteriormente.
Este principio de sumisión de los actos discrecionales al control jurisdiccional se
sintetiza con claridad en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre 1979,
que dice así:
«Que es de desestimar la inadmisibilidad pretendida por la parte demandada, ya que
la discrecionalidad administrativa, mera libertad de apreciación en cada caso
concreto del interés general y público, prevista o autorizada por el Ordenamiento
Jurídico, no produce, en la actualidad, la inadmisibilidad del proceso, matizando con
técnica depurada en este aspecto, la Exposición de Motivos de la Ley Jurisdiccional
que los actos discrecionales no se relacionan y enumeran como excluidos de la
fiscalización contenciosa, pues la discrecionalidad se refiere a alguno o algunos de
los elementos del acto, Justificando no la inadmisibilidad, sino la improcedencia de
la impugnación.»
Incluso con más rotundidad se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de
diciembre de 1978, que dice así:
«Que la discrecionalidad no puede referirse a la totalidad de los elementos de un
acto, considerando éste en bloque y como un ente único en el que no pueden
establecerse distingos, pues lo cierto es que todo acto administrativo se halla
sometido a una serie de principios genericos integrantes del Derecho Administrativo
y de ¡as normas que los desarrollan, ¡o que deja la discrecionalidad reducida a
alguno o algunos de los elementos del acto, y aun respecto de éstos podrá
determinarse si el actuar de la Administración se ha desenvuelto en el ámbito de las
funciones y finalidades atribuidas a ella o si, por trascenderlas, se ha Incidido en un
determinado modo de antijuricidad».
Tres conclusiones pueden extraerse de lo anterior: que la discrecionalidad consiste
en mera libertad de apreciación, en cada caso concreto, del interés general y
público; que los actos discrecionales no están excluidos del control jurisdiccional; y
que la discrecionalidad se refiere a alguno o algunos elementos del acto, pero no a
todos.
En efecto, toda actividad de la Administración tiene elementos reglados, como dice
la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1979, a propósito del
examen de la administración de fomento en que de modo más acusado puede darse
el ejercicio de potestades discrecionales porque, aquélla: «si bien es cierto, no es
enteramente discrecional, por cuanto todo acto de esa naturaleza encierra en sí una
amplia regulación de aspectos reglados, sí lo es dentro de los límites de su
concepción, de tal forma que ellos, aun dejando aparte el criterio de oportunidad, no
pueden ser trasgredidos sin incurrir en antijuridicidad».
Antes de considerar algunos ejemplos jurisprudenciales de limitaciones a la
discrecionalidad, digamos con la Sentencia del Tribunal supremo de 1978, que «...la
discrecionalidad, como excepcional que es en nuestro ordenamiento jurídico
administrativo, debe interpretarse restrictivamente y, por consecuencia, considerar

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que tal libertad sólo existe cuando ella es establecida expresamente es consecuencia
de la interpretación insoslayable de los términos legales...».
No existe ya obstáculo para entrar a fiscalizar la propia actividad discrecional,
llegando el Tribunal Supremo a afirmar que »...resulta Inadmisible sostener la vieja
doctrina, todavía mantenida en sentencias como la de 17 de junio de 1961, que
resignadamente consideran intocable la facultad administrativa de fijar el quantum
de la sanción, calificada de discrecional, con todas las resonancias que este viejo
concepto venía arrastrando, hasta el extremo de constreñir el enjuiciamiento al
formalismo de la tramitación del expediente y al examen de la competencia del
órgano actuante en el caso concreto». Por el contrario, el control jurisdiccional no se
queda en los elementos reglados, sino que alcanza a los hechos determinantes; así,
la sentencia anteriormente citada sigue diciendo (Considerando 11o): «Que
precisamente el extremismo de esa política legislativa y
reglamentaria (se refiere al Decreto 3052, de 17 de noviembre de 1966, en que se
regulan facultades sancionadoras de la Administración en materia de disciplina del
mercado) de poner en manos del Gobierno y de la Administración unas prerrogativas
ilimitadas en la determinación cuantitativa de estas multas, es lo que fuerza a la
jurisdicción a no detenerse en la periferia de estos problemas (competencia y
procedimiento) y a tener que adentrarse en la entraña de los mismos, entrando en la
forma de ejercitarse la discrecionalidad, a través del control de los hechos sobre los
que se mueve, puesto que, como es notoria, lo discrecional no es confundible con lo
arbitrario, y porque dentro de ella pueden ejercerse controles sobre su uso
proporcionado y racional, más el teleológico que la justifica».
Por último, nos referiremos a la Sentencia de 31 de octubre de 1978 del Tribunal
Supremo, que expone sintéticamente, con indudable acierto, el conjunto de técnicas
de control de la discrecionalidad dice así:
«Que es conveniente recordar, al resolver el presente recurso, que la legalidad de los
actos en que se concreta la potestad discrecional... es perfectamente controlable,
como cualquier otra manifestación de tal potestad, bien en relación con los
elementos incontrovertidamente reglados del acto, como son, en este caso, la
extensión de la potestad, su contenido, la competencia, el procedimiento, la forma y
el fin, bien mediante la indagación de vinculaciones o limitaciones impuestas por
principios generales del Derecho, y no ya por las normas escritas del ordenamiento,
bien examinando la existencia y corrección de los supuestos de hecho
determinantes de la posibilidad de despliegue de las facultades discrecionales, bien
la existencia misma de la discrecionalidad mediante el deslinde y delimitación de
operaciones afines, como la concreción, los conceptos jurídicos indeterminados,
bien, en fin, controlando la estimación del interés público, en cuanto concepto
jurídico indeterminado, al que la potestad administrativa debe servir, en cualquier
caso».
5. NOTAS SOBRE LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS: DE ORIGEN
CONSTITUCIONAL Y DE ORIGEN LEGAL

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Las potestades administrativas pueden tener su origen directa y expresamente en la
Constitución, aunque dicha atribución es excepcional. Así, de modo expreso la
Constitución atribuye la potestad reglamentaria al Gobierno en el artículo 97. De
modo implícito, la Constitución atribuye otras potestades a las Administraciones
Públicas, como son la potestad sancionadora (art. 25.1 y 3); la potestad limitadora de
los derechos (art. 33.2); o la potestad expropiatoria (art. 33.3). Y, finalmente, como
antes señalamos, de las numerosas misiones que la Constitución atribuye a los
poderes públicos pueden deducirse numerosas potestades administrativas. En este
lugar prestaremos atención a algunas de las potestades clásicas de las
Administraciones públicas.
5.1. La potestad reglamentarla
5.1.1. Introducción
La potestad reglamentaria es una potestad originaria atribuida por la Constitución
al Gobierno, que la ejercerá «de acuerdo con la Constitución y las leyes» (artículo 97
CE), quedando de esta forma expresado el principio básico que preside las relaciones
entre el reglamento y la ley, esto es, el de subordinación de la norma administrativa
a la norma parlamentaria, consecuencia de las posiciones del Gobierno y el
Parlamento en el orden normativo. El principio de subordinación, con mayor
rotundidad se vuelve a expresar en el artículo 103.1 del texto constitucional, según el
que la Administración actúa «con sometimiento pleno a la Ley al Derecho». Por otra
parte, hay que resaltar que la Constitución ha consagrado el control jurisdiccional de
la potestad reglamentaria en su artículo 106.
Durante un largo período posterior a la promulgación de la Constitución la
legislación ordinaria que regulaba la potestad reglamentaria permaneció in-
modificada. Me refiero a la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado
de 26 de julio de 1956 y a la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de Julio de
1958, que han quedado definitivamente derogadas en sus contenidos,
respectivamente, por la Ley 50/1997, del Gobierno, de 27 de noviembre, modificada
posteriormente por la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público, y por la
Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, de 26 de noviembre, derogada a su vez por la
Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas.
El artículo 1 de la Ley 50/1997 no hará otra cosa que reproducir los términos del
artículo 97 de la Constitución a que nos hemos referido antes. Esto es, el Gobierno
tiene atribuida la potestad reglamentaria que ejercerá de acuerdo con la
Constitución y las leyes. De manera que es preciso prestar atención al concepto de
Gobierno que se vierte en la citada Ley. El artículo citado, en sus apartados 2 y 3,
establece, por una parte, la composición del Gobierno y, por otra parte, como se
reúne el Gobierno. El Gobierno se compone del Presidente, del
Vicepresidente o Vicepresidentes, si los hay, y de los Ministros. Por otra parte los
miembros del Gobierno se reúnen en Consejo de Ministros y en Comisiones
Delegadas del Gobierno.

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La primera cuestión que surge de la lectura del precepto antes citado es la de
determinar que debe entenderse por Gobierno. SI nos atenemos al apartado 2 del
artículo 1 de la Ley 50/97, para que pueda hablarse de Gobierno es preciso que se
reúnan todos sus miembros. Gobierno sería un órgano integrado por el Presidente, el
Vicepresidente o Vicepresidentes, si hay más de uno, y los Ministros. A este órgano
estaría atribuida la potestad reglamentaria, y sólo a este órgano. Sin embargo, la
lectura del apartado 3 del artículo que analizamos hace referencia a como se reúnen
los miembros del Gobierno, y según dicho precepto lo hacen en Consejo de Ministros
y en Comisiones Delegadas del Gobierno. ¿Quiere decir esto decir que el Gobierno es
un órgano diferente a los citados Consejo de Ministros y Comisiones Delegadas del
Gobierno?
El artículo 5 de la misma Ley todavía añadirá más dudas al calificar al Consejo de
Ministros como órgano colegiado del Gobierno. ¿Quiere esto decir que el Gobierno
tiene órganos unipersonales? Esto podría ser así, pero ningún otro precepto de la Ley
50/1997 de modo expreso califica a alguno de los miembros del Gobierno como
órgano unipersonal del mismo. La potestad reglamentaria se atribuye de modo
expreso al Consejo de Ministros (art. 5.1.f de la Ley 50/1997), pero que no se atribuya
expresamente a las Comisiones Delegadas del Gobierno, ni al Presidente, ni a los
Vicepresidentes del Gobierno (arts. 6, 2 y 3 de la Ley 50/1997). Y sin embargo, el
artículo 4.1.b) de la citada Ley atribuye el ejercicio de la potestad reglamentaria a los
Ministros en las materias propias de sus Departamentos, lo que se reitera en el
artículo 61.a) de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público. Se podría
interpretar que si se atribuye la potestad reglamentaria a los menos (los Ministros)
debe entenderse atribuida a lo más, de modo que la mención expresa que referimos
tendría el efecto de despejar las dudas sobre la potestad reglamentaria de los
Ministros que de otro modo sería dudosa. Pero en todo caso, se advierte, a simple
vista, que la Ley 50/1997 presenta deficiencias técnicas considerables.
5.1.2. Forma y contenido reglamentarlos
Las dudas que planteamos parecen ser resueltas en el artículo 24 de la misma Ley
que establecerá las formas y jerarquía de las disposiciones y resoluciones del
Gobierno de la Nación y de sus miembros, a saber, en su apartado 1:
a) Reales Decretos Legislativos y Reales Decretos-leyes, las decisiones que
aprueban, respectivamente, las normas previstas en los artículos 82 y 86 de la
Constitución;
b) Reales Decretos del Presidente del Gobierno, las disposiciones y actos cuya
adopción venga atribuida al Presidente;
c) Reales Decretos acordados en Consejo de Ministros, las decisiones que
aprueben normas reglamentarias déla competencia de éste y las resoluciones
que deban adoptar dicha forma jurídica;
d) Acuerdos del Consejo de Ministros, las decisiones de dicho órgano colegiado
que no deban adoptar la forma de Real Decreto;
e) Acuerdos adoptados en las Comisiones Delegadas del Gobierno, las
disposiciones y resoluciones de tales órganos colegiados. Tales acuerdos

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 revestirán la forma de Orden del Ministro competente o del Ministro de la
Presidencia, cuando la competencia corresponde a distintos Ministros;
f) Órdenes Ministeriales, las disposiciones y resoluciones de los Ministros.
Cuando la disposición o resolución afecte a varios Departamentos revestirá la
forma de Orden del Ministro de la Presidencia, dictada a propuesta de los
Ministros interesados.
Y sigue estableciendo, en el apartado 2, que los reglamentos se ordenarán según la
siguiente jerarquía:
1. Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o
acordado en el Consejo de Ministros.
2. Disposiciones aprobadas por Orden Ministerial.
Analicemos por partes este artículo. Los Reales Decretos y las Órdenes Ministeriales
son cauce común para todas las actividades que llevan a cabo el Gobierno en
materia reglamentaria, si bien la actividad del Gobierno y la Administración se
manifiesta también a través de otras formas y contenidos jurídicos (normativos y
ejecutivos), como expresa el artículo 24 de la Ley 50/97, que hay que leer junto con
los artículos 2 a 6 y 17 de la misma Ley que enumeran las competencias de los
miembros del Presidente del Gobierno, del Consejo de Ministros, de las Comisiones
Delegadas del Gobierno y de los Ministros. En efecto, el artículo 24 de la Ley 50/1997,
diferencia entre reglamento, disposición, resolución, actos y acuerdos, sin explicar
que son unos y otros. No obstante, pueden alcanzarse las siguientes conclusiones de
las Leyes 50/1997 del Gobierno, 40/2015 de Régimen Jurídico del sector Público y
39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas:
a) Los reglamentos son normas jurídicas, necesariamente, que tienen que tener
la forma externa de Real Decreto del Presidente del Gobierno o del Consejo
de Ministros, así como la de Orden Ministerial en el ámbito del Estado.
b) El Consejo de Ministros, el Presidente del Gobierno, las Comisiones Delegadas
del Gobierno y los Ministros, son competentes para adoptar otras decisiones
no reglamentarias, de naturaleza normativa o no, con las formas a que se
refiere el artículo 24 en su apartado 1.
c) Habida cuenta de que los Real Decretos y las Ordenes Ministeriales pueden
ser continentes de reglamentos y otras decisiones, la naturaleza
reglamentaria de los Reales Decretos y de las Ordenes Ministeriales
dependerá de su contenido, de manera que solo los aue tengan contenido
normativo podrán considerarse reglamentos.
d) Las Comunidades Autónomas y los Entes L.oc «|«i< tienen, también, la
potestad normativa, que se denomina también reglamentarla, derivada de
los Estatutos de Autonomía y de la legislación local. Dicha poteitad
reglamentaria se confirma en el artículo 128.1 de la Ley 39/2015, del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

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 e) La potestad normativa, derivada de las leyes, la tienen también otros órganos
de los gobiernos y administraciones públicas, asi como de otras
personificaciones públicas, como se deduce en particular de la Ley 40/2015.
Parece deducirse del artículo 24 que decisión es la forma que sirve para denominar
el conjunto de las formas con las que pueden expresarse el Gobierno y sus
miembros. Pero desconcierta que a los Decretos legislativos y los Decretos leyes se
les denomine genéricamente decisiones, cuando la Constitución en su artículo 82
califica expresamente a los Decretos legislativos de normas y en su artículo 86
considera a los Decretos-leyes disposiciones legislativas. No obstante, si
prescindimos de los Reales Decretos Legislativos y los Decretos-Leyes se constata
que en la citada Ley 50/97 se utilizan las siguientes denominaciones o formas
jurídicas: decisiones, como una denominación genérica; disposiciones y normas
reglamentarias que tendrían naturaleza normativa; y, acuerdos, resoluciones y actos
que no tendrían naturaleza normativa.
La conclusión que podríamos obtener de lo que llevamos dicho es que de acuerdo
con la Ley 50/97 la potestad reglamentaria se concretaría en normas jurídicas que
denomina indistintamente reglamentos, normas reglamentarias y disposiciones,
mientras que la actividad no normativa, y por tanto ejecutiva de los miembros del
Gobierno (Presidente y Ministros), del Consejo de Ministros y de las Comisiones
Delegadas del Gobierno, se produciría, según los casos, mediante actos,
resoluciones o acuerdos.
5.1.3. Los límites de la potestad reglamentarla
La potestad reglamentaria (y las demás normas sin carácter reglamentario) tiene su
límite en la Constitución y en la ley, esto es: las diferentes manifestaciones
reglamentarias, además de estar ordenadas jerárquicamente, están subordinadas en
todo caso a la Constitución y a ley. Así se establece expresamente en el artículo 128.2
de la Ley 39/2015. Este precepto extiende el límite anterior a las «materias que la
Constitución o los Estatutos de Autonomía reconocen de la competencia de las
Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas»,
lo que supone una interpretación adecuada del principio de separación de poderes.
Por otra parte, el artículo 128.2 de la Ley 39/2015 establece que la función de
desarrollo y colaboración del reglamento con la ley no puede alanzar : la tipificación
de delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones, así
como tributos, exacciones parafiscales u otras cargas o prestaciones personales o
patrimoniales de carácter público». Esta limitación debiera poner fin a la incursión
de los reglamentos en las materias mencionadas, en que la intervención
reglamentaria tan solo podrá ser de desarrollo y colaboración para el mejor
entendimiento y ejecución de lo dispuesto en las leyes.
La tercera de las limitaciones que se deducen del artículo 128.3 de la Ley 39/2015 es
la relativa a la jerarquía de las disposiciones. En este punto el citado artículo está
falto de precisión. Debe observarse que se hace referencia a «disposiciones
administrativas», es decir a normas reglamentarias o no. Y se establece que las leyes
establecerán el orden de jerarquía entre las mismas y que ninguna disposición

14
administrativa puede vulnerar preceptos de otra de rango superior. Al respecto hay
que decir que el principio de jerarquía normativa en lo relativo a los reglamentos del
Gobierno de la Nación viene establecida en el artículo 24.2 de la Ley del Gobierno a
que nos hemos referido. De manera que en todo lo demás, por lo que se refiere a las
disposiciones del Presidente del Gobierno, del Consejo de Ministros y de los
Ministros habrá que estar al orden establecido en el apartado 1 del artículo 24 de la
Ley del Gobierno.
La cuarta limitación se deduce del artículo 129 de la Ley 39/2015 que establece los
principios de la que denomina buena regulación. Entre ellos debe destacarse que en
su apartado 4 párrafo 3 que las habilitaciones para el desarrollo reglamentarlo de las
leyes deben ser conferidas con carácter general al Gobierno o a los Consejos de
Gobierno respectivos de las Comunidades Autónomas y solo excepcionalmente se
podrá otorgar a los Ministros, a los titulares de las Consejerías de los Gobiernos
autonómicos o a otros órganos dependientes o subordinados a los mismos, lo que
exigirá la previa justificación de la ley habilitante.
Finalmente, debe tenerse en cuenta el principio de inderogabilidad singular de los
reglamentos (y demás disposiciones normativas) por resoluciones administrativas
que, de acuerdo con el artículo 37 de la Ley 39/2015, se consideraran nulas.
Desde otra perspectiva, los reglamentos no tienen reservado un ámbito material
propio, a diferencia de lo que sucede en la Constitución francesa vigente. A partir de
este axioma debe responderse a la pregunta de si el reglamento además de estar
subordinado a la ley está también vinculado a la misma.
Establecer que el reglamento solo procedería cuando la ley lo previera
expresamente sería tanto como negar a la potestad reglamentaria su carácter de
potestad originaria, fundada directamente en la Constitución. Al contrario, el
Gobierno no dispone de la potestad reglamentaria por voluntad del legislador, sino
por voluntad de la Constitución. Así, se trata de una potestad normativa que
entronca con el Antiguo Régimen, pero sin llegar al extremo de la Constitución
francesa que reserva a los reglamentos gubernamentales ámbitos materiales en los
que no puede irrumpir la ley: una manifestación más de la particular interpretación
de la división de poderes que tiene su origen en la Revolución Francesa. En el caso
español hay que diferenciar, por tanto, la circunstancia de que el reglamento esté
subordinado a la ley, de la dependencia del reglamento a la ley.
Así, debemos dilucidar algunos supuestos. Por ejemplo ¿puede la ley prohibir la
entrada de los reglamentos en una materia a la misma reservada? En principio la ley
puede agotar la regulación de una determinada materia reservada, y además puede
prohibir la entrada del reglamento. En el caso de que la materia reservada a la ley se
corresponda a un derecho fundamental la colaboración del reglamento con la ley
puede incluso excluirse por principio, como sucede en el ámbito de la legislación
penal. De manera que la respuesta a la pregunta que formulábamos más atrás
debiera ser que el reglamento puede colaborar en la tarea de normar un
determinado ámbito material, salvo cuando la ley en cuestión o la materia
concernida excluyan dicha posibilidad.

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La colaboración de la norma reglamentaria con la ley se entiende en la medida en
que la Administración tenga que intervenir para su ejecución, lo que en el menor de
los casos exigirá órganos administrativos que implementen dicha intervención. Y, en
la mayoría de los casos exigirá la regulación reglamentaria de aspectos materiales
que carecería de lógica que regulara exhaustivamente el legislador. De manera que
en la medida en que sea necesaria la intervención de la Administración para la
ejecución de una ley se crearía una reserva reglamentaria en el marco organizativo
que tendría su origen en la separación misma de poderes, pues no sería razonable
que el poder legislativo se inmiscuyera en funciones propias de la Administración,
limitando o excluyendo todo margen de autoorga- nización. Pero, en caso alguno
puede considerarse que las potestades en materia organizativa constituyan una
materia infranqueable para la ley, que podrá establecer las grandes líneas de la
organización administrativa que el Gobierno y la Administración deberán desarrollar
exhaustivamente.
Otra de las preguntas que podemos formularnos es la de si el reglamento procede
allí donde ni hay reserva de ley ni la ley ha regulado la materia. Puej bien, teniendo
en cuenta que la potestad reglamentaria es originarla, cuando sobre una
determinada materia no exista reserva de Ley ni la ley haya entrado a regularla, el
reglamento podrá regularla. Pero dicha regulación no supondrá en caso alguno la
creación de una reserva a favor del reglamento que excluya a la ley, de manera que
la potestad legislativa podrá entrar en dicho ámbito con posterioridad desplazando
a la potestad reglamentaria.
La potestad reglamentaria no cabe duda que se trata de un residuo del Antiguo
Régimen que sigue otorgando al Gobierno un poder normativo propio que tiene por
objeto colaborar con el poder legislativo con el fin de permitir que las leyes se
ejecuten, completándolas o desarrollándolas. De manera que salvo excepciones, en
que la colaboración del reglamento con la ley sería indeseable, ley y reglamento, en
nuestro sistema, están íntimamente unidos. Otros muchos son los problemas que
suscitan los reglamentos, en que no vamos a entrar aquí, pudiéndose poner de
ejemplo el que pudiéramos denominar abuso reglamentario, cada vez más
frecuente, que consiste en que los reglamentos suplantan a la leyes que cada vez
quedan más reducidas a un mero marco normativo.
5.1.4. La elaboración de los reglamentos
La elaboración de los reglamentos se regula en dos leyes, la Ley 50/1997, del
Gobierno, en los artículos 26 27 y 28, y por la Ley 39/2015, del Procedimiento Común
de las Administraciones Públicas en sus artículos 127 a 132. A mi juicio carece de
justificación que la elaboración de los reglamentos tenga lugar en dos leyes
diferentes, perdiendo la unidad sistemática que ahorraría contradicciones y lagunas.
Además no está justificado que la Ley 39/2015 dedicada al procedimiento
administrativo incluya una materia que nada tiene que ver con el procedimiento
administrativo común.
Los artículos dedicados a la elaboración de los reglamentos, en las leyes
mencionadas, están dedicados a la tramitación interna, salvo los que se sometan a la
consulta pública de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26.2 de la Ley 50/1997, en

16
que participarán salvo excepciones (que son considerables) «los sujetos
potencialmente afectados por la futura norma y de las organizaciones más
representativas». En la tramitación interna deben destacarse las previsiones de
planificación normativa, evaluación normativa que se regulan doblemente en las
leyes 50/1997 y 39/2015.
5.2. La potestad expropiatoria
La mayoría de los ciudadanos de los países occidentales saben qué es una
expropiación, sin embargo, bien pocos saben que se trata de una potestad que nace
con la Revolución Francesa, la revolución burguesa por excelencia, como
consecuencia de la consagración de la propiedad como derecho fundamental. En
efecto, el artículo 17 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de
26 de agosto de 1789 establece que: «Siendo la propiedad un derecho inviolable y
sagrado, nadie puede ser privado de ella sino cuando la necesidad pública,
legalmente comprobada, lo exija evidentemente y bajo la condición de una justa y
previa indemnización». Y no cabe duda de que el artículo 33.3 de la Constitución
española de 1978 es heredero de aquel precepto revolucionario al expresar: «Nadie
podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad
pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de
conformidad con ¡o dispuesto en ¡as leyes.»
Como puede verse, a simple vista, se han producido cambios notables entre las
regulaciones revolucionaria y la de la Constitución española. Así, la propiedad no es
en nuestra Constitución un derecho fundamental protegido por el recurso de
amparo constitucional, muy al contrario nuestro texto constitucional ha excluido el
carácter inviolable y sagrado de la propiedad y ha añadido como causa de la
expropiación el interés social. Más adelante volveremos sobre estos temas.
Vamos a indagar algo más en la justificación de la potestad expropiatoria. No cabe
duda de que despojar a las personas de sus bienes, esto es, hacerlo de modo
unilateral por las Administraciones públicas supone el ejercicio de una potestad
sujeta a un procedimiento singular, que no responde a un ideal sino a la necesidad.
Lo ideal sería que la expropiación no fuera necesaria, de modo que las
Administraciones Públicas para el cumplimiento de sus fines actuaran como sujetos
sin privilegios. Pero, a todas luces se trata de un ideal inalcanzable. Si hubiera que
construir aeropuertos, carreteras, autovías, autopistas, vías férreas, estaciones de
ferrocarril, pantanos, etc., desde el Derecho civil la conclusión de dichas
infraestructuras resultaría imposible. Y, lo que es más grave, la actuación desde el
Derecho civil sería contraproducente para el interés general. Sin embargo, lo
afirmado no quiere decir que la atención a las necesidades de los ciudadanos por las
Administraciones públicas exija, en todo caso, la utilización de instrumentos
privilegiados. La utilización de estos no debe incurrir en lo que pudiéramos
denominar abuso de potestad.
La primera Ley de expropiación española de 17 de julio de 1836, cuyo reglamento
está fechado el 27 de julio de 1853, fue dictada en virtud de lo previsto en el artículo
33 del Estatuto Real. La Ley de 1836 en su artículo 2 explica el concepto de utilidad
pública, dice así: «Se entiende por obras de utilidad pública las que tienen por objeto

17
directo proporcionar al Estado en general, á una ó más provincias, ó á uno ó más
pueblos, cualesquiera usos o disfrutes de beneficio común, bien sean ejecutadas por
cuenta del Estado, de las provincias ó de los pueblos, o bien por compañías ó
empresas particulares autorizadas competentemente». En los 12 artículos de la Ley
de 1836 las garantías para los expropiados son escasas. Así, por ejemplo, la exigencia
de ley para la declaración de utilidad pública no se configura como una garantía de
los expropiados sino para el caso de que la realización de la obra conlleve la
exigencia de una contribución que grave a una o varias provincias, siendo suficiente
en los demás casos una Real Orden.
Las mencionadas ley y reglamento serán sucedidas por la Ley de 10 de enero de
1879, cuyo reglamento lleva fecha de 13 de junio del mismo año, de acuerdo con lo
previsto en el artículo 10 de la Constitución de 1876. Los elementos esenciales de la
expropiación en la Ley de 1876 son los siguientes: la exigencia de declaración de
utilidad pública, la declaración de que la ejecución exige indispensablemente todo o
parte del inmueble que se pretende expropiar, el justiprecio y el pago del precio de la
indemnización. Sin el cumplimiento de los citados requisitos no se podía expropiar y
permitía la ley al desposeído, que no expropiado, utilizar los interdictos de retener y
recobrar con objeto de que los jueces ampararan y, en su caso, reintegraran la
posesión perturbada. La Ley de 1879, a diferencia de su precedente, es una ley
extensa de 130 artículos y un artículo adicional, y su reglamento para la aplicación al
ramo de guerra en tiempo de paz, de 10 de marzo de 1881 tiene 78 artículos, longeva
ley a la que le sucederá la vigente Ley de 16 de diciembre de 1954, de expropiación
forzosa.
La Constitución de 1978 reconoce el derecho a la propiedad privada aunque no lo
considera un derecho fundamental. Sin embargo, la circunstancia de que se sitúe en
el Título I del Capítulo II de la Constitución exige su regulación mediante ley, que
debe respetar el contenido esencial del derecho, de acuerdo con el artículo 53.1 del
texto constitucional, así como ser susceptible de garantía a través del recurso de
inconstitucionalidad.
Para comprender el significado del derecho de propiedad en la Constitución de 1978
hay que tener en cuenta el apartado 2 del artículo 33. Esto es: la función social del
derecho de propiedad delimita su contenido. De manera que el contenido del
derecho de propiedad y, por tanto, su contenido esencial, viene configurado por la
función social de la misma. Se trata de un precepto auténticamente revolucionario.
Además, la privación de derechos debe cumplir tres requisitos: que la causa sea
justificada (utilidad pública o interés social); la indemnización; y la actuación de la
Administración de acuerdo con lo dispuesto en la ley.
¿Hubiera tenido sentido que la propiedad se considerara un derecho fundamental en
la Constitución de 1978? La respuesta a esta cuestión depende del sentido y alcance
que demos a los derechos fundamentales. Si consideramos que la propiedad de
bienes y derechos es una condición de la persona, un derecho necesario para su
realización (este debe ser el sentido de los derechos fundamentales) entonces
deberíamos considerarla como un derecho fundamental del mismo rango que la
libertad, o que la igualdad, idea que late en la Declaración francesa de derechos.

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¿Acaso es necesario tener propiedades para vivir? pues si así fuera la propiedad
podría formar parte de los elementos definitorios de nuestra personalidad.
El obstáculo más relevante a la consideración de la propiedad como un derecho
fundamental es la aceptación mayoritaria de que su contenido viene determinado
por la función social de la misma, de acuerdo con el artículo 33.2 de la Constitución,
de manera que se trata de un derecho vinculado al interés general que sitúa la
capacidad decisional al margen del titular formal del derecho.
Justamente, el contenido del derecho de propiedad es el que permite la limitación y
el despojo del derecho o expropiación. La regulación, aunque no necesariamente, en
el caso de la propiedad ha supuesto, sin solución de continuidad a lo largo de los
siglos, limitación-configuración, que alcanza cotas altísimas en el derecho de
propiedad inmobiliaria urbana.
La circunstancia de que el contenido de la propiedad venga determinado por su
función social supone que no existe un contenido predeterminado de los derechos
que conlleva, sino que el contenido es el que le otorguen las leyes.
De manera que la propiedad no es un derecho sagrado, como decía la Declaración
Francesa de Derechos, ni un derecho fundamental de los recogidos por la
Constitución española, ni un derecho predeterminado. Su contenido es sumamente
volátil.
Así las cosas, se convierte en relevante dónde finalizan las limitaciones a la
propiedad y dónde comienza la expropiación, ya que las limitaciones tienen que ser
soportadas por los propietarios sin indemnización, mientras que a la expropiación es
consustancial la indemnización. Un primer sistema para diferenciar estas dos
potestades sería que la limitación es siempre de carácter general mientras que la
expropiación es siempre singular. Pero, esta delimitación tiene bastante de
artificioso cuando se contempla, por ejemplo, los planes urbanísticos que pueden,
con meras líneas dibujadas en un plano, calificar un mismo suelo como urbanizable
o no. A las limitaciones se ha prestado atención por los autores, pero falta en nuestra
bibliografía una teoría general de las mismas que permitiera el control del ejercicio
de dicha potestad, las más potente de todas ellas, por los Tribunales.
¿Sería posible regular la función social de la propiedad como medio para limitar el
ejercicio de la potestad de limitación? A este tema se enfrentó la sentencia del
Tribunal Constitucional 37/1987, de 26 de marzo, que resolvió el recurso de
inconstitucionalidad contra la Ley 8/1984, de 3 de julio de Reforma Agraria del
Parlamento de Andalucía. El Tribunal Constitucional establecerá dos conclusiones
en su fundamento de derecho 9o. Por una parte se pronunciará sobre la
competencia para establecer la función social de la propiedad y, por otra, sobre el
contenido de la misma. La posición del citado Tribunal es la que sigue: La regulación
uniforme del derecho de propiedad, que pudiera deducirse del apartado 1.1a del
artículo 149 de la Constitución no puede determinar la anulación de las
competencias legislativas de las Comunidades Autónomas en que entre en juego la
propiedad y otros derechos de carácter patrimonial. Y esta conclusión le conduce al
Tribunal a una segunda conclusión, cual es, que no cabe una regulación abstracta de

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la función social que sería artificiosa sino que quien tiene la tutela del interés social
en una comunidad es al que corresponde establecer las limitaciones y deberes
inherentes a la función de cada tipo de propiedad.
No deja de ser curioso que la Constitución no haya utilizado el término expropiación
en artículo 33 y sí en el artículo 149.1.18a, un precepto, este último, que tiene como
finalidad principal distribuir competencias entre el Estado y las Comunidades
Autónomas. Esta cuestión terminológica no ha merecido la atención de los autores,
aunque sería posible especular sobre si ambos términos, privación y expropiación
son coincidentes, o si expropiación no es sino una modalidad de privación, de
manera que algunas privaciones serían susceptibles de ser reguladas, por ejemplo,
por la legislación autonómica.
¿Cuál sería, por tanto, el alcance de la competencia del Estado? De acuerdo con la
doctrina constitucional, la competencia del Estado sería la que se deduce de la Ley
de expropiación forzosa, de 16 de diciembre de 1954. El problema de dicha ley es su
carácter preconstitucional. Dicha ley ha sufrido varias modificaciones puntuales
pero la estructura resultante y líneas maestras siguen siendo las mismas. La
sentencia del Tribunal Constitucional 251/2006, de 25 de julio de 2006, al enfrentar
un tema singular, cual es el de la composición de los jurados de expropiación (Ley de
la Comunidad de Madrid 9/1995, de 28 de marzo, de medidas de política territorial,
suelo y urbanismo, reformada por la Ley 20/1997, de 15 de junio en sus artículos 102
y 103), abordará el tema que nos ocupa. Pues bien, el artículo 102 de la ley
autonómica no es coincidente con el artículo 32 de la Ley de expropiación forzosa de
1954, interesándonos en este lugar prestar atención a lo concerniente a la
competencia para determinar la composición del jurado de expropiación que resulta
relevante para el tema que nos ocupa. La cuestión objeto de debate no es tanto la
mayor o menor excelencia de la composición del Jurado en la ley estatal y en la ley
autonomía sino si la Comunidad de Madrid (y por tanto las Comunidades
Autónomas) son competentes para regular esta materia. Enfrentar el tema, en
cualquier caso, no es nada fácil y las dificultades se incrementan por la circunstancia
de que la Ley de 1954 es preconstitucional. Sin embargo, la conclusión del Tribunal
Constitucional no deja lugar a duda. Así, el artículo 32 de la Ley de 1954, en materia
organizativa, no sería un contenido necesario en relación con la competencia
exclusiva del Estado. Esto es, la regulación a que se refiere el apartado 18a del
artículo 149.1 de la Constitución no incluye los aspectos organizativos relativos a la
competencia expropiatoria.
Pero, además, el Tribunal Constitucional, en la sentencia antes citada, alcanza una
segunda conclusión, esta es que el artículo 32 antes citado no sería tampoco un
precepto básico dictado en desarrollo del artículo 149.1.18a de la Constitución, de
manera que las Comunidades Autónomas dispondrían plenamente de la función
normativa de autoorganización de sus propios servicios expropiatorios (FJ 6o).
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional puede objetarse si tenemos en cuenta
una consideración que sobrevuela la sentencia, sin que la misma entre de lleno en la
misma, ésta es: la organización del servicio expropiatorio no es en puridad un asunto
exclusivamente organizativo sino algo más, o puede llegar a ser algo más. Si se

20
llegara a la conclusión de que la pretensión de la Ley de 1954 sería alcanzar un
determinado equilibrio que hiciera fiable (principio de seguridad jurídica) la fijación
del precio, dicho equilibrio sería posible alcanzarlo de varias maneras pero también
puede quedar excluido como consecuencia de determinadas regulaciones
normativas. Es decir, la capacidad organizativa de las Comunidades Autónomas es
susceptible de suprimir el jurado de expropiación y encomendar la determinación
del precio de lo expropiado directamente por los servicios técnicos de una
determinada consejería autonómica. De manera que la cuestión sería si el jurado y
una determinada composición del mismo es una determinación meramente
organizativa o es algo más: una determinación mate- rlal y, por tanto, una
competencia del Estado. Lo cierto es que la sentencia del Tribuna) Constitucional
antes citada no ha abordado esta cuestión fundamental.
Otro de los asuntos que debemos tratar es el del alcance de la expropiación en
relación con el haz total de facultades de propietario. Este es un asunto que afecta a
las expropiaciones parciales. Pues bien, al respecto, el Tribunal Constitucional dice
en su sentencia 37/1987, de 26 de marzo: «Ciertamente que no sería constitucional
una expropiación que afectando algunas facultades del propietario reconocidas por
la ley, privase en realidad de todo contenido útil al dominio sin una indemnización
adecuada a esta privación total del derecho...». Dicha doctrina se pronuncia en
realidad sobre supuestas expropiaciones pardales que serían expropiaciones totales.
Pero ¿Qué sucedería si lleváramos esta doctrina a las limitaciones? Pues bien, resulta
obvio que si una expropiación total no puede ocultarse formalmente bajo una
expropiación parcial, una expropiación no puede ocultarse bajo el manto de una
limitación. Esto es, las limitaciones de la propiedad y los derechos no podrían
suponer en caso alguno vaciamiento total de sus contenidos, tratándose en realidad
de expropiaciones. Para que esto fuera posible, la Constitución española tendría que
haber permitido las expropiaciones sin indemnización, como hiciera la Constitución
de Weimar.
Finalmente abordaremos el tema ae las expropiaciones adoptadas mediante leyes
singulares. Es posible contabilizar dos expropiaciones mediante leyes singulares de
gran resonancia. Una primera fue la expropiación del Grupo Rumasa que fue objeto
de la Sentencia del Tribunal Constitucional 6/91 de 15 de enero de 1991 y la segunda
expropiación que merece atención es la de los edificios de la calle Teobaldo Power
núm. 5 y calle Castillo núms. 44 y 46 para proceder a la ampliación del Parlamento de
Canarias, que fue objeto de la sentencia del Tribunal Constitucional 48/2005, de 3 de
marzo de 2005. Nos centraremos en esta última expropiación que afronta gran parte
de los temas más conflictivos del instituto expropiatorio.
La Ley canaria concernida en la expropiación es muy breve. El primero de sus
artículos declara la utilidad pública de una serie de edificios colindantes con el
Parlamento de Canarias, y el segundo y último de sus artículos habilita al Gobierno
de Canarias, previa audiencia de la Junta de Portavoces, para declarar la utilidad
pública de otros inmuebles colindantes. Y en ejecución de la citada ley canaria el
Gobierno de dicha comunidad autónoma declaró la urgente ocupación de los bienes
y derechos afectados.

21
La sentencia del Tribunal Constitucional 48/2005 trae causa de la cuestión de
inconstitucionalidad planteada y tiene especial interés porque aplica la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 23 de junio de 1993
que resolvió el asunto Ruiz Mateos.
Para el Tribunal Constitucional sólo se puede explicar el derecho de propiedad y la
expropiación desde el concepto de función social de la propiedad que convierte un
instituto que estaba concebido como un límite negativo de un derecho absoluto en
«un instrumento positivo puesto a disposición del poder público para el
cumplimiento de sus fines de ordenación y conformación de la sociedad a
imperativos crecientes de Justicia social», de manera que según el TC el contenido
esencial del derecho de propiedad quedaría en una garantía del contenido
económico de la misma.
Reconoce el TC que la expropiación es una función (potestad) administrativa pero a
continuación nos dice que el legislador puede ejercer dicha función en «situaciones
excepcionales». Y esto por algo bien evidente, porque la Constitución no configura
una reserva de la materia a las Administraciones públicas. De manera que las
expropiaciones por ley son constitucionales siempre que respeten el artículo 33.3 de
la Constitución. Por virtud de este precepto la expropiación tiene que satisfacer dos
objetivos: consecución del interés público (interés general) y garantizar el interés
privado. Es decir, tienen que cumplirse tres requisitos previstos en el artículo 33:
causa justificada de utilidad pública o interés social, correspondiente
indemnización, y conformidad a las leyes.
De manera que de acuerdo con el Tribunal Constitucional las leyes singulares deben
cumplir con el requisito de afrontar situaciones excepcionales garantizando que se
lleven a cabo mediante la garantía del procedimiento expropiatorio que tiene por
objeto proteger los derechos de igualdad y seguridad jurídicas, de modo que se
excluyan expropiaciones discriminatorias y arbitrarias. Ahora bien, ¿pueden las leyes
especiales establecer procedimientos especiales diferentes a los de la ley que con
carácter general regula la expropiación? Pues bien el TC considera que la garantía
procedimental puede ser modulada por la ley singular siempre que se trate de
«especialidades razonables que no dispensen de la observancia de las demás
normas de los procedimientos contenidos en la legislación general».
Es más, el TC interpreta la sentencia del Tribunal de Estrasburgo de 5 de noviembre
de 2002 (caso Pincová y Pinc contra República Checa) en el sentido de que en ella se
consagran dos tipos de expropiaciones: Expropiaciones por ley, y expropiaciones de
acuerdo con la ley. Y a continuación se plantea el Tribunal si entre las garantías
expropiatorias se incluye o no la de que las fases de la expropiación deben ser en
todo caso revisables por los Tribunales. La cuestión planteada tiene gran
trascendencia porque las leyes (singulares o no) no pueden, en nuestro
ordenamiento, ser objeto de fiscalización por los Tribunales ordinarios, de manera
que la declaración de utilidad pública que se lleva a cabo por una ley no es
susceptible de recurso contencioso-administrativo. Es más, dice el TC que la
expropiación singular solo será admisible si las lesiones que puedan producirse
«pueden corregirse con el normal ejercicio de la jurisdicción constitucional sin

22
desnaturalizarla o pervertirla...», concluyendo que en el caso de las expropiaciones
por la Ley canaria no se da esta garantía, alcanzando también la conclusión de que la
circunstancia de que no se consiga por la Administración, mediante un acuerdo
negociado con los propietarios, la adquisición de las propiedades concernidas no es
un motivo suficiente para utilizar el procedimiento excepcional de la ley singular
expropiatoria. De manera que la causa expropiando es correcta pero no lo es la
declaración de la necesidad de ocupación que lleva a cabo la ley en su artículo 1 que
se refiere a tres edificios con vulneración del principio de proporcionalidad. Pues
para que la ley pudiera contener dicha determinación sería necesario que la medida
idónea fuera necesaria y, además, equilibrada por derivarse de la misma más
beneficios que perjuicios para el interés general.
La segunda cuestión que nos interesa destacar es la relativa a qué debemos
entender por contenido esencial del derecho de propiedad. El fundamento jurídico
Io de la sentencia antes citada se enfrenta a esta cuestión. Es curioso que la
sentencia considere al derecho de propiedad como un derecho fundamental,
remitiéndose al concepto que vertiera en su sentencia 11/1981. F.J. 10 «facultades o
posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como
perteneciente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo». Pero, sin
embargo, antes hemos acreditado que se trata de un derecho especialmente
protegido como consecuencia de su ubicación en el Capítulo 2o, Sección 2a, del
Título I de la Constitución.
5.3. La potestad sancionadora
5.3.1. Introducción. El equilibrio entre el principio de eficacia de la Administración
y la garantía de los derechos de los ciudadanos
La primera pregunta que es preciso hacerse es si es necesario instituir un régimen
sancionador administrativo y, en su caso, para qué sirve. Esta es una reflexión que
muchos pueden considerar innecesaria. No es esa mi opinión, pues creo que el test
más significativo que debe superar una potestad es el de si la función que
desempeña es consecuencia o, en su caso, es compatible con el orden
constitucional. El fundamento de la potestad sancionadora del Estado ha recibido
múltiples enfoques que no es cosa de reproducir aquí. Yo me quedo con la
fundamentación más elemental, menos sofisticada, esto es: toda comunidad política
para su correcto funcionamiento exige que sus integrantes cumplan con sus
obligaciones y, en consecuencia, el incumplimiento de las obligaciones por los
miembros de una comunidad debe permitir que ésta reaccione, advirtiendo,
corrigiendo o reprendiendo al incumplidor, al que pudiera llegar a imponer
sanciones. No disponemos en la actualidad de otro sistema, lo que no significa que
las medidas preventivas no sean relevantes, tema este sobre el que volveré más
adelante.
De modo inmediato, o si se prefiere de modo primario, la sanción administrativa
tiene un significado retributivo (por ejemplo: el que contamina paga, que se deduce
del artículo 45.3 de la Constitución). Supone la constatación de que una persona
física o jurídica ha incumplido sus obligaciones y la subsiguiente reacción de la
Administración ante el incumplimiento. De modo mediato, la sanción, la reacción de

23
la Administración ante el infractor, pudiera servir para desanimar a los eventuales
incumplidores e incluso, aunque esto no debe ser determinante, para reconfortar a
los cumplidores. En definitiva hablamos de los cimientos de nuestra civilización
judeo-cristiana.
La cuestión radica en determinar si un régimen sancionador puede tener otras
funciones diferentes a las señaladas. Nuestro texto constitucional es muy parco en
esta materia, pues tan sólo prescribe en su artículo 25.2 que las penas privativas de
libertad y las medidas de seguridad estarán ordenadas hacia la reeducación y
reinserción social, sin que se haga referencia a la finalidad que deben tener las
demás sanciones penales o administrativas.
Es más, a partir de dicho precepto constitucional se puede llegar a dos conclusiones
contrapuestas. La primera sería que, dado que sólo se ha establecido para un
determinado tipo de penas cuál debe ser su finalidad u orientación, el resto de las
sanciones, y en todo caso las sanciones administrativas, no estarían vinculadas a
dicha finalidad, de modo que la función de la sanción podría ser determinada por el
legislador, o no ser prevista, en cuyo caso las sanciones fuera del marco estricto
previsto en el artículo 25.2 tendrían como función la común retributiva-
ejemplificadora.
La segunda conclusión sería que la sanción debe cumplir, también, una función
reeducadora o de reinserción, ya que ninguna norma de rango constitucional es
contraria a que las sanciones cumplan la finalidad de reinserción, más bien al
contrario, habida cuenta de su conexión con las sanciones penales (un marco en que
se está ensayando esa nueva función es el de las sanciones en el ámbito de las
infracciones de la normativa vial). Así, podría interpretarse que el artículo 25.2 de la
Constitución tiene efectos expansivos en relación con todo el ordenamiento
sancionador, de modo que las sanciones administrativas, al margen de otras
finalidades, deben procurar su orientación hacia la reeducación y reinserción, de
modo que las finalidades de la sanción administrativa serían coincidentes con las de
las penas.
La segunda pregunta que debiéramos plantearnos es la de cuáles son los grandes
principios que se deberían tener en cuenta en la regulación de un régimen
sancionador (principios externos o que configuran o limitan dicha actividad, para
diferenciarlos de los principios internos que la conforman). Sobre esta cuestión
existen discrepancias entre los autores, pero podríamos coincidir con los que
consideran que la ordenación del régimen sancionador debe hacer posible el
equilibrio entre, por una parte, la garantía de los derechos de las personas físicas o
jurídicas y, de otra parte, los principios de servicio al interés general y eficacia
consagrados en el artículo 103 del texto constitucional. Un régimen sancionador en
un Estado de Derecho tiene que ser capaz de conciliar el principio de eficacia de la
Administración con la garantía de los derechos de las personas físicas y jurídicas.
Aunque, este deseado equilibrio no es ni fácil ni un objetivo compartido. Pero, en
todo caso, no parece que la potestad sancionadora pueda tener otras finalidades
que las descritas, excluyéndose, por ejemplo, finalidades recaudatorias o de otra
naturaleza.

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Uno de los reproches que se hacen con mayor frecuencia al régimen sancio- nador
administrativo es el de su excesivo garantismo. Pues bien, considero que el citado
reproche es desproporcionado e inadecuado. Es cierto que el régimen sancionador
es garantista, pero lo es por imperativo de la Constitución.

5.3.2. La penetración de los principios de legalidad (y tipicidad) penal en al marco

de la potestad sancionadora de la Administración. La doctrina del Tribunal
Constitucional sobre el principio de legalidad en el ordenamiento
administrativo sancionador, Interpretando el artículo 25.1 del texto
constitucional
Los principios de legalidad y tipicidad han sido regulados en los artículos 25 y 27 de
la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, que además proclama como
principios de la potestad sancionadora los de irretroactividad, responsabilidad,
proporcionalidad, prescripción y concurrencia de sanciones.
La formulación que se hace del principio de legalidad en el artículo 25 de la Ley de
Régimen Jurídico del Sector Pública es bien sencilla. La potestad sancionadora de la
Administración solo puede ser ejercida: cuando esté prevista expresamente en una
norma con rango de ley (leyes, decretos leyes y decretos legislativos); por el
procedimiento previsto en la Ley 39/2015 y cuando se trate de Entidades Locales, de
conformidad con los previsto en la Ley 7/1985; y por los órganos competentes que la
tengan atribuida por la Ley o por norma reglamentaria.
El artículo 25 también especifica el ámbito subjetivo de la aplicación del principio de
legalidad, y de los demás principios antes referidos, en que se incluye al personal al
servicio de las Administraciones Públicas, sea cual sea la naturaleza jurídica de la
relación de empleo, quedando al margen de la aplicación de los principios que rigen
la potestad sancionadora las personas vinculadas a la administraciones públicas
como consecuencia de la legislación de contratos del sector público o por la
legislación patrimonial de las Administraciones Públicas.
En lo relativo al principio de tipicidad, el artículo 27 de la Ley 40/2015 prescribe que
sólo la ley puede establecer infracciones y sanciones administrativas, y solo por la
comisión de infracciones administrativas pueden imponerse sanciones
administrativas, cuyos límites se establecerán en la ley. Clasificándose las
infracciones administrativas por la Ley en leves, graves y muy graves.
El citado articulo 25, no obstante, permite que los reglamentos de desarrollo puedan
introducir especificaciones o graduaciones en el cuadro de las sanciones
establecidas en la ley, sin que puedan tener carácter innovatlvo, esto es, no pueden
los reglamentos crear nuevas infracciones y sanciones, ni deben alterar la naturaleza
o límites de la ley sino tan solo contribuir a identificar más adecuadamente las
conductas infractoras o las sanciones correspondientes. Pues bien, a continuación
examinaremos someramente la jurisprudencia de los Tribunales Constitucional y
Supremo en la materia. La aplicación analogía de las normas que definen las
infracciones y sanciones están prohibidas por el artículo 25 de la Ley 40/2015.

25
Veamos alguna jurisprudencia sobre el tema que nos ocupa. La Sentencia del TC
42/1987, de 7 de abril (BOE 107, de 5 de mayo de 1987) en su fundamento 2o
sintetizará la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que hay que destacar lo
siguiente. En primer término, resulta evidente que el principio nullum crimen nulla
poena sine lege se extiende al ordenamiento sancionador administrativo e incluye
dos garantías. Una, de orden material y alcance absoluto, que exige la
predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones
correspondientes. Y otra, de carácter formal, que exige la reserva de ley en materia
sancionadora.
Pero, inmediatamente, la citada Sentencia establecerá un régimen especial al
prescribir que: «el alcance de la reserva de Ley establecida en el artículo 25.1 no
puede ser tan estricto en relación con la regulación de las infracciones y sanciones
administrativas como por referencia a los tipos y sanciones penales en sentido
estricto», por diferentes tipos de razones. Pero en todo caso afirma la citada
sentencia que el artículo 25 de la Constitución: «determina la necesaria cobertura de
la potestad sancionadora de la Administración en una norma de rango legal, habida
cuenta del carácter excepcional que los poderes sancionatorios en manos de la
Administración presentan». De acuerdo con la Sentencia del TC 77/1983 de 3 de
octubre. En lo que se refiere a las relaciones de sujeción especial, y en relación con
las infracciones, de acuerdo con la sentencia STC 2/1987: «la propia reserva de Ley
pierde parte de su fundamento material, en cuanto expresivas de una capacidad
administrativa de autoordenación que las distingue del ius puniendi genérico del
Estado». Y, particularmente, la STC concluirá que la reserva de ley que prescribe el
artículo 25 de la Constitución: «no excluye la posibilidad de que las Leyes contengan
remisiones a normas reglamentarias, pero sin que tales remisiones hagan posible
una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley (STC 83/1994,
de 24 de julio), pues esto último supondría degradar la garantía esencial que el
principio de reserva de Ley entraña, como forma de asegurar que la regulación de los
ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos depende exclusivamente de
la voluntad de sus representados».
La STC 120/1996, ha indicado en su fundamento jurídico 8o que la garantía de la
predeterminación normativa de los ilícitos y de las sanciones correspondientes
tiene: «como precipitado y complemento la de tipicidad, que impide que el órgano
sancionador actúe frente a comportamientos que se sitúan fuera de las fronteras
que demarca la norma sancionadora» y seguirá diciendo: «como quiera que dicha
frontera es, en mayor o menor medida, ineludiblemente borrosa -por razones ya de
carácter abstracto de la norma, ya de la propia vaguedad y versatilidad del lenguaje-,
el respeto del órgano administrativo sancionador al irrenunciable postulado del
artículo 25.1 CE deberá analizarse, más allá del canon de interdicción de la
arbitrariedad, el error patente o la manifiesta irrazonabilidad, propio del derecho a la
tutela judicial efectiva, con el prisma de la razonabilidad que imponen los principios
de seguridad jurídica y de legitimidad de la configuración de los comportamientos
ilícitos que son los que sustentan el principio de legalidad».
La STC 133/1999, de 15 de julio sintetiza la doctrina del TC sobre el principio de
legalidad penal aplicado al ámbito de las sanciones administrativas, considerando

26
que, así como la existencia de lex previa y lex certa es una garantía absoluta en este
ámbito, la garantía formal de reserva de ley tiene una eficacia relativa o ¡imitada, en
el sentido de permitir un mayor margen de actuación al Ejecutivo en la tipificación
de ilícitos y sanciones administrativas.
Por su parte el Tribunal Supremo nunca ha objetado la posibilidad de que el
reglamento concrete la enumeración de faltas graves y faltas leves, teniendo en
cuenta los elementos establecidos en la Ley para determinar la gravedad o la
levedad de las infracciones, así como atendiendo al límite negativo que supone la
enumeración de las faltas muy graves en la Ley. Esta es la doctrina que reitera la
Sentencia del TS de 16 de octubre de 1995 (Cont. Adm. Sala 3a, Sección 7a RA 7492).
Esta posición es coincidente con el Dictamen del Consejo de Estado de 5 de
diciembre de 1985 al Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento
de Régimen Disciplinario de 1986 (Dictamen núm. 48.4589) si bien dicho dictamen
contiene una serie de reflexiones en relación con el ejercicio de la potestad
reglamentaria que sería conveniente se tuvieran en cuenta en el futuro.
5.3.3. El principio «non bis In Idem» y su inaplicación a las sanciones
administrativas, en particular con relación a las sanciones disciplinarías
El principio non bis in idem es un principio general del Derecho que supone la
prohibición o exclusión de duplicidad de sanciones administrativa y penal en los
casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Sin embargo,
como recordó la Sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de enero de 1981 en su
fundamento 4o (BOE núm. 47 de 24 de febrero de 1981), dicho principio no rige
cuando existe: «una relación de supremacía especial de la Administración -relación
de funcionario, servicio público, concesionario, etc -que justificase el ejercicio del ius
puniendi por los Tribunales y a su vez de la potestad sancionadora de la
Administración». Dicha sentencia dirá también, que aunque el principio non bis in
idem no se recoge expresamente en la Constitución: «va íntimamente unido a los
principios de legalidad y tipicidad de las infracciones recogidos principalmente en el
artículo 25 de la Constitución». Por su parte el Consejo de Estado en su dictamen de
5 de febrero de 1998 (núm. 5775/97, Sec. 4a) coincide plenamente con esta doctrina.
La doctrina constitucional sobre el principio non bis in idem no ha sufrido alteración
desde la citada sentencia de 1981. Por tanto debe considerarse correcto, por
ejemplo, que el artículo 64.1 del Estatuto Básico del Empleado Público prevea la
compatibilidad del ejercicio de la potestad disciplinaria con las responsabilidades
patrimonial o penal que puedan derivarse para el mismo sujeto por los mismos
hechos y fundamento. Bien es cierto que la expresión utilizada no es muy correcta
porque se hace referencia a «responsabilidad patrimonial o penal que pueda
derivarse de tales infracciones», cuando resulta evidente que de la infracción no se
deriva la responsabilidad, sino del hecho mismo constitutivo de la infracción.
Para algunos autores la excepción al principio non bis in idem en el marco de la
responsabilidad disciplinaria no estaría justificada. Pero probablemente los
detractores de la duplicidad de sanciones o de responsabilidades por los mismos
hechos, que el Proyecto de Estatuto recoge expresamente en su texto, no hayan
hecho el ejercicio de comprobar las consecuencias de la no duplicidad.

27
5.3.4. El principio de proporcionalidad
La inclusión más sobresaliente, en lo que concierne a los principios que informan la
potestad sancionadora, es la del principio de proporcionalidad recogido en el
artículo 29 de la Ley 40/2015. Se trata de un principio implementado por los
Tribunales Constitucional y Supremo en el sentido de que: «toda sanción debe
determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según un
criterio de proporcionalidad atento a las circunstancias objetivas del hecho,
proporcionalidad que constituye un principio normativo que se impone como un
precepto más a la Administración y que reduce el ámbito de sus potestades
sancionadoras».
La aplicación del principio de proporcionalidad en sentencias como la del TS de 15
de enero de 1996, hará que el Tribunal Supremo reconozca que: «en esta cuestión las
circunstancias de cada caso ocupan un papel predominante, que hace difícil ir más
allá de enunciados generales con frecuencia poco expresivos en cuanto a su
aplicación práctica», y en consecuencia el Tribunal hará el ejercicio de aplicar dicho
principio al caso concreto en que tendrá en cuenta la intencionalidad, la
perturbación de los servicios y los daños producidos a la Administración y a los
administrados, llegando a la conclusión de que la sanción impuesta no era la
adecuada, fijando la sanción en la del tipo anterior y dentro de ese rebajándola, en
un claro ejemplo en que el Tribunal sustituye a la Administración en lo que se califica
de actividad reglada (lo que ahora habría que analizar de acuerdo con el artículo 71.2
de la LJCA).
El artículo 29 de la Ley 40/2015 ha introducido una serie de parámetros que deben
interpretarse como límites específicos al ejercicio de la potestad sancionadora que,
sin embargo, no agotan la virtualidad que puede tener la introducción de dicho
principio de proporcionalidad en nuestro ordenamiento. Pero junto a dichos
parámetros ha introducido otros que no se corresponden propiamente al mejor
entendimiento del principio de proporcionalidad. En efecto, resultaba innecesario
establecer que las sanciones administrativas, de cualquier naturaleza, no pueden
implicar directa o subsidiariamente privación de libertad, pues dicha prescripción
viene establecida expresamente en el apartado 3 del artículo 25 de la Constitución.
Por lo demás, parámetro de aplicación del principio de proporcionalidad es que el
cumplimiento de una sanción pecuniaria sea menos beneficioso para el infractor que
la comisión de la infracción que se trata de reprender. El otro parámetro relevante
para el cumplimiento de este principio es que la sanción se atenga a la gravedad del
hecho constitutivo de la infracción. Y para medir dicha gravedad deberá tenerse en
cuenta la existencia de intencionalidad o reiteración, la naturaleza de los perjuicios
producidos o la reincidencia.
5.3.5. Los principios de Irretroactividad y Prescripción
Los artículos 26 y 30 de la Ley 40/2015 han recogido respectivamente los principios
de irretroactividad y prescripción. La irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables consagrado ha sido consagrado por el apartado 3 del

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artículo 9 de la Constitución, a que nos referimos más atrás, sin añadir ninguna
novedad.
Por lo que se refiere a la prescripción de infracciones y sanciones el artículo 30 de la
Ley 40/2015 se remite a las leyes que las establezcan, previendo plazos que se
aplicarán subsidiariamente, en ausencia de regulación singular.

5.3.6. El procedimiento sancionador

La Ley 39/2015 ha regulado además del procedimiento administrativo común una
serie de normas procedimentales especificas para los procedimientos sancionadores
que excepcionan las normas comunes y que se refieren a varios asuntos, a saber: la
caducidad del procedimiento, la motivación de los actos, los derechos de los
interesados: la información y actuaciones previstas; el inicio del procedimiento, el
acuerdo de iniciación del procedimiento, los medios y período de prueba,
terminación del procedimiento, actuaciones complementarlas, propuesta de
resolución, especialidades de la resolución, tramitación simplificada y
ejecutoriedad.
De manera que para el ejercicio de la potestad sancionadora la administración debe
tener en cuenta los principios que se establecen específicamente de la Ley 40/2015,
las normas procedimentales especiales de la Ley 39/2015 y la normativa específica
que regule la potestad sancionadora en un determinado ámbito que puede
establecerá las infracciones y sanciones así como principios y normas
procedimentales.
5.4. La potestad de autotutela
5.4.1. Introducción
Las potestades administrativas no se limitan a las que se deducen de la Constitución
de modo explícito o implícito, sino que las leyes pueden otorgar potestades a los
poderes públicos para el cumplimiento de sus misiones. En estas páginas
prestaremos atención singular a una de las más potentes potestades
administrativas, la de autotutela, que se ejerce por la Administración como
consecuencia del ejercicio previo de otra potestad. Es la potestad por excelencia de
cierre del ejercicio de las demás potestades administrativas.
No obstante darse supuestos en nuestro Derecho de autotutela privada, las
características de su régimen la hacen diferenciable netamente de la tutela
administrativa. La tutela privada (vid., a título de ejemplo los artículos 592 y 612 del
Código Civil) viene caracterizada porque tiene carácter excepcional, esto es, para
admitir la existencia de tal facultad en una persona es preciso que esté consagrada
expresamente (carácter excepcional) por el ordenamiento. De otra parte, la
conferida por el ordenamiento no es de obligado ejercicio por la persona legitimada
(carácter facultativo), ni supone la exclusión de la intervención del juez si aquél la
solicita. Por el contrario, la tutela administrativa se caracteriza por ser general (en

29
vez de excepcional) y su ejercicio, salvo en algunos supuestos, no se presta a la
intervención del juez (ámbito necesario de autonomía en vez de facultativo).
A los efectos de precisar el contenido de la autotutela, tiene particular relevancia el
carácter necesario de su actividad y la exclusión del juez. Efectivamente, la autoridad
judicial no puede interferir en la actividad administrativa en ninguno de sus
momentos, salvo excepciones. Desde luego, el juez no podrá interferir en el
momento de la declaración y por esta razón la intervención judicial sólo puede tener
lugar a partir del «acto previo administrativo». Razón por la que el proceso
contencioso se calificó de histórico porque fiscalizaba, exclusivamente, un acto ya
producido y, de otra parte, la revisión del acto no determina necesariamente la
suspensión del mismo que sólo tiene lugar excepcionalmente.
5.4.2. Las manifestaciones de la autotutela
A) Autotutela conservativa y autotutela agresiva
Es posible, desde una perspectiva material, clasificar las manifestaciones de la
autotutela como conservativas y agresivas. Mediante las primeras la Administración
pugna para la conservación de situaciones preexistentes que le favorecen. Ejemplo
claro es la utilización de interdictum propium (arts. 41.1.C de la Ley 33/2003 del
Patrimonio de las Administraciones públicas) o la prerrogativa para interpretar los
contratos (art. 210 de la Ley de Contratos del Sector Público).
De otra índole es la tutela agresiva mediante la que se persigue una mutación sobre
una situación dada. Las manifestaciones de ésta son múltiples, según los fines
perseguidos por la Administración, creando situaciones nuevas o transformándolas
(procedimiento de apremio, art. 101 de la Ley 39/2015, o la ejecución subsidiaria, art.
102 de la Ley 39/2015), o bien convirtiendo, la propia
Administración, lo que antes era una mera pretensión en un derecho ejecutivo (al
resolver un contrato, art. 224 de la Ley de Contratos del Sector Público).
B) Autotutela declarativa y presunción de legalidad de los actos administrativos
Sobre la Administración, a diferencia de los particulares, no pesa la carga de acudir a
un juicio declarativo para dotar a sus actos de eficacia ejecutiva. Los actos
administrativos son ejecutorios y, por consiguiente, obligan a su inmediato
cumplimiento, salvo en los casos excepcionales en que la Ley lo niega expresamente
o lo condiciona a la intervención del juez. El sujeto obligado podrá impugnar el acto
administrativo con el que esté disconforme, pero no por ello estará exento de su
cumplimiento, ni la interposición del recurso, salvo excepciones, suspenderá la
eficacia de aquél. Este régimen supone una «presunción de legitimidad» del acto
administrativo, esto es, se presume legítimo, en tanto que el juez competente no
resuelva lo contrario.
Las consecuencias que se derivan de dicha presunción son las siguientes: de una
parte, «los actos de las Administraciones Públicas sujetas al Derecho Administrativo
se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo
que en ellos se disponga otra cosa» (art. 39.1 de la Ley 39/2015), de modo que la
declaración administrativa que se contenga es susceptible de crear derechos u

30
obligaciones en los particulares. Más, por otra parte, la presunción hay que
entenderla iuris tantum y no iuris et de iure. No es comparable, por consiguiente, su
valor con las resoluciones judiciales firmes, de modo que cabrá al particular afectado
oponerse y probar la ilegalidad del acto presuntamente legítimo.
No obstante, esto significa un extraordinario privilegio si se piensa que la
destrucción de la presunción de legalidad corresponde a los particulares y que la
impugnación del acto no suspende su eficacia, salvo con carácter excepcional, por lo
que la sentencia recae cuando, por lo general, se han agotado los efectos del acto
recurrido.
C) Autotutela ejecutiva
Nos referiremos aquí a la segunda de las consecuencias de la autotutela ejecutiva,
que mencionamos inicialmente, que exime a la Administración de acudir a un juicio
ejecutivo para que sus actos sean coactivamente impuestos. En efecto, esta
consecuencia la obtiene de su propia esfera de poder. Las declaraciones de esta
manifestación de la autotutela son frecuentes. Con carácter general baste referirse a
la cláusula del artículo 99 de la Ley 39/2015, que dice: «Las Administraciones
públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrá proceder, previo
apercibimiento, a la ejecución forzosa de las actos administrativos, salvo en los
supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la ley, o cuando la
Constitución o la ley exijan la intervención de los Tribunales».
El ejercicio por la Administración de la autotutela ejecutiva bien es cierto que no
excluye la revisión jurisdiccional del acto ejecutado, sólo que aquí la estimación del
recurso llevará a una restituto In Integrum, total o parcial, in natura o,
eventualmente, por vía indemnizatoria.
En la ejecución del acto cobra especial relevancia la prohibición ordinaria de
inmisión judicial, que salvo excepciones sólo puede hacerse a través del recurso
contencioso-administrativo.
D) Autotutela en segunda potencia
Bajo esta denominación pueden incluirse tres manifestaciones de la autotutela que
referiremos sumariamente. Su denominación responde a que éstas se superponen a
los anteriores (declarativa y ejecutiva).
En primer término nos referiremos a la pervivencia del recurso de alzada, esto es la
exigencia de agotar en determinados casos la vía administrativa previa de recurso
para poder acudir a los Tribunales, impugnando declaraciones ejecutivas o
ejecuciones coactivas de la Administración (art. 121 de la Ley 39/2015). Esta
exigencia tiene carácter general, salvo excepciones. Del mismo modo, como
privilegio de la Administración, deben considerarse las reclamaciones previas en
materia civil o laboral (art. 120 de la Ley 30/1992), privilegio que ha sido suprimido
por la Ley 39/2015. En segundo lugar, hay que referir la facultad sancionadora de la
Administración auténtico privilegio consagrado por el artículo 25.3 de la
Constitución, que tan sólo excluye las sanciones que directa o subsidiariamente
impliquen privación de libertad.

31
Finalmente, hay que referir el principio solve et repete, esto es, se condiciona el
acceso a los Tribunales para recurrir actos administrativos que declaran una deuda
pecuniaria de un particular en favor de la Administración, salvo excepciones, al
previo pago o aseguramiento de la cantidad que importa la deuda. Sin duda, esta
manifestación de la autotutela dificulta el acceso a la Justicia y resulta más que de
dudosa legalidad, a la vista del artículo 24.1 de la Constitución (STC 94/1998, de 4 de
mayo de 1998).
5.4.3. Los límites de la autotutela
El ejercicio de la autotutela administrativa está sujeta a límites a los que vamos a
hacer una breve referencia.
Se aludió como una de sus manifestaciones más relevantes de la autotutela la
consistente en que los particulares tenían prohibido interponer interdictos contra la
Administración. Pero tal prohibición precisa ser entendida en sus justos términos.
Esto es, no cabe oposición a la Administración en ejercicio de la autotutela cuando
ésta actúe en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento
legalmente establecido» (art. 99 de la Ley 39/2015), lo que viene a significar que
cuando falten estos requisitos de competencia y de procedimiento, la actuación
administrativa deja de ser presuntamente legítima y es atacable mediante
interdictos.
Lo mismo cabe afirmar en relación al ejercicio por la Administración de interdictum
propium, en cuanto que la recuperación de sus bienes patrimoniales o de dominio
público está sometida a límites precisos fuera de los cuales no es operativa dicha
facultad, haciéndose precisa la intervención de los Tribunales.
De enorme trascendencia es la limitación que se deriva para la Administración de los
actos declarativos de derechos sobre los que sólo puede volver a pronunciarse, sin
sumisión a plazo, en caso de nulidad de pleno derecho (art. 106 de la Ley 39/2015),
previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano equivalente de las
Comunidades Autónomas. En los demás supuestos, la Administración, para dirigirse
contra actos declarativos, tiene que declararlos lesivos para el interés público e
impugnarlos ante la jurisdicción contencioso-administrativa, única competente para
declarar la nulidad (art. 107 de la Ley 39/2015).
Podrían mencionarse otra suerte de límites, como la protección que suministra el
Registro de la Propiedad a los titulares inscritos (arts. 1 y 38 de la Ley Hipotecaria), o
la suspensión de eficacia del acto administrativo en vía de recurso como en el caso
de la protección jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, o las
escasas excepciones al principio de ejecuto- riedad de carácter más bien episódico
(Código de la Circulación, etc.).
5.4.4. Los abusos de la autotutela
Desde la perspectiva que suministra la Constitución de 1978, es posible Justificar la
permanencia en la Administración de las variadas técnicas en que se manifiesta la
autotutela administrativa, sin la que se vería dificultado su servicio a los intereses
generales proclamados como principio en el artículo 103.1 de la Constitución.
Precisamente de dicho principio se deduce un límite genérico a los posibles abusos

32
en la utilización de los privilegios de la Administración, en tanto que éstos se
condicionan «a servir con objetividad los intereses generales», de lo que se deduciría
que son insostenibles los privilegios de la Administración en las relaciones en que
actúa con capacidad de Derecho privado.
Los mayores peligros de abusos de la autotutela administrativa se producen en el
ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración (consagrada en el art.
25.3 de la Constitución, con la sola exclusión de sanciones que, directa o
subsidiariamente, impliquen privación de libertad) que si pueden tener alguna
explicación y justificación en el marco de las relaciones de supremacía especial, es
difícilmente explicable en el contexto del incumplimiento por los ciudadanos del
ordenamiento general, cuyo control debiera corresponder exclusivamente a los
Tribunales. El desarrollo de la potestad sancionadora es todavía menos explicable en
lo que se refiere a las modalidades sancionadoras de que dispone la Administración
que alcanzan bienes básicos del que sólo se excluye la libertad por la Constitución.
Pero el que la Constitución prohíba a la Administración la imposición de sanciones
que supongan privación de libertad no debe significar que no se abra una vía de
progreso, a partir de la Constitución, que tienda a reducir a términos justos las
desorbitadas competencias sancionadoras que asisten a aquélla.
5.4.5. Las consecuencias de la autotutela
La autotutela administrativa, en sus varias manifestaciones, no puede equipararse a
la tutela jurisdiccional, a la que precede, porque el ejercicio de cualquier potestad
jurisdiccional exige la neutralidad e independencia de los órganos que la imparten,
posición que ocupan en nuestro sistema los Jueces y Tribunales, y que no se da en
las autoridades administrativas. Además, los efectos de la actuación de
Administración y Jueces es bien diferente, precisamente porque, como veremos, la
autotutela administrativa no exime del control jurisdiccional a la Administración,
única que confiere a lo resuelto «valor de cosa juzgada». Pero, si ni orgánica ni
funcionalmente son identificables Administración y Jueces, no por ello el ejercicio
por la Administración de su autotutela está exento de rigores. Muy por el contrario, el
ejercicio de los privilegios de la autotutela se ha normalizado, como una
consecuencia más del principio de legalidad (de aquí, las semejanzas con la
actividad jurisdiccional). Así podrían destacarse, como notas relevantes del
rigorismo de la actuación, las siguientes:
 Procedimentalización formal de la actuación de las Administraciones públicas
(Leyes 39/2015 y 40/2015).
 La exigencia cada vez más extendida de motivación de los actos
administrativos (entre otros el artículo 35 de la Ley 39/20151).
 En último término, los actos administrativos que declaren derechos, no están a
la libre disponibilidad posterior de la Administración a la que se restringe
extraordinariamente la posibilidad de libre rectificación (arts. 106 a 110 de la
Ley 39/2015).
5.4.6. La articulación entre autotutela administrativa previa y tutela final
Jurisdiccional

33
Como hemos puesto de relevancia, la peculiar relación de la Administración con los
Tribunales no consiste en que aquélla esté exenta de fiscalización por éstos, lo que
sería incompatible con la más tibia de las concepciones del Estado de Derecho, sino
que el control jurisdiccional sólo tiene lugar con posterioridad al ejercicio por la
Administración de la autotutela administrativa. Así que la articulación entre ésta y la
tutela jurisdiccional se explica como dos fases: una, previa (tutela administrativa), y
otra, necesariamente posterior (tutela jurisdiccional).
La jurisdicción contencioso-administrativa, tras la reforma de 1998 tiene un carácter
bifronte, satisface pretensiones derivadas de la Inactividad administrativa y enjuicia
la actividad administrativa una vez ésta se ha consumado, de manera que la
calificación de su «carácter revisor» es ahora sólo parcial, como parcial debe ser la
calificación de la acción contencioso-administrativa como una acción impugnatoria
que ataca la validez de un acto administrativo, que sin embargo sigue determinado
la denominación escasamente rigurosa de «recurso contencioso-administrativo». en
razón a que no se trata de una impugnación de una resolución judicial previa.
El control de las inactividades administrativas y el carácter potestativo del recurso
de reposición son avances significativos, pero no pueden considerarse finalizados los
efectos de los principios constitucionales en la configuración de los privilegios de la
Administración.

II. LAS TÉCNICAS ADMINISTRATIVAS

1. INTRODUCCIÓN. TIPOLOGÍA DE LAS TÉCNICAS ADMINISTRATIVAS
Hasta ahora hemos analizado los principios y las misiones de las Administraciones
Públicas, así como las potestades de que están investidas para afrontar las misiones
encomendadas, y ahora corresponde analizar las técnicas e instrumentos de que
disponen las Administraciones Públicas para el ejercicio de sus potestades. Esto es,
el ejercicio de las potestades administrativas debe hacerse de acuerdo con técnicas
e instrumentos precisos.
Las técnicas genéricas del Derecho Administrativo son el acto y el procedimiento.
Esto es, el ejercicio de cualquier potestad administrativa debe hacerse a través de
procedimientos y se concreta en actos de trámite o finales (resoluciones). Pero con
las anteriores, con ser las más generales, no se agotan la totalidad de técnicas de
que disponen las Administraciones Públicas, así en los procedimientos especiales
como el contractual, el expropiatorio el subvencionador, etc., se dan cita técnicas
singulares.
Por lo demás, resulta obvio que no podemos estudiar aquí ni todas las técnicas ni
estudiar las más generales, limitándonos a prestar atención al procedimiento
administrativo, al acto administrativo y a los contratos del sector público.
2. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: RASGOS GENERALES1
2.1. El procedimiento administrativo como cultura y como garantía
La tradición jurídica española es rica en lo que se refiere a la legislación sobre el
procedimiento administrativo. La Ley de 19 de octubre de 1889, por ta que se

34
establecen las bases para la redacción de reglamentos de procedimiento
administrativo de los Departamentos ministeriales (Gaceta de 25 de octubre), es el
precedente más significativo. Dicha Ley constaba de 5 artículos, estando dedicado el
segundo de los mismos a establecer 18 bases para que los diferentes ministerios
publicaran un Reglamento de procedimiento administrativo para todas las
dependencias centrales, provinciales y locales del mismo, o uno por cada
dependencia o grupo de ellas, si por razón de la diversa índole de su función fuera
más conveniente. Mandato que dio lugar a una larga serie de reglamentos, entre los
que destaca el Reglamento sobre organización y procedimiento administrativo de la
Subsecretaría del Ministerio de Gracia y Justicia, aprobado por Real Decreto de 9 de
julio de 1917, que constaba de 281 artículos. Los otros dos hitos en nuestra historia
procedimental son muy posteriores: la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) de
17 de julio de 1958, en pleno régimen franquista; y la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común (la citaremos a partir de ahora también como
Ley 30/1992 o LRJPAC), ya en la democracia, modificada posteriormente en varias
ocasiones, la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a
los Servicios Públicos y finalmente la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que ha
derogado las Leyes 30/92 y 11/2007, a salvo de lo que diremos más adelante.
En el derecho comparado, al margen de los precedentes anteriores a la segunda
guerra mundial, debemos destacar la Ley federal alemana de 1976 y la ley italiana
de 1990, así como las leyes igualmente recientes que han visto la luz en
Hispanoamérica, en que se aprecian algunas influencias de la legislación española.
Sin embargo, este tipo de norma general, de gran ambición, no se ha generalizado
en el mundo occidental, siendo exponente relevante el que no se haya adoptado por
la Unión Europea, hasta la fecha. Pero, la circunstancia de que en numerosas
legislaciones europeas no exista una norma semejante a nuestra vigente Ley 39/2015
(o como su precedente, la Ley 30/1992) no significa que no exista una normativa de
procedimiento, sino que existiendo, no está codificada como tal. Lo cierto es que,
entre nosotros, la Ley 39/2015, como sus precedentes, cumple una función
importante, clarificadora, aunque haya que decir inmediatamente que tampoco
nosotros tenemos un único procedimiento administrativo, por varias razones. Por
una parte, en el ámbito de la Administración General del Estado, porque la
legislación material suele completar, modificar o excepcionar el procedimiento
general, en lo que podríamos denominar procedimientos especiales entre los que
destacan los procedimientos en el ámbito tributario. Por otra parte, porque las
Comunidades Autónomas, como veremos, tienen competencias en esta materia,
siendo sus legislaciones procedimentales complementarias de la Ley 39/2015.
2.2. Estado de derecho y garantía para los ciudadanos
De la concepción del procedimiento como una manifestación del Estado de Derecho
se deducen, al menos, cuatro caracteres. Primero: es una muestra del imperio de la
ley, porque, en nuestra cultura jurídica, salvo excepciones, desde 1889 será la ley la
que establezca, cuando menos, los principios que los Gobiernos y las
Administraciones deberán desarrollar para dictar las normas reglamentarias que

35
regulen los procedimientos que rigen sus actividades. En segundo lugar, el
procedimiento administrativo pone de evidencia el principio de autolimitación de ¡a
Administración, en la medida en que, doblemente, la Administración debe ajustar su
actividad a las leyes y, además, a los reglamentos dictados en desarrollo de las leyes;
desarrollo reglamentario de sus potestades que supone la limitación de las mismas.
En tercer lugar, el procedimiento administrativo supone actuación administrativa
ordenada, previsible, sometida a pautas que redunda en cumplimiento de la
objetividad con la que la Administración debe atender los intereses generales (art.
103.1 de la Constitución); lo que sirve, además, para hacer efectiva la imparcialidad
con que los empleados públicos deben ejercer sus funciones (art. 103.3 de la
Constitución). Y, en cuarto lugar, como síntesis de los anteriores, el procedimiento
administrativo debe entenderse como garantía para los ciudadanos y los operadores
jurídicos en general. La Administración pública cobra transparencia, deja de ser un
arcano para los ciudadanos, lo que no es sino una manifestación del carácter vicarial
de la Administración; poder público al servicio de los ciudadanos, aun cuando
advirtamos algunas deficiencias notables en la regulación tanto de la Ley 30/92
como en la Ley 39/2015 vigente a partir del 2 de octubre de 2016 (a salvo de algunos
preceptos que entrarán en vigor el 2 de octubre de 2018).
Sin embargo, esta concepción abierta y transparente de la Administración, que se
deduciría de la Ley, se ve desvirtuada en muchas ocasiones por la realidad que se
dicte una normativa europea sobre el acto y el procedimiento administrativo en la
Unión Europea. Ver por todos el trabajo de S. VIÑUALES FERREIRO, El procedimiento
administrativo de la Administración Europea. De la regulación sectorial a la
construcción de un régimen general, Ed. Aranzadi, 2015.
Esto es, en numerosas ocasiones, la práctica por la Administración de la legislación
procedimental, o la interpretación de la misma por los Tribunales, lejos de acentuar
los caracteres sustanciales del procedimiento administrativo, que se deducen sin
ningún género de dudas de la Constitución y de las sucesivas leyes procedimentales,
avalan una versión atenuada del mismo, anclada en viejos valores y conceptos de
dudosa vigencia, cuando no de evidente falta de vigencia y de constitucionalidad.
Pero, dicho lo anterior, desde una perspectiva diacrónica, la legislación sobre
procedimiento habría culminado con la Ley de 30/1992, antecedente inmediato de la
Ley 39/2015, haciendo realidad una Administración de ¡os ciudadanos al servicio de
¡os ciudadanos. Esta nueva perspectiva, lamentablemente, no fue puesta de
relevancia suficientemente en la exposición de motivos de la derogada Ley 30/1992,
que debiera haber proclamado el sentido de la nueva Administración en el Estado
social y democrático de Derecho, ofreciéndonos en su lugar un texto anodino que
bien pudieran haber escrito los padres de la Ley de 1958. Y tampoco brilla por su
altura de miras la Ley 39/2015 que es, en definitiva, un texto refundido que
podríamos denominar oficioso de las Leyes 30/92 y 11/2007, en la medida en que no
tiene su habilitación en una ley de delegación.
La Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre
de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, transpuesta parcialmente por
las Leyes 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de

36
servicios y su ejercicio, y 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas
leyes para su adaptación a la Ley sobre libre acceso a las actividades de servicios y su
ejercicio, tiene una relevancia particular como indicadora de la nueva dirección que
debe tomar el procedimiento administrativo. Así, el artículo 6 de la Ley 17/2009,
norma de transposición de aquella, además de recordar que los procedimientos
administrativos deben cumplir lo establecido en la legislación procedimental, dice
que: «deberán tener carácter reglado, ser claros e inequívocos, objetivos e
imparciales, transparentes, proporcionados al objetivo del interés general y darse a
conocer con antelación». En definitiva, en el citado precepto se hacen explícitos una
serie de principios y prescripciones que deben entenderse vigentes en nuestro
Derecho, que sin embargo es más que dudoso que se hayan llevado a la Ley 39/2015.
Y aunque esta ley no merezca una descalificación debemos poner de manifiesto que
salvo contadas excepciones no ha sido capaz de incorporar las transformaciones que
se están operando en el derecho público de nuestro tiempo, perdiendo una
extraordinaria ocasión de hacerlo.
2.3 Concepto y clases de procedimientos administrativos
2.3.1. Concepto ds procedimiento administrativo y expediente
La Constitución de 1978 ha establecido que los actos administrativos deben
producirse a través de un procedimiento administrativo, así lo expresa
rotundamente su artículo 105, c), que dice que la ley regulará: «El procedimiento a
través del cual deben producirse los actos administrativos». Mandato que debe
leerse con un alcance más general, en el sentido de que toda actividad
administrativa, que produzca efectos en los ciudadanos u otros operadores jurídicos,
debe realizarse tras seguir un procedimiento administrativo, salvo contadas
excepciones. El citado precepto constitucional dice también que se garantizará:
«cuando proceda, la audiencia del interesado», de modo que no puede afirmarse
que, en sede constitucional, la audiencia al interesado sea una exigencia que deba
producirse en cualquier caso, si bien, como veremos, la jurisprudencia y la doctrina
han interpretado de modo extensivo este principio.
El procedimiento administrativo, de acuerdo con el citado artículo 105, c) de la
Constitución, y en sentido estricto, sería la sucesión de trámites de toda índole que
tienen lugar, necesariamente, para que pueda dictarse un acto administrativo. En
sentido amplio procedimiento administrativo es la sucesión ordenada, y regulada
previamente, de actos de trámite que deben concurrir en toda actuación de la
Administración hasta su concreción final en un acto entendido en sentido amplio
(resolución, contrato, etc.) y la notificación o publicación del mismo. Y, debe
entenderse que expediente administrativo es la expresión o constancia escrita de un
procedimiento administrativo, razón esta por la que en ocasiones se utiliza, incluso
en los textos normativos, de modo indistinto procedimiento administrativo y
expediente administrativo. La Ley 39/2015 dedica su artículo 70M al expediente
administrativo que de acuerdo con precepto sería: «...el conjunto ordenado de
documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución
administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla».

37
En el caso de que la actuación material de la Administración no cuente con un acto
previo (salvo cuando la Ley lo autorice expresamente en casos excepcionales, por
ejemplo en el marco de la Ley de Seguridad Ciudadana), estaremos ante la vía de
hecho. El acto administrativo exige el procedimiento previo, y la actuación material
de la Administración exige, a su vez, el acto administrativo previo. Sobre el concepto
de vía de hecho es ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre
de 1995. El caso, que tuvo considerable repercusión en la prensa de la época,
consistió en que la Policía Municipal desalojó a los artesanos de un mercadillo de
artesanía en la Plaza de Santa Ana de Madrid, los días 7, 14 y 28 de octubre de 1989.
Dicho colectivo de artesanos había obtenido autorización para instalarse en la citada
plaza a partir de 1982 y, por tanto, para el uso privativo anormal de la plaza de Santa
Ana, bien de dominio público. Pero, en el momento del desalojo los artesanos no
tenían licencia, ni autorización, ni concesión, ni otro título en que ampararse, de lo
que se deducía el inexistente derecho subjetivo de los artesanos para celebrar el
mercadillo. Pero, aun así, la actuación de la policía no se fundaba en acto
administrativo alguno, sino, tan sólo, en una orden verbal del concejal competente.
Y, esta circunstancia hará que el Tribunal Supremo concluya que: «se actuó por la vía
de hecho, vulnerándose así el artículo 100.1 de la Ley de Procedimiento
Administrativo de 17 de julio de 1958, a cuyo tenor la Administración no iniciará
actuación material ninguna sin que se haya producido previamente el acto
administrativo que le sirva de fundamento».
El interés de la sentencia es considerable porque tanto el artículo 100.1 de la Ley de
Procedimiento Administrativo de 1958, como el artículo 93 de la Ley de 1992, o el
artículo 97 de la Ley 39/2015 se refieren a las actuaciones que limiten los derechos
subjetivos y, en el caso que nos ocupa, los afectados tan sólo tenían una expectativa
de derecho, por encontrarse en curso un expediente de regularización de su
actividad. Pero, el Tribunal Supremo sorteará dicho obstáculo argumentando que:
«no es menos cierto que dicho precepto debe interpretarse extensivamente en el
sentido de que toda actuación material de la Administración debe encontrarse
basada en un acto administrativo, el cual a su vez debe fundamentarse en el
ordenamiento jurídico». Así, por esta razón, el Tribunal Supremo declarará la nulidad
de las actuaciones policiales porque: «Estamos, pues, ante una vía de hecho en la
que se prescindió por completo del procedimiento establecido, se vulneró el
principio de proporcionalidad o adecuación de medios a fines al recurrir al uso de la
fuerza física, y se actuó sin requerimiento alguno a los artesanos, que sin duda creían
estar en una situación jurídica regular al encontrarse en curso un expediente para
normalizar el ejercicio de la actividad. A partir de ello se llega a la conclusión de que
conforme al artículo 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo procede
declarar la nulidad de pleno derecho de tales actuaciones».
Sin embargo, frente a sentencias como la anterior, que irradian claridad y que
asumen esa función trascendental de los Tribunales de aplicar de un modo decidido
la legislación ordinaria, de acuerdo con los principios constitucionales, no dejan de
existir otras muchas sentencias del Tribunal Supremo que justifican a ultranza la
legalidad de la actuación de la Administración, comportándose como si de un
vestigio de la jurisdicción retenida se tratara.

38
La idea de procedimiento nos remite a otros conceptos básicos que hemos
mencionado más atrás, como el de que la Administración es un poder vicarial, y en
consecuencia está sometida a la Ley y al Derecho. Pero, sobre todo, la vinculación de
la actuación de la Administración a un procedimiento pone de evidencia que ésta,
lejos de actuar libremente, tiene su actividad predeterminada, esto es, debe ser
previsible, tiene que someterse a trámites, plazos, etc. La Administración en el
Estado de Derecho lejos de ser libre a ¡a hora de actuar está especialmente atada y
limitada: por la Constitución, por las leyes y los reglamentos de desarrollo e internos
(autolimitación reglamentaria), pero también por el Derecho de la Unión Europea y
por el Derecho internacional. El Estado de Derecho excluye la concepción de una
Administración imaginativa, en el sentido de una Administración que suplante al
legislador. La imaginación, la innovación debe residenciarse en las diferentes
instancias de gobierno y en los Parlamentos o Asambleas Legislativas y proyectarse
en las leyes, correspondiendo a la Administración concernida cumplirlas. La
Administración no tiene, y no debe tener a la hora de actuar, poder innovador, a
salvo del ejercicio de la potestad reglamentaria que, en todo caso, está subordinada
a la ley.
2.3.2. Clases de procedimientos y carácter de la Ley 39/2015
Bien es cierto que los procedimientos administrativos, de acuerdo con la Ley 39/2015
(y sus precedentes), abarcan desde los que responderían a un modelo simplicísimo,
por integrarse por una sola o pocas actuaciones, hasta los extraordinariamente
largos y prolijos, por estar integrados por un conjunto complejo de actuaciones
administrativas que agotarían todas las previsiones legales. Pero, en todo caso, la
actuación de la Administración debe producirse en el marco de un procedimiento,
por esquemático que éste sea, y debe fundarse en una norma Jurídica (aunque
excepcionalmente se puedan producir actuaciones materiales, de acuerdo con la ley,
sin procedimiento administrativo previo, como seria el caso de actuaciones
policiales en el marco de la Ley de Seguridad Ciudadana).
La segunda cuestión que debe resaltarse es que no existe un único procedimiento
administrativo. Por el contrario, existe un considerable número de procedimientos
administrativos desde la perspectiva de la norma o normas que los rigen. Así como la
Ley de procedimiento de 1889 no tenía ambición alguna uni- ficadora,
probablemente fruto de un considerable realismo, otras leyes, como la de 1958,
pretendieron, con menos realismo, la unificación de los procedimientos, obteniendo
un fracaso estrepitoso en un contexto autoritario en que la unidad hubiera sido
posible, aunque no por ello deseable. En el régimen democrático, la ausencia de
unificación ha sido el resultado de varios factores: Por una parte, la creación del
Estado de las Autonomías; y por otra, de la incorporación de España a la Unión
Europea. Y, además, porque el carácter heterogéneo de las materias sobre las que
recae la actividad administrativa dificulta la unificación de los procedimientos.
Contratos, expropiaciones, responsabilidad, sanciones y otras tantas materias se
rigen por procedimientos singulares que se separan total o parcialmente de la Ley
39/2015 y sus precedentes. No obstante lo dicho, en no pocas ocasiones, la
proliferación de procedimientos es fruto del desmedido afán regulador de
Parlamentos y Administraciones públicas, o de las tensiones internas de la

39
Administración, en que los Ministerios de Hacienda, Exteriores, Defensa, Interior y
Justicia (o sus precedentes con otras denominaciones) siempre han tenido o
pretendido un estatuto singular, en muchas ocasiones injustificado. La Ley
General Tributaria y los reglamento! que la desarrollan son un ejemplo elocuente de
legislación especial en materia de procedimiento administrativo y de recursos de
difícil justificación hasta nuestros días.
La Ley 39/2015 no contiene un solo procedimiento sino varios. Así, regula un
procedimiento que merecerla la denominación de «común», normas especiales para
el procedimiento no electrónico, normas especiales para el procedimiento
electrónico, y normas especialidades en los procedimientos sancionador y de
responsabilidad patrimonial de la Administración. Además pueden considerarse
procedimientos especiales, en relación con el procedimiento común, los
procedimientos de revisión de actos administrativos en vía administrativa (la
iniciativa legislativa, que difícilmente puede considerarse un procedimiento
administrativo).
La dispersión procedimental va más allá, asi el artículo 1 permite mediante ley,
estatal o autonómica, crear trámites adicionales o distintos de los contemplados en
la Ley 39/2015, con el único condicionante que tales trámites resulten eficaces,
proporcionados y necesarios para la consecución del procedimiento concernido.
La Ley 39/2015 ha previsto su aplicación meramente subsidiaria, como su
precedente, en defecto de norma aplicable, en varios procedimientos
administrativos en su disposición adicional primera, apartado 2 , a saber las
actuaciones y procedimientos administrativos: de aplicación de los tributos en
materia tributaria y aduanera, así como su revisión en vía administrativa; de gestión,
inspección, liquidación, recaudación, impugnación y revisión en materia de
Seguridad Social y desempleo; sancionadores en materia tributaria y aduanera, en el
orden social, en materia de tráfico y seguridad vial y en materia de extranjería y asilo.
Y, lo que tiene considerable importancia, la Ley 39/2015 ha deslegalizado algunos
trámites de los procedimientos administrativos al establecer en el apartado 2, punto
segundo, del su artículo 1, que mediante reglamento podrán establecerse
especialidades del procedimiento referidas a «los órganos competentes, plazos
propios del concreto procedimiento por razón de la materia, formas de iniciación y
terminación, publicación e informes a recabar».
Es decir, la Ley 39/2015 lejos de llevar a cabo un esfuerzo por unificar la regulación
de los procedimientos administrativos en España ha dinamitado dicha uniformidad
permitiendo numerosas excepciones al que denomina «procedimiento común» que
más bien podría convertirse en un «procedimiento residual».
Además, resulta necesario establecer algunas precisiones sobre cómo se relacionan
las distintas leyes reguladoras de procedimientos administrativos en el ámbito de la
Administración General del Estado. Pues bien es este ámbito, los procedimientos
administrativos instaurados por las leyes, al margen de lo dispuesto en la
disposición adicional primera debe tenerse en cuenta una regla sencilla: cualquier
ley estatal, o norma con rango de ley, puede innovaren materia de procedimiento de

40
modo que, la ley estatal que instaure un procedimiento administrativo especial
regirá con carácter preferente sobre la Ley 39/2015, de manera que ésta se aplicará
con carácter subsidiario, en la medida en que en la regulación especial se aprecien
lagunas regulatorias.
La Ley 39/2015 es fruto de la previsión del artículo 149.1.18a de la Constitución,
según el que el Estado tiene la competencia exclusiva para regular: «el
procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas
de la organización propia de las Comunidades Autónomas». El artículo 2 de la Ley
39/2015 no deja lugar a dudas, en cuanto que regula el procedimiento administrativo
común aplicable a las Administraciones territoriales, al sector público institucional y
a las corporaciones de derecho público, aunque con diferentes intensidades. Así, la
ley se aplica plenamente: «a) A ¡a Administración General del Estado; b) A las
Administraciones de las Comunidades Autónomas; y c) A las Entidades que integran
la Administración Local. Se aplica con ciertos límites al sector público institucional, a
saber: a) A cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público
vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas; b) A las entidades de
derecho privado vinculadas o dependientes de las administraciones Públicas, que
quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de esta ley que específicamente se
refieran a las mismas, y en todo caso, cuando ejerzan potestades administrativas c) A
las universidades públicas, que se regirán por su normativa específica y
supletoriamente por las previsiones de esta ley. Y finalmente, a ¡as corporaciones de
derecho público, que se rigen por su normativa específica en el ejercicio de las
funciones públicas que tengan encomendadas por ley o delegadas por una
Administración Pública, aplicándose la Ley 39/2015 con carácter supletorio.
Los órganos u organismos dotados o no de personalidad jurídica o de relevancia
constitucional se regirán por sus disposiciones específicas que debe producirse en el
marco de los principios que inspiran la actuación de las administraciones públicas
de acuerdo con la Ley 39/2015. El alcance final de la aplicación de la Ley 39/2015
viene determinado, también, por las leyes que regulan procedimientos especiales o
reglas especiales.
Como recordó la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1988
¡as Comunidades Autónomas tienen, por virtud de lo previsto en el artículo
149.1.18a, ¡a posibilidad de legislar en materia de procedimiento administrativo. En
efecto, dice la citada sentencia (Fundamento núm. 23, 1) que la competencia del
Estado «no obsta a las especialidades derivadas de la organización propia de las
Comunidades Autónomas, que pueden adaptar por ello ¡as reglas comunes a sus
necesidades e intereses peculiares respecto a los procedimientos especiales que
aprueben en materia de su competencia». Más adelante el Tribunal se pronuncia
sobre lo que debe entenderse por procedimiento administrativo común, que por su
interés reproducimos:
«La resolución de esta controversia exige determinar ante todo ¡o que debe
entenderse por «procedimiento administrativo común», a los efectos prevenidos en
el citado artículo 149.1.18a de la Constitución. El adjetivo «común» que la
Constitución utiliza lleva a entender que lo que el precepto constitucional ha querido

41
reservar en exclusiva al Estado es la determinación de los principios o normas que,
por un lado, definen de la estructura general del iter procedimental que ha de
seguirse para la realización de la actividad jurídica de la Administración y, por otro,
prescriben la forma de elaboración, los requisitos de validez y eficacia, los modos de
revisión y los medios de ejecución de los actos administrativos, incluyendo
señaladamente las garantías generales de los particulares en el seno del
procedimiento. Ahora bien, sin perjuicio del obligado respeto a esos principios y
reglas del «procedimiento administrativo común», que en la actualidad se
encuentran en las leyes generales sobre la materia -lo que garantiza un tratamiento
asimismo común de ¡os administrados ante todas las Administraciones Públicas,
como exige el propio artículo 149.1.18a- coexisten numerosas reglas especiales de
procedimiento aplicables a la realización de cada tipo de actividad administrativa
ratione materiae. La Constitución no reserva en exclusiva al Estado laregulación de
estos procedimientos administrativos especiales. Antes bien, hay que entender que
ésta es una competencia conexa a las que, respectivamente, el Estado o las
Comunidades Autónomas ostentan para la regulación del régimen sustantivo de la
actividad o servicio de la Administración. Así lo impone la lógica de la acción
administrativa, dado que el procedimiento no es sino la forma de llevarla a cabo
conforme a Derecho. De lo contrario, es decir, si las competencias sobre el régimen
sustantivo de la actividad y sobre el correspondiente procedimiento hubieran de
quedar separadas, de modo que al Estado correspondieran en todo caso estas
últimas, se llegaría al absurdo resultado de permitir que el Estado pudiera
condicionar el ejercicio de la acción administrativa autonómica mediante la
regulación en detalle de cada procedimiento especial, o paralizar incluso el
desempeño de los cometidos propios de las Administraciones autonómicas si no
dicta las normas de procedimiento aplicables en cada caso. En consecuencia,
cuando la competencia legislativa sobre una materia ha sido atribuida a una
Comunidad Autónoma, a ésta cumple también la aprobación de las normas de
procedimiento administrativo destinadas a ejecutarla, si bien deberán respetarse en
todo caso las reglas de procedimiento establecidas en la legislación del Estado
dentro del ámbito de sus competencias» (Fundamento de Derecho núm. 32 in fine)».
En consecuencia, con esta sentencia nuestro sistema procedimental se integraría
como sigue:
A) En la esfera de competencias de la Administración General del Estado regiría
la Ley 39/2015 y sus reglamentos de desarrollo, modulada por leyes estatales.
O bien regirán las leyes y reglamentos estatales dictados para regular
procedimientos especiales, o reglas especiales, en cuyo caso la Ley 39/2015
se aplicará sólo con carácter subsidiario.
B) En la esfera de competencias de las Comunidades Autónomas rige la Ley
39/1992 como ley básica, complementada por la legislación procedimental
(leyes y reglamentos) de las Comunidades Autónomas derivada del ejercicio
de competencias legislativas materiales de carácter exclusivo.
C) En la esfera de competencias de la Administración Local rige la Ley 39/2015,
modulada por la legislación del Estado sobre régimen local y, en su caso, por

42
 la legislación de las Comunidades Autónomas con competencias en materia
local.
D) Y, en las tres esferas anteriores incidirá el Derecho de la Unión Europea que
puede excepcionar normas de Derecho interno o bien modular la legislación
aplicable.
La Ley 39/2015, regula el procedimiento administrativo común y algunas
especialidades del mismo (al margen del electrónico y en papel, el sancionador y el
de responsabilidad patrimonial), los procedimientos de revisión de actos
administrativos en vía administrativa, los actos administrativos y la iniciativa
legislativa y la potestad para dictar reglamentos y otras disposiciones. De manera
que se aparta de su precedente que también regulaba las relaciones entre
Administraciones públicas, los órganos de las Administraciones públicas y los
principios que rigen la actividad de las Administraciones públicas, que han pasado a
ser regulados en la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público. Se trata, por
tanto, de una de las leyes capitales del Derecho administrativo.
2.4. Los principios y técnicas que rigen el procedimiento. La ordenación del
procedimiento
El aprendizaje de los principios que rigen las instituciones, el procedimiento lo sería
en sentido material, es de gran utilidad práctica, en la medida en que los principios
sirven para interpretar correctamente los preceptos que regulan una materia
determinada. De modo que conocer los principios que rigen el funcionamiento de las
instituciones y normas no solo debe entenderse como un ejercicio teórico (aunque
también puede serlo), sino como un ejercicio de trascendencia práctica.
Los principios que rigen el procedimiento administrativo no se han expli- citado
exhaustivamente por el legislador, pero pueden y deben deducirse de la
Constitución, de las leyes, así como de la jurisprudencia de los Tribunales Supremo y
Constitucional. No obstante, la Ley 39/2015 en el Capítulo III, «Ordenación del
procedimiento», artículos 70 a 74 de su Título IV «De las disposiciones sobre el
procedimiento administrativo común» ha recogido, parcialmente, algunos de los
principios más relevantes, principios y técnicas (impulso de oficio, concentración de
trámites, cumplimiento de trámites y cuestiones incidentales), que deben regir la
actividad de la Administración desde la iniciación a la finalización del procedimiento.
A mi juicio interesa destacar, en este lugar, algunos de los principios que rigen el
funcionamiento del procedimiento, que se deducen de la Ley 39/1992, que pueden
ser completados por otras leyes administrativas, como es el caso de la Ley 40/2015
del Régimen Jurídico del Sector Público o por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre,
sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
2.4.1 Oficialidad e Interés de parte
En primer término, debe destacarse la confluencia de dos principios en el
procedimiento. Por una parte, la oficialidad, que alcanza tanto a la iniciación del
procedimiento (iniciación de oficio, artículos 58 a 65 de la Ley 39/2015), como al
impulso del mismo (impulso de oficio del procedimiento, artículo /l de la Ley
39/2015). Así, las Administraciones Públicas no se conciben como organizaciones

43
inermes, pasivas, a la espera de que los ciudadanos requieran su actividad, sino que
deben tomar la iniciativa en la aplicación de la Ley (hasta ahí, nada menos, su
carácter imaginativo). Es más, las Administraciones Públicas, incluso cuando la
iniciación de un procedimiento haya tenido lugar a instancia de interesado, deben
colaborar con éste en la consecución por el mismo de sus derechos, ayudándole a
subsanar deficiencias, proponiendo pruebas que ayuden a la demostración de sus
posiciones, etc. Pero, hay que advertir que lo dicho anteriormente no son sino
consecuencias del principio enunciado (oficialidad) que se materializa expresamente
en artículos como: el 20 (responsabilidad de la tramitación); el 68 (subsanación y
mejora de solicitud); el 56 (medidas provisionales); o el 75 (actos de instrucción), de
la Ley 39/2015. Sin embargo, no es frecuente que la Administración a la que se dirige
una solicitud recabe al solicitante la mejora voluntaria de los términos de la misma,
o que acuerde la apertura de un período de prueba con objeto de que los interesados
puedan acreditar extremos de su solicitud, cuando éstos sean decisivos para el buen
fin de la misma, pese a lo establecido en el apartado 2 del artículo 77 de la Ley
39/2015. Tampoco son los Tribunales especialmente sensibles al citado principio.
Por otro lado, hay que destacar, el interés de parte. Esto es, los interesados en el
procedimiento pueden instar la iniciación del mismo (iniciación a solicitud del
interesado, artículo 54 de la Ley 39/2015), o incidir a lo largo de su decurso (artículos
53.e y 66 y siguientes). De modo que en el procedimiento administrativo los
interesados no son sólo destinatarios de las actuaciones de la Administración, sino
que participan o pueden participar activamente en el procedimiento administrativo
desde su iniciación hasta la finalización del mismo: instando su iniciación (art. 54 de
la Ley 39/2015); haciendo alegaciones y presentando documentos (art. 53.e de la Ley
39/2015); obteniendo copias de documentos contenidos en los procedimientos (art.
53.a de la Ley 39/2015); proponiendo pruebas (art. 77 y 78 de la Ley 39/2015), etc. La
potenciación de los interesados, convertidos en ciudadanos, arrumbándose así la
concepción cosificada de las personas como administrados, supone un objetivo
fundamental de la Ley 39/2015 que aunque, lamentablemente, no se ha conseguido
todavía, está íntimamente ligado a la concepción de una Administración
democrática.
Así, el procedimiento administrativo se impulsa de oficio en todos sus trámites. Es
decir, una vez iniciado, corresponde al órgano instructor conducir el procedimiento
hasta la resolución del mismo, sin que para su conclusión sea imprescindible la
actividad de los interesados. Esto es, un interesado no puede motu proprio finalizar
el procedimiento, salvo a través del desistimiento o la renuncia, que tiene
excepciones y que no excluyen una resolución final de la Administración. En el caso
de que el interesado no cumpla los trámites previstos, en que sea imprescindible su
intervención, podrá provocar su caducidad, pero aún así la Administración estará
obligada a resolver. Y sólo será posible, iniciado un procedimiento, que éste no
finalice mediante una resolución de la Administración cuando concurran las
voluntades de Administración e interesados, a través de lo dispuesto en los artículos
22.1, f ) y 86 de la Ley 39/2015.
No importa la forma de iniciación del procedimiento (de oficio o por solicitud del
interesado) ni las circunstancias que concurran en su tramitación (prescripción,

44
renuncia del derecho, caducidad del procedimiento, desistimiento de la solicitud o
desaparición sobrevenida de su objeto), la Administración está obligada a dictar una
resolución expresa que ponga fin al procedimiento salvo cuando el procedimiento
iniciado finalice en pacto o convenio (mutación de la naturaleza), o cuando se trate
de procedimientos relativos al ejercicio de derechos tan sólo subordinado al deber
de comunicación previa, en que no es precisa la resolución expresa, aunque esto no
impide la resolución misma o el reconocimiento por la Administración del derecho
en cuestión por procedimientos directos o indirectos (por ejemplo, para posibilitar el
acceso a registros).
Impuso de oficio, sin embargo, no significa que los interesados no puedan dirigir
escritos motu proprio al órgano instructor para que se lleven a cabo actuaciones que,
en otro caso, no se realizarían, como se desprende de los artículos 53.e) y 76
(alegaciones) y 78.3 (prueba) de la Ley 39/2015.
2.4.2. Transparencia
La actuación de la Administración, salvo en contados casos en que la Ley lo prevea
expresamente, debe ser transparente. Y, cuando no lo sea tiene que estar justificada
por una norma que proteja un bien de la misma naturaleza, o de superior rango, que
entre en confrontación con la misma (secretos oficiales, protección de datos
personales). La transparencia de la Administración supone que los interesados
tienen, en cualquier momento, dice el artículo 53.1.a) de la Ley 39/2015, el derecho a
conocer el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la
condición de interesados (apartado a), a conocer el sentido del silencio
administrativo, en el caso de que la Administración no dicte ni notifique la resolución
expresa en plazo (apartado a), a conocer el órgano correspondiente para su
instrucción y en su caso a resolverlo (apartado a), y a acceder y obtener copias de
documentos contenidos en ellos (apartado a), así como a identificar a las
autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas bajo cuya
responsabilidad se tramiten los procedimientos (apartado b), tanto en el
procedimiento ordinario como en el procedimiento electrónico. Así, nada de lo que
haga la Administración a lo largo del procedimiento debe ser ajeno al interesado en
el mismo; en la iniciación, durante la instrucción y hasta la finalización del mismo.
En este punto se advierten notables deficiencias en la práctica. El entendimiento
correcto de este principio no debiera consistir, lisa y llanamente, como sucede por lo
general, en que los interesados puedan acceder a las oficinas de la Administración
para comprobar los documentos que se van incorporando al expediente o a
consultar el expediente en el Punto de acceso General electrónico. Al contrario,
debiera ser la Administración la que advirtiera al interesado la sucesiva
incorporación de documentos a lo largo de la instrucción del procedimiento, no
siendo disculpa para la Administración que el conocimiento del entero expediente
por el interesado pueda tener lugar en el trámite de audiencia (que no siempre
procede), dado el breve plazo que se prevé en el artículo 8 2 de la Ley 39/2015 para
evacuar dicho trámite. Pero, lo que es más grave, la experiencia enseña que los
expedientes que remite la Administración a los jueces y Tribunales de lo
contencioso-administrativo suelen contener documentos e informes que no

45
estuvieron a disposición de los interesados a lo largo de la instrucción del
procedimiento, y en particular en el trámite de audiencia, sin que los Tribunales
hayan consagrado la exigencia del cumplimiento de este principio de transparencia,
que trasciende a la Ley 39/2015, y que debiera cumplirse fuera cual fuere el
procedimiento de que se trate.
Por lo demás, resulta ya habitual, en algunas Administraciones, que los documentos
que remite la Administración a los interesados en el procedimiento contengan la
indicación del nombre o las iniciales del funcionario instructor, lo que permite
identificarlo, en cumplimiento de la Resolución de 3 de febrero de 1993, de la
Secretaría de Estado para la Administración Pública. Define el sistema de
identificación común del Personal al servicio de la Administración General del
Estados\ que debe entenderse vigente con posterioridad a la vigencia de la Ley
39/2015 y en tanto no se derogue expresamente, sustituyéndola por otra norma del
mismo o superior rango. Esta manifestación de la transparencia no es una cuestión
menor a los efectos de la exigencia de responsabilidad a que se refiere el artículo 20
de la Ley 39/2015, pues los responsables de la tramitación de los procedimientos
«adoptarán las medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan,
dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto
de sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar toda anormalidad en
la tramitación de los procedimientos».
2.4.3. Celeridad y eficacia
El principio de celeridad, al que ahora se denomina concentración de trámites (art.
72, Ley 39/2015) significa, con carácter general, el reconocimiento explícito del valor
del tiempo en nuestra sociedad y, en la materia que nos ocupa, que los plazos
máximos previstos por las leyes, salvo excepciones, no es preciso que sean agotados
en su totalidad por las Administraciones Públicas. Pues, en efecto, la exigencia de
celeridad sólo tiene como destinatario a la Administración, sin que sea exigible a los
interesados en el procedimiento.
El artículo 72 de la Ley 39/2015 ha llevado a cabo una interpretación parcial del
principio de celeridad. Por una parte, exige la impulsión simultánea, esto es, al
mismo tiempo, de los trámites cuya naturaleza lo permitan. Por ejemplo, si la
legislación prevé que se soliciten varios informes en la tramitación de un
procedimiento, dichos informes deberán solicitarse de modo simultáneo y no
sucesivo. Esta cuestión puede tener consecuencias importantes que afectan al
cómputo del plazo en el silencio administrativo. Obsérvese que la Ley en su artículo
72 dice «se acordarán», lo que no permite otra interpretación que la del carácter
obligatorio de la impulsión simultánea, lo que refuerza la circunstancia de que sólo
se excluya la impulsión simultánea en el caso de que sea obligatorio el cumplimiento
sucesivo de los trámites en cuestión, lo que se puede desprender tanto de la
naturaleza del trámite como de la determinación expresa de la legislación. El citado
artículo 72 incluye, también, la obligación del órgano instructor, cuando el trámite
deba ser cumplido por otro órgano, de comunicar al destinatario el plazo que tiene
para cumplimentar el trámite.
2.4.4. Cumplimiento de los trámites y cómputo de plazos

46
A) Cumplimiento de plazos y suspensión del procedimiento
El artículo 73, apartado 1, de la Ley 39/2015 establece que los trámites que los
interesados deben cumplir durante la instrucción del procedimiento deben
realizarse en el plazo de diez días a partir de la notificación del correspondiente acto,
salvo que una norma fije plazo distinto. Y el apartado 2 del mismo artículo se refiere
a la subsanación de deficiencias por los interesados a requerimiento de la
Administración, para lo que se les concederá un plazo de diez días. La cuestión inicial
radica en poner en relación estos dos preceptos con los que contienen los artículos
22.1.a) y 68 de la Ley 39/2015.
Los preceptos que contiene el artículo 73 debieran considerarse de carácter general,
habida cuenta de que dicho artículo figura entre los dedicados a la ordenación del
procedimiento, que son aplicables a todas las fases del mismo. Obsérvese que el
apartado 1 del citado artículo se refiere a trámites a lo largo del procedimiento,
mientras que el apartado 2 del mismo se refiere a actos de los interesados que no
reúnan los requisitos necesarios. En esta línea se podría calificar de acto del
interesado la presentación de una solicitud, así como las demás actividades que el
interesado pueda realizar a lo largo del procedimiento. Así, para la subsanación de
las deficiencias que contengan los actos de los interesados, previo requerimiento, se
concedería un plazo de 10 días, según el artículo
73.2. Este plazo, por otra parte, sería ampliable hasta en 5 días más (la mitad del
plazo) según el artículo 32 de la propia Ley. De manera que podría considerarse que
el artículo 68 sería un precepto particular aplicable tan sólo al acto-solicitud, que
sería compatible tanto con el artículo 73.2 como con el artículo 32, todos ellos de la
Ley 39/2015. De modo que no se deduciría contradicción alguna entre los tres
preceptos citados, con independencia de que la sistemática de la ley sea más que
discutible.
Dicho lo anterior, hay que explicar la relación del artículo 73.2 con el apartado 1.a)
del artículo 22. Este último precepto es el que regula los supuestos de suspensión del
plazo de que dispone la Administración para resolver y notificar. Pues bien, el
apartado 1.a) del artículo 22 prevé que el plazo de resolución pueda ser suspendido:
Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsa- nación de deficiencias
y la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios, por el tiempo
que medie entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el
destinatario, o, en su defecto, el transcurso del plazo concedido, todo ello sin
perjuicio de lo previsto en el artículo 68 de la presente Ley. La cuestión es la de saber
si los requerimientos del artículo 73.2 se incluyen en este precepto, así como
interpretar la referencia que se hace al artículo 68, con el impreciso y equívoco sin
perjuicio. Esto es, si el sin perjuicio significa que los plazos de suspensión son los
previstos en el artículo 68, o si el sin perjuicio significa que una cosa es lo previsto en
el artículo 22.1.a) y sus plazos, y cosa diferente es lo que establece el artículo 68, para
el caso de la subsanación y mejora de las solicitudes.
La Administración puede requerir para que se subsane o se mejore la solicitud {ex
art. 68), rigiendo con carácter general el plazo de 10 días para los interesados (art.
73.1), salvo que en la norma correspondiente se fije un plazo distinto. Plazo que en

47
algunos supuestos puede ampliarse hasta cinco días más. La cuestión es si el
supuesto del artículo 68 está incluido como un supuesto de suspensión del artículo
22.1.a) y, por tanto, si los requerimientos del artículo 68 suspenden o no suspenden
el plazo para resolver. Todo depende del sentido que le demos al sin perjuicio. Puede
éste significar que se trata de otro caso de suspensión o, por el contrario, que el
requerimiento del artículo 68 no suspende el plazo. Otro tanto sucede con el
apartado 2 del artículo 73, que ni siquiera es citado por el artículo 22.1.a).
Resulta evidente que procede el requerimiento de la Administración que tenga por
objeto las deficiencias que advierta en la solicitud que se le presente (art. 68). Y es
igualmente claro que cabe el requerimiento posterior, en relación con cualquiera
otro trámite que deba cumplir el interesado (art. 73.2). Ambos supuestos prevén con
carácter general el plazo de diez días para contestar el requerimiento, que en el caso
del artículo 68, subsanación de solicitud, pueden convertirse en 15 días, y que en el
caso del artículo 73 puede convertirse también en 15 días como consecuencia de la
aplicación del artículo 32. Si el artículo 22.1.a) nos remitiera exclusivamente al
supuesto del artículo 68, esto es, si sólo se suspendiera el plazo en el caso previsto
en el artículo 68, lo cierto es que la redacción adecuada hubiera utilizado en vez de:
«sin perjuicio», más bien: «todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 68». De
modo que la suspensión del plazo sería por una sola vez, con motivo del
requerimiento para subsanación y mejora de solicitud, siendo la suspensión la
correspondiente al tiempo efectivo empleado para contestar el requerimiento y, en
todo caso, como máximo de diez o de quince días.
Las consecuencias de dicha interpretación serían que los demás requerimientos
posibles fundados en el artículo 73.2 no suspenderían el procedimiento.
Dicha interpretación parece acorde a los principios de la Ley, en especial al de
celeridad. Pues, no es disparatada la Interpretación consistente en que los
requerimientos que puedan hacerse a propósito del artículo 73.2, que no es citado
por el artículo 22.1 a), no suspenderían el plazo para resolver. Pero nada impide la
interpretación contraria que incluiría en el supuesto del artículo 22.1.a) todos los
requerimientos a los interesados, los del artículo 68 y los del 73.2, ambos de la Ley
39/2015.
No obstante, considero como mas acertada la primera posibilidad, esto es, el trato
diferenciado de los requerimientos de los artículos 68 y 73.2. Este doble tratamiento
que haría la Ley 39/2015 de los requerimientos, según lo sean de acuerdo con el
artículo 68 o de conformidad con el artículo 73.2, se vería corroborado por las
consecuencias diferentes que la Ley prevé para el caso de que no se conteste a los
mismos. Así, en el caso previsto en el artículo 68, la no contestación al requerimiento
prevé como consecuencia que se tenga por desistido de su solicitud al interesado,
mientras que la no contestación al requerimiento del artículo 73.2 tan sólo tiene
como consecuencia que se pueda declarar al interesado decaído en su derecho al
trámite correspondiente, sin que esto impida la continuación del procedimiento, y la
intervención posterior del interesado en sucesivos trámites. Es más, en el apartado 3
del artículo 73 se ha introducido una previsión muy beneficiosa para los interesados
en el procedimiento. Así, la actuación del interesado fuera de plazo se admitirá y

48
producirá los efectos previstos en la Ley si tiene lugar antes o el mismo día en que se
le notifique la resolución en la que se tenga por transcurrido el plazo. Es decir, el
cumplimiento de los plazos por los interesados, durante la instrucción del
procedimiento no es preclusivo en caso alguno, sino que se condiciona a que la
Administración resuelva y notifique al interesado el incumplimiento del mismo (esta
misma técnica se ha recogido en el artículo 128.1 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso- administrativa, pese a que se consideren los plazos improrrogables).
La previsión del artículo 68, en el sentido de que se dicte por la Administración un
acto en que se tenga por desistido al interesado, es un claro ejemplo de acto que
determina para el interesado la imposibilidad de seguir el procedimiento y que, por
tanto, es susceptible de recurso. Sin embargo lo previsto en el artículo 68 resulta un
tanto drástico y puede servir de cobijo, fácilmente, a actuaciones arbitrarias de la
Administración. En efecto, el artículo 68 debe interpretarse circunscrito a los datos a
que se refiere el artículo 66, en todo caso complementados dichos datos con los que
exija la legislación específica aplicable al caso, y en supuesto alguno puede referirse
a consideraciones de fondo sobre la pretensión que se incluya en el escrito de
solicitud.
B) El orden en la tramitación de los expedientes
El principio que rige el orden en la tramitación de los expedientes (el despacho dice
la Ley) es el temporal, de acuerdo con el articulo 71.2. Esto es, el orden cronológico
en que se hayan iniciado los respectivos procedimientos, ya se hayan iniciado de
oficio o a instancia de parte interesada. Principio que no está consagrado
explícitamente por el artículo 71.2 de la Ley 39/2015, que no es, precisamente,
ejemplo de claridad. En efecto, el mencionado principio parece circunscribirse a los
«asuntos de homogénea naturaleza», de lo que parecería deducirse que cuando los
asuntos no son de la misma naturaleza (cuestión esta de la naturaleza que puede ser
controvertida), se pueden despachar los expedientes con arreglo a otro u otros
criterios. Pero, pese a lo expresado, y a la omisión de la cuestión en el artículo 5 3 de
la Ley 39/2015, resulta difícil aludir a otro sistema de despacho diferente al
cronológico que no sea arbitrario y, por tanto, prohibido por el artículo 9.3 de la
Constitución.
No obstante, el artículo 71.2 de la Ley prevé que el titular de la oficina administrativa
en que tuvo entrada el expediente pueda ordenar que no se cumpla el criterio
cronológico para el despacho de expedientes, si bien tiene que motivar dicha orden.
De ahí que en el citado precepto prevea que el incumplimiento de lo dispuesto en el
artículo 71.2 de lugar «a la exigencia de responsabilidad disciplinaria del infractor y,
en su caso, será causa de remoción del puesto de trabajo».
El artículo 71 a diferencia de su precedente (el artículo 74 ae la Ley 30/1992) incluye
un apartado 3 que reproduce parcialmente el apartado 1 del artículo 41 de la Ley
30/1992. En dicho apartado 3 se designa como responsables directos de la
tramitación de los procedimientos al órgano instructor o a los titulares de las
unidades administrativas que tengan atribuida la función de tramitar los
procedimientos. Y se especifica en dicho precepto que los mencionados son
responsables del cumplimiento de los plazos establecidos. Pero a diferencia de lo

49
establecido en el artículo 41 de la Ley 30/92 no se hace mención al derecho de los
interesados a solicitar la exigencia de responsabilidad a los incumplidores, ni se hace
tampoco mención en el mencionado apartado 3 a la obligación de los responsables
directos de la tramitación de adoptar «las medidas oportunas para remover los
obstáculos que impidan dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los
interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para
evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación de los procedimientos». De
manera que se ha producido un retroceso injustificado en la Ley 39/2015, de difícil
explicación en una Ley que pretende incorporarse a la concepción de la
Administración al servicio de los ciudadanos.
C) Cuestiones incidentales y suspensión del procedimiento
Finalmente, la última de las reglas, que se prevé en el capítulo de ordenación del
procedimiento, es la que establece en su artículo 74 que las cuestiones incidentales
que se susciten a lo largo del procedimiento, con carácter general, no suspenden su
tramitación. Se excepciona de esta regla, exclusivamente, la recusación que ahora se
regula en la Ley del Régimen Jurídico del Sector Público en su artículo 24 (con
anterioridad la recusación se reguló en el artículo 29 de la Ley 30/1992). Este
principio técnico recogido en el artículo 74 de la Ley 39/2015 deriva de la impulsión
de oficio y de la celeridad que, antes vimos, rigen la tramitación del procedimiento.
No obstante, llama la atención que la recusación no se haya incluido entre los
supuestos de suspensión del procedimiento administrativo a que se refiere el
artículo 22 de la Ley 39/2015.
2.4.5. Otros principios generales
Por lo demás se aplican al procedimiento administrativo toda una serie de principios
de carácter más general, comunes a otros sectores del ordenamiento jurídico,
algunos de los cuales se extraen de los artículos 9.2 y 103 de la Constitución y de la
Ley de Régimen Jurídico del Sector Público. Como ejemplo pueden citarse los
principios de:
 Interdicción de la arbitrariedad (artículo 9.3 de la Constitución
y STS de 7 de abril de 1990. Sala 3a, Sección 5a. Ponente: F. González Navarro.
RA 1990/3644).
 Que nadie puede ser condenado sin ser oído (art. 24 de la
Constitución. STS de 14 de marzo de 1986. Cont.-Adm. Sala 4a. Ponente: J. I.
Jiménez Hernández. RA 1986/1784).
 Buena fe (art. 3 de la Ley 30/1992. STS de 29 de enero de 1986.
Sala 4a. Ponente: A. Martín del Burgo y Marchán. RA 1986/1132).
 Coordinación (art. 103 de la Constitución y 3 de la ley 30/1992.
STC de 29 de enero de 1986. Cont-Adm. Sala 4a. Ponente: A. Martín del Burgo y
Marchan. RA 1986/1132).
 Defensa y bilateralidad (art. 24 de la Constitución. STS de 19 de
julio de 1985. Sala 4a. Ponente A. Rodríguez García. RA 1985/5111).

50
  Jerarquía (art. 103 de la Constitución y 3 de la Ley 30/1992. STS
de 3 de mayo de 1989. Sala 3a, Sección 3a. Ponente: E. Pujalte Clariana. RA
1989/3732).
 Legalidad (arts. 9.3 y 103 de la Constitución y 3 de la Ley
30/1992. STS de 5 de febrero de 1990. Sala 3a. Sección 6a. Ponente: F. J.
Delgado Barrio. RA 1990/19940).
 Orden público (art. 103 de la Constitución y 3 de la Ley 30/1992.
STS de 7 de marzo de 1988. Cont.-Adm. Sala 4a. Ponente: J. Salvador Ruiz. RA
1988/1791).
 Proporcionalidad (STS de 17 de abril de 1990, Sala 3*. Sección
5a. Ponente: F. González Navarro. RA 1990/3644).
 Seguridad jurídica (art. 9.3 de la Constitución. STS de 4 de abril
de 1991. Sala 3a. Sección 5a. Ponente: P. Esteban Álamo. RA 1991/3283).
 Así como el principio espiritualista (Sentencia de 7 de febrero
de 1992. Sala 3*, Sección 4a. Ponente: M. Baena del Alcázar. RA 1992/1482).
2.4.6. La Intervención de los Interesados requeridos para la Instrucción dei
Procedimiento
El artículo 75.3 de la Ley 39/2015 se refiere de modo equívoco a la actuación de los
interesados, en el contexto de la instrucción del procedimiento, que remitiría a las
numerosas referencias a la actuación de los interesados a lo largo de la Ley 39/2015:
desde la iniciación del procedimiento, la solicitud de medidas provisionales, la
proposición de pruebas, la presentación de alegaciones, etc. Realmente, dicho
precepto debiera haberse incluido en el capítulo dedicado a la ordenación del
procedimiento, teniendo en cuenta que el objeto del precepto es regular la
Intervención de los interesados en el procedimiento cuando los actos de instrucción
lo requieran.
Son tres las reglas que debe respetar la Administración, que son derechos para los
interesados, que se contienen en dicho precepto:
A) Conveniencia y compatibilidad de la intervención de los interesados con sus obligaciones
laborales y profesionales
Como indicamos en ediciones anteriores de este trabajo no era muy afortunada la
referencia que se hacía en la Ley 30/1992 a la «comodidad» en su artículo 85 (que
remite en el lenguaje corriente a la segunda acepción del Diccionario de la Lengua
Española: cosa necesaria para vivir a gusto y con descanso). Hubiera sido más
adecuado hacer referencia a conveniencia u oportunidad (que según el citado
Diccionario equivale a cómodo), y dicha modificación se ha producido en la Ley
39/2015, que se refiere a conveniencia en su artículo 75.3. Lo que la Ley 39/2015
quiere destacar y resaltar, una vez más, es que los interesados no son administrados,
de modo que es necesario contar con ellos y no perturbarles, o perturbarles lo
menos posible, en el ejercicio de sus obligaciones, de modo que dicho cumplimiento
sea el más conveniente y compatible con sus actividades personales, laborales y
profesionales (art. 75.3 Ley 39/2015). Se ha creado en la esfera de los interesados un

51
derecho cuya vulneración podría ser objeto de recurso, de acuerdo con lo previsto en
el apartado 1 del artículo 112 de la Ley 39/2015.
B) Asesoramiento de los interesados
Sorprendentemente el artículo 75 de la Ley 39/2015 ha excluido la que era segunda
regla del artículo 85 de la Ley 30/1992, que ha ubicado en el apartado g) del artículo
53. Dicha regla posibilita actuar ante la Administración asistidos de asesor, siempre
que lo consideraran conveniente para la defensa de sus intereses. Del mismo modo
que en el supuesto anterior se había creado en la esfera de los interesados un
derecho, que en caso de no ser respetado por los correspondientes actos de
instrucción debe permitir a los interesados recurrir de acuerdo con lo previsto en el
apartado 1 del artículo 112 de la Ley 39/2015.

C) Respeto a los principios de contradicción y de igualdad de los interesados en el procedimiento

El apartado 4 del artículo 75 de la Ley 39/2015 se refiere a la posibilidad de que
existan varios interesados en un procedimiento. Interesados que pueden concurrir
en un mismo procedimiento con pretensiones diferentes, o con pretensiones
Idénticas, o sustancialmente similares, que no hayan acumulado, de acuerdo con el
apartado 2 del artículo 66 de la Ley 39/2015. Puede también suceder que sea la
Administración la que acumule los procedimientos iniciados por varios interesados,
de acuerdo con el artículo 57 de la Ley 39/2015. Pues bien, en todos los casos en que
concurran las circunstancias anteriores las relaciones de los interesados con la
Administración deberán estar presididas por la igualdad, y la igualdad y la
contradicción deberán estar presentes en las relaciones entre interesados. En el caso
de que no sean respetados dichos derechos, los actos afectados por el
incumplimiento podrían ser objeto de recurso de acuerdo con lo previsto en el
apartado 1 del artículo 112 de la Ley 39/2015.
2.4.7. Términos y plazos en el procedimiento administrativo
A continuación, analizaremos aquí los términos y plazos en el procedimiento
administrativo.
A) La obligatoriedad de los términos y plazos y su modulación
Los términos y plazos que se prevén en la Ley 39/2015, o los que establezcan otras
leyes y reglamentos (art. 1.2) que incidan en el procedimiento administrativo, son
obligatorias para la Administración competente para su tramitación, esto es, para las
autoridades y el personal de la misma, así como para los interesados en el
procedimiento (art. 29 Ley 39/2015). Dicho lo anterior es necesario tener en cuenta
el carácter de dichos plazos.
B) El carácter improrrogable y abierto de los términos y plazos, según los casos
La primera cuestión de índole práctica, que es preciso tener en cuenta, es el carácter
prorrogable o no de los plazos. Es decir, se trata de saber los efectos que tiene el
incumplimiento de los plazos en el procedimiento administrativo. Al efecto deben

52
tenerse en cuenta dos reglas. Por lo que respecta a la presentación de solicitudes o
recursos (actos de iniciación), el incumplimiento del término o plazo establecido
supone el decaimiento en el derecho. Esto es, el incumplimiento del plazo
imposibilita que sea admitida la solicitud o el recurso en cuestión. Por el contrario,
iniciado el procedimiento, o lo que es lo mismo, durante la tramitación del
procedimiento, el cumplimiento de los diferentes trámites está sujeto a la regla del
artículo 73, a que nos hemos referido antes. Es decir, el incumplimiento del plazo
sólo acarrea para el interesado el decaimiento en su derecho al trámite que no haya
llevado a efecto dentro del plazo o término previsto. Ahora bien, el interesado una
vez vencido el plazo podrá cumplimentar el trámite hasta el día, inclusive, en que la
Administración le notifique la resolución por la que se tenga por transcurrido el
plazo en cuestión.
La regla anterior viene reforzada como consecuencia de la interpretación generosa
del derecho de los interesados a hacer alegaciones, e incluso a proponer pruebas,
hasta la fecha misma en que la Administración ponga fin al procedimiento.
C) Cómputo de los plazos
Las reglas para el cómputo de los plazos en el procedimiento revisten un interés
excepcional para la práctica del Derecho. El artículo 30 de la Ley 39/2015 es el que
regula esta cuestión con carácter general, aunque son otras muchas las referencias a
los plazos a lo largo de la Ley.
Los plazos se pueden expresar en horas, días, meses o en años, siendo el cómputo
diferente según los casos.
a) Reglas generales
a’) Plazos en horas
Debe señalarse que la Ley 39/2015 ha introducido dos novedades significativas. De
una parte, permite que los plazos puedan señalarse por horas. Las reglas que deben
tenerse en cuenta son las siguientes:
 Debe entenderse que las horas son hábiles, siendo hábiles las
horas que formen parte de un día hábil.
 Se contarán de hora en hora y de minuto en minuto desde la
hora y minuto en que tenga lugar la notificación o publicación
 No pueden tener una duración superior a veinticuatro horas
b’) Los sábados son inhábiles
La otra novedad consiste en que a partir de la entrada en vigor de la Ley 39/2015 los
sábados se consideran días inhábiles.
Por lo demás el régimen de plazos es idéntico al de su precedente.
c’) Día de comienzo del cómputo de los términos o plazos en días, meses o años
La primera regla general es que los plazos se comienzan a contar, en todo caso, ya
sean en días, meses o años, a partir del día siguiente hábil al de:
 notificación

53
  publicación
 estimación o desestimación por silencio administrativo
Esto es, si se nos concede un plazo de 10 días para subsanación ae solicitud y se nos
notifica un sábado (día inhábil) el plazo se comienza a contar el día siguiente hábil,
es decir el próximo lunes si es hábil o el siguiente que lo sea. De modo que, habida
cuenta de que a todos los sábados sucede un domingo, y que ambos son inhábiles,
el plazo comenzará a contarse el lunes siguiente si es hábil. Si el lunes siguiente, en
el caso que nos ocupa, no fuera hábil, el plazo comenzaría a contar a partir del
primer día hábil siguiente al de la notificación que podrá ser el martes siguiente u
otro posterior. La regla es la misma en los demás supuestos.

d’) Día de vencimiento del término o plazo

La segunda regla general consiste en que cuando el vencimiento de un plazo, o el
término del mismo, coincida con un día inhábil, el plazo o término se prorroga al día
hábil siguiente (art. 30.5). Esta regla rige tanto para los plazos contados en días como
en meses o en años. De manera que si el plazo vence, por ejemplo, en domingo, día
inhábil, se considerará que el plazo vence el día siguiente hábil y así sucesivamente.
b) Los plazos en días. Días naturales, días hábiles y días inhábiles
Los días, de acuerdo con nuestro derecho, y a efectos del procedimiento, se
clasifican en naturales, hábiles e inhábiles. Son días naturales todos los del año
correspondiente, desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre en que se inicia y
finaliza, respectivamente, cada año. Son días hábiles todos los días naturales con
excepción de los días inhábiles. Y son días inhábiles los sábados, domingos y
festivos. Festivos son, a su vez, los días que se determinen, antes del comienzo de
cada año, por el Ministerio de Administraciones Públicas en el ámbito de la
Administración General del Estado, y por el órgano que corresponda de cada
Comunidad Autónoma en el ámbito de las Comunidades Autónomas y en el de sus
respectivos municipios. Por ejemplo, para 2005 el Ministerio de Administraciones
Públicas dictó la Resolución de 26 de noviembre de 2009, de la Secretaría General
para la Administración Pública, por la que se establece el calendario de días
inhábiles en el ámbito de la Administración General del Estado para el año 2010, a
efectos de cómputos de plazos (BOE núm. 296, de 9 de diciembre de 2009).
Aclarados los distintos tipos de días, la regla general cuando el plazo se establece en
días es que se entenderá que los días son hábiles, salvo que la Ley o la normativa de
la Unión Europea establezcan otra cosa. La Ley o la normativa de la Unión Europea
pueden habilitar días inhábiles como hábiles, o pueden establecer para el cómputo
de plazos días naturales o, lo que no suele ser infrecuente en la Unión Europea, se
suelen establecer determinados días como término para el cumplimiento de
determinados requisitos o para la presentación de solicitudes. En todo caso hay que
estar, para el cumplimiento de términos y plazos, de acuerdo con el Derecho de la
Unión Europea, a las reglas que en su normativa se prevén que, hay que decir, ni son
tan claras, ni son tan garantistas para los interesados como las que rigen en nuestro

54
Derecho interno. En particular, es gravosa para los interesados la regla consistente
en que el cumplimiento del plazo exige que antes de su vencimiento el escrito
concernido haya llegado a la autoridad comunitaria competente. De manera que de
nada serviría acreditar que el escrito en cuestión fue presentado en sobre abierto en
una oficina de correos antes del vencimiento.
Para mayor garantía de los interesados, cuando los plazos se expresan en días
naturales las notificaciones que se dirijan a los interesados deberán hacer constar
dicha circunstancia para que surtan dichos efectos. Y en consecuencia, en ausencia
de referencia expresa a días naturales los días de que se dispone para el
cumplimiento del trámite deben entenderse hábiles, salvo que una ley establezca lo
contrario para ese caso concreto.
El artículo 30 de la Ley 39/2015 ha mantenido una cláusula procedente de la Ley
30/92 un tanto sorprendente en su apartado 8. Ésta dice así: La declaración de un día
como hábil o inhábil a efectos del cómputo de plazos no determina por sí sola el
funcionamiento de los centros de trabajo de las Administraciones públicas, la
organización del tiempo de trabajo o el régimen de jornada y horarios de las mismas.
Sin embargo, carecería de sentido interpretar que se declara hábil un determinado
día y, sin embargo, la Administración concernida no garantizara el funcionamiento
de los registros u órganos ante los que pueden ejercerse los derechos
correspondientes o la realización de trámites. A mi juicio, en todo caso, debe
descartarse que pueda extraerse la conclusión, del citado artículo 48, de que los
interesados no tienen garantizado el acceso a los registros de la Administración con
objeto de presentar sus escritos y solicitudes, o para la realización de determinados
trámites en ejercicio de sus derechos, en los días declarados hábiles por la
Administración.
c) Los plazos en meses y años
Son de aplicación a los plazos en meses o años las dos reglas generales señaladas
más arriba. Pero, además, en lo que se refiere al vencimiento de los plazos hay que
tener en cuenta una regla especial. Esto es, si en el mes del vencimiento de un plazo
no hubiera dia equivalente a aquél en que comienza el cómputo, se entenderá que el
plazo expira el último dia del mes. Esta regla se comprende si se tiene en cuenta que
enero, marzo, mayo, Julio, agosto, octubre y diciembre tienen 31 días, mientras que
abril, junio, septiembre y noviembre tienen 30 días, y febrero 28o 29 días según sea
el año bisiesto o no. Pongamos un ejemplo. Imaginemos que el plazo para realizar un
trámite sea de un mes. La resolución se notifica el 29 de enero de 2005, sábado. De
modo que el plazo comienza a contar el 31 de enero y su vencimiento debiera ser el
31 de febrero de 2005. Pero, como febrero tiene sólo 28 días, en este caso el plazo
vencerá el 28 de febrero.
d) Los plazos en el procedimiento no electrónico
Habida cuenta de que los días inhábiles-festivos no son coincidentes en todos los
municipios y Comunidades Autónomas del Estado, se consideran inhábiles para el
interesado que reside en un determinado municipio tanto los inhábiles en la sede del
órgano administrativo ante el que tiene que cumplimentarse el plazo o término,
como los días inhábiles en el municipio o en la Comunidad Autónoma en que reside

55
(art. 30.6 Ley 39/2015). Es decir, en beneficio del interesado se produce una suma o
acumulación de todos los días inhábiles que concurran en su municipio y en el
órgano ante el que debe cumplimentarse el plazo o término. Esta regla solo es
aplicable en el procedimiento no electrónico, habida cuenta de lo que dispone e!
artículo 31.3
e) Los plazos en el procedimiento electrónico
En materia de plazos deben tenerse en cuenta las reglas específicas que para el
procedimiento electrónico se establecen en el artículo 31, a saber:

a’) Horario de las oficinas de asistencia

En las Administraciones Públicas deben existir oficinas de asistencia para la
presentación electrónica de documentos. Dichas oficinas deben garantizar el
derecho de los interesados a ser asistidos en el uso de medios electrónicos. Y a tal
efecto, las Administraciones Públicas deben publicar los días y el horario en que
deben permanecer abiertas dichas oficinas.
b') Funcionamiento de los registros electrónicos
I) Fecha y hora oficial
Los registros electrónicos se regirán a efectos del cómputo de plazos por la fecha
y hora oficial de la sede electrónica de acceso. Lo que deberá ser accesible y
visible.
II) Reglas de funcionamiento de los registros
 se pueden presentar documentos todos los dias del año, durante las
veinticuatro horas;
 la presentación de un documento en un día inhábil se entenderá realizada en
la primera hora del primer día hábil siguiente;
 la presentación de un documento en día inhábil puede entenderse realizada
en dicho día inhábil si una norma expresamente lo permite;
 los documentos presentados en día inhábil, en el orden y hora en que fueron
presentados, se consideran presentados con anterioridad a los presentados
en el primer día hábil posterior;
 el inicio del cómputo de los plazos que deben cumplir las Administraciones
Públicas tendrá lugar en la fecha y hora de presentación en el registro
electrónico de cada Administración u Organismo;
 la fecha y hora efectiva del inicio del cómputo de los plazos deberá ser
comunicada a quien presentó el documento.
c') Constancia de días inhábiles
Los días inhábiles en cada Administración pública vienen determinados en las
respectivas sedes electrónicas, de acuerdo con el calendario laboral que rija en cada

56
ámbito administrativo. Debe tenerse en cuenta que no es de aplicación el apartado 6
del artículo 30, sobre acumulación de días inhábiles. Esta determinación resulta un
tanto sorprendente, salvo que consideremos que la norma del articulo 30.6 es solo
aplicable a la presentación de documentos en oficinas de correos.
D) Ampliación de plazos e interpretación de los Dlazos
a) Ampliación de plazos
Dejando al margen la ampliación del plazo por la Administración para resolver y
notificar, que viene regulado por el artículo 23 de la Ley 39/2015, los demás plazos a
lo largo de la tramitación del procedimiento son igualmente ampliables si bien no
por ello se produce la ampliación del plazo para resolver y notificar de la
Administración. Es decir, la ampliación de los plazos a lo largo de la tramitación del
procedimiento, a que se refiere el artículo 32, tiene lugar dentro del plazo para
resolver y notificar un procedimiento sin que el plazo para resolver se vea alterado.
Esto es, Imaginemos que el plazo para resolver y notificar un determinado
procedimiento sea de seis meses y que no concurra en su tramitación ninguno de los
supuestos del artículo 22, ni sea ampliado de acuerdo con el artículo 23, ambos de la
Ley 39/2015. En este caso, el interesado al que se le concedió un plazo de diez días
para la práctica de una determinada prueba podrá solicitar a la Administración que
dicho plazo se amplíe 5 días más, pero esta ampliación no supondrá, a su vez, la
ampliación en 5 días del plazo que tiene la Administración para resolver y notificar
que permanece Invariable. Así, sólo se suspende el plazo para resolver y notificar
(que es una modalidad de ampliación) por las causas del artículo 22. En los demás
casos, a lo largo de la tramitación del procedimiento, las ampliaciones de plazos no
suspenden y por tanto no amplían el plazo general para la resolución y notificación
de que dispone la Administración.
Aclarado que el artículo 32 se refiere a plazos previstos durante la tramitación de un
procedimiento, es posible extraer las siguientes conclusiones
A) La ampliación de plazos puede venir determinada de oficio por la
Administración o a petición de los interesados.
B) La ampliación exige que concurran los siguientes requisitos, que:
a) Las circunstancias lo aconsejen;
b) No se perjudiquen derechos de un tercero;
c) La ampliación no exceda la mitad del plazo que se amplía;
d) La ampliación se acuerde antes del vencimiento del plazo en cuestión;
e) Los plazos vencidos no pueden ser ampliados, pero los interesados
pueden hacer uso de la facultad prevista en el apartado 3 del artículo 73, a
que antes nos referimos.
f) El acuerdo de ampliación deberá ser notificado a los interesados,
b) Interpretación de plazos
Determinados preceptos de la Ley establecen: a) plazos mínimos y máximos; y
trámites para los que no se establece plazo determinado. Ejemplo del primer

57
supuesto sería el período de prueba del artículo 77.2 de la Ley 39/2015. Del segundo
sería ejemplo el apartado 2 in fine del artículo 80 de la Ley 39/2015.
Hubiera sido recomendable abordar los numerosos problemas prácticos que
conlleva la ausencia de regulación general, y en particular en la Ley 39/2015, para los
casos en que la Administración puede establecer el plazo entre un mínimo y un
máximo de días, o cuando no se determina el plazo, aue se deja al criterio de la
Administración.
Así, en lo relativo a la posibilidad de que la Administración pueda establecer un plazo
entre un mínimo y un máximo previstos, sólo contamos con la regla del artículo 32.2
que establece que se aplicará el plazo máximo en todo caso: «a los procedimientos
tramitados por misiones diplomáticas y oñcinas consulares, así como aquéllos que,
tramitándose en el interior, exijan cumplimentar algún trámite en el extranjero o en
los que intervengan residentes fuera de España». Por lo demás, la aplicación del
plazo mínimo o máximo se configura como una facultad discrecional que no es
susceptible de recurso.
Por lo que se refiere a los preceptos de la Ley en que no se establece un plazo
determinado, al hacerse referencia a que exija otro plazo mayor o menor (art. 80.2 ),
no parece que pueda aplicarse a los mismos la regla del apartado 1 del artículo 73,
esto es la regla de que «los trámites que deban ser cumplimentados por los
interesados deberán realizarse en el plazo de diez días», porque preceptos como el
artículo 80.2 lo que hacen es exceptuar expresamente dicho plazo. En definitiva, no
parece que dispongamos de una regla general que permita su aplicación a los casos
en que la determinación del plazo se deja a la discreción de la Administración.
La última cuestión que debemos afrontar es la de cómo debe interpretarse el
artículo 32 en relación con otros preceptos de la misma Ley que prevén ampliaciones
de plazos. Por una parte, nos encontraríamos con lo dispuesto en el artículo 68, a
propósito de la ampliación del plazo para subsanar, caso este en que se produce la
coincidencia con el 32, en lo relativo tanto al plazo como a la posible ampliación del
mismo. La única particularidad del artículo 68 es que especifica que la ampliación no
puede afectar a los procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva, lo que
se podría entender como una especificación de la cláusula de limitación a la
ampliación del plazo que contiene el artículo 32.1: «que no se perjudiquen los
derechos de tercero». Por otra parte serían mayores las dudas que surgen sobre la
posibilidad de aplicar el artículo 32 a los plazos previstos, por ejemplo, en el 56.2 de
la Ley. La cuestión sería si existen plazos que por su propia naturaleza no serían
ampliables. Estoy pensando, concretamente, en el supuesto de que se haya
solicitado una medida provisional antes de iniciar el procedimiento, en cuyo caso,
dice el apartado 2 del artículo 56, que dicha medida quedará sin efecto si no se inicia
el procedimiento en el plazo de quince días. Y la cuestión es la de si el interesado que
ha obtenido la adopción de una medida provisional puede solicitar y obtener una
ampliación de dicho plazo de quince días para presentar la correspondiente
solicitud. Una primera solución de este problema sería considerar que la medida
provisional para asegurar el objeto de un procedimiento, por su propia naturaleza,
salvo que se demostrara lo contrario, perjudica el derecho del tercero sobre el que

58
recae la medida provisional, de modo que existiendo tercero afectado por la medida
debiera interpretarse que el plazo no sería ampliable, de acuerdo con lo establecido
en el artículo 32.1. En definitiva, la solución propuesta equivale a considerar que los
preceptos que estudiamos no se pueden aplicar de modo mecánico, será preciso, en
todo caso, justificar la procedencia de la ampliación del plazo y que dicha
ampliación no perjudica derechos de terceros.
c) La ampliación de plazos en el procedimiento 0lectrónlco
El artículo 32, en relación con su precedente, ha añadido un nuevo apartado 4, a
propósito del procedimiento electrónico, a saber que las incidencias técnicas que
imposibiliten el funcionamiento ordinario de sistema o aplicación informática y
hasta que se solucione el problema, la Administración podrá ampliar los plazos no
vencidos, lo que debe publicar en la sede electrónica, es decir tanto la incidencia
técnica como la ampliación concreta del plazo no vencido.
E) Tramitación de urgencia, o reducción de plazos
De la misma manera en aue los plazos son ampliables se pueden también reducir
(art. 3 3 de la Ley 39/2015). Para que la Administración ejerza la facultad de reducir
los plazos, o lo que es lo mismo, para la tramitación de urgencia de un
procedimiento deben concurrir razones de interés público. Obsérvese que aunque la
tramitación de urgencia puede ser solicitada por un interesado en el procedimiento,
esto no supone la mutación de la naturaleza de la causa de la reducción de los plazos
previstos en la Ley, que en todo caso tendrá que ser el interés público. Es decir, que
la calificación de urgencia de la tramitación de un procedimiento no puede tener
lugar por motivos de interés particular, por fundados que éstos sean, como sucede
con la ampliación de plazos antes analizada.
La tramitación de urgencia, sin embargo, tiene dos limitaciones, a saber: no puede
afectar ni al plazo para la presentación de solicitudes; ni al plazo de presentación de
recursos previstos en la Ley. Lo que significa que los plazos previstos por la
legislación para cumplimentar solicitudes o recursos no son disponibles para la
Administración, sino solo por los interesados que pueden en todo momento
acortarlos a su conveniencia.
Por otra parte, tal y como sucede con el acuerdo de ampliación de plazos, el acuerdo
por el que se declara la tramitación de urgencia de un procedimiento no es
susceptible de recurso.
2.4.8. Notificación de actos y resoluciones
Deben ser notificados tanto los actos y resoluciones con los que finalice el
procedimiento administrativo, como los actos y resoluciones de trámite que afecten
a los derechos e intereses de los interesados. La regulación del contenido y práctica
de las notificaciones tiene lugar en los artículos 40 a 44 de la Ley 39/2015.
A) Contenido y plazo de la notificación
Las notificaciones deben contener, de acuerdo con el art. 40.2'® de la Ley 39/2015:
a) El texto íntegro del acto o resolución.

59
 b) La indicación del carácter definitivo o no en via administrativa del acto o
resolución.
c) Los recursos que, en su caso, proceda interponer en vía administrativa y
judicial.
d) El órgano ante el que procede plantearlo
e) Y el plazo para interponerlo.
El piazo para la notificación es, en iodo caso, de diez días a partir de la fecha en que
el acto o resolución haya sido dictado.

B) Notificaciones defectuosas
Especial relieve tiene considerar los efectos de las notificaciones defectuosas (art.
40.3 de la Ley 39/2015), habida cuenta de que los actos y resoluciones de las
Administraciones públicas, salvo excepciones, se presumen válidos y producen
efectos desde su notificación.
La primera regla que debe recordarse es que la notificación que no contenga el texto
íntegro del acto o resolución objeto de la notificación no surte efecto alguno.
Para que una notificación defectuosa surta efectos es preciso que cumpla, al menos,
un requisito previo, esto es, que contenga el texto integro del acto o resolución. Y
cumplido el anterior requisito, los actos o resoluciones producirán efectos si,
además, el interesado:
a) Realiza actuaciones que suponen el conocimiento del contenido v alcance del
acto o la resolución objeto de notificación, o
b) Interpone el recurso que proceda.
Obviamente el supuesto B no es sino una de las actuaciones que puede llevar a cabo
el interesado, una especificación, por tanto, de lo previsto en el supuesto A.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el plazo para resolver y notificar del
artículo 21 se entiende cumplido, de acuerdo con el apartado 4 del artículo 40,
ambos de la Ley 39/20151, si la notificación contiene el texto íntegro y si, además, se
ha intentado notificar el acto o resolución, debidamente acreditado de acuerdo con
lo previsto en el artículo 41.
C) Protección de datos
La Ley 39/2015 ha añadido un nuevo párrafo 5 al precedente de su artículo 40 (el
artículo 58 de la Ley 30/1992). En dicho apartado se establece que las
Administraciones Públicas cuando las resoluciones y actos administrativos tengan
por destinatarios a más de un interesado, en lo referido al trámite de notificación
podrán adoptar las medidas que consideren oportunas para proteger los datos
personales que consten en las referidas resoluciones o actos administrativos,
D) Práctica de la notificación

60
A la practica de la notificación están dedicados los artículos 41, 42, 43, 44 y 46 de la
Ley 39/2015, cuyos contenido son parcialmente coincidentes con los artículos 58, 59,
60 y 61 de la Ley 30/1992 y con el artículo 28 de la Ley 11/2007. Trataremos de
ordenar el contenido de dichos artículos.
a) Tipos de notificaciones
Las notificaciones pueden ser realizadas; por medios electrónicos; y por medios no
electrónicos. La utilización de medios electrónicos o no electrónicos para la
notificación de resoluciones y actos administrativos se rige por las siguientes reglas:
a’) La utilización de medios electrónicos se considera por la Ley, con carácter
general, preferente a la utilización de otros medios;
b’) En algunos supuestos los interesados están obligados a admitir las notificaciones
por medios electrónicos. Dicha obligación deriva directamente de la Ley 39/2015, o
de los reglamentos para una serie de procedimientos o para una serie de colectivos
de personas físicas;
c’) En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, éste es el que decide el
medio por el que debe ser notificado (electrónico o de otra naturaleza), indicándolo
en su solicitud. Salvo cuando este obligado a recibir las notificaciones por medios
electrónicos. En estos casos la notificación se practicará en el lugar adecuado a tal
fin y por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el
interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del
acto notificado;
d’) En algunos casos las Administraciones Públicas podrán practicar notificaciones
por medios no electrónicos: cuando la notificación se realice como consecuencia de
la comparecencia espontánea del interesado o de su representante en las oficinas de
asistencia en materia de registro, y solicite la comunicación o notificación personal
en ese momento; o cuando la entrega directa por un empleado público de la
Administración notificante sea necesaria para asegurar su eficacia.
e’) En ningún caso se efectuaran por medios electrónicos las siguientes
notificaciones: aquellas en que el acto objeto de la notificación vaya acompañado de
elementos que no sean susceptibles de conversión en formato electrónico; las que
contengan medios de pago a favor de los obligados, tales como cheques.
b) Requisitos que deben cumplir las notificaciones para que se consideren válidas
Sea cual sea el medio utilizado para notificar, para que las notificaciones sean
válidas deben reunir los siguientes requisitos:
- Deben permitir que se tenga constancia de su envío o puesta a disposición;
- Deben permitir que se tenga constancia de la recepción o acceso a la misma
por el interesado o por su representante;
- Deben permitir que se tenga constancia de las fechas y horas de su envío o
puesta a disposición y de la recepción o acceso por el interesado o su
representante.
- Deben integrar el contenido íntegro de la resolución o acto administrativo;

61
 - Y deben servir para acreditar la identidad fidedigna del remitente y destinatario
de la notificación.
c) Otros caracteres generales
Pueden considerarse caracteres generales de las notificaciones, sea cual se el medio
en que se practiquen, las siguientes.
Sea cual sea el medio de notificación, las Administraciones Públicas enviarán al
interesado un aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico
que haya comunicado (de manera que no rige esta norma para los interesados que
no hayan realizado dicha comunicación), informándole de la puesta a disposición de
una notificación en sede electrónica de la Administración u Organismo
correspondiente o en la dirección electrónica habilitada única. Sin embargo la
circunstancia de que la Administración no practique el aviso referido no impide que
la notificación que se haya practicado sea válida. Una vez más se configura una
obligación para la Administración cuyo incumplimiento carece de consecuencias
jurídicas.
Para el caso en que se practique la notificación por varios medios, a los efectos del
cómputo de plazos se tendrá en cuenta la primera de ellas.
d) Las notificaciones en el procedimiento no electrónico
En los artículos 41, 42, 45 y 46 se contienen reglas, en lo relativo a notificaciones
aplicables tan solo en los procedimientos no electrónicos. Estas serían las que
siguen.
a’) La práctica de notificaciones
El artículo 41 de la ley 39/2015 establece que las notificaciones se practicarán
«preferentemente» por medios electrónicos, con independencia de que se
practiquen en un procedimiento no electrónico.
Se hace referencia al derecho a elegir el medio de efectuar la practica de la
notificación en el apartado 3 del articulo 41. Pero en el artículo citado de modo
desordenado se contienen varias prescripciones que afectan a los procedimientos
no electrónicos:
1.º. Se dice en el párrafo cuarto del articulo 14.1 que los que no están obligados a
recibir notificaciones electrónicas pueden dirigirse a la Administración
solicitando que en lo sucesivo las notificaciones se practiquen por medios
electrónicos o no electrónicos. Esta norma es del todo superflua habida cuenta
de lo establecido en el apartado 1 del articulo 14.
2.º. Se prevén dos casos en que procede la notificación por medios no electrónicos
en el mencionado apartado 1 párrafo segundo del artículo 41
3.º. Se establece en el apartado 2 del citado artículo 41 que en ningún caso se
efectuaran por medios electrónicos dos tipos de notificaciones.
4.º. Se prevé que aunque la notificación se haga «en papel» las Administraciones
Públicas enviarán un aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo
electrónico del interesado que éste haya comunicado, informándole de la puesta

62
 a disposición de una notificación en la sede electrónica o en la dirección
electrónica habilitada única. En esta misma línea se produce el apartado 1 del
artículo 42. Estos preceptos ponen de manifiesto la voluntad del legislador de
liquidar las relaciones no electrónicas con los interesados, si bien no parece tener
en cuenta que una de las causas de utilizar por los interesados procedimientos
no electrónicos se debe a no tener dispositivos electrónicos o no querer
utilizarlos en las relaciones con las Administraciones públicas.
b') Práctica de notificaciones en papel en el domicilio del interesado
El artículo 42.2 regula las notificaciones en el domicilio del interesado. Esta práctica
debe ser la ordinaria en los procedimientos no electrónicos, salvo que el interesado
decida lo contrario y también en los procedimientos electrónicos a que se hace
referencia en el artículo 41.1 y 41.2 en que se excluye la notificación electrónica. (El
precepto desarrolla con acierto el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 59 de
la Ley 39/2015). Las previsiones, en el caso de que no se pueda notificar al interesado
porque no acepte la notificación o no esté en su domicilio, son las siguientes:
- Se puede hacer cargo de la notificación cualquier persona mayor de catorce
años que se encuentre en el domicilio, que haga constar su identidad y que se
haga cargo de la notificación,
- Si no se hace cargo de la identificación persona alguna, la circunstancia se hace
constar en el expediente, señalando día y hora.
- Se vuelve a intentar la notificación, una sola vez, dentro de los tres días
siguientes, en día y hora diferente. Teniéndose en cuenta que la segunda
notificación debe hacerse antes de las quince horas si la primer se hizo después
de las quince horas y viceversa.
- Si la segunda notificación sigue siendo infructuosa, se produce de acuerdo con
lo prescrito en el artículo 44 de la Ley 39/2015.
c') Otros medios de práctica de la notificación
1.º. El articulo 44 de la Ley 39/2015 prevé, cuando la
notificación ha sido Infructuosa, de acuerdo con el artículo 42, o cuando los
interesados sean desconocidos, o cuando se ignore el lugar de notificación, la
notificación mediante anuncio en el Boletín Oficial del Estado.
2.º. También puede la Administración con carácter
facultativo y previo a la notificación en papel, la publicación de la notificación en
el boletín oficial de la provincia, de la Comunidad Autónoma, o en el tablón de
edictos del Ayuntamiento del último domicilio del Interesado, o del Consulado o
de la sección consular de la embajada correspondiente.
3.º. Además las Administraciones pueden utilizar otros
medios de notificación complementarios, diferentes de los anteriores, que no
sustituirán en caso alguno la publicación en el BOE a que hemos hecho referencia
en el apartado A).
d’) La publicación de los actos administrativos publicación de los actos administrativos

63
Los artículos 45 y 46 de la Ley 39/2015 prevé la publicación de actos administrativos
en el diario oficial que corresponda, según cual sea la Administración autora del acto
en cuestión, así como los límites de la publicación. Estos preceptos son aplicables a
todo tipo de procedimientos no electrónicos o electrónicos, aunque los artículos en
cuestión no se pronuncien expresamente.
e) La notificación en el procedimiento electrónico
Los artículos 41, 42 y 43 de la Ley 39/2015 contienen disposiciones aplicables
específicamente en el procedimiento electrónico, a las que a continuación
prestamos atención.
a') Condiciones generales para la práctica de las notificaciones
1ª Validez de las notificaciones electrónicas
Las notificaciones electrónicas para ser válidas deben cumplir los siguientes
requisitos:
- deben permitir la constancia de su envío o puesta a disposición;
- deben permitir la constancia de la recepción o acceso por el interesado o su
representante;
- fechas y horas de envío o puesta a disposición y de recepción o acceso;
- contenido íntegro;
- identidad fidedigna del remitente y destinatario de la misma.
La acreditación de que la notificación ha sido efectuada debe incorporarse al
expediente.
2° Práctica preferente u ordinaria
La práctica ordinaria o si prefiere «preferente» de las notificaciones, como dice el
artículo 41 punto 1 de la Ley 39/2015, se llevara a cabo oor medios electrónicos.
3º Práctica electrónica en el caso de interesados obligados
En algunos supuestos los interesados se relacionaran por medios electrónicos con la
administración:
i) Cuando estén obligados, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14.2 de la Ley
39/2015.
ii) Cuando mediante reglamento, de acuerdo con el artículo 14.3, se establezca la
obligación de comunicarse por medios electrónicos en relación con:
- determinados procedimientos
- para ciertos colectivos de personas físicas, en razón de su capacidad
económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos relacionarse por
medios electrónicos.
4º Práctica facultativa por medios no electrónicos

64
Las Administraciones pueden, no obstante, con carácter facultativo practicar
notificaciones por medios no electrónicos. Los supuestos son dos, de acuerdo con lo
dispuesto en el apartado 1 del artículo 41:
i) En los casos de comparecencias espontáneas de los interesados o sus
representantes en las oficinas de asistencia en materia de registro, siempre que la
comunicación o notificación sea solicitada por el interesado.
ii) Cuando el aseguramiento de la actuación administrativa exija la necesidad de
practicar la notificación por entrega directa de un empleado público de la
Administración concernida.
5º Práctica excluida de la notificación por medios electrónicos
De la misma manera que en algunos caso es obligada para los interesados la relación
con la Administración por medios electrónicos el apartado 2 del artículo 41 prevé
dos supuestos en que en caso alguno se producirán notificaciones por medios
electrónicos, a saber:
- aquellas en las que el acto a notificar vaya acompañado de elementos que no
sean susceptibles de conversión en formato electrónico;
- las que contengan medios de pago a favor de los obligados, tales como
cheques.
6º Interesados que no están obligados a recibir notificaciones electrónicas
En la Ley se ha convertido en mera retórica la facultad de los interesados a utilizar
medios no electrónicos en sus relaciones con las Administraciones Públicas. Así,
aunque el párrafo tercero del punto 1 del artículo 41 parece establecer dicha
facultad, al prever que los interesados que no están obligados a recibir
notificaciones electrónicas pueden decidir y comunicar a la Administración, en
cualquier momento de la tramitación de un procedimiento, se establece que las
notificaciones sucesivas se practiquen o dejen de practicarse por medios
electrónicos mediante modelos normalizados que se establezcan al efecto. De lo
regulado se deduciría que la Administración practicaría las notificaciones por medios
electrónicos y serían los interesados los que deberían ejercer su facultad con
posterioridad.
El precepto parece incompleto y difícilmente practicable. Veamos un ejemplo. Un
interesado en un procedimiento iniciado de oficio que no disponga de medios
electrónicos para comunicarse con la Administración, ¿cómo va a ser notificado por
medios electrónicos de la iniciación de un procedimiento? Es decir, como se puede
notificar la iniciación de un procedimiento sancionador por medios electrónicos a
quien no está obligado a ese tipo de relación, que además, no tienen medios
electrónicos propios.
7º El aviso al dispositivo electrónico o dirección de correo electrónico
Si el interesado ha comunicado a la Administración, en un procedimiento
determinado, su correo electrónico o dispositivo electrónico, tanto si la notificación
se hace por medios electrónicos o mediante papel se dará un aviso en dicho correo
electrónico o dispositivo electrónico. En dicho aviso se le informará de la puesta a

65
disposición de una notificación en la sede electrónica de la Administración u
organismo correspondiente o en la dirección electrónica habilitada única. Pero dicho
aviso tiene la naturaleza de mera información cuya ausencia no perjudica la validez
de la notificación.
8º La fecha de la notificación
Si se produce la notificación por un solo medio, la fecha será la que ha tenido lugar
por el medio en cuestión. Por el contrario cuando se haya notificado a un interesado
por varios medios, se tendrá por fecha de notificación la primera.
c’) Práctica de notificaciones
De nuevo se advierte la tendencia de la Ley a convertir el procedimiento
administrativo, con carácter ordinario, en procedimiento electrónico. En efecto, el
artículo 42 dedicado a la práctica de las notificaciones en papel, dedica su apartado
1º al establecer que las notificaciones en papel debe ser puestas a disposición del
interesado «en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante para
que (el interesado) pueda acceder al contenido de las mismas en forma voluntaria».
Y más adelante el apartado 3 del mismo artículo está dedicado a los interesados que
no están obligados a relacionarse con la administración por medios electrónicos. Así,
aunque no estén obligados, si el interesado accede al contenido de la notificación en
sede electrónica (de modo voluntario, pues no estaría obligado) se le ofrecerá la
posibilidad de que el resto de notificaciones se puedan realizar a través de medios
electrónicos.
1º. Práctica de las notificaciones a través de medios electrónicos (art. 43)
Las notificaciones electrónicas se practicarán a través de dos sistemas:
i) Comparecencia en sede electrónica. Por dicha comparecencia se entiende el
acceso por el interesado o su representante, debidamente identificado, al
contenido de la notificación.
ii) Dirección electrónica habilitada única.
iii) Momento en que se entiende practicada la notificación. La notificación se
entiende practicada en el momento en que se produce el acceso a su
contenido.
iv) Cuando se entiende rechazada la notificación electrónica. Se entiende
rechazada una notificación electrónica, ya sea obligatoria o elegida
expresamente por el interesado, cuando hayan transcurrido diez días
naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin que se acceda a
su contenido.
v) Se entiende cumplida la obligación del artículo 40.4, cuando la notificación se
pone a disposición en la sede electrónica de la Administración u organismo, o
en la dirección electrónica única.
vi) El Punto de Acceso General electrónico de la Administración funcionará como
un portal de acceso para los interesados, en el que podrán acceder a las
notificaciones electrónicas de las que sean destinatarios.

66
2.5. Inhibición, abstención y recusación
Interesa ahora referirnos a los supuestos de incompetencia del órgano, así como a
los motivos para la abstención y recusación de los titulares de los órganos, aunque
éstos fueran competentes. Se trata de técnicas que tienen por finalidad que
intervenga en el procedimiento administrativo el órgano competente, así como que
en los titulares de los órganos competentes no concurran circunstancias que les
impidan actuar con arreglo a los principios de objetividad y neutralidad que deben
regir sus actividades. La Ley 39/2015 a diferencia de su precedente, la Ley 30/1992,
no trata los institutos de la inhibición, abstención y recusación que se regulan en la
40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público. No obstante conviene para la mejor
comprensión del procedimiento su tratamiento en este lugar.

2.5.1. Inhibición o declinación de competencias

El artículo 14 de la Ley 40/2015 prevé la posibilidad de que el órgano administrativo
que considere que es incompetente para resolver un determinado asunto se inhiba
remitiendo directamente las actuaciones al órgano que considere competente,
notificando a los interesados. Puede suceder, que el órgano al que se remitan las
actuaciones no se considere competente, en cuyo caso: A) si se trata de órganos que
no se relacionen jerárquicamente; B) y siempre que el procedimiento no haya
finalizado, podrá suscitar un conflicto de atribuciones que resolverá el ministro, en el
marco de un Departamento ministerial.
La Ley permite, también, que los interesados en un procedimiento puedan dirigirse
al órgano administrativo que, conociendo de un determinado asunto, consideren
que es incompetente, con objeto de que decline su competencia al órgano
competente, con remisión al mismo de las actuaciones. Y, a la vez pueden los
interesados dirigirse al órgano que consideren competente para que requiera de
inhibición al órgano que entienden incompetente.
El artículo 14 de la Ley 40/2015 establece, por lo demás, que los conflictos de
atribuciones están sujetos a dos requisitos: solo pueden suscitarse entre órganos de
una misma Administración no relacionados jerárquicamente; y solo pueden
plantearse en relación a procedimientos no finalizados.
2.5.2. La abstención
De acuerdo con el artículo 23 de la Ley 40/2015, en determinadas circunstancias o
motivos pueden determinar la abstención de autoridades y personal al servicio de
las Administraciones Públicas en el procedimiento, por su propia iniciativa o como
consecuencia de orden de los órganos superiores. La abstención es una obligación
para los afectados, de manera que la no abstención, cuando proceda, dará lugar a
responsabilidad de la autoridad o personal al servicio de la Administración. No
obstante, la concurrencia de motivos de abstención en autoridades o personal al
servicio de la Administración no conlleva automáticamente la invalidez de los actos
en que hubieran intervenido, sino que habrá que estar en todo caso a lo dispuesto en
los artículos 47 y 48 de la Ley 39/2015.

67
Los motivos de abstención son, de acuerdo con el artículo 23 de la Ley 40/2015:
A) Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución
pudiera influir aquél.
B) Ser administrador de sociedad o entidad interesada en el procedimiento.
C) Tener una cuestión litigiosa pendiente con algún interesado.
D) Tener un vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable y el parentesco
de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo,
con cualquiera de los interesados, o con los administradores de entidades o
sociedades interesadas, con los asesores, con los representantes legales o
mandatarios que intervengan en el procedimiento.
E) Compartir despacho profesional (con asesores, representantes legaies o
mandatarios del interesado), o estar asociado con éstos para el asesoramiento,
la representación o el mandato en cuestión.
F) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con el interesado, o asesores,
representantes legales o mandatarios.
G) Haber tenido intervención como perito o como testigo en el procedimiento de
que se trate.
H) Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada
directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios
profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.
2.5.3. La recusación
Si los interesados advirtieran que en las autoridades o personal al servicio de la
Administración Pública, que intervengan en un procedimiento, concurren motivos
de abstención a los que se refiere el artículo 23 de la Ley 40/2015, podrán, de
acuerdo con el artículo 24 de la Ley 40/2015, promover la recusación del afectado.
El procedimiento para la recusación se prevé en los apartados 2, 3, 4 y 5 del artículo
24 de la Ley 40/2015. La recusación, que puede plantearse desde la iniciación de un
procedimiento hasta su finalización, debe reunir dos requisitos: A) Se planteará por
escrito B) Deberá motivarse convenientemente.
Una vez presentada la recusación, el recusado dispondrá tan solo del plazo de un
día, el siguiente a la presentación de la misma, para manifestar a su superior si a su
juicio concurre o no el motivo alegado por el interesado. Si el recusado acepta la
recusación el superior jerárquico podrá acordar la sustitución del afectado de modo
inmediato. Por el contrario, si el recusado niega estar incurso en el motivo alegado
por el interesado, el superior jerárquico resolverá lo que entienda procedente dentro
del plazo de tres días siguientes, tras solicitar los informes que considere oportunos.
Las resoluciones adoptadas no son susceptibles de recurso. Sin embargo, si el
interesado discrepa de la resolución que ponga fin al incidente podrá alegarla al
interponer el recurso que proceda.
Debe recordarse en este lugar que el incidente de recusación suspende la
tramitación del procedimiento, a diferencia de la inhibición y la abstención, pero no

68
por ello suspende el plazo máximo para resolver y notificar la resolución de un
procedimiento administrativo.
En todo caso, la concurrencia de una causa de abstención puede plantearse, en vía
administrativa de recurso y, posteriormente, en vía contencioso-adminis- trativa,
pudiendo determinar, en atención a las circunstancias que concurran, la nulidad o
anulabilidad de la resolución concernida.

2.6. Los derechos y obligaciones de los interesados en el procedimiento

administrativo
2.6.1. Los Interesados en el procedimiento: concepto
La Ley 39/2015 deaica el Título I a «De los interesados en el procedimiento». Su
capítulo I está dedicado a «La capacidad de obrar y el concepto de interesado»,
artículos 3 a 8.
Como es sabido la capacidad jurídica se reconoce por el ordenamiento jurídico a
toda persona, lo que determina su aptitud para ser sujeto de derechos y
obligaciones. Sin embargo, esa aptitud para ser sujeto de derechos no supone sin
más la aptitud para poder ejercerlos directamente. Para ello, para poder ejercer
directamente los derechos que el ordenamiento atribuye a las personas, es preciso
que éstas tengan capacidad de obrar. Esto es, que el ordenamiento jurídico
considere que concurre en el sujeto en cuestión la aptitud para gobernarse por sí
mismo. La capacidad de obrar plena se adquiere, con carácter general, con la
mayoría de edad, regulándose en los artículos 199 y siguientes del Código Civil las
causas y procedimiento para la incapacitación de las personas.
La capacidad de obrar en el procedimiento administrativo, regulada en el artículo 3
de la Ley 39/2015, alcanza a las personas físicas y jurídicas, que tengan capacidad de
obrar con arreglo a las normas civiles. Pero además, el artículo 3 antes citado
reconoce a los menores de edad, en determinados casos, capacidad de obrar para la
defensa de sus derechos e intereses, sin la asistencia de la persona que ejerza la
patria potestad, tutela o cúratela. Incluso, la capacidad de obrar en el procedimiento
puede alcanzar, o lo que es lo mismo reconocerse, a los menores incapacitados,
cuando la incapacidad no alcance al ejercicio de los derechos e intereses
concernidos en un determinado procedimiento, lo que incluye a los mayores de
edad incapacitados civilmente.
Además los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y
los patrimonios independientes o autónomos, pueden tener capacidad de obrar
ante las Administraciones públicas siempre que una ley lo declare expresamente.
La Ley 39/2015 no refiere un elenco de todos los que son capaces de obrar en el
procedimiento administrativo, sino que, como hemos señalado, en su artículo 3 se
refiere a la excepción de la regla general. Tan sólo se hace la aclaración indirecta, en
el apartado 2 del artículo 4, de que las asociaciones y organizaciones representativas

69
de intereses económicos y sociales que siendo capaces de obrar, pueden ser
interesados, es decir titulares de intereses legítimos, en los términos en aue la ley lo
reconozca.
Una de las leyes que puede servir para componer un elenco de las personas y
organizaciones con capacidad de obrar sería la Ley de Enjuiciamiento Civil que en su
artículo 6 se refiere a la capacidad para ser parte al que nos remitimos.
Lo que realmente es relevante, a los efectos que nos ocupan, es a quiénes de los
capaces de obrar atribuye la Ley 39/2015 la condición de interesado, figura esta que
sería correspondiente a la de legitimado. Es decir, se trata de determinar el interés o
intereses específicos, o situación específica, que tienen que concurrir en quien tiene
capacidad de obrar para ser parte de un determinado procedimiento administrativo.
Estos serían de acuerdo con el artículo 4 de la Ley 39/2015
a) Quienes lo promuevan (el procedimiento) como titulares de derechos o
intereses legítimos individuales o colectivos.
b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan
resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.
c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar
afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no
haya recaído resolución definitiva.
De los supuestos que refiere el artículo 4 se deducen algunas conclusiones:
A) Interesados por antonomasia son los que inician (promueven) el
procedimiento, que serán parte del mismo hasta su finalización;
B) Interesados pueden serlo, también, los que no habiendo iniciado el
procedimiento tengan derechos o intereses legítimos que puedan ser
afectados por la resolución definitiva que se adopte.
Sin embargo, la Ley establece regímenes diferentes según los afectados sean
titulares de derechos o de intereses legítimos, a saber:
a) Los que son titulares de derechos que pueden ser afectados
por la resolución que ponga fin al procedimiento pueden encontrarse en
dos situaciones diferentes:
- en el caso de no haberse personado en el procedimiento, pero ser
conocidos a lo largo de la instrucción por la Administración, ésta
deberá tenerlos por interesados desde el momento en que tenga
conocimiento de su existencia;
- en todo caso pueden por propia iniciativa personarse en los
procedimientos que les afecten y deberán ser tenidos como
interesados por la Administración.
b) Sin embargo, los titulares de intereses legítimos, que puedan
ser afectados por la resolución que ponga fin a un procedimiento, para ser
tenidos por interesados es preciso que se personen por su propia
iniciativa en el procedimiento en cuestión.

70
Ahora bien, las diferencias de trato que hemos reflejado, para los titulares ya sea de
derechos o de intereses legítimos, se difuminan en el artículo 8 de la propia Ley
39/2015 que equipara los titulares de derechos legítimos a los titulares de intereses
legítimos siempre que estos últimos sean directos. En efecto, en la medida en que la
instrucción del procedimiento no haya tenido publicidad legal, si la Administración
identifica a dichos titulares en el expediente administrativo debe comunicarles a los
mismos la tramitación del procedimiento para que, si lo consideran oportuno,
puedan personarse en el mismo como interesados.
Finalmente, hay que tener en cuenta que la condición de interesado es transmisible,
en la medida en que dicha condición derive de una relación jurídica transmisible, lo
que será automático en el caso del derechohabiente. Esto significa, en sentido
contrario, que no es transmisible el ejercicio de los derechos personalísimos.
2.6.2. Representación y representación en sede electrónica y registros
electrónicos de apoderamientos
A) Normas generales
a) Quienes pueden ser representados
La norma general es que los interesados con capacidad de obrar pueden actuar por
medio de representante. Con el representante pueden entenderse algunas o todas
las actuaciones en un procedimiento administrativo. Si bien el interesado
representado puede poner fin a Ia representación parcial o total en cualquier
momento, o bien otorgarla en cualquier momento a lo largo del procedimiento.
b) Quienes pueden ser representantes
En nuestro ordenamiento jurídico pueden ser representantes de otras personas ante
las Administraciones públicas, las personas físicas con capacidad de obrar y las
personas jurídicas, siempre que tal facultad figure en sus estatutos.
c) Límites de la representación
Hay que diferenciar los actos de mero trámite para los que la representación se
presume, de los siguientes actos para los que la representación en nombre de otra
persona debe acreditarse, a saber:
- formular solicitudes;
- presentar declaraciones responsables o
comunicaciones;
- interponer recursos;
- desistir de acciones;
- renunciar a derechos
d) La prueba de la acreditación
La representación puede acreditarse por cualquier medio válido en derecho. Es
admisible la representación a acreditada mediante apoderamiento apud acta
efectuado por comparecencia personal, o electrónica, o a través del registro
electrónico de apoderamientos de la Administración Pública comoetente.

71
No obstante cuando falte la acreditación o sea insuficiente, el acto o actos realizados
por el representante se entenderán realizados correctamente si en el plazo de diez
días o plazo superior, si así lo aconsejan las circunstancias del caso, se porta la
acreditación o su subsana la insuficiente.
e) La incorporación de ia representación al expediente
En el expediente administrativo debe incorporarse la acreditación de la condición de
representante y los poderes que tiene reconocidos.

B) Normas especiales en el procedimiento no electrónico

a) La representación
La Ley 39/2015 sigue permitiendo acreditar la representación por cualquier medio
válido en Derecho, siempre que deje constancia fidedigna de su existencia, incluso la
apud acta (art. 5.4), al margen de la representación a través de medios electrónicos.
Sin embargo, así como la Ley 39/2015 crea registros de apoderamientos electrónicos
(art. 6) no se han previsto registros para los apoderamientos no electrónicos. Ni
tampoco que los apoderamientos no electrónicos se incorporen a los registros
electrónicos.
b) Verificación de la identidad de los interesados en el procedimiento
La Ley 39/2015 permite la identificación no electrónica en el procedimiento
mediante el Documento Nacional de Identidad o documento identificativo
equivalente (por ejemplo el pasaporte) (art. 9.1).
C) Normas especiales en el procedimiento electrónico
a) Representación electrónica, medios para acreditarla (art. 5.4)
Entre los medios para acreditar la representación están los electrónicos, estos sería
los siguientes:
- Mediante comparecencia electrónica en la
correspondiente sede electrónica, o representación apud acta electrónica. El
apartado 5 del artículo 6 especifica que el apoderamiento apud acta se realizará:
mediante comparecencia electrónica en la correspondiente sede electrónica
haciendo uso de los sistemas de firma electrónica previsto en la propia Ley; o
mediante comparecencia personal en las oficinas de asistencia en materia de
registros
- A través de inscripción en el registro electrónico de
apoderamientos de la administración Pública competente.
b) Representación electrónica, y su incorporación al expediente (art. 5.5)
En el caso de que se actúe mediante representante, el órgano competente para la
tramitación del expediente deberá incorporar al mismo la acreditación de la
representación y los poderes que tiene reconocidos el representante en el momento
en cuestión. A estos efectos se prevé que el documento electrónico que acredite el

72
resultado de la consulta por el órgano administrativo al registro electrónico de
apoderamientos tiene la condición de acreditación a los efectos del procedimiento
en cuestión.
c) Representación electrónica. Habilitaciones generales o específicas (art. 5.7)
Las Administraciones pueden habilitar con carácter general o especifico a
determinadas personas físicas o jurídicas para realizar transacciones electrónicas en
representación de los interesados, estableciendo condiciones y obligaciones a los
mismos. Es decir, a determinadas personas se les puede presumir la representación,
pero la Administración puede requerir en cualquier momento que dichas personas
acrediten la representación. Y, en todo caso los interesados podrán comparecer por
si mismos, al margen de sus representantes.
d) Registros electrónicos de apoderamientos (art. 6)
La creación de registros electrónicos de apoderamientos es una de las novedades de
la Ley 39/2015, cuyo precedente es e artículo 23 de la Ley 11/2007. El artículo 6 de la
Ley 39/2015 entrará en vigor dos años después de la publicación de la Ley, es decir el
3 de octubre de 2017, por lo que dejaremos su estudio para otra ocasión.
a') Clases y obligados a crearlos
El artículo 6 de la Ley 39/2015 exige que cada una de las Administraciones Públicas,
General del Estado, de las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales creen un
registro electrónico general de apoderamientos y permite la creación de registros
electrónicos de apoderamientos particulares
i) Registros generales
En el ámbito de la Administración General del Estado dicho registro será el Registro
Electrónico de Apoderamientos de la Administración del Estado que deberá entrar
en funcionamiento el 3 de octubre de 2017. Las Comunidades Autónomas y las
Entidades Locales decidirán las denominaciones de sus correspondientes registros,
que deberán entrar en funcionamiento el 3 de octubre de 2017.
ii) Registros particulares
Además del registro general, cada organismo integrado en las Administraciones
antes mencionadas podrá crear un registro electrónico particular de
apoderamientos.
b') Lugar en procede realizar las inscripciones regístrales
La Ley ha previsto la posibilidad de que las distintas actuaciones regístrales se
puedan llevar a cabo por los poderdantes en cualquier registro electrónico
administrativo de cualesquiera Administración Pública, inscripción que surtirá
efectos en el registro de la Administración en que deba producir efecto desde el
momento en que tal inscripción se produzca (interoDeratividad). Dichas actuaciones
serán:
- solicitudes de inscripción;
- solicitudes de revocación;

73
 - solicitudes de prórrogas;
- solicitudes de denuncia.
La interoperabilidad se extiende a los registros mercantiles, de la propiedad y
protocolos notariales. Permitiendo que la comprobación válida de la representación
de quienes actúen ante las Administraciones Públicas en nombre de un tercero.
c') Contenido de ios registros
La Ley ha previsto los contenidos mínimos e los registros generales. En estos deben
inscribirse al menos:
- los de carácter general otorgados apud acta,
presencial o electrónicamente.
- El bastanteo del poder
- La inscripción corresponde al interesado en el
procedimiento
I) Los asientos en los registros electrónicos generales y particulares
La Ley 39/2015 establece el contenido de los asientos que se practiquen en los
registros generales y particulares, a saber:
- Nombre y apellidos o la denominación o razón social
dei poderdante;
- Documento nacional e identidad, número de
identificación fiscal o documento equivalente del poderdante;
- Documento nacional e identidad, número de
identificación fiscal o documento equivalente del apoderado;
- fecha de inscripción del poder
- período de tiempo por el que se otorga el poder
- tipo de poder según las facultades que otorgue.
II) Tipos de poderes que pueden inscribirse
No se ha configurado la libertad para inscribir cualquier tipo de poder sino que la Ley
establece los tipos de poderes inscribibles, a cuyo efecto por Orden del Ministerio de
Hacienda y Administraciones Públicas se aprobarán los modelos correspondientes,
con carácter básico y para los distintos ámbitos en que pueden producir efectos:
- En todas las Administraciones públicas:
- Ante la administración General del Estado;
- Ante las Entidades Locales.
Las Comunidades Autónomas podrán elaborar modelos de poderes circunscritos a
actuaciones en el ámbito de sus respectivas administraciones.
Son tres los tipos de poderes, a saber:

74
 - Poder general para que el apoderado pueda actuar en
nombre del poderdante en cualquier actuación administrativa y ante cualquier
Administración Pública;
- Poder para que el apoderado pueda actuar en nombre
del poderdante en cualquier actuación administrativa ante una determinada
Administración o un concreto organismo;
- Poder para que el apoderado pueda actuaren nombre
del poderdante, únicamente para la realización de los trámites que se
especifican en el poder.
III) Validez temporal de los apoderamientos y facultad de revocación
La Ley 39/2015 ha optado por fijar los plazos de validez de lo apoderamientos en vez
de conceder libertad a los poderdantes en cuanto al período de tiempo de los
poderes otorgados, que pudieran incluir apoderamientos ilimitados en el tiempo.
Dichos plazos son los siguientes:
- Una validez máxima de 5 años:
- Posibilidad de una sola prorroga de otros cinco años
En cualquier momento es posible revocar o prorrogar los poderes otorgados.
d') Interoperabilidad de los registros generales y particulares y de éstos con otros
registros
i) La interoperabilidad entre registros generales y particulares
Todos los registros, generales y particulares de apoderamientos deben ser
plenamente interoperables entre si. Dicha interoperabilidad debe garantizar:
- su interconexión:
- compatibilidad informática,
- transmisión telemática de las solicitudes, escritos y
comunicaciones que se incorporen a los mismos.
III) La interoperabilidad entre registros generales y particulares con otros registros
2.6.3. Pluralidad de Interesados
Se incluye en el artículo 7 de la Ley 39/2015 una regia que, en pura lógica, debiera
haberse incorporado al artículo 66.2 de la Ley, en que se regulan algunos caracteres
de las solicitudes que, en un único escrito, se dirigen a la Administración por varias
personas. Tanto de este precepto (art. 7) como del artículo 66.2, se deduce que dicho
tipo de escrito de solicitud presentado por una pluralidad de interesados es
admisible. En estos casos, el artículo 7 de la Ley 39/2015 excluye la relación de la
Administración individualizada con todos y cada uno de los interesados, y en
consecuencia prevé dicho precepto:
A) que los interesados nombren un representante;
B) o que señalen a un interesado con el que la Administración tendrá las
actuaciones que conlleve el procedimiento;

75
y, en defecto de las dos opciones anteriores, la Administración llevará a cabo las
actuaciones con el interesado que figure en primer término en el escrito o solicitud
concernido. Nada impide, sin embargo, que a lo largo del procedimiento los
interesados hagan uso de alguna de las dos posibilidades apuntadas (A o B) de
nombrar representante o designar un interesado con el que se entienda con la
Administración.
Obsérvese que las previsiones del artículo 7 de la Ley 39/2005 alcanza tan solo a los
interesados que consideren, de acuerdo con el artículo 66.2 que sus pretensiones
tienen un contenido y fundamento idéntico o sustancialmente similar (salvo que las
normas reguladoras del procedimiento en cuestión excluya esta posibilidad). Por
otra parte, la Administración puede acumular diferentes procedimientos cuando
exista entre ellos identidad o íntima conexión.
2.6.4. Identificación y firma de los interesados en el procedimiento
administrativo.
De acuerdo con la Ley 39/2015, dependiendo de que el procedimiento sea o no
electrónico, la firma puede ser no electrónica o electrónica.

76
A) La firma no electrónica
La Ley 39/2015 en su artículo 10.1 (así como en los apartados 3 y 4 del mismo
artículo), permite tanto la firma autógrafa como cualquier otro medio que sirva, para
acreditar la autenticidad de la expresión de voluntad y consentimiento (por ejemplo
mediante gesto ante el empleado público correspondiente, por quienes no tuvieran
la posibilidad de hacerlo de otro modo)
B) Identificación y firma electrónica
a) Sistemas de identificación de los interesados en el procedimiento
De acuerdo con lo establecido en el artículo 9 de la Ley 39/2015 se admiten tres
sistemas para la identificación electrónica de los interesados ante las
Administraciones públicas.
Las reglas que rigen la aceptación de los sistemas de identificación electrónicas son
los siguientes:
- Las Administraciones pueden admitir todos los
sistemas o algunos de ellos en relación a determinados trámites o
procedimientos.
- Si se admiten los sistemas de clave concertada u otros
sistemas, necesariamente deberán admitirse los sistemas de firma y sello
electrónico.
- La aceptación de alguno de los sistemas sirve para
acreditar la identificación electrónica de los interesados en los procedimientos
administrativos ante cualquier Administración pública, salvo prueba en
contrario.
Los sistemas admitidos por la Ley son los siguientes:
a’) Sistemas de Firma electrónica
Sistemas basados en certificados electrónicos reconocidos o cualificados de firma
electrónica. Estos pueden ser expedidos por prestadores incluidos en la Lista de
confianza de prestadores de servicios de certificación.
b') Sistemas de sello electrónico
Sistemas basados en certificados electrónicos reconocidos o cualificados de sello
electrónico expedidos por prestadores incluidos en la Lista de confianza de
prestadores de servicios de certificación.
c’) Sistemas de clave concertada, que las Administraciones Públicas consideren
válido, en los términos y condiciones que se establezcan.
d’) Cualquier otro sistema que las Administraciones Públicas consideren válido, en
los términos y condiciones que se establezcan.
b) Sistemas de Firma admitidos por las administraciones públicas
Si los interesados optan por relacionarse con las Administraciones Públicas a través
de medios electrónicos previstos en el apartado 2 del artículo 10. Las

77
Administraciones Públicas pueden determinar los sistemas que admite, de los
siguientes:
- Sistemas de firma electrónica reconocida o cualificada y avanzada;
- Sistemas de sello electrónico reconocido o cualificado y de sello electrónico
avanzado;
- Cualquier otro sistema que las Administraciones consideren válidos.
2.6.5. Los derechos de los Interesados
A) Los derechos en general
La Ley 39/2015 a diferencia de su precedente ha separado en dos diferentes artículos
los que denomina derechos de las personas en sus relaciones con las
Administraciones Públicas, en su artículo 13 de los derechos del interesado en el
procedimiento administrativo en su artículo 539í. La separación pretende diferenciar
los derechos de las personas aunque no sean interesados, de los derechos de las
personas cuando son interesados. De manera que los interesados tienen
reconocidos la totalidad de los derechos contenidos en los artículos 13 y 53 de la Ley
39/2015, mientras que las personas no interesadas en un procedimiento tendrían tan
solo los derechos del artículo 13. Los artículos 13 y 53 de la Ley 39/2015 tienen como
precedente el artículo 35 de la Ley 30/1992. Su contenido se ha llevado a ambos
artículos que, además, han añadido algunos otros derechos. Sin embargo,
numerosos derechos consagrados por el artículo 6 de la Ley 11/2007, que hasta la
fecha regulaba el procedimiento electrónico no figuran en la Ley 39/2015.
Desde un punto de vista sistemático no parece adecuado que los derechos de las
personas con las Administraciones públicas se incluyan en una ley de procedimiento
administrativo. Parece más lógico que dichos derechos figuraran en la Ley 40/2015
de Régimen Jurídico del Sector, regulando en la Ley 39/2015 tan solo los derechos de
los interesados en el procedimiento administrativo. Se advierten, como hemos visto
algunas deficiencias sistemáticas entre las leyes 39/2015 y 40/2015. Esto es algunas
materias que debieran contenerse en la Ley 39/2015 se regulan en la Ley 40/2015 y,
por otra parte, algunas materias que debieran contenerse en la Ley 40/2015 se
contienen en la Ley 39/2015.
Los derechos del artículo 13 de la Ley 39/2015 son los siguientes:
a) Derecho a comunicarse con ¡as Administraciones Públicas a través de un
Punto de Acceso General Electrónico. Este derecho trae causa en la
conversión de las administraciones Públicas como administraciones
electrónicas, si bien se olvida el precepto de que siguen existiendo
procedimientos que denominaremos ordinarios.
b) Derecho a ser asistidos en el uso de medios electrónicos en sus relaciones con
las Administraciones Públicas. Este derecho exigirá que las Administraciones
Públicas dediquen un contingente importante de personal para auxiliar a las
personas que no manejan medios electrónicos. De nuevo se olvida el
precepto del derecho a que se refiere el apartado g) del artículo 35 de la Ley
30/1992, a obtener información y orientación acerca de los requisitos

78
 jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos,
actuaciones o solicitudes que se propongan realizar
c) Derecho a utilizar ¡as lenguas oficíales en el territorio de su Comunidad
Autónoma, de acuerdo con la Ley 39/2015 y el resto del ordenamiento
jurídico. Este derecho figuraba en el apartado d) del artículo 35 de la Ley
30/1992. La Ley 39/2015, por otra parte, ha establecido en su artículo 15 que
la tramitación de los procedimientos por la Administración General del
Estado se hará con carácter general en castellano, si bien en las Comunidades
Autónomas con lengua propia los ciudadanos podrán utilizar ésta.
Recientemente se ha pretendido por responsables de alguna Comunidad
Autónoma con lengua propia que las lenguas de dichas comunidades sean
oficiales en todo el territorio nacional. Pero esta pretensión, además de
carecer de razonabilidad, no se sustenta ni se deduce de la Constitución.
d) Derecho al acceso a ¡a información pública, archivos y registros, de acuerdo
con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso
a la información pública y buen gobierno y el resto del Ordenamiento
Jurídico. Este derecho figuraba en el apartado h) de la Ley 30/1992.
e) Derecho de los ciudadanos a ser tratados con respeto y deferencia por las
autoridades y funcionarios, que habrán de facilitarles el ejercicio de sus
derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Se trataría de un derecho
genérico, determinado por el carácter vicarial de la Administración. Los
ciudadanos no son ya administrados como antaño. Así, los empleados
públicos que tratan habitual u ocasionalmente con los ciudadanos deben
hacerlo con miramiento y consideración que, por otra parte, debe exigirse
Igualmente a los interesados en el procedimiento en sus relaciones con los
empleados públicos, aunque esta obligación sea omitida por el legislador.
El derecho a respeto y deferencia excluye toda actitud de superioridad en el
trato con los ciudadanos, lo que exige nuevos hábitos de las autoridades y los
empleados públicos, que no siempre se verifican en la realidad, que los
ciudadanos deben exigir.
Este derecho debe verse correspondido por la creación ae oficinas de
información servidas por empleados competentes que sepan dirigir a los
ciudadanos adecuadamente por la Administración. Pero, igualmente, debiera
tener como consecuencia el auxilio en la elaboración de los documentos y la
cumplimentación de los trámites, así como en la facilitación de instrumentos
para obtener y reproducir determinados documentos. Esta actividad de la
Administración, de facilitación, se constata en el Ministerio de Hacienda que
en los últimos años ayuda a los contribuyentes a cumplir con sus obligaciones
fiscales; en especial la de autoliquidación del impuesto de la renta sobre las
personas físicas (IRPF). Mayores lagunas se observan cuando se trata de
facilitar el ejercicio de los derechos, cuyo cumplimiento por la
Administración, por lo general, se encuentra bajo mínimos. Este derecho
figuraba en el apartado i) de la Ley 30/1992.

79
 f) Derecho a exigir las responsabilidades de las Administraciones Públicas y
autoridades, cuando así corresponda legalmente. Este derecho figuraba en el
apartado j) de la Ley 30/1992. El precepto es del todo innecesario, pues como
se apostilla en el mismo la exigencia de responsabilidad no añade nada a lo
que dispongan las disposiciones legales que la regulen de manera específica.
g) Derecho a la obtención y utilización de los medios de identificación y firma
electrónica contemplados en esta ley. Este derecho se desarrolla en los
artículos 9 y siguientes de la Ley 39/2015.
h) Derecho a la protección de datos de carácter personal, y en particular a la
seguridad y confidencialidad de los datos que figuren en ¡os ficheros,
sistemas y aplicaciones de las Administraciones Públicas. Se trata de un mero
recordatorio de la legislación en materia de protección de datos.
i) Derecho a cualesquiera otros que les reconozcan la Constitución y las Leyes.
Se trata de una cláusula residual que permite la incorporación de nuevos
derechos a los ya establecidos en la Ley 39/2015.
Por su parte el articulo 53 de la Ley 39/2015 establece los siguientes derechos:
a) A conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación
de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, lo que
se corresponde a lo que dispuso el apartado a) del artículo 35 de la Ley
30/1992. En el mismo punto la Ley 39/2015 añade el derecho a conocer «el
sentido del silencio administrativo que corresponda, en caso de que la
administración no dicte ni notifique resolución expresa en plazo; el órgano
competente para su instrucción, en su caso, y resolución; y los actos de
trámite dictados. Asimismo, también tendrán derecho a acceder y a obtener
copia de los documentos contenidos en los citados procedimientos». Se trata
de un derecho que puede ser ejercido por los interesados mediante
personación en las oficinas de la Administración, en que se pueden obtener
copias de los documentos que obren en el expediente. Y de otra parte, exige
que la Administración comunique a los interesados los actos de tramitación
que tengan lugar, aunque los interesados no sean los destinatarios de los
mismos, como, por ejemplo, la solicitud de informes y la recepción de los
mismos. La Ley 30/1992 en su artículo 35, a proclamaba el Derecho a conocer
el estado de la tramitación de los procedimientos en que se tenga la
condición de interesado y a obtener copias de los documentos contenidos en
ellos.
b) Derecho a identificar las autoridades y el personal de la
Administración responsable de la tramitación de los procedimientos -
apartado b) del artículo 53, que coincide exactamente con el apartado b) del
artículo 35 de la Ley 30/1992. La identificación a que se hace referencia es
doble, por una parte de las autoridades y por otra del personal de la
Administración. La identificación permite que los interesados puedan
conocer a las autoridades responsables de los escritos que les dirijan,
«mediante la inclusión de antefirma y pie de firma, así como a la expresión de

80
 la dirección postal y número de teléfono o télex, incluyendo la información
referente a número de telefax u otros medios de comunicación electrónica
cuando sea procedente», dice el apartado 8 de la Resolución de 3 de febrero
de 1993, de la Secretaría de Estado para la Administración pública. Define el
sistema de identificación común del personal al servicio de la Administración
General del Estado (BOE núm. 36, de 11 de febrero de 1993). El sistema de
identificación regulado por dicha Resolución va más allá alcanzando los
distintivos personales, rótulos de despacho, rótulos de mesa, tarjetas o
autoadhesivos de identidad institucional, tarjeta de visita y tarjeta de control
e identificación. Algunas Administraciones, en los escritos que se dirigen a los
interesados, indican también las iniciales del funcionario responsable directo
de la instrucción del procedimiento.
c) Derecho a no presentar documentos originales salvo que, de
manea excepcional, la normativa reguladora aplicable establezca lo
contrario. En caso de que, excepcionalmente, deban presentar un documento
original, tendrán derecho a obtener copia autenticada de éste. Se trata de un
nuevo derecho que sin embargo puede ser excepcionado, como venía
sucediendo en la práctica.
d) Derecho a no presentar datos y documentos no exigidos por
las normas aplicables al procedimiento de que se trate, que ya se encuentren
en poder de las
Administraciones Públicas o que hayan sido elaborados por éstas, se
corresponde en líneas generales con el apartado f) del art. 35 de la Ley
30/1992, lo que de nuevo nos conduce a la idea a que nos referimos más atrás
de la previsibilidad de la actuación de la Administración. Esto es, la
Administración no puede innovar cuando ejecuta la norma, en virtud de
numerosos principios entre los que destacan el de sumisión de la
Administración a la Ley y al Derecho y el de seguridad jurídica. Este derecho
presenta mayores dificultades para su ejercicio. Es conocido que la
Administración española solicita reiteradamente datos que el ciudadano sólo
puede obtener de la propia Administración, y no por ello dejan de exigirse por
ésta vulnerando lo preceptuado en la Ley". En este punto nos encontramos
ante una auténtica situación de indefensión de los ciudadanos a los que una y
otra vez se les pide que acrediten títulos, datos o circunstancias que exigen la
expedición de certificaciones por la propia Administración ante la que se
actúa. Todo un ejemplo de deficiencias organizativas que no están
justificadas.
e) Derecho a formular alegaciones, utilizar los medios de
defensa admitidos por el Ordenamiento Jurídico, y a aportar documentos en
cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia que
deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la
propuesta de resolución, que se corresponde al apartado e) del art. 35 de la
Ley 30/92. Es decir, que con independencia de los trámites que la Ley prevé,
se concibe el procedimiento de un modo antiformalista que permite a los

81
 ciudadanos, siempre antes del trámite de audiencia, hacer alegaciones o
presentar documentos a favor de sus pretensiones, lo que debe entenderse
sin perjuicio de que como norma casi general tenga derecho al trámite de
audiencia, en los términos a que nos referiremos más adelante.
f) Derecho a obtener información y orientación acerca ae los
requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los
proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar Información y
orientación que les permita a los ciudadanos discernir cuáles son los
requisitos que la legislación exige para el ejercicio de derechos que en la
misma se reconozcan, que se corresponde al apartado g) del art. 35 de la Ley
30/92 Este derecho puede determinar, como consecuencia, desde el derecho
de acceso a las dependencias administrativas hasta la creación de oficinas
especiales de orientación para los ciudadanos, a las que antes hemos hecho
referencia.
g) A actuar asistidos de asesor cuando lo consideren
conveniente en defensa de sus intereses. Este derecho figuraba en la Ley
30/92 en el artículo 85 2 en el artículo dedicado a la actividad de los
interesados en el procedimiento.
h) A cumplir las obligaciones de pago a través de medios
electrónicos previstos en el artículo 98.2 de la Ley.
i) Cualesquiera otros que reconozcan las leyes.
B) El derecho de asistencia en el uso de medios electrónicos por los interesados
El artículo 12 con el fin de facilitar a los interesados la relación con la Administración
por medios electrónicos, formulando con cierta ambigüedad en que consistirán
dichos medios (canales y sistemas, dice el artículo 12.1).
La asistencia, sin embargo, no es general, de la misma están excluidos los que de
acuerdo con el artículo 14 de la Ley estén obligados a relacionarse electrónicamente
con la administración.
La asistencia puede ser de dos tipos. Una primera que no supone sustitución sino
asesoramiento. Así, de acuerdo con el apartado 2, párrafo primero del artículo 12,
dicha asistencia se referirá a:
- identificación
- firma electrónica
- presentación de solicitudes a través de registro electrónico
- obtención de copias auténticas.
El segundo tipo de asistencia supone sustitución, en la medida en que no
disponiendo el interesado de los medios electrónicos, la identificación y firma
electrónica en el procedimiento puede ser realizada por un funcionario público
«mediante el sistema de firma electrónica del que esté dotado para ello». Este tipo
de sustitución solo será posible a partir del 2 de octubre de 2018, ya que dicho

82
funcionarios públicos deben figurar en el correspondiente registro de funcionarios
habilitados, cuya entrada en vigor está previsto en la fecha antes indicada.
Para que tenga lugar esta sustitución es preciso :
- identificación del interesado ante el funcionario público;
- consentimiento expreso para la actuación de sustitución;
- constancia de la identificación y consentimiento, para el caso de discrepancia
o litigios que puedan derivarse de dicha sustitución.
Las Administraciones públicas deben mantener el registro actualizado de
funcionarios públicos habilitados para la sustitución a que nos hemos referido.
Dichos registros deberán ser inter operativos.
2.6.6. Las obligaciones de los Interesados
Junto a los derechos mencionados deben destacarse dos obligaciones a las que se
refiere la Ley 39/2015, la de colaboración del artículo 18, y la de comparecencia del
artículo 19, con las limitaciones que se indicarán. Además, los interesados tienen las
obligaciones que se derivan del carácter ejecutivo y ejecutorio de las resoluciones
administrativas que ponen fin al procedimiento, tema éste al que no prestamos
atención en este lugar.
A) La obligación de las personas de colaborar con la Administración
Los interesados, tienen el derecho a instar de la Administración una serie de
actividades a lo largo de la instrucción del procedimiento. En este marco, en el del
procedimiento, las relaciones de la Administración con los interesados tienen cauces
específicos, que analizaremos más adelante. Pues bien el artículo 18 de la Ley
39/2015 ha configurado, pese a su título que se refiere a los ciudadanos en general,
dos tipos de obligaciones. Unas para los ciudadanos, y otras específicas para los
interesados en los procedimientos.
La obligación de colaboración de los ciudadanos se limita a los supuestos en que la
Ley la establezca expresamente. Obligación que se circunscribe materialmente a
facilitar a la Administración informes, inspecciones y otros actos de investigación. De
modo que el precepto es meramente enunciativo de obligaciones que tienen que
integrarse con otras normas con rango de ley, en donde debe establecerse su
régimen.
Mayor interés desde una perspectiva práctica tiene el deber de los interesados, que
se configura en el punto 2 del artículo 18, de facilitar los datos que permitan
identificar a otros interesados que no hayan comparecido en el procedimiento. Si los
interesados cumplen con dicho deber, la Administración les comunicará a ios nuevos
interesados (interesados sobrevenidos) la tramitación del procedimiento.
Sin embargo, no tiene repercusión alguna el incumplimiento del citado deber por los
interesados, y no sólo por la dificultad de probar que los interesados conocieran los
datos en cuestión, sino porque no se ha previsto reacción alguna concreta en la Ley
por el incumplimiento del mismo.
B) La obligación de las personas de comparecer ante la Administración

83
La obligación de las personas de comparecer ante las oficinas o dependencias de la
Administración, del artículo 19 de la Ley 39/2015, ya sea presencialmente o por
medios electrónicos, al margen de las que se deriven del funcionamiento del
procedimiento y de los intereses de los interesados, sólo puede ser exigida cuando
se prevea en una norma con rango de ley. Es decir, la comparecencia de los
interesados, al margen de las que tengan lugar por su propia iniciativa e interés, está
limitada a los casos en que la ley lo prevea expresamente. Luego, en este caso, habrá
que estar a lo que disponga la ley reguladora de la comparecencia. Pero, salvo que la
ley reguladora disponga lo contrario, será aplicable lo dispuesto en el apartado 2 del
artículo 19, que exige que la citación para comparecer haga constar expresamente el
lugar, fecha, hora y objeto de la comparecencia, así como los efectos de no
atenderla. Efectos que no podrán ser otros que los que la ley prevea. El ciudadano
llamado a comparecer, al que la Ley califica de interesado, puede solicitar y obtener
de la Administración una certificación en que se haga constar dicha comparecencia,
de acuerdo con el apartado 3 del artículo 19.
C) Otras obligaciones de los interesados
Las personas en los procedimientos Iniciados de oñcio están obligadas a la
aceptación del status de interesados, con Independencia de que ejerzan los
derechos que la Ley les atribuye como tales. Y, en todo caso, los interesados tienen
las obligaciones que derivan de la tramitación del procedimiento.
2.7. La obligación de resolver y el silencio
2.7.1. La obligación de resolver. Modulaciones de la obligación general. El
derecho a que se Inicie el procedimiento
La Administración tiene la obligación de resolver expresamente todos los
procedimientos que hayan sido iniciados de oficio, o por persona interesada
(artículo 2ii°3 Ley 39/2015). La obligación de la Administración se debe concretar
finalmente en una resolución que deberá notificarse al interesado o interesados.
Esta obligación general tiene modulaciones, excepciones y plazos. Pero, además,
como toda obligación, puede ser incumplida por el obligado (la Administración),
debiendo el ordenamiento jurídico proveer las soluciones más idóneas ante dicho
incumplimiento.
La primera cuestión que debemos plantearnos es qué debe entenderse por
iniciación del procedimiento, pues sólo aclarado este extremo podremos conectar al
mismo la obligación de resolver. Así, en principio, pudiera cuestionarse que exista el
derecho mismo a iniciar un procedimiento, cuando la solicitud que se dirija a la
Administración carezca de todo fundamento. Imaginemos, por ejemplo, que un
ciudadano español, estudiante de la Facultad de Derecho de Santiago de
Compostela y residente en dicha ciudad, dirige una solicitud a la sede en Madrid del
Ministerio del Interior, utilizando para ello una oficina de Correos -de conformidad
con lo previsto en el artículo 16.4.b) de la Ley 39/2015, con objeto de obtener una
licencia de obras en el municipio de Vigo.
En este caso, es evidente, que el escrito se ha dirigido incorrectamente a una
Administración que no tiene competencia alguna en materia de urbanismo. Y, siendo

84
esto así: ¿Debe entenderse que mediante dicho escrito se ha iniciado un
procedimiento administrativo y que, por tanto, procede que el Ministerio del Interior
dicte una resolución que ponga fin al mismo? Es más: ¿En este caso el Ministerio del
Interior tiene que contestar? Y, finalmente: ¿Tendría el Ministerio del Interior que dar
traslado del escrito en cuestión al Ayuntamiento de Vigo, competente en el caso?
Empezaremos por la última pregunta. Obsérvese que la obligación prevista en el
artículo 14.1 de la Ley 40/2015, consiste en que el órgano administrativo que se
estime incompetente para la resolución de un asunto «remitirá directamente las
actuaciones al órgano que considere competente, debiendo notificar esta
circunstancia a los interesados», a diferencia de su precedente el artículo 20 de la
Ley 30/1992 que circunscribía la obligación de remisión a los órganos que
pertenecían a la misma Administración Pública. De manera que el Ministerio del
Interior estaría obligado a remitir la solicitud recibida al Ayuntamiento de Vigo y a
notificar al solicitante la remisión producida. La modificación operada en el artículo
14 de la Ley 40/2015, supone una ventaja considerable para los interesados siempre
que no se reinterprete dicho artículo en el sentido de que la inhibición solo tenga
lugar entre órganos de la misma administración.
Finalmente, hay que responder a la pregunta de si pese a alcanzar la conclusión
anterior dicho escrito debe ser contestado por la Administración, con independencia
de su naturaleza y contenido. Lo cierto es que la Ley 39/2015 no contiene disposición
alguna que afronte supuestos como el que hemos mencionado. En efecto, el artículo
21, en el párrafo segundo de su punto 1, sólo contempla una serie de supuestos de
terminación anormal del procedimiento en que el supuesto que analizamos no
puede incluirse. Se trata de los supuestos de prescripción, renuncia del derecho,
caducidad del procedimiento o de la solicitud, así como la desaparición sobrevenida
del objeto del procedimiento, en que la resolución debe indicar los hechos
producidos y las normas aplicables (no obstante, la resolución en cuestión tendrá a
todos los efectos la consideración de acto administrativo que pone fin al
procedimiento y que por tanto es susceptible de recurso). Y, por otra parte, de la
obligación de resolver sólo se excluyen en el apartado tercero del punto 1 del
artículo 21 a los supuestos de finalización por pacto o convenio, así como los
procedimientos cuya finalización sólo se condiciona al deber de declaración
responsable o de comunicación previa a la Administración, Precisamente, la
circunstancia de que un supuesto como el que analizamos no esté contemplado
entre las exclusiones es lo que debe inclinar a llevar a cabo una Interpretación
amplia de la obligación de resolver, aunque sea para poner de manifiesto al
solicitante la incompetencia sobre el asunto en cuestión, la improcedencia o la falta
de fundamento de su petición. Bien es cierto que una interpretación amplia de la
obligación de resolver, o más precisamente de contestar, que sólo excluya lo
previsto en el artículo 22105 de la Ley 39/2015, supone un incremento de la carga de
trabajo para la Administración, pero los obstáculos a una interpretación extensiva
deben ceder a la concepción de la Administración al servicio de los ciudadanos. De
modo que podríamos concluir que, salvo casos excepcionales, la Administración
debe contestar todas las solicitudes o escritos que se le presenten, en una
interpretación amplia del artículo 22.1 párrafo primero de la Ley 39/2015, aunque la

85
resolución de inadmisión en cuestión tenga por único contenido la declaración de
incompetencia.

2.7.2. Excepciones: pactos y convenios y declaración responsable y

comunicación para el ejercicio de un derecho
Dos son los supuestos en que la Ley excipdona la obligación general de resolver, en
el párrafo tercero del apartado 1 del artículo 21. Por una parte, el caso de que
iniciado el procedimiento de oficio O a instancia de persona interesada termine
mediante pacto o convenio, de acuerdo con el artículo 86 de la Ley 39/2015, y, por
otra, los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al
deber de declaración responsable y comunicación previa a la Administración.
Un ejemplo de estos últimos se da en la Ley General de Telecomunicaciones que, en
su artículo 6.2 prevé que la prestación de determinados servicios de comunicaciones
exige, «con anterioridad al Inicio de la actividad, comunicarlo previamente al
Registro de operaciones...*. La mera notificación o comunicación de los interesados
es el único requisito previo al ejercicio de la actividad, de modo que si el
comunicante cumple los requisitos establecidos para el ejercicio de la actividad la
Administración no dictará una resolución declarando el derecho al ejercicio de la
actividad. Cosa diferente es que la Administración esté exenta de la obligación de
acuse de recibo de la solicitud prevista en el artículo 21.4 párrafo segundo. Es decir,
la Administración no está obligada a resolver, pero está obligada a informar a los
interesados, dentro de los diez días siguientes a la recepción de la solicitud sobre los
efectos de su presentación, con expresión de la fecha en que la solicitud fue recibida.
En relación con la finalización mediante acuerdo, pacto, convenio o contrato con
personas tanto de Derecho público como de Derecho privado, el artículo 86.1 ha
establecido una serie de limitaciones y de tipos, a saber:
A) No podrán ser contrarios al Ordenamiento Jurídico;
B) No podrán versar sobre materias no susceptibles de transacción;
C) Deben tener por objeto satisfacer el interés público, que la Administración
concernida tenga encomendado.
Las dos primeras limitaciones no precisan mayor explicación y se complementan, en
la medida en que la segunda (B) se integra en la primera (A). Ambas nos recuerdan
que el ámbito en que puede operar el acuerdo de la Administración y los interesados
está sujeto a limitaciones específicas. La tercera limitación, o límite de carácter
positivo, debe interpretarse en el sentido de que para que dichos acuerdos tengan
lugar será precisa la concurrencia del interés público con el interés de los
particulares, pues no es dudoso que si tal concurrencia no se produce el acuerdo no
podrá tener lugar.
Por lo que se refiere a los tipos de acuerdos el precepto tiene mayores problemas de
comprensión. Cabe preguntarse si el precepto está haciendo una referencia a los
casos en que el ordenamiento prevé expresamente los acuerdos, pactos, etc. con la

86
Administración. Así parece deducirse del apartado 1 del artículo 86, en que se hace
mención al «alcance, efectos y régimen jurídico específico que, en cada caso, prevea
la disposición que lo regule». Es decir, parecen circunscribirse los citados acuerdos a
aquellos previstos por normas específicas. Estos acuerdos, los expresamente
previstos por las leyes, se dice en el apartado 1 del artículo 86, contradiciendo el
título del mismo «Terminación convencional», que pueden también «insertarse en
los mismos (se refiere a los procedimientos) con carácter previo, vinculante o no, a la
resolución que les ponga fin».
Pero, el artículo 86.1, prevé, además, la posibilidad de que un procedimiento que se
inicie de oficio o a solicitud de interesado, sin que tenga prevista de antemano su
finalización mediante pacto o convenio, pueda finalizar de este modo.
O, más precisamente, la falta de precisión que luce en dicho precepto permite
considerar la posibilidad de que los procedimientos ordinarios que está previsto
finalicen mediante una resolución o acto administrativo puedan, sin embargo,
finalizar mediante pacto o convenio. Esta posibilidad se deduciría, por lo demás, del
apartado 1 f) del artículo 22 que prevé la suspensión del plazo de resolución cuando
se inicien negociaciones con vistas a la conclusión de un pacto o convenio en los
términos del artículo 86 de la Ley 39/205 que comentamos. Son imaginables
procedimientos, dotados de enorme complejidad, que podrían merecer una solución
pactada para así evitar una tramitación tortuosa y gravosa para los interesados y
para la propia Administración.
2.7.3. Plazos para resolver y notificar la resolución
De acuerdo con el artículo 21 de la Ley 39/2015 las reglas en lo que al plazo de
resolución de los procedimientos son las que siguen. En primer término debe
tenerse en cuenta que salvo que disponga otra cosa una norma de rango legal, o la
normativa comunitaria europea, el plazo máximo para resolver y notificar los
procedimientos será de seis meses (art. 21.2). Pero, si la normativa específica no
establece plazo para la resolución y notificación del procedimiento, éste será de tres
meses (art. 21.3).
Las reglas, un tanto complejas, pueden entenderse mejor del modo siguiente:
1. Las leyes o la normativa europea pueden establecer el plazo de resolución y
notificación que consideren pertinente. Es decir superior o inferior a seis meses. De
manera que en este punto no rige la posibilidad que se prevé en el artículo 1.2 de la
Ley 39/2015, consistente en que mediante reglamento se pueden establecer «plazos
propios del concreto procedimiento por razón de la materia».
2. Si las leyes o la normativa europea no establecen un determinado plazo, los
reglamentos que las desarrollan pueden establecer como plazo máximo de
resolución y notificación seis meses.
3. Si ni las leyes ni la normativa europea, ni ios reglamentos de desarrollo y
aplicación de las mismas establecen plazo de resolución y notiñcación, éste será de
tres meses.

87
Los plazos de que disponga la Administración para la resolución y notificación de los
procedimientos se cuentan de manera diferente según se trate de procedimientos
iniciados de oficio o a solicitud de interesado. Por lo demás se aplican las reglas que
vimos antes para el cómputo de términos y plazos, a saber:
A) En los procedimientos iniciados de oficio el plazo comienza a contarse desde el
día (y en su caso de la hora) en que se adopta el acuerdo de iniciación del
procedimiento.
B) En los procedimientos iniciados a solicitud de interesado el plazo comienza en la
fecha de entrada de la solicitud en el registro electrónico de la Administración u
organismo competente para la tramitación. Debe tenerse en cuenta que pueden no
coincidir la fecha de presentación de un escrito, a los efectos de cumplir un plazo por
los interesados, y la fecha en que comienza a correr el plazo para resolver y notificar.
En efecto, para cumplir un plazo preclusivo es válida la presentación de una solicitud
o escrito por cualquiera de los medios a que se refiere el artículo 16.4 de la Ley
39/2015. Sin embargo, habida cuenta de que no siempre se presentará el escrito de
iniciación en el registro electrónico del órgano competente para resolver el
procedimiento, a los efectos de contar el plazo para la resolución de un
procedimiento, deberá tenerse en cuenta la fecha de entrada del escrito en cuestión
en el referido registro del órgano competente para su tramitación.
Veamos un ejemplo. Imaginemos que el plazo para presentar solicitudes en un
determinado procedimiento, iniciado por la Consejería de Hacienda de la Junta de
Andalucía, finaliza el 30 de junio de 2015, y un eventual interesado en dicho
procedimiento se encuentra de viaje en Barcelona, precisamente, el 30 de junio. Es
posible que dicho eventual interesado presente su solicitud el 30 de junio en una
oficina de Correos de Barcelona, cumpliendo los requisitos del artículo 16.4
C) de la Ley 39/2015, con lo que habrá cumplido el plazo. Pero, lógicamente, su
solicitud tendrá entrada en la Consejería de Hacienda de la Junta de Andalucía
algunas fechas posteriores, por ejemplo el 5 de julio de 2015. Pues bien, a los efectos
del cumplimiento del plazo para resolver (sea cual sea el que corresponda de los
indicados anteriormente) la fecha que hay que tener en cuenta es el 5 de julio y no el
del 30 de junio. Esta circunstancia hay que tenerla en consideración no sólo para
establecer el término de la obligación de la Administración, sino también para poder
determinar cuándo comienzan los efectos del silencio positi- yo o, en su caso, del
silencio negativo de la Administración.
2.7.4. Suspensión del plazo para resolver y notificar
La Ley 39/2015 diferencia en su artículo 22 los siete supuestos en que «se podrá
suspender» el plazo para resolver, de los tres supuestos en que «se suspenderá» el
plazo máximo legal para resolver y notificar un procedimiento.
A) Los supuestos en que se podrá suspender
a) La primera causa de suspensión puede ser el requerimiento de ¡a Administración
al interesado para que subsane deficiencias, aporte documentos y otros elementos
de juicio necesarios- apartado 1.a) del artículo 22, para la adopción de la
correspondiente resolución administrativa que ponga fin al procedimiento.

88
Aparentemente, esta suspensión del plazo opera en beneficio del interesado en el
procedimiento. En efecto, la Administración, en vez de resolver en consideración a
una documentación incompleta, lo que sin duda conduciría a una resolución
contraria a los intereses del interesado, permitiría a éste subsanar deficiencias o
aportar documentos, así como incluir nuevos razonamientos conformes a sus
intereses. Se trataría de una manifestación del derecho de los ciudadanos a que las
autoridades y funcionarios les faciliten el cumplimiento de sus derechos y
obligaciones (arts. 20 y 71 de la Ley 39/2015). No estaríamos, por tanto, ante una
facultad de la Administración, sino ante una obligación.
Pero para que este tipo de suspensión produzca el fin perseguido, en beneficio del
interesado en el procedimiento, es preciso que la resolución mediante la que la
Administración requiera al interesado sea clara, incluso exhaustiva, esto es: refiera
los documentos que deben aportarse y los criterios con los que la Administración se
propone resolver (incluso cuando la Administración haya practicado la notificación
prevista en el artículo 21.4 párrafo segundo de la Ley 39/2015). En otro caso, esto es,
las suspensiones no suficientemente motivadas pueden convertirse en tácticas
dilatorias de la Administración, tendentes a ampliar artificialmente el plazo de
resolución. Pero, lo cierto es que los Tribunales son escasamente sensibles a la
utilización de dichas técnicas dilatorias por las Administraciones públicas, en
perjuicio de los interesados.
La cuestión que puede plantearse aquí es la de si la Administración puede suspender
varias veces el procedimiento por dicha causa, o si el plazo de 10 días ampliables a 5
más, a que se refiere el artículo 68 de la Ley 39/20151, es un plazo único a lo largo del
procedimiento. La cuestión presenta un interés excepcional al que apenas se ha
prestado atención. Sucesivas suspensiones pueden ser favorables al interesado,
permitiéndole subsanar deficiencias, porque resulta claro que las deficiencias
pueden detectarse al principio o a lo largo de la instrucción del procedimiento. Pero,
no puede descartarse, y no es una mera suposición sino que existen evidencias
contrastables, que pueda ser también utilizada la técnica de sucesivos
requerimientos por la Administración con objeto de dilatar el procedimiento en
perjuicio de los interesados.
A mi juicio, la regulación que ofrecen los artículos 22.1. a), 68 y 73.2 presenta algunas
deficiencias notables, a las que antes hemos hecho referencia. Estas deficiencias
vienen derivadas, en parte, de la sistemática de la Ley 39/2015. A mi juicio, el
capítulo dedicado a la «Ordenación del procedimiento» está incorrectamente
ubicado. Dicho capítulo a diferencia de los demás que integran fases del
procedimiento: iniciación, instrucción y finalización (la llamada ejecución no lo es
del procedimiento sino de las resoluciones que ponen fin al procedimiento, por lo
que está igualmente mal ubicada), contiene principios y técnicas aplicables a todas
las fases del procedimiento. Por ello, el capítulo dedicado a la ordenación debiera
haber encabezado la Ley 39/2015. Del mismo modo, el capítulo dedicado la
«Ejecución», está mal ubicado, como decíamos, pues tiene por objeto la ejecu* ción
de las resoluciones y actos administrativos a través de auténticos procedimientos
administrativos singulares. Y, además, en el artículo 73 se debiera haber hecho
referencia a dos tipos de requerimiento al inicio y durante la instrucción del

89
procedimiento. De este modo el artículo 22.1.a) se podría haber referido al artículo
73 con el contenido descrito. Pero no lo ha hecho, por lo que las dudas subsisten.
Si se llegara a la conclusión de que en el artículo 22.1.a) caben ios requerimientos del
artículo 68, en virtud de la mención que al mismo se hace en dicho artículo 22.1.a), se
podría llegar a la conclusión de que los sucesivos requerí* mientos suspenderían, en
todo caso, el plazo para resolver hasta un máximo de 15 días, cada vez que se
requiere, o los días que el interesado tarde en contestar los requerimientos en
cuestión dentro del plazo de 10 o 15 días, según los casos. Sin embargo, la
conclusión anterior presenta problemas y no se deduce expresamente de la Ley. Por
otra parte, no debe olvidarse la posibilidad de que el requerimiento incurra en
fraude de ley, con el único motivo de dilatar el procedimiento e impedir que el
silencio positivo despliegue sus efectos u otras consecuencias, lo que debiera dar
lugar a las sanciones disciplinarias e incluso penales que pudieran deducirse.
Las mismas dudas suscita la relación entre el artículo 22.1.a) y el artículo 73, ya que
este último precepto no es ni siquiera mencionado por el artículo 22.1.a). Por eso, es
incluso posible plantearse si el artículo 22.1.a) se está refiriendo a los requerimientos
del artículo 73, o lo hace a otros requerimientos diferentes, que no estarían sujetos al
plazo de diez días del artículo 73. Lo cierto es que las normas citadas no ayudan a la
resolución del tema que planteamos. Pero, es necesario seguir preguntándose si de
acuerdo con el artículo 22.1.a) es posible que los sucesivos requerimientos del
artículo 73 suspendan el plazo tantas veces como se produzcan los requerimientos,
o si la Administración dispone de un solo período de requerimiento. Tema éste al
que, desde otra perspectiva, dedicamos atención más atrás, a propósito del
cumplimiento de los plazos.
Deben analizarse las consecuencias de que el requerimiento no produzca los efectos
perseguidos por la Administración. Así, de acuerdo con lo previsto en el artículo 68
de la Ley 39/2015, el no cumplimiento del requerimiento por el interesado puede
determinar la interrupción del procedimiento y que se le tenga al interesado por
desistido, esto es; se resolverá el procedimiento en los términos a que antes nos
referimos. La decisión de dar por terminado el procedimiento tiene una considerable
gravedad para el interesado por lo que sólo en casos excepcionales, en que sea
indubitadamente claro que el interesado no cumplió lo preceptuado, impidiendo la
continuación del procedimiento, deberá adoptarse esta resolución. De este modo se
puede evitar que la discrepancia en lo concerniente a los documentos u otros
extremos exigidos por la legislación aplicable se convierta en una cuestión
puramente formal, en vez de en un tema interpretativo, sobre el fondo del asunto.
b) El segundo de los supuestos de suspensión está previsto para el caso de que sea
preciso, para la resolución del expediente, la obtención de un pronunciamiento
previo y preceptivo de un órgano de la Unión Europea -apartado 1.b) del artículo 22-.
En este caso el plazo de suspensión del procedimiento hay que Integrarlo con la
disposición o disposiciones de la Unión Europea que regulen la participación de la
Comisión, u otro órgano u organismo comunitario, en el procedimiento concernido.
En este caso concurre un problema que no tiene solución fácil, en el contexto de la
Unión Europea, en que la regulación del procedimiento administrativo es

90
insuficiente y deficiente, me refiero al caso de que el órgano concernido de la Unión
no emita o no emita en el plazo establecido en la norma comunitaria el
pronunciamiento previsto. El Derecho de la Unión no ofrece una solución de tipo
general como hace nuestro Derecho, de modo que habrá que estar a lo establecido
en la norma de la Unión que regule el pronunciamiento en cuestión, o a la doctrina
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Pero, en defecto de éstas, resulta difícil
adoptar alguna conclusión útil que no sea la de Instar al órgano u organismo de la
Unión que evacue el trámite que del mismo dependa. En este punto, la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea, al crear el derecho de las personas a
la buena administración (art. 41), Incluye en este derecho, a su vez, el de obtener la
resolución de los asuntos en un plazo razonable, lo que, sin duda, hará posible
estipular reglas comunes en los procedimientos administrativos de la Unión
Europea. Por lo demás, debe considerarse que en este caso la Administración estaría
obligada a suspender el procedimiento.
c) El tercero de los supuestos de suspensión, cuando exista un procedimiento no
finalizado en el ámbito de la Unión Europea que condicione directamente el
contenido de la resolución de que se trate, comenzará desde que se tenga
constancia de su existencia, lo que deberá ser comunicado a los interesados, hasta
que se resuelva, lo que también habrá de ser comunicado. Este nuevo supuesto
(ausente en la Ley 30/92), es igualmente razonable y puede considerarse como una
potestad de la Administración que deberá valorar en función del procedimiento
concernido (apartado l.c) del artículo 22).
d) El cuarto de los supuestos de suspensión viene determinado por la solicitud de
informes preceptivos a órgano de la misma o distinta Administración –apartado 1.d)
del artículo 22-. De esta causa de suspensión nos ocupamos a propósito de los
comentarios a los artículos 79 a 81110 de la Ley 39/2015 relativos a los informes, a los
que nos remitimos. Si bien debe señalarse que se establece como plazo
improrrogable el de 3 meses, trascurrido el cual continuará el procedimiento.
Debe también señalarse que se excluyen de la Ley 39/2015 los informes
determinantes.
e) El quinto de los supuestos de suspensión es consecuencia de que deban realizarse
pruebas técnicas o análisis contradictorios o dirimentes propuestos por los
interesados (apartado l.e) del articulo 22). En este caso, parece del todo justificada la
suspensión del procedimiento durante el tiempo necesario para la incorporación de
las pruebas o análisis, habida cuenta de que poner plazo a su aportación seria
perjudicial para los interesados. No obstante, la Ley no ha tomado las precauciones
expresas que hubieran sido precisas para el caso de que iniciado un procedimiento
de oficio, y tras acordar la práctica de dichas pruebas o análisis, la Administración
advirtiera que han sido propuestas por los interesados a los solos efectos de dilatar
el procedimiento. Y esto por la posibilidad de que se produzca la caducidad del
procedimiento (art. 21.2 de la Ley 39/2015), aunque debe excluirse la prescripción de
las sanciones en el caso de que dichas pruebas o análisis tuvieran lugar en el marco
de un procedimiento sancionador. Pero las disposiciones anteriores no
salvaguardan los intereses de otros posibles interesados, salvo que entendamos

91
aplicable el apartado 3 del artículo 771U de la Ley 39/2015, que permitiría a la
Administración rechazar las pruebas propuestas.
f) El sexto de los supuestos del plazo para resolver viene determinado por la
iniciación de negociaciones entre la Administración y los interesados para la
conclusión de un pacto o convenio (apartado l.f) del artículo 22). La terminación del
procedimiento por pacto o convenio se regula en el artículo 86lt2 de la Ley. Ahora
interesa no la terminación propiamente dicha, sino justamente lo contrario. Es decir,
lo que el artículo 22 contempla es que desde la iniciación de las negociaciones entre
la Administración y el interesado, con el objeto de concluir el procedimiento ya
iniciado por pacto o convenio, el plazo de la Administración para resolver y notificar
la resolución se interrumpe y sólo vuelve a reanudarse cuando fracasen dichas
negociaciones. En estos casos, la iniciación de las negociaciones exige el acuerdo de
las partes, del que deberá quedar constancia, mientras que para que se den por
concluidas las negociaciones (sin pacto o convenio) es suficiente la declaración de la
Administración o de los interesados. La declaración en cuestión surtirá efecto a
partir de la notificación de la misma, de acuerdo con lo previsto en el artículo 48, que
antes analizamos.
g) El séptimo de los supuestos de suspensión del plazo para resolver es una
novedad, en relación con la Ley 30/1992, y viene a resolver un problema
considerable ya que prevé la suspensión cuando para la resolución del
procedimiento sea indispensable la obtención de un previo pronunciamiento por
parte de un órgano jurisdiccional. La suspensión tienen lugar desde que se solicita,
lo que habrá de comunicarse a los interesados hasta que la Administración tenga
constancia de la resolución judicial que deberá comunicarse a los interesados.
Suscita algunas dudas que este supuesto se haya incluido entre los potestativos y no
entre los obligatorios.
B) Supuestos en que se suspenderá el procedimiento
El articulo 22 en su apartado 2 incluye, a diferencia del apartado 1 de dicho artículo
(podrá suspender), los supuestos en que la Administración está obligada a
suspender el procedimiento administrativo. Los supuestos sin tres:
a) La anulación o revisión de acto presuntamente ilegal
El primero de los supuestos recogidos en el apartado a) del artículo 22.2.a)
reproduce el artículo 39 de la misma Ley 39/2015. El supuesto es el que sigue: Si un
acto administrativo (acto básico) que debe servir de base a otro (acto subordinado) y
se considera que el acto básico es ilegal, la Administración que debe dictar el acto
subordinado puede requerir a la Administración que dictó el acto básico para que lo
anule o lo revise. El requerimiento, su cumplimiento o la resolución del recurso
contencioso-administrativo se comunicará al interesado. De acuerdo con el artículo
citado el procedimiento en que esté incurso el acto subordinado se suspenderá
hasta que se atienda el requerimiento o hasta que se resuelva el recurso
contencioso-administrativo.
Pero el régimen jurídico de este caso de suspensión debe completarse con lo
establecido en el artículo 39.5. En efecto, tan solo se prevé la revisión mediante el

92
correspondiente recurso contencioso administrativo. Previéndose que si la
Administración requerida no interpone el correspondiente recurso contencioso-
administrativo, la Administración requirente puede interponer el correspondiente
recurso contencioso-administrativo, que no estaría sujeto a plazo.
b) La suspensión por realización de actuaciones complementarias
La realización por el órgano competente de actuaciones complementarias, de
acuerdo con el artículo 87 de la Ley, producen la suspensión del procedimiento,
desde que se notifique a los interesados el acuerdo motivado de iniciación de
actuaciones hasta la terminación de las mismas.
c) La suspensión por causa de recusación
La solicitud del interesado de la recusación del órgano administrativo que
corresponda suspende la tramitación del procedimiento desde que se presenta
dicha solicitud hasta que se resuelva por el superior jerárquico correspondiente.
2.7.5. La ampliación del plazo para resolver
Al margen de las reglas que rigen la ampliación de plazos en el artículo 32 de la Ley
39/2015, el plazo de que dispone la Administración para resolver el procedimiento y
para notificar la resolución recaída en el mismo se rige por lo dispuesto en el artículo
23.
La ampliación del referido plazo se considera excepcional, y para su adopción por el
órgano competente para resolver se exigen dos requisitos: A) que se hayan agotado
todos los medios a disposición posibles, entre ellos los referidos en el párrafo
primero del apartado 5 del artículo 21 que analizamos; B) y que se motive el acuerdo
de ampliación del plazo (apartado 1). Su eficacia depende de la notificación al
interesado, pero el acuerdo adoptado no es susceptible de recurso alguno (apartado
2).
La ampliación del plazo máximo, cuando concurren las circunstancias anteriormente
mencionadas, no es susceptible de recurso alguno, debiendo entenderse que no es
susceptible interponer recurso alguno administrativo, de modo separado, como acto
de trámite. Sin embargo, en la medida en que la ampliación pueda caracterizarse
como un acto contrario a derecho pudiera determinar la responsabilidad del
funcionario o autoridad responsables.
2.7.6. El silencio de la Administración
La Administración tiene la obligación de resolver los procedimientos administrativos
iniciados de oficio o a instancia de interesado dentro del plazo establecido, pero
resulta obvio que la Administración puede incumplir dicha obligación, en cuyo caso
los interesados pueden sufrir importantes perjuicios. La evitación de perjuicios en la
esfera de los derechos e intereses de los interesados fue determinante de la
configuración del silencio en la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, así
como en la Ley 30/1992 que, sin embargo, se separó de la Ley de 1958 en lo relativo a
la configuración del silencio positivo. En efecto, en la Ley de 1958 el silencio de la
Administración se configuraba como un acto presunto de desestimación con
carácter general, y sólo de modo excepcional se configuraba como un acto presunto

93
positivo o estimatorio de la pretensión de los interesados. Por el contrario, la Ley
30/1992, antes de su reforma por la Ley 4/1999, convirtió en regla general el carácter
positivo o estimatorio del silencio, y configuró como excepción el carácter negativo o
desestimatorio del silencio. La reforma de la Ley 4/1999 atenuó el rigor de la
redacción inicial de los preceptos que regulan el silencio, aunque conservó algunos
de sus rasgos primigenios. La reforma del artículo 43 de la Ley 30/1992 por la Ley
25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a
la Ley sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, supone el
retorno a la versión primigenia del silencio en la Ley 30/1992. En esta misma línea se
ha producido la Ley 39/2015 en sus artículos 24 y 25117.
Los artículos 24 y 25 regulan en la actualidad el silencio de la Administración
dependiendo de que éste tenga lugar en los procedimientos que se inicien a solicitud
del interesado o bien en los procedimientos iniciados de oficio.
A) El silencio administrativo en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado
Se entiende por silencio administrativo, en los procedimientos iniciados a solicitud
del interesado, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que la
Administración haya resuelto y notificado al interesado la resolución expresa
correspondiente.
El silencio de la Administración en este caso legitima al interesado o interesados
para considerar, según los casos, que la solicitud debe entenderse estimada o
desestimada por silencio. No obstante, aunque haya transcurrido el plazo para que
la Administración resuelva y notifique la resolución, producidos los efectos del
silencio, positivo o negativo, persiste la obligación de la Administración de resolver
la solicitud presentada de acuerdo con las reglas a que más adelante me referiré.
La estimación de una solicitud por silencio, a todos los efectos, se considera un acto
presunto que finaliza el procedimiento, lo que tiene lugar de modo automático, por
el transcurso del tiempo. Consecuente con esta caracterización del silencio la
Administración, que sigue obligada a resolver el procedimiento, sólo puede dictar
una resolución tardía posterior que confirme dicha resolución estimatoria. Es decir,
se produce una vinculación de la Administración a los efectos positivos de su
silencio.
Además el silencio puede ser negativo o desestimatorio de la solicitud del
interesado. Pero, en este caso, la Administración, que sigue obligada a resolver fuera
del plazo establecido, puede separarse de la resolución negativa que habría recaído
por el paso del tiempo, dictando una resolución estimatoria posterior. Obviamente,
si el interesado ha iniciado la vía de recurso contra la denegación presunta de su
solicitud y se le notifica una resolución tardía estimatoria podrá, si le conviene a sus
intereses, desistir del recurso interpuesto.
En la medida en que el silencio de la Administración se configura como un acto
presunto estimatorio o desestimatorio de la solicitud, el acto presunto en cuestión
se puede hacer valer ante cualquier Administración, así como ante cualquier persona
física o jurídica, pública o privada. No obstante, el legislador, aunque sea válido
cualquier modo de prueba para acreditar que el acto presunto en cuestión se ha

94
producido, el apartado 4 del artículo 24118 establece la obligación de la
Administración de emitir un certificado acreditativo de que el silencio se ha
producido, certificado que la Administración deberá emitir en el plazo máximo de
quince días. Por lo demás, si la Administración no cumple su obligación, los
interesados pueden solicitar el certificado en cuestión que deberá ser emitido por la
Administración. Aunque el certificado puede solicitarse tanto para acreditar el
silencio positivo como el negativo resulta especialmente importante para acreditar
los actos presuntos estimatorios.
B) Casos en que procede entender el carácter positivo o negativo del silencio. Regla general y
excepciones
Los interesados pueden entender estimadas por silencio sus solicitudes en todos los
casos (regla general), salvo las excepciones que se contemplan en el artículo 24.1. en
que el silencio tendrá efectos desestimatorios. Dichas excepciones son las
siguientes:
- Las que se establezcan por norma con rango de Ley, por razones imperiosas de
interés general;
- Las que se establezcan por el Derecho de la Unión Europea o de Derecho
Internacional aplicable a España;
- Los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, del artículo 29 de la
Constitución, regulados en la actualidad por la Ley Orgánica 4/2001, reguladora
del Derecho de Petición;
- Los procedimientos cuya estimación pudiera tener como consecuencia la
transferencia a los solicitantes o a terceros de facultades relativas al dominio
público o al servicio público;
- Los que impliquen ejercicio de actividades que puedan dañar el medio
ambiente;
- Los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones
Públicas;
- Los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones y en los de
revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados.
Debe tenerse en cuenta que la disposición adicional cuarta de la Ley 25/2009
considera que concurren razones imperiosas de interés general en todas las leyes o
normas de la Unión Europea que, con anterioridad a la vigencia de la Ley 25/2009,
atribuyan al silencio efectos negativos.
También debe tenerse en consideración que cuando se haya interpuesto un recurso
de alzada contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud,
transcurrido el plazo para resolver si no tuviera lugar la resolución y su notificación
se entenderá que el recurso ha sido estimado, precisando el último párrafo del
apartado 1 del artículo 24 que quedan fuera de esta regla las materias a que nos
hemos referido más atrás.
C) El silencio administrativo en los procedimientos iniciados de oficio

95
La regla general, en los procedimientos iniciados de oficio, de acuerdo con el artículo
25 es que la ausencia de notificación por la Administración al interesado de la
resolución recaída en un procedimiento, dentro del plazo máximo para resolver,
tiene carácter desestimatorio o negativo, o bien produce como efecto la caducidad
del procedimiento, según los casos.
Es regla general, en lo relativo a ios procedimientos de los que pueda derivarse para
los interesados la constitución de derechos o de otras situaciones Jurídicas
individualizadas, sin excepción, que el silencio de la Administración se considere
como un acto presunto desestimatorio, que puede permitir al interesado interponer
el recurso que proceda.
La regla especial se refiere a los procedimientos iniciados de oficio, en ejercicio de
potestades sancionadoras o de intervención que pudieran producir efectos
desfavorables o de gravamen para los interesados, en éstos la no resolución en plazo
del procedimiento estipulado acarrea la caducidad del procedimiento, con los
efectos previstos en el artículo 95u0 que regula la caducidad del procedimiento
imputable a los interesados, a cuyo comentario nos remitimos.
D) Valoración del silencio positivo en la Ley 39/2015
La configuración del silencio positivo en la Ley 30/1992, después de la reforma de
1999, pareció excesiva a algunos autores que preferirían el retorno al régimen de la
Ley de Procedimiento Administrativo de 1958. Pero la inquietud que pudiera suscitar
dicha regulación está siendo despejada por la jurisprudencia que se ha encargado de
atenuar sus efectos. Así, la jurisprudencia es remisa a aceptar el automatismo que se
deducía del artículo 43 de la Ley 30/1992. La idea que late en el fondo de las
argumentaciones, tanto jurisprudenciales como de los autores, sería que no se
podrían adquirir derechos contra legem, lo que encuentra su fundamento en el
apartado 1 f) del artículo 62 de la Ley 30/1992 y ahora en el apartado 1 f) del artículo
47 de la Ley 39/2015. Pero aunque sea encomiable la defensa que se postula, desde
dichas posiciones, de los intereses públicos, más que generales, resulta difícil
compartir las argumentaciones que se esgrimen teniendo en cuenta la configuración
que en la Leyes 30/1992 y 39/2015 se hace del procedimiento administrativo, y los
Instrumentos que se ponen al servicio de la Administración para que pueda dictar
sus resoluciones dentro del plazo estipulado. Veamos. En primer lugar, en la mayoría
de los casos es la ley la que establece expresamente que el silencio de la
Administración determina la producción del acto presunto estimatorio (aunque este
rigor no venga exigido por el artículo 24.2m). En segundo lugar, de la solicitud, con
que se inicia un procedimiento sobre el que opera el silencio positivo, se puede
deducir, en la inmensa mayoría de casos, si el solicitante cumple los requisitos
determinantes de un acto expreso estimatorio de la misma. De modo que, en caso
contrario, la Administración puede requerir al interesado para que subsane las
deficiencias que se adviertan en la solicitud en cuestión, de acuerdo con el artículo
68, con suspensión del plazo para resolver, con la consecuencia de que si el
interesado no subsana las deficiencias que se adviertan la Administración puede
tenerlo por desistido. En tercer lugar, puede estar previsto en el procedimiento que
la Administración solicite informes preceptivos a otros órganos, que suspenderían el

96
plazo para resolver procedimiento. En cuarto lugar, los anteriores informes no
excluyen a otros que se soliciten, por considerarse necesarios por la Administración,
que le permitirían obtener el criterio para resolver. En quinto lugar la Administración
puede ampliar el plazo para resolver, hasta la duplicación del previsto para el caso, si
considera que dicho plazo no es suficiente. En sexto lugar, la paralización por causa
imputable al interesado en los procedimientos iniciados a solicitud del mismo sólo
puede tener como consecuencia la caducidad del procedimiento, en perjuicio del
interesado. En séptimo lugar, la Administración puede cumplir el plazo resolviendo
el procedimiento con denegación expresa de la solicitud aunque la resolución en
cuestión esté motivada de modo insuficiente o contenga otras deficiencias. En
octavo lugar, nunca han producido extrañeza los efectos de la caducidad de los
procedimientos sancionadores por razón de la finalización del plazo para resolver
por causas no imputables al interesado. De lo anteriormente expresado, que no
agota las facultades de la Administración a lo largo del procedimiento, no se deduce
que se haya situado a la Administración en una posición débil que le dificulte la
defensa de los intereses generales.
La Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su
adaptación a la Ley sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, en
su artículo 2 redactó de nuevo el artículo 43 de la Ley 30/1992 (que se corresponde al
artículo 24 de la Ley 39/2015). Pero, lo cierto es que la Ley 25/2009 modificó
solamente los apartados 1 y 2 del artículo 43 de la Ley 30/1992, que refundió en un
solo apartado, reproduciendo íntegramente en el nuevo artículo 43 los apartados 3,
4 y 5 del antiguo artículo 43 que reenumera como apartados 2, 3 y 4, todos ellos de la
Ley 30/1992.
El nuevo apartado 1 del artículo 43 de la Ley 30/1992 contenía dos párrafos. El
segundo de ellos es una refundición parcial de los dos apartados de que constaba el
apartado 2 del artículo 43 modificado. Refundición en que tan solo
se aprecian modificaciones en la redacción que no afectan al sentido dei precepto.
De manera que la modificación sustancial que contenía el nuevo artículo 43 se
circunscribía al párrafo primero del apartado 1 del nuevo artículo 43 que se
corresponde al apartado 1 y a parte del apartado 2 del antiguo artículo 43. Pues bien
dicha reforma consiste en que la regla general del silencio positivo, cuando la
Administración no resuelva y notifique los procedimientos a los interesados en el
plazo establecido, solo puede excepcionarse cuando la ley que prevea la excepción
se fundamente en «razones imperiosas de interés general» (ahora en el apartado 1,
párrafo primero, in fine del artículo 24122 de la Ley 39/2015). Esto es, la ley,
expresión de la voluntad popular, tiene un límite infranqueable cual es el de la causa
que la determina. Por lo demás, como ocurría en el texto modificado, las normas de
derecho de la Unión Europea pueden excepcionar la regla general de los efectos
positivos del silencio de la Administración.
La nueva regulación plantea, al menos, dos problemas. Por un lado, qué debe
entenderse por «razones imperiosas de interés general». Y, por otro lado, qué órgano
u órganos jurisdiccionales son los competentes para el control del cumplimiento por
las leyes que excepcionen los efectos positivos del silencio.

97
Sin duda alguna «razones imperiosas de interés general» remite a un concepto
jurídico indeterminado que debe ser apreciado por el legislador y, por tanto, su
control solo puede residenciarse en el Tribunal Constitucional. El legislador español
se ha inclinado por una versión muy amplia de lo que debe entenderse por las
mencionadas razones en la medida en que la disposición cuarta de la Ley 25/2009
considera que concurren razones imperiosas de interés general en todos los
procedimientos vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 25/2009, en que se
prevén efectos desestimatorios, por leyes internas o por el Derecho de la Unión
Europea, para los procedimientos que no se resuelvan y notifiquen en el plazo
establecido.
No obstante, el artículo 40 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible
(BOE núm. 55, de 5 de marzo de 2011) ordenaba al Gobierno que remitiera a la Cortes
Generales, en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de dicha ley, un
proyecto de ley de modificación del sentido del silencio administrativo en los
procedimientos que no se consideren cubiertos por razones imperiosas de interés
general. Más allá del plazo previsto en el citado artículo 40, el artículo 26 y el Anexo I
del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo, de control del gasto
público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las
entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la
rehabilitación y de simplificación administrativa (BOE núm. 161, de 7 de julio de
2011) extendió los efectos positivos del silencio de la Administración a un número
considerable de procedimientos en que hasta la fecha regía el efecto desestimatorio
del silencio de la Administración.
Por lo que se refiere a las Comunidades Autónomas, el referido artículo 40 de la de la
Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (BOE núm. 55, de 5 de marzo de
2011) ordenaba a las mismas, sin sujeción a plazo ni a supervisión de ninguna clase,
que evaluaran las razones imperiosas de interés general que podían justificar el
mantenimiento de los efectos desestimatorios del silencio administrativo en los
procedimientos administrativos regulados por normas anteriores a la última
modificación del artículo 43 de la Ley 30/1992 (ahora artículo 24 de la Ley 39/2015).
2.8. Funcionamiento del procedimiento administrativo. Sus fases
La Ley 39/2015 dedica su Título IV, artículos 53 a 105 a las disposiciones sobre el
procedimiento administrativo común, que divide en siete capítulos, dedicados
sucesivamente a la ¡as garantías del procedimiento, iniciación, a ¡a ordenación, a la
instrucción, a la finalización, al procedimiento simplificado y a ¡a ejecución del
procedimiento. No obstante, sólo los capítulos dedicados a la iniciación, la
instrucción y la finalización se refieren a fases del procedimiento. Ya que, el capítulo
que se denomina «ordenación del procedimiento» contiene principios que orientan
la actuación de la Administración desde la iniciación a la finalización del
procedimiento. Y, por otra parte, las garantías, el procedimiento simplificado y la
llamada ejecución no se refieren al procedimiento general, sino o son previos o son
procedimientos derivados de la resolución del mismo. Por esta razón dejaremos
fuera de este capítulo.

98
2.8.1. La iniciación del procedimiento
A) Clases de iniciación
Los procedimientos administrativos pueden iniciarse, de acuerdo con lo previsto en
el artículo 54 de la Ley 39/2015: A) de oficio o; B) a solicitud de persona interesada
(del interesado dice la Ley).
a) Iniciación de oficio
En la medida en que la Administración está integrada por un conjunto de órganos
que tienen atribuidas y distribuidas el conjunto de competencias de cada orden
administrativo, la iniciación de oficio, de acuerdo con el artículo 58 de la Ley
39/2015, corresponde al órgano competente en la materia concernida, ya sea por:
- propia iniciativa;
- como consecuencia de orden superior;
- a petición razonada de otros órganos;
- o por denuncia.
Pero, del mismo modo en que una persona física o jurídica no está legitimada para
iniciar cualquier procedimiento, no todas las Administraciones, ni todos los órganos
de las mismas, son competentes para iniciar cualquier procedimiento. Obsérvese
que la Ley 39/2015 en su artículo 47.1.b) tipifica como actos nulos de pleno derecho
a ios dictados por órgano manifiestamente incompetente. Y, el artículo 48.1
considera anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier
infracción del ordenamiento jurídico. Esto significa que debe tenerse en
consideración si el órgano que inicia el procedimiento (así como los que intervengan
a lo largo del mismo), es el competente (ver los artículos 8 y siguientes de la Ley
40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público ), porque en otro caso nos
encontraremos con actos nulos o anulables, dependiendo de la intensidad con que
se pueda calificar la incompetencia.
Una de las novedades de la Ley 39/2015 en relación con su precedente es la de haber
dedicado varios de sus artículos a especificar que debe entenderse por las distintas
modalidades de iniciación de oficio, además de prestar atención singular en los
procedimientos de naturaleza sancionadora y de responsabilidad patrimonial. Las
singularidades de los dos últimos tipos, junto con las particularidades del
procedimiento electrónico, las trataremos de modo singular, dedicando las páginas
que siguen a los primeros.
La iniciación de oficio de cada procedimiento corresponde a un determinado órgano
administrativo. Éste puede actuar por propia iniciativa, que debe entenderse, de
acuerdo con el artículo 59 como la actuación por el órgano que tiene atribuida la
competencia que deriva del conocimiento directo o indirecto de las circunstancias,
conductas o hechos objeto del procedimiento, debiendo entenderse que se excluyen
del conocimiento directo o indirecto los demás tipos de iniciación de oficio.

99
La iniciación como consecuencia de orden superior, la que procede de un órgano
administrativo superior Jerárquico del que es competente para iniciar el
procedimiento (artículo 60 Ley 39/2015). Debe entenderse que la orden de iniciación
es vinculante para su destinatario.
La iniciación como consecuencia de petición razonada de otros órganos exige que la
petición proceda de un órgano que no es superior jerárquico del competente, que
por tanto no es competente para iniciar el procedimiento, que conoce las
circunstancias, conductas o hechos objeto del procedimiento ya sea
accidentalmente o como consecuencia de funciones que tiene atribuidas de
inspección, averiguación o investigación. En este caso, resulta obvio, como establece
la Ley, la petición no es vinculante para su destinatario, aunque el órgano
competente debe comunicar al órgano peticionario los motivos por los que no
procede la iniciación del procedimiento (artículo 61.1 y 2 ).
Finalmente la iniciación del procedimiento puede tener su origen en la denuncia.
Como se puede observar la Ley ha diferenciado entre denuncia y solicitud de
iniciación por persona interesada, hasta el punto de que la denuncia se regula como
un supuesto de iniciación de oficio del procedimiento. La denuncia, sin embargo, es
un tipo complejo al que la Ley ha dedicado el entero artículo 62.
La denuncia puede ser de dos tipos, consecuencia del cumplimiento de una
obligación legal, o sin obligación legal alguna, fruto de la liberalidad del denunciante
que puede ser ajeno a la infracción que se denuncia o autor de la misma.
Si se trata de las denuncias elevadas por funcionarios en ejercicio de sus funciones
(denuncias de funcionarios encargados de la regulación del tráfico de vehículos, o
denuncia de funcionarios-inspectores en ámbitos fiscales, laborales, sanitarios y de
consumo, etc.), nos encontraremos con actividades rigurosamente protocolizadas,
con supuestos de denuncias en cumplimiento de una obligación legal. Por el
contrario, la denuncia de los particulares no está sujeta a tantos rigores, pero la Ley
39/2015 exige varios requisitos: expresar la identidad de la persona o personas que
las presenten, lo que excluye las denuncias anónimas; el relato de los hechos en
general; y cuando se trate de denuncias por comisión de infracciones, la fecha de la
comisión y a se posible la identificación de los presuntos responsables. Lo cierto es
que no se entiende bien esta clasificación, pues no parece factible la denuncia por
hechos que no sean infracciones administrativas.
No acaban en las mencionadas las nuevas reglas que configuran la denuncia. Una
primera que afecta al órgano competente para iniciar el procedimiento consiste en
que si la denuncia invoca perjuicio para el patrimonio de la Administración Pública la
no iniciación del procedimiento debe ser motivada y notificada a los denunciantes.
Sin embargo no se menciona a los denunciados a los que según el apartado 3 del
artículo 62 no se les notificaría el acuerdo de no iniciar el procedimiento, lo que a mi
juicio es un supuesto de indefensión que debiera corregirse. De este precepto se
deduciría, también, que los denunciantes, en las demás denuncias, no tendrían
derecho a que el órgano competente, al que se hubieran dirigido, les notificara su
resolución positiva o negativa de iniciar un procedimiento administrativo.

100
Resulta obvio que la denuncia, al margen de las que elevan los funcionarios en
ejercicio de sus funciones, es un instrumento que se pone a disposición de las
personas físicas y jurídicas para la persecución de conductas o actividades que
infrinjan el ordenamiento jurídico. Se puede entender la denuncia como un medio de
colaboración de los particulares con la Administración. La cuestión que debemos
plantearnos aquí es si la denuncia por personas físicas o jurídicas de determinadas
conductas infractoras a la Administración permite que ésta, en el caso de que sea
competente en la materia, inicie o no el procedimiento con entera libertad. La
cuestión no está exenta de problemas difíciles de resolver.
Obsérvese que la Ley en su artículo 58 dice que los procedimientos «se iniciarán» no
que se podrán iniciar. Es decir, que tanto la orden superior, como la petición
razonada de otros órganos, como la denuncia, se deduciría del precepto, son
suficientes para que se inicie el procedimiento. Sin embargo, el apartado 1 del
artículo 55 de la Ley parece corregir lo dispuesto en el artículo 58 al facultar al
órgano competente para iniciar de oficio el procedimiento para que pueda: «abrir un
período de información o actuaciones previas con el fin de conocer las
circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento».
De lo que se deduciría lo contrario a lo expresado en el artículo 58. Así, de acuerdo
con el primer apartado del artículo 55 se podría alcanzar la conclusión de que el
órgano competente para iniciar el procedimiento, tras un período de información
previa, puede llegar a entender que procede o, por el contrario, que no procede
iniciar el procedimiento instado Dor orden superior y a resolver en consecuencia.
La Ley no es lo suficientemente explícita en lo que se refiere a la obligación o no de
iniciar un procedimiento por orden superior. Por de pronto habrá que decir que sólo
los órganos que tienen superior jerárquico, con arreglo al orden jerárquico que se
deriva de la Ley del Gobierno y de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público,
están sujetos a este mandato. El superior jerárquico, si la negativa de un
subordinado a iniciar un determinado procedimiento no le resulta convincente, a la
luz de la motivación de la misma, podrá ordenar la incoación de un procedimiento
disciplinario al funcionario en cuestión, e incluso avocar la competencia. El artículo
10 de la Ley 40/2015 no prevé expresamente dicho supuesto de avocación, pero no
cabe duda que debe admitirse en el supuesto que nos ocupa
Pues por lo demás, como hemos comprobado, ni la petición razonada de otros
órganos ni la denuncia tienen carácter vinculante para el órgano competente para
iniciar el procedimiento administrativo.
Pero, en todo caso, cuando el órgano competente decida no iniciar un determinado
procedimiento debe resolver motivadamente la no iniciación. El denunciante (si se
trata de un particular) a partir de la referida resolución podrá deducir recurso, o bien
podría optar por la iniciación a instancia del interesado, si ésta es posible, ya que el
denunciante no tiene la condición de interesado (apartado 5).
Los órganos que hayan instado la Iniciación de oñcio de un procedimiento, y que no
sean superiores jerárquicos del competente para iniciarlo, en el caso de que la
iniciación no tuviera lugar tienen a su disposición la facultad de denuncia ante el

101
superior jerárquico del órgano competente, si entendieran que la negativa a iniciar
un procedimiento incurre en infracción del ordenamiento jurídico.
La iniciación del procedimiento de oficio tiene lugar mediante el acuerdo de
iniciación (art. 58, Ley 39/2015). Si la iniciativa es del órgano competente, y éste no
invade competencias de otro órgano se sucederán las siguientes fases del mismo.
b) Iniciación a instancia de persona interesada. Subsanación y mejora de la solicitud
La Ley 39/2015, en su artículo 66133, ha protocolizado el formato de las instancias o
solicitudes que se dirijan a la Administración siguiendo las pautas de la Ley 30/92.
Dice así el artículo 66:
Solicitudes de iniciación:
1. Las solicitudes que se formulen deberán contener:
i) Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de la persona que lo
represente
ii) Identificación del medio electrónico, o en su defecto, lugar físico en que
desea que se practique la notificación. Adicionalmente los interesados
podrán aportar su dirección de correo electrónico y/o dispositivo electrónico
con el fin de que las Administraciones Públicas les avisen del envío o puesta a
disposición de la notificación.
iii) Hechos, razones y petición en que se concrete, con toda claridad, la solicitud.
iv) Lugar y fecha.
v) Firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad
expresada por cualquier medio.
vi) Órgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige y su
correspondiente código de identificación.
Las oficinas de asistencia en materia de registros estarán obligadas a facilitar a los
interesados el código de identificación si el interesado lo desconoce. Asimismo las
Administraciones Públicas deberán mantener y actualizar en la sede electrónica
correspondiente un listado con los códigos de identificación vigentes.
A la vista de este artículo podría decirse que las instancias o solicitudes dirigidas a las
Administraciones públicas deben contener, al menos, cinco partes diferenciadas: un
encabezamiento, identificación del medio electrónico o físico para notificaciones,
una parte expositiva, una solicitud o petición propiamente dicha y un destinatario.
El encabezamiento debe servir para identificar al solicitante. En efecto, en las
instancias que se dirigen a la Administración debe figurar el nombre y apellidos del
interesado (o apellido del interesado, cuando se trate de extranjeros en cuyos países
de origen tan sólo se use un apellido, y así figure en su documentación identificativa)
y, en su caso, de la persona que lo represente (representante), y la identificación del
medio preferente o del lugar que se señale a los efectos de notificaciones.
Lo dicho anteriormente es de aplicación al representante que, en su caso, designe el
interesado. A este respecto resulta interesante la Doctrina del Consejo de Estado, en

102
el sentido de que el derecho a actuar por medio de representación en el
procedimiento administrativo no puede limitarse por norma reglamentaria
(Dictamen núm. 48.884 de 21 de noviembre de 1984. Recopilación de doctrina Legal,
núm. marginal 236).
Aunque los anteriores sean los datos mínimos que deben figurar en los escritos de
solicitud, en el encabezamiento pueden hacerse constar cuantos datos sean
convenientes para que no quepa duda de la identidad del solicitante. Así, además de
los datos a que se refiere la Ley es conveniente incluir datos como: el estado civil, la
profesión, etc. Téngase, además, en cuenta que otras normas administrativas, al
margen de la Ley 39/2015, pueden exigir datos o circunstancias del solicitante,
diferentes de los anteriores, que pueden ser importantes para su identificación,
siempre que los datos en cuestión no vulneren la legislación de protección que trae
causa en el artículo 18.4 de la Constitución, así como en otros preceptos
constitucionales. De modo que, por ejemplo, la Administración no puede exigir a
persona alguna que declare cuál es su ideología, religión o creencias, porque lo
prohíbe expresamente el artículo 16.2 de la Constitución. Sólo en casos especiales
podrá exigirse que una persona acredite su religión, por ejemplo, en procedimientos
iniciados por personas cuya legitimación derive de sus cargos o responsabilidades
en organizaciones religiosas: Así, por ejemplo, las relaciones del Estado a través del
Ministerio de Justicia con los responsables de las Iglesias o religiones inscritas en el
registro que se lleva en el citado ministerio (hay que tener en cuenta que la
Administración también está limitada en lo relativo a los datos que puede solicitar a
los ciudadanos en virtud de la vigente legislación de protección de datos que
desarrolla la normativa comunitaria ).
La Ley posibilita, lo que es una innovación considerable en relación con el
precedente, además de la notificación en «lugar físico» dice el artículo 66 de la Ley
39/2015, la notificación electrónica a la que dedicaremos atención singular más
adelante. Lo que será preciso, en todo caso, es que la Administración Dueda dar fe de
que la notificación ha tenido lugar (art. 401,e y siguientes de la Ley 39/2015).
La parte expositiva. Los interesados en el procedimiento deben hacer constar los
hechos y las razones (o fundamentos) que sustentan la petición en que, finalmente,
se concreta la solicitud, «con toda claridad» dice expresivamente la Ley 39/2015. Lo
dispuesto en el apartado c) del artículo 66, que analizamos, es una invitación a que
se separen los hechos, los fundamentos jurídicos y la solicitud o petición. Sin
embargo, no puede llegarse a la conclusión de que tal separación sea un requisito
esencial, ni que sea Imprescindible en toda solicitud que conste una extensa
argumentación jurídica. Los fundamentos deben ser suficientes. Tan inconvenientes
son las largas disquisiciones superfluas, como las inexistentes. En todo caso, lo que
se deduce de la Ley es que el peticionario debe ser claro al exponer el supuesto de
hecho del que deduce su pretensión.
La petición o solicitud propiamente dicha. La instancia debe contener una petición o
solicitud concreta a la Administración. Petición que debe expresarse con la mayor
claridad y, a ser posible, con brevedad y concisión. Esto es, la petición no debe ser un
sucedáneo de fundamentos jurídicos, éstos deben contenerse en la parte expositiva,

103
que nunca debe confundirse con la petición con la que culmina un escrito de
solicitud.
Además, en la instancia deberán hacerse constar con claridad el lugar, la fecha, y la
firma del solicitante. Obsérvese que no es condición sine qua non la firma, salvo lo
que diremos para el procedimiento electrónico, ya que la firma en el procedimiento
no electrónico puede sustituirse por la acreditación de la autenticidad de la voluntad
del interesado expresada por cualquier medio (piénsese en impedidos físicos, o que
no saben firmar y la antes extendida firma mediante una cruz hecha ante el
funcionario receptor de la solicitud). La formulación de este requisito se hace,
correctamente, con amplitud generosa, que incluye los procedimientos más
avanzados, como el electrónico, regulado ahora en !a Ley 39/2015.
Destinatario. Las peticiones deben dirigirse a un destinatario concreto. La norma
general es bien sencilla, el destinatario es el órgano que tiene la competencia para
resolver, o el que en su defecto se indique en la norma que rija el procedimiento.
Dada la complejidad organizativa de las Administraciones Públicas no resulta
siempre fácil deducir el órgano competente para resolver, que puede o no coincidir
con el órgano competente para ordenar la iniciación del mismo. En estos casos
dudosos lo más práctico es dirigir la solicitud al titular del órgano superior en un
determinado orden de competencias, por ejemplo al Ministro correspondiente, pues
aunque no sea el órgano al que corresponda resolver a buen seguro remitirá el
escrito al órgano competente de su Departamento. Veamos ahora un tipo de
solicitud sencilla:
SR.(1)
El que suscribe (2), Jerónimo Villanueva Salgado (3), mayor de edad, de profesión
abogado(4), con Documento Nacional de Identidad núm. 165433 (5), con domicilio, a
efecto de notificaciones, en la calle Serrano núm. 722 de Madrid (CP 28345) (o
alternativamente la identificación en que desea se practique la notificación) y con correo
electrónico xxxxxxxxxx (6), como mejor proceda en Derecho (7):
EXPONE: (8)
Primero: Que mediante Resolución de 5 de enero de 2017 del señor Alcalde-Presidente del
Ayuntamiento de Muro de Alcoy (Alicante), publicada en el BOE núm. 42, de 20 de
diciembre de 2017, se ha convocado concurso-oposición para cubrir una plaza de Técnico
de Administración General de dicho Ayuntamiento.
Segundo: Que el que suscribe reúne los requisitos exigidos en las bases de la convocatoria
publicadas en el Boletín Oficial de la Provincia de Alicante, núm. 225, de 5 de octubre de
2016, tal y como se acredita con los documentos 1, 2, 3 y 4 que se acompañan a este
escrito.
Por ello,
SOLICITA (9): Se tenga por presentado este escrito, con la documentación que se
acompaña, por haber sido presentado en tiempo y forma, y, en virtud de lo razonado en su
parte expositiva, se admita al que suscribe en el concurso convocado por Resolución de 5
de enero de 2017 para cubrir una plaza de Técnico de Administración General del
Ayuntamiento de Muro de Alcoy (Alicante).
En Madrid a 23 de diciembre de 2017 (10).

104
 Firma (11)
SEÑOR ALCALDE-PRESIDENTE DEL EXCELENTÍSIMO AYUNTAMIENTO DE MURO DE ALCOY
(12)
Código de identificación yyyyyyyyy

Vamos a analizar detalladamente la solicitud.

(1) Aun no siendo preceptivo, resulta conveniente iniciar los escritos utilizando el
tratamiento adecuado del destinatario del mismo. En el caso del Alcalde Muro de
Alcoy es el de señor. Debe tenerse en cuenta que, de acuerno con el Código del Buen
Gobierno de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración
General del Estado, todos los altos cargos tendrán el tratamiento de señor o señora
(Anexo, tercero 8, Orden 516/2005, BOE n° 56 de 7-3-2005). Mientras que las
Comunidades Autónomas y los Entes locales se rigen en esta materia por sus propias
normas.
Debe señalarse que la materia de los tratamientos es un tanto confusa,
particularmente en el marco de las Administraciones autonómicas y locales. Pero, en
todo caso, no es obligado el tratamiento y, por otra parte, debe señalarse que, en su
caso, al dirigirse a un titular de un órgano procede aplicar el tratamiento que al
órgano corresponde, con independencia de que el titular pudiera tener un
tratamiento personalísimo superior a aquél.
(2) La fórmula para encabezar el escrito El que suscribe, es práctica porque evita
confusiones a lo largo de la parte expositiva. Sin embargo nada impide comenzar
directamente el escrito con el nombre del solicitante (si este actúa directamente^ o
del representante si no se actúa directamente.
(3) Debe figurar el nombre seguido de los dos apellidos, salvo que los solicitantes
sean extranjeros o nacionalizados en cuyo caso pudiera ocurrir que tuvieran un solo
un apellido, lo que es cada vez más frecuente. Deben figurar nombre y apellidos tal y
como constan en el Documento Nacional de Identidad (DNI), en la tarjeta de
residencia o en el pasaporte, por tanto, obviando diminutivos o nombres artísticos o
de otra naturaleza. Aunque la Ley no hace referencia a que se haga constar el
número del Documento Nacional de Identidad, este requisito viene exigido por
norma reglamentaria.
(4) La constancia de la profesión no es por lo general obligada, pero puede ser
conveniente incluirla para la mejor identificación y comprensión del escrito de
solicitud.
(5) Puede aplicarse aquí lo dicho anteriormente.
(6) La Ley en la actualidad no exige que conste el domicilio, salvo que su constancia
sea relevante a determinados efectos (como por ejemplo a efectos fiscales), sino que
se identifique el medio electrónico o el lugar físico en que desea se practique la
notificación». Debe entenderse que además de por medio electrónico las
notificaciones pueden hacerse en un determinado lugar físico que permitirá a la
Administración la notificación mediante telefax, el correo postal e incluso mediante

105
correo electrónico. Salvo que en determinados procedimientos la Administración
imponga salvo que la normativa que regule el procedimiento singular de que se trate
tenga previsto un medio específico de notificación. En todo caso, sea cual sea el
medio utilizado para notificar deberá dejarse constancia de que la notificación se
efectuó, así como la fecha de la misma.
(7) Debe constar la dirección de correo electrónico, o dispositivo electrónico, en el
caso de que se tenga por el interesado o su representante, con el fin de que las
Administraciones Públicas les avisen del envío o puesta a disposición de la
notificación.
(7) La fórmula «como mejor proceda en Derecho», tiene en la actualidad carácter
meramente ritual, habida cuenta de las previsiones de la Ley en el caso de que las
solicitudes o escritos se califiquen erróneamente.
(8) La parte expositiva debe contener los hechos y fundamentos de derecho en que
se basa la petición. Si, como en el caso presente, los hechos y fundamentos pueden
contenerse en sendos párrafos no es preciso encabezar dichos párrafos con
epígrafes de «Hechos» y «Fundamentos de Derecho». Pero en el caso de que los
hechos y fundamentos exijan varios apartados resulta conveniente separarlos y
ordenarlos correctamente, a saber:
EXPONE:
Hechos:
1....
2....
3….
Fundamentos de Derecho:
I…
II…
III…
La claridad viene exigida por la Ley, pero es, sobre todo, del interés del solicitante
con objeto de obtener de la Administración la pretensión que se contiene en la
petición con la que culmina el escrito.
Los hechos así como los fundamentos de derecho pueden exigir la aportación de
documentos que acrediten cuantos extremos sean aludidos en los mismos. Los
documentos en cuestión deben ser numerados y acompañar al escrito.
(9) Al hacer la petición con la que culmina el escrito, «SOLICITA», además de la
utilización de frases rituales como «Tenga por presentado este escrito», que
pudieran obviarse, lo que resulta imprescindible es especificar con claridad la
petición o solicitud que se hace a la Administración. Para algunos expertos, lo que no
es del todo exagerado, la parte más importante de un escrito de solicitud es la
petición, pues ésta no puede modificarse ni a lo largo del transcurso del
procedimiento (salvo en los casos de mejora de solicitud, a que nos referiremos más

106
adelante) ni, en su caso, en sede judicial, mientras que la argumentación puede ser
objeto de modificación a lo largo del procedimiento.
(10) Debe figurar el lugar y fecha en que se firma el escrito, aunque el
incumplimiento de estos requisitos, salvo excepciones, carece de transcendencia. El
escrito puede firmarse en el lugar de la presentación del mismo, o en otro, porque lo
relevante, a los efectos que nos ocupan, es: la fecha que figure en el sello que
estampe el funcionario del registro o dependencia en que se presente; la fecha que
figure en el escrito de presentación en el registro electrónico; la fecha que figure en
la certificación que se extienda por el funcionario que reciba el escrito; o la fecha que
figure en el sello de la oficina de correos. A este tema de gran importancia práctica le
dedicaremos una atención singular más adelante.
(11) La firma del solicitante debe coincidir con la firma oficial que figure en su
documento nacional de identidad, pasaporte o permiso de residencia. Salvo casos
excepcionales en que la normativa exija lo que se denomina firma completa en que
el solicitante deba escribir completos su nombre y apellido o apellidos. Por lo que se
refiere a la firma electrónica, será tratada aparte.
La Ley ha previsto que la firma pueda sustituirse por la «acreditación de la
autenticidad de su voluntad expresada por cualquier medio». Lo que significa que
tanto la circunstancia de que una persona sea analfabeta, como que adolezca de una
minusvalía que le impida firmar, no debe ser óbice para el ejercicio de sus derechos.
Así, sería válido, inclusive, un signo afirmativo del solicitante a la pregunta (hecha
por el medio que fuere, verbal, por escrito o mediante gestos) del funcionario ante el
que se presenta la solicitud. Lo único que la Ley exige, en defecto de firma del
solicitante, es la constancia de que lo que se pide en el escrito es lo que el solicitante
quiere pedir. Por lo demás, los interesados podrán utilizar la firma electrónica (Arts.
9, 10 y ll de la Ley 39/2015).
(12) Finalmente debe figurar, como dice la Ley, el destinatario de la solicitud. Esto es:
el órgano, centro o unidad administrativa. En caso de error, de acuerdo con lo
estipulado en el artículo 14.1 de la Ley 40/2015 el órgano receptor de la solicitud que
no sea competente en el asunto remitirá, si esto es posible de acuerdo con los
preceptos antes citados, las actuaciones al órgano que considere competente.
Deberá constar igualmente el código de identificación del órgano al que se dirige la
solicitud., que deben facilitar las oficinas de asistencia en materia de registros.
c) Normas especiales en el procedimiento no electrónico
El artículo 66 de la Ley 39/2015 introduce, como novedad en relación con su
precedente, la necesidad de que en la solicitud el interesado indique el medio
electrónico o el lugar físico en que debe practicarse la notificación. Además los
interesados pueden indicar la dirección de correo electrónico o dispositivo
electrónico para que la Administración concernida pueda avisarle del envío o puesta
a disposición de la notificación, aunque el procedimiento elegido por el interesado
sea el no electrónico.

107
Hay que entender que la obligación de incluir el código de identificación de la
Administración Pública a la que se dirige la solicitud se limita a los procedimientos
electrónicos.
d ) Normas especiales en el procedimiento electrónico
a') Solicitudes de iniciación
i) Código de identificación
Las solicitudes en los procedimientos electrónicos deben contener el código de
identificación del órgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige (art.
66.1.f). A esta obligación de los interesados se corresponden dos obligaciones de la
Administración:
- la obligación de la Administración, a través de las oficinas de asistencia en
materia de registros, de facilitar a los interesados el código de identificación
si lo desconocen;
- la obligación de las Administraciones de mantener y actualizar en sus sedes
electrónicas un listado de los códigos de identificación que estén vigentes.
ii) Recibos de presentación de solicitudes
De las solicitudes, comunicaciones y escritos que presenten los interesados por
medios electrónicos tendrán derecho a exigir el correspondiente recibo que acredíte
la fecha y hora de presentación.
lii) Los sistemas normalizados de solicitud Los sistemas normalizados de solicitud
pueden:
- incluir comprobaciones automáticas de la información aportada respecto de
dato almacenados en sistemas propios o pertenecientes a otras
Administraciones;
- u ofrecer el formulario cumplimentado en todo o en parte, con objeto de que
el interesado verifique la información y, en su caso, la modifique y complete.
B) La acumulación de pretensiones
Las solicitudes son, por lo general, escritos individuales, pero la Ley 39/2015 ha
previsto la posibilidad de que se presenten solicitudes colectivas, o lo que es lo
mismo, que cuando varias personas coincidan en su pretensión, puedan éstas,
libremente, formular un único escrito de solicitud. Ahora bien, este derecho puede
ser excluido por las normas específicas de procedimiento, contenidas en leyes o en
los reglamentos que las desarrollen.
La acumulación en un único escrito de solicitud de varias pretensiones debe cumplir
un requisito: éstas deben ser idénticas o sustancialmente similares en su contenido y
fundamento (artículo 66.2 Ley 39/2015). En todo caso, en el encabezamiento de la
solicitud deberán constar los datos correspondientes a cada uno de los solicitantes.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el apartado 2 del artículo 66 prevé la
posibilidad de que los procedimientos específicos puedan disponer soluciones
diferentes, esto es desde aligerar los requisitos a la exclusión de la solicitud única.

108
La Ley contempla dos supuestos diferentes. En primer lugar, es posible formular un
solo escrito de solicitud por varios interesados cuya pretensión sea idéntica, es decir,
la misma. Por ejemplo, un solar tiene varios propietarios y todos ellos solicitan la
concesión de una licencia para construir un edificio en un mismo escrito de solicitud.
Mayores problemas presenta la posibilidad de formular una sola solicitud por varios
interesados cuando sus pretensiones sean sustancialmente similares, pero no
idénticas. Este tipo de acumulación no deja de presentar problemas derivados de
que la falta de identidad conduce a escritos de solicitud en extremo farragosos, de
los que puede derivarse una instrucción compleja y una resolución igualmente
compleja que, en no pocas ocasiones, contendrá errores. Por otra parte, en casos de
acumulación, cuando las diferencias entre las pretensiones sean apreciables, no es
improbable que la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento sea
desequilibrada, con perjuicio de algunos de los solicitantes. A mi juicio, aunque la
previsión legal es oportuna, sólo en los casos en que la semejanza se aproxime a la
identidad es recomendable acumular pretensiones.
En el caso de que sean varios los interesados en un escrito de solicitud, a los efectos
de las comunicaciones con la Administración los firmantes pueden:
A) designar un representante de entre los solicitantes;
B) designar un representante ajeno a los mismos.
En el caso de que los solicitantes no procedan a designar representante, la
Administración se comunicará con el primero de los solicitantes que figure
en el encabezamiento del escrito de solicitud.
Debe tenerse en cuenta que, aunque ios interesados con pretensiones
idénticas o sustancialmente similares no las acumulen en una misma
solicitud la Administración puede acumularlas con posterioridad, a tenor de
lo establecido en el artículo 57 de la Ley 39/2015, como después veremos.
C) El derecho a la obtención de recibos o copias selladas de las solicitudes, comunicaciones o
escritos que se presenten
Los solicitantes, de acuerdo con el apartado 3 del artículo 66 de la Ley 39/2015,
tienen derecho a que la Administración reconozca la recepción de los escritos que,
de toda naturaleza, a la misma dirijan y presenten electrónicamente o en las oficinas
de asistencia en materia de registros de la Administración. La Ley 39/2015 establece
que los interesados «podrán (éstos) exigir el correspondiente recibo que acredite la
fecha y hora de presentación» de solicitudes, comunicaciones y escritos que
presenten en las oficinas de la Administración. Por tanto, al ejercicio de este
derecho por los interesados corresponde la obligación de las Administraciones
Públicas de acreditar la presentación de escritos.
Dicha obligación de la Administración, a salvo de lo que después diremos para el
procedimiento electrónico, puede hacerse efectiva de dos formas diferenciadas:
a) Mediante un recibo, expedido por la oficina administrativa en que se presente
el escrito, en que conste con claridad la fecha de presentación del escrito en
cuestión (de acuerdo con el artículo 66.3 de la Ley 39/2015).

109
 b) Haciendo constar la fecha en una copia del escrito que se presente cuando ¡a
presentación no se haga en las oficinas de registro de ¡a Administración, por
ejemplo en Correo. Usualmente, dicha constancia se materializa mediante un
sello de la oficina de registro que se estampa en la parte superior del escrito.
Recientemente se han introducido sellos más sofisticados mediante sistemas
electrónicos que, en todo caso, deben dejar constancia clara de la fecha de
presentación de los escritos.
Aunque la Ley tan sólo hace referencia a la constancia de la fecha y hora, que, sin
duda, es relevante a efectos de plazos y ejercicio de derechos, tanto el recibo como
la constancia de la presentación de la solicitud en la copia del escrito concernido,
deben identificar el registro y el organismo ante el que se presenta. Además, el
recibo deberá contener los datos que identifiquen claramente el escrito presentado.
Desde la perspectiva del interesado lo más práctico y seguro es presentar, en todo
caso, junto al escrito original una copia, con objeto de que le sea sellada y se eviten
errores futuros de localización del escrito presentado.
En el artículo 66.3 de la Ley se hace referencia en todo caso al ejercicio del derecho a
obtener recibos de la Administración, sin embargo, de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 16.4. c) de la Ley 39/2015 el derecho puede ejercerse también en las oficinas
de Correos, de acuerdo, en la actualidad, con lo dispuesto en el artículo 31 del Real
Decreto 1829/1999 de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento que
regula la prestación de los servicios postales.
Dice así el citado artículo 31:
«Admisión de solicitudes, escritos y comunicaciones que los ciudadanos o
entidades dirijan a los órganos de las administraciones públicas. Las solicitudes,
escritos y comunicaciones que los ciudadanos o entidades dirijan a los órganos de
las Administraciones Públicas, a través del operador al que se le ha encomendado
la prestación del servicio postal universal, se presentaran en sobre abierto, con
objeto de que en la cabecera de la primera hoja del documento que se quiera
enviar, se hagan constar, con claridad, el nombre de la oficina y la fecha, el lugar,
la hora y minuto de su admisión. Estas circunstancias deberán figurar en el
resguardo justificativo de su admisión. El remitente también podrá exigir que se
hagan constar las circunstancias del envío, previa comparación de su identidad
con el original, en la primera página de la copia, fotocopia u otro tipo de
reproducción del documento principal que se quiera enviar, que deberá aportarse
como forma de recibo que acredite la presentación de aquél ante el órgano
administrativo competente.
Practicadas las diligencias indicadas, el propio remitente cerrará el sobre, y el
empleado formalizará y entregará el resguardo de admisión, cuya matriz archivará
en la oficina.
Los envíos aceptados por el operador al que se encomienda la prestación del
servicio postal universal, siguiendo las formalidades previstas en este artículo, se
considerarán debidamente presentados, a los efectos previstos en el artículo 38 de
la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

110
 Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en su normativa de
desarrollo».
La referencia al artículo 38 de la Ley 30/1992 hay que entenderla hecha al artículo
16.4 de la Ley 39/2015, por virtud de lo dispuesto en el apartado 3 de la Disposición
derogatoria única de la Ley 39/2015.
D) Modelos y sistemas normalizados de solicitudes
Especial consideración merece la previsión del apartado 4 del artículo 66, en la
medida en que exige a las Administraciones Públicas el establecimiento de modelos
y sistemas de presentación normalizados de solicitudes «cuando se trate de
procedimientos que impliquen la resolución numerosa de una serie de
procedimientos». que se pondrán a disposición de los interesados en las
correspondientes sedes electrónicas y en las oficinas de asistencia en materia de
registros de las Administraciones públicas. Ahora bien, dicho precepto no genera un
derecho en los interesados, sino que, más bien, es una orden en el ámbito interno
administrativo.
En el apartado 4 del articulo 66 de la Ley 39/2015 se establece un deber para la
Administración, no una obligación dirigida a los interesados, de lo que se deduce que
la intención de la norma es facilitar a los interesados el cumplimiento de sus
derechos y obligaciones y, a la vez, facilitar la tramitación de los expedientes. El
ejemplo paradigmático es el del cumplimiento de las obligaciones fiscales a través
de diferentes modelos impresos previstos por las leyes y reglamentos que los
regulan. En estos casos los modelos facilitan el cumplimiento de las obligaciones y
permiten la tramitación eficaz de los escritos que de otro modo resultaría inviable.
No obstante, incluso en estos casos, los interesados tienen el derecho que se deduce
del párrafo segundo del apartado 4 del artículo 66, esto es, a acompañar junto con
los modelos normalizados los escritos y documentos que estimen convenientes, que
sirvan para aclarar o precisar los datos del modelo de solicitud normalizado, o que
añadan otros datos o razonamientos que el interesado considere relevantes. Y sigue
diciendo el apartado 4 del artículo 66 que «deberán ser admitidos y tenidos en
cuenta por el órgano al que se dirijan».
En definitiva, los escritos dirigidos a la Administración deben cumplir los requisitos
esenciales a que se refiere el apartado 1 del artículo 66, pudiendo cumplimentarse
sin sujeción a modelos preestablecidos, salvo en los casos en que la ley o los
reglamentos lo prevean expresamente. Pero, incluso en estos últimos casos, los
interesados podrán completar las solicitudes normalizadas con escritos en que se
hagan constar datos, documentos o razonamientos que se consideren procedentes
para los intereses del solicitante.
E) La presentación de solicitudes, registros y archivos
a) Normas generales
Debemos prestar una atención especial a una cuestión práctica de la mayor
trascendencia, cual es: cómo, cuándo y dónde pueden y/o deben presentarse
solicitudes por los interesados en un procedimiento. Este asunto, como antes

111
anticipamos, viene regulado en el artículo 16.4 de la Ley 39/2015. según el que se
pueden presentar solicitudes escritos y comunicaciones:
i) En el registro electrónico de la Administración u Organismo al que se dirijan,
así como en los restantes registros electrónicos de cualquiera de los sujetos a
los que se refiere el artículo 2.1 de 1 Ley 39/2015. Los registros electrónicos de
la Ley 39/2015 entrarán en vigor el 2 de octubre de 2018. Hasta que entren
vigor los registros electrónicos, la presentación de documentos, se hará de
acuerdo con lo establecido en la Ley 30/1992, 11/2007 y el Real Decreto
1671/2009, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición derogatoria única
de la ley 39/2015.
ii) En las oficinas de Correos, en la forma que reglamentariamente se establezca.
iii) En las representaciones diplomáticas u oficinas consulares ae España en el
extranjero
iv) En las oficinas de asistencia en materia de registros
v) En cualquier otro que establezcan las disposiciones vigentes.
Hasta la entrada en vigor del artículo 16 de la Ley 39/2015, en lo relativo al registro
electrónico (que entrará en vigor el 2 de octubre de 2018), sigue vigente el artículo
38.4 de la Ley 30/1992 y, en esa medida, se podrán presentar los escritos dirigidos a
las Administraciones Públicas en los registros de cualquier órgano administrativo
que pertenezca:
- a la Administración General del Estado;
- a la de cualquier Administración de las Comunidades Autónoma;
- a la de cualquier Administración de las Diputaciones Provinciales, Cabildos y
Consejos Insulares;
- a la de los ayuntamientos de los municipios a que se refiere el artículo 121 de la
Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local;
- a la del resto de las entidades que integran la Administración Local si, en este
último caso, se hubiese suscrito el oportuno convenio ;
- en las oficinas de Correos, en la forma establecida reglamentariamente;
- en las representaciones diplomáticas u oficinas consulares de España en el
extranjero;
- en cualquier otro lugar que establezcan las disposiciones vigentes.
El artículo 16 de la Ley 39/2015 precepto prevé también convenios entre
Administraciones Públicas con objeto de intercomunicar y coordinar sus registros,
aunque hay que decir que pese a que con cierta frecuencia se difundan noticias en
esta dirección, la realidad acredita que la intercomunicación y coordinación de
registros sigue siendo deficiente.
Y además, tras la reforma llevada a cabo por el Real Decreto 136/2010 de 12 de
febrero, incluye entre los lugares de presentación la ventanilla única regulada en el
artículo 18 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las

112
actividades de servicios y su ejercicio, en relación solamente con los ser vicios
incluidos en el ámbito de aplicación de la citada Ley 17/2009. Y aunque no se diga
expresamente en la disposición derogatoria única de la Ley 39/2015, en la medida en
que el Real Decreto 772/1999 desarrolla la Ley 30/1992, deben considerarse en vigor
hasta el 2 de octubre de 2018 los artículos 2, 3 y 4 del mencionado Real Decreto
772/1999, que regulan detalladamente los lugares en que procede la presentación de
los escritos, los medios de presentación y los efectos de la presentación.
Los artículos 38. 9, 45.2, 3 y 4, 59.3 y la disposición adicional decimoctava, todos ellos
de la Ley 30/1992, que previeron la utilización de medios electrónicos por los
ciudadanos en sus relaciones con la Administración (previsión desarrollada por vía
reglamentaria) fueron derogados por la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso
electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos que instituye un completo
régimen jurídico. Particularidad relevante de este medio de comunicación con la
Administración es que los registros electrónicos permiten la presentación de
solicitudes, escritos y comunicaciones a la Administración todos los días del año
durante las veinticuatro horas tanto de acuerdo con el artículo 26.2 de la Ley
11/2007, como de acuerdo con la Ley 39/2015.
Interesa recordar aquí, al respecto de la incorporación de dichos medios y técnicas a
la tramitación del procedimiento, lo siguiente: A) La utilización de dichos medios y
técnicas tiene como límite la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, sobre protección
de datos de carácter personal; B) La utilización de dichas técnicas y medios supone
la sustitución de los medios y técnicas convencionales, sin que dicha sustitución
pueda suponer la exclusión o merma de trámites y demás garantías del
procedimiento, entre ellas las que permitan la identiñcación de los órganos de la
Administración que intervengan en el procedimiento; C) Los programas y
aplicaciones informáticas para ser utilizados deben ser aprobados por el órgano
competente; D) Los documentos que se emitan en el curso del procedimiento, o los
que se emitan como copias de originales almacenados por dichos medios, gozarán
de la validez y eficacia de documento original siempre que quede garantizada su
autenticidad, integridad, conservación y, en su caso, la recepción por el interesado,
así como el cumplimiento de las garantías y requisitos exigidos por la Ley 39/2015
(arts. 29 a 32 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los
ciudadanos a los Servicios Públicos).
b) Normas especiales en los procedimientos no electrónicos
a') Presentación de todo tipo de documentos
El artículo 16.4, apartados b), c), d) y e) prevén la presentación no electrónica de
documentos, en oficinas de Correos, en representaciones diplomáticas u oficinas
consulares de España en el extranjero, en oficinas de asistencia en materia de
registros, o por cualquier otro medio que se establezca en las disposiciones vigentes.
b') Digitalización de documentos
Pero los documentos que se presentan de modo «presencial» (es decir los
documentos presentados con arreglo a los sistemas antes indicados), dice el artículo
16.5 párrafo primero de la Ley que deben ser digitalizados. Es decir, aunque una

113
persona física tenga derecho a relacionarse por medios no electrónicos con la
Administración, el procedimiento incoado es electrónico.
c’) Registros y archivos electrónicos a”) Registros electrónicos
i) El Registro Electrónico General de las Administraciones Públicas
Las Administraciones Públicas deben disponer, cada una de ellas, de un Registro
Electrónico General. En dicho registro deberá constar un asiento por cada
documento que se haya presentado o que se reciba en cualquier órgano
administrativo, organismo público o entidad vinculados o dependientes de estos. Y
se podrán anotar en estos registros la salida de documentos que estén dirigidos a
otros órganos o a los particulares.
El Registro Electrónico General funcionará como un portal que facilitará el acceso a
los registros electrónicos de cada organismo, si éstos existen
ii) Registros electrónicos de organismos públicos vinculados o dependientes de cada
Administración
Cada organismo público vinculado o dependiente de cada Administración pública
podrá crear sus registros electrónicos. Estos registros estarán plenamente
interoperables e interconectados con el Registro Electrónico General de la
Administración de la que dependa.
iii) Caracteres generales de los registros electrónicos
El artículo 16 de la Ley 39/2015 ha regulado los carácter general de los registros
electrónicos, algunos de modo reiterado, veamos:
- Las disposiciones de creación de los registros electrónicos deben publicarse
en los diarios oficiales correspondientes (BOE y de las CC.AA.) y estar
disponibles en la sede electrónica de acceso al registro;
- Las normas de creación deben especificar el órgano o unidad responsable de
su gestión, así como la fecha y hora oficial y los días declarados inhábiles,
- Interoperabilidad e interconexión de todos los registros electrónicos;
- Relación actualizada de los trámites que pueden realizarse en el mismo.
iv) Los asientos
Los asientos en cada registro deben cumplir los siguientes requisitos:
- se anotarán respetando el orden temporal de recepción o salida de los
documentos que se presenten ante el mismo.
- deberá constar la fecha del día en que se produzcan.
- deben ser cursados «sin dilación» desde el registro en que se reciban a sus
destinatarios y alas unidades administrativas correspondientes.
- garantizarán en cada asiento, número, epígrafe expresivo de su naturaleza,
fecha y hora de su presentación, identificación del interesado, órgano
administrativo remitente (en su caso), persona u órgano administrativo al
que se envía.

114
 - Emitirá automáticamente un recibo consistente en una copia autenticada del
documento de que se trate, incluyendo la fecha y hora de presentación y el
número de entrada de registro.
Emitirá automáticamente un recibo acreditativo de otros documentos que, en su
caso, lo acompañen que deberá garantizar la integridad y el no repudio de los
mismos.
v) Lugares y formas de presentación de los documentos
• Lugares de presentación
Los documentos dirigidos a la Administración u organismos correspondientes se
pueden presentar:
- En el registro electrónico de la Administración u organismo: al que se dirijan;
o en cualquiera de los registros electrónicos de as administraciones General
del Estado, de las Comunidades autónomas, de la Administración Local y del
sector público institucional (art. 2.1 de la Ley 39/2015);
- En las oficinas de Correos, en la forma que reglamentariamente se establezca:
- En las representaciones diplomáticas u oficinas consulares de España en el
extranjero;
- En las oficinas de asistencia en materia de recursos;
En cualquier otro que establezcan las disposiciones vigentes.
• Forma de presentación
Los documentos que se presenten en los registros electrónicos tendrán formato
electrónico o no.
Los documentos que se presenten de manera presencial ante las Administraciones
Públicas, deberán ser digitalizados por la oficina de asistencia en materia de
registros, para su incorporación al expediente administrativo electrónico,
devolviendo se al interesado los documentos originales.
Si se presentan documentos que no son susceptibles de ser digitalizados, la
Administración deberá custodiarlos en su formato original.
Con independencia de que un interesado no esté obligado a presentar documentos
en formato electrónico, reglamentariamente se podrá exigir la obligación de hacerlo
a determinados colectivos de personas físicas, por razón de su capacidad económica
o técnica, dedicación profesional u otros motivos mediante los que quede
acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios.
El incumplimiento de esta obligación determinará que se considere no presentados
los documentos e informaciones concernidos.
b") Archivo único de documentos
i) Archivo único de documentos
En cada Administración deberá existir y se deberá mantener un archivo electrónico
único que contendrá los documentos electrónicos que correspondan a los

115
procedimientos finalizados, de acuerdo con la normativa reguladora de dichos
archivos.
ii) Conservación de documentos
• Formato de los documentos
Los documentos electrónicos archivados deberán caracterizarse por conservarse en
un formato que permita garantizar:
- la autenticidad del documento;
- la integridad;
- la conservación;
- la consulta intemporal;
- a posibilidad de trasladar los datos a otros formatos y soportes que
garanticen el acceso desde diferentes aplicaciones;
- Los medios o soportes en que se almacenan los documentos
- Los documentos deben almacenarse en medios o soportes que cuenten con
medidas de seguridad, de acuerdo con lo previsto en el Esquema Nacional de
Seguridad, que garanticen los caracteres que deben tener los documentos
electrónicos, antes señalados.
F) Subsanación de la solicitud de iniciación del procedimiento
a) Normas generales
Presentada y recibida una solicitud por la Administración, el órgano instructor puede
apreciar deficiencias en el escrito en cuestión o en la documentación que se
acompaña. Para estos casos la Ley, en claro ejemplo de medida beneficiosa para los
ciudadanos, ha previsto en su artículo 68 la posibilidad de que los interesados
puedan subsanar las deficiencias que se hayan advertido por la Administración.
Como antes hemos visto el artículo 66 de la Ley 39/2015 establece una serie de
requisitos mínimos que tienen que cumplimentar las solicitudes. De modo que, de
una primera lectura del precepto, se puede alcanzar la conclusión de que cualquier
deficiencia que presente la solicitud puede ser objeto de subsanación. Y, en todo
caso, se entenderá que la fecha de presentación del escrito de iniciación del
procedimiento es el que figura en el escrito inicial.
No obstante lo dicho vamos a plantearnos algunas cuestiones que nos van a servir
para aclarar algunos extremos del tema que nos ocupa, a saber:
- ¿Cuáles son los requisitos mínimos para que un escrito pueda considerarse
solicitud de iniciación de un procedimiento a los efectos del precepto que nos
ocupa?
- ¿Se pueden aportar en trámite de subsanación documentos obtenidos con
posterioridad a la fecha de presentación del escrito que se pretende
subsanar?: y

116
 - ¿Se pueden cumplir los requisitos exigidos con posterioridad a la fecha de
vencimiento del plazo de presentación de un escrito de solicitud?
Un escrito, para que pueda considerarse escrito de solicitud debe permitir la
identificación de quién lo suscribe y el objeto del mismo. En efecto, si no se puede
identificar al firmante de un escrito difícilmente podrá establecer la Administración
relaciones con el mismo. Y, por tanto, la circunstancia de que no se pueda identificar
al que suscribe en el escrito dirigido a la Administración, no permite a ésta requerirle
para que subsane las deficiencias que se aprecien en el escrito presentado. Debe
entenderse, por tanto, que los datos mínimos imprescindibles son el nombre y la
dirección, ambos o uno de ellos. En todo caso, una interpretación antiformalista de
la Ley exigiría una actividad diligente de la Administración que procurara localizar al
interesado (lo que está previsto exclusivamente para los procedimientos iniciados
de oficio, de acuerdo con el apartado 4 del artículo 41145 de la Ley 39/2015),
particularmente, si del escrito en cuestión pudieran deducirse derechos para el
interesado.
Si a la solicitud no se acompañan los documentos que acrediten los requisitos que
en la misma se exigen para la continuación del procedimiento (por ejemplo el
certificado que acredite haber finalizado los estudios de una determinada
licenciatura, que es condición para iniciar el tercer ciclo de doctorado), las
posibilidades son, a su vez, dos:
- Si tales requisitos se cumplían por el solicitante en la fecha en que se presentó la
solicitud, o antes de la fecha en que finalizaba el plazo para presentar la solicitud
(que pueden ser diferentes), entonces la deficiencia es sub- sanable; con la mera
aportación de los documentos en cuestión dentro del plazo que se conceda al
efecto. De modo que en este caso la fecha de la certificación que acredite el
cumplimiento del requisito es irrelevante, puede ser de fecha anterior al término del
plazo para presentar la solicitud, si la misma está sujeta a plazo, o posterior a la
misma dentro del plazo para subsanación de solicitud. Es decir, cuando lo que se
exige es acreditar un hecho o circunstancia que tiene que haber acaecido antes de la
finalización del plazo de presentación de un escrito de solicitud, el hecho de no
acreditar ese hecho o circunstancia con un documento adjunto a la solicitud permite
la subsanación posterior. Siguiendo con el ejemplo anterior diríamos que si un
ciudadano ha finalizado su licenciatura, antes de la finalización del plazo para
solicitud de admisión en el Tercer ciclo de estudios universitarios, la omisión del
documento que acredita dicho extremo al hacer la solicitud, si tal documento es
exigido para proceder a la admisión, es subsanable. La razón es bien sencilla, el
interesado en cuestión cumplía el requisito dentro del plazo establecido, sólo que
por las razones que fueren no lo presentó.
- Sin embargo, si no se cumplían los requisitos exigidos en la fecha del vencimiento
del plazo para presentar la solicitud, la deficiencia no será subsanable con
posterioridad. Esto es, imaginemos que para presentarse a una oposición se exija a
los solicitantes como requisito previo acreditar haber finalizado la Licenciatura de
Derecho antes de una determinada fecha, por ejemplo, el 10 de septiembre del año
2004, en que vencería el plazo para presentar la correspondiente solicitud para ser

117
admitido en la oposición de que se trate. El solicitante no acreditó dicho extremo al
presentar su escrito de solicitud y el 25 de septiembre siguiente le fue notificado un
requerimiento con objeto de que acreditara haber finalizado la Licenciatura en
Derecho. Como el solicitante habría finalizado la Licenciatura el 20 de septiembre de
2005, contestaría el requerimiento presentando un certificado que acreditaría que
ha finalizado los estudios de Licenciatura. Sin embargo, la Administración no podrá
considerar cumplido el requisito, porque la norma reguladora exigía que concurriera
en el solicitante el cumplimiento del requisito antes del 10 de septiembre de 2005 y
no después. En todo caso habrá que estar a las excepciones que pudiera establecer
la norma que regule dicha solicitud.
El requerimiento de la Administración a los interesados, para la subsanación de
deficiencias que se aprecien en las solicitudes, no está sujeto a plazo, siempre que el
requerimiento en cuestión se produzca dentro del plazo de que dispone la
Administración para resolver y notificar la resolución de un determinado
procedimiento. De modo que cuando el órgano instructor detecte la deficiencia
podrá requerir al interesado, dándole un plazo de 10 días que podrá ampliarse hasta
15 días, salvo en los procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva. En
estos últimos procedimientos, si se produjera la ampliación del plazo, los escritos y
documentos que se presentaran más allá de los diez días previstos no podrían ser
tenidos en cuenta y, si lo fueran, serían anulables los actos que los tuvieran en
cuenta.
Debe tenerse en cuenta que el requerimiento de la Administración puede suspender
el plazo de que dispone la Administración para resolver y notificar, de acuerdo con el
artículo 22.2.c) de la Ley 39/2015. La cuestión principal en este punto es la de las
consecuencias de no atender el requerimiento para la subsa- nación de la solicitud.
Asf. aunque el articulo 68MÍ considera que esto acarrearía tener por desistido de su
petición al Interesado, esta consecuencia exige matiza- ciones. No cabe duda de que
si el solicitante, a la luz de su escrito de solicitud, no cumple un requisito esencial (no
acredita edad, titulación, etc.) y no subsana la deficiencia en el plazo concedido,
procederá que la Administración lo tenga por desistido en su petición (desistimiento
por omisión). Pero, la conclusión anterior no puede alcanzarse por la Administración
en relación con el fondo del asunto, anticipando un juicio que sólo puede derivarse
de la instrucción del procedimiento.
La ausencia de requerimiento ha sido considerado por alguna doctrina
jurisprudencial como causa de anulación (ver la STS de 11 de julio de 2002, RA
7083/2002).

b) Normas especiales en el procedimiento electrónico

Debe tenerse en cuenta que los interesados obligados a relacionarse con las
Administraciones públicas por medios electrónicos tienen que presentar sus
solicitudes, en todo caso, por medios electrónicos. De manera que si presentan sus
solicitudes presencialmente serán requeridos para que lo hagan por medios

118
electrónicos. Pero de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 68.4 de la Ley 39/2015,
se considerará como fecha de presentación la solicitud la fecha de presentación
consecuencia de la subsanación. Esto significa que de nada sirve, a efectos del
cumplimiento del plazo para la presentación de la solicitud electrónica (en su caso),
la fecha de la presentación de la solicitud presencial.
G) Modificación o mejora voluntarias de la solicitud
Especialmente interesante es la previsión del apartado 3 del artículo 68 que permite
que el órgano competente, receptor de la solicitud, pueda dirigirse al solicitante y
recabarle la modificación o la mejora voluntarias de los términos de su solicitud. Se
trata de uno de los preceptos más notables de la Ley, pues la Administración
abandona una posición pasiva, indiferente a los intereses de los ciudadanos, cuando
no vicarial de intereses corporativos o de otra naturaleza. Así, en este caso, la
Administración se transfigura en beneficio de los interesados, pues se convierte en
su abogado, indicando lo que considera conviene a los intereses ae los mismos.
Este precepto sería trascendental si no fuera por lo escasamente utilizado que es por
las Administraciones Públicas. La única solución para que se produjera un cambio
sustancial de los hábitos de las Administraciones Públicas es que lo que se configura
como una facultad de la Administración se convirtiera en la obliga
ción de la Administración (que podría limitarse a determinadas circunstancias). Bien
es cierto que un cambio de esta naturaleza presentaría problemas de articulación y
exigiría modificar las concepciones vigentes de los gobernantes sobre el papel de las
Administraciones Públicas en la sociedad, lo que, sin embargo, no parece que sea el
caso español.
H) La adopción de medidas provisionales
Una vez presentada la solicitud, e incluso antes de su presentación, puede convenir a
los interesados solicitar a la Administración la adopción de medidas provisionales,
con la finalidad de asegurar el buen fin del procedimiento que se ha iniciado o que se
pretende iniciar (art. 56 de la Ley 39/2015).
El aseguramiento del objeto del procedimiento es una cuestión fundamental. En
efecto, de nada o poco serviría obtener una resolución favorable que finalice un
procedimiento si dicha resolución es inejecutable por haber desaparecido el objeto
de la misma (al margen de la exigencia de responsabilidad patrimonial de la
Administración). Un ejemplo paradigmático es la resolución de la Administración
que pone fin a un procedimiento que resuelve la improcedencia de demoler un
edificio si cuando la resolución se produce el edificio en cuestión ya se ha demolido,
por no haberse adoptado ninguna medida provisional que lo impidiera. Puede, por
tanto, ser crucial asegurar la ejecución de la resolución que se pretende obtener, lo
que, sin embargo, no pocas veces resulta dificultoso e incluso imposible.
a) Las medidas para el aseguramiento del objeto de la solicitud pueden ser adoptadas:
a’) de oficio por la Administración;
b’) a instancia de parte interesada;
Y deben:

119
a’) motivarse
b’) y estar de acuerdo con los principios de proporcionalidad, efectividad y menor
onerosidad En el caso de que sean los interesados los que pretendan que se adopten
medidas provisionales, podrán hacerlo antes de presentar la solicitud, en el mismo
escrito de solicitud, o con posterioridad al mismo.
b) Para adoptar medidas provisionales antes de la iniciación del procedimiento es preciso que se
den tres requisitos:
a’) que concurra la urgencia inaplazable;
b’) para la protección provisional de Intereses implicados; c’) que se motive la
adopción de las mismas; d’) que sean necesarias y proporcionadas.
Las precauciones que la Ley 39/2015 contiene parecen razonables y son difícilmente
objetables, aunque resulta obvio que la norma crea un margen amplio en la
Administración para la apreciación de la urgencia. No obstante, la circunstancia de
que la Administración deniegue la adopción de medidas provisionales, si
posteriormente se acredita que eran necesarias para el aseguramiento del objeto del
procedimiento, puede desencadenar desde la adopción de medidas disciplinarias a
la responsabilidad patrimonial de la Administración.
Las medidas provisionales pueden, establece la Ley, adoptarse antes o durante la
tramitación del procedimiento, y durante el mismo pueden ser alzadas (o
levantadas) o modificadas, pues de otro modo no cumplirían su finalidad. Y,
naturalmente, a lo sumo, permanecerán vigentes hasta la eficacia de la resolución
que ponga fin al procedimiento (a diferencia de lo previsto en el artículo 117.4152
para la suspensión en caso de recurso en vía administrativa). El acuerdo de alzar o
modificar una medida provisional puede ser objeto de recurso. Estaríamos ante un
acto de trámite susceptible de recurso de alzada o reposición, dependiendo del
órgano competente para la adopción del referido acto.
El carácter excepcional de la adopción de medidas provisionales antes de la
iniciación del procedimiento es la causa de que la Ley regule de modo estricto su
régimen jurídico. Así, las medidas provisionales adoptadas antes de la iniciación del
procedimiento deben confirmarse o modificarse en el acuerdo de iniciación del
procedimiento, lo que tiene que tener lugar, necesariamente, dentro de los quince
días siguientes al acuerdo de adopción de medidas provisionales. Y la ley sigue
previendo que si el procedimiento no se inicia en el plazo de quince días o
iniciándose en dicho plazo no se contiene pronunciamiento sobre dichas medidas,
éstas quedarán igualmente sin efecto, o lo que es lo mismo, caducarán. Se trata, por
tanto, de una norma completa que no deja resquicios.
El acuerdo de iniciación del procedimiento que confirme, modifique o ievante las
medidas provisionales, dice la Ley 39/2015, en su artículo 56.2 in fine que: «podrá ser
objeto del recurso que proceda». La posibilidad de recurrir el acuerdo en cuestión
tiene lugar, resulta obvio, con la iniciación del procedimiento, pues antes de dicha
iniciación no hay interesados en el mismo (pese a que la adopción de medidas haya
tenido su causa a instancia de parte). La iniciación del procedimiento determina la
existencia de interesados en el mismo.

120
La Ley 39/2015 ha establecido dos límites infranqueables a la posibilidad de adoptar
medidas provisionales por la Administración, ya sea antes, en la iniciación o durante
el procedimiento, a saber:
- Cuando puedan causar perjuicio de difícil o imposible reparación a los interesados.
- Cuando impliquen violación de derechos amparados por las leyes.
c) Medidas provisionales que pueden adoptarse
Las medidas provisionales que pueden adoptarse son las previstas en la Ley de
Enjuiciamiento Civil, 1/2000 de 7 de enero. Lo prudente, no obstante hubiera sido la
mera remisión a la Ley de Enjuiciamiento Civil, para el caso de que la regulación
actual fuera modificada en el futuro. Dichas medidas son las siguientes:
a') Suspensión temporal de actividades;
b') Prestación de fianzas;
c') Retirada o intervención de bienes productivos o suspensión temporal de
servicios por razones de sanidad, higiene o seguridad, el cierre temporal del
establecimiento por estas u otras causas previstas en la normativa
reguladora aplicable;
d') Embargo preventivo de bienes, rentas, cosas fungibles computables en
metálico por aplicación de precisos ciertos;
e') El deposito, retención o inmovilización de cosa mueble;
f') La intervención y depósito de ingresos obtenidos mediante una actividad que
se considere ilícita y cuya prohibición o cesación se pretenda;
g') Consignación o constitución de depósito de las cantidades que se reclamen;
h') La retención de ingresos a cuenta que deban abandonar las Administraciones
Públicas;
i') Aquellas otras medidas que, para la protección de los derechos de los
interesados prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias
para asegurar la efectividad de la resolución.
I) La acumulación de procedimientos
La acumulación de procedimientos administrativos es posible llevarla a cabo por el
órgano que inicia el procedimiento o por el que lo instruye, sea cual sea su modo de
iniciación (de oficio o a instancia de persona interesada), o el estado de la
tramitación del mismo. Para llevar a cabo la acumulación de procedimientos el
artículo 57153 de la Ley exige que los expedientes acumulados guarden «identidad
sustancial o íntima conexión».
La determinación de lo que deba entenderse por identidad sustancial o íntima
conexión resultaría imprescindible si fuese posible recurrir el acuerdo de
acumulación, pero el citado artículo ha excluido expresamente el recurso contra el
acuerdo de acumulación, sin que la exclusión a mi juicio esté justificada, pues en no
pocas ocasiones la acumulación de procedimientos, incluso de un mismo
interesado, lejos de simplificar la tramitación puede complicarla en extremo.

121
Sobre los supuestos de hecho que facultan a la Administración para acumular
expedientes resulta interesante el Dictamen del Consejo de Estado de 8 de julio de
1982. De acuerdo con dicho dictamen la acumulación exige, además del
cumplimiento de los requisitos del artículo 73 de la Ley 30/92 (precedente del
artículo 57 de la Ley 39/2015) «identidad sustancial» o «íntima conexión», conceptos
jurídicos indeterminados, que la acumulación responda al principio de economía,
celeridad y eficacia, que enunciaba el artículo 29 de la Ley de Procedimiento
Administrativo de 1958, que posteriormente ha recogido el artículo 72 de la Ley
39/2915.
J) Declaración responsable y comunicación previa
La Ley 25/2009, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre
libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio introdujo en la Ley 30/1992
un nuevo artículo 71 bis, ahora 69 de la Ley 39/2015, que con algunas novedades
regula, con carácter general, la declaración responsable para el reconocimiento de
un derecho o facultad o para su ejercicio y la comunicación previa para el ejercicio
de un derecho o el inicio de una actividad. No debe olvidarse que el citado artículo
trae causa en la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12
de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, que supone un
vuelco en uno de los paradigmas del Derecho Administrativo, esto es: el control del
ejercicio de actividades, particularmente servicios, tiene lugar mediante
procedimientos que terminan autorizando o denegando el ejercicio de la actividad
en cuestión (o el ejercicio de un derecho o facultad), procedimientos que se inician
mediante solicitud que sigue el modelo del artículo 66 de la Ley 39/2015. De manera
que en nuestro Derecho la norma ha sido que el ejercicio de los derechos o
facultades (al margen de los derechos fundamentales) se condicionaba a la
obtención de una autorización previa otorgada por la Administración competente.
Pues bien, aunque el sistema de declaración responsable y de comunicación rige en
algunos sectores de nuestro ordenamiento jurídico (como por ejemplo en el de las
telecomunicaciones), lo que hace el artículo 69 es regularlo con carácter general,
como legislación básica del artículo 149.1.18a.
La Ley 39/2015 regula en el artículo 21, apartado 1 párrafo tercero, un aspecto del
régimen jurídico de la comunicación previa, en la medida en que exime a la
Administración de la obligación de dictar resolución expresa en los procedimientos
relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de declaración
responsable y de comunicación a la Administración. Obsérvese que en el citado
precepto se hace referencia a «procedimientos». De manera que, de acuerdo con el
apartado 1 del artículo 21, la comunicación, antes de la reforma que comentamos,
sería exclusivamente una modalidad de iniciación del procedimiento a solicitud de
parte interesada. Pero, como tendremos oportunidad de acreditar, la reforma que
comentamos desborda las previsiones del artículo 21.1, con efectos prácticos
relevantes.
El artículo 69 se ubica en la Ley 39/2015 después de los artículos 66 y 68 dedicados a
la iniciación del procedimiento administrativo a instancia de persona interesada, así
como a la subsanación y mejora de solicitud. Y, a partir de lo dispuesto en el artículo

122
21, apartado 1, párrafo tercero, podría interpretarse que la comunicación previa
(como la declaración responsable) forma parte de un procedimiento administrativo.
En efecto, el citado artículo 21 se refiere a: «procedimientos relativos al ejercicio de
derechos sometidos únicamente al deber de declaración responsable o
comunicación a la Administración». De manera que tanto la comunicación previa
como la declaración responsable serían escritos de iniciación de un procedimiento
administrativo, procedimientos especiales que pueden recibir una regulación
singular en la legislación sin perjuicio de la regulación general del artículo 69.
Sin embargo, la conclusión anterior sólo es cierta parcialmente. En efecto, los
interesados concernidos como consecuencia de escritos de declaración responsable
o de comunicación previa podrían iniciar procedimientos administrativos en la
medida en que a la Administración se le otorgara la facultad de supervisión previa de
la solicitud presentada sujeta a plazo. De manera que si la Administración no
objetara la solicitud presentada en el plazo previsto, a partir del vencimiento del
plazo sin que la Administración objetara la solicitud presentada se podría entender
que la Administración habría puesto fin al procedimiento mediante un acto
consentido y no expreso. Si, por el contrario, dentro del plazo de supervisión la
Administración objetara la solicitud, la cuestión sería determinar, según los casos, si
el acto en cuestión es un acto de trámite o un acto definitivo que pondría fin al
procedimiento administrativo iniciado. Si se tratara de un acto de trámite, debieran
desencadenarse los mecanismos del procedimiento de la Ley 39/2015. De manera
que podría considerarse que el acto de trámite tendría la naturaleza de
requerimiento del artículo 68 de la Ley 39/2015 y, en consecuencia el interesado
podría subsanar su solicitud. Pero, de ser así, la Administración debiera tener un
nuevo plazo para objetar o no pronunciarse, plazo que, sin embargo, no se
contempla en la Ley.
Otra posibilidad es la de que la objeción a la solicitud se considere un acto que pone
fin al procedimiento. De manera que el interesado tuviera dos posibilidades: una,
volver a presentar la comunicación o la declaración responsable, de acuerdo con lo
previsto en la Ley y la motivación del acto que puso fin al procedimiento; y otra,
recurrir en vía administrativa o contenciosa el acto de objeción.
Lo dicho anteriormente se correspondería a lo dispuesto en el artículo 21.1, que
conecta exclusivamente la comunicación a un procedimiento administrativo.
La cuestión es si el artículo 69, pese a ubicarse en la regulación del procedimiento
administrativo, tiene por objeto regular un procedimiento administrativo especial,
que merecería una regulación particular, o, si por el contrario, dicho precepto estaría
excluyendo el procedimiento administrativo.
La legislación especial podría establecer un breve plazo para que la Administración
examinara los escritos presentados. Pero aunque se estableciera un plazo, que
debiera ser breve para no contravenir el espíritu de la ley, la Administración a la
finalización del plazo no podría resolver el procedimiento mediante acto expreso.
¿Quiere esto decir que el procedimiento se resolvería por silencio positivo de la
Administración? No parece que sea esta la mejor interpretación del artículo 69 que
haría depender el reconocimiento del derecho, su ejercicio o el inicio de una

123
actividad, del transcurso del plazo. El transcurso del plazo no tendría efectos
constitutivos sino declarativos. Esto es, en el caso de que la Administración dentro
del plazo establecido resolviera de acuerdo con lo previsto en el apartado 4 del
artículo 69, la resolución tendría carácter declarativo.
De manera que caben dos posibilidades. Una primera permitiría afirmar que el
procedimiento se inicia y se resuelve ex lege en el mismo momento en que el
interesado presenta la declaración responsable o la comunicación previa
cumpliendo todos los requerimientos de la legislación. De manera que no
estaríamos ante un procedimiento sin resolución, sino con resolución automática
«ex lege» condicionada al cumplimiento de la legislación. Pero cabe una segunda
interpretación, consistente en que cuando la Administración no dispone de plazo
para fiscalizar la comunicación o declaración, el ordenamiento excluye la existencia
de procedimiento administrativo para el ejercicio de un derecho o de una actividad.
Ahora bien, en todo caso, la Administración podría realizar con posterioridad
actividades fiscalizadoras en relación con la actividad, derecho, etc. ex lege.
2.8.2. instrucción del procedimiento
Los interesados, una vez han presentado la solicitud de iniciación de un determinado
procedimiento (solicitud de persona interesada), pueden ser requeridos por la
Administración para subsanar (artículo 68.1), para modificar, o para mejorar
voluntariamente los términos de la solicitud (artículo 68.3). Estas modalidades de
actuación de la Administración y de los interesados, sin embargo, no se consideran
actividades instructoras, cuando realmente lo son, al entenderse que forman parte
de la fase de iniciación del procedimiento.
A) La actividad instructora: su naturaleza
a) Normas generales
Por instrucción del procedimiento, en terminología poco feliz, se entienden las
actuaciones que la Administración y los interesados pueden llevar a cabo una vez
iniciado el procedimiento (y los actos relacionados con la iniciación) y hasta la
resolución del mismo, con objeto de preparar la resolución (Administración) o de
reforzar los fundamentos de la pretensión (interesado). Dicho conjunto de
actuaciones previstas en la Ley 39/2015 no suponen, ni siquiera con carácter general,
un iter de la que se denomina instrucción del procedimiento, sino que tan solo
constituyen los tipos de actividad que pueden llevarse a cabo por la Administración y
por los interesados. Algo así como un arsenal de técnicas que pueden utilizarse o no
a lo largo de la instrucción, sin orden alguno salvo en lo que concierne al trámite de
audiencia al interesado, como veremos. Así, la instrucción puede ser desde
prácticamente inexistente (pensemos en procedimientos de mera comprobación de
datos para el disfrute de derechos), hasta en extremo compleja, con la utilización de
todos los tipos de actividad que se prevén en la Ley 39/2015.
La Administración al instruir el procedimiento, en contra de lo que suele ser práctica
habitual, no tiene que ser pasiva. Es decir, el órgano instructor no tiene por qué
limitarse a preparar una propuesta de resolución del expediente, en consonancia
con la solicitud o con las iniciativas sucesivas de los interesados en el procedimiento,

124
salvo en los casos en que la resolución sea incontrovertida: cuando el procedimiento
en cuestión no permita o exija otra cosa que comprobar datos y documentos que no
ofrezcan la menor complejidad. Pero, al margen de ese tipo de procedimientos, la
Administración debiera llevar a cabo cuantos actos de instrucción fueran:
«necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en
virtud de los cuales debe pronunciarse la resolución» que, sigue diciendo el
precepto: «se realizarán de oficio y a través de medios electrónicos por el órgano que
tramite el procedimiento» (apartado 1 del art. 75156 de la Ley 39/2015).
De modo que, si la resolución del procedimiento exige llevar a cabo
comprobaciones, de la naturaleza que éstas sean, sobre los diferentes extremos de
la solicitud, las referidas comprobaciones no deben sustanciarse, como suele ser
habitual, exclusivamente mediante requerimientos dirigidos a los interesados. Nada
impide que la Administración realice gestiones de búsqueda y que lleve a cabo
cuantas pesquisas sean precisas para obtener dichos datos o documentos de oficio.
Pensemos, por ejemplo, en la documentación que obra en los numerosos registros
de las Administraciones Públicas -sin perjuicio, de lo dispuesto en el artículo 53.d),
que prevé el derecho de los ciudadanos a no presentar documentos que se
encuentren en poder de la Administración actuante, siempre que no se exijan por las
normas aplicables al procedimiento- Bien es cierto que el cumplimiento de este
precepto, el impulso de oficio, no debe significar que el interesado pueda
desentenderse del procedimiento adoptando una posición meramente pasiva que, a
la postre, no le produciría más que perjuicios. Naturalmente, debe tenerse en cuenta
que algunos procedimientos no presentan dificultad alguna para su substanciación
y, por tanto, no exigen que la Administración sea especialmente diligente en su
tramitación. Pensemos en la renovación del documento nacional de identidad
(aunque ni en los procedimientos más sencillos se puede descartar a priori que
sobrevengan dificultades en la tramitación de los mismos).
No obstante lo dicho, en la práctica, ante una resolución negativa de la
Administración a las pretensiones de un interesado, la alegación del incumplimiento
por la Administración de lo preceptuado en el artículo 75.1 de la Ley 39/2015 tiene
escasas posibilidades de prosperar. Y, en el caso de que pudiera probarse el
incumplimiento por la Administración de las obligaciones que se deducen del
artículo 75.1, sólo en casos excepcionales podrá obtenerse la anulación del acto por
virtud de lo previsto en el artículo 48.1 de la Ley 39/2015.
Los interesados pueden, también, proponer al instructor del procedimiento
«actuaciones que requieran su intervención o constituyan trámites legal o
reglamentariamente establecidos», dice el artículo 75.1 de la Ley. Se trata de dos
posibilidades diferentes. Por una parte, los interesados pueden instar actuaciones
concretas al instructor, relacionadas con la determinación, conocimiento y
comprobación de datos o circunstancias, y dichas solicitudes deberán ser atendidas
o denegadas motivadamente. Por otra parte, los interesados pueden exigir a la
Administración la realización de actividades que estén previstas legal o
reglamentariamente (que, en otro caso, le pueden perjudicar: por ejemplo la no
intervención de los créditos en la tramitación de los contratos de las
Administraciones Públicas).

125
En definitiva, la actividad instructora de la Administración, de oficio o a instancia del
interesado, es necesaria en la medida en que la solicitud no sea suficiente para la
resolución del procedimiento.
b) Normas especiales para el procedimiento no electrónico y electrónico
Debe tenerse en cuenta, que en virtud de lo dispuesto en el artículo 75.1 de la ley
39/2015, lo actos de instrucción se harán en el procedimiento no electrónico a través
de medios electrónicos. No obstante, las relaciones con los interesados en el
procedimiento, con las indicaciones que hemos hecho, deben tener lugar a través de
medios no electrónicos.
B) Las alegaciones en general. La subsanación
Como antes señalamos, los interesados pueden sugerir a la Administración que lleve
a cabo actuaciones en relación con su solicitud o en relación con el acuerdo de
iniciación de oficio de un determinado procedimiento (artículo 75.1). Actuaciones
que la Administración puede realizar o, más bien, que debiera realizar de oficio.
Pero, además, los interesados pueden presentar alegaciones, documentos u otros
elementos de juicio durante la instrucción del procedimiento en cualquier momento,
antes del trámite de audiencia (art. 76 )- Es decir, los interesados no tienen limitación
temporal para reforzar su pretensión dentro del marco de la instrucción y más allá
hasta el momento mismo de la adopción de la resolución por el órgano competente.
Y, la consecuencia de presentar dichas alegaciones, documentos u otros elementos
de juicio será que el órgano competente para redactar la propuesta de resolución
deberá tenerlos en cuenta.
Las alegaciones pueden referirse al contenido mismo de la solicitud, ampliando los
argumentos del escrito de iniciación, o bien aportando nuevos datos, documentos, u
otros elementos de juicio (artículo 76.1), o referirse a aspectos formales del
procedimiento o a la instrucción del mismo.
Una de las consecuencias de los escritos de alegaciones que pongan de manifiesto
defectos de tramitación, o paralización, infracción de plazos u omisión de trámites,
que pueden ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto (art. 76.2), es
la de dar origen a la exigencia de la correspondiente responsabilidad disciplinaria al
funcionario responsable.
A tenor de lo que hemos señalado la presentación de alegaciones por los interesados
a lo largo de la tramitación de un procedimiento no es una actividad necesaria para
la resolución del mismo. Sólo procederá cuando el interesado la considere
imprescindible para la obtención de una resolución conforme a su pretensión.
C) La prueba
a) Normas generales
Algunos de los hechos alegados, o todos los alegados, pueden quedar acreditados
con documentos que se aporten en el escrito de solicitud. En estos casos, cuando la
Administración los dé por ciertos y suficientemente acreditados no será necesario ni
que el interesado proponga la realización de prueba alguna ni que la Administración
acuerde la apertura de un período de prueba (pensemos en que la resolución de un

126
procedimiento tan solo exija acreditar estar en posesión de un título académico que
se aporte con la solicitud y cuya autenticidad no ofrezca dudas a la Administración).
De modo que la prueba no es una actividad necesaria, ni para la Administración ni
para los interesados, para la resolución de todos los procedimientos.
Por el contrario, para acreditar determinados hechos o circunstancias que concurran
en una determinada solicitud, siempre que no hubiera sido necesario acreditarlos en
el trámite de presentación de la solicitud, será preciso que el interesado proponga
un medio de prueba a la Administración que ésta podrá admitirlo o no (ver, no
obstante, las observaciones que se hacen en el apartado
D) Los informes, in fine). Y, del mismo modo, la Administración puede acordar la
apertura de un período de prueba, dice la Ley: «cuando... no tenga por ciertos los
hechos alegados por los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija».
Los hechos alegados en un procedimiento pueden acreditarse por cualquier medio
de prueba admisible en Derecho, dice el apartado 1 del artículo 77159. Resulta
evidente que la Ley 39/2015 no ha querido poner límites a los medios de prueba que
puedan utilizarse para acreditar los hechos alegados, salvo los que estén prohibidos
por la Ley.
Aunque no puede hablarse, estrictamente, de remisión del precepto a otras leyes,
una idea cabal de los distintos medios de prueba que pueden utilizarse los
suministra la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 299, que transcribimos:
«Medios de prueba.
1. Los medios de prueba de que se podrá hacer uso en juicio son:
1.º. Interrogatorio de las partes
2.º. Documentos públicos
3.º. Documentos privados
4.º. Dictamen de peritos
5.º. Reconocimiento judicial
6.º. nterrogatorio de testigos
2. También se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de
reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que
permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones
matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para
el proceso.
3. Cuando por cualquier otro medio no expresamente previsto en los apartados
anteriores de este artículo pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes, el
tribunal, a instancia de parte, lo admitirá como prueba, adoptando ¡as medidas
que en cada caso resulten necesarias».
Con las modulaciones adecuadas son igualmente de utilidad los demás preceptos
del capítulo VI «De los medios de prueba y las presunciones», artículos 299 a 384 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como cualquier otra ley que tenga por objeto la

127
determinación de medios de prueba y, entre ellas, el Código Civil y la Ley de
Enjuiciamiento Criminal.
La Ley ha previsto un mecanismo interesante en esta materia, consistente en que es
la Administración la que debe acordar la apertura de un período de prueba cuando
no considere ciertos los hechos alegados por los interesados, o porque la naturaleza
del procedimiento lo exija. Adviértase que este precepto (artículo 77.2) debe ponerse
en relación con el artículo 75.1. Así, lo que no puede hacer la Administración cuando
no considere probados determinados hechos es no llevar a cabo ni las actividades de
comprobación o verificación del artículo 75.1, ni abrir un período de prueba del
artículo 77.2.
Para el período de prueba la Ley ha previsto un plazo que como mínimo será de 10
días y como un máximo de 30 días (artículo 77.2).
Los interesados podrán, igualmente, proponer la práctica de ¡a prueba sobre los
hechos alegados, que sólo podrá ser rechazada mediante resolución motivada (art.
77.3), «cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias». Podrán ser
improcedentes las pruebas que nada tienen que ver con el objeto del procedimiento,
o las que versen sobre extremos intrascendentes, o ser innecesaria la prueba de
hechos sobre los que la Administración no albergue dudas. De ahí la importancia que
tiene para el interesado la motivación de la denegación de la prueba, pues
determinadas denegaciones pudieran ser impugnadas separadamente, en la medida
en que podrían constituir uno de los supuestos de impugnación del artículo 112.1 de
la Ley 39/2015, por tratarse de un acto de trámite que, no obstante, decida directa o
indirectamente el fondo del asunto, determine la imposibilidad de continuar el
procedimiento, produzca indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses
legítimos.
Resulta evidente de lo dicho que el interesado tiene que tener acceso al
procedimiento en todo momento. Al interesado debe dársele traslado de las
actuaciones que se van llevando a cabo por el órgano instructor y, en particular, de
los informes que el órgano instructor vaya recabando, de modo que cuando se dé
por instruido un procedimiento se hayan llevado a cabo cuantas actuaciones,
pruebas e informes proceda realizar, de modo que el interesado pueda personarse y
hacer alegaciones o proponer la práctica de una prueba, a la vista de la totalidad de
los citados documentos.
Lo que no sería aceptable es que el interesado no pudiera hacer alegaciones o
proponer la práctica de pruebas teniendo en cuenta la totalidad de datos que obran
en el expediente como resultado de la instrucción.
El acto por el que se acuerde la práctica de la prueba debe contener, además de los
requerimientos generales de los actos de trámite en el procedimiento, la indicación
del lugar, la fecha y la hora de la práctica de la prueba. Y, dependiendo del tipo de
prueba, se indicará en el acuerdo que el interesado puede nombrar técnicos que le
asistan.
Finalmente, hay que señalar que el principio de gratuidad del procedimiento se
quiebra en el contexto de la prueba. Así, cuando el interesado proponga la

128
realización de pruebas que la Administración considere que no debe soportar, los
gastos correrán a cargo del interesado. A tal efecto la Administración podrá exigir al
interesado que anticipe la cuantía de la misma, sin perjuicio de la liquidación final,
una vez realizada la prueba. El precepto señala, incluso, que: «la liquidación de los
gastos se practicará uniendo los comprobantes que acrediten la realidad y cuantía
de los mismos». Para la práctica de la prueba deberá tenerse en cuenta lo dispuesto
en el artículo 75.3 de la Ley 39/2015, a cuyo comentario me remito.
Nada dice el precepto que analizamos de cómo deben sustanciarse las discrepancias
entre la Administración y los interesados, particularmente en lo concerniente a los
gastos que la práctica de la prueba pueda originar, lo que supone una deficiencia
difícil de sanar. En todo caso, debe regir el criterio general aplicable a los actos de
trámite que establece el artículo 112 de la Ley 39/2015.
b) Normas especiales para el procedimiento no electrónico
La práctica de algunas de las pruebas admitidas necesariamente tienen que
realizarse en algún lugar físico, ya sea el procedimiento electrónico o no electrónico.
A tal efecto el artículo 78 de la Ley 39/2015 prevé que la notificación, electrónica o
no, indique el lugar, fecha y hora en que debe practicarse, así como otros extremos.
D) Los Informes
a) Normas generales
Una de las innovaciones más importantes de la Ley 30/1992 fue el tratamiento de los
informes en los artículos 82 y 83, precedentes de los artículos 79 y 80 de la Ley
39/2015. En efecto, a diferencia de su precedente, resulta incuestionable que los
Informes integran la instrucción del procedimiento. La situación de los artículos 79 y
80 en la Ley 39/1992, antes de la sección dedicada a la participación de los
interesados, así como de una interpretación sistemática de la citada Ley, debe
conducir a considerar que los informes deben producirse, en todo caso, con
anterioridad al trámite de audiencia al interesado. Las consecuencias de esta
previsión, de interpretarse del modo señalado, son considerables, pues los
interesados pueden, teniendo a la vista todo lo actuado, hacer unas alegaciones
fundadas.
En la práctica, en numerosas ocasiones, los informes se solicitan por la
Administración una vez se ha concluido la instrucción y con posterioridad a la
propuesta de resolución, de modo que los interesados no tienen la oportunidad de
hacer alegaciones al contenido de los informes en cuestión.
La situación de los informes en el procedimiento no es una cuestión baladí. Y, en la
práctica, se aprecian algunas interpretaciones que subvierten el sentido de la Ley.
Veamos. La Ley pretende asegurar que la Administración dicte resoluciones
conforme a las leyes, resoluciones justas, y para ello pone a disposición de la
Administración todo el conjunto de actuaciones referidas. Pero, como hemos dicho
varias veces, los interesados no ocupan una posición marginal en el procedimiento,
al contrario, se sitúan en el centro del mismo. La actividad de la Administración se
pone, por la Ley, al servicio de los ciudadanos para que realicen sus derechos. Así las
cosas, y en coherencia con esta nueva posición de los interesados no resultaría

129
lógico que los mismos, para la realización de sus derechos, no dispusieran de todos
los elementos de juicio necesarios para la defensa de sus pretensiones. Así, la
audiencia a los interesados debiera situarse en el momento anterior a la propuesta
de resolución, de modo que los interesados pudieran hacer sus últimas alegaciones
a la vista de todas las actuaciones llevadas a cabo; entre las que deben encontrarse
los informes recibidos por la Administración.
En la práctica se ha observado con frecuencia una interpretación diferente a la
realizada anteriormente que, a mi juicio, pervierte los objetivos que la Ley 39/2015 se
propone. En efecto, suele suceder que los órganos instructores, una vez han
formulado propuesta de resolución, solicitan informes preceptivos y no vinculantes
a órganos consultivos y, si el sentido de dichos informes difiere de la propuesta de
resolución, en vez de dar traslado del completo expediente (incluidos los informes)
al órgano competente para resolver, el órgano instructor modifica su propuesta de
resolución que vuelve a remitir al órgano consultivo para que dé su conformidad a la
misma. En ocasiones, el órgano instructor remite de nuevo varias veces la propuesta
de resolución al órgano consultivo que se convierte, por este procedimiento, en
órgano decisorio. A mi juicio, la descrita se trata de una perversión lamentable que
subvierte la finalidad de la Ley que no es la de que se pacte o acuerde en el seno de
la Administración una determinada propuesta de resolución, entre el órgano
instructor y los órganos consultivos.
Hay que dejar constancia de que el Consejo de Estado en alguno de sus dictámenes
ha convalidado parcialmente la práctica de que algunos informes sean posteriores a
la propuesta de resolución. Sin embargo, la práctica más grave, insistimos, consiste
en que el órgano instructor modifique la propuesta de resolución a la vista del
informe recibido.
La Ley 39/2015 ha introducido algunas otras sombras considerables al regular los
informes. Veamos primero los tipos de informes que se deducirían de los artículos 79
y 80 de la Ley. Por una parte, la Ley diferenciaría ¡os informes preceptivos y
facultativos es decir no preceptivos (dice la Ley que se juzguen necesarios para
resolver, art. 79.1). Por otra parte, diferencia los informes vinculantes de los no
vinculantes (del artículo 80.1, que se refiere a los informes facultativos y no
vinculantes), siendo la norma general que los informes serán facultativos y no
vinculantes, salvo disposición expresa en contrario. Hasta aquí, la Ley 39/2015, no
hace sino reproducir lo que es una constante en la tradición jurídica española sobre
esta materia. A la vista de lo expuesto los informes, en el marco del procedimiento
administrativo, se podrían clasificar del modo siguiente:
- Facultativos (esto es no-preceptivos) y no vinculantes, pero que a juicio del
órgano instructor deben solicitarse por ser necesarios para resolver;
- Preceptivos, cuando deban solicitarse porque lo prevean las disposiciones
legales, en cuyo caso deberán solicitarse necesariamente al órgano que
proceda, que no serán vinculantes salvo cuando lo prevea expresamente una
disposición legal. Un caso concreto de previsión de que el informe sea
preceptivo es el del apartado 6 del artículo 77 de la Ley 39/2015, en relación

130
 con los informes de órganos administrativos, organismos públicos o
entidades de derecho público;
- Preceptivos y vinculantes, cuando lo prevea una disposición legal.
Los informes, a excepción de los preceptivos, de acuerdo con el artículo 22.1. d), a
que después nos referiremos, no interrumpen el plazo de resolución del expediente a
los efectos del silencio positivo o negativo.
Así, de una primera lectura del artículo 80 de la Ley 39/2015 se deduciría que salvo
los informes preceptivos los demás:
- Por una parte, no suspenden el plazo de que dispone la Administración para
resolver y notificar, al no contemplarse esta posibilidad en el artículo 22.1.d)
de la Ley 39/2015.
- Por otra parte, la emisión de informes está sujeta a plazo. Aunque el plazo
puede ser diferente al general de 10 días en dos casos: a’) Cuando lo
establezca una disposición (legal o reglamentaria); b’) Cuando el
cumplimiento del resto de los plazos del procedimiento permita o exija un
plazo mayor o menor que el general de 10 días.
Además, cuando el informe deba ser emitido por una Administración Pública
diferente a la que tramita el procedimiento, el incumplimiento del plazo determina
la continuidad del procedimiento. Y si el informe es recibido con posterioridad puede
no ser tenido en cuenta para la resolución del mismo (art. 80.4 de la Ley 39/2015).
No queda resuelto en la Ley si el plazo de tres meses a que se refiere el apartado 1. d)
del artículo 22 debe entenderse como único para el informe o informes que se
soliciten por el órgano instructor, o es aplicable a cada uno de los informes
preceptivos que concurran en un procedimiento. La adopción de uno u otro criterio
tiene consecuencias muy diferentes para la contabilización del plazo de que dispone
la Administración para resolver y notificar la resolución y, en consecuencia, para
determinar los efectos del silencio positivo o del silencio negativo. La interpretación,
que por lo general se hace por las Administraciones públicas, es la de que el plazo
máximo de suspensión de tres meses es aplicable a cada uno de los informes, de
modo que no se trataría de un plazo único. A esta interpretación suele añadirse la
práctica administrativa de solicitar los varios informes, calificados de determinantes,
de modo sucesivo y no simultáneo. Práctica que, a mi juicio, conculca el principio de
celeridad consagrado, entre otros, en el artículo 72 de la Ley 39/2015 que ordena la
impulsión simultánea de los trámites, con la sola exclusión de los casos en que sea
obligado el impulso sucesivo (hay que entender que por ley o reglamento).
Por lo que se refiere a la interpretación de si el artículo 22.1.d) permite considerar el
plazo de suspensión de tres meses como un plazo único para todos los informes
preceptivos y determinantes, o bien como un plazo máximo para cada uno de ellos,
no resulta difícil inclinarse por la primera interpretación. Y, esto, por varias razones.
En primer lugar, porque se hace referencia a plazo, en singular, en el punto segundo
del apartado l.d), mientras que el primer punto del mismo párrafo se hace referencia
a «informes» en plural. Pero, al margen de esta interpretación sintáctica, que pudiera
ser discutible, lo que resulta concluyente es lo abultado del plazo, tres meses, que

131
puede equivaler en no pocos casos al plazo de que dispone la Administración para
resolver y notificar la resolución que pone fin al procedimiento. Por otra parte, el
artículo 80.2 establece como plazo general para evacuar informes diez días, incluso
para los informes vinculantes, por lo que no sería explicable que el plazo en el caso
de estos informes se multiplicara por nueve. Así mismo, nada impide, salvo
excepciones establecidas en la ley, que los informes preceptivos y determinantes
puedan pedirse de modo simultáneo. De no optarse por esta interpretación se
podría llegar a duplicar o triplicar el plazo de que la Administración dispone para
resolver y notificar la resolución que ponga fin al procedimiento administrativo, lo
que no estaría justificado. El principio ae celeridad, por otra parte, debe ser decisivo
para alcanzar la solución que proponemos.
Particular relevancia tiene la determinación del momento en que deben emitirse los
informes, esto es, si deben tener lugar antes de la audiencia al interesado o después
de ésta. El Consejo de Estado entiende que el Informe del Servicio jurídico debe
evacuarse después de la formulación de la propuesta de resolución de los
expedientes, es decir, con posterioridad al cierre del período de audiencia. Este
criterio resultaría razonable en la medida en que el órgano instructor no modificara
su propuesta a la vista del informe jurídico, como se deduce de una interpretación
sistemática de la Ley 39/2015. Pero, es frecuente que el órgano instructor, como
antes señalaba, modifique su propuesta si el informe del Servicio jurídico es
contrario parcial o totalmente a la misma. Así, suele suceder que recibido el informe
del Servicio jurídico la propuesta se acomode al mismo y se vuelva a solicitar informe
al Servicio jurídico que, entonces, será coincidente con el criterio manifestado en la
propuesta. Esta fase del procedimiento suele ser ajena al interesado que no tiene la
oportunidad de manifestar su criterio en el caso de que la propuesta final de
resolución sea contraria a su pretensión. A mi juicio, esta práctica, particularmente
cuando el cambio de criterio del órgano instructor perjudica la pretensión de
interesado, es contraria al espíritu de la Ley, produciendo la indefensión del
interesado. Así, la correcta interpretación de la Ley exigiría que el interesado
conociera, porque se le notificaran expresamente, los informes que se hayan
evacuado con posterioridad a la propuesta de resolución, con objeto de poder
formular de nuevo alegaciones, e incluso proponer la práctica de la prueba que fuera
determinante para la consecución de una resolución favorable a sus intereses. En
esta línea, el Consejo de Estado dictaminó que la prueba puede proponerse antes de
la terminación del procedimiento, aunque ya se hubiera redactado la propuesta de
resolución, de manera que propuesta y practicada la prueba después de redactada
la propuesta de resolución, ésta deberá modificarse para recoger los resultados de la
prueba practicada. La práctica que hemos criticado, no obstante, ha sido confirmada
por la Ley 39/2015, en su artículo 82, apartado 1, párrafo segundo.
b) Normas especiales en el procedimiento electrónico
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 80.2 de la Ley 39/2015, los informes en el
procedimiento serán emitidos a través de medios electrónicos y deben cumplir los
requisitos establecidos en el artículo 26 de la Ley relativo a la emisión de
documentos por las Administraciones públicas.

132
E) Participación de los interesados, la audiencia al interesado
El trámite de audiencia (art. 82 de la Ley 39/2015), previo a la propuesta de
resolución, es un requisito esencial del procedimiento. Como tuvimos oportunidad
de analizar antes se prevé expresamente en el artículo 105.c) de la Constitución,
aunque dicho precepto establezca que dicho trámite tendrá lugar «cuando
proceda». lo que la Ley 39/2015 ha interpretado extensiva y correctamente en el
sentido de que sólo cabe excepcionar la regla general de la audiencia en los
supuestos en que: «no figure en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la
resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el
interesado». lo que parece del todo razonable (artículo 82.4). Por otra parte, los
interesados pueden renunciar al trámite, con objeto de obtener una resolución con
mayor celeridad (artículo 82.3).
El plazo de alegaciones es de diez días como mínimo y quince días como máximo, y
durante el mismo los interesados pueden hacer alegaciones, así como presentar
todo tipo de documentos y justificantes en apoyo de sus pretensiones.
Antes nos referimos a la práctica que se da en la actualidad consistente en que la
Administración solicite informes con posterioridad a la finalización de la instrucción
del procedimiento. Y, a propósito de esta cuestión, conviene recordar la posición
ante este tema de la Ley de 19 de octubre de 1889, por la que se establecen las bases
para la redacción de Reglamentos de procedimiento administrativo de los
Departamentos ministeriales. En la base 2, 10a de dicha ley se establecía: «Instruidos
y preparados los expedientes para su resolución se comunicarán a los interesados,
para que, dentro del plazo que se señale, y sin que pueda bajar éste de diez días ni
exceder de treinta, aleguen y presenten los documentos o justificaciones que
consideren conducentes a sus pretensiones», a esta base precedía la 2,5a relativa a
la solicitud de informes a alguna otra dependencia o funcionario. De la redacción de
la Ley de 19 de octubre de 1889, resultaba claro que las alegaciones de los
interesados suponen el trámite ulterior y previo a la resolución. Los diferentes
Reglamentos que se derivaron de la citada Ley serían consecuentes con la base 2,
10a, de modo que la audiencia a los interesados se situaba como trámite previo a la
resolución. El más detallado de estos reglamentos, el reglamento sobre organización
y procedimiento administrativo de la Subsecretaría del Ministerio de Gracia y
Justicia, establecía en su artículo 233: «Tanto los acuerdos como las resoluciones se
dictarán, respectivamente, previo informe o propuesta de la Sección que tramite el
expediente, a cuyo informe o propuesta precederá siempre la audiencia a los
interesados, cuando éstos deban ser oídos».
Ni más ni menos, considero que la interpretación de la vigente Ley 30/1992 debe ser
la misma que la que se deduce de la más que centenaria Ley de 1889 y sus
reglamentos de desarrollo.
F) Información pública

133
Si la naturaleza del procedimiento lo requiere, el órgano al que corresponda
resolver puede acordar un período de información pública. Se ha creado en el
artículo 83 de la Ley 39/2015 una facultad discrecional en el órgano competente para
resolver. No obstante, en numerosos procedimientos la referida facultad
discrecional es sustituida por el trámite obligatorio para la Administración de abrir
un período de información pública (por ejemplo, en el ámbito del urbanismo y del
medio ambiente). De modo que el precepto que comentamos sólo será aplicable en
defecto de previsión legal, en cuyo caso la Administración podrá, discrecionalmente,
acordar un período de información pública.
En este último caso, el procedimiento se inicia mediante el acuerdo de la
Administración por el aue se abre un período de información pública en el que debe
establecerse:
a) Si se somete a información publica la totalidad del procedimiento instruido, o
si se somete tan sólo una parte de dicho procedimiento;
b) El lugar en que se pondrá a disposición del público el expediente del
correspondiente procedimiento para que sea examinado. Así como su puesta a
disposición de las personas que lo soliciten a través de medios electrónicos en la
sede electrónica correspondiente;
c) El plazo para formular alegaciones, que no podrá ser menor de veinte días;
d) El diario oficial en que procede publicar el anuncio del acuerdo de
información pública.
Lo que conviene retener es que los personados en el trámite y que formulen
alegaciones no por ello se convierten en interesados, porque dicha condición
deviene, como vimos, de lo previsto en el artículo 4 de la Ley 39/2015:
a’) Para los que promuevan procedimiento como titulares de derechos o intereses
legítimos individuales o colectivos;
b’) Para los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan
resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte;
c’) Para aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar
afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya
recaído resolución definitiva.
Pero, en toao caso, los que presentan alegaciones tienen derecho a obtener
respuesta razonada de la Administración que, a su vez, podrá ser objeto de recurso.
La información pública debe entenderse compatible con la audiencia a los
interesados, aunque de la Ley no se desprenda con claridad qué trámite es anterior y
cuál es posterior. Resulta evidente, en el caso de que proceda, que la audiencia
al interesado es siempre anterior a la propuesta de resolución. Pero, sin embargo, no
resulta tan claro que la información pública sea anterior a la propuesta de
resolución. Así, debe observarse que mientras que la audiencia al interesado viene
determinada por un acto de trámite del órgano instructor, el acuerdo de información
pública corresponde adoptarlo al órgano competente para la resolución del

134
procedimiento. Bien es cierto que puede ocurrir, lo que sucederá con frecuencia, que
sea el órgano instructor el que sugiera al órgano competente para resolver que
acuerde un período de información pública, en cuyo caso ésta pudiera tener lugar
antes de la propuesta de resolución. Pero puede suceder, por el contrario, que sea,
precisamente, el órgano competente para resolver el que, a la vista de una
determinada propuesta de resolución, considere oportuno abrir un período de
información pública. Por tanto, considero que el silencio de la Ley hay que
entenderlo en el sentido de que el órgano competente para resolver puede acordar
la apertura de un período de información pública en cualquier momento, a lo largo
del procedimiento, sobre una parte o sobre la totalidad del mismo, antes o después
de recibir la propuesta de resolución. Ahora bien, en caso alguno la apertura de un
período de información suspende el plazo para resolver y notificar la resolución.
Partiendo de la posibilidad de que la apertura de un período de información pública
puede tener lugar después de sustanciado el trámite de audiencia al interesado es
cuando se entiende la previsión que hace la Ley en el párrafo primero del apartado 3
del artículo 83. Dicho párrafo dice: «La incomparecencia en este trámite (el de
información pública) no impedirá a los interesados interponer los recursos
procedentes contra la resolución definitiva del procedimiento». El párrafo, a primera
vista, es desconcertante, en la medida en que una de las interpretaciones del mismo
consistiría en que el trámite de información pública podría sustituir al de audiencia
al interesado. Pero esta conclusión no puede alcanzarse por varias razones: A) En
primer lugar, porque la información pública puede ser posterior al trámite de
audiencia, en cuyo caso la previsión carecería de sentido; B) Y, en segundo lugar,
porque los casos en que puede prescindirse de la audiencia al interesado hay que
entenderlos circunscritos a los que figuran en el apartado 4 del artículo 82, al que
hemos prestado atención antes. Y, por principio, un procedimiento que se somete a
información pública, antes del trámite de audiencia, incorporaría al procedimiento
las alegaciones con las que dicho trámite se sustanciaría, alegaciones que debieran
ponerse de manifiesto al interesado previamente a la redacción de la propuesta de
resolución. De modo que hay que concluir que la audiencia al interesado es
imprescindible, salvo en los casos previstos expresamente en la Ley, aun en los casos
en que tenga lugar el trámite de información pública.
Dicho lo anterior hay que enfrentar el problema de lo que procede hacer si el trámite
de información pública es posterior a la recepción de la propuesta de resolución por
el órgano competente. De la Interpretación más acorde a los principios que rigen el
procedimiento se deduciría que el conjunto de alegaciones presentadas dentro del
periodo de información pública debiera ponerse a disposición de los interesados en
un procedimiento, con objeto de que éstos pudieran hacer las alegaciones que
consideraran convenientes. A esta interpretación, no obstante, podría oponerse lo
que expresa el párrafo primero del apartado 3 del artículo 83. Sin embargo, a mi
juicio, dicho párrafo debe considerarse como una aclaración redundante, porque ni
del artículo 83, ni de ningún otro de la Ley, puede deducirse que la incomparecencia
en dicho trámite pueda determinar el decaimiento del derecho a recurrir. Esta
conclusión se ve reforzada por lo establecido en el apartado 3 del artículo 73 aue
antes hemos analizado.

135
Finalmente, el artículo 83 contiene en su apartado 4 una previsión de extraordinario
interés que exige desarrollo legal. Esta es, que puedan crearse otras formas de
participación de los ciudadanos, directamente o a través de organizaciones y
asociaciones reconocidas por la Ley, en los procedimientos de elabora ción de
disposiciones administrativas y, lo que nos interesa en este lugar, actos
administrativos. La previsión es tan general que resulta complejo establecer un
régimen jurídico para la misma.
2.8.3. Finalización del procedimiento
La Ley 39/2015 dedica a la terminación del procedimiento los artículos 84 a 95
agrupados en el capítulo V del título IV y organizados en cuatro secciones dedicadas
respectivamente a: disposiciones generales; resolución; desistimiento y renuncia; y
caducidad.
A) Clases de terminación
La terminación normal de un procedimiento administrativo por la Administración,
iniciado de oficio o por solicitud del interesado, tiene lugar mediante la resolución
del mismo (arts. 84 y 89 de la Ley 39/2015). Dicha resolución otorgará o denegará,
parcial o totalmente, lo solicitado, o bien impondrá sanciones u obligaciones a los
interesados.
Pero los procedimientos administrativos pueden terminar también de otros modos
(arts. 84 y 86 de la Ley 39/2015):
a) Por voluntad del interesado, a través de las técnicas del
- Desistimiento', y
- Renuncia del derecho.
b) Por acuerdo entre ¡a Administración y otras personas públicas o privadas,
mediante;
- Acuerdos;
- Pactos;
- Convenios;
- Contratos.
c) Por circunstancias que concurran en ¡a tramitación, declaradas por la
Administración, como son los casos de:
- Caducidad:
- Imposibilidad material de continuar el procedimiento, por causas
sobrevenidas.
B) El régimen general de las resoluciones que ponen fin a los procedimientos
administrativos
Debe aclararse que sea cual sea la clase de terminación del procedimiento, salvo los
que finalizan por acuerdo entre la Administración y otras personas públicas o
privadas, la Administración debe producir una resolución final.

136
a) La Administración no puede dejar de resolver los procedimientos
iniciados
La Administración no puede dejar de resolver (salvo las excepciones del artículo
21.1, párrafo tercero de la Ley 39/2015) los procedimientos iniciados. Sin embargo,
la resolución puede ser de inadmisión de las solicitudes de reconocimiento de
derechos no previstos en el ordenamiento jurídico, o las carentes de fundamento
(arts. 88.5, 89.4 de la Ley 30/1992). Por lo demás, la Administración debe decidir
sobre todas las cuestiones planteadas por los interesados, así como resolver otras
las cuestiones que deriven del mismo. Además, la Administración deberá adecuar
sus actos al contenido prefijado reglamentariamente. En este sentido, debe tenerse
en cuenta el artículo 4 del Real Decreto 1465/1999, de 17 de septiembre.
b) La resolución del procedimiento aebe ser congruente con las peticiones
formuladas
por los Interesados. La prohibición del agravamiento de la situación inicial
La congruencia presenta dos vertientes. Por una parte, lo que se resuelve a solicitud
del interesado tiene que ser congruente con lo solicitado. Lo que no deja de ser una
mera consecuencia de la obligación de la Administración de resolver todas las
cuestiones que le planteen los interesados, a que nos referimos anteriormente. Por
otra, la Ley prohíbe expresamente que se pueda agravar la situación de la que partía
el interesado al iniciar el procedimiento, en virtud de hechos o circunstancias que se
deduzcan de la solicitud o de las actuaciones posteriores del interesado en el
procedimiento. Una suerte de prohibición de reformatio in peius.
Sin embargo, la prohibición referida no excluye que la Administración, de oficio,
pueda iniciar un nuevo procedimiento fundado en los referidos hechos y
circunstancias que pueda determinar consecuencias desfavorables para el que fuera
interesado en el procedimiento de referencia. No obstante, deberá tenerse en cuenta
que el procedimiento del que trae causa el nuevo procedimiento no es susceptible
de interrumpir la prescripción de la acción de la Administración.
c) La Administración al resolver un procedimiento si se pronuncia sobre
cuestiones conexas no planteadas por los interesados produce la reapertura del
procedimiento para éstos
Cuando la Administración pretenda decidir sobre cuestiones conexas que no
hubieran sido planteadas por los interesados (y que en coherencia con lo dicho
anteriormente no pueden suponer el agravamiento de la situación inicial del
interesado), es preciso que las ponga de manifiesto, previamente, a los interesados,
para que en el plazo máximo de quince días puedan éstos formular alegaciones, e
incluso aportar o proponer medios de prueba. Este precepto que puede tener
importantes repercusiones prácticas, siendo procedente, es a todas luces
incompleto, en la medida en que la apertura limitada del procedimiento con un
plazo máximo de quince diez, que se prevé, puede ser en muchos casos insuficiente,
no obstante la ampliación de que puede ser objeto por virtud del artículo 32 de la

137
Ley 39/2015. Así, pueden aflorar cuestiones conexas que no puedan sustanciarse por
los interesados en el breve plazo que se establece.

d) La resolución debe ser motivada y congruente con lo solicitado

La resolución será motivada, en los casos previstos en el artículo 35174 de la Ley
39/2015 al que me remito, expresando los recursos que procedan, órgano
administrativo o juez o tribunal ante el que se deba interponer, en su caso, el recurso
contencioso-administrativo. La motivación, de acuerdo con lo dispuesto en el citado
artículo 35 debe hacer referencia, aunque sea sucinta, a los hechos y a los
fundamentos de derecho. Dicha estructura deriva de la exigencia de congruencia de
las resoluciones a que nos hemos referido anteriormente. De modo que, la
resolución deberá decidir sobre todas y cada una de las cuestiones planteadas por
los interesados. Así, resulta conveniente, aunque no resulte necesario, que la
Administración siga en sus resoluciones el orden utilizado por los interesados en sus
escritos de solicitud, en el caso de procedimientos iniciados a solicitud de los
interesados, y del mismo modo, deberá tener en cuenta las demás alegaciones o
pruebas practicadas que figuren en el expediente.
La Ley admite como motivación de una resolución los informes o dictámenes
solicitados, pero los mismos, para que cumplan con el requisito de la motivación,
deben integrarse en el contenido de la resolución. De modo que no es suficiente que
se adjunten a la misma.
C) Desistimiento y renuncia
a) Desistimiento de la Administración
Una de las innovaciones de la Ley 39/2015 es sin duda, contemplar la posibilidad de
que la Administración pueda desistir en los procedimientos iniciados de oficio.
A tal efecto, de acuerdo con el articulo 93, el desistimiento deberá cumplir dos
condiciones: deberá ser motivado; y deberá cumplir con los requisitos que se
establezcan en las leyes aplicables al procedimiento de que se trate, o los
establecidos con carácter general.
b) Desistimiento de los interesados
Los interesados pueden, también, poner fin a un procedimiento mediante el
desistimiento de la solicitud o como consecuencia de la renuncia del derecho
pretendido, en su propio nombre o a través de representante, de acuerdo con el
artículo 94 de la Ley 39/2015. No plantean problemas estas dos figuras jurídicas de
derecho común. Así, es posible que un interesado en un procedimiento desista de su
solicitud, sin que dicho desistimiento afecte al derecho que lo sustenta. Por el
contrario la renuncia afecta no sólo a la continuidad del procedimiento sino también
al derecho que sustenta su condición de interesado, impidiendo el ejercicio futuro
del derecho y, por tanto, la posibilidad de volver a iniciar un nuevo procedimiento.
No obstante, ha sido puesto de manifiesto que la brevedad de los plazos
administrativos relativiza las diferencias entre las dos figuras.

138
Tanto la renuncia como el desistimiento pueden hacerse con absoluta libertad de
forma, siempre que quede constancia de una y otro, así como que incorpore las
firmas que correspondan de acuerdo con lo previsto en la normativa aplicable (art.
94.3).
Aun cuando los efectos de la renuncia vayan más allá del procedimiento, tanto la
renuncia como el desistimiento determinarán la conclusión del procedimiento, para
los que ejercieron tales derechos. Se trata, como dijimos, de una clase de finalización
del procedimiento por voluntad del interesado que opera plenamente en relación
con el procedimiento iniciado a solicitud del mismo. La renuncia también puede ser
operativa en relación con los procedimientos iniciados de oficio por la
Administración que pudieran tener efectos favorables en la esfera de los derechos de
los interesados. Obviamente, estas formas de terminación del procedimiento no son
operativas en los procedimientos iniciados de oficio que tienen por finalidad la
limitación de derechos subjetivos o intereses legítimos. Pero, la circunstancia de ser
una clase de conclusión del procedimiento por voluntad de los interesados, no
exime a la Administración, en virtud del principio de impulso de oficio, de
pronunciarse sobre la renuncia o el desistimiento, aceptando de plano la renuncia y
el desistimiento y declarando concluso el procedimiento, dice el artículo 93.4 de la
Ley 39/2015. Es decir, que la Administración deberá dictar un acto de finalización del
procedimiento previa comprobación de que la renuncia o el desistimiento se han
producido y, en consecuencia, declarará concluso el procedimiento, lo que deberá
ser notificado al interesado. Dicho acto de confirmación de la finalización resulta
fundamental porque no debe descartarse la posibilidad de que la Administración
haya interpretado incorrectamente la voluntad del interesado que, en consecuencia,
podría recurrir el referido acto.
Por otra parte, el desistimiento o la renuncia en los supuestos, previstos en el
artículo que comentamos, no pone fin al procedimiento: En primer lugar, si el
procedimiento fue iniciado por varios interesados el desistimiento o renuncia sólo
afectará, y por tanto concluirá el procedimiento, para los que formularon la renuncia
o el desistimiento; En segundo lugar, el procedimiento no concluirá para los terceros
interesados si éstos, al ser notificados por la Administración de que se ha producido
la renuncia o el desistimiento del interesado-solicitante, instan en el plazo de diez
días, posterior a la notificación, la continuación del procedimiento. En tercer lugar, la
Administración, no obstante la renuncia o desistimiento del interesado o
interesados, puede declarar la conclusión del procedimiento para los interesados y,
pese a ello, continuarlo cuando afecte al interés general o sea conveniente para
definir y esclarecer cuestiones planteadas en el mismo (art. 93.5). En todo caso, si la
resolución que pone fin al procedimiento resolviera cuestiones conexas no
planteadas por los interesados, entiendo que, no obstante, debiera tenerse en
cuenta lo previsto en el artículo 88.2, de modo que se reabriría el procedimiento para
los interesados que hubieran desistido o renunciado.
D) Caducidad
Los procedimientos administrativos pueden finalizar por caducidad, ya sea por la
falta de resolución expresa de la Administración en los procedimientos iniciados de

139
oficio, o como consecuencia de paralización de más de tres meses imputable al
interesado que lo inició (arts. 95 de la Ley 39/2015).

a) La caducidad por causa imputable a la Administración

La caducidad por falta de resolución expresa de la Administración viene regulada en
el artículo 25.1.b) de la Ley 39/2015, y se circunscribe a los procedimientos en que la
Administración no resuelva y notifique expresamente dentro del plazo estipulado,
cuando ejerza potestades sancionadoras o de intervención, que puedan producir
efectos desfavorables o de gravamen en los interesados. En todos los demás casos,
en que del procedimiento pudieran derivarse para el interesado la constitución de
derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, la inactividad de la
Administración en procedimientos iniciados de oficio se configura como acto
presunto desestimatorio, que permite al interesado interponer el recurso que
proceda.
b) La caducidad por causa Imputable al Interesado
La caducidad por causa inmutable al interesado exige la concurrencia de dos
requisitos, a saber:
a’) Por una parte, la paralización del procedimiento debe ser imputable al
interesado. Esto significa, habida cuenta de que el procedimiento se impulsa de
oficio, que la paralización del procedimiento sólo concurrirá de modo excepcional,
cuando la actividad del interesado no pueda ser sustituida u obviada por la
Administración. Debe tenerse en cuenta que la no contestación de los
requerimientos del artículo 68 de la Ley no es susceptible de producir la caducidad,
sino que, en su caso, es determinante del desistimiento del interesado.
b’) Por otra parte, al requisito anterior se añade que la paralización susceptible de
producir caducidad debe ser de trámites indispensables para la continuación del
mismo, no siendo suficiente la mera inactividad del interesado (art. 95) en el caso de
que la misma permita a la Administración seguir impulsando el procedimiento de
oficio. Ya que dicha inactividad tan sólo puede producir como efecto que el
interesado pierda su derecho al trámite, con arreglo al artículo 73.3 de la Ley.
c) La exigencia de notificación
La declaración de la caducidad de un procedimiento por la Administración exige la
concurrencia de dos requisitos formales :
a) En primer lugar, que constatada por la Administración la paralización
del procedimiento por causa imputable al interesado, se advierta al mismo
que transcurridos tres meses desde la notificación de dicho acto de
advertencia se producirá la caducidad del procedimiento.
b) En segundo lugar, que transcurrido el plazo de tres meses sin que el
interesado realice las actividades necesarias para poner fin a la paralización,
la Administración notifique al interesado el archivo de las actuaciones.

140
 En ambos casos será de aplicación lo dispuesto en el apartado 3 del artículo
73 de la Ley 39/2015 que hemos comentado anteriormente.

d) Los efectos de la caducidad

La caducidad del procedimiento administrativo no determina la prescripción de las
acciones del particular ni de la Administración, pero el procedimiento caducado no
interrumpe el plazo de prescripción de las acciones.
E) Finalización convencional
La Ley 39/2015 ha previsto en su artículo 86182 la posibilidad de que los
procedimientos administrativos finalicen como consecuencia del acuerdo entre la
Administración y los interesados. La que la Ley denomina finalización convencional
de los procedimientos se ha concebido con una extensión considerable, de modo
que el procedimiento puede finalizar por acuerdos, pactos, convenios o contratos.
En definitiva, un procedimiento administrativo puede finalizar por acuerdo de
voluntades de la Administración y los interesados, sean estos personas físicas o
jurídicas públicas o privadas.
Para que pueda finalizar un procedimiento administrativo mediante acuerdo, con el
contenido que se entienda pertinente, deben cumplirse varios requisitos materiales
y formales, a saber:
a) Que no sea contrario al Ordenamiento jurídico o no susceptible de
transacción;
b) Que, concurrentemente, tenga por finalidad satisfacer el interés público;
c) Que se identifiquen las partes concernidas, el ámbito personal funcional y
territorial del mismo, su plazo de vigencia, así como la exigencia o no de publicación,
dependiendo de la naturaleza del procedimiento y las personas concernidas en el
mismo;
d) Que no se altere el orden de competencias ni de las responsabilidades que
corresponden a las autoridades y funcionarios en relación al funcionamiento de los
servicios públicos;
e) Y, finalmente, cuando el acuerdo en cuestión afecte a competencias directas
del Consejo de Ministros, u órgano equivalente de las Comunidades Autónomas,
requerirá el acuerdo expreso de éste.
Ahora bien, pese a que el título del artículo 86 se refiere a la terminación
convencional del procedimiento, de conformidad con dicho artículo, el acuerdo
entre la Administración y los interesados puede alcanzar también a trámites del
mismo previos a la resolución que les ponga fin. Los acuerdos que se alcancen en
estas circunstancias podrán ser o no vinculantes, según se convenga.
F) Finalización por imposibilidad de continuarlo

141
Finalmente, el procedimiento puede finalizar como consecuencia de que no sea
posible continuarlo por causas sobrevenidas. Pero, en todo caso, este tipo de
finalización exige la resolución expresa de la Administración que deberá ser
motivada en todo caso.

2.9. La tramitación simplificada del procedimiento administrativo común

El artículo 96 de la Ley 39/2015 está dedicado ala tramitación simplificada del
procedimiento administrativo común. Es decir, una tramitación que reduce los
trámites y plazos previstos con carácter general en la misma ley.
Cabe preguntarse si la reducción de tramites y plazos solo es posible mediante la
aplicación de dicho artículo y en esa medida la justificación del precepto. Hay que
recordar que el procedimiento administrativo común ni exige, en todo caso, que
todos los trámites se produzcan sea cual sea el procedimiento, ni que se agoten por
la Administración los plazos máximos que se establecen en la Ley. La regulación
general del procedimiento administrativo común supone un catalogo de trámites
que no siempre es obligado cumplir en su totalidad, ni los plazos deben agotarse en
todo caso. De manera que la Ley 39/2015, tal y como hemos visto en las páginas
anteriores permite su íntegra aplicación o su parcial aplicación, a salvo de los
trámites de obligado cumplimiento, sin necesidad de aplicar el artículo 96 de la Ley
39/2015.
Lo que diferencia el procedimiento simplificado dei artículo 96 de los
procedimientos abreviados que pueden deducirse de la aplicación de la Ley 39/2015
consiste en que el procedimiento del artículo 96 solo puede constar de los ocho
trámites que figuran en el apartado 6 de dicho artículo. En el caso de que sea a priori
o a lo largo del procedimiento fuera necesario un trámite no previsto en dicho
apartado, el procedimiento deberá tramitarse (iniciarse o continuar) de manera
ordinaria.
El nuevo tipo de procedimiento suscita dudas considerables. Por ejemplo no resulta
claro las consecuencias jurídicas de que se incumpla en un procedimiento
simplificado el plazo máximo establecido, así como los demás plazos, así como que
pese a la prohibición que se deduce del apartado 7 del artículo 96, que se incluyan
otros trámites que los prescritos.
Dicho lo anterior analizaremos los requisitos y consecuencias de la aplicación del
artículo 96 de la Ley 39/2015.
2.9.1. Causa de la aplicación
La aplicación del artículo 96 exige que concurran dos tipos de causas que lo
aconsejen: razones de interés público o falta de complejidad del procedimiento. La
apreciación de que concurre alguna de las causas indicadas corresponde ala
Administración.

142
2.9.2. Iniciación del procedimiento y límites
El procedimiento del artículo 96 puede iniciarse por la Administración que
corresponda ya sea de oficio o a solicitud del interesado en el procedimiento.
A) La iniciación de oficio y carácter reversible del procedimiento simplificado
Iniciado de oficio un procedimiento con la conformidad o sin la oposición del
interesado, no obstante, el órgano competente para la tramitación podrá acordar en
cualquier momento, a lo largo de la tramitación, continuar el procedimiento de
acuerdo con la tramitación ordinaria. No se dice en la Ley si este acto de trámite es
susceptible de recurso en vía administrativa, debiendo interpretarse el silencio de la
Ley en el sentido de que sí procede.
El acuerdo de tramitación de oficio debe notificarse a los interesados y éstos pueden
manifestar su oposición expresa al mismo, en cuyo caso se seguirá la tramitación
ordinaria. En el caso de que no haya oposición podrá continuar el procedimiento
abreviado.
El carácter reversible del procedimiento simplificado tiene una última causa. Esta es
la que se contempla en el párrafo tercero del apartado 6.g) del artículo 96. De
acuerdo con este apartado, cuando se requiera el dictamen preceptivo del Consejo
de Estado o del órgano correspondiente de las Comunidades Autónomas, la solicitud
del dictamen en cuestión debe ir acompañada de una propuesta de resolución del
procedimiento simplificado. Pues bien, cuando el dictamen sea contrario «al fondo
de la propuesta de resolución» el procedimiento debe seguir la tramitación
ordinaria. Esta reversión debe producirse aunque la Administración vaya o no a
seguir el criterio del Consejo de Estado, pues el dictamen preceptivo del órgano
consultivo no tiene que ser necesariamente vinculante.
La continuación del procedimiento mediante la tramitación ordinaria del mismo se
deberá notificar a los interesados. También se establece que se convalidarán todos
los trámites realizados durante la tramitación simplificada, con la excepción del
dictamen del Consejo de Estado o del órgano equivalente de las Comunidades
Autónomas. Esta última determinación puede ser favorable a los interesados, pues la
utilización de otros trámites, como el de prueba, pudieran modificar el criterio del
órgano consultivo a favor su pretensión, pero, igualmente, la reversión del
procedimiento puede ser favorable a la propuesta de resolución de la
Administración, o conducir a una nueva propuesta de resolución diferente a la
remitida al órgano consultivo.
B) La iniciación a solicitud del interesado
Los interesados pueden solicitar la tramitación simplificada, por la concurrencia de
alguna de las causas señaladas más arriba. No obstante, el órgano competente
podrá en el plazo de cinco días denegar dicha tramitación por estimar que no
concurren las causas aludidas. Y en el caso de silencio de la Administración,
transcurridos cinco días, se entenderá desestimada la solicitud. Contra el acto
expreso o presunto denegatorio no cabe recurso administrativo.

143
Ahora bien, en el caso de que inicie el procedimiento abreviado a solicitud del
interesado, la Administración siempre dispondrá de la potestad de interrumpir la
tramitación simplificada continuando el procedimiento con arreglo a la tramitación
ordinaria.
C) Límites
En todo caso para que se inicie o para que continúe la tramitación simplificada es
requisito indispensable que los trámites en el procedimiento sean los previstos en el
apartado 6 del artículo 96.

2.9.3. Los trámites y plazos del procedimiento simplificado

El apartado 6 del artículo 96 se caracteriza por la reducción de plazos y de trámites
en el procedimiento simplificado. Veamos. Hay que entender que los trámites
previstos en el mencionada apartado son los únicos que pueden integrar el
procedimiento, pero no es necesario que se realicen todos ellos.
A) Los plazos del procedimiento simplificado
a) El plazo general
Con carácter general el plazo para la resolución del procedimiento simplificado será
de 30 días a contar desde el siguiente al que se notifique al interesado el acuerdo de
tramitación simplificada del procedimiento.
Ahora bien, el apartado 6 del artículo 96 prevé que «salvo que reste menos para su
tramitación ordinaria... deberán ser resueltos en treinta días.» Este precepto
presenta problemas interpretativos. Una primera interpretación consistiría en que
solo puede iniciarse el procedimiento simplificado cuando la tramitación ordinaria
para un determinado procedimiento sea superior a treinta días. Una segunda
interpretación consistiría en que el plazo de resolución del procedimiento
simplificado, cuando el procedimiento ordinario tenga una duración inferior a
treinta días, el plazo de resolución será el del procedimiento ordinario. No obstante
lo cual constará dicho procedimiento simplificado de los trámites previstos en el
apartado 6 del artículo 96.
b) Otros plazos
El apartado 6 prevé otros plazos reducidos:
- de cinco días para alegaciones al inicio del procedimiento.
- de quince días Dara el, en su caso, el dictamen del Consejo de Estado.
c) La suspensión de plazos
En el caso de que se tramite un procedimiento simplificado y sea preceptivo solicitar
un dictamen al Consejo de Estado u órgano equivalente de las Comunidades
Autónomas, se entenderá suspendido el plazo para resolver hasta que sea emitido.
B) Los trámites del procedimiento simplificado
Son ocho los únicos trámites de que puede constar el procedimiento simplificado, de
manera que como antes dijimos, si a priori o con posterioridad a su iniciación

144
tuvieran que practicarse otros trámites o no se podrá iniciar o no se podrá continuar
el procedimiento abreviado.
Estos serían:
Io1º. Inicio del procedimiento de oficio o a solicitud del interesado (los mismos que
en el procedimiento común, art. 54 de la Ley 39/2015).
2o2º. Subsanación de la solicitud presentada, en su caso (el plazo debe entenderse
que es el general del procedimiento común del artículo 68 de la Ley 39/2015).
3o3º. Alegaciones formuladas al inicio durante el plazo de cinco días (en el
procedimiento común, puede interpretarse que pueden presentarse alegaciones a lo
largo de todo el procedimiento, arts. 53.1.e y 76 de la Ley 39/2015).
4º4o. Trámite de audiencia, únicamente cuando la resolución vaya a ser
desfavorable para el interesado (no está prevista esta causa en el artículo 82 de la
Ley 39/2015).
5º5o. Informe del servicio jurídico cuando sea preceptivo (la ley 39/2015 no regula
separadamente los informes de los servicios jurídicos de las Administraciones
públicas).
6º6o. Informe del Consejo General del Poder judicial, cuando éste sea preceptivo (no
se indica el plazo en que debe emitirse, ni las consecuencias de no emitirse en plazo,
ya que no se prevé que suspenda el procedimiento, debiendo estarse a lo dispuesto
en los artículos 79 y 80 de la Ley 39/2015).
7º7o. Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de las
comunidades Autónomas, cuando sea preceptivo.
8º8o. Resolución.
2.10. Epílogo
Que la Administración ordene sus actuaciones a través de un procedimiento
administrativo debiera ser garantía para el buen funcionamiento de la propia
Administración, garantía de la neutralidad de las autoridades y empleados públicos
y garantía para los ciudadanos. Este debe haber sido el pensamiento que guio a los
autores de la Ley de procedimiento de 1889 y, más de un siglo después, a los
constituyentes europeos que han sembrado la semilla del procedimiento
administrativo al contemplar entre los derechos fundamentales de los ciudadanos
europeos el derecho a la buena administración; del que puede brotar una legislación
general sobre procedimiento administrativo para la Unión Europea, que hoy
presenta un déficit considerable en esta materia.
Pero, aunque legislar puede ser en ocasiones determinante para crear nuevos
derechos y hábitos, el ejemplo español pone de manifiesto que legislar no es
suñciente. El procedimiento administrativo español, ei más antiguo del mundo
occidental, de los codificados, pone de relevancia que para que se cumplan las
funciones garantistas que en el mismo se prevén es preciso mucho más que una
legislación de calidad.

145
De nuestra Constitución, de la Ley 39/2015, y su precedente la Ley 30/1992, se
deduciría que los ciudadanos, los interesados en el procedimiento, habrían ocupado
de modo definitivo un lugar central en el procedimiento, lo que en nada perjudica ni
pone en peligro que las Administraciones públicas defiendan, en aplicación de las
leyes, el interés general, como les ordena la Constitución. La confrontación e
incompatibilidad del interés particular con el interés general ha servido en
demasiadas ocasiones para justificar la arbitrariedad de la Administración, de sus
autoridades y empleados públicos. Sucede, en este caso, como en la ya caduca
confrontación entre la igualdad y la libertad a lo largo del siglo XX; confrontación en
la que lejos de ganar alguno de los dos principios fundamentales ambos perdieron.
La Unión Europea, con todas las limitaciones que quieran atribuírsele, ha
demostrado que sólo los sistemas políticos en que se consagran y garantizan a la par
igualdad y libertad se realizan una y otra. Lo mismo sucede con el interés general y el
interés particular, en la medida en que ambos tengan como único sustento a la ley,
de modo y manera que la consagración y defensa de ambos es la única garantía de la
persecución de uno y otro.
A mi juicio, la legislación española en materia de procedimiento administrativo, pese
a su calidad, presenta todavía demasiadas deficiencias y contradicciones como para
que pueda considerarse que con la misma se haya alcanzado meta alguna. Nuestra
legislación, junto a la práctica de la misma, y la interpretación de los Jueces y
Tribunales, hace que en demasiadas ocasiones por deficiencias o insuficiencias de
unos y otros se advierta el incumplimiento por la Administración de gran parte de
sus obligaciones; sin que el incumplimiento de las mismas tenga repercusión alguna
como si de un mal inevitable se tratara.
Veamos a vuela pluma algunos de los muchos ejemplos que podrían ponerse. La
obligación de la Administración que figura en el párrafo segundo del apartado 4 del
artículo 21, (de informar a los interesados del plazo máximo establecido para la
resolución del procedimiento, y de los efectos que pueda producir el silencio) es
incumplida sistemáticamente, particularmente cuando los procedimientos se inician
a instancia de interesado. El incumplimiento de la obligación no tiene respuesta
alguna por parte del ordenamiento, resulta por lo general indiferente a las
autoridades que tendrían que velar por el cumplimiento de las normas, y los
Tribunales hacen oídos sordos a la alegación en juicio de esta irregularidad. Una de
las ventajas del procedimiento electrónico, tanto el de la Ley 11/2007, como el que
se deduce de la Ley 39/2015, consiste en que la obligación antes referida se cumplirá
de modo automático.
El ordenamiento jurídico solo reacciona de modo expreso contra el incumplimiento
de obligaciones en algunos casos, como sucede con el incumplimiento de la
obligación de resolver los procedimientos que; «dará lugar a la exigencia de
responsabilidad disciplinaria, sin perjuicio a la que hubiere lugar de acuerdo con la
normativa vigente». Pero, aun en este caso: ¿Cuántos, de los miles de
incumplimientos de dicha obligación de resolver han derivado, siquiera, en la orden
de que se abra una información reservada?, previa a la incoación de un expediente
disciplinario. Y, ¿cuántos de los miles de incumplimientos de dicha obligación han
derivado en una sanción disciplinarla? Me temo que muy pocas. A esta situación sólo

146
ponen remedio inmediato las técnicas del silencio positivo, excepcionalmente, o del
silencio negativo, que no deja de ser un mal remedio. Pues, residenciar el mal
funcionamiento de la Administración ante los Jueces y Tribunales, que, sin duda, son
una garantía imprescindible en el Estado de Derecho, habida cuenta de la lentitud
con la que resuelven los asuntos, en el mejor de los casos sirve de liviana
consolación a los que antes han sido defraudados por la Administración.
Pero, además, alguna jurisprudencia, cada vez más numerosa, está colaborando de
modo decidido para que el incumplimiento de las obligaciones por la Administración
a lo largo del procedimiento se convierta en algo anecdótico e irrelevante. En efecto,
las irregularidades en el procedimiento son casi siempre irrelevantes para los
Tribunales, hasta el punto de que se ha llegado a afirmar que prescindir del trámite
de audiencia no supone indefensión alguna para el afectado porque la tramitación
judicial sanaría dicha deficiencia (afirma la Sentencia del Tribunal Constitucional
118/1999, en su fundamento jurídico primero). Conclusión sorprendente, sin apenas
fundamento, que de generalizarse podría poner en crisis una de las piezas capitales
del procedimiento, que trae causa en el texto constitucional, y que pudiera animar a
las Administraciones Públicas españolas a prescindir del trámite de audiencia,
porque, ¡que más da incumplir dicha obligación si el recurso ante los Jueces y
Tribunales sana la indefensión que pudiera haberse producido! Aunque, resulta
evidente, ni los Tribunales sanan ni pueden sustituir a la Administración.
Sólo un tercer ejemplo, a propósito de la prueba. La Administración incumple
sistemáticamente, bien es cierto que a través de regulaciones en leyes y
reglamentos, el derecho de los interesados a no presentar documentos que se
encuentren en poder de la Administración actuante. Naturalmente la interpretación
de qué debe entenderse por Administración actuante, por demasiadas
Administraciones, se confunde con órgano actuante, de modo que los documentos
que obren en poder, por ejemplo, de otra Dirección General del mismo
Departamento, no digamos ya los documentos que puedan obrar en archivos de
otros Departamentos, son considerados ajenos totalmente a la Administración
actuante y la liberan de toda indagación. Así, por esta vía, se llega a confundir la
circunstancia de que sobre el interesado recaiga la carga de la prueba, con que la
Administración no impulse de oficio el procedimiento, o que se tenga una visión
especialmente restringida de la posición de la Administración en el procedimiento
administrativo. La Ley 39/2015 otorga a la Administración un buen número de
facultades discrecionales a lo largo del procedimiento, pero le Impone, también,
obligaciones significativas, particularmente las que se corresponden a una
concepción más activa, más inquisitiva, que deriva, sin duda, de su función vlcarial
de los intereses de los ciudadanos. Y, a la postre, resulta evidente que las
Administraciones Públicas españolas están defraudando; decididamente no
consiguen desempeñar las funciones que la sociedad espera de las mismas.
Naturalmente que muchas de las deficiencias que se advierten en la instrucción de
los procedimientos, o en las resoluciones judiciales, tienen su origen en la
desatención que Administraciones públicas y Jueces y Tribunales han recibido de los
poderes constitucionales, pero no todo se debe a la falta o escasez de medios; poco

147
se avanzará si nuestra Administración y nuestros Tribunales no se imbuyen de los
nuevos aires que trajo la Constitución.
3. EL ACTO ADMINISTRATIVO: RASGOS GENERALES
3.1. Introducción. Las dificultades para reconocer a los actos administrativos
por su forma externa
Considerable trascendencia práctica tiene aclarar las denominaciones o formas
externas de los actos administrativos. ¿Tienen éstos una o varias denominaciones o
formas externas? ¿Se diferencian las formas externas de los actos administrativos de
las formas externas de las normas administrativas? Sin duda, la circunstancia de que
a cada forma jurídica se corresponda un contenido jurídico determinado incrementa
la seguridad jurídica, mientras que la circunstancia de que una misma forma jurídica
sirva para albergar contenidos jurídicos diferentes incrementa la inseguridad de los
operadores del Derecho.
La Ley 39/2015 dedica su Título III a los actos administrativos, artículos 34 a 52
inclusive, y no es un ejemplo ni de claridad ni de univocidad. Así, a lo largo del citado
Título III, bajo el epígrafe de «actos administrativos», se hace referencia a
«resoluciones administrativas de carácter particular» (art. 37.1), a «actos
administrativos» (art. 34.1, 36.1 y 3, 40.1, 45.1) a «actos» (arts. 34.2, 35.1.a, 39.2 y 3,
40.2, 45.2, 46 y 48. 2 y 3), a «acuerdos» (art.35.1 d y e), a «actos de las
Administraciones Públicas sujetos al Derecho administrativo» (art. 38 y 39.1), a
«resoluciones» (40.1, 2, 3 y 4), a «actos de las Administraciones Públicas (art.
47.1) , a «actos de la Administración» (art. 48.1). Y esto sucede sin que en ningún
precepto se aclare si tal diversidad de denominaciones tiene algún sentido
específico. Las diferentes denominaciones que lucen en el Título III de la Ley 39/2015
pudieran responder a conceptos diferentes, pero se puede alcanzar la conclusión
práctica de que todas ellas, en el contexto en que se producen, se remiten al
concepto de acto administrativo.
Por su lado la Ley 20/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Con-
tencioso-administrativa se refiere, entre otras, a «actuación de las Administraciones
públicas sujeta al Derecho administrativo» (art. 1.1), a «actos administrativos» (arts.
2. d; 8.2), a «actos de la Administración Pública» (art. 8.3; 25.1) y a «actos» (1.3.a;
1.3. b; 2.c; 8.1; 8.3; 8.4). Se trata en este caso también de diferentes
denominaciones de lo mismo, sujetas al mismo régimen jurídico-procesal. Y así,
podríamos seguir con otras leyes básicas del Derecho Administrativo que denominan
de diferente modo a los actos administrativos, o a determinados tipos de actos
administrativos de trámite o que ponen fin a un procedimiento administrativo (en
que se utilizan las denominaciones de licencias, autorizaciones, aprobaciones,
órdenes).
No hubiera sido difícil adoptar una única denominación, la de actos administrativos,
a los efectos procesales que nos interesan especialmente, en aras de la claridad y la
seguridad jurídicas, lo que sin embargo no ha tenido lugar. Probablemente, como ha
escrito un autor «todas las nociones fundamentales del Derecho Administrativo

148
parecen hallarse sumidas en un estado de vaguedad conceptual, de confusión
irreductible», lo que sin duda es aplicable al tema que nos ocupa.
Nos hemos referido a actos administrativos y a normas. Y debe advertirse que en
nuestro ordenamiento administrativo formalmente las normas no se denominan
«normas» ni los actos administrativos se denominan «actos administrativos». Esto
es, los actos administrativos no se denominan de modo explícito, externo y formal
«actos administrativos». De manera que, salvo casos excepcionales, ningún acto
administrativo, ni ningún documento que notifique un acto administrativo, se
encabeza o se autodenomina «acto administrativo»o «notificación de acto
administrativo» o mención similar que contenga la expresión «acto administrativo».
De modo que, cuando nos referimos a «acto administrativo» lo hacemos a un
concepto y no a una denominación o forma externa, por lo que resulta
imprescindible referirnos una vez más a las denominaciones. Y lo mismo sucede con
las normas administrativas que, además, reciben denominaciones externas que se
confunden con las de los actos administrativos.
Como es sabido la Constitución se refiere a la potestad reglamentaria (arts. 97 y
106.1), a actos administrativos (art. 105.c) y a la actuación administrativa (art.
106.1) . De manera que la Constitución reconoce implícitamente a los reglamentos,
como manifestación del ejercicio de la potestad reglamentaria, y de modo explícito a
los actos administrativos y, en ambos casos, desvela tan sólo algunos aspectos
fundamentales de su régimen jurídico. Así, no hace referencia alguna ni a tipos de
reglamentos, ni a tipos de actos administrativos, ni a sus formas jurídicas. La Ley
50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, que pudiera haber aclarado algunos de
estos extremos, no es tampoco un paradigma de claridad sino de todo lo contrario,
incluso después de la reforma que ha sufrido mediante la disposición final tercera de
la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público. Así, el artículo 22 de la citada
Ley establece que la potestad reglamentaria será ejercida por el Gobierno de
conformidad con lo que establece el Título VI de la Ley 39/2015 que estamos
analizando.
La Ley 39/2015 en su artículo 128 atribuye la potestad reglamentaria al Gobierno de
la Nación, de acuerdo con lo establecido en la Constitución y aunque la Constitución
nada dice al respecto, se atribuye la potestad reglamentaria a los órganos de
Gobierno de las Comunidades Autónomas y a los órganos de gobierno locales, de
acuerdo, respectivamente, con los correspondientes Estatutos de Autonomía y la Ley
7/1985, reguladora de las Bases del Régimen Local.
Las que se denominan «resoluciones administrativas» plantean el problema de que
son, a la vez, concepto y denominación que se puede aplicar a los actos definitivos, a
los actos de trámite, y a determinadas disposiciones o normas administrativas. El
mismo artículo de la Ley del Gobierno, antes citado, utiliza la denominación
«disposición» como equivalente a reglamento, lo que no significa que todas las
disposiciones sean reglamentos. Pero lo que acaba complicando el panorama es que
el artículo 24 de la Ley del Gobierno pretende establecer un catálogo «De la forma y
jerarquía de las disposiciones y resoluciones del Gobierno de la Nación y de sus

149
miembros»1*5. Estas serían (al margen de los Reales Decretos- Leyes y los Reales
Decretos Legislativos que tienen naturaleza normativa, pero no reglamentaria):
a. a) Los Reales Decretos del Presidente del Gobierno,
b. b) Las disposiciones y actos cuya adopción venga atribuida al Presidente
c. c) Los Reales Decretos acordados en Consejo de Ministros,
d. d) Las decisiones que aprueben normas reglamentarias de la
competencia del Consejo de Ministros,
e. e) Las resoluciones que deban adoptar la forma de Reales decretos
acordados en Consejo de Ministros,
f. f) Los Acuerdos del Consejo de Ministros,
g. g) Las decisiones del Consejo de Ministros que no deban adoptar la
forma de Real Decreto,
h. h) Los acuerdos, disposiciones y resoluciones adoptados por las
Comisiones Delegadas del Gobierno, que adoptarán la forma de Orden del
Ministro competente o del Ministro de la presidencia, cuando la competencia
corresponda a distintos Ministros,
i. i) Las Ordenes Ministeriales
j. j) Las disposiciones y resoluciones de los Ministros. Cuando la disposición o
resolución afecte a varios Departamentos revestirá la forma de Orden del
Ministro de la Presidencia, dictada a propuesta de los Ministros interesados.
Así, la reforma de la Ley del Gobierno, llevada a cabo por la Ley 40/2015, en vez de
arrojar luz sobre las dificultades interpretativas que suscitaba el ejercicio de la
potestad reglamentaria las han incrementado, pues sin aclarar que son reglamentos,
el apartado 2 del artículo 24 de la Ley del Gobierno, al establecer la jerarquía entre
los reglamentos, los califica de «disposiciones», lo que lejos de aclarar confunde
todavía más el panorama.
Las deficiencias de nuestro ordenamiento son todavía mayores al margen de la Ley
del Gobierno. La Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la
Administración General del Estado (LOFAGE) y su sucesora, la Ley 40/2015 de
Régimen Jurídico del Sector Público, no dedica ni una sola línea a los instrumentos
formales de que disponen los ministros, secretarios de Estado, subsecretarios,
directores generales, etc., lo que es difícil de explicar.
Dicho lo anterior hay que señalar que resulta criticable que el legislador español
(esto mismo sucede en la mayoría de los ordenamientos jurídicos occidentales,
incluido el ordenamiento jurídico de la Unión Europea) no haya hecho ningún
esfuerzo en la dirección de aclarar y diferenciar las formas y los contenidos jurídicos
de las normas y de los actos. Un ejemplo más del Derecho que renuncia a estar al
servicio de la claridad, al servicio de los ciudadanos, y que parece pretender todo lo
contrario, confundir: convirtiéndose en el paraíso de los leguleyos.

150
Así, lo que nos interesa destacar especialmente en este lugar, es que por la forma
externa las normas administrativas y los actos administrativos no son fácilmente
diferenciables. Bajo una misma forma jurídica, de las antes indicadas, podemos
encontrar tanto normas administrativas como actos administrativos.
3.2. Concepto de acto administrativo
Por la forma externa, como hemos señalado, son difícilmente reconocibles y
diferenciables las normas reglamentarias y los actos administrativos180. De manera
que será preciso identificar a normas y actos por el contenido de los mismos. Y,
ibo yer j Roberto Dromi, El acto administrativo, IEAL, Madrid, 1985; R. Bocanegra,
Lecciones sobre el acto administrativo, 3a edc., Civitas, Madrid, 2006.
por lo general (aunque son muchas las excepciones), no será difícil diferenciar las
normas, de los actos de aplicación de normas jurídicas, que tendrán destinatarios
singulares finales, uno o varios. Así, mediante actos administrativos se autorizará la
realización de una determinada actividad, o se impondrá una sanción por la
comisión de una infracción, o se ordenará la iniciación de un procedimiento, o se
concederá plazo para presentar alegaciones, etc. Para que haya acto tiene que haber
aplicación de una norma, y que, a su vez, dicha aplicación no sea una norma de
rango inferior a la aplicada.
Cuando nos referimos a «acto administrativo» lo hacemos a un concepto o categoría
jurídica que se contrapone al de norma jurídica. Así como las normas jurídicas tienen
por objeto la regulación de una materia determinada (en el nivel que corresponda) a
base de configurar con carácter general supuestos de hecho y consecuencias
jurídicas, el acto administrativo aplica a un caso concreto una norma o conjunto de
normas. Por ejemplo, un conjunto de normas (conjunto integrado por leyes
generales, leyes especiales, reglamentos y otras normas) regula las subvenciones
públicas aplicables a un determinado sector de la economía, y la Administración
competente, a solicitud de los interesados, las concede o no mediante actos
administrativos que ponen fin a procedimientos administrativos iniciados a
instancia de parte. El acto administrativo tiene naturaleza aplicativa o ejecutiva de
las normas a los casos concretos, identifica supuestos de hecho configurados por la
norma o normas, y aplica al caso concreto las consecuencias jurídicas previstas en la
norma o normas: En todo caso aplica a un caso concreto lo previsto en las normas
jurídicas. De un modo sencillo podría decirse que las normas crean el Derecho (a
distintos niveles) mientras que los actos jurídicos (administrativos o no) aplican o
concretan el Derecho. A su vez, deben diferenciarse los actos administrativos de la
actuación material de la Administración que sucede al acto administrativo, y que
exige su existencia previa. Ahora bien, en ocasiones podemos encontrarnos con
ejemplos de formas jurídicas que contengan actos y normas administrativas, pero,
en todo caso, unos y otros se regirán por su propio régimen jurídico187.
La definición de mayor aceptación sobre acto administrativo es la debida a
ZANOBINI, que lo caracteriza como una declaración de voluntad, de juicio, de
conocimiento o de deseo realizada por una Administración pública en el ejercicio de
una potestad administrativa. Y, no cabe duda de que incluye los elementos básicos

151
del acto administrativo, pero, sin embargo, tiene escasa relevancia procedimental
que es la que nos interesa en este lugar, a la que prestaremos atención más
adelante.
3.3. Disposiciones y actos administrativos. El principio de Inderogabiildad singular
de los reglamentos
El Título III de la Ley 39/2015, artículos 34 a 51, que se denomina «De los actos
administrativos» dedica su capítulo I a los «requisitos de los actos administrativos».
el capítulo segundo a la «eficacia de los actos» y el capítulo tercero a la «nulidad y
anulabilidad». De manera que la novedad más sobresaliente de la Ley 39/2015 en
relación con la Ley 30/1992 consiste en que en esta última el capítulo primero se
dedicaba a las disposiciones administrativas, artículos 51 y 52, que parcialmente se
contienen en el artículo 37 de la Ley 39/2015.
El artículo 37 de la Ley 39/2015 establece en su apartado 1 que las resoluciones
administrativas, léase en este caso los actos administrativos, no pueden vulnerar las
disposiciones administrativas de carácter general, aunque las resoluciones
administrativas concernidas tengan igual o superior rango, dice así dicho precepto:
«Las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo
establecido en una disposición de carácter general, aunque aquellas tengan igual o
superior rango a éstas». Y en el apartado 2 del mismo artículo se establece la nulidad
«de las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en una disposición
reglamentaria, así como aquellas que incurran en alguna de las causas recogidas en
el artículo 47». En dicho artículo se consagra el principio de inderogabiiidad singular
de las disposiciones generales que incluye el más estricto principio de
inderogabiiidad singular de los reglamentos. Dicho principio significa, por ejemplo,
que una resolución administrativa, que un acto administrativo que adopte la forma
jurídica de Real Decreto, no puede vulnerar lo establecido en un reglamento que
tenga la misma forma de Real Decreto o bien la forma de Orden Ministerial. De
manera que debe concluirse que, en general, las disposiciones generales, sean o no
reglamentos, en el sentido del artículo 24.2 de la Ley del Gobierno no pueden ser
vulneradas por las resoluciones administrativas o actos administrativos.
La idea que se consagra en el referido precepto es la de que los actos no pueden ni
crear ni modificar el ordenamiento jurídico, los actos administrativos aplican el
ordenamiento jurídico pero no lo crean, separándose así de modo radical las normas
de los actos, y subordinando estos últimos a aquéllas
3.4. Las manifestaciones formales de la actuación de la administración:
unilaterales y bilaterales
La Administración, al actuar aplicando el ordenamiento jurídico se manifiesta
formalmente de modo unilateral o en una relación jurídica bilateral, en concurrencia
con otros sujetos de derecho, públicos o privados. A las manifestaciones unilaterales
de la Administración las llamamos genéricamente actos administrativos y a las
manifestaciones bilaterales las denominamos acuerdos, pactos, convenios o
contratos administrativos. Ahora bien, aunque pactos, convenios y contratos puedan
ser formas de terminación de los procedimientos administrativos, dichos

152
procedimientos se integran, a su vez, por una sucesión de actos administrativos. Por
otro lado, aun en el caso de que la Administración se someta al Derecho
privado en una relación jurídica bilateral (arrendamiento de un local), la activlh dad
de la Administración que culmina en dicha relación bilateral estará total o
parcialmente integrada por actos sujetos al Derecho administrativo, a los que se
denomina actos separables188.
Lo que ahora nos interesa destacar es que, así como resulta excepcional que la
manifestación unilateral de un sujeto privado de derecho pueda crear derechos u
obligaciones en terceros, al margen de la voluntad de estos últimos, exigiéndose, por
lo general, la concurrencia de voluntades de los sujetos privados, en el marco del
Derecho Administrativo, las Administraciones Públicas están facultadas para
adoptar decisiones de modo unilateral, capaces de crear derechos u obligaciones en
los destinatarios de las mismas sin que sea necesaria la concurrencia de sus
voluntades. Ahora bien, la unilateralldad, la no exigencia de concurrencia de
voluntades, expresada o no en un documento, no significa que el acto administrativo
sea una manifestación arbitrarla del poder público pues, como vimos anteriormente,
los actos administrativos se producen en el marco del procedimiento administrativo
de acuerdo con la Ley y el Derecho, lo que excluye la arbitrariedad de la
Administración.
El acto administrativo integra el procedimiento administrativo hasta el punto de que
éste se podría definir como una sucesión de actos administrativos.
Pero, antes decíamos, la Administración no solo realiza las funciones qut tiene
encomendadas mediante manifestaciones unilaterales sino que lo hace también a
través de manifestaciones bilaterales, como son los contratos de las
Administraciones Públicas, que exigen la concurrencia de voluntades de la
Administración y de un tercero, el contratista, para producir efectos. Pero incluso en
este caso el procedimiento contractual es una sucesión de actos administrativos que
en vez de culminar en un acto administrativo lo hacen en un contrato.
Procedimiento y acto administrativo son unas de las sustancias fundamentales con
las que se construye el Derecho administrativo.
En un asunto como este pueden apreciarse claramente los derroteros de las
Administraciones Públicas que sufren transformaciones relevantes, no siempre fruto
de la reflexión o del servicio a los intereses generales. El acto administrativo,
aparentemente, sería la manifestación más clara del poder público, de la
Administración como una persona pública privilegiada revestida de autoridad: El
poder de otorgar derechos e imponer obligaciones de modo unilateral, por virtud de
la aplicación de la ley. Por el contrario las manifestaciones bilaterales o
multilaterales de la Administración mediante contratos, conciertos etc., serían
instrumentos de una Administración liberal que habría dejado a un lado sus poderes
privilegiados para realizar el interés general. En todo caso, sean cuales fueren los
procedimientos o las formas de las Administraciones públicas la única finalidad de
los mismos debe ser el servicio a los intereses generales.
3.5. Clases de actos administrativos

153
Como antes decíamos el legislador español parece inclinarse por la concepción de
los actos administrativos desde criterios procedimentales o procesales, que
derivarían del artículo 106 de la Constitución, que somete a los Tribunales la entera
actividad de la Administración. Y los recursos administrativos, a los que prestamos
atención en el capítulo siguiente, no son sino la antesala de la jurisdicción
contencioso-administrativa. Esto es, en definitiva, a los efectos que nos ocupan, lo
relevante es conocer las características que tienen que tener los actos a los efectos
de su revisión en vía administrativa y o posteriormente en vía contencioso
administrativa. Con esta finalidad debemos diferenciar los siguientes tipos de actos:
3.5.1. Actos expresos o presuntos
Los actos pueden ser expresos en diferentes formas (escrita, verbal u otras), de las
que en todo caso se deduzca una declaración de voluntad, de juicio, de
conocimiento o de deseo de Administración. Y denominamos, simplificadamente,
actos presuntos a la inactividad de la Administración a la que el ordenamiento
atribuye un determinado efecto material (atribución de un derecho) o procesal (la
posibilidad de considerar que el silencio equivale a una denegación). La
circunstancia de que un acto sea expreso o presunto no afecta a la posibilidad de
recurrirlo, pero los plazos de que disponen los interesados para recurrir son
diferentes, como tendremos oportunidad de comprobar.
3.5.2. Actos favorables y actos desfavorables o de gravamen
Son actos favorables los que incrementan la esfera jurídica de los particulares
(suponen generalmente un beneficio) y actos desfavorables los que limitan o
restringen la esfera jurídica de los particulares (suponen generalmente un perjuicio).
Ejemplos de actos favorables son las autorizaciones, las concesiones, los
nombramientos, las dispensas, las admisiones. Mientras que ejemplos de actos
desfavorables serían las sanciones o las prohibiciones.
Las repercusiones de que un acto sea o no favorable son considerables. Por ejemplo,
sólo pueden ser declarados lesivos por la Administración los actos favorables (art.
107, Ley 39/2015), mientras que los actos desfavorables pueden ser objeto de
revocación (art. 109, Ley 39/2015).
3.5.3. Actos de trámite
La totalidad de los actos que tienen lugar desde el inicio del procedimiento
administrativo hasta su finalización, con exclusión del acto que pone fin al mismo,
son actos de trámite. Pero, no todos los actos de trámite tienen el mismo régimen
jurídico. Aquí nos interesa diferenciar los actos de trámite recurribles por separado
en vía administrativa (y posteriormente en vía contencioso-administrativa) de los
actos de trámite que solo pueden recurrlrse junto con el acto definitivo que ponga
fin al procedimiento administrativo.
La Ley 39/2015 especifica en su artículo 112.1 los actos de trámite aue son recurribles
por separado por el interesado, a saber, los que:
a. a) decidan directa o indirectamente el fondo del asunto;
b. b) determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento;

154
 c. c) producen indefensión;
d. d) producen perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.
De manera que cuando un acto de trámite reúne alguno de los requisitos anteriores
el interesado podrá elegir, cuando sea posible (en ningún caso en el supuesto b),
entre recurrir el acto de trámite concernido aisladamente, o recurrir el acto de
trámite al recurrir el acto que ponga fin al procedimiento administrativo, si tal acto
tiene lugar. Los actos que impiden la continuación del procedimiento -ejemplo de
supuesto b), son, por ejemplo, el acto de inadmisión a trámite de la solicitud de
iniciación del procedimiento- deben recurrirse aisladamente, en todo caso, en la
medida en que, por principio, excluyen un acto posterior que ponga fin al
procedimiento.
3.5.4. Los actos de inadmisión como modalidad de acto de trámite
La Ley 39/2015 al regular la resolución del procedimiento en el apartado 5 del
artículo 88, tras establecer que en ningún caso podrá la Administración abstenerse
de resolver, dirá: «aunque podrá acordarse la inadmisión de las solicitudes de
reconocimiento de derechos no previstos en el Ordenamiento jurídico, o
manifiestamente carentes de fundamento, sin perjuicio de derecho de petición
previsto en el artículo 29 de la Constitución». La Ley 39/2015 vuelve a referirse a la
inadmisión en los artículos 106.3, 119.1 y 126.1, en el marco de la revisión de oficio, a
propósito de los recursos en general y en el recurso extraordinario de revisión,
respectivamente.
Interesa aclarar, en primer lugar, las relaciones que existen entre la inadmisión del
apartado 5 del artículo 88 y la resolución por la que se tiene por desistido a un
interesado del artículo 68.1 de la misma Ley.
El principio de carácter general que se establece en los artículos 21.1 de la Ley
39/2015 es que la Administración está obligada a resolver todos los procedimientos,
y a notificar su resolución a los interesados cualquiera que sea la forma de iniciación
de los mismos. Esta obligación de la Administración, sin embargo, hay que
entenderla en su sentido más general; de que toda solicitud dirigida a la
Administración debe ser resuelta, debe ser contestada culminando un
procedimiento más o menos complejo.
Ahora bien, la Ley 39/2015 ha previsto dos supuestos en que al margen de la
voluntad del interesado los procedimientos pueden finalizar sin pronunciarse sobre
el fondo del asunto. Estos serían los casos del artículo 68.1 y 88.5 (y además las
inadmisiones de los artículos 106.3, 119.1 y 126.1). Aparentemente nos encontramos
ante casos bien diferentes. El artículo 68.1 se refiere al incumplimiento de los
requisitos de la solicitud previstos en dicho artículo, aunque el artículo
68.1 parece diferenciar las «faltas» que concurran en el escrito de los documentos
preceptivos que deban acompañarse a la solicitud. Pero, en todo caso estaríamos
ante una suerte de inadmisión, tras el requerimiento por la Administración al
interesado, y la falta de subsanación por éste, que se equipararía a un desistimiento,
porque dicho precepto exige que se dicte una resolución de acuerdo con el artículo

155
21 de la ley 39/2015. En la parte dedicada al procedimiento hemos objetado el
tratamiento que se da a este tema en la Ley 39/2015, al que nos remitimos.
Por otra parte, el apartado 5 del artículo 88 permite que se dicte una resolución de
inadmisión en dos supuestos: solicitudes que pretendan el reconocimiento de
derechos no previstos en el Ordenamiento Jurídico; y solicitudes que de modo
manifiesto carezcan de fundamento. En estos casos, a diferencia de lo previsto en el
artículo 68.1, no se trata de carencias formales en la solicitud del interesado sino a
razones de fondo. Pero, tanto en este caso como en el del artículo 68.1, la resolución
de inadmisión deberá ser motivada, es decir, deberá entrar en el fondo del asunto.
No puede limitarse la resolución a la afirmación de que concurren los presupuestos
previstos en el apartado 5 del artículo 88. De manera que hubiera sido más adecuado
haber excluido la inadmisión y haberse referido a finalización excepcional del
procedimiento (o resolución prematura del procedimiento). Y esto, como antes
decía, en razón a que la exigencia de motivación obliga a entrar en el fondo del
asunto190.
3.5.5. Actos definitivos (o que ponen fin a un procedimiento administrativo), o
resoluciones administrativas
Cuando estudiamos el procedimiento administrativo vimos que el artículo 88 de la
Ley 39/2015 denomina resoluciones a los actos que ponen fin al procedimiento. No
obstante, debe tenerse en cuenta que en ocasiones algunos actos que no ponen fin
al procedimiento se denominan resolución, y que esta denominación puede
designar actos de trámite, e incluso disposiciones administrativas. De manera que lo
relevante, con independencia de la denominación que reciba, es identificar los actos
administrativos que pongan fin a los procedimientos administrativos.
A salvo de lo que dijimos antes para los actos de trámite, sólo son recurribles en vía
administrativa, o en vía contencioso-administrativa, los actos definitivos. Pero, la
circunstancia de que un acto ponga fin a un procedimiento administrativo no
prejuzga, por sí misma, el tipo de reacción jurídica que el ordenamiento ha previsto
contra el mismo. El tipo de reacción viene determinado por circunstancias ajenas y
añadidas al acto, que veremos a continuación.
3.5.6. Actros definitivos que no ponen fin a la vía administrativa
Un acto administrativo que ponga fin a un procedimiento administrativo no tiene,
necesariamente, que poner fin, también, a la vía administrativa. Se trata de
conceptos diferentes. Cuando decimos que un acto no pone fin a la vía
administrativa consideramos implícitamente que el órgano que dictó el acto en
cuestión tiene un superior jerárquico (o que sin tener un superior jerárquico el
ordenamiento jurídico crea la ficción de que lo tiene).
Si un acto que pone fin a un procedimiento administrativo ha sido dictado por un
órgano que tiene superior jerárquico, contra dicho acto procederá interponer, con
carácter obligatorio, recurso de alzada (ante el superior jerárquico del órgano que
dictó el acto en cuestión, o ante el órgano que determine el ordenamiento aunque
sean discutibles o dudosas las relaciones de jerarquía entre uno y otro órgano), si se

156
pretende acceder, en su caso, posteriormente a la jurisdicción con- tencioso-
administrativa.
3.5.7. Actos definitivos que ponen fin a la vía administrativa
Un acto que pone fin a un procedimiento administrativo puede, además, poner fin a
la vía administrativa. Y, poner fin a la vía administrativa significa que el órgano que
dictó el acto en cuestión no tiene superior jerárquico (y no existe norma alguna que
cree la ficción de jerarquía), por lo que está excluida la obligación y la posibilidad de
interponer recurso de alzada contra el mismo en el caso de que pretendamos su
revisión.
Contra los actos que ponen fin a la vía administrativa puede interponerse
directamente recurso contencioso-administrativo. Sin embargo, la legislación
permite que contra los actos o resoluciones que ponen fin a la vía administrativa
pueda interponerse, con carácter potestativo, el recurso de reposición ante el mismo
órgano que dictó el acto (salvo las resoluciones de los recursos administrativos que
no son susceptibles de recurso en vía administrativa, salvo excepciones previstas en
la legislación).
El artículo 114 de la Ley 39/2015 tipifica los actos que ponen fin a la vía
administrativa, algunos de los que, a su vez no son susceptible de recurso en vía
administrativa, a saber:
a. a) Las resoluciones de los recursos de alzada (no son susceptibles de
recurso en vía administrativa);
b. b) Las resoluciones de los procedimientos de Impugnación a que se
refiere el artículo 112.2 (no son susceptibles de recurso en vía administrativa);
c. c) Las resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de
superior jerárquico, salvo que una Ley establezca lo contrario;
d. d) Los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la
consideración de Analizadores del procedimiento;
b) e) La resolución administrativa de ios procedimientos de
responsabilidad patrimonial, cualquiera que fuese el tipo de relación, pública
o privada, de que derive;
a. f) La resolución de los procedimientos complementarios en materia
sancionadora a los que se refiere el artículo 90.4;
b. g) Las demás resoluciones de órganos administrativos cuando una
disposición legal o reglamentaria así lo establezca;
Además, se ha incorporado como apartado 2 del artículo 114 de la Ley 39/2015, el
contenido de la Disposición adicional 15a de la LOFAGE, ley derogada por la Ley
40/2015, que establece que ponen fin a la vía administrativa [salvo lo que pueda
establecer una Ley especial de acuerdo con lo dispuesto en la letras c) y g) del
artículo 114 de la Ley 39/2015], los actos y resoluciones siguientes:
a) a) Los actos administrativos de ¡os miembros y órganos del
Gobierno. Esto es, el Presidente, Vicepresidentes, Ministros, Consejo de

157
 Ministros y Comisiones Delegadas del Gobierno (de acuerdo con el artículo 1
de la Ley del Gobierno);
b) b) Los emanados de los Ministros y los Secretarios de Estado en
el ejercicio de las competencias que tienen atribuidas los órganos de los que
son titulares. Esto es, las competencias que se deducen de la Ley del
Gobierno, así como de la Ley 40/2015 y de los Reales Decretos por los que se
reestructuran los diferentes departamentos ministeriales;
c) c) Los emanados de los órganos directivos con nivel de Director
general o superior en relación con las competencias que tengan atribuidas en
materia de personal. Esto es, las competencias que se deduzcan de los Reales
Decretos por los que se reestructuran los departamentos ministeriales y las
órdenes ministeriales de delegación de competencias;
d) d) En los Organismos públicos adscritos a la Administración
General del Estado:
e) - Los emanados de los máximos órganos de dirección
unipersonales o colegiados, de acuerdo con lo que establezcan sus estatutos,
salvo que la ley establezca otra cosa. Esto es, con carácter general se prevé la
posibilidad de que los actos o resoluciones dictados por los órganos
unipersonales o colegiados de los organismos públicos adscritos a la
Administración General del Estado pongan fin a la vía administrativa, pero
mediante ley se puede establecer lo contrario, de manera que proceda
interponer recurso de alzada preceptivo antes de acudir a la vía contencioso-
administrativa.
3.5.8. Actos firmes en vía administrativa
Se dice que un acto es firme en vía administrativa cuando frente al mismo (ya sea
definitivo o de trámite) no cabe interponer recurso de alzada o de reposición, o los
que los sustituyan, ya sea porque se ha consentido el acto o resolución, porque han
transcurrido los plazos para recurrir, o porque la resolución en cuestión resuelva un
recursos en vía administrativa. Frente a los actos firmes en vía administrativa, sólo
puede interponerse en vía administrativa el recurso extraordinario de revisión.
Debe tenerse en cuenta que un acto administrativo puede ser fírme en vía
administrativa y no serlo en vía contenciosa. En la parte dedicada a los recursos
administrativos volveremos sobre este tema.
3.5.9. Actos reproductivos y confirmatorios
El artículo 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dice así: «No es
admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean
reproducción de otros definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos
por no haber sido recurridos en tiempo y forma». De este modo la LJCA trata de
evitar que mediante la reiteración de una solicitud previamente denegada, que ha
ganado firmeza, pierda esta naturaleza mediante la reiteración de la misma solicitud
ante la Administración para que, de este modo, la nueva resolución (que reproducirá
o confirmará la denegación originaria) reabra el plazo para recurrir. No obstante,

158
debe tenerse en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional, vertida, entre otras,
en la Sentencia 220/2003, que comentamos anteriormente,
3.6. P.os requisitos de los actos administrativos;
La producción de actos administrativos debe ajustarse al cumplimiento ae una serie
de requisitos en el marco de un procedimiento administrativo, iniciado de oficio o a
instancia de interesado, en particular debe ser dictado por el órgano competente
ajustándose a los requisitos y al procedimiento establecido (art.
34.1, Ley 39/2015). Sin embargo, debe advertirse desde un principio que la
vulneración por la Administración de los requisitos que deben cumplir sus actos
administrativos sólo excepcionalmente constituye un vicio determinante de la
nulidad de pleno derecho del acto en cuestión. De manera que la vulneración por la
Administración de los requisitos que deben concurrir en los actos administrativos,
por lo general, se consideran irregularidades no invalidantes, y a lo sumo
constituyen infracciones que permiten la anulación del acto en cuestión. Pero los
privilegios de la Administración no finalizan en lo dicho, pues en relación con los
vicios e irregularidades de sus actos son aplicables una serie de técnicas y principios
como los de no transmisibilidad de los vicios de los actos, de conversión de los actos
viciados, de conservación de los actos o de convalidación de los mismos. De manera
aue el régimen jurídico de los actos administrativos es excepcional, por comparación
al de los actos jurídicos en el Derecho privado. En definitiva, la Administración, una
vez producido el acto administrativo sigue disponiendo unilateralmente del mismo.
3.6.1. La forma específica de los actos
La forma ordinaria de los actos administrativos es la escrita a través de medios
electrónicos, aunque no se excluye la posibilidad de que la expresión y constancia de
un acto administrativo sea otra, como la verbal o mediante signos o gestos, o por
otros medios. En efecto, la Ley 39/2015 en el apartado 1 del artículo 36 se
prevé la elusión de la forma escrita cuando «su naturaleza exija o permita otra forma
más adecuada de expresión o constancia»
La constancia del acto es un requisito de forma.
3.6.2. Que sea dictado por el órgano competente
El primero de los requisitos esenciales de los actos administrativos es el de la
competencia del órgano. Las Administraciones Públicas se integran por un conjunto
sistémico de órganos administrativos que tienen atribuidos, cada uno de ellos,
determinadas competencias. De manera que los actos administrativos,
necesariamente, tienen que ser dictados por órganos determinados; los
competentes. La competencia de los órganos administrativos se deduce de lo
previsto en un conjunto de normas jerárquicamente ordenadas. En la cabecera de
dicho bloque normativo, como leyes generales, estarían la Ley del Gobierno, la Ley
de Régimen Jurídico del Sector Público y la Ley del Procedimiento Común de las
Administraciones Públicas, y además se integraría el bloque normativo por leyes
especiales sectoriales, y finalmente por las normas reglamentarias que estructuran
el Gobierno y los departamentos ministeriales.

159
La determinación del órgano competente, en ocasiones, es una operación jurídica
sencilla y en otras está dotada de cierta complejidad. Pero, siempre es posible
deducir el órgano competente para dictar en cada caso el acto administrativo de que
se trate.

Especial importancia tienen las reglas generales que rigen la competencia

administrativa, establecidas en los artículos 8 y siguientes de la Ley 40/2015, y en
particular las reglas sobre delegación de competencias contempladas en el artículo 9
de la ley últimamente citada.
La vulneración del requisito de la competencia, con ser esencial, sólo es susceptible
de determinar la nulidad de pleno derecho del acto concernido cuando el órgano en
cuestión sea manifiestamente incompetente -art. 47.1.b) Ley 39/2015, pues por lo
general se considerará como un vicio determinante de anulabilidad que podrá ser
convalidado.
3.6.3. Que sea dictado por el procedimiento preestablecido
En segundo lugar, los actos administrativos tienen que producirse en el marco de un
procedimiento previamente establecido. Esto es, la producción de los actos
administrativos no puede hacerse al margen del específico procedimiento
administrativo previsto en la Ley, lo que es de igual aplicación al conjunto de
procedimientos especiales de revisión de actos en vía administrativa.
Si se prescinde total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido el
acto puede incurrir en vicio de nulidad de pleno derecho -art. 47.1.e), Ley 39/2015-,
pero por lo general se considerará que el acto es meramente anulable y por tanto
convalidable, o se calificará dicho vicio por los Tribunales como mera irregularidad
no invalidante.
3.6.4. Que su contenido se ajuste a ¡o dispuesto en el ordenamiento Jurídico
En tercer lugar, el contenido de los actos administrativos debe ajustarse a dos
parámetros: Por una parte al contenido establecido previamente en el
correspondiente procedimiento administrativo, que se deduzca del bloque
normativo de que se trate; Y, además, se ajustará a los fines previstos en el
ordenamiento jurídico.
Cuando el desajuste con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico suponga la lesión
de un derecho o libertad fundamentales susceptibles de recurso de amparo
constitucional -art. 47.1.a), tengan un contenido imposible -art. 47.1.c), sean
constitutivos de infracción penal o consecuencia de ésta -art. 47.1.d), o cuando se
establezca en una norma de rango legal -art. 47.1.g), nos encontraremos ante
ejemplos de actos nulos, de acuerdo con el artículo 47 de la Ley 39/2015, pero tales
vicios se aprecian por los Tribunales con carácter sumamente restrictivo.
3.6.5. La exigencia de motivación
La motivación de los actos es otro de los requisitos que deben concurrir, en algunas
circunstancias. Así, el artículo 35 de la Ley 39/2015 prevé expresamente una serie de
supuestos en que los actos deben ser motivados, a saber:

160
 a. a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos;
b. b) Los que resuelvan procedimientos de revisión de oficio de
disposiciones o actos administrativos, recursos administrativos, y
procedimientos de arbitraje y los que declaren su inadmisión;
c. c) Los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o
del dictamen de órganos consultivos;
d. d) Los acuerdos de suspensión de actos, cualquiera que sea ei motivo de
ésta, así como la adopción de medidas provisionales previstas en el artículo
56 de la Ley 39/2015;
e. e) Los acuerdos de aplicación de la tramitación de urgencia, de
ampliación de plazos y de realización de actuaciones complementarias;
f. f) Los actos que rechacen pruebas propuestas por los interesados;
g. g) Los actos que acuerden la terminación del procedimiento por la
imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas, así como los
que acuerden el desistimiento por la Administración en procedimientos
iniciados de oficio;
h. h) Las propuestas de resolución en los procedimientos de carácter
sancionador, así como los actos que resuelvan procedimientos de carácter
sancionador o de responsabilidad patrimonial;
i. i) Los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así
como los que deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria
expresa.
La primera observación que debe hacerse es la extrañeza de que la Ley haya sido
restrictiva en lo relativo a la exigencia de motivación de los actos administrativos. Lo
lógico, a partir de principios constitucionales como los de seguridad jurídica y
prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos, sería que todos los actos
administrativos estuvieran motivados. ¿O acaso se prevé la posibilidad de que la
Administración pueda dictar actos irreflexivos, dictados por azar, al albur? /Acaso la
adecuación de los actos al ordenamiento jurídico debe deducirse por el destinatario
de los mismos? ¿Cómo se puede compaginar el manaato del apartado 2 del artículo
34 de la Ley 39/2015, en que se establece que el contenido de los actos debe
ajustarse a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y adecuarse a los fines previstos
en el mismo, con el carácter restrictivo de los actos que deben motivarse? A mi juicio
no es ni fácil ni posible explicar que la motivación de los actos administrativos no sea
un requisito esencial, salvo en el caso de los actos favorables cuya motivación fuera
coincidente con los fundamentos alegados por la parte interesada y se hiciera
explícita dicha coincidencia en la resolución. Pues, las actuaciones de la
Administración, por principio, deben siempre ser el resultado de la reflexión acorde
al ordenamiento jurídico y de los fines previstos en el mismo.
Puede llegarse a la conclusión, por ejemplo, de que los actos de revocación de actos
de gravamen o desfavorables, no tienen que motivarse ya que la misma no se exige
expresamente ni en el artículo 35 ni en el artículo 109 de la Ley 39/2015. Si no se

161
motivan los actos de revocación ¿cómo puede verificase que la revocación no
supone dispensa o exención prohibida por las leyes, o que la revocación no sea
contraria al principio de igualdad?
A mi juicio el artículo 35 de la Ley 39/2015 (pese a haber incrementado los supuestos
en que procede la motivación de los actos administrativos, por relación a su
precedente, el artículo 54 de la Ley 30/1992) contiene un vicio esencial porque no
resulta suficiente que una serie de actos administrativos sean motivados. Por varias
razones. En primer lugar, si seguimos la dinámica misma del precepto, puede
llegarse a la conclusión de que existen otros supuestos que con igual o mayor motivo
merecerían la motivación. Pero, sobre todo, porque la exclusión de la arbitrariedad
de modo decidido exige que la Administración razone siempre el porqué de sus
resoluciones.
De acuerdo con el Consejo de Estado entendemos que los actos de trámite
susceptibles de impugnación, y en particular los que impiden continuar el
procedimiento o produzcan indefensión, deben motivarse, lo que es aplicable a mi
juicio a los actos de inadmisión, a que antes nos referimos.
3.6.6. La notificación, algunos requisitos y efectos
Aunque tratamos este tema en el capítulo segundo dedicado al procedimiento,
volveremos aquí sobre algunos aspectos puntuales, dejando a un lado las
particularidades del procedimiento electrónico a que nos referimos más atrás.

A) Los actos que deben notificarse

La Ley 39/2015 está regulando la notificación de resoluciones y actos
administrativos, en su artículo 40, que afecten a los derechos o intereses de los
interesados, en un determinado procedimiento. Obviamente, los actos
administrativos de trámite o definitivos en procedimientos internos de las
Administraciones Públicas no precisan motivación (procedimientos presupuestarios,
por ejemplo). De manera que el derecho a la notificación lo tienen los interesados en
los procedimientos iniciados de oficio o a instancia de parte en la medida en que los
actos administrativos, de trámite o definitivos, les afecten a sus derechos o intereses.
B13) Quién está obligado a notificar
Ni el artículo 58 ni ninguno otro de la Ley 30/1992 concretaba quién debía notificar
los actos y resoluciones administrativas. Con ambigüedad se hacía referencia en el
artículo 59, por ejemplo, que «las notificaciones se practicarán». Con razón se puso
de relevancia esta deficiencia que contrasta con la claridad de la Ley de
Procedimiento Administrativo de 1958. Pero, pese a la omisión de los artículos
referidos resultaba obvio que la Administración productora del acto administrativo
objeto de notificación es la responsable de que se practique la notificación en
cuestión. La deficiencia señalada ha sido subsanada por el apartado 1 del artículo 40
de la Ley 39/2015 que la notificación del acto o resolución comete al órgano
administrativo que los dicte.

162
Ahora bien, la circunstancia de que la Administración productora del acto
administrativo objeto de notificación sea la responsable de la misma, no significa
que la notificación deba hacerse necesariamente por dicha Administración con sus
propios medios. De manera que debe diferenciarse el órgano responsable de la
notificación y la utilización por este de otros órganos especializados de la
Administración, u otras personas jurídicas, públicas o privadas, e incluso otras
personas físicas para notificar.
C) Plazo para cursar la notificación
La notificación, dice el apartado 2 del artículo 40 «aebe ser cursada dentro del plazo
de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado». Los días deben
considerarse hábiles, por virtud de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 39/2015, y
deben contarse a partir del siguiente día al de la fecha en que el acto se acuerde.
A efectos prácticos debe tenerse en cuenta que la circunstancia de que la
Administración incumpla dicho plazo de diez días no produce efectos por sí mismo,
porque lo relevante para el interesado es que la notificación se practique dentro del
plazo para resolver y notificar. De manera que, aunque la Administración pueda
incumplir el plazo para cursar la notificación, sin consecuencias jurídicas
desfavorables (el acto por ello no será ni nulo ni anulable), en todo caso la
notificación deberá producirse dentro del plazo que la Administración tiene para
resolver y notificar. Y si la notificación no se produce en dicho plazo puede operar la
técnica del silencio administrativo, que pudiera determinar la modificación del
contenido del acto, al estar obligada la Administración, producido el acto presunto
favorable por silencio positivo, a resolver tardíamente mediante un acto favorable.
D) Contenido de la notificación
Toda notificación de un acto debe contener:
- - El texto íntegro de la resolución;
- - La indicación de si es o no definitivo en vía administrativa;
- - La indicación de los recursos que proceda interponer, en su caso, en
vía administrativa y judicial, contra el mismo,
- - El órgano ante el que deban presentarse
- - Y el plazo para interponerlos.
Debe entenderse como texto íntegro de ¡a resolución, la reproducción de la
resolución acordada en cuestión. Sólo si la notificación contiene la reproducción de
la resolución puede considerarse cumplido el requisito. De manera que no cabe una
notificación que contenga un resumen de los hechos, o de éstos y los fundamentos
jurídicos, o un extracto de la resolución propiamente dicha, sino que debe darse
traslado al interesado de la resolución tal y como tuvo lugar.
La indicación de la naturaleza del acto, esto es, si se trata de un acto definitivo o de
un acto de trámite, debe ser consecuente con la indicación de los recursos que
proceden, debiendo entenderse que la indicación alcanzará a los recursos
administrativos procedentes, o los que puedan interponerse ante la jurisdicción

163
contencioso-administrativa, en el caso de que el interesado pueda optar entre unos
u otros, así como los plazos establecidos para dicha interposición.
E) Los efectos de las notificaciones y de las notificaciones defectuosas
Los actos administrativos pueden supeditar su eficacia a su notificación. Pero dicha
eficacia no se produce por la mera circunstancia de la apariencia de una notificación.
La notificación para producir efectos, de acuerdo con el artículo 39.2, debe contener
los requisitos antes indicados.
Ahora bien, las notificaciones defectuosas o incompletas en algunas circunstancias
pueden producir efectos. La eficacia de las notificaciones defectuosas, en lo que a su
contenido se refiere, exige la concurrencia del elemento esencial de la misma, a
saber, que contenga el texto íntegro de la resolución objeto de la misma. Si una
notificación contiene el texto íntegro del acto administrativo, aunque falten los
demás elementos a que antes nos hemos referido (indicación de si es un acto
definitivo o no y la indicación de los recursos que procedan, etc.) puede llegar a ser
eficaz, cuando concurran, a su vez, dos tipos de supuestos, de modo alternativo:
- Cuando el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del
contenido del acto. Por ejemplo, cuando el interesado inicie un nuevo
procedimiento basado en el contenido del acto notificado defectuosamente.
- Cuando interponga el recurso o uno de los recursos que procedan contra el
acto (en el caso de que el interesado pueda optar entre interponer varios
recursos administrativos o pueda optar entre interponer un recurso administrativo o
un recurso contencioso administrativo).

F) El cumplimiento in exiremis del plazo para resolver un procedimiento y la excepción

del cumplimiento de algunos de los requisitos de la notificación
Antes estudiamos la exigencia del cumplimiento de la Administración del plazo para
resolver y sus excepciones, así como las consecuencias de dicho incumplimiento, en
particular los efectos del denominado silencio positivo. Pues bien, el ordenamiento
ha previsto en el apartado 4 del artículo 40 una excepción a la regla general sobre los
efectos de las notificaciones defectuosas, a que se refiere el apartado 3 del artículo
40, con objeto de que no se puedan producir los efectos que conlleva el
incumplimiento del plazo para resolver y notificar la resolución que ponga fin a los
procedimientos. De acuerdo con dicha excepción, aunque los interesados no
realicen actuaciones que supongan el conocimiento del acto ni interpongan el
recurso o los recursos procedentes contra el acto defectuosamente notificado, se
considerará que la notificación tuvo lugar, a los solos efectos de impedir la
producción de los efectos del incumplimiento del plazo para resolver y notificar, si la
notificación contiene el texto íntegro del acto y si se acredita el intento de
notificación dentro del plazo para resolver y notificar, aunque la notificación no se
haya producido dentro del plazo para resolver y notificar
Para los demás aspectos del régimen de la notificación me remito al epígrafe

164
III. 8 del Capítulo I de este libro.
3.7. Vicios e Irregularidades de los actos administrativos y consecuencias
Antes analizamos los requisitos que deben concurrir en los actos administrativos y
ahora corresponde analizar las consecuencias que se derivan de que las
Administraciones públicas, al dictar actos administrativos, incumplan los requisitos
a que los mismos deben ajustarse.
No son comparables las consecuencias de los vicios en los actos administrativos y en
los actos sometidos al Derecho privado. Así, de acuerdo con el artículo 6.3 del Código
Civil: «Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de
pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de
contravención», lo que significa que la norma, en el Derecho privado, en caso de
vulneración del ordenamiento jurídico, es la nulidad, salvo las excepciones que el
propio ordenamiento establezca. Por el contrario, los actos administrativos que
vulneran el ordenamiento jurídico solo excepcionalmente son nulos de pleno
derecho, y por lo general son anulables, o se considera que los vicios no son sino
irregularidades no invalidantes.
Veamos sucintamente los distintos tipos de actos desde la perspectiva de los vicios
que pueden concurrir en los mismos.
3.7.1. Actos nulos
La nulidad en el Derecho Administrativo no es equiparable a la nulidad en el Derecho
privado (en Derecho privado se considera que el acto nulo carece de efectos inicial y
posteriormente a su producción), ya que los actos administrativos tienen todos ellos
presunción de legalidad. Los actos nulos pueden producir efectos desde que se
dicten debiendo declararse la nulidad en vía de recurso (art. 112.1 Ley 39/2015) o
mediante la revisión de oficio (art. 106 Ley 39/2015), de manera que aunque la
nulidad declarada de un acto administrativo signifique su desaparición del mundo
jurídico, cosa bien diferente es la imposibilidad, en numerosos casos, de hacer
desaparecer sus efectos (como por ejemplo cuando el edificio se demolió).
De la gravedad de los vicios que determinan la nulidad de pleno derecho del acto
administrativo se derivan una serie de consecuencias que deben resaltarse. En
primer término, los actos nulos no son convalidables, esto es, los vicios de los actos
nulos no son sanables posteriormente por la Administración (en sentido contrario el
artículo 52 de la Ley 39/2015). En segundo lugar, los actos viciados de nulidad
pueden declararse nulos en cualquier momento posterior a su producción, al
margen de los recursos en vía administrativa o contenciosa, sin sujeción a plazo,
mediante la revisión de oficio de actos nulos (art. 106 de la Ley 39/2015).
El artículo 47.1 de la Ley 39/2015 relaciona, mediante una fórmula abierta, los actos
de las Administraciones públicas que son nulos de pleno derecho. La fórmula es
abierta porque, después de relacionar una serie de supuestos, contempla la
posibilidad de que las disposiciones de rango legal puedan prever de modo expreso
otros supuestos de nulidad, lo que por cierto sucede en muy pocas ocasiones.
Los supuestos de nulidad de pleno derecho del artículo 47 son los siguientes:

165
 a. a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de
amparo constitucional;
b. b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por
razón de la materia o del territorio;
c. c) Los que tengan un contenido imposible;
d. d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como
consecuencia de ésta;
e. e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del
procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen reglas
esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados;
f. f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento
jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de
los requisitos esenciales para su adquisición;
g. g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una
disposición de rango legal.
Veamos cómo deben interpretarse estos supuestos:
A) Los actos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional
De acuerdo con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 53 del texto constitucional
son susceptibles de recurso de amparo constitucional los actos que lesionen los
derechos reconocidos en el artículo 14, los de la sección primera del capítulo
segundo, artículos 15 a 29 y la objeción de conciencia del artículo 30, todos ellos de
la Constitución. De manera que los actos administrativos que lesionen los derechos y
libertades contenidos en los artículos referidos son nulos de pleno derecho. Así, por
ejemplo, la inexistencia de notificación alguna durante la tramitación del
procedimiento sancionador, lo que significa la imposición de una sanción sin oír al
sancionado, supone una vulneración del artículo 24 de la Constitución, aplicable al
ámbito sancionador administrativo, tal y como ha reiterado el Tribunal
Constitucional, o la vulneración de los principios de mérito y capacidad del artículo
103 de la Constitución que se integra, a estos efectos, en el artículo 23.2 del texto
constitucional que consagra el derecho fundamental a acceder en condiciones de
igualdad a funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes.
3) Los actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la
materia o del territorio
El concepto de «manifiesta incompetencia» ha sido interpretado con carácter
restrictivo por el Consejo de Estado que entiende que para ser apreciada debe ser
«notoria y clara y que vaya acompañada de un nivel de gravedad jurídica
proporcional a la gravedad de los efectos que comporta su declaración» y el
Tribunal Supremo, en esta línea, expresa que debe significar «evidencia y
rotundidad; es decir, que de forma clara y notoria el órgano administrativo carezca
de toda competencia respecto de una determinada materia» Así, por ejemplo, el
Consejo de Estado considerará que el órgano no es manifiestamente incompetente
en el caso de que un Subinspector de Tributos firme un acta de inspección, aunque

166
no sea competente para ello, o en general cuando se trate de incompetencia
jerárquica. O estima que no se da incompetencia manifiesta cuando es necesaria
una previa tarea de interpretación jurídica para determinar si el órgano es o no
competente.
Por otro lado no debe confundirse la incompetencia del órgano con el ejercicio
viciado de una competencia. De manera que si un órgano es competente para el
nombramiento de un funcionario lo sigue siendo, con independencia de que la
persona en que recaiga un nombramiento no reúna las condiciones para ser
nombrado, de manera que estaremos ante el ejercicio viciado de una competencia
pero no ante una falta de competencia.
Así las cosas, el concepto de incompetencia manifiesta por razón de la materia
tiende a parecerse a los actos de contenido imposible. Por ejemplo, el acto del
inspector de Trabajo que propone la imposición de una sanción por infracción de la
legislación tributaria: ¿es un acto dictado por órgano manifiestamente incompetente
o es un acto de contenido imposible? Podría ser ambas cosas. Pero, en todo caso, la
doctrina y la jurisprudencia son restrictivas.
En lo relativo a la manifiesta incompetencia por razón del territorio la doctrina del
Consejo de Estado es la misma que en el caso anterior, lo que no está justificado, ya
que por principio cualquier usurpación de competencia por las Comunidades
Autónomas con relación al Estado, o viceversa, que se materialice en un acto
administrativo dirigido a una determinada persona debiera considerarse
incompetencia manifiesta, y tener como retribución la nulidad de pleno derecho. Por
su parte, el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de diciembre de 1980 entiende
que concurre el vicio de incompetencia manifiesta en caso de invasión de
competencias entre órganos de distintas entidades públicas, lo que matiza el
Consejo de Estado, en el ámbito de la Administración General del Estado, en el
sentido de que para que concurra el vicio de incompetencia manifiesta es preciso
que la invasión de competencias se produzca entre órganos de distintos
departamentos ministeriales.
C) Los actos que tengan un contenido imposible
El Consejo de Estado define el acto de contenido imposible como el que: «por su
propio ser o realidad intrínseca, no puede llevarse a cabo, bien porque encierra
contradicción interna o en sus términos, bien por su oposición a leyes físicas
inexorables, o a lo que racionalmente se considera insuperable». Por otra parte el
citado Consejo se muestra restrictivo o cauteloso en lo relativo a que se puedan
canalizar a través de este tipo otros supuestos de ilegalidad o prohibición.
Veamos algunos ejemplos de actos de contenido imposible. La adjudicación de un
contrato administrativo a una persona ya fallecida ; el arrendamiento de un local por
parte de una Corporación local que en la fecha de celebración del contrato no
pertenecía a la citada corporación ; la convocatoria de plazas vacantes de
funcionarios a un Cuerpo que previamente, mediante norma, se ha declarado a
extinguir con amortización de las vacantes que se produzcan en lo sucesivo. Son
imaginables muchos casos de acto de contenido imposible. Por ejemplo el guardia

167
de tráfico que ordena a un conductor que vuele por encima de otros vehículos en un
atasco de tráfico urbano.
D) Los actos que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia
de ésta
Sería un ejemplo paradigmático de acto constitutivo de infracción penal que la
mayoría de los miembros de un determinado tribunal de oposiciones se pusiera de
acuerdo, previamente a la celebración de los ejercicios de la citada oposición, para
seleccionar a determinado o determinados opositores con desprecio al resultado de
las pruebas o a los méritos de los candidatos. El Consejo de Estado ha establecido
que no es necesario en este caso que el acto cuya anulación se pretende sea en sí
mismo delito, sino que es suficiente que alguno de los elementos esenciales del acto
sean constitutivos de delito, o que sea consecuencia de la comisión de un delito
previo. Ahora bien, a diferencia de los demás supuestos en que la Administración
(mediante revisión de oficio o como consecuencia de recurso en vía administrativa)
puede, por sí misma, apreciar la concurrencia de un vicio de nulidad, en este caso la
apreciación de la infracción penal corresponde a los Tribunales penales, que
deberán resolver previamente si concurre o no delito para que la Administración
pueda posteriormente declarar la nulidad de pleno derecho.
E) Los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del
procedimiento
legalmente establecido o de las normas que contienen reglas esenciales para la
formación de la voluntad de los órganos colegiados
El Tribunal Supremo desde su sentencia de 13 de julio de 1983, a la que sigue el
Consejo de Estado, se ha mostrado muy restrictivo en la aplicación de la sanción de
nulidad de pleno derecho en materia de procedimiento. Así ha considerado que las
formalidades no constituyen un valor en sí mismo y que la sanción de invalidez se
justifica sólo por los males que pueda remediar, por lo que la nulidad no está en
absoluto referida a ritos. Así, la omisión de un trámite formal puede recibir diferentes
calificaciones en función de las circunstancias del caso, esto es; de irregularidad no
invalidante, anulabilidad o incluso nulidad de pleno derecho. De manera que, como
dice el Consejo de Estado: «la omisión del trámite de audiencia no determina en el
presente expediente un vicio de nulidad radical que permita revisar de oficio la
resolución, sin perjuicio de que la Administración o los interesados puedan ejercitar
otras vías para reaccionar contra el acto en cuestión».
Veamos algunos ejemplos. Un ejemplo paradigmático sería el caso en que se
utilizara el procedimiento expropiatorio, en vez del procedimiento de
responsabilidad civil extracontractual de la Administración. O prescindir, cuando es
preceptiva, de previa autorización del Consejo de Ministros y del dictamen del
Consejo de Estado para la resolución de un contrato. La adjudicación de un contrato
sin actuación escrita alguna previa al acto de adjudicación. O la inexistencia de
notificación alguna durante la tramitación del procedimiento sancionador.

168
Pero no debe llegarse a la conclusión de que el Consejo de Estado considere que
cualquier infracción pueda constituir el tipo que tratamos. Al contrario, ha
considerado que no es suficiente «advertir omisiones o infracciones de tramitación»,
o la «falta de trámite de información pública», o «la infracción de trámites esenciales
del procedimiento por sí sola».
F) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por
los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos
esenciales para su adquisición
No se pueden adquirir derechos o facultades sin cumplir los requisitos esenciales
que el ordenamiento jurídico ha previsto para su adquisición. Así, si para concurrir a
unas oposiciones se exige el título de licenciado o ingeniero, si tal requisito no
concurre en un opositor que supere con éxito las pruebas y sin embargo es
nombrado funcionario, aunque tal deficiencia no sea apreciada antes del
nombramiento, el acto de nombramiento arrastrará sin límite de tiempo una causa
de nulidad de pleno derecho (sin perjuicio de la responsabilidad penal que pueda
derivar del caso). Y, la doctrina del Consejo de Estado de modo reiterado considera
que debe llevarse a cabo una interpretación restrictiva del concepto «requisitos
esenciales», pues de otro modo quebraría uno de los principios básicos de nuestro
Derecho que reserva la nulidad de pleno derecho para las violaciones más graves del
ordenamiento jurídico. En este sentido la adjudicación de una vivienda de
protección oficial a quien era ya titular de una vivienda en el mismo municipio
supone un vicio de nulidad de pleno derecho
Del mismo modo es aplicable esta causa de nulidad a los derechos que puedan
adquirirse como consecuencia de un acto presunto, lo que supone un límite severo
al pretendido automatismo del silencio positivo. Pero ello no significa que las
infracciones reglamentarias se puedan subsumir en la causa de nulidad que
señalamos.
Por otra parte deben diferenciarse los «requisitos esenciales» de los «requisitos
necesarios», pues no todos los requisitos necesarios para adquirir un derecho o
facultad son esenciales para su adquisición, lo que debe discernirse en cada caso.
G) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de
rango legal
No resulta imprescindible que una norma de rango legal prevea un supuesto
especial de nulidad, sino que la nulidad de pleno derecho puede tener su origen, por
ejemplo, en lo dispuesto en el artículo 6.4 del Código Civil según el que: «Los actos
realizados al amparo de un texto de una norma que persigan un resultado prohibido
por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude
de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que hubiere tratado de
eludir». De manera que, como ha dictaminado el Consejo de Estado, los actos
administrativos que se adopten en fraude de ley serán nulos de pleno derecho.
Así, podríamos concluir, en relación con los actos nulos de pleno derecho:
A) A) La regla general sobre los efectos de los vicios que
concurran en los actos administrativos es que sólo excepcionalmente, los del

169
 artículo 47.1 de la Ley 39/2015, determinan la nulidad de pleno derecho de los
mismos. Tanto el Consejo de Estado como los Tribunales interpretan,
además, de modo restrictivo las causas de nulidad del artículo 47.1 de la Ley
39/2015.
B) B) En todo caso, la nulidad de un acto administrativo, o de
parte del mismo, no se transmite a los demás actos sucesivos del
procedimiento que sean independientes del acto nulo (art. 49 de la Ley
39/2015).
C) C) No obstante la declaración de un acto como nulo, si
dicho acto contiene los elementos constitutivos de otro u otros actos
administrativos se producirán los efectos de estos últimos (art. 50 de la Ley
39/2015).
D) D) El órgano que declare la nulidad de pleno derecho de un
acto dispondrá en todo caso la conservación de los actos y trámites cuyo
contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción
(art. 51 de la Ley 39/2015).
E) E) En cualquier momento se pueden corregir por la
Administración los errores materiales, de hecho o aritméticos de sus actos
administrativos (art. 109.2, Ley 39/2015).
F) F) La circunstancia de que un acto sea nulo de pleno
derecho determina varios efectos:
a) a) Puede ser alegada la causa de nulidad por los
afectados en los correspondientes recursos ordinarios administrativos
(alzada o reposición), o en el recurso contencioso-administrativo, cuando
éste proceda, sujetándose a los plazos establecidos para recurrir.
b) b) Si no se utilizan por los afectados las vías de
recurso antes indicadas, no obstante, podrán en cualquier momento
posterior a la producción del acto administrativo solicitar su revisión de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley 39/2015.
c) c) La Administración podrá revisar los actos nulos
en cualquier momento posterior a su producción, de acuerdo con el
artículo 106 de la Ley 39/2015.
d) d) Como tendremos oportunidad de razonar más
adelante, resulta dudoso que la Administración pueda en cualquier
momento posterior a la producción de un acto nulo desfavorable
revocarlo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 109.1 de la Ley
39/2015.
G) G) Los efectos de la declaración de nulidad son ex tune (es decir,
desde el momento en que fue dictado), aunque esto sucede sólo en teoría,
como tendremos ocasión de comprobar por el régimen particular de
ejecución de los actos administrativos.
3.7.2. Actos anulables

170
De acuerdo con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 48 de la Ley 39/2015, los
actos que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la
desviación de poder, serán anulables. Pero, la drástica afirmación del precepto
citado se corrige a continuación con dos limitaciones considerables. Así, por una
parte, los defectos de forma sólo determinan la anulabilidad cuando el acto
defectuoso carezca de los requisitos formales indispensables: a) para alcanzar su fin
(lo que nos remite a lo que antes dijimos sobre los requisitos de los actos); o b) que
den lugar a la indefensión de los interesados (apartado 2 del artículo 48). Y, por otra
parte, la realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido
para ellas «sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la
naturaleza del término o plazo», lo que limita en extremo la operatividad del
incumplimiento de los plazos por la Administración a límites muy estrechos, del que
sería un ejemplo la vulneración del plazo para iniciar el procedimiento de lesividad
de actos anulables del artículo 107 de la Ley 39/2015. Pero, además, los efectos de la
anulabilidad de un acto vienen aminorados por la intransmisibilidad de la misma a
otros actos (art. 49 de la Ley 39/2015), la conversión de sus elementos constitutivos
de otros actos (art. 50 de la Ley 39/2015), la conservación de actos y trámites que se
hubieran mantenido igual de no haberse cometido infracción (art. 51 de la Ley
39/2015), y, finalmente, la posibilidad de la Administración de convalidar sus actos
anulables, subsanando los vicios de que adolezcan (art. 52 de la Ley 39/2015). De
manera que la Administración dispone de instrumentos muy eficaces para la
legalización posterior de los actos anulables.
En conclusión podrían aislarse los siguientes caracteres de los actos anula- bles:
A) A) La norma es que la infracción del ordenamiento jurídico por
un acto administrativo acarree, en el peor de los casos, la anulación del
acto. Tanto el Consejo de Estado como los Tribunales interpretan de modo
restrictivo las causas de anulabilidad del artículo 48 de la Ley 39/2015.
B) B) La Administración puede convalidar los actos anulables,
subsanando los vicios de que adolezcan (art. 52, Ley 39/2015).
C) C) En todo caso, la anulabilidad de un acto administrativo o
parte del mismo no se transmite a los demás actos sucesivos del
procedimiento que sean independientes del acto anulable (art. 49, Ley
39/2015).
D) D) No obstante la declaración de un acto como anulable, si
dicho acto contiene los elementos constitutivos de otros actos
administrativos se producirán los efectos de estos últimos (art. 50, Ley
39/2015).
E) E) El órgano que anule un acto dispondrá en todo caso la
conservación de los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido
igual de no haberse cometido la infracción (art. 51, Ley 39/2015).
F) F) En cualquier momento se pueden corregir por la
Administración los errores materiales, de hecho o aritméticos de los actos
(art. 109.2, Ley 39/2015).

171
 G) G) La circunstancia de que un acto sea anulable determina
varios efectos:
a) a) Puede ser alegada la causa de anulabilidad por los afectados
en los correspondientes recursos ordinarios administrativos (alzada o
reposición), o mediante el recurso contencioso administrativo,
sujetándose a los plazos establecidos para recurrir.
b) b) Si no se utilizan por los afectados las vías de recurso antes
indicadas, no obstante, pueden dentro de los cuatro años posteriores
a la producción del acto administrativo solicitar a la Administración la
revisión de los actos anulables, de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 107 de la Ley 39/2015.
c) c) La Administración puede revisar los actos anulables dentro
de los cuatro años posteriores a su producción, de acuerdo con el
artículo 107 de la Ley 39/2015.
d) d) La Administración puede en cualquier momento posterior a
la producción de un acto anulable desfavorable revocarlo con ciertas
limitaciones a que después nos referiremos, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 109.1 de la Ley 39/2015.
H) H) Los efectos de la declaración de anulabidad son ex nunc, es
decir, a partir de la resolución o la sentencia que anulen el acto.
3.7.3. Irregularidades no Invalidantes
En general, tanto el Consejo de Estado como los Tribunales, con la colaboración de
la doctrina de los autores, han creado una tercera categoría de actos, entre los que
vulneran lo establecido en el ordenamiento jurídico, a saber, los actos que
contengan irregularidades que, por su escasa gravedad, no son susceptibles de que
el acto sea declarado nulo de pleno derecho o anulable, o lo que es lo mismo, las
denominadas irregularidades no invalidantes.
La nueva categoría parece un auténtico dislate que no ha hecho sino inducir, junto
con la doctrina restrictiva sobre el acto nulo y el acto anulable, a que la
Administración pueda considerar las reglas del procedimiento administrativo y las
propias del acto administrativo como meras recomendaciones, esto es; como
normas no obligatorias para sus destinatarios. ¿Cómo no van a interpretar las
Administraciones públicas como meras recomendaciones a las normas reguladoras
del procedimiento y de los actos administrativos si la inmensa mayoría de los casos
de vulneración de las normas que regulan el procedimiento y los actos se consideran
irregularidades no invalidantes?
3.7.4. Intransmlslbllldad de los vicios
Declarada la nulidad o anulabilidad de un acto administrativo, no obstante, dicha
declaración no afectará a los demás actos sucesivos que integran el mismo
procedimiento, siempre que los actos sucesivos sean independientes del declarado
nulo o anulable, de modo que cuando, por ejemplo, la nulidad de un acto

172
precedente afecte a la estructura de otro subsiguiente debe también declararse la
nulidad de este último.
El propósito conservacionista de la Ley 39/2015 llega al punto de que, en la medida
en que el acto sea complejo, y por consiguiente se integre por diferentes partes, la
parte nula no contaminará a las demás partes del acto en cuestión que estén
dotadas de sustantividad propia. El único límite, un tanto eufemístico, que se
establece en la Ley es que si la parte viciada del acto tiene tal importancia que sin
ella el acto no se hubiera dictado, entonces las demás partes del acto se consideran
igualmente nulas o anulables (art. 49 de la Ley 39/2015).
3.7.5. Conversión de actos viciados
Declarada la nulidad o anulabilidad de un acto, si el acto en cuestión contiene
elementos constitutivos de otro acto distinto, dichos elementos producirán los
efectos de este último, de acuerdo con el artículo 50 de la Ley 39/2015 (en el ámbito
sancionador pueden tener lugar, cuando los hechos constitutivos de la infracción
son calificados incorrectamente).
3.7.6. Conservación de actos
£1 artículo 51 de la Ley 39/2015 se refiere a «actuaciones», a diferencia de los otros
preceptos del mismo capítulo que tienen por objeto los actos nulos o anulables. Esta
referencia es un tanto desconcertante porque como sabemos las diferentes
modalidades de revisión de actos administrativos (revisión de oficio y recursos
administrativos) se refieren, en todo caso a actos administrativos o resoluciones. Es
más, el precepto parece referirse a resoluciones o actos que pongan fin a un
procedimiento administrativo, disponiendo que, no obstante la declaración de
nulidad o anulabilidad de los mismos, se conserven los actos o trámites del
procedimiento que se hubieran producido de igual modo si la infracción no se
hubiera producido y por tanto la nulidad o anulabilidad no hubiera tenido lugar.
Adviértase que ésta técnica se diferencia de la intransmisibilidad, a que nos
referimos antes, en que la conservación de los actos es aplicable a todos los actos,
particularmente a los actos anteriores a la finalización del procedimiento (y no sólo a
los actos sucesivos al acto anulado, como ocurre con la técnica de la
intransmisibilidad).

3.7.7. Convalidación de actos anulables

La convalidación, a diferencia de las técnicas anteriores, tan sólo opera en relación
con los actos anulables pues, por principio, los actos nulos de pleno derecho no son
subsanables. La convalidación de actos anulables consiste en la subsanación
posterior de los vicios de acto determinantes de la anulabilidad por el órgano
competente para dictar el acto conforme al ordenamiento jurídico.
La convalidación produce efectos ex nunc, es decir, desde la fecha en que la
convalidación tiene lugar, salvo que a la misma se atribuya efectos retroactivos, de
acuerdo con lo que vimos anteriormente (art. 39.3 de la Ley 39/2015).

173
La Ley dedica los apartados 3 y 4 del artículo 52 a dos supuestos de convalidación.
Por un lado, señala que si el vicio es de incompetencia, la convalidación corresponde
al órgano competente, cuando dicho órgano sea superior jerárquico del que dictó el
acto viciado, lo que excluye la convalidación cuando no existen relaciones de
jerarquía. Por otra parte, si el vicio del acto consiste en la falta de alguna
autorización, dicho acto podrá convalidarse mediante la autorización otorgada por
el órgano competente. Dicho órgano podrá pertenecer o no a la misma
Administración que el órgano competente, dependiendo de lo que estipule el
procedimiento correspondiente.
Conclusiones
La posición privilegiada de la Administración, que se deduce de las consecuencias
livianas que tiene para la misma la vulneración del ordenamiento jurídico se ha
justificado con variedad de argumentos que aluden a la función relevante que la
misma desempeña. Pero, lo cierto es que, frente a la justificación del incumplimiento
por la Administración de la Ley, ésta se aplica con rigor a los ciudadanos.
Y cabe preguntarse si en el Estado de Derecho no debiera ser al contrario; que
se exigiera mayor rigor a la Administración que a los ciudadanos. En un panorama
escasamente halagüeño, no obstante, pueden encontrarse sentencias ejemplares
como la del Tribunal Constitucional 220/2003, de 15 de diciembre de 2003 de la que
fue ponente R. García-Calvo y Montiel que dice así: Es absolutamente inaceptable
que una Administración Pública que debe actuar con sometimiento pleno a la ley y al
Derecho (art. 103.1 CE), desatienda, primero el cumplimiento de sus obligaciones
para con los ciudadanos y, sin embargo, manifieste luego un extremado celo en la
exigencia de las de éstos, pues ninguna pretendida eficacia administrativa puede
justificar el desconocimiento de uno de los valores superiores de nuestro
ordenamiento jurídico: el valor de la justicia (art. 1.1 CE). Por este motivo, no es
posible entender que la resolución desestimatoria presunta de un recurso de
reposición, por silencio administrativo de carácter negativo, reúne, en modo alguno,
los requisitos formales de que se debe revestir todo acto administrativo, por el
simple hecho de que el acto Impugnado sobre el que pende la inactividad
administrativa incluyó una detallada Instrucción de recursos presentes y futuros (FJ
5)». Sin embargo, esta sentencia es una excepción insuficiente para erradicar el
tradicional incumplimiento por la Administración de sus obligaciones. Como se
deduce de la sentencia citada, la Administración no debe actuar ni en el
procedimiento ni en el proceso como lo harían los particulares, pues en todo caso
sus actividades deben estar presididas por los principios constitucionales que se
deducen de los artículos 103 y 106 del texto constitucional.
Así, del análisis de los artículos 47 a 52 de la Ley 39/2015 se deduce que no todos los
vicios e irregularidades de la Administración reciben el mismo trato. La nulidad de
pleno derecho, el reproche más grave del ordenamiento jurídico a un acto, es una
excepción, que sólo concurre cuando así se prevé expresamente en las leyes (los
casos del artículo 47 de la Ley 39/2015); los demás vicios de concurrir en un acto, en
determinadas circunstancias, podrían determinar la anulación del acto concernido
(los del art. 48 en relación con el artículo 107, Ley 39/2015), si bien la Administración

174
podrá convalidar los vicios de que adolezca el acto en cuestión (art. 52, Ley 39/2015);
y, en la mayoría de los casos los vicios son considerados como meras irregularidades
que no merecen el menor reproche del ordenamiento jurídico o que se dejan, en
última instancia, a la eventual valoración de los jueces y Tribunales. Pero, además,
deben tenerse en cuenta otros principios o técnicas que atenúan los efectos de los
vicios de los actos, como son: los de intransmisibilidad de los vicios de unos actos a
otros (art. 49, Ley 39/2015); la conversión de los actos viciados (art. 50, Ley 39/2015);
y la conservación de actos
V trámites (art. 52, Ley 39/2015).
Además, no debe olvidarse que la Administración sigue disponiendo del acto
administrativo una vez producido, mediante el conjunto de procedimientos que
integran la revisión de oficio, de acuerdo con los artículos 106 a 109 de la Ley 39/2015
(revisión de actos nulos, declaración de lesividad de actos anulables, la revocación
de actos, o la rectificación de errores).
Al valorar esta materia debe siempre tenerse en cuenta que la Administración está al
servicio de los intereses generales y que, por tanto, no sería cabal que cualquier
irregularidad pudiera determinar la nulidad de lo actuado. Pero lo difícil es encontrar
ese punto de equilibrio en que la protección de los intereses generales no sea
preterida por exigencias derivadas del mal funcionamiento de la Administración que
convierta dichas técnicas en privilegios injustificables.
3.7.8. La eficacia de los actos administrativos
La Ley 39/2015 dedica a la «eficacia de los actos» los artículos 37 a 46, que integran el
capítulo II de su Título III dedicado a los actos administrativos, y a la «ejecución» los
artículos 97 a 104, que integran el capitulo VII de su Título IV dedicado al
procedimiento administrativo común.
Los conceptos básicos que deben diferenciarse para entender esta materia son los
de ejecutividad y ejecutoriedad. El artículo 38 de la Ley 39/2015 se refiere a la
ejecutividad de los actos administrativos, o actos de las Administraciones Públicas
sujetos al Derecho Administrativo («serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en
esta Ley»), eludiendo expresar en qué consiste que un acto sea ejecutivo. La
ejecutividad de los actos administrativos es un privilegio de las Administraciones
Públicas consistente en que los actos administrativos constituirían por sí mismos
títulos ejecutivos suficientes, sin necesidad del auxilio judicial, salvo modulaciones y
excepciones establecidos en las leyes. Y, de acuerdo con el artículo 99 de la Ley
39/2015, la ejecutoriedad, o ejecución forzosa, de los actos administrativos
supondría el privilegio de la realización material del contenido de dichos títulos
ejecutivos (de sus derechos) por la Administración, sin el auxilio de los jueces y
Tribunales, salvo modulaciones y excepciones.
Tanto en la legislación, como en la jurisprudencia y en la doctrina se advierten
utilizaciones contradictorias de los conceptos de ejecutividad y ejecutoriedad. Así, el
artículo 98 de la Ley 39/2015 se titula «ejecutoriedad»y expresa que los actos
administrativos «serán inmediatamente ejecutivos...» y el artículo siguiente, el 99, se

175
refiere separadamente a la «ejecución forzosa». De manera que prescindiremos de
las equívocas denominaciones para referirnos a los contenidos.
La Ley 39/2015, siguiendo a su precedente, no ha servido para ordenar una materia
tan relevante y delicada como la de validez y eficacia de los actos administrativos.
Una reordenación de la misma concluiría lo que sigue:
A) Presunción de validez de los actos administrativos y producción de efectos

La Administración goza del privilegio de la presunción de validez de sus actos

o, lo que es lo mismo, la presunción de legitimidad de los mismos, que el
artículo
39.1 de la Ley 39/2015 equipara a títulos ejecutivos. Esto significa que corresponde
al destinatario del acto, en su caso, probar la invalidez del acto concernido ya que el
acto administrativo goza de la presunción iuris tantum de validez que sólo puede
destruirse acudiendo a los procedimientos de revisión de los actos administrativos
en vía administrativa o en vía contencioso-administrativa, alternativa o
sucesivamente. Así, por ejemplo, el acto sancionador en materia de tráfico vial se
presume válido, aunque no tenga fundamento ni en los hechos ni en el derecho, de
manera que la única forma de conseguir su revocación será recurriendo la sanción y
demostrando que los hechos imputados no sucedieron, o que se aplicó
incorrectamente el derecho, o probando otras circunstancias concurrentes en el
caso.
No debe olvidarse que la presunción de validez alcanza a todos los actos
administrativos incluso a los que, posteriormente, se declaren nulos de pleno
derecho.
Los actos administrativos son válidos cuando se ajustan a la ley y ai Derecho, como
sucede con los actos jurídicos en general. Pero, lo que diferencia a los actos
administrativos de los demás actos jurídicos, como antes decíamos, es que todos
ellos se presumen válidos y que para que desplieguen sus efectos no precisan el
auxilio judicial, salvo excepciones, al poder ser ejecutados por la propia
Administración.
La producción de efectos por los actos administrativos puede estar prevista desde la
fecha en que se produzcan o con posterioridad, por así establecerlo el acto en
cuestión, o cuando lo exija el contenido del acto, o por estar supeditada su eficacia a
la notificación, a la publicación o a la aprobación posterior del mismo (art. 39.2 de la
Ley 39/2015). Y, en determinadas circunstancias, los actos administrativos pueden
tener efecto retroactivo, cuando sean dictados en sustitución de otros actos
anulados.

De manera que es preciso retener que los actos pueden tener: efectos inmediatos,
sin que exista solución de continuidad entre la producción del acto y su ejecución;
efectos aplazados, por demorarse la producción de sus efectos como consecuencia
de diferentes circunstancias (eficacia condicionada a la notificación o publicación,

176
eficacia condicionada a notificación y plazo para cumplimiento de la obligación
derivada del acto, etc.); o efectos retroactivos, cuando se dicten en sustitución de
actos anulados o cuando produzcan efectos favorables a los interesados, en
determinadas circunstancias.
La retroactividad del acto administrativo tiene carácter excepcional (art. 39.3 de la
Ley 39/2015) y está condicionada, en el caso de que se produzcan efectos favorables
para los interesados, al requisito de que, en el momento al que se retrotraen los
efectos del acto, concurriera en el interesado el supuesto de hecho determinante del
mismo y que, además, no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas.
Así, por ejemplo, no es posible la retroactividad de los efectos del nombramiento de
un funcionario a un momento anterior a la finalización de las pruebas convocadas
para el acceso a la función pública. Como dice el Consejo de Estado la
irretroactividad de los actos administrativos responde al postulado de lógica jurídica
de que los efectos no son anteriores a las causas.
B) Ejecución forzosa o ejecutoriedad
La ejecución de los actos administrativos favorables para los interesados depende
por lo general de éstos. Así, salvo excepciones, la Administración no interviene en la
ejecución de los actos favorables. Si se obtiene por un interesado una licencia de
caza la Administración no le obligará al interesado a cazar, ni obliga la
Administración a quien obtiene un título universitario a que ejerza la profesión a que
el mismo le habilita. Cosa diferente es que algunas autorizaciones o licencias estén
sujetas a plazos de caducidad o al cumplimiento de obligaciones sucesivas. En todo
caso, salvo excepciones, la producción de efectos de los actos administrativos
favorables depende de la voluntad de sus destinatarios-beneficiarios.
Los actos administrativos gravosos o desfavorables para los interesados pueden no
imponer obligaciones de hacer o, por el contrario, pueden imponer obligaciones de
hacer. En el primero de los supuestos (no imponen obligación de hacer), los actos
desfavorables que supongan una mera denegación (de una licencia de obra, por
ejemplo) no difieren en su ejecución a los actos favorables, y no es preciso en
relación a los mismos iniciar procedimiento alguno de ejecución forzosa. En relación
con este tipo de actos se exige a los destinatarios, en la mayoría de los casos, la mera
abstención de ir contra lo dispuesto en el acto desfavorable (el que no obtiene la
licencia de obras no podrá construir de acuerdo con el proyecto presentado).
En el segundo de los supuestos antes mencionados, los actos gravosos o
desfavorables que suponen obligaciones de hacer, pueden ser ejecutados por los
destinatarios de los mismos voluntariamente (por ejemplo la orden de demolición
de un edificio, el pago de una sanción, el pago de tributos, etc.). Es decir, el
ordenamiento prevé la colaboración voluntaria de los destinatarios de dichos actos
con la Administración; colaboración voluntaria de los interesados en el
cumplimiento de los actos administrativos de gravamen o desfavorables que
impliquen obligaciones de hacer.
En el caso de que de los actos que ponen fin al procedimiento administrativo deriven
obligaciones de pago (derivadas de sanción pecuniaria, multa o cualquier otro
derecho que deba abonarse ala Hacienda Pública) el apartado 2 del artículo 98

177
indica que preferentemente debe utilizarse como medio de pago (salvo que se
justifique la imposibilidad de hacerlo), utilizando medios electrónicos siguientes:
tarjeta de crédito y débito; transferencia bancaria; domiciliación bancaria; o
cualesquiera otros que se autoricen por el órgano competente en materia de
Hacienda Pública.
Pero, para el caso de que dicha colaboración voluntaria no se produzca, el
ordenamiento pone a disposición de la Administración los procedimientos de
ejecución forzosa a que se refieren los artículos 97 a 105 de la Ley 39/2015.
De manera que los procedimientos de ejecución forzosa, auténticos privilegios de la
Administración, tienen su ámbito limitado a algunos actos administrativos
desfavorables o de gravamen.
C) Excepciones. Suspensión e intervención preceptiva de los tribunales
El artículo 98 de la Ley 39/2015 establece cuatro excepciones al carácter ejecutivo de
los actos administrativos, a saber:
Ia 1º. Que se produzca la suspensión de la ejecución del acto.
2º2a. Que se trate de una resolución de un procedimiento de naturaleza
sancionadora contra la que quepa algún recurso en vía administrativa, incluido el
potestativo de reposición.
3º3a. Que una disposición establezca lo contrario.
4º4a. Que se necesite aprobación o autorización superior.
Merece una mayor explicación las excepciones contempladas en las letras a y d. Es
decir, por un lado la suspensión de la ejecución y por otra la exigencia de
intervención previa y preceptiva de los Tribunales.
a) Los supuestos en que se suspende su ejecución de acuerdo con la ley
La suspensión de la ejecución de los actos administrativos tiene carácter
excepcional, y salvo que la ley lo prevea el acto administrativo no puede acordarla.
La únicas posibilidades de suspensión de la ejecución del acto administrativo se
producen en los procedimientos de revisión de oficio (art. 108, Ley 39/2015), en los
recursos interpuestos en vía administrativa (art. 117 Ley 39/2015), o en los recursos
en vía contencioso-administrativa (arts. 129 y sigs. Ley 29/1998). (Dejando siempre a
salvo los supuestos en que una ley prevea las suspensión automática del acto
administrativo como consecuencia de la interposición de un recurso o de la
prestación de garantías por el interesado). A este tema prestaremos atención en la
parte dedicada a la revisión de los actos en vía administrativa. Pero, en todo caso,
debe significarse que habida cuenta de que con carácter general la interposición de
recursos en vía administrativa o contencioso-administrativa, por sí misma, de modo
automático, no suspende la ejecución del acto administrativo impugnado, se corre el
riesgo (tantas veces constatado) de que la Administración o, posteriormente, los
Tribunales cuando suspenden la ejecución del acto éste ya se ha ejecutado, en
ocasiones porque ejecutividad y ejecutoriedad no son escindibles.
b) La intervención previa y preceptiva de los jueces y tribunales

178
Mayor relevancia tienen los supuestos en que el ordenamiento jurídico exige la
intervención previa y preceptiva de jueces o Tribunales para llevar a cabo la
ejecución forzosa del acto.
Particular interés tiene la Sentencia del Tribunal Constitucional 171/1997, de 14 de
octubre de 1997 que analiza las funciones que incumben al Juez de Instrucción en la
ejecución administrativa, como garante del derecho fundamental a la inviolabilidad
del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución. Se trataba de una solicitud de
autorización judicial para llevar a cabo una ejecución subsidiaria como medio de
ejecución forzosa de la resolución de cierre de una emisora
de televisión local incumplida por la entidad destinatarta'14. No nos interesa en este
caso el tema de fondo, por cierto muy interesante, «Ino el razonamiento que se hace
a propósito de la función del juez. Dice asi en su fundamento jurídico 2: «la función
que incumbe al Juez de Instrucción en la ejecución administrativa como garante del
derecho fundamental a la Inviolabilidad ael domicilio (art.
18.2 CE), no debe, en modo alguno, reducirse a la de un simple automatismo
formal, que dejase desprovista aquella función gftrtntizadora de todo análisis
valorativo tanto sobre el acto administrativo de cobertura, como sobre el mismo
procedimiento de ejecución forzosa que exige la entrada domiciliaria, así como
acerca de la eventual afectación de otros derechos fundamentales y libertades
públicas, derivada de la ejecutoriedad del acto administrativo. Tal automatismo es
rechazado por la STC 137/1985, en los siguientes términos: Por el contrario,
precisamente en virtud de lo dispuesto en dicho precepto constitucional (art. 117.3
CE), la ley ha atribuido al Juez de Instrucción ¡a función de garantizar el derecho a la
inviolabilidad del domicilio frente a los actos administrativos, por lo que antes que
imponerle la obligación de autorizar mecánicamente estas entradas, que ninguna
garantía ofrecería a los derechos fundamentales, le ha otorgado la potestad de
controlar, además de que el interesado es, efectivamente, el titular del domicilio
para cuya entrada se solicita la autorización, la necesidad de dicha entrada para la
ejecución del acto de la Administración, que éste sea dictado por la autoridad
competente, que el acto aparezca fundado en Derecho y necesario para alcanzar el
fin perseguido y, en fin, que no se produzcan más limitaciones que las estrictamente
necesarias para la ejecución del acto (STC 76/1992, FJ 3°)». Sin duda esta sentencia
supone un ataque a la concepción del acto administrativo como titulo ejecutivo
cuando el mismo pueda afectar al ejercicio de derechos fundamentales.
3.7.9. Modalidades de ejecución forzosa
A) Introducción
La Ley 39/2015 regula cuatro tipos de procedimientos de ejecución forzosa a los que
la citada Ley denomina medios de ejecución forzosa en el artículo 100, a saber:
Io.1º. Apremio sobre el patrimonio;
2º. 2o. Ejecución subsidiaria;
3º.3o. Multa coercitiva;
4º4o. Compulsión soore sobre las personas.

179
Los procedimientos de ejecución forzosa, con carácter general, deben cumplir los
siguientes requisitos:
a) La Administración debe elegir, en caso de que sea posible aplicar más de un
procedimiento, el menos restrictivo para la libertad individual
La elección del procedimiento aplicable a cada caso depende como veremos de la
naturaleza de la obligación que se impone al interesado y, en el caso de que en
relación con una misma obligación fuera posible utilizar más de un procedimiento
de ejecución forzosa, deberá utilizarse el que sea menos restrictivo para la libertad
individual del interesado, de acuerdo con el apartado 2 del artículo 100 de la Ley
39/2015. Esto significa que la compulsión para las personas será, en todo caso, el
último de los procedimientos a utilizar si la Administración dispone de otro
alternativo para lograr el mismo objetivo.
b) Los procedimientos que exijan la entrada en el domicilio del afectado exigen
el consentimiento del mismo y, en su defecto, la autorización judicial
Por otra parte, los procedimientos de ejecución forzosa que lleven implícita la
entrada en el domicilio del afectado (antes vimos un ejemplo en la STC 171/1997),
exigen que dicha entrada solo podrá producirse previo consentimiento del afectado
y en el caso de que tal consentimiento no tenga lugar previa la oportuna
autorización judicial.
sc) La iniciación de cualquier procedimiento de ejecución forzosa debe ir precedido
de un apercibimiento al interesado
La iniciación de cualquier procedimiento de ejecución forzosa, deberá ir precedido
de un acto de apercibimiento notificado al interesado obligado al cumplimiento del
acto de gravamen o desfavorable de que se trate.
B) Apremio sobre el patrimonio
El procedimiento de apremio está concebido en el artículo 101.1 de la Ley 39/2015
para el caso de que la eficacia del acto exija la satisfacción de cantidades líquidas,
procediendo en estos casos la aplicación del Reglamento General de Recaudación
aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio (arts. 70 y sigs.).
El artículo 101.2 exige que la imposición de obligaciones pecuniarias deba estar
prevista con carácter previo en una norma de rango legal, para poder ser exigidas, lo
que excluye la posibilidad de imponer obligaciones pecuniarias mediante normas
reglamentarias.
C) Ejecución subsidiaria
La Ley 39/2015 concibe la ejecución subsidiaria en su artículo 102 para el caso de
actos administrativos que no impongan obligaciones de naturaleza persona- lísima,
de manera que puedan realizarse por sujetos diferentes a los obligados por el acto
en cuestión (por ejemplo la obligación de demolición de un edificio).
La ejecución subsidiaria puede llevarla a cabo la Administración por sus propios
medios (por ejemplo la demolición de un edificio de dimensiones limitadas por los

180
bomberos de un municipio) o por personas o empresas especializadas (por ejemplo,
la demolición del edificio Windsor de Madrid, que sufriera un incendio el año 2004).
La ejecución subsidiaria se caracteriza porque los gastos, daños y perjuicios que
importe la misma son a costa del obligado por la resolución administrativa que es
objeto de ejecución forzosa. Y además, se caracteriza este medio de ejecución por la
posibilidad de que la Administración gire al obligado una liquidación provisional de
los costes totales de la ejecución subsidiaria, previamente a la ejecución material de
la misma. La exigencia tanto de la liquidación final como de la liquidación
provisional, si tiene lugar, es exigible, en su caso, a su vez, mediante el
procedimiento de apremio del artículo 101 de la Ley 39/2015.
D) Multa coercitiva
Con objeto de que los obligados por una resolución que ponga fin a un
procedimiento ejecuten por sí mismos la obligación impuesta en el mismo, la Ley
39/2015 en su artículo 103 ha previsto la posibilidad de imponer multas contra el
incumplimiento de la obligación en el plazo y términos previstos.
Para que la Administración pueda imponer multas de esta naturaleza que se
superponen a la obligación derivada de un acto administrativo desfavorable sin
sustituirla, resulta preceptiva la autorización de su procedencia, forma y cuantía
mediante ley. En particular, la ley deberá prever si procede o no imponer sucesivas
multas coercitivas, la frecuencia de las mismas y demás extremos de su régimen
jurídico.
La multa coercitiva es en todo caso compatible con el cumplimiento de la sanción
(pecuniaria o no) que, además, pueda derivar del incumplimiento de la obligación
que la Administración pretende se cumpla por el obligado.
La multa procederá en los siguientes supuestos:
a) a) Actos personalísimos en que no proceda la
compulsión directa sobre la persona del obligado.
b) b) Actos en que, procediendo la compulsión, la
Administración no la estimara conveniente.
c) c) Actos cuya ejecución pueda el obligado encargar
a otra persona.
E) Compulsión sobre las personas
La compulsión sobre las personas es el medio de ejecución adecuado de acuerdo
con el artículo 104 de la Ley 39/2015, cuando del acto administrativo se deriva una
obligación personalísima de no hacer o soportar, es decir cuando se trate de
obligaciones que no pueden ser realizadas más que por el sujeto obligado (el
ejemplo típico es la obligación de desalojo de un edificio) o de hacer (pueden derivar
de algunas sanciones de tráfico vial).
Este medio de ejecución forzosa de los actos administrativos, que impliquen
obligaciones personalísimas de no hacer o soportar exige, como la multa coercitiva,
su previsión expresa en la ley y deberá llevarse a cabo «dentro siempre del respeto

181
debido a su dignidad (de las personas) y a los derechos reconocidos en la
Constitución».
Por lo que se refiere a las obligaciones personalísimas de hacer, la no realización de
la prestación por el obligado implicará el resarcimiento de los daños y perjuicios
ocasionados, para cuya liquidación y cobro se procederá en vía administrativa y, en
su caso, mediante apremio sobre el patrimonio.
4. LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO. RASGOS GENERALES
4.1. La actividad convencional pública: contratos, convenios y conciertos
públicos
La Administración contemporánea, a través de sus múltiples personificaciones,
utiliza un variado abanico de técnicas convencionales para llevar a cabo sus fines. La
actividad convencional de la Administración, que tiene antecedentes significativos,
sin embargo, se ha transformado profundamente en las últimas décadas hasta el
punto de que una de sus manifestaciones fundamentales, el contrato administrativo,
es apenas reconocible en el modelo que rigió en la primera mitad del siglo XX237.
La actividad convencional de la Administración depende, en particular, de la
posición que ésta desempeña en cada fase histórica, lo que a su vez explica de modo
significativo la variada gama de contratos de las Administraciones públicas, así como
la compleja actividad convencional que las Administraciones llevan a cabo entre
ellas, y en colaboración con personas físicas y jurídicas, sin recurrir a técnicas
imperativas, con independencia de que los privilegios de la Administración estén
presentes, incluso, en el marco de la actividad convencional por excelencia.
Aun cuando el contrato administrativo tiene su origen en el contrato privado, del que
conserva su estructura, los contratos administrativos que conocemos en la
actualidad son una muestra evidente de las concepciones liberales según las que el
Estado afrontaría la satisfacción de las necesidades de la sociedad con la
colaboración de operadores sociales. Los contratistas de las Administraciones
públicas serían colaboradores de éstas para la construcción de obras públicas, para
gestionar servicios públicos, para suministrar bienes necesarios para el propio
funcionamiento de la Administración, etc. De modo que, salvo supuestos
excepcionales en que las Administraciones públicas afrontarían la satisfacción de
determinadas necesidades sociales por sí mismas, sin intermediarios, las
Administraciones determinan cuáles son las necesidades sociales, pero la satis-
facción de las mismas se lleva a cabo mediante operadores de la propia sociedad; así
los contratistas construirían las carreteras, gestionarán los servicios de transportes,
etc.
La legislación de contratos vigente expresa, como suele hacer por lo general la
legislación administrativa, la posición del Estado y de la Administración en la
sociedad. En el pasado pueden señalarse normas de gran elocuencia en lo que se
refiere a los ñnes que persigue la legislación de contratos públicos. Ejemplo
paradigmático sería, por ejemplo, el Real Decreto de 27 de febrero de 1852, dictado
al no convertirse en ley el proyecto de ley sobre contratos de los servicios públicos
presentado en las Cortes el 29 de diciembre de 1850. En efecto, en su exposición de

182
motivos decía que: «La Administración, al celebrar contratos, no debe proponerse
una sórdida ganancia, abusando de las pasiones de los particulares, sino averiguar el
precio real de las cosas y pagar por ellas lo que sea justo, y a esto conduce el sistema
de pliegos cerrados; pero con la circunstancia de que no ha de abrirse licitación
sobre la mejor proposición en ellos contenida, sino que ha de adjudicarse
definitivamente el contrato al mejor postor». Sin embargo establecerá algunas
excepciones al sistema de subasta, en aquellos contratos «en que no cabe licitación
de ninguna especie sin riesgo para la seguridad o para los intereses del Estado, por
no ser prudente poner los servicios públicos en manos que no presten al Gobierno
otra garantía que la pecuniaria».
Aquí vamos a estudiar algunos caracteres generales de la manifestación más clásica
de la actividad convencional pública, la contractual. En esta materia, hemos asistido
a una extraordinaria transformación del Estado, a veces poco comprendida desde
los rígidos esquemas dogmáticos, como tendremos oportunidad de comprobar a
continuación.
La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1997 (Sala 3 a, Sección 5a,
Recurso núm. 9920/1991, RA 1867/97, Ponente J. M. Sanz Bayón) dice así: «La
contratación administrativa, no es otra cosa que una especialidad típicamente
superpuesta y sistemáticamente ligada a los principios informantes del régimen
general de los contratos establecidos en el Código Civil, es decir, una variedad
cualificada o modificada en ciertos aspectos, por su innegable carácter público,
participando en todo lo demás de los principios generales que rigen en la materia de
contratación, especialidades características en función de la predominancia
subjetiva de la Administración, por sus características de permanencia e inmu-
tabilidad y los ñnes públicos a que tiende». En ésta línea son también ejemplos las
SS del TS de: 10 de octubre de 1979, RA 3447/79; 26 de marzo de 1980, RA 1048/1980;
y 13 de junio de 1986, RA 4726/1986. Esta jurisprudencia es de algún modo tributaria
de las concepciones que imperaban a finales del siglo xix en que autores como E.
DELGADO MARTÍN escribía en 1883 que si por contrato debe entenderse «el
consentimiento expreso por dos o más personas con el fin de crear una relación
obligatoria sobre un objeto de derecho», este tipo de negocio «tiene lugar no
solamente en el derecho privado, sino también en el derecho público del Estado y en
el derecho de gentes, sin que fundamentalmente existan, bajo este aspecto,
diferencias esenciales entre unos y otros, derivándose en todos ellos de la voluntad
la relación obligatoria de derecho que se establece; pero por la manera como en
ellos se determina esta voluntad, por la forma de su celebración y por sus efectos se
dan diferencias entre unos y otros que tienen su fundamento racional y originan
especialidades en los contratos.»
La referida doctrina, generalmente admitida, parte de un concepto dogmático de
contrato, que, sin duda, conserva ciertos rasgos en la contratación pública, sin
conceder la importancia que merece a las que se denomina especialidades que son
de tal consideración que si queremos entender la contratación pública será preciso
relegar la categoría general del contrato privado, con la que sin duda entronca.
4.2. Los principios que rigen ia contratación de las Administraciones públicas

183
El Derecho Administrativo, como reiteramos frecuentemente, es un derecho de
principios o derecho principal, lo que tiene una de sus expresiones más acabadas en
la actividad convencional. El Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre,
que aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (a partir de
ahora también LCSP) ha codificado en su artículo 1 algunos de dichos principios238,
pero los principios que rigen esta materia no se reducen a los que se recogen o
mencionan en la ley de modo explícito o implícito, sino que son también de
aplicación los que rigen con carácter general en el Derecho Administrativo.
El primero de los principios que rigen esta materia con singular intensidad, que sin
embargo no se relaciona en el citado artículo 1 de la Ley, es la consecución de los
intereses generales. Así lo escribía DELGADO a finales del siglo xix, al afirmar que los
contratos administrativos no eran una creación caprichosa y arbitraria de la ley sino
que respondían «a la necesidad de garantir los intereses públicos, conservando
derechos inherentes a la Administración y concedidos para el cumplimiento de sus
fines, e imponiendo al propio tiempo límites a sus facultades» 239. Probablemente el
concepto de interés público en la época de DELGADO y hasta la Constitución de 1978
no sea equiparable al de intereses generales que rige en la actualidad, sin embargo,
a todos los efectos hay que considerar sustituido aquel principio por éste. Pero, en
todo caso, hecha la puntualización anterior, en el breve párrafo que hemos
transcrito se contienen algunos de los elementos constitutivos o, si se prefiere,
fundamentales que configuran a los contratos públicos: la persecución de los
intereses generales debe hacerse con sujeción a un ordenamiento jurídico que
protege los derechos fundamentales y las libertades públicas, en que la
Administración actúa «con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho».
Desde el plano de los principios, aun cuando la contratación pública, como
manifestación de la actividad convencional de la Administración, pretende ser una
manifestación equilibrada entre intereses generales e intereses privados los
intereses generales deben prevalecer sobre los intereses privados en caso de con-
flicto.
Los principios que rigen la contratación administrativa, que la Ley hace explícitos
son los de publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación. Los dos primeros,
publicidad y concurrencia, pueden ser excepcionados en su aplicación por la Ley,
mientras que los de igualdad y no discriminación son en todo caso exigibles.
Los citados principios ponen de relevancia la finalidad misma de la contratación
administrativa, que considera que la obtención de las mejores obras, servicios o
suministros, en la ideología que concurre en este tipo de actuación administrativa,
depende de la confrontación de los posibles ofertantes en igualdad de condiciones.
Dichos principios pueden servir para dilucidar las dudas que puede suscitar la
aplicación de la Ley. Comenzaremos por el último de los principios citados, porque
la legislación de contratos, de modo primario, pretende la realización de los
intereses generales que concilia o asocia a otros principios como la transparencia de
sus actuaciones: la publicidad, creyendo que una adecuada concurrencia de
ofertantes en condiciones de igualdad es el procedimiento más adecuado para la
realización de los intereses generales.

184
Toda legislación de contratos debe tender a establecer ese difícil equilibrio que no
debe quebrar ni hacia un modelo en que prevalezcan únicamente los intereses
privados, o lo que es lo mismo que se instrumente un sistema de reparto de fondos
públicos (reparto del botín), ni hacia una concepción en que con el pretexto de
realizar el interés general se practique la arbitrariedad que difícilmente conduce a la
realización de los intereses generales y que, sin duda, lleva a la ineficacia y la
corrupción.
4.3. Ámbito subjetivo de aplicación y tipología de los contratos del sector
público
La LCSP se caracteriza por utilizar diferentes criterios para determinar que contratos
se someten enteramente a la ley, a partes de la misma o a sus principios. Este
aspecto de la Ley nos interesa especialmente en la medida en que acredita, una vez
más, el carácter instrumental del Derecho Administrativo.
En efecto, la Ley establecerá primero lo que debe entenderse por sector público en
que, además de las Administraciones territoriales, incluye los siguientes tipos de
entes: entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social; organismos
autónomos, entidades públicas empresariales, universidades públicas, agencias
estatales y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica
vinculadas o dependientes de entidades del sector público; sociedades mercantiles
con participación directa o indirecta en más del 50 por ciento del capital de
Administraciones territoriales o fundaciones del sector público; consorcios de la Ley
40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público; fundaciones públicas; mutuas de
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social;
cualesquiera entes organismos o entidades con personalidad jurídica propia creados
para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o
mercantil, con financiación mayoritaria de uno o varios sujetos del sector público; y
asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades antes señaladas. Sin
duda alguna estamos ante una relación instrumental que prescinde de toda
concepción previa. Además, el citado artículo 3 de la Ley de entre las entidades que
integran el sector público a algunas de ellas las califica de Administraciones
Públicas, a las que atribuye el carácter de poderes adjudicadores y que disponen de
potestades específicas. Por otra parte, extiende la caracterización de poderes
adjudicadores a otros entes, organismos o entidades con personalidad jurídica. Y,
finalmente, el artículo 4 de la Ley contiene una relación de diecisiete negocios y
contratos excluidos de la aplicación de la Ley, a salvo de la aplicación a los mismos
de los principios de la Ley, que responden a criterios diferentes (regulación por otras
leyes, contratos privados, criterios de oportunidad o exigencias de tráfico
internacional).
Así, la Ley no delimita un ámbito subjetivo de aplicación de acuerdo con un único
criterio sino que utiliza varios criterios para determinar el ámbito de los contratos
públicos, de manera que resulta necesario diferenciar los contratos administrativos
típicos, de los especiales y de los privados, entre otros, y tener en cuenta los
negocios y contratos excluidos. La conjunción de los sujetos a los que la ley se aplica
y el tipo de contrato de que se trate nos dará como resultado el régimen jurídico

185
aplicable. Difícilmente es posible encontrar algún otro sector del ordenamiento
administrativo en que quede más patente el sentido instrumental del Derecho
Administrativo.
Los contratos del sector público pueden organizarse en distintos tipos. Desde el
punto de vista material el artículo 5 de la LCSP clasifica los contratos en los tipos de:
obras; concesión de obras públicas, gestión de servicios públicos, suministro,
servicios y colaboración entre el sector público y el sector privado, así como otros
tipos contractuales con carácter residual, entre ellos los contratos mixtos. A cada
uno de estos tipos contractuales materiales, además de aplicárseles las normas
generales de la Ley, se les aplican normas especificas en la Ley. Mención especial
merece los contratos sujetos a una regulación armonizada (arts. 13 a 24 de la LCSP),
que traen causa del derecho de la Unión Europea y que se caracterizan por la
exigencia de publicidad en el Diario Oficial de la Unión Europea, en todo caso para
los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, y los
contratos de obras, concesión de obras públicas, suministro, algunos contratos de
servicios, los contratos de colaboración entre el sector público y los contratos
subvencionados, cuando el valor de los mismos iguale o supere los umbrales que se
establecen en la LCSP.
En segundo lugar, por cuanto al régimen jurídico aplicable a los mismos, se pueden
clasificar como contratos administrativos y contratos privados. Es lo que denomina
la ley carácter administrativo y carácter privado en los artículos 18 y siguientes de la
LCSP . Al utilizar el concepto carácter se habría querido eludir el de naturaleza. Esto
es, el carácter no se deduce de notas o elementos intrínsecos a los contratos, sino
que depende de la determinación de la Ley, aunque no por ello hay que descartar del
todo la operatividad del concepto naturaleza para resolver algunos casos dudosos.
4.3.1. Contratos Administrativos
La calificación de un contrato como administrativo o privado determina regímenes
jurídicos diferentes. Los contratos administrativos se rigen en su preparación,
adjudicación, efectos y extinción por el RDL 3/2011, supletoriamente por el Derecho
administrativo (las restantes normas) y sólo en defecto de éstas por el derecho
privado.
Aunque la Ley elude la clasificación de los contratos administrativos como típicos y
especiales, dicha clasificación se deduciría del artículo 19.
A) Típicos
Se pueden denominar típicos los contratos cuyo objeto determina su régimen (con
las excepciones previstas para el contrato de servicios). Así son contratos
administrativos típicos los de: obra, concesión de obra pública, gestión de servicios
públicos, suministro, servicios (salvo alguna excepción) y contratos de colaboración
entre el sector público y el sector privado. Sin duda, los objetos de estos contratos
están en núcleo de lo público, y la ley ha querido que determinado el objeto no sea
preciso hacer otras averiguaciones, siendo de aplicación el régimen jurídico previsto
expresamente en el RDL 3/2011. No obstante, y aun en el ámbito objetivo referido, la

186
ley ha exceptuado expresamente algunos contratos que de no excluirse serían
típicos.
Los contratos de obras públicas y servicios públicos eran considerados típicos en la
legislación del siglo XIX (Real Decreto de 27 de febrero de 1852) y la jurisprudencia así
los considera sin solución de continuidad hasta nuestros días. Así dice la STS de 28
de mayo de 1996240: «que corresponde al conocimiento de la J.C.A. las cuestiones
referentes al cumplimiento, inteligencia, resolución y efectos de los contratos,
cualesquiera que sea su naturaleza jurídica, celebrados por la Administración
pública, cuando tuvieran por finalidad obras y servicios públicos de toda especie».
Ámbito objetivo al que en el último siglo y medio se incorporarán determinados
contratos administrativos típicos, y se excluirán otros, hasta llegar a la enumeración
anteriormente referida.
Pero esta observación no debe conducirnos a pensar que es suficiente el mero
nominalismo. Esto es, no es suficiente para que un contrato sea administrativo la
mera afirmación de que pertenece a ésta categoría. Por lo general en el Derecho
español rige el principio espiritualista. Así, el Consejo de Estado en el Dictamen núm.
42.350, de 2 de noviembre de 1979241, dice: «Por ser el sometimiento a la Jurisdicción
Contencioso-admínistrativa una consecuencia de la naturaleza del contrato, y no
viceversa, resulta en principio improcedente clasificar de administrativo un
determinado contrato por la mera circunstancia de haberse insertado en el mismo
una cláusula que establezca su sumisión a la Jurisdicción Contencioso-
administrativa» y más adelante analizará el contrato de arrendamiento de las Salinas
de Torrevieja y la Mata, bienes patrimoniales, y dice que el mismo: «ni por su
estructuración ni por su finalidad puede considerarse que el contrato esté
directamente vinculado al desenvolvimiento regular de un servicio público...».
En esta misma línea el Dictamen del Consejo de Estado núm. 52.375 de 22 de
septiembre de 1988 dice: «La calificación de los contratos celebrados por la
Administración como contratos administrativos o como contratos privados, sujetos
al Derecho privado, es una cuestión que debe dilucidarse a la vista de los términos y
estructura de cada acuerdo de voluntades. En consecuencia, las declaraciones
contractuales de renuncia a la aplicación del Derecho del fuero o de aplicabilidad al
caso de la legislación de contratos administrativos, no pueden alterar la naturaleza
contractual que se derive de su propia estructura.»
Como decía antes, en el Derecho español rige salvo excepciones el principio
espiritualista, contrapuesto al formalismo que determinaría la naturaleza jurídica de
los negocios al margen de la estructura de los mismos.
B) Especiales
El objeto de los contratos administrativos especiales se configura negativa y po-
sitivamente. Por un lado, para ser especiales su objeto tiene que ser diferente al de
los contratos administrativos típicos. Por otro lado, un contrato puede ser
administrativo, aun cuando no sea típico, si tiene por objeto satisfacer de forma
directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de la
Administración; esto es, que integre el giro o tráfico de una Administración con-
tratante. En definitiva la Ley persigue con este precepto que no escapen a la misma

187
los nuevos tipos de contratos que puedan surgir como resultado de la actividad
administrativa. La previsión parece acertada.
De manera que la circunstancia de que el objeto de los contratos no se corresponda
a uno de los tipos previstos expresamente por la ley no determina, de por sí, su
exclusión de la categoría de contratos administrativos. Aun quedando al margen de
aquéllos puede un contrato ser administrativo si su objeto está vinculado al giro o
tráfico de la Administración contratante. El concepto de giro o tráfico es mercantil y
no significa otra cosa que actividad correspondiente al empresario, que en el caso
que nos ocupa quiere decir lo que compete a la Administración pública concernida.
Veamos como ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1996 242.
Dicha sentencia versaba sobre la compraventa de una ñnca por el IPPV de Galicia a
particulares. Su Fundamento de Derecho. 4o dice así: «Carece de la exigible seriedad
argumental decir ahora que el contrato celebrado con la Administración es un
contrato civil, cuando en el expediente administrativo se está sosteniendo que es un
contrato administrativo por estar directamente relacionado su objeto con las
funciones propias del IPPV». En esta sentencia destaca por una parte el carácter
espiritualista de la legislación de contratos a que antes me refería y, además, pone
de manifiesto la contradicción en la documentación administrativa del contrato.
En este sentido es perfectamente aceptable, después de la entrada en vigor de la Ley
13/1995, de 18 de mayo, el criterio expresado por la Sentencia del Tribunal Supremo
de 17 de julio de 1995 que, respecto a un contrato para la prestación del Servicio de
cafetería en una Residencia Sanitaria, descarta su calificación como contrato privado
y lo califica como administrativo en base a que la Ley reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa se refiere a contratos cualquiera que sea su naturaleza
jurídica «cuando tuviesen por finalidad obras y servicios públicos de toda especie,
entendido el concepto en la acepción más amplia para abarcar cualquiera que la
Administración desarrolle como necesaria en su realización para satisfacer el interés
general atribuido a la esfera específica de su competencia». Dicha sentencia destaca
y acepta, por otra parte, el Fundamento de Derecho tercero de la Sentencia de la
antigua Audiencia de Santa Cruz de Tenerife, que dice: «es corriente doctrinal y
jurisprudencial reciente la que partiendo del fin de interés general del contrato -no
de su objeto- afine el carácter público de todos aquellos en que intervenga la
Administración contratante, siempre que no se persiga un fin eminentemente
lucrativo».
Los contratos administrativos especiales se regirán por sus propias normas de modo
preferente, y en defecto de éstas por la sucesión de normas antes señaladas para los
contratos típicos. Además tendrán que especificar en sus cláusulas administrativas
particulares su carácter de especiales, garantías del contratista, prerrogativas de la
Administración y competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa.
C) Por declaración de la Ley
El legislador ha previsto, finalmente, que un contrato se someta al régimen jurídico
de los contratos administrativos por declararlo así una ley. Al hacer esta previsión y,
por tanto, al independizarse la aplicación de un determinado régimen jurídico de
que el objeto del contrato sea o no típico, esté o no en el giro o tráfico de la

188
Administración contratante, o satisfaga o no una finalidad pública, ha puesto de
manifiesto una vez más el carácter instrumental que tienen el contrato
administrativo y el Derecho Administrativo.
43.2.Contratos privados de la Administración
Los contratos privados de la Administración son los contratos que no son contratos
administrativos ni tampoco son, en principio, negocios y contratos excluidos
(artículo 4), tratándose de una categoría residual. Así, el artículo 20 de la Ley dirá que
son privados: los contratos celebrados por los entes, organismos y entidades del
sector público que no sean Administraciones públicas de acuerdo con lo establecido
en la propia LCSP; así como algunos contratos de servicios (de creación e
interpretación artística, literaria o espectáculos y suscripción a revistas, publica-
ciones y bases de datos); y los contratos que no sean administrativos.
Debe tenerse en cuenta, además que el artículo 4 al relacionar los negocios y
contratos excluidos califica a algunos contratos como privados por su propia
naturaleza u objeto (algo así como contratos privados típicos), como los de: com-
praventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos
sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables, así como
los contratos de seguros, bancarios y de inversiones y los que tengan por objeto la
creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos. Los contratos
privados son, por consiguiente, una categoría residual, con la excepción de los que
hemos denominado contratos privados típicos.
En definitiva, la configuración de los contratos del sector público se aleja de los que
participan de una concepción formalista frente a los que tienen una concepción
principialista del Derecho Administrativo. En esta última línea estaría la Sentencia de
11 de junio de 1996243 que afronta la naturaleza del contrato para la venta de una
finca para la construcción de viviendas de protección oficial, que calificó el contrato
como administrativo.

4 3.3. Los contratos mixtos

La LCSP ha concebido una parte general aplicable a todos los contratos adminis-
trativos y una parte especial en que se regulan diferentes regímenes jurídicos para
los distintos tipos contractuales. Es precisamente esta especificación la que exige las
reglas que se contienen bajo el título de contratos mixtos. Estos son contratos
administrativos que contienen prestaciones correspondientes a diferentes tipos de
contratos administrativos. En este caso no se rige cada prestación por el derecho
que le corresponde a cada tipo de contrato, sino que todo el contrato se rige por el
tipo correspondiente a la prestación que tenga mayor importancia desde el punto de
vista económico.
El Tribunal Supremo ha calificado como contratos de naturaleza mixta a aquellos
como el de suministro de energía eléctrica en que: «Algunas de sus cláusulas están
gobernadas por el principio de la autonomía de la voluntad, tienen carácter
estrictamente privado y las pretensiones procesales a que pueden dar lugar deben
ventilarse entre los órganos jurisdiccionales del orden civil, como establece el

189
artículo 22.4 de la LOPJ. Otra parte de su contenido tiene una predominante
dimensión administrativa por estar predeterminada por normas de Derecho
Administrativo que se imponen con carácter necesario a las dos partes del contrato.»
4.3.4. Oíros tipos de contratos
Además, atendiendo a especialidades de su régimen jurídico es posible referirse a
otros tipos de contratos por sus particularidades derivadas de aspectos materiales o
procedimentales (contratos en el extranjero, contratos reservados, contratos
celebrados en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios
postales, y otros tantos tipos de contratos).

III. LOS INSTRUMENTOS ADMINISTRATIVOS

1. INTRODUCCIÓN
Salvo que se parta de un concepto de técnica muy general (conjunto de procedi-
mientos y recursos de que se sirve una ciencia) es posible diferenciar las técnicas de
los instrumentos (de lo que nos servimos para hacer algo). En esta medida es posible
identificar variados instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a disposición
de las Administraciones Públicas para realizar determinadas misiones
encomendadas por la Constitución y las leyes. Entre los que pudieran calificarse de
instrumentos destacan los bienes públicos a los que la Constitución les dedica el
artículo 132.
2. LOS BIENES PÚBLICOS. RASGOS GENERALES
2.1. Evolución histórica y situación actual
Que los bienes puedan tener regímenes jurídicos diferentes, según a qué fin se
destinen, fue propio del Derecho Romano que estableció dos grandes grupos: los
bienes o cosas con los que se podía comerciar (res íntra commercium) y los bienes o
cosas que estaban fuera del comercio (res extra commercium). Dentro de este
segundo grupo se distinguía entre las cosas que estaban fuera del comercio por
derecho divino (Diviní iuris) o por derecho humano (Humani iuris), que fueron objeto
de distintas clasificaciones (GAYO, MARCIANO, CELSO) no siempre coincidentes. Lo que
nos importa destacar es que entre las cosas que estaban fuera del comercio por
derecho humano se incluyeron las res publicae, las res universitates y las res
comunes omnium. Serán las cosas públicas (res publicae), resultado de la laicización
de las res santae pertenecientes al grupo de las res extra commercium Divini iuris, la
categoría que constituye el antecedente del dominio público.
Las cosas públicas pertenecen al pueblo romano en virtud de la publicatio o dictio
ad populum, es decir, un acto formal de dedicación a un determinado fin que las
convierte en cosas públicas. Dentro de éstas, las cosas públicas iuris gentium no
necesitaban la publicatio para integrarse en dicha categoría de res publicae a la que
pertenecían toda una serie de géneros de cosas como el mar, a las que la ley les
otorgaba dicho carácter directamente.

190
El objeto de estas líneas dedicadas al Derecho Romano de modo simplificado y lineal
sólo nos interesa para resaltar que el origen de una de las instituciones que vamos a
estudiar -el demanio- se encuentra en el Derecho Romano.
La Edad Media supondrá la pérdida paulatina de influencia del Derecho Romano que
cederá ante las instituciones del Derecho Germánico que aporta soluciones muy
diferentes a la que hemos destacado más arriba para las cosas. Aparecerán nuevas
formas de propiedad como la propiedad en mano común, caracterizada porque la
entera colectividad de comuneros es titular del bien, institución que, sin duda, es
origen de los bienes comunales. Y, frente a la concepción romana del Estado del que
era titular eí pueblo romano, en la Edad Media tendrá lugar un proceso de
patrimonialización que hará titulares de las res extra com- mercium a los Príncipes y
Señores. Frente al Derecho Romano en que se alcanza un alto grado de
diferenciación del régimen jurídico de las cosas, en virtud de su naturaleza y
funciones, en el Derecho intermedio se asiste a un proceso de sub- jetivización y
simplificación de los regímenes jurídicos de los bienes, que será el resultado de las
relaciones de pertenencia de los mismos, con independencia de su naturaleza y
finalidad: serán bienes demaniales los pertenecientes al Príncipe.
Hasta finales del siglo xvn tendrá lugar un proceso de inflexión, no muy bien
conocido, en el que nos interesa destacar la emergencia del concepto de soberanía,
así como del concepto mismo de Estado con personalidad distinta de la del Príncipe,
que hará posible distinguir, a los efectos que nos ocupan, el patrimonio del Príncipe
del dominio del Estado, y en este último se vendrán a diferenciar con posterioridad
el dominio público del patrimonio en virtud de la distinta función de uno y otro.
Queremos destacar que la evolución histórica de estas categorías, ligadas ínti-
mamente a la evolución misma del Estado en el mundo occidental, ha dado como
resultado la conservación de caracteres correspondientes a varios de sus antece-
dentes que son contradictorios. Por un lado, del sistema del Derecho Romano está
vigente la técnica de la afectación, según la que el fin al que se destinan los bienes es
lo que configura su régimen jurídico, pero junto a este sistema ha arraigado un cierta
dosis de subjetivación del régimen jurídico de una serie de bienes que son
demaniales por ser del Estado u otros entes territoriales con independencia del fin al
que se destinan. De este modo, destino del bien y pertenencia del bien serán
principios alrededor de los cuales se construirá antagónicamente la teoría del
dominio público para finalmente confluir ambos en nuestro Ordenamiento.
Volviendo a la reflexión histórica que hacemos, mayor transcendencia para nosotros
tendrá el Código de Napoleón que llevará a cabo una clasificación subjetiva de los
bienes. Bienes de dominio público serán los bienes propiedad del Estado frente a los
bienes propiedad de los particulares. Este sistema pasará a nuestro Código Civil que
titulará su Capítulo II del Título I, del Libro Segundo: «De los bienes según las
personas a que pertenecen». No obstante, pese al tenor literal del citado título, se
vendrá a diferenciar entre los bienes públicos, los bienes de dominio público y los
bienes patrimoniales, distinción capital de nuestro derecho. Por otra parte, tal y
como sucede en el derecho francés, el tema nuclear en relación al demanio ha sido el
de si es o no una propiedad. A partir de HAURIOU parece indiscu- tido en el derecho

191
francés que el dominio público es una propiedad que será especial en la medida en
que su régimen jurídico posee notas no identifícables con la propiedad privada. Esta
cuestión, la de si el dominio público supone una relación de propiedad o una
relación de poder o de soberanía, central también en nuestro derecho, se resolverá
por la jurisprudencia reciente, en el sentido de considerar que el demanio público
supone una relación de propiedad. Pero dicho esto, superada esta polémica, hay que
señalar que se trata de una propiedad especial en que la especialidad se convierte en
lo substantivo de la misma.
En definitiva, consideramos que son de dominio público un conjunto de bienes que
adquieren dicha condición a través de diferentes procedimientos: la calificación
demanial y la afectación demanial, gozando de un régimen privilegiado de
protección que no puede identificarse exclusivamente con su destino a un fin
público sino por la pertenencia al Estado u otros entes territoriales. No es el nuestro,
por consiguiente, un sistema puro, sino resultado de la sedimentación de distintas
técnicas procedentes de diferentes concepciones.
Por lo demás, el criterio subjetivo prevalece sobre del destino a un fin público, en la
medida en que los bienes patrimoniales gozan, por el solo hecho de la pertenencia al
Estado, de una serie de privilegios.
El Estado contemporáneo se caracteriza por la tendencia a acumular técnicas de
protección y privilegio que tienen en el tema que nos ocupa un ejemplo paradig-
mático. Es excepcional que el Estado renuncie a un privilegio aun cuando suponga
una contradicción con el sistema imperante. Por eso, los intentos de reconstruir la
teoría del demanio en base a la técnica de afectación, está llamada al fracaso por
falta de realismo.
El Estado, potentior personae, ya no tiene en los bienes públicos los instrumentos
fundamentales para llevar a cabo sus fines, si es que lo fueron en alguna etapa
histórica. Ya no son los bienes públicos los títulos capitales de intervención en la
sociedad, dejando paso a otros instrumentos de intervención246 (en la economía, en
la protección del medio ambiente, la salud, la enseñanza, el urbanismo, el consumo,
etc.). En efecto, los objetivos del Estado Social de Derecho no van a afrontarse en la
actualidad desde los bienes públicos que han pasado a ocupar un papel modesto en
el panorama de los instrumentos de regulación y conformación de la realidad, lo que
no excluye que muchos de dichos bienes sean indisociables de nuestro modelo de
sociedad.
Denominamos bienes públicos al conjunto de bienes y derechos que pertenecen al
Estado, Comunidades Autónomas, Corporaciones Locales y entes públicos en la
órbita de los anteriores. Los bienes públicos ni tienen el mismo origen, ni se destinan
a la misma función, ni, en definitiva, tienen el mismo régimen jurídico; ni siquiera
sirven todos ellos para reconocer objetivamente al Estado. La agrupación en esta
amplia categoría -bienes públicos- sólo se explica por la identidad de los sujetos; son
bienes que pertenecen al Estado entendido éste en su más amplio sentido.

192
2.2. Las ciases de bienes públicos
Los bienes públicos pueden clasificarse atendiendo a varios criterios, como por
ejemplo el subjetivo, el del grado de publicación de los mismos y el de la función que
cumplen.
Aquí nos interesa prestar atención a los bienes públicos por el grado de publificación
de los mismos. Desde esta perspectiva habría que distinguir: bienes de dominio
público, bienes comunales, bienes patrimoniales y Patrimonio Nacional, que vamos
a analizar de modo sucinto.
2.2.1. Dominio público
Como es sabido, no existe ninguna regulación exhaustiva del régimen jurídico del
dominio público, reproche que en alguna ocasión ha tenido lugar con escaso
fundamento, pues esa pretensión sería difícil de alcanzar, habida cuenta de que,
siendo el dominio público una categoría jurídica general, existen distintos regímenes
jurídicos para las distintas especies de demanio. En la actualidad rige la materia, con
carácter básico para todas las Administraciones Públicas, la Ley 33/2003, de 3 de
noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, que tiene como
antecedente inmediato la Ley del Patrimonio del Estado, cuyo texto articulado fue
aprobado por Decreto 1022/1964, de 15 de abril.
Por su parte, todas las Comunidades Autónomas han regulado por ley, en con-
secuencia con sus Estatutos, el régimen jurídico de su Patrimonio, denominación
que incluye tanto su dominio público como sus bienes patrimoniales.
En lo relativo a los Entes Locales debe tenerse en cuenta la Ley 7/1985, de 2 de abril,
reguladora de las Bases del Régimen Local, que dedica el Título VI, capítulo primero
a los Bienes de las entidades locales en cinco breves artículos (79 a 83) que son un
encomiable y resumido compendio sobe el tema. Las entidades locales, en cuanto a
sus bienes, prevé la Ley 7/1985 que se rijan por la legislación básica del Estado que
desarrolla el artículo 132 de la Constitución, por la legislación de las Comunidades
Autónomas y por las ordenanzas propias de cada entidad.
Al margen de las normas generales anteriores la regulación del dominio público
tiene lugar mediante leyes especiales. A continuación mencionaremos algunas de las
más relevantes que, a su vez, han sido modificados por leyes posteriores. Así, las
aguas continentales, los cauces de corrientes naturales, los lechos de los lagos,
lagunas y embalses superficiales así como los acuíferos subterráneos integran el
dominio público hidráulico del Estado/ regulado en la Ley de Aguas vigente, cuyo
texto refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio.
Esta ley tiene como precedente la Ley de aguas 29/1985, de 2 de agosto que, a su vez,
vino a sustituir a la centenaria Ley de aguas de 13 de junio de 1879.
Las playas, la zona marítimo-terrestre, el mar territorial y el lecho y el subsuelo del
mar territorial y el del adyacente al mismo hasta donde sea posible la explotación de
sus recursos, es decir, los bienes que describe el artículo 132. 2 de la Constitución
están regulados en la vigente Ley 22/1998, de 28 de julio, de Costas, que tiene como
precedente la Ley 28/1969, de 26 de abril, sobre costas, y reglamento aprobado por
Real Decreto 1088/1980, de 23 de marzo, sobre protección de las Costas españolas,

193
así como la Ley 10/1977, de 4 de enero que delimita el mar territorial de acuerdo con
la Convención de Ginebra de 1958.
El vigente Real Decreto legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante ha
derogado numerosas leyes anteriores, como las Leyes 27/1992, 62/1997, 48/2003 y
33/2010.
Las minas entendidas en sentido amplío comprenden los yacimientos minerales y
demás recursos geológicos. La Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas, es la ley básica
cuyo Reglamento se dictó por Real Decreto 2857/1978, de 25 de agosto, que se aplica
subsidiariamente al régimen jurídico de minerales radioactivos e hidrocarburos
regulados respectivamente por la Ley de la Energía Nuclear de 29 de abril de 1964 y
por la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos.
La normativa vigente en materia de montes se integra por la Ley 43/2003, de 21 de
noviembre, de Montes, que tiene como antecedentes la Ley de Montes, de 8 de junio
de 1957 y su Reglamento aprobado por Decreto 485/1962, de 22 de febrero, así como
la Ley 55/1980, de 11 de noviembre, de Montes vecinales de Mano Común que, a su
vez, tiene su antecedente en la Ley de 27 de julio de 1968. El precedente de esta Ley
fue la Ley de Montes de 24 de mayo de 1863. Entre otras muchas leyes especiales
sobre el dominio público, puede citarse la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora
del contrato de concesión de obras públicas, la Ley 37/2015, de 29 de septiembre, de
Carreteras, la Ley de Construcción, Conservación y Explotación de Autopistas en
Régimen de Concesión, de 10 de mayo de 1972 y la Ley 3/1995, de 23 de marzo, de
Vías Pecuarias.
2.2.2. Bienes comunles
La Constitución en su artículo 132. 1 ha reservado a la ley la regulación de los bienes
comunales que se inspirará en los mismos principios que el dominio público, estos
son los de: «inalterabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, así como su
desafectación».
Este tipo de bienes que tiene como antecedente la comunidad de tipo germánico, o
en mano común, cuenta ente la doctrina española con excelentes trabajos, habiendo
sido calificados por la Ley 7/1985 reguladora de las Bases del Régimen Local, en su
artículo 79.3, como «aquéllos cuyo aprovechamiento corresponda al común de los
vecinos». Para dicha Ley los bienes comunales son un tipo de bienes demaniales. Sin
embargo, la titularidad sobre los bienes comunales no es sólo municipal sino que se
produce una compartición de la misma entre el municipio y sus vecinos; una
titularidad compartida como ha venido a reconocer la jurisprudencia. El régimen de
los bienes comunales viene establecido en los artículos 94 a 107 del Reglamento de
Bienes de las Entidades Locales con gran suerte de detalles. Baste aquí señalar, que
el aprovechamiento y disfrute de los bienes comunales está previsto tenga lugar en
régimen de explotación común o cultivo colectivo. Cuando estas modalidades fueran
impracticables se adoptara el aprovechamiento peculiar según costumbre, o
reglamentación local, o bien mediante adjudicación por lotes o suertes, y si no
fueran practicables estas modalidades se acudirá a la adjudicación mediante precio.

194
2.2.3. Bienes patrImoniales
Los bienes patrimoniales son una categoría común a todos los entes territoriales.
Son bienes patrimoniales los bienes que no son demaniales, estando reservada su
regulación a la Ley por virtud del artículo 132.3 de la Constitución, regulación que
deberá incluir su administración, defensa y conservación, Los bienes que integran al
Patrimonio del Estado reciben una regulación exhaustiva en la Ley del Patrimonio de
las Administraciones Públicas a que antes nos referimos. Por su parte, los bienes
patrimoniales de las Comunidades Autónomas se rigen por su legislación específica
en el marco de la legislación del Estado. Por lo que se refiere a los bienes
patrimoniales de los entes locales nos remitimos a lo expresado para los bienes
demaniales de los mismos.
2.2.4. Patrimonio Nacional
El Patrimonio Nacional, ordena la Constitución en su artículo 132.3, se regulará por
Ley que contendrá su administración, defensa y conservación. En virtud de dicha
previsión se dictó la Ley del Patrimonio Nacional 23/1982, de 16 de junio de 1982. Se
trata, de bienes con un régimen especial con unos caracteres tomados del régimen
de los bienes de dominio público y otros de los bienes patrimoniales. Son bienes de
titularidad estatal afectados al uso y servicio del Rey y de los miembros de la Real
Familia para el ejercicio de la alta representación que la Constitución y las Leyes les
atribuyen.
2.3. El dominio público
2.3.1. Titularidad y objeto del dominio público
De acuerdo con el artículo 5 de la Ley 33/2003 «Son bienes y derechos de dominio
público los que, siendo de titularidad pública, se encuentren afectados al uso
general o al servicio público, así como aquellos a los que una ley otorgue expre-
samente el carácter de demaniales». Además serán bienes de dominio público los
mencionados en el artículo 132.2 de la Constitución y los inmuebles que siendo
titularidad de la Administración General del Estado, de los organismos públicos
vinculados a ella o dependientes de la misma, o de los órganos constitucionales del
Estado, en ellos se alojen servicios, oficinas o dependencias de los mismos. Pero
resulta obvio que mediante Ley se pueden incluir otros bienes como bienes de
dominio público.
El objeto del demanio no está limitado a una clase o clases de bienes o derechos. Es
decir, que las características o naturaleza de los bienes o derechos no son suficientes
para excluir o rechazar la calificación demanial de un bien, aunque dichas
características sí pueden determinar la aplicación del régimen demanial, como
sucede con la zona marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos
naturales de la zona económica y la plataforma continental; que son de naturaleza
demanial por virtud de lo dispuesto en la Constitución. En este caso hay que decir
que la ausencia de limitación, en lo relativo a los bienes o derechos sobre los que
puede recaer el demanio, no es inherente al concepto de demanio. No existe
obstáculo alguno a que, del mismo modo que la Constitución ha demanializado una
serie de bienes, las leyes pudieran excluir bienes concretos o grupos de bienes de la

195
afectación demanial. De nuevo nos percatamos del carácter instrumental del
Derecho Administrativo en que las misiones encomendadas a los poderes públicos
determinan el régimen jurídico de los bienes y no la naturaleza de estos.
2.3.2. La reserva cíe ley de los bienes públicos
La Constitución de 1978 ha prestado atención, inédita en nuestros textos consti-
tucionales, a los bienes públicos reservando a la Ley, en su artículo 132, la regulación
del régimen jurídico de los bienes de dominio público, bienes comunales,
Patrimonio del Estado y Patrimonio Nacional, estableciendo una serie de principios
que deben inspirar su regulación y estableciendo la categoría de bienes de dominio
público por imperio de la Constitución. El texto fundamental, en el referido precepto,
parte de la existencia de un sistema de referencia que asume y que puede
modificarse en lo sucesivo.
Ahora nos importa averiguar el alcance de la reserva de ley que se establece en el
mencionado artículo 132.1 de la Constitución. La referencia a la ley tiene lugar en los
tres párrafos del citado precepto. En primer lugar, la reserva de ley se extiende a los
bienes demaniales y a los bienes comunales. En relación a estos dos tipos se
establecerán rigurosos principios que sirven para constituir su régimen excepcional.
Pues bien, el problema que plantea este precepto es que,pudiendo ser titulares de
bienes de dominio público el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades
Locales y los entes instrumentales es preciso dilucidar sí la reserva de ley es a favor
del Estado, o de éste y las Comunidades Autónomas así como en qué casos y de qué
modo, pues resulta evidente que las entidades locales y los entes instrumentales no
pueden dictar leyes y, por consiguiente, la reserva opera en este caso con
independencia del titular de los mismos.
Los artículos 148 y 149 de la Constitución no dan pie, directamente, para establecer
la reserva de ley a favor de las Comunidades Autónomas. Sin embargo, algunos
Estatutos habrían establecido una competencia exclusiva sobre los bienes de
dominio público y los patrimoniales. El problema se situaría entonces en determinar
si estamos ante dos tipos de Comunidades Autónomas en lo relativo a los bienes
públicos, unas que tendrían competencia legislativa en el marco de la legislación
básica del Estado, y otras que tendrían competencia exclusiva: esto es, serían
titulares únicos de la reserva de ley que crea la Constitución.
Por lo que se refiere a las primeras Comunidades Autónomas estarían incorporando
a sus textos estatutarios lo dispuesto en el artículo 17.e) de la Ley Orgánica 8/1980 de
Financiación de las Comunidades Autónomas de 22 de septiembre, que expresa que
las Comunidades Autónomas regularán por sus órganos competentes, de acuerdo
con sus Estatutos; «El régimen jurídico del patrimonio de las Comunidades
Autónomas en el marco de la legislación básica del Estado».
Pero, adviértase que esta ley es posterior a algunos Estatutos como el Vasco o el
Catalán y anterior a otros Estatutos como el Gallego, Andaluz, etc., que consideran la
competencia controvertida como exclusiva. En medio de esta situación un tanto
compleja, común y comprensible en la construcción del nuevo Estado de las
Autonomías, la sentencia del Tribunal Constitucional 58/1982, de 27 de julio, que

196
resuelve un recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra algunos preceptos de
la Ley del Patrimonio de la Generalidad de Cataluña, vendrá a zanjar el problema
que planteamos en el sentido de que los preceptos estatutarios que supuestamente
reservan con carácter exclusivo la competencia a las Comunidades Autónomas en
materia patrimonial deben entenderse como reiteración de lo establecido en el
artículo 132 de la Constitución y no como una atribución de competencia exclusiva,
en la medida en que el régimen jurídico del dominio y patrimonio públicos está
reservado al Estado a través de sus competencias exclusivas sobre la legislación civil,
bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas o la legislación sobre
contratos o concesiones administrativas. Es en el marco de dicha legislación básica
en la que las Comunidades Autónomas podrán regular la administración, defensa y
conservación de su patrimonio.
2.3.3. La pertenencia al demanio por determinación de la Constitución las leyes
La doctrina, por lo general, considera que la pertenencia de un bien al demanio
depende de su afectación. Sin embargo, ese intento de comprender en el instituto de
la afectación la totalidad de las técnicas que determinan la demanialidad de los
bienes no es del todo útil para comprenderlas, a no ser que practiquemos una tan
amplia concepción del instituto de la afectación, como ha tenido lugar, que lo
convierta en un conjunto heterogéneo de técnicas no identifícables más que por su
resultado, esto es, por la inclusión de un bien en la categoría de los demaniales. Es
preferible, a mi juicio, diferenciar la afectación, de la pertenencia al demanio por
determinación de la Constitución y las leyes.
La Constitución y las leyes al determinar un tipo de bienes como demaniales,
están ni más ni menos que excluyendo a la afectación como técnica de integración
de un bien en la categoría demanial. En esa medida la pertenencia al demanio opera
a través de dos técnicas; por determinación de la Constitución o de las leyes, en cuyo
caso la exclusión de un bien como demanial exigirá la modificación o derogación de
la Constitución o las leyes; y mediante la técnica de la afectación que lleva implícita
la desafectación.
La diferenciación que hacemos podía fundarse, incluso con anterioridad al texto
constitucional, en la Ley del Patrimonio del Estado de 1964 que al configurar en su
artículo 12 a los bienes patrimoniales excluía a los que estén «afectos al uso general
o a los servicios públicos», pero también a los que con independencia de esta
circunstancia -la afectación- la ley les confiera expresamente el carácter demanial.
Es decir, que la categoría de bienes demaniales se integra tanto por bienes
destinados al uso general o a los servicios públicos por un acto de afectación, como
por los que estando o no destinados a dichos fines la Constitución o la Ley los
califique de demaniales, por considerar que merecen ese privilegiado y excepcional
régimen jurídico. En ambos supuestos, la pertenencia o no de un bien a la categoría
de los demaniales sigue el régimen de aprobación, modificación o derogación de la
Constitución y las leyes, por consiguiente los titulares directos en estos casos son los
poderes legislativos (Cortes y Asambleas legislativas) al margen de la Administración
que es el titular del sistema de integración de bienes en el demanio a través de la
afectación, titularidad atribuida por la legislación en todo caso.

197
Sin duda, este criterio es el contenido en el artículo 5 de la Ley 33/2003 que recoge
las cuatro modalidades de bienes de dominio público: por determinación de la
Constitución, por determinación de la Ley, por su afectación al uso general o al
servicio público, así como los inmuebles en que se alojen servicios, oficinas o
dependencias públicas.
2.3.4. La afectación demanial
La afectación, regulada en el artículo 65 y siguientes de la Ley 33/2003, es el acto
administrativo por el que un bien o derecho de carácter patrimonial adquiere la
naturaleza jurídica de demanial al destinarse, o vincularse, ai uso general o al
servicio público (la Ley de Patrimonio del Estado de 1964 incluía también el fomento
de la riqueza nacional). La afectación es, por consiguiente, una técnica que exige
previamente la naturaleza patrimonial del bien que por virtud de un nuevo destino
cambia de naturaleza y régimen jurídico, si bien el titular del bien demanial puede
adscribirlo a otro ente público, de él dependiente, sin perder la titularidad del
mismo.
Es preciso distinguir, en consecuencia con lo que llevamos dicho, la afectación
demanial, que consiste siempre en actos concretos de afectación (expresos, tácitos y
presuntos, de acuerdo con el artículo 66 de la Ley 33/2003), de los actos de
clasificación o enumeración de los bienes concretos que integran una determinada
categoría de bienes públicos. Estos actos clasificatorios no determinan la
incorporación de un bien al demanio sino que tan sólo identifican los bienes que son
demaniales por determinación de la Constitución o las leyes.
La afectación expresa viene regulada para el demanio del Estado en los artículos 66 y
siguientes de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas. Es el Ministerio
de Hacienda al que compete afectar de oficio un bien o bienes del Patrimonio, a
iniciativa propia o a propuesta del Departamento interesado en la afectación. En el
caso de discrepancias entre Ministerios en lo relativo a afectación, desafectación o
cambio de destino, la resolución corresponde al Consejo de Ministros a propuesta
del Ministerio de Economía y Hacienda.
Un ejemplo de afectación tácita, que debe entenderse como excepcional, es el
contemplado en el artículo 66.1 .c) de la Ley del Patrimonio de las Administraciones
Públicas, esto es; en las adquisiciones de bienes por virtud de expropiación forzosa
se entenderá la afectación implícita en la misma. Como ejemplo de afectación
presunta puede ponerse la prevista en el artículo 8.4 del Reglamento de Bienes de
las Entidades Locales. El acto administrativo de afectación tiene naturaleza de acto
discrecional que si bien es controlable formalmente por los Tribunales, éstos tienen
un estrecho margen de control en su aspecto material, pues los conceptos «uso
público» o «servicio público» pueden ser considerados conceptos jurídicamente
indeterminados. No obstante, no debe descartarse el control por los Tribunales de
los actos de afectación, en la medida en que se acentúe la tendencia actual a
consolidar el acto de afectación como un acto meramente formal, de manera que el
carácter esencial de los bienes demaniales, entendidos como bienes adscritos a fines
públicos, se viera desvirtuado.

198
2.3.5. La cesación demanial
La demanialidad puede cesar por los mismos procedimientos por los que un bien se
convierte en demanial. Esto es, porque la Constitución o las leyes se modifiquen o
deroguen afectando a la consagración de determinados bienes como bienes de-
maniales que se convertirían automáticamente en bienes patrimoniales, o por un
acto de desafectación (expreso, tácito o presunto) que los devolvería igualmente a
su condición de patrimoniales.
No puede descartarse, por otra parte, que la cesación de la demanialidad, cuando
esto tenga lugar por virtud de una reforma o derogación de la Constitución o las
leyes, determine que el bien en cuestión adquiera naturaleza de la patrimonial,
porque así lo prevea expresamente la disposición de reforma.
La desafectación es la técnica más generalizada por la que los bienes demaniales
dejan de serlo, estando regulada la desafectación expresa en el artículo 70 de la Ley
33/2003, así como en el artículo 81.1 de la Ley de Bases de Régimen Local, y en la
legislación de las Comunidades Autónomas.
Particular singularidad tienen otros modos de cesación de la demanialidad, como es
la degradación, consistente en que el bien que era demanial deja de serlo por
alterarse sus caracteres, al punto de modificarse su naturaleza intrínsecamente, así
el río deja su anterior cauce, el mar se retira y otros tantos fenómenos que producen
alteraciones que llevan aparejados efectos jurídicos. Cesa la demanialidad porque
donde había un río deja de haberlo, y la zona marítimo-terrestre se desplaza,
dejando de ser lo que era.
La cesación de la demanialidad puede acontecer también porque a un determinado
efecto se condicione su cese, como por ejemplo el que se establecía en la Ley Cambó
de 1918 según la que se otorgaban concesiones sobre demanio público -lagunas y
marismas- con objeto de que los concesionarios las desecaran, en cuyo caso -
logrado el efecto previsto-, se convertían en propiedad particular.
2.3.6. Mutaciones demaniales
Se entiende por mutación demanial el cambio de destino del bien demanial. Las
mutaciones demaniales han sido reguladas en la Ley 33/2003 en sus artículos 71 y 72.
La mutación por excelencia es la consistente en el cambio del destino del bien, es
decir, la afectación del mismo a otro fin público. Esto puede suceder permaneciendo
como titular el mismo sujeto, así como cambiando el titular del mismo. A la inversa,
puede cambiar el titular de un bien demanial sin que se modifique el destino del
bien. Asimismo, puede soportar un mismo bien otras afectaciones que se
superpongan a la primitiva. Como se observa son variadas las combinaciones que
exigen, en todo caso, que el bien siga siendo demanial, no obstante sufrir
alteraciones en el titular del mismo, en su destino, o en ambas circunstancias.
2.3.7. La utilización de los bienes demaniales
Los bienes demaniales son desde la perspectiva del Derecho Civil res extra com-
mercium, lo que no significa que no sean aptos para el peculiar tráfico a que están

199
sujetos desde la óptica del Derecho Administrativo. La sustracción del demanio al
tráfico jurídico privado no significa por tanto, sin más, la exclusión de todo tráfico,
sino la sumisión a las reglas del tráfico público determinado por su vinculación
material o formal a fines públicos. Una consecuencia de la existencia del comercio
jurídico del demanio serán los derechos reales administrativos.
Los bienes que integran el dominio público pueden ser utilizados por la
Administración o por los particulares. La utilización por una u otros viene a de-
terminar regímenes jurídicos diferenciados, como veremos.
A) La utilización de los bienes demaniales por la Administración
Fundamentalmente, la utilización de bienes demaniales por la Administración puede
consistir en su uso afecto a un servicio público o bien la explotación de un bien
demanial en base a constituir sobre el mismo una reserva demanial.
a) Los bienes demaniales afectos a un servicio público
La utilización por la Administración de un bien de dominio público para la prestación
de un servicio público, convierte a dicho bien en un instrumento que junto a otros,
sirve para la satisfacción de necesidades colectivas que se organizan alrededor del
servicio público en cuestión, que condicionará plenamente al bien. Los particulares,
usuarios del servicio público al que esté adscrito el bien demanial, no se relacionan
con éste como usuarios del bien sino indirectamente a través del servicio público del
que son usuarios. Se trata de una modalidad de utilización que no plantea
problemas.
b) Los bienes demaniales explotados por la Administración: Las reservas demaniales
A diferencia del supuesto anterior en que los bienes públicos estaban afectos a un
servicio público, instrumentos de éste, cabe la posibilidad de que la Administración
utilice el dominio público tal y como podrían hacerlo los particulares de no haber
constituido la Administración una reserva demanial sobre los mismos.
La reserva demanial podría definirse como la potestad jurídico administrativa que
corresponde a las personas públicas titulares de un bien de dominio público,
susceptible de utilización por los operadores jurídicos, de retener para sí, en tanto no
exista derecho subjetivo a favor de tercero, el uso especial o privativo de todo o
parte del mismo, todo ello con fines de estudio, investigación o explotación, durante
un plazo adecuado para ello. Tratándose de una facultad inherente a la titularidad
demanial, no exige un acto constitutivo previo sino tan sólo la declaración sometida
a los requisitos formales previstos en el artículo 104 de la Ley 33/2003. Lo que nos
importa destacar en este lugar es que la reserva demanial supone la exclusión de los
bienes reservados para el uso de los particulares, que no puede identificarse con la
utilización consistente en su afección a un servicio público.
B) La utilización de los bienes demaniales por los particulares
Decíamos al iniciar este epígrafe que la característica de que los bienes demaniales
estén fuera del tráfico jurídico privado no significa que no sean susceptibles de un
tráfico jurídico administrativo. Es posible, de acuerdo con lo establecido en los
artículos 85 y 86 de la Ley 33/2003, así como en el artículo 75 del Reglamento de

200
Bienes de las Entidades Locales, que supone, dicho sea de paso, un auténtico Código
de Dominio Público, la siguiente clasificación de usos:
a) Uso común general
Es uso común general el que corresponde a cualesquiera persona que «se ejercerá
libremente, con arreglo a la naturaleza de los mismos», como expresa el Reglamento
de Bienes en su artículo 76, para seguir diciendo que las limitaciones a este tipo de
uso pueden venir de los actos de afectación y apertura, así como a las Leyes,
Reglamentos, y demás disposiciones generales.
En la medida en que el uso común general es el que tiene lugar con arreglo a la
naturaleza del bien, no todo el dominio público es apto para esta modalidad de
utilización, que exige la posibilidad de simultaneidad y compatibilidad del uso por
distintos ciudadanos, de modo que: «el uso de unos no impida el de los demás
interesados». La doctrina se ha planteado la naturaleza jurídica del derecho de los
particulares que integra el uso común general. Al respecto se han sostenido las tesis
más dispares, inclusive la de que se trata de un derecho público subjetivo.
Obviaremos este problema para decir que la idea del interés legítimo postulado por
DUGUIT y que recoge el Consejo de Estado español en su Dictamen de 2 de mayo de
1963 es la más adecuada. Dice así el mencionado Dictamen en uno de sus pasajes:
«La situación de continuidad de un inmueble con un camino público no constituye
un verdadero derecho, y concretamente no un derecho de servidumbre, sino que es
un simple interés que deriva de la relación general de uso público de las calles; el
efectivo derecho al uso público de las calles no tiene contenido patrimonial, sino que
es un simple derecho corporativo o ciudadano, reflejo de la norma general
reguladora del dominio...».
b) Uso común especial
Cuando la Administración considera que el uso de un bien público merece adoptar
especiales cautelas en virtud de la peligrosidad, intensidad o mera garantía de que
tenga lugar efectivamente el uso común al que está destinado, lo puede condicionar
a la obtención de una autorización que sirve para acreditar la aptitud para el uso. Un
ejemplo paradigmático son las autorizaciones que debe obtener un vehículo y su
conductor para circular por una carretera. Obsérvese que la carretera soporta las
varias modalidades de uso, el común general que hace posible que los ciudadanos
puedan utilizarlas para desplazarse a píe (que sin embargo puede restringirse o
excluirse en algunos casos o en determinados tipos de carreteras), y el común
especial que exige el cumplimiento de requisitos para hacerlo mediante vehículos a
motor, siendo ambos compatibles, si bien sujetos a la normativa que ordena su
utilización aislada o conjunta.
Mientras que en el supuesto anterior (uso común general) el título que habilita la
utilización del bien es la mera condición de persona (español o extranjero salvo
excepciones puntuales), en el supuesto que nos ocupa (uso común especial) a la
anterior condición se añade el título autorizativo. En este ámbito estamos ante
autorizaciones regladas que responden, como se ha advertido por algunos autores,
al concepto originario de autorización elaborado por RANELLETTI que en otros
ámbitos del Derecho administrativo es impracticable. Se trata de autorizaciones que

201
remueven obstáculos establecidos por la Administración, que impiden el libre uso
del bien al que se tiene derecho.
Por lo demás es de aplicación a la naturaleza del derecho de los particulares lo que
dijimos para el uso común general.
Mientras que el uso común en sus varias manifestaciones se caracteriza porque
permite, de modo simultáneo, el uso de un mismo bien por varias personas,
denominamos uso privativo al que supone la exclusión de otros usos. Dice el
apartado 3 del artículo 85 de la Ley 33/2003 para definirlo que es: «el que determina
la ocupación de una porción del dominio público, de modo que se limita o excluye la
utilización del mismo por otros interesados». El uso privativo es un auténtico
derecho real administrativo, que se adquiere como consecuencia de una concesión
demanial, que da derecho al señorío parcial del bien, a la exclusión de terceros, a la
persecución de los terceros que vulneren el derecho, a la inscripción del mismo en el
Registro de la Propiedad y, en fin, al tráfico jurídico del mismo con las limitaciones
que impongan las leyes.
Por lo demás, el uso privativo puede ser normal, en la medida en que dicho uso sea
conforme a la naturaleza del bien usado, como sucede en el caso, por ejemplo, de las
concesiones mineras, o bien puede ser el uso anormal o, lo que es lo mismo, un uso
contrario a su destino o afectación, como el que supone ocupar las calles con mesas
y sillas que impiden la libre circulación, o bien una ocupación permanente o
estacionamiento que suponen una mayor intensidad en la desviación del destino del
bien, como son la instalación de postes, casetas, etc., en la vía pública.
La doctrina ha venido a establecer algunas clasificaciones de los usos privativos,
unas veces basadas en la práctica, otras trasladando clasificaciones foráneas. La
utilidad de las mismas es relativa, pues nos reconduce, en definitiva, más que a una
categorizacíón general a extrapolar notas de los regímenes jurídicos singulares que
integran el dominio público. No obstante, tanto la Ley del Patrimonio de las
Administraciones Públicas como el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales
suponen una regulación general de la concesión sobre el demanio en sus respectivas
órbitas,
2.3.8. La protección del demanio
El dominio público se caracteriza, frente al régimen de la propiedad privada, por
gozar de un conjunto de técnicas privilegiadas de protección. El régimen de
protección del demanio difiere del de protección del Patrimonio del Estado pero éste
es, a su vez, privilegiado en relación con el de la propiedad privada. Tres de los
principios protectores del demanio están enunciados en el texto constitucional que
ordena a la ley la regulación de un régimen jurídico inspirado en los «principios de
ínalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad». Sin embargo, no acaban
aquí los perfiles diferenciales del dominio público en lo relativo a su protección,
como veremos. Ahora prestaremos atención general a estas y otras técnicas como la
facultad de deslinde y la de reintegro procesorio, además de otras medidas de orden
interno encaminadas a la protección. Por otra parte, existen medidas precautorias,
las correspondientes a la policía demanial que con carácter general ejerce la

202
Administración para preservar el destino que tienen previstos los bienes que
integran el dominio público o las servidumbres que con objeto de preservar al
dominio público se establecen las leyes sobre las propiedades limítrofes al mar,
carreteras, ríos, etc.
El régimen privilegiado de protección de los bienes patrimoniales o demaniales se
contempla en el Título II, artículos 28 a 64, de la Ley 33/2003, en las leyes de
patrimonio de las Comunidades Autónomas, y en el Capítulo III, artículos 17 a 73 del
Reglamento de Bienes de los Entes Locales.
A) Inalienabilidad
La Constitución en su artículo 132,1 ha consagrado el principio de la inalienabilidad
de los bienes de dominio público, declaración, sin duda, tomada del artículo 188 de
la Ley de Régimen Local de 1955. Al margen de la citada disposición ninguna otra
recogía expresamente el carácter inalienable de los bienes de dominio público,
aunque a pesar de ello la doctrina y jurisprudencia no dudaron en atribuir dicho
carácter a los bienes demaniales.
Se trata, en efecto, de un principio que tiene sus antecedentes en la protección
contra la enajenación de los bienes de la Corona que consagraran las Cortes de
Valladolid de 1442, El Código de las Siete Partidas, distinguirá entre patrimonio de la
Corona y dominio público que se declarará inalienable, carácter este que permanece
arraigado desde entonces hasta el punto de que el Código Civil de 1889 lo dio por
supuesto sin recogerlo entre sus preceptos.
Es cierto que el precepto constitucional, a diferencia de la Ley de Régimen Local
de 1955 o la Ley de Vías Pecuarias de 1974 que establecían taxativamente el carácter
inalienable del dominio público (municipal y vías pecuarias), expresa tan sólo que:
«la Ley regulará el régimen jurídico de los bienes de dominio público y de los
comunales, inspirándose en los principios de inalienabilidad, imprescrip- tibilidad e
inembargabilidad, así como su desafectación». Pero, no parece que la vaguedad de
la expresión deba entenderse en el sentido de que el precepto tenga el carácter de
innovación que se pretenda introducir a través del cumplimiento por el legislador
ordinario del mandato constitucional, de acuerdo con los mencionados principios.
Más bien, lo que sucede es que el constituyente era consciente de que los
mencionados principios no eran operativos por virtud de una regulación general del
régimen jurídico del dominio público, sino resultado, por una parte, de una
legislación sectorial y, por otra, de haber operado como principios generales del
Derecho. Tampoco debe considerarse que se trata de caracteres implícitos a los
bienes demaniales, ello lo demuestra su propia historia y la exigencia de
preservarlos. En este sentido se expresa el artículo 30 de la Ley 33/2003 que, sin
embargo, prevé la enajenación de los bienes patrimoniales.
B) La imprescribilidad
En la medida en que un bien permanezca como demanial, no cabe que los particu-
lares lo adquieran en virtud de la ocupación continuada del mismo, es decir, los
bienes demaniales no son susceptibles de usucapirse. Es esta una manifestación
más del carácter indisponible de los bienes demaniales, que en cuanto tales y a

203
sensu contrario de lo dispuesto en el artículo 1936 del Código Civil, no están en el
comercio de los hombres y por consiguiente no son susceptibles de prescripción
adquisitiva. Pero debe tenerse en cuenta que esta como las demás técnicas de
protección del demanio operan en la medida en que los bienes pertenezcan al
mismo. La pertenencia cuando es el resultado de lo prescrito por la Constitución o la
Ley no puede cuestionarse en caso alguno, pero cuando la pertenencia al demanio
se haya producido por un acto de afectación, en esta medida pudiera ser operativa la
prescripción adquisitiva en cuanto que se haya podido producir una desafectación
demanial del bien en cuestión.
Por el contrario los bienes patrimoniales pueden ser objeto de prescripción, de
acuerdo con lo establecido en el Código Civil y leyes especiales, tal y como prescribe
la Ley 33/2003 en el artículo 30.2.
C) Inembargabilidad
Finalmente, los bienes demaniales son inembargables como establece con carácter
general en el apartado 3 del artículo 30 de la Ley 33/2003, que tiene como
precedente el artículo 44.1 de la Ley General Presupuestaria, inembargabilidad que
rige para los bienes patrimoniales del Estado, con las particularidades previstas en el
citado artículo, así como para los demaniales y comunales de las Corporaciones
Locales (art. 80 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local de 1985), y los
demaniales y patrimoniales de las Comunidades Autónomas, de acuerdo con lo que
prevean sus leyes.
D) Recuperación de la posesión
Se trata de un privilegio extraordinario (junto con los de investigación, deslinde y
desahucio) según el que las Administraciones, titulares de dominio público, pueden
recuperar la posesión usurpada por sí mismas, sin limitación a plazo, de acuerdo con
el artículo 55.2 de la Ley 33/2003. Este privilegio se deduce expresamente en el caso
de los entes locales del artículo 82 de la Ley 7/1985 que diferenciara a los bienes
demaniales de los patrimoniales condicionando, en el caso de estos últimos, la
utilización del privilegio a su ejercicio en el plazo de un año desde que se produzca la
usurpación. Esta misma regla se contiene en el artículo 55 de la Ley 33/2003. Por lo
que se refiere a las Comunidades Autónomas, sus Leyes específicas establecen igual
protección. En definitiva, este privilegio se deduce del carácter inapropiable de los
bienes que integran el demanio pues, como establece el Código Civil en su artículo
437, sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos susceptibles de
apropiación.
E) El deslinde
El derecho a deslindar, como es sabido, lo tiene todo propietario en el marco del
derecho privado. La particularidad del deslinde administrativo es que tiene lugar
conforme a lo establecido en los artículos 50 a 54 de la Ley del Patrimonio de las
Administraciones Públicas, esto es, al margen del procedimiento de deslinde
establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para los particulares.
El deslinde de los bienes de la Administración, que cuenta entre nosotros con
trabajos muy meritorios, consiste en un procedimiento administrativo iniciado de

204
oñcio o a instancia de parte que culmina en un acto administrativo que fija de modo
unilateral los límites de su dominio, es, por consiguiente, un acto declarativo de la
posesión que a la Administración pública deslindante corresponde sobre los bienes
deslindados.
F) Régimen de Inventario y Catalogaciones
Con objeto de que las Administraciones públicas lleven una ordenada adminis-
tración, vigilancia y protección de sus bienes, las leyes les imponen la formación de
inventarios y catálogos. Así sucede con el Inventario General de Bienes y Derechos
del Estado que radica en el Ministerio de Economía y Hacienda, que contiene la
totalidad de bienes del Estado, demaniales o patrimoniales, sea cual sea su forma de
adquisición, departamento u organismo al que estén adscritos, fin al que estén
afectados, etc. Otro tanto sucede con los Entes Locales (arts. 17 a 36 del Reglamento
de Bienes) y las Comunidades Autónomas conforme a sus respectivas leyes. Por otra
parte, la legislación específica, Montes, Aguas, etc. exige la llevanza de Registros o
Catálogos.
2.4. Bienes patrimoniales
2.4.1 Los bienes y derechos de dominio privado o patrimoniales
Como tuvimos oportunidad de apuntar al comienzo de este epígrafe, la historia de
los bienes públicos se remonta al Derecho Romano. Esto explica que nuestro
Derecho de los bienes públicos no se haya sustraído a los avatares de una larga
historia en que se entrecruzan diferentes sistemas jurídicos, que ha dado como
resultado instituciones que sólo pueden comprenderse como agregación y suma de
principios, potestades y técnicas que no son siempre fácilmente conciliables si se
pretende descubrir un régimen o regímenes jurídicos homogéneos.
El Patrimonio del Estado no es ajeno a las observaciones que acabamos de hacer. Si
prestamos tan sólo atención a la función que cumple, puede apreciarse como los
bienes patrimoniales tienen un significado fiscal a lo largo de la Edad Media,
debiendo su régimen privilegiado a su condición de bienes de la Corona. El carácter
de inalienabilidad de que se benefician debe comprenderse como una limitación en
las facultades del Monarca que no podrá disponer de los mismos aunque sí disfrutar
de sus rentas. Cuando en el siglo xix el antiguo Régimen da paso en toda Europa a un
nuevo orden político, caracterizado fundamentalmente porque la soberanía estará,
según unas u otras concepciones, en la Nación o en el Pueblo, pero no en los
monarcas, el carácter protector del régimen jurídico de los bienes patrimoniales
dejará de tener sentido hasta el punto de que el nuevo titular de los bienes públicos
considerará que no son razonables dichas limitaciones. En esas circunstancias en un
sistema económico como el español del xix, caracterizado por la falta absoluta de
dinamismo y atraso por relación a nuestros vecinos occidentales, la desamortización
pretenderá entre otros objetivos económicos y jurídicos crear un mercado interior,
prácticamente inexistente, en base a la enajenación de los importantes patrimonios
del Estado, Corporaciones Locales y demás manos muertas. Con independencia de
que se consiguieran los propósitos últimos de las leyes desamortizadoras, lo cierto
es que se produce la enajenación de la totalidad de los patrimonios públicos salvo

205
excepciones, entre las que cabe mencionar a los edificios y fincas destinadas a
servicios públicos, a los montes comunales y a algunas fábricas reales.
En esa concepción liberal los bienes patrimoniales son una categoría residual y
transitoria porque no sólo se caracteriza a los bienes patrimoniales como los que no
son demaniales, sino que se entiende que la permanencia de un bien en la categoría
patrimonial es para convertirse en demanial o para ser enajenado.
La situación actual es diferente. Los bienes patrimoniales no sólo están destinados a
ser fuentes de renta o a convertirse en demaniales. Los bienes patrimoniales del
Estado, Comunidades Autónomas y entes locales siguen definiéndose
negativamente en relación a los demaniales, aun cuando tengan substantividad
propia plasmada en regímenes jurídicos singulares.
En efecto, el concepto de bienes y derechos de dominio privado, o patrimoniales, se
integra negativamente en base al concepto de demanio. Como decíamos al principio
de este epígrafe, son bienes y derechos patrimoniales los bienes y derechos del
Estado que no son demaniales (art. 7.1 de la Ley 33/2003). Si bien, a tenor del
apartado 2 del artículo 7, algunos bienes o derechos son patrimoniales por su propia
naturaleza, como los derechos de arrendamiento, los valores, los títulos
representativos de acciones, etc.
2.4.2. El Patrimonio en el texto constitucional
El artículo 132. 3 del texto constitucional ha establecido que: «Por ley se regularán el
Patrimonio del Estado... su administración, defensa y conservación». Por una parte,
cabe decir que se trata de una mención inédita en nuestros textos constitucionales
históricos. Por otra, el patrimonio del Estado, al promulgarse la Constitución, venía
reglado por la Ley de 15 de abril de 1964 que puso fin a la dispersión y desorden
normativo que regía hasta la fecha. No se trata por consiguiente, lo preceptuado en
la Constitución, de una innovación en relación con la legislación precedente, si bien
ahora la reserva de ley tiene rango constitucional.
Otro dato que conviene resaltar es que la Constitución ha confirmado la división de
los bienes públicos en demaniales y patrimoniales, como categorías autónomas, con
independencia de sus mutuas interrelaciones actuales e históricas.
De la lectura conjunta de los apartado primero y tercero del artículo 132 del texto
constitucional destaca de inmediato que, mientras que el apartado primero al
referirse a los bienes demaniales lo hace como categoría genérica cuyas pres-
cripciones sirven tanto al dominio público estatal como al de las Comunidades
Autónomas o Entidades Locales, el apartado tercero se refiere tan sólo a los bienes
patrimoniales del Estado. La ausencia de referencia a los bienes patrimoniales de las
Comunidades Autónomas y de los Entes Locales tiene repercusiones distintas. En
primer término hay que decir que no existe una reserva de ley a nivel constitucional,
si bien, aun cuando no les sea aplicable la reserva de ley a los bienes patrimoniales
de Comunidades Autónomas y Entes Locales, les sería aplicable la reserva de ley
establecida para la regulación de la propiedad privada que se deduce de la
interpretación conjunta de los artículos 33.1 y 53.1 de la Constitución. Sin embargo,
esta interpretación no parece resolver el problema que suscita el apartado tercero

206
del artículo 132, porque, en todo caso, la regulación de la propiedad privada en
general está reservada a la Ley. Pero lo que aquí se cuestiona es si la reserva del
artículo 33.1 comprende la regulación de los bienes patrimoniales como propieda-
des especiales, y particularmente en lo que se refiere a los singulares aspectos que
los separan del régimen general de la propiedad. La respuesta adecuada sería que la
Constitución no ha querido reservar a la Ley precisamente lo que de singular y
diferenciado del régimen general de la propiedad tienen los bienes patrimoniales de
Comunidades Autónomas y Entes Locales.
A partir de la anterior conclusión, sin embargo, es preciso hacer algunas
observaciones. Por una parte, y en relación a las Comunidades Autónomas hay que
decir que la totalidad de los Estatutos han creado la reserva de ley en las
Comunidades Autónomas para regular su patrimonio, habiéndose dictado, en
consecuencia, leyes autonómicas en la materia. Esto demuestra que la reserva a que
hace referencia el artículo 132.3 de la Constitución, así como la reserva que figura en
los Estatutos de Autonomía en relación a los bienes patrimoniales, tiene un objeto
diferente al que se deduce del artículo 33.1 de la Constitución, precisamente, la
regulación de los aspectos del régimen jurídico que hace de los bienes patrimoniales
una propiedad especial.
Por lo que se refiere a los bienes patrimoniales de los Entes Locales, la Ley de
Régimen Local de 1985 los ha contemplado someramente recibiendo un tratamiento
completo en el Reglamento de Bienes en lo substancial, así como en el Reglamento
de Servicios. Es decir que, precisamente en base a no existir una reserva de ley a
nivel constitucional ha permanecido a nivel local la situación vigente de
deslegalización intensa a favor del Reglamento de Bienes.
Los bienes patrimoniales serían, por consiguiente, bienes que gozan de un régimen
jurídico especial contenido en la Ley del Patrimonio de las Administraciones
Públicas, en las Leyes de las Comunidades Autónomas y en la Ley de Régimen Local y
su Reglamento de Bienes, régimen especial y privilegiado por la sola razón de
pertenencia a personas jurídico-públicas territoriales.
De lo que llevamos dicho se deduce, sin duda, que un procedimiento de clasificación
de los bienes patrimoniales es el que tiene en cuenta el titular de los mismos, ya sea
éste la Administración del Estado, las Comunidades Autónomas, los Entes Locales y
otros entes públicos. En este caso, además, no se trata de una clasificación
superficial sino que, como hemos tenido oportunidad de poner de manifiesto
anteriormente, su naturaleza patrimonial depende de su pertenencia a los
mencionados entes. Además, la pertenencia a uno u otro tipo de ente lleva
aparejado, como vimos, la sumisión a un determinado régimen jurídico, el de la Ley
del Patrimonio de las Administraciones Públicas, el de las Leyes de Patrimonio de
cada Comunidad Autónoma o el de la Ley de Régimen Local. Sin embargo, no sería
suficiente esta clasificación para comprender plenamente los distintos regímenes
jurídicos existentes. Por otra parte, las diferentes leyes territoriales contemplan
diferentes regímenes jurídicos dependiendo de la diferente naturaleza de los bienes
patrimoniales. En este lugar analizaremos, exclusivamente, los trazos elementales
del régimen general que se deduce de la Ley 33/2003 para los bienes patrimoniales.

207
2.4.4. El régimen jurídico general de los bienes patrimoniales
Como hemos anticipado, la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas
contiene varios regímenes jurídicos diferentes según se trate de bienes muebles,
inmuebles, etc. No obstante, pueden aislarse notas comunes a cualesquiera tipos de
bienes. En esa línea prestaremos atención sucinta a los procedimientos de ad-
quisición de bienes y derechos, a la utilización del patrimonio, la inscripción en el
Inventario y en el Registro de la Propiedad y enajenación de los mismos.
A) La adquisición de bienes y derechos
La adquisición de bienes y derechos por el Estado puede tener lugar según el artículo
15 de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas a través de los
siguientes procedimientos: por atribución de la Ley, a título oneroso, con ejercicio o
no de la facultad de expropiación, por herencia, legado o donación, por prescripción
y por ocupación.
A esta relación, con acierto, el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales ha
añadido una sexta en su artículo 10 al expresar que la adquisición de bienes y
derechos puede tener lugar por cualquier otro modo legítimo conforme al orde-
namiento jurídico, cláusula abierta que debe entenderse implícita en la relación que
hemos transcrito de la Ley 33/2003.
a) La adquisición por atribución de la Ley
La regla general que debe tenerse en cuenta es que cuando las leyes atribuyan al
Estado bienes o derechos, éstos, se integran como bienes patrimoniales, lo que no
obsta para que se conviertan posteriormente en demaniales, como resultado
directamente el carácter demanial.
La cláusula de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas es de
considerable amplitud, de modo que cualesquiera atribución de bienes o derechos
al Estado, ya sea como resultado de la aplicación de la legislación penal, ad-
ministrativa o ñscal, debe entenderse que supone la incorporación al Patrimonio del
Estado, regla esta general de aplicación al resto de las Administraciones públicas
territoriales.
Por otra parte, la Ley 33/2003 ha contemplado en los artículos 17 y 18 dos supuestos
específicos de incorporación de bienes al Patrimonio del Estado. Así, por una parte,
los bienes inmuebles que carecieren de dueño, o bienes vacantes, cuya adquisición
se producirá por ministerio de la ley, sin que medie acto o decía- ración alguna por
parte de la Administración General del Estado. Y, de otra parte, los saldos, depósitos
abandonados y demás bienes muebles en la Caja General de Depósitos o en
cualquier entidad financiera, cuando concurra la circunstancia de que los
interesados, en el plazo de veinte años, no hayan realizado gestión alguna que
implique ejercicio de su derecho de propiedad, corresponderán, igualmente, a la
Administración General del Estado.
b) Adquisición a título oneroso
La adquisición de bienes y derechos por los procedimientos ordinarios del derecho
privado es una modalidad de adquisición voluntaria que se rige, con las limitaciones

208
de la ley, por la naturaleza de los bienes o derechos de que se trate, con la excepción
de las entregas de bienes muebles que constituyan contrato de suministro, con
arreglo a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en cuyo caso se
regirán por dicha ley en vez de por la legislación civil. Dentro de esta categoría de
adquisiciones a título oneroso entran también, por disponerlo la ley, las
adquisiciones que provengan del ejercicio de la facultad expropiatoria, si bien para
su consideración definitiva como bienes patrimoniales o demaniales habrá que estar
a la legislación específica que rija la expropiación.
c) Adquisición a título gratuito: por herencia, legado o donación
El Estado puede igualmente adquirir por herencia, legado o donación de acuerdo
con lo preceptuado en el Código Civil en lo relativo a la sucesión legítima. Lo que la
Ley 33/2003 ha venido a explicitar son las condiciones y procedimiento de la acepta-
ción en sus artículos 20 y 21. Así, la aceptación corresponde, en general al Ministro de
Hacienda, con las salvedades de que la aceptación corresponderá al Ministro de
Educación, cuando se la atribuya la Ley del Patrimonio Artístico Español, o en el caso
de bienes muebles, cuando se trate de una donación a la que se hubiera señalado un
determinado destino, al Ministro competente en razón de la materia.
d) Adquisición por prescripción y ocupación
La adquisición a favor del Estado por prescripción y ocupación de bienes patri-
moniales tiene como contrapunto la posibilidad de los particulares de adquirir
bienes patrimoniales del Estado por prescripción y ocupación, todo ello conforme a
lo dispuesto en el Código Civil. Esto, debe recordarse, no es posible en relación a los
bienes demaniales.
B) La utilización del patrimonio: su explotación
Los bienes y derechos patrimoniales se prestan a muy diferentes utilizaciones. Una
primera es, mediante previa afectación, su conversión en bienes demaniales al ser
destinados al uso público, o al servicio. Pero al margen de dicha utilización y dando
por supuesto que los bienes patrimoniales, en otros casos, puedan tener por destino
su enajenación, como postularan desde otra óptica las leyes desa- mortizadoras y el
propio Código Civil, hay que decir que con carácter general y en especial algunas
especies de los mismos sirven al Estado para el cumplimiento, entre otros, de sus
objetivos de política económica, o merecen ser explotados por el Estado. Vamos a
prestar atención aquí a su explotación, pues, la técnica de la afectación la hemos
estudiado más atrás y la enajenación seguirá a estas líneas.
El objeto de la explotación de los bienes y derechos patrimoniales persigue la
obtención de rentabilidad de tos mismos, de acuerdo con los artículos 105 y
siguientes de la Ley 33/2003. La competencia para decidir la explotación radica en el
Ministro de Hacienda, salvo que la explotación no exceda de un año en cuyo caso la
competencia será de la Dirección General del Patrimonio del Estado. En el caso de
que la atribución del uso de bienes y derechos patrimoniales sea por un plazo
inferior a 30 días para la organización de conferencias, conferencias u otros eventos
no será aplicable la Ley 33/2003 siendo el órgano competente en relación con el bien

209
en cuestión el que establezca las condiciones de utilización, así como la
contraprestación a satisfacer por el solicitante.
La Ley prevé la posibilidad de explotación de los bienes y derechos patrimoniales a
través de cualquier negocio jurídico, típico o atípíco, a los que serán de aplicación lo
dispuesto en el capítulo I Título V dedicado a la gestión patrimonial (arts. 110 a 152).
No obstante debe considerarse que el contrato para la explotación de los bienes y
derechos patrimoniales es la forma típica regulada en los artículos 106 y 107 de la
Ley 33/2009.
C) La enajenación de bienes y derechos
A partir de la Ley del Patrimonio del Estado de 1964 no cabe duda de que el Estado
puede enajenar su bienes y derechos patrimoniales, pero no existe la exigencia
expresa de hacerlo que luce en el Código Civil, que debe entenderse derogado en
este extremo, y las leyes desamortizadoras expresamente derogadas por la Ley del
Patrimonio del Estado de 1964.
La Ley ha establecido una serie de requisitos según se trate de bienes inmuebles,
bienes muebles, derechos de propiedad incorporal o cesión gratuita de bienes, en
los artículos 131al51dela Ley.
D) La inscripción en Inventario y Registro
Antes hicimos referencia al Inventario General de Bienes y Derechos del Estado que
deben llevar también los entes locales y Comunidades Autónomas. Al margen de
dicho registro público, la Ley 33/2003 ha establecido en su artículo 36 y siguientes la
exigencia de inscripción de los bienes patrimoniales, con algunas excepciones. Por
su parte, el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales con rotundidad y
claridad expresa en su artículo 36.1: «Las Corporaciones Locales deberán inscribir en
el Registro de la propiedad sus bienes muebles y derechos reales, de Acuerdo con lo
previsto en la legislación hipotecaria».
2.5. El Patrimonio Nacional
2.5.1. Antecedentes
El Patrimonio Nacional, antiguo Patrimonio de la Corona, ha sido regulado en los
últimos dos siglos por una legislación tan poco estable como ha sido la propia
Monarquía española. La Ley de 12 de mayo de 1865, vendrá a designar los bienes que
forman el Patrimonio de la Corona, distinguiéndolos de lo que denomina caudal
privado del Rey. Los bienes que integraban el Patrimonio de la Corona eran
enumerados exhaustivamente estableciéndose su carácter de indivisible,
inalienable, imprescriptible y la no sujeción a gravamen alguno. Serán bienes al
servicio de la Corona indisponibles por los titulares de la misma y separados de los
caudales privados del Rey. En 1865 el Patrimonio Nacional es ya por la función que
cumplen los bienes que al mismo están adscritos un conjunto separado del Dominio
y Patrimonio del Estado, aun cuando su régimen jurídico privilegiado les aproxime.
La Ley de 18 de diciembre de 1869 declarará extinguido el Patrimonio de la Corona
que revertirá al dominio del Estado. Tras la restauración la Monarquía se devuelve la
administración de los bienes del patrimonio de la Corona a la Real Casa, viniendo la

210
Ley de 25 de junio de 1876 a utilizar la fórmula de la Ley de 1865 para identificar los
bienes que integran dicho Patrimonio, con excepción de los que hubieran sido
enajenados o dedicados a servicios públicos.
Con el advenimiento de la Segunda República se producirá la incautación por el
Estado de los bienes del Patrimonio de la Corona que la Ley de 22 de mayo de 1932
denominará Patrimonio de la República, ordenando para cada uno de ellos el
destino que debía dárseles. Concluida la Guerra Civil se reintegra el antiguo
Patrimonio de la Corona que pasará a denominarse Patrimonio Nacional, cuya
titularidad corresponderá al Estado, y cuyos bienes se adscribían al uso y servicio del
Jefe del Estado. Aun cuando el Patrimonio Nacional se integraba por un conjunto de
patronatos, el conjunto de bienes integrantes del mismo se consideraba una unidad
económica, para cuya administración se creó, por Orden de 4 de abril de 1942, un
Consejo.
Desde mediados del siglo pasado, pese a las diferentes legislaciones y regímenes
políticos, el Patrimonio Nacional se caracterizará: por su identificación con un
conjunto de bienes singulares, que ha sufrido ciertas alteraciones, por estar al
servicio de la Corona o del Jefe del Estado, pero cuya titularidad será del Estado y
gozar de un sistema de privilegios que los aproxima a los bienes demaniales.
2.5.2. La Ley del Patrimonio Nacional de 16 de junio de 1982
La Constitución de 1978 prestó una singular atención al patrimonio Nacional or-
denando al legislador ordinario la regulación por ley de su administración, defensa y
conservación. En cumplimiento de dicho mandato se dictó la Ley de 16 de junio de
1982 reguladora del Patrimonio Nacional.
A) Los bienes, derechos y cargas de patronato que lo integran
La Ley ha establecido un sistema de lista abierta en un doble sentido. Por una parte
los bienes, derechos y cargas de patronato que se enumeran es posible
incrementarlos en base a afectar al patrimonio Nacional otros bienes propuestos por
el Gobierno o el Consejo de Administración del Patrimonio o bien aceptar las
donaciones hechas al Estado a través del Rey. Por otra es posible desafectar bienes
del Patrimonio a propuesta del Consejo de Administración: «cuando éstos hubiesen
dejado de cumplir sus finalidades primordiales», si bien se trata de una
desafectación que no puede alcanzar los bienes de valor histórico artístico.
B) Los bienes del artículo 4 de la Ley
La Ley de 16 de junio de 1982 se refiere a los siguientes bienes:
- El Palacio Real de Oriente y el Parque del Campo del Moro
- El Palacio Real de Aranjuez y la Casita del Labrador, con sus jardines y edi-
ficios anexos.
- El Palacio Real de San Lorenzo de El Escorial, el Palacete denominado la
Casita del Príncipe, con su huerta y terrenos de labor y la llamada Casita de
Arriba, con las Casas de Oficios de la Reina y de los Infantes.
- Los Palacios Reales de La Granja y de Riofrío y sus terrenos anexos.

211
 - El monte de El Pardo con la Casita del Príncipe; el Palacio Real de la Zarzuela
y el predio denominado La Quinta, con su Palacio y edificaciones anexas; la
Iglesia de Nuestra Señora del Carmen; el Convento de Cristo y edificios con-
tiguos.
- El Palacio de la Almudaina con sus jardines, sito en Palma de Mallorca.
- Los bienes muebles de titularidad estatal, contenidos en los reales palacios o
depositados en otros inmuebles de propiedad pública, enunciados en el
inventario que se custodia por el Consejo de Administración del Patrimonio
Nacional.
- Las donaciones hechas al Estado a través del Rey y los demás bienes y de-
rechos que se afecten al uso y servicio de la Corona.
- A los anteriores hay que añadir el Monasterio de San Jerónimo de Yuste,
incorporado al Patrimonio Nacional por Real Decreto 1876/2004, de 6 de
septiembre.
Por otra parte, se integran en el Patrimonio Nacional los derechos y cargas de
patronato sobre las Fundaciones y Reales Patronatos que se enumeran en los
artículos 2.2 y 5 de la Ley.
C) Naturaleza jurídica
Se trata como hemos señalado de bienes de titularidad estatal, afectados al uso y
servicio del Rey y de los miembros de la Real Familia para el ejercicio de la alta
representación que la Constitución y las Leyes les atribuyen, capaces de soportar
otras afectaciones secundarias y compatibles con la anterior de contenido cultural,
científico o docente, cuyo régimen jurídico goza del sistema de privilegios del
dominio público, a que nos referimos anteriormente. El derecho que les es aplicable
es el que se deriva directamente de la Ley de 16 de junio de 1982 y subsidiariamente
de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas.
D) Su peculiar administración: el Consejo de Administración
Es de particularidad singularidad la administración de estos bienes que se aleja del
común previsto en la Ley del Patrimonio del Estado y demás leyes singulares, lo que
viene justificado por el destino de los mismos.
En efecto, la administración de los bienes y derechos que integran el Patrimonio
Nacional corresponde a su Consejo de Administración, que lejos de su significado
literal, es un ente de derecho público con personalidad jurídica y capacidad de obrar,
dependiente orgánicamente de la Presidencia del Gobierno al que no es de
aplicación la Ley de Entidades Estatales Autónomas.
El Patrimonio Nacional recibe una dotación anual en los Presupuestos Generales del
Estado, que es administrada por el mencionado Consejo integrado por un
presidente, gerente y un número de vocales no superior a diez, todos ellos
nombrados por Real Decreto.
4. LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO. RASGOS GENERALES

212
4.1. La actividad convencional pública: contratos, convenios y conciertos
públicos
La Administración contemporánea, a través de sus múltiples personificaciones,
utiliza un variado abanico de técnicas convencionales para llevar a cabo sus fines. La
actividad convencional de la Administración, que tiene antecedentes significativos,
sin embargo, se ha transformado profundamente en las últimas décadas hasta el
punto de que una de sus manifestaciones fundamentales, el contrato administrativo,
es apenas reconocible en el modelo que rigió en la primera mitad del siglo XX.
La actividad convencional de la Administración depende, en particular, de la
posición que ésta desempeña en cada fase histórica, lo que a su vez explica de modo
significativo la variada gama de contratos de las Administraciones públicas, así como
la compleja actividad convencional que las Administraciones llevan a cabo entre
ellas, y en colaboración con personas físicas y jurídicas, sin recurrir a técnicas
imperativas, con independencia de que los privilegios de la Administración estén
presentes, incluso, en el marco de la actividad convencional por excelencia.
Aun cuando el contrato administrativo tiene su origen en el contrato privado, del que
conserva su estructura, los contratos administrativos que conocemos en la
actualidad son una muestra evidente de las concepciones liberales según las que el
Estado afrontaría la satisfacción de las necesidades de la sociedad con la
colaboración de operadores sociales. Los contratistas de las Administraciones
públicas serían colaboradores de éstas para la construcción de obras públicas,

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