No.

DE PROCESO 2022-800-00055

Número de Radicado: 2023-01-476358

Fecha: 2023/05/29 Hora: 11:03:28
Folios: 7 Anexos: NO

SENTENCIA

Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C.

En sus escritos cite siempre el siguiente número: 2022-800-00055

Partes
BGP Container & Logistics S.A.

contra
Zona de Expansión Logística S.A.S. y Sociedad Portuaria Regional de
Buenaventura S.A.

Trámite
Proceso verbal sumario

Número del proceso

2022-800-00055

I. ANTECEDENTES

El proceso incoado por BGP Container & Logistics S.A. contra Zona de Expansión
Logística S.A.S. “ZELSA” y Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A.,
surtió el curso descrito a continuación:

1. Mediante Auto N.º 2022-01-186579 del 31 de marzo de 2022, el Despacho

admitió la demanda de la referencia.

2. El 16 de junio de 2022, se presentó escrito con la contestación de la

demanda.

En ese mismo escrito, se propuso como excepción de mérito la falta de

legitimación en la causa por activa de la demandante y se solicitó se dictara
sentencia anticipada.

3. Mediante Auto N.º 2022-01-669002 del 7 de septiembre de 2022, aclarado

con Auto N.º 2022-01-680348 del 13 del mismo mes y año, se decretaron las
pruebas y se fijó fecha y hora para audiencia.

4. Mediante Auto Nº. 2022-01-689804, se decretó la suspensión del proceso

desde el 19 de septiembre de 2022 hasta el 1 de noviembre de 2022,
inclusive.

5. Mediante Auto Nº. 2022-01-775101, se decretó la suspensión del proceso

desde el 2 de noviembre de 2022 hasta el 13 de enero de 2023, inclusive.

6. Mediante Auto Nº. 2023-01-040541, se decretó la suspensión del proceso

desde el 27 de enero de 2023 hasta el 23 de febrero de 2023, inclusive.
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BGP Container & Logistics S.A. contra SPRBUN S.A. y ZELSA S.A.S.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

La solicitud presentada por el apoderado del extremo demandado se encuentra

encaminada a que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 278 del Código
General del Proceso y en atención al material probatorio obrante en el proceso, se
dicte la correspondiente sentencia anticipada en la causa de la referencia, por
carecer la demandante de legitimación para impetrar la presente acción.

Se pone de presente que, el numeral 3 del artículo 278 del Código General del
Proceso dispone que “[e]n cualquier estado del proceso, el juez deberá dictar
sentencia anticipada, total o parcial, en los siguientes eventos: […] 3. Cuando se
encuentre probada la cosa juzgada, la transacción, la caducidad, la prescripción
extintiva y la carencia de legitimación en la causa”.

Por otra parte, el artículo 282 del Código General del Proceso, dispone que “[e]n
cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que
constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia (…)”.

Por lo anterior, este Despacho procederá a analizar si el extremo demandado ha

logrado demostrar la falta de legitimación en la causa por activa, situación que,
conllevaría a la terminación del presente proceso.

La demanda presentada está encaminada a que se declare que la personalidad

jurídica de ZELSA ha sido utilizada para eludir una prohibición contractual
mediante un esquema de interposición societaria y que, como consecuencia de
ello, se le impute a la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. la
realización de las actividades de operación portuaria adelantadas por ZELSA entre
los años 2018 y 2022. La prohibición contractual a la que se refiere la demanda es
la establecida en la cláusula 12.19 del Contrato de Concesión N.º 9 del 21 de
febrero de 1994 (en adelante el “Contrato de Concesión”).

Una vez precisado el caso bajo estudio, se analizará si BGP Container & Logistics
S.A. se encuentra legitimada para demandar la inoponibilidad de la personalidad
jurídica de ZELSA por haber sido usada para eludir la prohibición contractual
establecida en la cláusula 12.19 del Contrato de Concesión mediante un esquema
de interposición societaria.

1. Sobre la acción de desestimación de la personalidad jurídica

El artículo 42 de la Ley 1258 de 2008, se ha previsto como excepción a la

limitación de la responsabilidad a la que se encuentran sujetos los accionistas de
las sociedades de capital, por la personificación jurídica independiente que la ley
les atribuye a estos tipos societarios. Así pues, esta norma prevé la prerrogativa
de la desestimación de la personalidad jurídica de la sociedad, cuando se utilice la
figura societaria en fraude a la ley o en perjuicio de terceros.

En anteriores oportunidades, esta Delegatura ha abordado el estudio sobre el uso

irregular de las formas asociativas —uno de los asuntos más debatidos en el
derecho societario—, así como las soluciones disponibles para remediar este
problema.
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BGP Container & Logistics S.A. contra SPRBUN S.A. y ZELSA S.A.S.

En efecto, en hipótesis de fraude a la ley o de fraude a terceros podrá, de una

parte, hacerse extensiva la responsabilidad por los perjuicios causados, a aquellos
accionistas o administradores que hubieran abusado de la figura societaria con
fines defraudatorios. De otra parte, en casos de interposición societaria, cuando la
personalidad jurídica de una sociedad es el medio empleado por otro sujeto para
eximirse del cumplimiento de algún precepto legal, resulta asimismo viable
considerar inoponible la personificación jurídica de las compañías involucradas, a
fin de corregir los efectos indebidos de la correspondiente actuación irregular de
los accionistas y administradores.

Se habla de interposición societaria cuando la personalidad jurídica de una

sociedad, es utilizada por otro sujeto para eximirse del cumplimiento de algún
precepto legal o para violar una restricción de carácter legal. En ese sentido, la
medida judicial utilizada en los casos de interposición societaria es la
inoponibilidad de la persona jurídica, por virtud de la cual, el juez desconoce la
personalidad jurídica independiente de la sociedad y evalúa la actuación de las
compañías demandadas como si se tratara de un solo sujeto.

Se trata pues, de la figura invocada por la demandante, para quien, la sociedad

por acciones simplificada demandada se usó para violar la prohibición establecida
en el Contrato de Concesión.

2. Sobre la falta de legitimación en la causa por activa.

La legitimación en la causa, en términos de la Corte Suprema de Justicia, “hace

referencia a la necesidad de que entre la persona que convoca o es convocada al
pleito y el derecho invocado exista un vínculo que legitime esa intervención, de
suerte que el veredicto que se adopte les resulte vinculante” 1.

En otras palabras, esta figura se puede definir como “el nexo causal que une a las
partes, permitiendo a la una accionar y a la otra responder a tales reclamos (…) de
no cumplirse tal conexión entre quienes se traban en un pleito, se presentaría una
restricción para actuar o comparecer, sin que se trate de un aspecto procesal
susceptible de subsanación, sino que, por su trascendencia, tiene una connotación
sustancial que impide abordar el fondo de la contienda” 2.

Ahora bien, en lo concernido a la acción de desestimación de la personalidad

jurídica, en el ordenamiento jurídico no se previeron reglas que delimiten la
virtualidad sustancial y procesal para formular este tipo de demandas. De ahí que,
deba evaluarse cada caso concreto a efectos de determinar si la demandante
acredita un interés específico en los actos o negocios cuestionados.

Al respecto, esta Delegatura ha sido enfática en establecer que, los terceros que
pretendan la inoponibilidad de la personificación independiente de una compañía,
deberán acreditar un interés concreto en los actos o negocios jurídicos
controvertidos, a efectos de que no se menoscabe la seguridad jurídica de quienes
suscriben actos regidos por normas de derecho privado.

En verdad, en el presente asunto, el extremo demandado sostuvo que la

compañía demandante no cuenta con interés en el presente proceso que la

1
CSJ SC2215 DEL 9 de julio de 2021, Rad. 2012-00276-02.
2
CSJ SC4468 del 9 de abril de 2014, Rad. 2008-00069-01.
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BGP Container & Logistics S.A. contra SPRBUN S.A. y ZELSA S.A.S.

legitime para formular la presente demanda. Así pues, destacó que i) no es parte
del Contrato de Concesión cuya infracción alega y, en consecuencia, lo
concernido al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones contractuales, no
tiene “la virtualidad para generar un impacto respecto de BGP”; ii) es un operador
portuario, de modo que, el desarrollo de actividades que comprendan el objeto
social de las empresas demandadas no le afecta sus derechos.

En ese orden de ideas, para las demandadas, BGP Container & Logistics S.A. “no
cuenta con la titularidad para reclamar ninguna de las pretensiones solicitadas en
el escrito de la demanda”.

En opinión de las demandadas esa capacidad procesal o para comparecer al

juicio, tratándose de una acción de desestimación de la personalidad jurídica, está
dada cuando el demandante acredita un interés frente al asunto que se debate en
el proceso, como lo señaló esta Delegatura en Auto N.º 2015-01-309205 del 8 de
julio de 2015, mediante el cual se declaró que el demandante carecía de
legitimación en la causa para impetrar una acción de la referida naturaleza.

En ese caso en particular, el demandante sustentó su capacidad para comparecer

al proceso en esa calidad en defensa del orden público, puesto que, se trataba de
un tercero absoluto respecto de las operaciones controvertidas. Así pues, el juez
planteó como problema jurídico a resolver si la intención de defender el orden
público servía de base para presentar una demanda de desestimación, en
hipótesis de interposición de personas jurídicas societarias.

Al efecto, para resolverlo, como primer elemento de juicio, invocó la jurisprudencia

de la Corte Suprema de Justicia, debido a que, esa corporación de manera
reiterada ha dispuesto que, la legitimación de un individuo para formular una
demanda no deviene de la necesidad de proteger el orden público, puesto que,
“para la defensa de la moral o de la ley, la legitimación (…) está radicada
exclusivamente en cabeza del Ministerio Público”.

De ahí que, según la Corte, tratándose de acciones donde se pretende la nulidad

absoluta de un negocio jurídico [como es el caso de la acción de que trata el
artículo 42 de la Ley 1258 de 2008], el tercero que invoque esa sanción, debe
acreditar un interés específico, serio, concreto y actual que deviene de la relación
sustancial con el negocio o acto controvertido y, en consecuencia, con el juicio de
invalidez que de éste se realice.

En el mismo sentido se pronunció en relación con las acciones que pretenden la

simulación de negocios jurídicos. Así pues, en ese caso, como en la acción de la
desestimación de la personalidad jurídica, teniendo en cuenta que la ley no previó
reglas especiales sobre la legitimación en la causa, la Corte al interpretar el
artículo 1766 del Código Civil, las características de la acción de simulación, sus
presupuestos y sujetos en los cuales eventualmente recae el interés para
invocarla, determinó que, tratándose de terceros, sólo pueden demandar aquellos
que acrediten que el acto fingido les acarrea un perjuicio cierto y actual, puesto
que, de aceptarse que cualquiera pueda demandar, se generaría caos e
inseguridad.

Como segundo elemento de juicio, la Delegatura, para resolver el problema

jurídico planteado, invocó las reglas establecidas en el derecho societario para la
solicitud de la nulidad absoluta de la constitución de compañías por la ilicitud del
objeto o de la causa. En ese caso particular, según el artículo 105 del Código de
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BGP Container & Logistics S.A. contra SPRBUN S.A. y ZELSA S.A.S.

Comercio, la demanda no puede ser formulada por cualquier tercero, sólo por
aquellos que acrediten un interés discernible en la existencia de la sociedad.

Hechas las anteriores precisiones, la Delegatura en esa providencia judicial

concluyó que, “los terceros que pretendan la inoponibilidad de la personificación
independiente de una compañía no podrán basar su legitimación, exclusivamente,
en la defensa del orden público. Es decir que, de no acreditarse un interés
concreto en los actos o negocios jurídicos controvertidos, tales sujetos carecerán
de legitimación para presentar la correspondiente demanda”.

Por su parte, en el asunto que nos concierne en este proceso, la demandante

aseveró que la legitimación por activa para demandar en el mismo, tiene asidero
en su condición de operador portuario en el puerto de Buenaventura y miembro de
una organización empresarial con la cual SPRBUN compite en el mercado de
movimiento de carga a granel en ese terminal marítimo. Es por esto por lo que, la
participación de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. a través de
Zelsa en ese mercado, lesiona sus intereses de manera directa.

Asimismo, sostuvo que, independientemente de que no haga parte de la relación

contractual en la que se pactó la prohibición que considera transgredida, la elusión
a la que se refiere la demanda, la afecta a ella y a los demás operadores
portuarios que prestan servicios en el Terminal Marítimo de Buenaventura, puesto
que, como la misma lo manifestó, no es parte del contrato de concesión donde se
encuentra estipulada la prohibición cuya inobservancia alega.

Hechas las anteriores precisiones, se procede a resolver de fondo sobre el asunto

puesto a consideración del Despacho.

Una vez revisado el material obrante en el proceso, así como las alegaciones de
las partes, observa el Despacho que está debidamente probado que, la
demandante no es parte del Contrato de Concesión, situación que le daría un
interés directo para intervenir en el presente proceso, dado que, las pretensiones
invocadas en la demanda están encaminadas a que se declare la inoponibilidad
de la personificación independiente de Zelsa por haber sido usada para eludir una
prohibición establecida en el pluricitado Contrato de Concesión.

Empero, tratándose de un tercero ajeno a la relación contractual, lo cierto es que,

como lo han establecido en diferentes pronunciamientos la Corte Suprema de
Justicia y esta Delegatura, debe acreditarse un interés concreto en los actos o
negocios jurídicos controvertidos.

Así pues, en el presente asunto, la demandante alegó que ese interés concreto
está dado por su calidad de agente que compite en el mismo mercado que la
sociedad que sirvió supuestamente de vehículo para eludir una prohibición
contractual, esto es, de operador portuario del Terminal Marítimo de
Buenaventura. También manifestó que, la elusión del contrato “la afecta a ella y a
los demás operadores portuarios”.

En primera medida, la demandante tampoco es operadora portuaria del Terminal

Marítimo de Buenaventura. Se trata de afirmaciones contrarias a la realidad.

En el expediente, obra como Anexo N.º 25 de la contestación de la demanda,

certificado expedido por la Directora de Servicio al Cliente de la Sociedad
Portuaria Regional de Buenaventura S.A., compañía que administra el Terminal
Marítimo de Buenaventura desde 1994, donde se deja constancia que la
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demandante “no presta servicios de operación portuaria en las instalaciones del

Terminal”; documento que, no fue tachado de falso.

En igual sentido, en la comunicación ANI 2018-409-019077-2 que obra como

Anexo N.º 9 de la demanda, la demandante reconoce que desde el 2012 no es
operador portuario del puerto de Buenaventura y que, desde ese momento no
compite en el mercado de servicios terrestres.

De hecho, en ese escrito, para justificar ante la ANI su calidad de tercero

interesado para oponerse a la modificación del Contrato de Concesión,
expresamente señaló “BGP como operador portuario que prestó sus servicios en
el puerto de Buenaventura y que tiene la opción de entrar a dicho mercado”; “el
interés de BGP se centra en poner de presente a la ANI las posibles vicisitudes de
la modificación del contrato de concesión solicitada por la SPRBUN respecto de la
libre competencia y como la exclusión de operadores portuarios va en contra de la
libre competencia y la participación en el mercado”.

Ahora, si en gracia de discusión, se tuviera que es un operador del puerto de

Buenaventura y que, como consecuencia de ello, compite en el mercado con las
compañías demandadas, lo cierto es que, este simple hecho per sé no acredita
que el veredicto que se adopte en el presente proceso le resultara vinculante.

En verdad, en segunda medida, la demandante, no especificó de manera clara y

precisa cuál es esa supuesta afectación que ha padecido como consecuencia del
presunto incumplimiento de la prohibición establecida en la cláusula 12.19 del
Contrato de Concesión y, de los hechos de la demanda, esto tampoco resulta tan
claro para el Despacho, pues a lo largo de ese escrito, no se describió si esa
situación devino en prácticas que limitaron o impidieron a la demandante competir
en el mercado y en qué forma. Esto es claro, pues como probó la demandada,
BGP no es operadora portuaria.

En el anterior orden de ideas, la alegación de la demandante según la cual tiene

un interés que le otorga legitimación en la presente causa, carece de sustento
fáctico y jurídico. Por tanto, a la luz de las anteriores consideraciones, se declarará
probada la falta de legitimación en la causa por activa y, en consecuencia, se dará
por terminado el presente proceso.

III. COSTAS

De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del

Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se
usarán los criterios establecidos por el Acuerdo n.° PSAA16-10554 del 5 de agosto
de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura para los procesos declarati vos en
general. Como consecuencia, se fijarán como agencias en derecho a favor de
cada una de las demandadas y cargo de la demandante, una suma equivalente a
dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos

Mercantiles, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por
autoridad de la ley:
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RESUELVE

Primero. Declarar probada la falta de legitimación en la causa por activa.

Segundo. Dar por terminado el presente proceso.

Tercero. Condenar en costas a la parte demandante y fijar como agencias en

derecho a favor de cada una de las demandadas, una suma equivalente a dos
(2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La anterior providencia se profiere a los 29 días del mes de mayo del 2023 y
se notifica en estrados.

CARLOS GERARDO MANTILLA GOMEZ

SUPERINTENDENTE DELEGADO DE PROCEDIMIENTOS MERCANTILES