Sentencia C-825/04

COSA JUZGADA APARENTE-Alcance/COSA JUZGADA

APARENTE-Requisitos de operancia

La cosa juzgada constitucional es apenas aparente, cuando la

declaratoria de constitucionalidad de una disposición, carece de toda
fundamentación en la parte motiva de la providencia. En estos eventos,
esta Corporación ha concluido que “la absoluta falta de toda referencia,
aun la más mínima, a las razones por las cuales fue declarada la
constitucionalidad de lo acusado” tiene como consecuencia que la
decisión no pueda hacer tránsito a cosa juzgada. Por consiguiente,
frente a esa disposición formalmente declarada exequible, pero en
relación a la cual no se hizo ningún análisis, “es posible concluir que en
realidad no existe cosa juzgada y se permite una nueva demanda”. En
ese orden de ideas, si la disposición es nuevamente acusada en debida
forma por un ciudadano, la Corte debe proceder a resolver sobre su
exequibilidad. En reciente oportunidad, esta Corte sintetizó los
requisitos de operancia de la cosa juzgada aparente en los siguientes
términos: “(E)xiste cosa juzgada constitucional aparente cuando (i) una
disposición es declarada exequible en la parte resolutiva de una
sentencia, pero (ii) la parte motiva de la providencia no fundamenta,
siquiera en forma mínima, la constitucionalidad del texto, por lo que (iii)
debe entenderse que la declaración de exequibilidad resultó
exclusivamente de un error de atención de la parte resolutiva, que no
puede hacer tránsito a cosa juzgada. En esos eventos, es entonces
posible volver a demandar la disposición y la Corte deberá examinar su
constitucionalidad.”

COSA JUZGADA APARENTE-Existencia

COSA JUZGADA MATERIAL-Alcance/COSA JUZGADA

MATERIAL-Inexistencia por contenidos normativos diferentes

Esta Corte ha sostenido que existe cosa juzgada material “cuando no se

trata de una norma con texto normativo exactamente igual, es decir,
formalmente igual, sino de una disposición cuyos contenidos normativos
son idénticos. El fenómeno de la cosa juzgada opera así respecto de los
contenidos de una norma jurídica”.

ORDEN PUBLICO-Valor subordinado al respeto de la dignidad

humana/ORDEN PUBLICO-Concepto/PODER DE POLICIA-
Fundamento y límite/ORDEN PUBLICO-Finalidad de la
preservación

En una democracia constitucional, fundada en el respeto de los derechos

y de la dignidad de las personas (CP arts 1º, 3 º y 5º), el orden público
no es un valor en sí mismo ya que, tal y como lo ha señalado esta Corte
en múltiples oportunidades, es “un valor subordinado al respeto a la
dignidad humana”, por lo que, “la preservación del orden público
lograda mediante la supresión de las libertades públicas no es entonces
compatible con el ideal democrático”. Por ello el orden público debe ser
entendido como el conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y
salubridad que permiten la prosperidad general y el goce de los
derechos humanos. Este marco constituye el fundamento y el límite del
poder de policía, que es el llamado a mantener el orden público, pero en
beneficio del goce pleno de los derechos. En ese sentido, la preservación
del orden público no puede lograrse mediante la supresión o restricción
desproporcionada de las libertades públicas, puesto que el desafío de la
democracia es permitir el más amplio y vigoroso ejercicio de las
libertades ciudadanas.

PODER DE MANTENIMIENTO DEL ORDEN PUBLICO-

Límites/POLICIA-Criterios que sirven de medida al uso/POLICIA
EN UN ESTADO DEMOCRATICO-Principios constitucionales
mínimos que la gobiernan

En un Estado social de derecho, el uso del poder correspondiente al

mantenimiento del orden público está limitado por los principios
contenidos en la Constitución y por aquellos que derivan de la finalidad
de mantener el orden público como condición para el libre ejercicio de
las libertades democráticas. De ello se desprenden unos criterios que
sirven de medida al uso de los poderes de policía. Así, la sentencia C-
024 de 1994, luego de analizar in extenso el concepto, las funciones y los
límites del poder de policía en un Estado social de derecho (CP art. 1°),
señaló unos principios constitucionales mínimos que gobiernan la
policía en un Estado democrático, a saber, que (i) está sometido al
principio de legalidad, que (ii) su actividad debe tender a asegurar el
orden público, que (iii) su actuación y las medidas a adoptar se
encuentran limitadas a la conservación y restablecimiento del orden
público, que (iv) las medidas que tome deben ser proporcionales y
razonables, y no pueden entonces traducirse en la supresión absoluta de
las libertades o en su limitación desproporcionada, (v) que no pueden
imponerse discriminaciones injustificadas a ciertos sectores, (vi) que la
medida policiva debe recaer contra el perturbador del orden público,
pero no contra quien ejerce legalmente sus libertades, y que (vii)
obviamente se encuentra sometida a los correspondientes controles
judiciales.

ORDEN PUBLICO-Medios para la preservación en beneficio de

las libertades

La preservación del orden público en beneficio de las libertades supone

el uso de distintos medios, como pueden ser básicamente (i) el
establecimiento de normas generales que limitan los derechos para
preservar el orden público, (ii) la expedición de actos normativos
individuales, dentro de los límites de esas normas generales, como la
concesión de un permiso o la imposición de una sanción, y (iii) el
despliegue de actividades materiales, que incluyen el empleo de la
coacción y que se traduce en la organización de cuerpos armados y
funcionarios especiales a través de los cuales se ejecuta la función.

POLICIA ADMINISTRATIVA-Formas y medios

PODER DE POLICIA-Caracterización/PODER DE POLICIA-

Ejercicio y límites/PODER DE POLICIA SUBSIDIARIO O
RESIDUAL-Ejercicio

El poder de policía se caracteriza por su naturaleza normativa y por la

facultad legítima de regulación de la libertad con actos de carácter
general e impersonal, con fines de convivencia social, en ámbitos
ordinarios y dentro de los términos de la salubridad, seguridad y
tranquilidad públicas que lo componen. Esta facultad que permite
limitar en general el ámbito de las libertades públicas en su relación con
estos términos, generalmente se encuentra en cabeza del Congreso,
quien debe ejercerla obviamente dentro de los límites de la Constitución.
Excepcionalmente, también en los términos de la Carta, ciertas
autoridades administrativas pueden ejercer un poder de policía
subsidiario o residual, como en el caso de la competencia de las
asambleas departamentales para expedir disposiciones complementarias
a las previstas en la ley.

DERECHOS Y LIBERTADES PUBLICAS-Regulación por el

Congreso/PODER DE POLICIA SUBSIDIARIO-No invasión de
esferas de reserva legal

En el Estado Social de Derecho es lógico que la regulación de los

derechos y las libertades públicas esté en cabeza del Congreso, puesto
que su protección supone que los actos estatales que los afecten estén
rodeados de un conjunto de garantías mínimas, entre ellas la
relacionada con la necesidad de que cualquier limitación o restricción se
establezca por medio de una ley adoptada por el poder legislativo como
expresión de la voluntad popular. Es claro que este procedimiento le
imprime seguridad, publicidad y trasparencia a las decisiones adoptadas
en esta materia por el legislador, las que en todo caso no están exentas
de los controles establecidos en la Constitución a fin de proteger los
derechos humanos. Por ello el poder de policía subsidario que ejercen
ciertas autoridades administrativas no puede invadir esferas en las
cuáles la Constitución haya establecido una reserva legal, por lo cual,
en general los derechos y libertades constitucionales sólo pueden ser
reglamentados por el Congreso. Esto significa que, tal y como esta Corte
lo había precisado, “en la Carta de 1991 ya no es de recibo la tesis de la
competencia subsidiaria del reglamento para limitar la libertad allí
donde la ley no lo ha hecho y existe reserva legal, la cual había sido
sostenida bajo el antiguo régimen por el Consejo de Estado “Consejo de
Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera.
Sentencia dic. 13 de 1979) y la Corte Suprema de Justicia (Corte
Suprema de Justicia. Sentencia de enero 27 de 1977)”.
 DERECHOS CONSTITUCIONALES-No admisión de
restricción, vía general, por autoridades distintas al poder legislativo

Desde esta perspectiva, no es admisible que los derechos

constitucionales puedan ser restringidos, por vía general, por
autoridades distintas al poder legislativo, pues ello no sólo equivaldría a
desconocer los límites que el constitucionalismo democrático ha
establecido para la garantía de los derechos fundamentales de la
persona, sino además porque se estarían desconociendo mandatos claros
de tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, que hacen
parte entonces del bloque de constitucionalidad (CP art. 93), para
efectos de interpretar el alcance de los derechos previstos en la Carta.

LIBERTADES Y DERECHOS CIUDADANOS EN MATERIA

DE ORDEN PUBLICO E INTERES GENERAL-Expedición de
normas restrictivas por el Congreso/LIBERTADES Y
DERECHOS CIUDADANOS EN MATERIA DE ORDEN
PUBLICO E INTERES GENERAL-Límites al Congreso en la
expedición de normas restrictivas

Corresponde al Congreso de la República expedir las normas

restrictivas de las libertades y derechos ciudadanos con base en razones
de orden público e interés general. Sin embargo, tal como lo ha
precisado esta Corte, no puede admitirse la existencia de una
competencia discrecional del Congreso en la materia, puesto que su
actuación se encuentra limitada por la misma Constitución y los tratados
y convenios internacionales que reconocen e imponen el respeto y
efectividad de los derechos humanos (CP art. 93), límites que emanan de
la necesidad de garantizar el respeto a la dignidad humana y el ejercicio
pleno de los derechos fundamentales en lo que atañe con su núcleo
esencial.

FUNCION DE POLICIA-Concepto y alcance/FUNCION DE

POLICIA-Ejercicio/FUNCION DE POLICIA-Concreción

La función de Policía es la gestión administrativa concreta del poder de

policía, ejercida dentro del marco impuesto por éste, ya que la función
de policía se encuentra supeditada al poder de policía. Supone el
ejercicio de competencias concretas asignadas por el poder de policía a
las autoridades administrativas de policía. Dicha función no otorga
competencia de reglamentación ni de regulación de la libertad. Su
ejercicio compete al Presidente de la República, a nivel nacional, según
el artículo 189-4 de la Carta, y en las entidades territoriales a los
gobernadores y a los alcaldes, quienes ejercen la función de policía
(arts. 303 y 315-2 C.P.), dentro del marco constitucional, legal y
reglamentario. La concreción propia de esta función no solamente se
presenta en aquellos eventos en los cuales la autoridad administrativa se
limita a la expedición de una licencia y que se contraen a la relación
directa entre la administración y el “administrado” o destinatario de la
actuación, en atención a la definición de una situación concreta y
precisa; además, la función de policía también implica la adopción
reglamentaria de ciertas prescripciones de alcance local sobre un tema
en particular dirigidas a un grupo específico de personas, y de los
habitantes y residentes de la localidad, bajo la orientación de la
Constitución, la ley y el reglamento superior, de tal manera que la
autoridad de policía local pueda actuar ante condiciones específicas,
según los términos que componen la noción de orden público policivo y
local, lo que le permite dictar normas que regulen aquellas materias con
carácter reglamentario y objetivo. Lo anterior es consecuencia de la
imposibilidad del legislador de prever todas las circunstancias fácticas.
Las leyes de policía dejan entonces un margen de actuación a las
autoridades administrativas para su concretización, pues la forma y
oportunidad para aplicar a los casos particulares el límite de un derecho
corresponde a normas o actos de carácter administrativo expedidos
dentro del marco legal por las autoridades administrativas competentes.
Este es el denominado “poder administrativo de policía”, que más
exactamente corresponde a una “función o gestión administrativa de
policía” que debe ser ejercida dentro del marco señalado en la ley
mediante la expedición de disposiciones de carácter singular (órdenes,
mandatos, prohibiciones, etc).

PODER, FUNCION Y ACTIVIDAD DE POLICIA-

Distinción/ACTIVIDAD DE POLICIA-Alcance
El ejercicio del poder de policía a través de la ley y del reglamento
superior delimita derechos constitucionales de manera general y
abstracta y establece las reglas legales que permiten su específica y
concreta limitación para garantizar los elementos que componen la
noción de orden público policivo, mientras que a través de la función de
policía se hacen cumplir jurídicamente y a través de actos
administrativos concretos, las disposiciones establecidas en las hipótesis
legales, en virtud del ejercicio del poder de policía. Finalmente, la
actividad de policía se refiere a los oficiales, suboficiales y agentes de
policía quienes no expiden actos sino que actúan, no deciden sino que
ejecutan; son ejecutores del poder y de la función de policía; despliegan
por orden superior la fuerza material como medio para lograr los fines
propuestos por el poder de policía; sus actuaciones están limitadas por
actos jurídicos reglados de carácter legal y administrativo. Una
instrucción, una orden, que son ejercicio concreto de la función de
policía, limitan el campo de acción de un agente de policía, quien es
simple ejecutor al hacer cumplir la voluntad decisoria del alcalde o
inspector, como funcionario de policía. Es una actividad estrictamente
material y no jurídica, corresponde a la competencia del uso reglado de
la fuerza, y está necesariamente subordinada al poder y la función de
policía. Por lo tanto, tampoco es reglamentaria ni reguladora de la
libertad.

PODER, FUNCION Y ACTIVIDAD DE POLICIA-Posibles

discrepancias doctrinarias sobre la distinción
 PODER, FUNCION Y ACTIVIDAD DE POLICIA-Razones para
la no sustitución de la distinción jurisprudencial

PODER Y FUNCION DE POLICIA-Distinción

El ejercicio del poder de policía se realiza a través de la expedición de la

ley para delimitar derechos constitucionales de manera general y
abstracta, y establecer las reglas que permiten su específica y concreta
limitación para garantizar el control del orden público; mientras que
con la función de policía se hace cumplir la ley por medio de actos
administrativos y de acciones policivas.

ALCALDE EN RELACION CON EL ORDEN PUBLICO-

Facultad de dictar para el mantenimiento del orden público o su
restablecimiento de conformidad con la ley medidas si fuere del
caso/ALCALDE EN RELACION CON EL ORDEN PUBLICO-
Medida de restricción o prohibición de expendio y consumo de
bebidas embriagantes

FUNCION DE POLICIA POR ALCALDE EN RELACION

CON EL ORDEN PUBLICO-Medida de restricción o prohibición
de expendio y consumo de bebidas embriagantes/FUNCION DE
POLICIA-Realización de gestión concreta y preventiva

La habilitación conferida por el legislador a los alcaldes municipales y

distritales en el segmento acusado permite que dichas autoridades
ejerzan una función de policía que les es propia. Es claro que tal
facultad se otorgó para que esas autoridades administrativas realicen la
gestión administrativa que concrete el poder de policía que ha sido
ejercido directamente por el legislador, valorando las circunstancias de
orden público para tomar la medidas del caso. Esto significa que la
habilitación que confiere el legislador a las autoridades locales en el
segmento acusado está orientada a que ellas realicen una gestión
concreta y preventiva propia de la función de policía, consistente en
establecer las limitaciones al expendio y consumo de bebidas
embriagantes frente a determinadas situaciones de orden público en su
localidad, de conformidad con la ley (CP art. 315-2), concepto que
comprende la garantía de la seguridad, la tranquilidad y la salubridad
públicas. La potestad otorgada por la norma comprende entonces la
facultad de expedir normas de carácter concreto y específico, no
obstante su carácter igualmente general pero en todo caso limitado por
el ámbito material y objetivo a regular. Y es que el hecho de que
eventualmente un alcalde, por consideraciones de orden público, pueda
restringir el consumo de bebidas embriagantes en toda una ciudad, en un
período determinado, no convierte esa decisión en ejercicio de poder de
policía, ya que el mandatario local está adoptando una determinación
conforme a la autorización que le fue conferida por la propia ley. Desde
luego y sin duda alguna, el ejercicio de esta facultad debe ser
proporcional a los hechos que le sirven de causa y expresarse en
términos razonables ante los fines de la norma que la autoriza, según lo
advierte el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo.

FUNCION DE POLICIA-Facultad otorgada a los alcaldes no

desconoce la libertad de empresa

FUNCION DE POLICIA-Disposición no impone ninguna

restricción al uso del suelo

FUNCION DE POLICIA-Facultad otorgada es de carácter

temporal y dada en un espacio geográfico determinado

Referencia: expediente D-5082

Demanda de inconstitucionalidad contra

el artículo 91 (parcial) de la Ley 136 de
1994 “Por medio de la cual se dictan
normas tendientes a modernizar la
organización y el funcionamiento de los
municipios”.

Demandante: Miguel Antonio Peña

Peña.

Magistrado Ponente (E):

Dr. RODRIGO UPRIMNY YEPES

Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil cuatro (2004).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus

atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el
decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la

Constitución Política, el ciudadano Miguel Antonio Peña Peña solicitó ante
esta Corporación la declaratoria de inexequibilidad del artículo 91 (parcial)
de la Ley 136 de 1994 “Por medio de la cual se dictan normas tendientes a
modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de
procesos, entra la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

II. NORMA DEMANDADA

A continuación se transcribe el texto de la disposición parcialmente

demandada, de conformidad con su publicación en el diario oficial No.
41377, del 2 de junio de 1994 y se subraya lo acusado

“LEY 136 de 1994

Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la
organización y el funcionamiento de los municipios
(...)

ARTÍCULO 91. FUNCIONES. Los alcaldes ejercerán las funciones

que les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y
las que le fueren delegadas por el Presidente de la República o
gobernador respectivo.
Además de las funciones anteriores, los alcaldes tendrán las
siguientes:
A) En relación con el Concejo: ...
B) En relación con el orden público:
1. Conservar el orden público en el municipio, de conformidad con
la ley y las instrucciones del Presidente de la República y del
respectivo gobernador. La Policía Nacional cumplirá con prontitud y
diligencia las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del
respectivo comandante.
2. Dictar para el mantenimiento del orden público o su
restablecimiento de conformidad con la ley, si fuera del caso,
medidas tales como:
a) Restringir y vigilar la circulación de las personas por vías y
lugares públicos;
b) Decretar el toque de queda;
c) Restringir o prohibir el expendio y consumo de bebidas
embriagantes;
d) Requerir el auxilio de la fuerza armada en los casos permitidos
por la Constitución y la ley;
e) Dictar dentro del área de su competencia, los reglamentos de
policía local necesarios para el cumplimiento de las normas
superiores, conforme al artículo 9o., del Decreto 1355 de 1970 y
demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen.
PARÁGRAFO 1o. La infracción a las medidas previstas en los
literales a), b) y c) se sancionarán por los alcaldes con multas hasta
de dos salarios legales mínimos mensuales.
PARÁGRAFO 2o. Para dar cumplimiento a lo dispuesto por la ley 52
de 1990, los alcaldes estarán obligados a informar a la oficina de
Orden Público y Convivencia Ciudadana del Ministerio de
Gobierno, los hechos o circunstancias que amenacen con alterar o
 subvertir el orden público o la paz de la comunidad, con la
especificidad de las medidas que se han tomado para mantenerlo o
restablecerlo;
C) ...”

III. LA DEMANDA

El ciudadano considera que el aparte acusado viola los fines esenciales del
Estado pues concede a los alcaldes facultades que desbordan el ámbito
propio de la función de policía. Además, en su opinión, en fragmento viola
el derecho al trabajo al restringir la labor de muchas personas que expenden
licores y también vulnera la libertad de escoger profesión u oficio. De otro
lado, el ciudadano argumenta que existe una prohibición de establecer
requisitos adicionales a lo ya reglamentado y la Ley 232 de 1995 ya
determinó que la única restricción al uso del suelo es impuesta por los
concejos municipales, por lo que no podría el alcalde establecer limitación
alguna al expendio de bebidas embriagantes, que es un uso del suelo.

También considera el demandante que el aparte acusado viola el principio

de separación de las ramas del poder público, el ámbito funcional del
Congreso de la República, el ámbito funcional de las asambleas
departamentales, los concejos municipales y los alcaldes, porque estos
últimos no pueden expedir normas de carácter general y abstracto. Según
su parecer, ésta es una atribución del Congreso, del concejo y de las
asambleas como representantes del poder legislativo en cada ente
territorial. De otro lado, según su parecer, el poder de policía del alcalde no
es autónomo ya que depende de lo establecido por las asambleas o los
concejos, y si éstos no se han pronunciado sobre la venta de licores, el
alcalde no lo puede hacer. Por ello concluye que el alcalde puede tomar
medidas excepcionales para determinar esta restricción, tales como la
llamada “ley seca”, pero no regular la venta de licores, pues de lo contrario
se desconocería que sólo los concejos pueden determinar el uso del suelo.

En cuanto a la violación del derecho a la libertad de empresa y a la libre

competencia económica, el actor argumenta que el literal acusado impone
limitaciones inconstitucionales que vulneran no sólo las normas y
principios precitados en cuanto a las competencias del legislativo, sino
también los derechos de los ciudadanos que tienen negocios relacionados
con la venta de bebidas alcohólicas. Para el ciudadano, si la Corte no
accede a la inexequibilidad del fragmento acusado deberá condicionarlo
para que la restricción o prohibición de expendio y consumo de bebidas
embriagantes sea temporal, pues de lo contrario se desconocería la facultad
constitucional otorgada a los concejos municipales para regular el uso del
suelo de manera permanente.

IV. INTERVENCIONES

1.- Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia

El ciudadano Fernando Gómez Mejía, en representación del Ministerio del
Interior y de Justicia, solicita a la Corte declarar la exequibilidad del aparte
acusado. Para el interviniente, la facultad concedida a los alcaldes para
dictar medidas restrictivas en torno al expendio y consumo de bebidas
embriagantes no desborda el poder de policía, pues respeta las
competencias del legislador, las asambleas y los concejos. Para el
ciudadano es importante recordar que el poder de policía se ejerce mediante
medidas de carácter general, de carácter particular y de coerción. Las
primeras son adoptadas por el congreso, las asambleas y los concejos, las
de carácter particular son la aplicación de éstas y las de coerción involucran
la participación de la fuerza pública.

Anota el representante del Ministerio que por regla general la autoridad

competente en materia de policía sólo puede hacer lo que las normas
superiores le permiten, pero excepcionalmente puede adoptar medidas de
orden público, las cuales siempre estarán sujetas a control, pues deben
respetar las libertades individuales y los derechos fundamentales. Así, para
el interviniente, el alcalde debe velar por la seguridad ciudadana, la
protección de los derechos y las libertades públicas, la convivencia pacífica
y otros valores de suma importancia, mediante la adopción de medidas
preventivas, reparativas o sancionatorias, de conformidad con las
facultades otorgadas por la Constitución, la ley, las ordenanzas o los
acuerdos municipales.

Por tanto, según su parecer, las medidas adoptadas por el alcalde para
restringir o prohibir el expendio y consumo de bebidas embriagantes no
constituyen disposiciones de carácter general que limiten las libertades
públicas, sino el ejercicio efectivo de su función de policía, para dar
aplicación y cumplimiento a las disposiciones legales sobre la materia.
Todas estas medidas, agrega, son de carácter administrativo y obviamente
dependerán de situaciones concretas. Lógicamente, toda esta labor se
enmarca en el respeto a las libertades individuales.

No se trata entonces, concluye el interviniente, de que la norma

parcialmente acusada establezca exigencias adicionales a la actividad de las
personas ya que la limitación que determina deriva del respeto y protección
a otros valores de suma importancia para el ordenamiento que los alcaldes
deben proteger.

2.- Intervención de la Federación Colombiana de Municipios

El ciudadano Gilberto Toro Giraldo, director ejecutivo de la Federación

Colombiana de Municipios, considera que la disposición acusada es
exequible, pues la demanda se dirige o bien contra el artículo 111 del
Código Nacional de Policía o contra la argumentación con la cual la Corte
declaró la exequibilidad de esta norma, aunque también podría dirigirse a
atacar algún acto administrativo expedido por un alcalde en particular. Así,
encuentra el interviniente que la norma no se ocupa del tema que parece
preocuparle al actor, pues todo ello fue objeto de la argumentación de la
Corte en la sentencia que estudió el artículo 111 precitado, por lo cual ya
existiría cosa juzgada en la materia.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

El Procurador General de la Nación, en concepto No. 3546, recibido el 23

de abril de 2004, solicita que la Corte declare la exequibilidad del literal c
del numeral 2 del literal B del artículo 91 de la ley 136 de 1994, por los
cargos aquí analizados. Para el Ministerio Público los derechos no son
absolutos, pues las autoridades públicas pueden establecer limitaciones de
acuerdo con la Constitución y la ley. Luego de una recapitulación sobre los
conceptos de poder de policía, función de policía y actividad de policía, la
Vista Fiscal concluye que la norma demandada se ajusta a la Constitución.
En su opinión, la función atribuida a los alcaldes por el legislador de
restringir o prohibir el expendio y consumo de bebidas embriagantes, es
una facultad que se desprende del poder de policía conferido al Congreso
de la República. Así, los alcaldes han sido autorizados por el legislador
para que restrinjan la libertad de expender o consumir bebidas
embriagantes. De otro lado, la Procuraduría recuerda que ningún acto
escapa al control de constitucionalidad y legalidad y para ello el
ordenamiento ha previsto los controles pertinentes. Además, explica el
Ministerio Público, la función de policía debe ser ejercida por autoridades
ejecutivas y no por órganos colegiados (arts 189 numeral 4, 303, 315
numeral 2 C.P.).

Para la Vista Fiscal es al Congreso a quien le concierne ejercer el poder de

policía mediante el cual regula las libertades públicas, y éste autorizó a los
alcaldes para que restringieran la libertad de expender o consumir bebidas
embriagantes por razones de orden público. El Ministerio Público
desestima entonces el argumento del actor según el cual los alcaldes no
pueden expedir actos de carácter general en ejercicio de la función de
policía. Según el Procurador, la teoría del actor llevaría al absurdo de
razonar que cada vez que se presenten situaciones que afecten el orden
público en determinado municipio, es necesario expedir una ley que
restringiera, como en este evento, el expendio y consumo de bebidas
embriagantes.

Por último, la Vista Fiscal precisa que las medidas que los alcaldes pueden
adoptar deben ser proporcionadas, razonables y pueden ser objeto de
control. Y es que, según su parecer, las autoridades de policía gozan de
cierto margen de discrecionalidad para preservar el orden público, pero sin
exceder los límites de lo razonable.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

Competencia
1.- La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente
demanda en virtud del artículo 241 numeral 4º de la Carta, ya que la
disposición acusada hace parte de una ley de la república.

Asuntos procesales previos: inexistencia de cosa juzgada formal y de

cosa juzgada material.

2.- Aunque ninguno de los intervinientes planteó el tema, la Corte no puede

dejar de constatar que la sentencia C-514 de 1995 declaró exequible el
artículo ahora parcialmente acusado en los siguientes términos:

“Declarar EXEQUIBLES el artículo 289 del Decreto 1333 de 1986

"por el cual se expide el Código de Régimen Municipal", y el
artículo 91 de la ley 136 de 1994, "por la cual se dictan normas
tendientes a modernizar el funcionamiento de los municipios."

Esa sentencia no limitó expresamente el alcance de la decisión de la Corte a

los cargos analizados, por lo cual podría entenderse que la cosa juzgada
formal frente al artículo 91 de la Ley 136 de 1994 es absoluta. Sin
embargo, un análisis detenido de ese pronunciamiento indica que el estudio
de la Corte recae únicamente sobre el inciso final de ese artículo, referido a
la adición o modificación presupuestal, por parte del alcalde o de los
cuerpos colegiados. Además, el artículo 91 no fue demandado en su
totalidad sino únicamente el actor atacó ese inciso final. Así, la
transcripción de la norma acusada en la sentencia C-514 de 1995
corresponde al siguiente texto:

"Artículo 91. Funciones. Los alcaldes ejercerán las funciones que les
asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que
le fueron delegadas por el Presidente de la república o gobernador
respectivo.

"Además de las funciones anteriores, los alcaldes tendrán las

siguientes funciones:

"D) En relación con la Administración Municipal:

"4) Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias,

señalarles funciones especiales y fijarles sus emolumentos con arreglo
a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que
excedan el monto presupuestal fijado para gastos de personal en el
presupuesto inicialmente aprobado.

"Los acuerdos que sobre el particular se expidan, podrán facultar al

alcalde para que sin exceder el monto presupuestal fijado, ejerza
dicha función pro témpore, en los términos del artículo 209 de la
Constitución política."
3- Como se puede observar, la sentencia C-514 de 1995 no hizo la más
mínima consideración sobre las facultades del alcalde en relación con el
orden público, apartes que además no fueron demandados en esa ocasión.
Es pues necesario analizar si frente a esos apartes, y específicamente frente
al literal c) del numeral 2 del literal B del artículo 91 de la Ley 136 de
1994, acusado en la presente oportunidad, existe cosa juzgada, o si ésta es
meramente aparente.

4- Según doctrina reiterada y uniforme1, la cosa juzgada constitucional es

apenas aparente, cuando la declaratoria de constitucionalidad de una
disposición, carece de toda fundamentación en la parte motiva de la
providencia. En estos eventos, esta Corporación ha concluido que “la
absoluta falta de toda referencia, aun la más mínima, a las razones por las
cuales fue declarada la constitucionalidad de lo acusado”2 tiene como
consecuencia que la decisión no pueda hacer tránsito a cosa juzgada. Por
consiguiente, frente a esa disposición formalmente declarada exequible,
pero en relación a la cual no se hizo ningún análisis, “es posible concluir
que en realidad no existe cosa juzgada y se permite una nueva demanda”3.
En ese orden de ideas, si la disposición es nuevamente acusada en debida
forma por un ciudadano, la Corte debe proceder a resolver sobre su
exequibilidad. En reciente oportunidad, esta Corte sintetizó los requisitos
de operancia de la cosa juzgada aparente en los siguientes términos:

“(E)xiste cosa juzgada constitucional aparente cuando (i) una

disposición es declarada exequible en la parte resolutiva de una
sentencia, pero (ii) la parte motiva de la providencia no fundamenta,
siquiera en forma mínima, la constitucionalidad del texto, por lo que
(iii) debe entenderse que la declaración de exequibilidad resultó
exclusivamente de un error de atención de la parte resolutiva, que no
puede hacer tránsito a cosa juzgada. En esos eventos, es entonces
posible volver a demandar la disposición y la Corte deberá examinar
su constitucionalidad.4”

5- De conformidad con lo anterior, visto el aparte acusado y el análisis y

motivación de la sentencia C-514 de 1995, encuentra esta Corte que la cosa
juzgada frente al literal demandado en la presente ocasión es meramente
aparente, pues los apartes relativos a las facultades del alcalde en materia
de orden público no fueron demandados en aquella oportunidad y la
sentencia no hizo ninguna consideración que justificara su
constitucionalidad. No existe entonces cosa juzgada formal frente al literal
acusado en la presente demanda.
1
Sobre la la doctrina constitucional de la Cosa Juzgada Aparente, véase, entre otras, las sentencias
C-700 de 1999 y C-430 de 2001, C-774 de 2001. C-030 de 2003 y C-036 de 2003.
2
Sentencia C - 700 de 1999. En el mismo sentido ver la sentencia C - 492 de 2000.
3
Sentencia C-744 de 2001, Fundamento 3.2.a)
4
Sentencia C-569 de 2004, Fundamento 7.
6- Con todo, existe otro problema procesal a ser resuelto, por cuanto uno de
los intervinientes sugiere que en este caso existe cosa juzgada material,
Según su parecer, en realidad la demanda se dirige a cuestionar el
contenido normativo del artículo 111 del Código Nacional de Policía, que
fue declarado exequible por la sentencia C-366 de 1996. Entra pues la
Corte a examinar este aspecto.

7- Esta Corte ha sostenido que existe cosa juzgada material “cuando no se

trata de una norma con texto normativo exactamente igual, es decir,
formalmente igual, sino de una disposición cuyos contenidos normativos
son idénticos. El fenómeno de la cosa juzgada opera así respecto de los
contenidos de una norma jurídica”5. Ahora bien, es cierto que el artículo
111 del Código de Policía, declarado exequible por la sentencia C-366 de
1996, y el literal acusado en la presente oportunidad, regulan materias
conexas, pues ambas disposiciones están referidas al expendio y consumo
de bebidas alcohólicas en los municipios. Sin embargo a pesar de regular
un tema afín, sus contenidos normativos son diferentes. Así, la norma
acusada en aquella ocasión se refería a la posibilidad que tienen los
reglamentos de policía local de señalar zonas y fijar horarios para el
funcionamiento de establecimientos que expendan bebidas alcohólicas. La
norma bajo examen establece las facultades de los alcaldes de limitar el
expendio y consumo de estas bebidas a fin de mantener o restablecer el
orden público. De esto puede concluir la Corte que mal podría operar el
fenómeno de la cosa juzgada material frente a proposiciones normativas
diferentes, a pesar de que regulen temas conexos. Descartada esta
posibilidad, entra esa Corporación a plantear el problema de fondo que ha
suscitado esta demanda.

Problema jurídico

8.- El artículo parcialmente demandado regula en su literal B) las funciones

de los alcaldes “en relación con el orden público”. A su vez, el ordinal 2º
de ese literal, confiere al alcalde la facultad de “dictar para el
mantenimiento del orden público o su restablecimiento de conformidad con
la ley, si fuera del caso” ciertas medidas. Entre esas medidas se encuentra
el fragmento acusado, que hace parte de ese ordinal 2º del literal B), y
establece entonces la posibilidad que tienen los alcaldes de “restringir o
prohibir el expendio y consumo de bebidas embriagantes”.

Para el demandante, dicho aparte viola los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 25, 26, 84,
113, 150-8, 300-8, 313-7, 315-1, 315-2 y 333 de la Carta, por cuanto
permite a los alcaldes restringir de manera general y permanente el
expendio y consumo de bebidas embriagantes. Para el actor, esta norma
desconoce que tal atribución sólo está en cabeza de los órganos de
representación plural, que tienen la facultad de legislar, ya que el aparte
demandado habilita al alcalde para introducir restricciones generales y
permanentes, que no son propias de sus funciones como autoridad de
policía. Para los intervinientes y el Procurador, la norma se ajusta al
5
Sentencia C-427 de 1996, Fundamento 2.
ordenamiento porque ella misma materializa la habilitación que el
legislativo le ha dado a los alcaldes para que cumplan ciertas funciones de
policía y establezcan algunas restricciones en cuanto al expendio y
consumo de estas bebidas, con la finalidad de preservar el orden público o
restablecerlo en caso de que fuera turbado. Para estos ciudadanos, la
demanda no debe entonces prosperar por cuanto el alcalde sólo puede
actuar en el marco de lo que el legislador le ha permitido y además sus
actos están sujetos a medidas de control judicial, a fin de garantizar su
legalidad, su razonabilidad y su proporcionalidad.

Conforme a lo anterior, el problema constitucional que plantea la presente

demanda es si la norma acusada, al otorgar a los alcaldes la facultad de
dictar medidas que restrinjan el expendio y consumo de bebidas
embriagantes, desborda la función de policía y se convierte en una
atribución de competencias al alcalde que en realidad son propias del
legislador, como titular general del poder de policía, o al menos de los
órganos locales de representación plural, como son los concejos
municipales y distritales. Para resolver ese interrogante, la Corte recordará
su doctrina sobre las distintas formas de la policía administrativa, con el fin
de determinar si el aparte demandado realmente confiere a los alcaldes
funciones que desnaturalizan sus competencias como primera autoridad de
policía del municipio (CP art. 315-3º).

Orden público y policía administrativa.

9.- En una democracia constitucional, fundada en el respeto de los derechos

y de la dignidad de las personas (CP arts 1º, 3 ºy 5º), el orden público no es
un valor en sí mismo ya que, tal y como lo ha señalado esta Corte en
múltiples oportunidades, es “un valor subordinado al respeto a la dignidad
humana”, por lo que, “la preservación del orden público lograda mediante
la supresión de las libertades públicas no es entonces compatible con el
ideal democrático”6. Por ello el orden público debe ser entendido como el
conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad que
permiten la prosperidad general y el goce de los derechos humanos. Este
marco constituye el fundamento y el límite del poder de policía, que es el
llamado a mantener el orden público, pero en beneficio del goce pleno de
los derechos. En ese sentido, la preservación del orden público no puede
lograrse mediante la supresión o restricción desproporcionada de las
libertades públicas, puesto que el desafío de la democracia es permitir el
más amplio y vigoroso ejercicio de las libertades ciudadanas.

10- Conforme a lo anterior, en un Estado social de derecho, el uso del

poder correspondiente al mantenimiento del orden público está limitado por
los principios contenidos en la Constitución y por aquellos que derivan de
la finalidad de mantener el orden público como condición para el libre
ejercicio de las libertades democráticas. De ello se desprenden unos
criterios que sirven de medida al uso de los poderes de policía. Así, la
sentencia C-024 de 1994, luego de analizar in extenso el concepto, las
6
Sentencias C-024 de 1994, Fundamento 4.2, criterio reiterado, entre otras, en la sentencia C-251 de
2002, Fundamentos 9 y ss.
funciones y los límites del poder de policía en un Estado social de derecho
(CP art. 1°), señaló unos principios constitucionales mínimos que
gobiernan la policía en un Estado democrático, a saber, que (i) está
sometido al principio de legalidad, que (ii) su actividad debe tender a
asegurar el orden público, que (iii) su actuación y las medidas a adoptar se
encuentran limitadas a la conservación y restablecimiento del orden
público, que (iv) las medidas que tome deben ser proporcionales y
razonables, y no pueden entonces traducirse en la supresión absoluta de las
libertades o en su limitación desproporcionada, (v) que no pueden
imponerse discriminaciones injustificadas a ciertos sectores, (vi) que la
medida policiva debe recaer contra el perturbador del orden público, pero
no contra quien ejerce legalmente sus libertades, y que (vii) obviamente se
encuentra sometida a los correspondientes controles judiciales 7.

11- La preservación del orden público en beneficio de las libertades supone

el uso de distintos medios, como pueden ser básicamente (i) el
establecimiento de normas generales que limitan los derechos para
preservar el orden público, (ii) la expedición de actos normativos
individuales, dentro de los límites de esas normas generales, como la
concesión de un permiso o la imposición de una sanción, y (iii) el
despliegue de actividades materiales, que incluyen el empleo de la coacción
y que se traduce en la organización de cuerpos armados y funcionarios
especiales a través de los cuales se ejecuta la función . Por eso esta Corte
Constitucional, en numerosas sentencias8, ha distinguido entre poder de
policía (reglamentación general), función (adopción de medidas
individuales) y actividad de policía (ejecución coactiva), para diferenciar
esos distintos medios de policía, en lo cual ha reiterado la
conceptualización realizada en tal sentido por la Corte Suprema de
Justicia9. Brevemente la Corte recuerda los elementos básicos de esa
doctrina, ya que ésta es esencial para resolver el presente caso, en la
medida en que el cargo del actor consiste en que la disposición demanda
habría conferido al alcalde, que desarrolla esencialmente una función de
policía, una atribución propia del poder de policía.

Las formas y medios de la policía administrativa: poder, función y

actividad de policía

12.- El poder de policía se caracteriza por su naturaleza normativa y por la

facultad legítima de regulación de la libertad con actos de carácter general
e impersonal, con fines de convivencia social, en ámbitos ordinarios y
dentro de los términos de la salubridad, seguridad y tranquilidad públicas
que lo componen.

7
Estos criterios han sido reiterados ulteriormente. Ver, por ejemplo, entre otras, la sentencia C-1444 de
2000, Fundamento 3°.
La literatura jurídica sobre los medios de policía es enorme. Entre otros ver Georges Vedel. Derecho
Administrativo. Madrid, Aguilar, 1980, pp 680 y ss. Fernando Garrido Falla. Tratado de Derecho
Administrativo (10 Ed), Madrid, Tecnos, 1992, pp 138 y ss. En la doctrina colombiana, ver Jaime Vidal
Perdomo. Derecho Administrativo. Bogotá, Temis, 1994, pp 154 y ss.
8
Ver, entre otras, las sentencias C-024 de 1994, C-366 de 1996. C-110 de 2000 y C-492 de 2002.
9
Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia de abril 21 de 1982. M.P. Manuel Gaona Cruz.
Esta facultad que permite limitar en general el ámbito de las libertades
públicas en su relación con estos términos, generalmente se encuentra en
cabeza del Congreso, quien debe ejercerla obviamente dentro de los límites
de la Constitución. Excepcionalmente, también en los términos de la Carta,
ciertas autoridades administrativas pueden ejercer un poder de policía
subsidiario o residual10, como en el caso de la competencia de las asambleas
departamentales para expedir disposiciones complementarias a las previstas
en la ley.

13- Sobre este particular la Corte considera conveniente precisar que en

el Estado Social de Derecho es lógico que la regulación de los derechos y
las libertades públicas esté en cabeza del Congreso, puesto que su
protección supone que los actos estatales que los afecten estén rodeados
de un conjunto de garantías mínimas, entre ellas la relacionada con la
necesidad de que cualquier limitación o restricción se establezca por
medio de una ley adoptada por el poder legislativo como expresión de la
voluntad popular. Es claro que este procedimiento le imprime seguridad,
publicidad y trasparencia a las decisiones adoptadas en esta materia por
el legislador, las que en todo caso no están exentas de los controles
establecidos en la Constitución a fin de proteger los derechos humanos.
Por ello el poder de policía subsidario que ejercen ciertas autoridades
administrativas no puede invadir esferas en las cuáles la Constitución
haya establecido una reserva legal, por lo cual, en general los derechos y
libertades constitucionales sólo pueden ser reglamentados por el
Congreso. Esto significa que, tal y como esta Corte lo había precisado,
“en la Carta de 1991 ya no es de recibo la tesis de la competencia
subsidiaria del reglamento para limitar la libertad allí donde la ley no lo
ha hecho y existe reserva legal, la cual había sido sostenida bajo el
antiguo régimen por el Consejo de Estado “Consejo de Estado. Sala de
lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia dic. 13 de
1979) y la Corte Suprema de Justicia (Corte Suprema de Justicia.
Sentencia de enero 27 de 1977)11”.

14- Desde esta perspectiva, no es admisible que los derechos

constitucionales puedan ser restringidos, por vía general, por autoridades
distintas al poder legislativo, pues ello no sólo equivaldría a desconocer los
límites que el constitucionalismo democrático ha establecido para la
garantía de los derechos fundamentales de la persona, sino además porque
se estarían desconociendo mandatos claros de tratados de derechos
humanos ratificados por Colombia, que hacen parte entonces del bloque de
constitucionalidad (CP art. 93), para efectos de interpretar el alcance de los
derechos previstos en la Carta.12 Así, el artículo 30 la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, al referirse al alcance de las
restricciones a los derechos amparados en dicho instrumento internacional,
dispone que éstas sólo pueden ser aplicadas “conforme a leyes que se
dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han
sido establecidas”. Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
10
Corte Constitucional. Sentencia No. C-024 de 1994.
11
Sentencia C-024 de 1994. Fundamento 4.3.
12
Al respecto, ver, entre otras, las sentencias T-1319 de 2001, C-551 de 2003 y T-699 de 2004.
la expresión “leyes” contenida en este texto “significa norma jurídica de
carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos
legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y
elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los
Estados Partes para la formación de las leyes”. La Corte Interamericana
ha concluido entonces que la expresión leyes, utilizada por el artículo 30,
no puede tener otro sentido que el de “ley formal como norma jurídica
adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo,
según el procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado”13.

15- Conforme a lo expuesto queda establecido que corresponde al

Congreso de la República expedir las normas restrictivas de las libertades y
derechos ciudadanos con base en razones de orden público e interés
general. Sin embargo, tal como lo ha precisado esta Corte 14, no puede
admitirse la existencia de una competencia discrecional del Congreso en la
materia, puesto que su actuación se encuentra limitada por la misma
Constitución y los tratados y convenios internacionales que reconocen e
imponen el respeto y efectividad de los derechos humanos (CP art. 93),
límites que emanan de la necesidad de garantizar el respeto a la dignidad
humana y el ejercicio pleno de los derechos fundamentales en lo que atañe
con su núcleo esencial.

16.- La función de Policía es la gestión administrativa concreta del poder

de policía, ejercida dentro del marco impuesto por éste, ya que la función
de policía se encuentra supeditada al poder de policía. Supone el ejercicio
de competencias concretas asignadas por el poder de policía a las
autoridades administrativas de policía. Dicha función no otorga
competencia de reglamentación ni de regulación de la libertad. Su ejercicio
compete al Presidente de la República, a nivel nacional, según el artículo
189-4 de la Carta, y en las entidades territoriales a los gobernadores y a los
alcaldes, quienes ejercen la función de policía (arts. 303 y 315-2 C.P.),
dentro del marco constitucional, legal y reglamentario. La concreción
propia de esta función no solamente se presenta en aquellos eventos en los
cuales la autoridad administrativa se limita a la expedición de una licencia
y que se contraen a la relación directa entre la administración y el
“administrado” o destinatario de la actuación, en atención a la definición de
una situación concreta y precisa; además, la función de policía también
implica la adopción reglamentaria de ciertas prescripciones de alcance local
sobre un tema en particular dirigidas a un grupo específico de personas, y
de los habitantes y residentes de la localidad, bajo la orientación de la
Constitución, la ley y el reglamento superior, de tal manera que la autoridad
de policía local pueda actuar ante condiciones específicas, según los
términos que componen la noción de orden público policivo y local, lo que
le permite dictar normas que regulen aquellas materias con carácter
reglamentario y objetivo.

Lo anterior es consecuencia de la imposibilidad del legislador de prever

todas las circunstancias fácticas. Las leyes de policía dejan entonces un
13
Ver Corte Interamericana. Opinión Consultiva OC-6 de 1986
14
Sentencia C-110 de 2000
margen de actuación a las autoridades administrativas para su
concretización, pues la forma y oportunidad para aplicar a los casos
particulares el límite de un derecho corresponde a normas o actos de
carácter administrativo expedidos dentro del marco legal por las
autoridades administrativas competentes. Este es el denominado “poder
administrativo de policía”, que más exactamente corresponde a una
“función o gestión administrativa de policía” que debe ser ejercida dentro
del marco señalado en la ley mediante la expedición de disposiciones de
carácter singular (órdenes, mandatos, prohibiciones, etc).

17- La Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el significado

y alcance de la función de policía15. Esta implica la atribución y el ejercicio
de competencias concretas asignadas de ordinario mediante el poder
legislativo de policía a las autoridades administrativas como son el
Presidente de la República a quien según el artículo 189-4 de la Carta le
compete “conservar en todo el territorio el orden público”; los
gobernadores (CP art. 303) y los alcaldes (CP art. 315-2), quienes en el
nivel local ejercen la función de policía dentro del marco constitucional,
legal y reglamentario.

18.- En síntesis, el ejercicio del poder de policía a través de la ley y del

reglamento superior delimita derechos constitucionales de manera general
y abstracta y establece las reglas legales que permiten su específica y
concreta limitación para garantizar los elementos que componen la noción
de orden público policivo, mientras que a través de la función de policía se
hacen cumplir jurídicamente y a través de actos administrativos concretos,
las disposiciones establecidas en las hipótesis legales, en virtud del
ejercicio del poder de policía.

19.- Finalmente, la actividad de policía se refiere a los oficiales,

suboficiales y agentes de policía quienes no expiden actos sino que actúan,
no deciden sino que ejecutan; son ejecutores del poder y de la función de
policía; despliegan por orden superior la fuerza material como medio para
lograr los fines propuestos por el poder de policía; sus actuaciones están
limitadas por actos jurídicos reglados de carácter legal y administrativo.
Una instrucción, una orden, que son ejercicio concreto de la función de
policía, limitan el campo de acción de un agente de policía, quien es simple
ejecutor al hacer cumplir la voluntad decisoria del alcalde o inspector,
como funcionario de policía. Es una actividad estrictamente material y no
jurídica, corresponde a la competencia del uso reglado de la fuerza, y está
necesariamente subordinada al poder y la función de policía. Por lo tanto,
tampoco es reglamentaria ni reguladora de la libertad.16

Posibles discrepancias doctrinarias sobre las distinción entre poder,

función y actividad de policía.

20- La anterior distinción entre poder, función y actividad de policía podría

ser criticada, básicamente con dos tipos de argumentos. De un lado,
15
Sentencia C-366 de 1996
16
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de abril 21 de 1982. Magistrado Ponente: Manuel Gaona Cruz.
algunos podrían considerar que esa doctrina fue elaborada bajo la vigencia
de la Carta de 1886, que no tenía un compromiso tan firme con los
derechos fundamentales como la Constitución de 1991, y que por ello no es
un esquema adecuado para interpretar y aplicar el actual ordenamiento
constitucional en el tema de policía, que precisamente tiene que ver con las
posibilidades y límites a la restricción de los derechos. De otro lado, podría
igualmente objetarse que esa distinción es conceptualmente equívoca y no
corresponde a muchas construcciones dogmáticas elaboradas por la
doctrina nacional y comparada. Entra la Corte a examinar brevemente
ambos reparos, por la importancia que tiene para resolver el presente caso
la distinción entre poder, función y actividad de policía.

21.- Es indudable que la jurisprudencia constitucional sobre el poder de

policía elaborada por la Corte Suprema de Justicia al amparo de la Carta de
1886 no puede ser mecánicamente adoptada para interpretar la Constitución
de 1991, en especial por cuanto el anterior ordenamiento permitía mayores
injerencias de las autoridades administrativas en la regulación y limitación
de los derechos constitucionales. Sin embargo, eso no significa que la
distinción conceptual entre poder, función y actividad de policía no tenga
valor doctrinario para interpretar los mandatos en la materia de la Carta de
1991, por cuanto se trata de una construcción conceptual abstracta, a fin de
diferenciar entre los distintos medios de policía, a saber, la producción de
las normas generales de limitación de derechos (poder de policía), la toma
de decisiones específicas (función de policía) y el desarrollo material de las
eventuales coacciones (actividad de policía). Ahora bien, la Constitución de
1991 prevé esos mismos medios para el desarrollo de la policía
administrativa. Lo que sucede es que en esta Constitución el reparto de
competencias entre la ley y las autoridades administrativas en materia de
policía administrativa cambió en forma importante, por lo cual ciertas
conclusiones jurisprudenciales, que podían ser válidas al amparo de la
anterior Carta, pierden todo sustento en el actual ordenamiento
constitucional. Tal sucede, por ejemplo, como ya se recordó en esta
sentencia, con la tesis sostenida por la Corte Suprema acerca de la
competencia subsidiaria del reglamento para limitar la libertad allí donde la
ley no lo había hecho y existe reserva legal, doctrina que no tiene piso en
la actual Constitución. Pero el hecho de que algunas doctrinas específicas
de la Corte Suprema sobre poder de policía no sean hoy de recibo, no
excluye el empleo de la distinción conceptual entre poder, función y
actividad de policía.

22- De otro lado, es cierto que la distinción entre poder, función y actividad
de policía elaborada por la jurisprudencia constitucional colombiana no
corresponde terminológicamente a las construcciones conceptuales de
importantes doctrinantes. Así, muchos autores engloban genéricamente
bajo la categoría de poder de policía todas las facultades de restricción de
derechos por razones de orden público y establecen diferencias entre los
distintos medios para alcanzar ese cometido, que pueden ser
reglamentaciones generales, actos individuales o la ejecución material de
las medidas coactivas por parte del personal de policía. Tal es, por ejemplo,
la posición de muchos tratadistas franceses. Así, Georges Vedel señala que
las medidas de policía, que son desarrollo del poder de policía, “consisten,
bien en reglamentos, o bien en actos individuales” y que las “autoridades
de policía tienen el poder de tomar medidas reglamentarias o individuales
de policía”, mientras que el personal de policía se encarga de la ejecución 17.
Por su parte, Jean Rivéro también engloba todas las facultades de
limitación de derechos por razones de orden público dentro del concepto
general de poder de policía y señala que éste se desarrolla por tres vías: los
reglamentos generales, las decisiones particulares y el empleo de la
coerción o fuerza material, que es ejecutada por el personal de policía, que
debe ser distinguido de las autoridades de policía 18. Algunos sectores de la
doctrina nacional adoptan una clasificación semejante pues consideran que
el poder de policía es ejercido por distintos medios o medidas de policía,
que son la reglamentación, la adopción de medidas individuales y el uso de
la fuerza19. Otros autores, como Adolf Merkl, tienden a asumir una
clasificación diversa, pues insisten esencialmente en que la preservación
del orden público, que es el cometido esencial de la policía, puede
realizarse por el uso de medios jurídicos formales o por la coacción
policíaca material, de suerte que los primeros son “actos administrativos
establecedores de derechos”, mientras que los segundos representan un
“acto meramente ejecutivo”20. Algunos sectores de la doctrina española
usan una concepción semejante, pues consideran que los medios de
desarrollo del poder de policía son esencialmente dos: de un lado, las
reglamentaciones de policía, que son actos jurídicos y pueden ser
autorizaciones, órdenes y prohibiciones y, de otro lado, la coacción, que es
la ejecución material por el empleo de la fuerza21.

23- Estas breves consideraciones muestran que en el tema de la policía

administrativa no existe uniformidad de lenguaje y que la terminología
usada por la jurisprudencia constitucional colombiana no corresponde a
veces a ciertas construcciones doctrinarias. Pero es más, incluso ciertos
doctrinantes han considerado que la noción de policía administrativa está
en una crisis profunda, de suerte que sería incluso mejor sustituirla por
otras categorías conceptuales, como la noción administrativa de limitación
de derechos22.

24- Es pues cierto que en este tema existen algunas discrepancias

doctrinarias y terminológicas, pero no por ello la Corte considera
necesario sustituir la distinción jurisprudencial entre poder, función y
actividad de policía por otras categorías. Y las razones son básicamente
dos: De un lado, la propia Carta incorpora la expresión “policía”, no sólo
17
Georges Vedel. Derecho Administrativo. Madrid, Aguilar, 1980. pp 680 y 686.
18
Ver Jean Rivéro. Derecho Administrativo (9 Ed). Caracas: Universidad Central de Venezuela, 1984,
pp 462 y ss.
19
Jaime Vidal Perdomo. Derecho Administrativo. Bogotá, Temis, 1994, p 154
20
Ver Adolfo Merkl. Teoría General del Derecho Administrativo. México, Editora Nacional, 1980, p
337.
21
Ver, por ejemplo, Fernando Garrido Falla. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II, pp 139 y ss.
22
Por ejemplo, Luciano Parejo, aunque menciona la clasificación tripartida de la actividad
administrativa en policía administrativa, servicio público y actividad de fomento, al momento de
presentar su sistematización doctrinaria abandona la expresión policía administrativa y la sustituye por
la noción de “actividad administrativa de intervención en la actividad de los particulares”. Ver
Luciano Parejo et al. Manual de Derecho Administrativo. Barcelona, Ariel, 1990, pp 329 y ss.
para aludir a los cuerpos armados de policía y las labores de policía
judicial, sino también para hacer referencia a las actividades de
limitación de derechos, con el fin de asegurar el orden. Así, la Carta
habla señala las cámaras tienen la facultad de organizar su “policía
interior” (CP art. 135 ord 7°), que un requisito para decretar el estado de
Conmoción Interior excepción es que la perturbación “no pueda ser
conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las
autoridades de Policía” (CP art. 213), que las asambleas departamentales
pueden dictar “normas de policía en todo aquello que no sea materia de
disposición legal” (CP art. 300) y que el “alcalde es la primera autoridad
de policía del municipio” (CP art. 315). Por consiguiente, la noción de
policía administrativa tiene sustento constitucional expreso y por ello no
puede ser desechada, sino que tiene que ser racionalizada por la doctrina
y por la jurisprudencia.

De otro lado, a pesar de las discrepancias doctrinarias y las diferencias

terminológicas, lo cierto es que la jurisprudencia constitucional ha
empleado las nociones de poder, función y actividad de policía en un
sentido preciso y consistente, por lo que no existe razón para abandonar esa
construcción jurisprudencial, sobre todo si se tiene en cuenta que esa
distinción ha sido utilizado en todos los precedentes jurídicos que hacen
parte del análisis de constitucionalidad de las normas del Código de
Policía, en los cuales se ha examinado la compatibilidad de las atribuciones
de este poder y los límites a los derechos fundamentales de las personas,
como lo muestran los siguientes ejemplos.

25- Especialmente relevante resulta la sentencia C-366 de 1996 en la que

fue declarado exequible el artículo 111 del Código Nacional de Policía que
permite a los reglamentos de policía local señalar zonas y fijar horarios
para el funcionamiento de establecimientos donde se expendan bebidas
alcohólicas. Consideró esta Corporación que las funciones de policía
comprenden la facultad de expedir actos normativos reglamentarios que
fijen disposiciones de conducta en el orden local. Así, estos actos
normativos deben moverse dentro del marco jurídico establecido por la
Constitución y la ley.

Otros casos en los que la Corte se ha referido a temas similares han sido los
siguientes. En la sentencia C-1444 de 2000 la Corte declaró inexequible el
numeral 3 del artículo 206 del Código Nacional de Policía, norma que
facultaba a los comandantes de policía y subestación para imponer la
presentación periódica ante el Comando de Policía a las personas que de
ordinario deambulaban por las calles en actitud de sospechosa inquisición
de bienes o personas. Este numeral fue declarado inexequible porque
concedía facultades a las autoridades de policía para imponer medidas
correctivas bajo criterios estrictamente subjetivos, con lo cual se permitía la
violación de derechos fundamentales como el debido proceso y la libertad
de locomoción.

Por su parte, la Sentencia C-110 de 2000 declaró inexequible el numeral 1

del artículo 204 del Código Nacional de Policía que facultaba al
Comandante de Estación para exigir promesa de residir en otra zona a la
persona que fomentará o protagonizará escándalos, riñas o peleas en sitio
de expedición de bebidas alcohólicas hasta el punto de ser tenido en esos
sitios como persona indeseable. La Corte consideró que la norma era
inconstitucional porque habilitaba a las autoridades para dispensar a las
personas un trato que no se compadece con su condición de ser humano ni
con su dignidad, y además era una medida correctiva que no tenía límite en
el tiempo.

En la Sentencia C-046 de 2001, la Corte declaró inexequibles los

numerales 2 y 3 del artículo 204 del Código Nacional de Policía que
conferían facultades al Comandante de Estación para exigir promesa de
residir en otras zonas o barrios al que propinará amenazas a personas del
barrio y al que por su conducta depravada perturbara la tranquilidad de los
vecinos. Esta Corporación consideró estas normas contrarias a la
Constitución por violar el núcleo esencial del derecho de circulación y
residencia protegido por la Constitución y por las normas de derecho
internacional porque establecen una medida restrictiva de la libertad sin
límite en el tiempo.

26- Visto lo anterior, puede concluir la Corte que el ejercicio del poder de
policía se realiza a través de la expedición de la ley para delimitar derechos
constitucionales de manera general y abstracta, y establecer las reglas que
permiten su específica y concreta limitación para garantizar el control del
orden público; mientras que con la función de policía se hace cumplir la ley
por medio de actos administrativos y de acciones policivas. Con estos
criterios, entra la Corte a examinar la constitucionalidad del aparte acusado.

La razonabilidad de la atribución conferida por la norma acusada

27.- Para el actor, esta norma desconoce que la atribución de limitar el

expendio y consumo de bebidas embriagantes sólo está en cabeza de los
entes encargados de legislar y además habilita al alcalde para introducir
restricciones generales y permanentes que no son propias de sus funciones
como autoridad de policía. Para determinar si el cargo tiene sustento, la
Corte comienza por recordar el alcance específico de la disposición
acusada.

28. Como se dijo anteriormente, el aparte acusado hace parte del literal B
del artículo 91 de la Ley 136 de 1994, que señala las funciones de los
alcaldes “en relación con el orden público”. A su vez, el ordinal 2º de ese
literal, confiere al alcalde la facultad de “dictar para el mantenimiento del
orden público o su restablecimiento de conformidad con la ley, si fuera del
caso” ciertas medidas. Entre esas medidas se encuentra precisamente el
fragmento acusado, que hace parte de ese ordinal 2º del literal B), y
establece entonces la posibilidad que tienen los alcaldes de “restringir o
prohibir el expendio y consumo de bebidas embriagantes”. Esto significa
que literalmente la norma debe ser leída así.
 “Los alcaldes ejercerán las funciones que les asigna la Constitución,
la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por
el Presidente de la República o gobernador respectivo.
Además de las funciones anteriores, los alcaldes tendrán las
siguientes:
B) En relación con el orden público:
2. Dictar para el mantenimiento del orden público o su
restablecimiento de conformidad con la ley, si fuera del caso,
medidas tales como:
c) Restringir o prohibir el expendio y consumo de bebidas
embriagantes”

Conforme a lo anterior, la posibilidad del alcalde de tomar una medida de

restricción o prohibición del expendio y consumo de bebidas embriagantes
tiene una finalidad clara, que es el mantenimiento del orden público o su
restablecimiento, puesto que la expresión demandada hace parte del literal
B) que se refiere a las funciones del alcalde “en relación con el orden
público”. Pero es más, el ordinal primero de ese literal habla que las
medidas son dictadas “para el mantenimiento del orden público o su
restablecimiento”, lo cual confirma el propósito de esa competencia. Esto
significa que, conforme a dicha disposición, esa atribución del alcalde sólo
puede ser ejercida con esa finalidad, pues de no ser así, estaría incurriendo
en desviación de poder y su actuación podría ser invalidada por los jueces
respectivos. Ya en anterior oportunidad esta Corte había señalado que “el
ejercicio de la coacción de policía para fines distintos de los queridos por
el ordenamiento jurídico puede constituir no sólo un problema de
desviación de poder sino incluso el delito de abuso de autoridad por parte
del funcionario o la autoridad administrativa”23.

Igualmente, es claro que esa atribución debe ser ejercida conforme a la ley,
pues así lo dice expresamente el encabezado del ordinal 2° de ese artículo.

29.- Las consideraciones anteriores muestran que la disposición acusada

establece una atribución de competencias jurídicas concretas que permiten
el ejercicio de la función de policía, propia de esa clase de autoridad
administrativa en el orden local, en circunstancias y ámbitos previamente
definidos y dentro de las limitaciones y delimitaciones legales de las
libertades públicas relacionadas con los citados elementos del orden
público policivo, que sirven a la autoridad de policía para cumplir sus
funciones en esta materia como responsable del orden público local. Esta
Corporación observa que el fragmento acusado se ocupa de las funciones
de los alcaldes en relación con el orden público. El artículo parcialmente
acusado se refiere entonces a la posibilidad que tienen los alcaldes de dictar
medidas tales como la restricción o prohibición de expendio y consumo de
bebidas embriagantes a fin de mantener el orden público o restablecerlo.

30- Ciertamente, las medidas que el Alcalde Municipal puede expedir en

virtud de la disposición acusada, no comportan la generalidad y abstracción
23
Sentencia C-024 de 1994, Fundamento 4.2.
características del ejercicio del poder de policía, pues se trata de la
prescripción de unas determinadas normas de conducta, predicadas de un
tipo específico de actividad y dentro de un ámbito local de vigencia,
relacionado estrechamente con el orden público. Constituyen además
medidas aplicables a un concreto sector geográfico local y sólo a un grupo
específico de personas: los expendedores y consumidores de bebidas
embriagantes ubicados en el municipio respectivo.

31- Para esta Corporación la potestad conferida por la norma se dirige a

permitir la adopción de medidas que son razonables. Esta razonabilidad
encuentra sustento en la evidencia empírica existente de la relación entre el
consumo de bebidas embriagantes y la posible alteración del orden público.
Así, ante este nexo, es lógico concluir que la autorización para la adopción
de medidas por parte del alcalde, contenida en el fragmento acusado,
permite restablecer y controlar el orden público. Además, no hay afectación
al libre desarrollo de la personalidad porque no se trata de medidas con
carácter permanente, ni que establezcan una prohibición absoluta e
indeterminada del consumo de bebidas embriagantes.

32- No sobra anotar que este tipo de decisiones son actos administrativos
concretos que se encuentran sometidos a control judicial si es que tienen
algún vicio, tales como falsa motivación o desviación de poder. En
conclusión la facultad conferida por el literal acusado es razonable,
proporcionada y de ninguna manera escapa al control pertinente, pues ése
es un postulado básico del Estado Social de Derecho.

33- La Corte observa además que ha sido el mismo legislador quien

directamente ha contemplado la posibilidad de restringir o prohibir el
expendio y consumo de bebidas embriagantes, asunto que por mandato
constitucional es de su propio resorte, como quiera que en él reside el
denominado poder de policía que consiste en la facultad de hacer la ley
policiva mediante la expedición de normas jurídicas objetivas de carácter
general e impersonal dictadas por el órgano de origen representativo con el
fin de limitar los derechos individuales en función de la preservación del
orden público. Con todo, y ante la imposibilidad de establecer una
limitación intemporal que pudiese afectar los derechos fundamentales de
los ciudadanos que consuman o expendan este tipo de bebidas, la norma
acusada reconoció en la función de policía -en cabeza de los alcaldes
municipales- una posibilidad de adecuar tal restricción a cuestiones
especiales. Esta limitación opera solamente como medida para controlar el
orden público, razón por la cual no es una medida permanente, como lo
interpreta el actor, ni tampoco es ilimitada geográficamente. Tiene ámbitos
restringidos por el marco del concepto de orden público que ya ha sido
explicado.

34.- Tomando en cuenta las anteriores consideraciones, la Corte concluye

que la habilitación conferida por el legislador a los alcaldes municipales y
distritales en el segmento acusado permite que dichas autoridades ejerzan
una función de policía que les es propia. En efecto, la habilitación que
consagra el segmento normativo impugnado no implica una atribución para
que los alcaldes distritales y municipales motu proprio regulen la actividad
de expendio y consumo de bebidas embriagantes, expidiendo un
reglamento mediante el cual puedan restringir libertades ciudadanas. Es
claro que tal facultad se otorgó para que esas autoridades administrativas
realicen la gestión administrativa que concrete el poder de policía que ha
sido ejercido directamente por el legislador, valorando las circunstancias de
orden público para tomar la medidas del caso. Esto significa que la
habilitación que confiere el legislador a las autoridades locales en el
segmento acusado está orientada a que ellas realicen una gestión concreta y
preventiva propia de la función de policía, consistente en establecer las
limitaciones al expendio y consumo de bebidas embriagantes frente a
determinadas situaciones de orden público en su localidad, de conformidad
con la ley (CP art. 315-2), concepto que comprende la garantía de la
seguridad, la tranquilidad y la salubridad públicas.

35- La potestad otorgada por la norma comprende entonces la facultad de

expedir normas de carácter concreto y específico, no obstante su carácter
igualmente general pero en todo caso limitado por el ámbito material y
objetivo a regular. Y es que el hecho de que eventualmente un alcalde,
por consideraciones de orden público, pueda restringir el consumo de
bebidas embriagantes en toda una ciudad, en un período determinado, no
convierte esa decisión en ejercicio de poder de policía, ya que el
mandatario local está adoptando una determinación conforme a la
autorización que le fue conferida por la propia ley.

36- Desde luego y sin duda alguna, el ejercicio de esta facultad debe ser
proporcional a los hechos que le sirven de causa y expresarse en términos
razonables ante los fines de la norma que la autoriza, según lo advierte el
artículo 36 del Código Contencioso Administrativo. Y es que debe
recordarse que, como esta Corte lo ha señalado, el ejercicio concreto de
esta función de policía, “además de los límites constitucionales y de
derecho internacional de los derechos humanos se encuentra sometida al
principio de legalidad, a la eficacia y necesidad del uso del poder, a la
proporcionalidad y razonabilidad de las medidas adoptadas, y al respeto
del principio de igualdad, porque las medidas de policía no pueden
traducirse en discriminaciones injustificadas de ciertos sectores de la
población”24. Por ello, cualquier desbordamiento puede ser impugnado
ante las correspondientes autoridades judiciales.

37- Por todo lo anterior, la Corte concluye que la disposición acusada no

vulnera el régimen constitucional de la policía administrativa, por lo cual el
cargo en este aspecto no es de recibo. Entra pues la Corte a examinar las
otras acusaciones contenidas en la demanda.

La facultad otorgada a los alcaldes municipales y distritales no

desconoce la libertad de empresa

38.- Según el actor, la facultad prevista en el fragmento acusado habilita a

los alcaldes para que restrinjan los derechos de los particulares, cosa que le
24
Sentencia C-492 de 2002.
corresponde solamente a la ley, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
58 superior. Además, en su criterio tal facultad permite a los alcaldes
prohibir una actividad comercial lo cual viola la libertad de empresa
garantizada en el artículo 333 de la Carta.

Para la Corte el cargo no está llamado a prosperar, pues como quedó

establecido en el anterior acápite, el segmento acusado no está confiriendo
por parte del legislador una habilitación a los alcaldes municipales y
distritales para que señalen las causales de utilidad pública para restringir
derechos particulares ni para prohibir la comercialización de estas bebidas
dado que, como quedó establecido, la facultad que se demanda se confiere
sólo como una medida para mantener el orden público. Esta facultad
corresponde entonces al ejercicio de la función de policía que les es propia
a dichas autoridades. Esta Corporación observa entonces que la facultad
impugnada, lejos de haberse otorgado para que se establezca una
prohibición de comercialización de dichos elementos, ha sido conferida
para que se permita tal actividad pero sin perturbar el orden público.

La norma no impone ninguna restricción al uso del suelo

39.- Para el demandante, el fragmento acusado otorga a los alcaldes una

potestad radicada en cabeza de los concejos municipales, pues sólo éstos
pueden determinar el uso del suelo.

Para la Corte este cargo tampoco está llamado a prosperar pues la

facultad otorgada por la norma tiene un carácter temporal, que en nada
riñe con la competencia del concejo sobre la utilización del suelo, y sólo
se puede dar en un espacio geográfico determinado en el que se
encuentre turbado el orden público. La posibilidad que tienen los alcaldes
para tomar medidas al respecto no es entonces una usurpación de la
competencia de los concejos en lo que al uso del suelo se refiere, pues su
carácter de temporalidad, restricción geográfica y la cualificación del
orden público que le permiten actuar al alcalde se convierten en
elementos determinantes de su competencia, que obviamente restringen
la capacidad de los alcaldes para obrar en estos asuntos. Toda actuación
que desborde tales límites deberá ser objeto de control y la autoridad
pertinente tomará las medidas del caso para evitar la usurpación de
competencias y la consecuente afectación indebida de los derechos
ciudadanos.

40- Por todo lo anterior, la Corte concluye que las acusaciones del actor
no son de recibo y por tanto la norma será declarada exequible por los
cargos estudiados en esta oportunidad.

VII. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de

Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
 RESUELVE

Declarar EXEQUIBLE la expresión “restringir o prohibir el expendio y

consumo de bebidas embriagantes” correspondiente al literal c) del
numeral 2 del literal B del artículo 91 de la Ley 136 de 1994 “Por medio
de la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el
funcionamiento de los municipios”.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de

la Corte Constitucional y archívese el expediente

JAIME ARAUJO RENTERIA

Presidente

ALFREDO BELTRAN SIERRA

Magistrado

MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

JAIME CORDOBA TRIVIÑO

Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado
 ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado

RODRIGO UPRIMNY YEPES

Magistrado (E)

CLARA INES VARGAS HERNANDEZ

Magistrada

IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO

Secretario General (e)
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ALVARO TAFUR
GALVIS A LA SENTENCIA C-825 DE 2004

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y

PODER, FUNCION Y ACTIVIDAD DE POLICIA-Uso de
terminología específica de acuerdo a las concepciones
doctrinarias/ACTIVIDAD DE POLICIA-Conceptualización debe
responder al contexto de la Constitución (Aclaración de voto)

Si bien la jurisprudencia constitucional frente a los textos

constitucionales vigentes puede desarrollar una sistematización
conceptual y expresarla mediante el uso de terminologías especificas, es
lo cierto que la construcción jurisprudencial no debe ser ajena a las
concepciones doctrinarias que en los campos específicos de aplicación
de las reglas constitucionales se han adoptado por la doctrina y que se
reflejan en textos positivos y en la jurisprudencia especializada del
Tribunal Supremo en lo Contencioso Administrativo, en el caso
colombiano, el Consejo de Estado. Así las cosas y si bien como
doctrinante, puedo estar más cerca de aquellas orientaciones que
prefieren englobar nociones y atribuciones como las que la Constitución
y la ley califican de “policía”, “policía administrativa”, “atribuciones
ordinarias de las autoridades de policía”, dentro de la noción o de
“actividades de limitación de derechos”, es lo cierto que conforme al
contexto constitucional de 1991 el concepto mismo de actividad de
policía como haz de atribuciones ordinarias de autoridades de policía
tiene una connotación específica y que debe terminológicamente
mantenerse dentro del elenco de actividades, potestades, atribuciones y
facultades de las autoridades del Estado. Pero la conceptualización que
puede darse a la misma debe responder al contexto propio de la
Constitución de 1991 y no necesariamente a construcciones que la
propia jurisdicción constitucional haya elaborado con antelación.

PODER DE POLICIA-Alcance en el reglamento (Aclaración de

voto)

REF: Expediente D-5082

Demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 91 (parcial) de la
Ley 136 de 1994 “Por medio de la
cual se dictan normas tendientes a
modernizar la organización y el
funcionamiento de los municipios”.

Magistrado Ponente:
Rodrigo Uprimny Yepes
Con el respeto acostumbrado manifiesto, tal como lo expresé en la sesión
correspondiente de la Sala Plena, que si bien comparto la decisión
adoptada en la parte resolutiva, estimo que según motivación de la
sentencia hay “posibles discrepancias doctrinarias sobre la distinción
entre poder, función y actividad de policía”, no obstante eso y que “es
cierto que la distinción entre poder, función y actividad de policía
elaborada por la jurisprudencia constitucional colombiana no
corresponde terminológicamente a las construcciones conceptuales de
importantes doctrinantes”, son pertinentes algunas precisiones.

En la sentencia se alude a las opiniones de los autores franceses Georges

Vedel, Jean Rivero, al autor alemán Adolf Merkl y al profesor español
Fernando Garrido Falla, para concluir que “en el tema de la policía
administrativa no existe uniformidad de lenguaje y que la terminología
usada por la jurisprudencia constitucional colombiana no corresponde a
veces a ciertas construcciones doctrinarias. Pero es más, incluso ciertos
doctrinantes han considerado que la noción de policía administrativa
está en una crisis profunda, de suerte que sería incluso mejor sustituirla
por otras categorías conceptuales, como la noción administrativa de
limitación de derechos.” (En este último punto la sentencia se apoya en
los trabajos del profesor Luciano Parejo Alfonso -Manual de Derecho
Administrativo Barcelona, Ariel 1990 página 329 y ss.-)

No obstante, la Corte no considera necesario sustituir la distinción entre

poder, función y actividad de policía por otras categorías y se basa en dos
razones primordiales “de un lado la propia Carta incorpora la expresión
“policía” no sólo para aludir a los cuerpos armados de policía y las
labores de policía judicial, sino también para hacer referencia a las
actividades de limitación de derechos, con el fin de asegurar el orden.”
En ese orden de ideas se alude a la facultad de organizar su “policía
interior” que se reconoce a las cámaras legislativas -artículo 135 ordinal
7º- o al requisito para decretar el Estado de Conmoción Interior en el
sentido de que la perturbación “no pueda ser conjurada mediante el uso
de las atribuciones ordinarias de las autoridades de Policía” -artículos
213- o que las asambleas departamentales pueden dictar “normas de
policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal” -
artículo 300- y que “el alcalde es la primera autoridad de policía del
municipio” -articulo 315-“por consiguiente, la noción de policía
administrativa tiene sustento constitucional expreso y por ello no puede
ser desechada, sino que tiene que ser racionalizada por la doctrina y la
jurisprudencia”.

También señala que “lo cierto es que la jurisprudencia constitucional ha

empleado las nociones de poder, función y actividad de policía en un
sentido preciso y consistente por lo que no existe razón para abandonar
esa construcción jurisprudencial, sobre todo si se tiene en cuenta que esa
distinción ha sido utilizada en todos los precedentes jurídicos que hacen
parte del análisis de constitucionalidad de las normas del Código de
Policía, en los cuales se ha examinado la compatibilidad de las
atribuciones de este poder y los límites a los derechos fundamentales de
las personas”. Al efecto la sentencia ofrece algunos ejemplos como los
referidos en las sentencias C-366 de 1996, C-1444 de 2000, C-110 de
2000, C-046 de 2001 y concluye que “el ejercicio del poder de policía se
realiza a través de la expedición de la ley para delimitar derechos
constitucionales de manera general y abstracta y establecer las reglas
que permiten su específica y concreta limitación para garantizar el
control del orden público; mientras que con la función de policía se hace
cumplir la ley por medio de actos administrativos y acciones policivas”.

Frente a estas orientaciones plasmadas en la sentencia de la referencia es

importante considerar, y por ello la necesidad de aclaración de mi voto,
que si bien la jurisprudencia constitucional frente a los textos
constitucionales vigentes puede desarrollar una sistematización
conceptual y expresarla mediante el uso de terminologías especificas, es
lo cierto que la construcción jurisprudencial no debe ser ajena a las
concepciones doctrinarias que en los campos específicos de aplicación de
las reglas constitucionales se han adoptado por la doctrina y que se
reflejan en textos positivos y en la jurisprudencia especializada del
Tribunal Supremo en lo Contencioso Administrativo, en el caso
colombiano, el Consejo de Estado.

Así las cosas y si bien como doctrinante, puedo estar más cerca de
aquellas orientaciones que prefieren englobar nociones y atribuciones
como las que la Constitución y la ley califican de “policía”, “policía
administrativa”, “atribuciones ordinarias de las autoridades de
policía”, dentro de la noción o de “actividades de limitación de
derechos”, es lo cierto que conforme al contexto constitucional de 1991
el concepto mismo de actividad de policía como haz de atribuciones
ordinarias de autoridades de policía tiene una connotación específica y
que debe terminológicamente mantenerse dentro del elenco de
actividades, potestades, atribuciones y facultades de las autoridades del
Estado. Pero la conceptualización que puede darse a la misma debe
responder al contexto propio de la Constitución de 1991 y no
necesariamente a construcciones que la propia jurisdicción constitucional
haya elaborado con antelación.

En ese orden de ideas, si bien es cierto que toda actividad estatal de

formulación de limitaciones a los derechos de los asociados debe, a
partir del texto constitucional, tener un desarrollo primario en la ley,
como expresión de la soberanía popular, es cierto también, que la
posibilidad de existencia de actos de carácter general no queda
circunscrita al ejercicio excluyente del poder o potestad reglamentaria en
los términos señalados en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución,
sino que ha de comprender también como posibilidad, la actuación de
otras autoridades administrativas. Por ello cabe considerar que la
orientación plasmada en la sentencia en el sentido de señalar que a las
autoridades administrativas solo corresponde la adopción de medidas
concretas en relación con casos individuales subjetivos, resulta
especialmente restrictiva y sin una fundamentación clara en el contexto y
en el texto de la Constitución.

Efectivamente en la propia sentencia que suscita esta aclaración se citan

algunos antecedentes jurisprudenciales que antes que descartar afianzan
la idea de que no solo mediante decretos reglamentarios se adoptan
formulaciones propias del poder de policía, sino que esa posibilidad
abarque el reglamento “entendido como acto administrativo de contenido
general”. (entre otras la sentencia C-024 de 1994 – Gaceta de la Corte
Constitucional 1994. Tomo 1, pág. 208).

Fecha ut supra

ÁLVARO TAFUR GALVIS

Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO A LA SENTENCIA C-825 DE 2004 DEL
MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA

DERECHOS FUNDAMENTALES-Núcleo esencial no puede ser

afectado por el legislador (Aclaración de voto)

Referencia: expediente D-5160

Magistrado Ponente (E):

RODRIGO UPRIMNY YEPES

Con el debido respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, me

permito aclarar el voto por la razón que explico a continuación:

En cada caso el Juez Constitucional debe mirar si una restricción o

prohibición afecta el núcleo esencial de un derecho; y es claro que existe
un límite para el propio Legislador en materia de derechos
fundamentales, ya que no puede desconocer el núcleo esencial de un
derecho fundamental. Si esta restricción existe para el Legislador, con
mayor razón existe para los miembros de la Rama Ejecutiva del Poder
Público, incluidos los Alcaldes Municipales.

Fecha ut supra.

JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Magistrado