REVISTA JURIDICA PERUANA SETIEMBRE-OCTUBRE 2004 - TOMO 58

DEFENSA POSESORIA
ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ*

SUMARIO: Capítulo I: Evolución histórica de la protección posesoria. Capítulo II: Fundamento

de la protección posesoria. Capítulo III: Protección judicial y extrajudicial de la posesión.

Capítulo I

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PROTECCIÓN POSESORIA

El concepto de posesión como hecho, con prescindencia del derecho y su protección mediante
las acciones posesorias es el resultado de una larga evolución del Derecho, especialmente del
procesal, desde Roma hasta la actualidad[1]

Desde ya dejamos constancia que para la doctrina y legislación predominantes, las únicas
acciones posesorias son los interdictos. Nuestro ordenamiento jurídico distingue entre acciones
interdictales, con las que se tutela la posesión como hecho, con prescindencia del derecho, y
acciones posesorias, para proteger al que tiene derecho a la posesión.

1. EL PROCESO CIVIL ROMANO

El proceso civil romano pasó por tres etapas: 1º) En la monarquía rigió las legis actiones
(acciones de la ley); 2º) Durante la república, imperó el procedimiento formulario; y 3º) En el
imperio, se establece el procedimiento extraordinario (la cognitio extra ordinem).

1.1. EL PROCESO LEGIS ACTIONES (ACCIONES DE LA LEY)

Con la expresión legis actio se caracteriza al antiguo proceso. Actio e agere, en la concepción
clásica, aluden a un específico modo de actuar, según reglas y ritos predeterminados. En la
legis actiones, la actio identifica a los antiguos actos procesales y su formalismo, que puede
consistir en la recitación de palabras solemnes o en el cumplimiento de gestos rituales. No
refleja solamente la iniciativa del actor, sino la compleja actividad desenvuelta por las partes y
por el magistrado. Legis actio significa modus agend;, o sea el esquema procesal configurado
por las mores, la jurisprudencia sentada por el pontífice y por la ley, especialmente la ley de las
XII tablas.

Las legis actiones fueron: La legis actio sacramento que tenía dos formas in rem e in
personam; la manus iniectio; la pignoris capio; la legis actio per iudicis arbitrive postulationem;
la legis actio per condictionem; agere per sponsionem; confessio in iure y denegatio actionis.

El proceso por legis actiones se desarrolla en dos fases: 1º) La in iure que se desarrolla ante el
magistrado que dicta una orden o prohibición; y 2º) La fase del in iudicio ante el juez, quien
dicta una sentencia.

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La fase in iure del proceso por legis actiones concluye con la litis contestatio, por la que los
contendientes fijan los límites de la controversia para su prosecución en la fase in iudicio. La
fase in iudicio termina con la sentencia dictada con sujeción a los términos de la controversia
establecida in iure.

1.2. EL PROCESO FORMULARIO

El proceso formulario constituye la piedra terminal de la fase arcaica del Derecho romano,
vinculada a la primitiva estructura orgánica de la civitas. En el año 242 a.C. fue instituido el
Praetor Peregrinus competente en las controversias entre extranjeros o entre ciudadanos y
extranjeros. El pretor no podía utilizar el procedimiento de la legis actiones reservado a los
ciudadanos romanos. Pero la vinculación del proceso formulario a la actividad del praetor
peregrinus no excluye que ya precedentemente el praetor urbanus, magistratura introducida en
el 367 a.C. para el ejercicio de la iurisdictio entre los ciudadanos, había iniciado el uso de
fórmulas, cuando tenía que dirimir controversias en las cuales almenos una de las partes era
extranjera o cuando se refería a materias extrañas a las previstas en los formularios de las legis
actiones.

La lex Aebutia (del año 130 a.C. o quizá de la primera mitad del II siglo) y la lex Iulia
(promulgada en el 17 a.C.), regularon el proceso formulario. Gayo sostiene que la reforma
procesal se produce debido a que las legis actiones habían devenido odiosas por su excesivo
formalismo. A partir de entonces, sólo en dos casos se admitía recurrir a las legis actiones: En
el caso de daños y cuando el proceso debe desarrollarse ante el tribunal de los centumviri (el
antiguo Tribunal de los Ciento). En efecto, cuando se debe comparecer ante los centumviri se
celebra primero una legis actio sacramento (juramento) ante el pretor urbano o peregrino.

Las partes de la fórmula son cuatro: demonstratio (exposición de los hechos), intentio
(pretensión del actor), adiudicatio (se faculta al juez a adjudicar la cosa a alguno de los
litigantes cuando se trataba de procesos sobre división de herencias, de poner fin al
condominio, de deslinde entre vecinos), condemnatio (conferimiento al juez de la potestad de
condenar o absolver). Transcribamos algunas fórmulas:

Fórmula de la actio certae creditae pecuniae:

"(Titius) iudex esto. Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio sestertiorum X milia dare
oportere, iudex Numerium Negidium Aulo Agerio sestertiorum X milia condamnato, si non paret
absolvito (Ticio sea el juez. Si resulta que Numerio Negidio deba dar a Aulo Agerio diez mil
sestercios, el juez condene a Numerio Negidio a pagar a Aulio Agerio diez mil sestercios, si no
resulta absuelto).

Fórmula de la rei vindicatio:

"(Titius) iudex esto. Si paret fundum Capenatem, quo de agitur, Aulii Agerii esse ex iure
Quiritium, neque is fundus a Numerium Negidio Aulo Agerio arbitratu iudicis restituatur, quanti
ea res erit, tantae pecuniae iudex Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato, si non paret
absolvito (Ticio sea el juez. Si resulta que el fundo capenate, que es objeto del juicio,
pertenezca a Aulio Agerio por disposición del derecho Quiritario y tal fundo no ha sido restituido
por Numerio Negidio a Aulo Agerio luego de la invocación del juez, el juez condene a Numerio
Negidio a pagar a Aulo Agerio una suma de dinero igual al valor que tendrá la cosa al momento
de la sentencia).

Fórmula de la actio empti:

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"(Titius) iudex esto. Quod Aulus Agerius a Numerio Negidio hominem Sticum Emit quo de
agitur, quidquid ob eam rem Numerium Negidium Aulo Agerio dare facere oportet ex fide bona,
eius iudex Numerium Negiium Aulo Agerio condemnato, si no paret absolvito (Ticio sea el juez.
Como Aulo Agerio ha comprado de Numerio Negidio al esclavo Stico, que es objeto del juicio,
el juez condene a Numerio Negidio a pagar a Aulo Agerio una suma de dinero igual a la
cantidad que Numero Negidio deba dar o hacer a favor de Aulo Agerio según buena fe, si la
demanda no resulta fundada lo absuelva).

En el proceso formulario, la iurisdictio del magistrado comprende tres poderes –que el

magistrado ejercitaba discrecionalmente mediante el decreto con el cual concede la fórmula-
descrito por la jurisprudencia como dare iudicium, que significa conceder la tutela procesal,
dare iudicem, o sea proceder a la designación del juez, y iudicare iubere, es deceir, la orden
dirigida al juez para que pronunciar la sentencia.La fase in iure del proceso formulario se inicia
con la comparecencia de las partes ante el magistrado y termina con la litis contestatio, con
cuya conclusión se pasa a la fase in iudicio. Para que sea posible el juicio es necesario fijar los
extremos de la controversia, finalidad que cumple la litis contestatio, porque fija de modo
inmutable y vinculante para las partes la relación materia del juicio. Este se desarrollaba
oralmente libre de formalidades, sujetándose a las disposiciones del magistrado, que confería
al juez el iussum iudicandi.

El magistrado no sentencia sino se limita a oir a las partes, conferirles la fórmula y remitirles al
iudex, quien sentenciaba. Excepcionalmente, amparado en su imperium, puede adoptar
directamente algunas decisiones que tienen eficacia inmediata. Estas decisiones del
magistrado, calificadas como magis imperii quam iurisdictionis, son: los interdictos, la restitutio
in integrum y la stipulationes praetoriae.

1) Los interdictos

Los interdictos son medidas administrativa o de policía dictadas por un magistrado con el fin de
mantener el orden jurídico administrativo y de policía que debe reinar en la comunidad.
Consisten en un mandato emanado del magistrado, posteriormente de los magistrados cum
imperio, o sea el praetor, el proconsul y el praeses provinciae, con el fin de dirimir determinados
intereses privados.

El magistrado con su mandato, a instancia de una de las partes, ordena a la otra a observar un
determinado comportamiento, que puede consistir en un facere (hacer) o en un no facere (no
hacer). Si el demandado no se allanaba a acatar la orden del pretor, entonces se sometía el
asunto a la decisión del juez.

El pretor romano tenía, además de su prerrogativa jurisdiccional (jurisdictio), el ejercicio del

imperio (imperium) por el que daba órdenes mediante los siguientes medios compulsivos: las
stipulationes praetoriae; la integrum restitutio (acordada a favor de quien ha perdido la posesión
por dolo, cautividad o fraude); la missio in possesionem y los interdictos [2].

En Roma la posesión (poder de hecho) y la propiedad (poder de derecho) eran el anverso y

reverso de una misma realidad. Con el interdictum, el pretor daba órdenes o prohibiciones para
poner fin a una controversia, cuya solución no admitía dilaciones. Además, el pretor también
daba órdenes o prohibiciones generales, para todos, mediante el edictum.

Los interdictos son remedios creados por el magistrado o por el pretor para resolver relaciones
que, por su naturaleza. no se pueden hacer valer por vía de acción.

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Por la naturaleza del comportamiento impuesto al destinatario y el contenido del precepto
prohibitivo o imperativo, los interdictos se clasifican en prohibitorios, restitutorios y exhibitorios
(Gayo 4,142 Principalis igitur divisio in eo est, quod aut prohibitoria sunt interdictaaut restitutoria
aut exhibitoria).

1) Los interdictos prohibitorios de hacer alguna cosa. Por ejemplo, la prohibición de ejercer
violencia contra el poseedor no vicioso, la prohibición de construir sobre terreno sacro o en ríos
o riveras impidiendo la navegación. Su formula fue: vim fieri veto o ne facias o ne inmittas.

2) Los interdictos restitutorios de una cosa o la reconstitución del estado de hecho relativo a las
condiciones de una persona o también a la reposición de la situación preexistente a los actos
de disturbio. Por ejemplo, disponer la restitución de un fundo a quien ha sido despojado de él
por la violencia.

3) Los interdictos exhibitorios que imponen la prestación de presentar personas o de cosas. Por
ejemplo, exhibir la persona que se desea declarar libre, que el padre exhiba a los hijos
sometidos a su potestad.

Otra clasificación es la que distingue en los interdictos simplicia y los interdictos duplicia
(duplex): simple es el interdicto en cual un contendiente tiene la calidad de actor y el adversario
la calidad de demandado (alter actor, alter reus est), como los interdictos restitutorios y
exhibitorios; dobles (duplex), por el contrario, son los interdictos en los cuales las partes se
colocan en un mismo plano, porque cada una de las partes es a la vez demandante y
demandado.

Los interdictos posesorios tienen por objeto proteger o defender la posesión actual o recuperar
la posesión perdida. Se desconoce los orígenes de la posesión y las defensas de las mismas
por medio de los interdictos. Es función del pretor asegurar la paz pública, con cuyo fin acuerda
a los ciudadanos los interdictos posesorios, es decir, los interdictos son medidas policiales
tendientes a asegurar el orden en la ciudad. El procedimiento interdictal estaba destinado a
mantener el statu quo, en tanto que su alteración pudiera perturbar el orden público; su objeto
era decidir sobre la posesión que se disputaban dos partes contendientes que pretendían ser
poseedoras (carácter de judicia duplicia del interdicto) y también para defender la posesión
contra vías de hecho de terceros que no podían alegar posesión.

Se distinguió el interdicto destinado a conservar la posesión (denominado interdictaretinendae

possessionis) del tendiente a recobrar la posesión pérdida por violencia (llamado
interdictarecuperandae possessionis).

1) Los interdicta retinendae possessionis, o acciones para conservar la posesión, son dos: el uti
possidetis y el utrubi.

a) el interdicto uti possidetis que protege la posesión de casas y fundos a condición de que no
sea viciosa respecto del adversario, es decir, cuando el poseedor no haya conseguido la cosa
del contrario, nec vi nec clam nec precario. El que despojaba a un anterior poseedor nec vi nec
clam nec precario, tenía a su favor la excepción de posesión viciosa. No se exige que sea justo
o injusto respecto a cualquier tercero. El vencedor consigue la cesación de las perturbaciones y
la reparación de daños. Era anual, prescribía al año contado a partir de la violencia.

El poseedor actual no podía reclamar la tutela posesoria cuando había tomado la cosa por
violencia, en forma clandestina o cuando era un precario, por lo que podía ser despojado por
obra de quien, a su vez, había sufrido un despojo anterior.

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b) el interdicto utrubi que originariamente protegió a los esclavos, pero que luego se extendió a
todos los muebles. Como las cosas muebles pasan fácilmente de una mano a otra, debido a
eventualidades naturales o por huída de los esclavos o de los animales, la victoria era atribuida
no al poseedor actual, sino al que había poseído (nec vi, nec clam, nec precario) por más
tiempo en el año anterior al interdicto. También era anual (maiore parte anni).

El uti possidetis y el utrubi eran dobles (duplex), es decir, que se dirigían a las dos partes, cada
una de ellas tenía una pretensión a la posesión; cada parte era a la vez demandante y
demandado. Por efecto de la prohibición del pretor, se fijaba la posesión en la persona de uno
de los contendores. Respecto del uti possidetis, Ulpiano (L. 1, D. 4317) y Gayon (148 a 150,
156 a 160) dicen: Uti nunc possidetis eun fundum, quo de agitur, quod nec vi, nec clam, nec
precario alter ab altero possidetis, ita possideatis, adversus ea vim fieri veto.

Las Institutas y el Digesto asimilan el utrubi al uti posssidetis. Se dispuso que solamente tutelan
a quien tiene efectivamente la posesión en el momento de promover el interdicto.

2) Los interdictos recuperandae possessionis también son dos: de vi (o unde vi) y de vi armata,
que tienen por función hacer recuperar la posesión a quien ha sido despojado por la violencia.

El interdictum de vi es concedido si media expulsión de un inmueble por la violencia cuando la

posesión no fuese viciosa (nec vi nec clam nex precario).

El interdictumde vi armata se concede cuando la expulsión se produce por un grupo de sujetos

o por una persona armada, con independencia de toda invocación de vicio en la posesión del
peticionante.

En época de Justiniano el interdictos de vi armata se asimiló al interdicto de vi.

El interdicto de vi se concede no sólo cuando el poseedor ha sido expulsado de la casa o del

fundo, sino también cuando se le impida, por cualquier manera, continuar en la posesión, por
ejemplo, cerrándole el acceso a su fundo. El poseedor obtiene dentro del año la restitución de
la posesión y resarcimiento de daños. Después del año el invasor responde sólo de lo que ha
obtenido con la expoliación. Se ventila en proceso simple. Transcurrido un año desde el
despojo violento (vi deiectus) se podía interponer la exceptio temporis.

La doctrina también refiere como interdictos recuperandae possessionis al interdicto de

precario y al de clandestina possessione.

El interdicto de precario cuando el precarista no restituía la cosa que le fuera confiada. Por
precario se entendía una posesión obtenida con ruegos, cuya duración dependía de la voluntad
de quien la daba. Si el precarista rehusa la restitución del bien solicitada por el propietario
concedente de la posesión natural o servidumbre, su posesión se convierte en viciosa y
procede el interdicto.

El interdictum declandestina possessione para los casos en que alguien tome la posesión de
un inmueble clandestinamente.

Para la recuperación de los muebles en el Derecho anterior a Justiniano está el interdictum

utrubi. En el Derecho justinianeo el poseedor expoliado puede utilizar las acciones de robo y de
rapiña, así como la actio ad exhibendum y las conditiones possessionis, las cuales no son
remedios posesorios.

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El proceso interdictal se inicia con la postulatio de la parte que solicita la tutela y llama in ius al
adversario; el magistrado, mediante causae cognitio (previa indagación del caso concreto),
valora la existencia de los presupuestos necesarios para la concesión del interdicto, para luego
concederlo o denagarlo (interdictum reddere). Si el destinatario no obedece el mandato
interdictal, la parte que ha solicitado la tutela puede recurrir al procedimiento per sponsionem;
proceso que Gayo define cum poena y cum periculo, por cuanto comporta para la parte
perdedora el pago de una suma a título de pena. La parte que ha solicitado y obtenido el
interdicto vuelve a llamar al adversario para que comparezca ante el magistrado y lo desafía a
prometer mediante sponsio una suma de dinero fijada discrecionalmente por el pretor. El
demandado, a su vez, puede contestar e interdicto e invitar al actor a una stipulatio, para la
hipótesis que no resulte alguna violación de la orden impartida por el pretor. Las partes se
comunican las fórmulas y si se avienen a una doble litis contestatio, se difiere al iudex la tarea
de cerciorarse cual de las dos sumas es la que se debe, si aquella objeto de la sponsio o
aquella prometida con la stipulatio y, por tanto, verificar indirectamente si se ha violado o no el
precepto interdictal.

Al lado del procedimiento antes descrito se afirma con el transcurso del tiempo, para los
interdictos restitutorios y exhibitorios, el procedimiento per formulam arbitrariam, llamado sin
periculo en cuanto no subsiste para el perdedor el riesgo de pagar una suma de dinero. El
destinatario del interdicto antequam ex iure exeat, o sea antes que se concluya la fase in iure
puede solicitar la designación de un árbitro que proceda directamente a la verificación de la
situación de hecho. En el periodo post clásico romano los interdictos son asimilados a las
actiones.

2) La restitutio in integrum

Por la restitutio in integrum causa cognita, o sea previa indagación del caso concreto, el pretor
concedía al interesado una actio o una exceptio rescisoria, en virtud de la cual el acto
impugnado se considera como inexistente. Procedía en los casos previstos en el Edicto, por
ejemplo, minoría de edad, capitis diminutio, metus.

3) Lasstipulationes praetoriae

Por las stipulationes praetoriae, el pretor induce a las partes a asumir determinadas tareas
mediante una stipulatio. La finalidad de la stipulatio praetoria era establecer una caución o
garantía para tutelar una relación no reconocida por el ius civile o no suficientemente protegida.

1.3. EL PROCESO EXTRAORDINARIO

El procedimiento extraordinario se estableció por Diclesiano, a fines del s. III, durante el

período del imperio o período del Derecho romano post clásico. Se abolieron las fórmulas y la
palabra acción adquirió su significación actual. Por excepción se conservaron los interdictos y
la restitutio in integrum (restitución por entero).

Señalamos como conclusión importante que el Derecho romano fue el que creo a los
interdictos como la más genuina forma de defensa de la posesión, lo que ha heredado el
Derecho actual. De otro lado, el Derecho romano concedía los interdictos al que poseía nec vi
nec clam nec precario, por lo que el demandado tenía a su favor la excepción para poder
demostrar el carácter violento, clandestino o precario de la posesión del demandante. Este
modo de defensa interdictal ha sido abandonado por el Derecho actual que protege a todo
poseedor.

2. EL DERECHO CANÓNICO

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En el Derecho canónico se protege la posesión reprimiendo la violencia que los herejes y los
señores feudales habían ejercido contra los obispos despojándolos de su sede y de los bienes
de su iglesia. En el s. IX, mediante las falsas decretales de Isidorus Mercator, se concedió a los
obispos la exceptio spolii. El remdium spolii aparece como un privilegio de los obispos,
actuando como incidente previo de un proceso criminal; el obispo despojado de su sede o de
sus bienes utilizaba una excepción de modo que no podía ser juzgado en el sínodo mientras no
era restituido en su cargo o en sus bienes.

La exceptio referida a los obispos, por obra de los glosadores, devino en la actio spolii, es decir
de medio defensivo se convirtió en medio ofensivo.

La actio polii se extendió a los clérigos y también a los laicos víctimas de despojo,
imponiéndole al juez el deber de reintegrarles en la posesión perdida. Se podía invocar en los
juicios civiles y penales, en los tribunales eclesiásticos y en los de Derecho común. Se aplicaba
tanto al poseedor como al tenedor de la posesión, a los bienes muebles como a los inmuebles,
incluso a las res incorporalis, a los oficios, prevendas, cargos honoríficos. Se podía dirigir
contra el autor del despojo (violento o clandestino) y contra terceros adquirentes.

El Derecho canónico admitía la pronta reintegración en el goce de cualquier derecho de cuyo

ejercicio nos hubiera despojado alguien con violencia y ocultamente, sin distinción de derechos
de familia, reales, de crédito, etc. [3]

La conclusión más importante que podemos extraer del Derecho canónico es que extendió la
protección posesoria a todo poseedor despojado violenta o clandestinamente. Este es el
sistema adoptado por nuestro ordenamiento jurídico civil (art. 921).

3. EL DERECHO FRANCÉS

En el Derecho francés de la Edad Media se contó con tres acciones de protección de la

posesión: 1) La acción de recuperación, para proteger al desposeído violentamente; tiene su
origen en las fausses decretales y el canon reintegranda del Derecho canónico; 2) La acción de
mantenimiento contra los actos perturbatorios de la posesión; 3)La denuncia de obra nueva
para hacer cesar la molestia que resultaba para un propietario a causa de las obras nuevas
emprendidas por su vecino.

En el s. XIV, la acción de mantenimiento y la de recuperar se confundieron en una sola. El

Parlamento de París estableció que el expulsado de su heredad perdía la posesión pero
conservaba la saisine (investidura). Desde entonces existió una sola acción posesoria, la
llamada complaine en cas de saisine et de nouvellété que servía para mantener la posesión en
caso de turbación y recuperarla en caso de pérdida.

Code Napoleon, en su art. 2228, prescribe: La oposición es la ocupación o disfrute de una cosa
o de un derecho que se tiene o ejerce por uno mismo o por otro que la tiene y ejerce en su
nombre (La possession est la détention ou la jouissance d’une chose ou d un droit que
nous tenons ou que nous excercons par nousmémes ou par un autre qui la tient ou qui l exerce
en notre nom). Esta definición fue tomada de Pothier, añadiéndole las palabras mediante las
cuales se amplia el concepto de posesión de cosa corpórea con el disfrute de un derecho.

4. LA ANTIGUA LEGISLACION ESPAÑOLA

La antigua legislación española reconoció los interdictos de adquirir, conservar y recuperar. La

Ley de Enjuiciamiento Civil española incorporó los interdictos de obra nueva y de obra vieja.

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5.LA LEGISLACIÓN PERUANA

El Código de Procedimientos Civiles peruano de 1912 reguló los interdictos: de adquirir (arts.
994-1001); retener (arts. 1002-1009); recobrar (aqrts. 1010-1017); de obra nueva (arts. 1018-
1026); y de obra ruinosa (arts. 1027-1029).

El denominado interdicto de adquirir no era de protección de la posesión como hecho, pues se

concedía al titular del derecho de posesión. Procedía respecto de cosas que no posee otro por
más de un año (art. 994). Con la demanda se debía presentar el título que acredite el derecho
con que se solicita la posesión e indicar quien es el poseedor o tenedor actual o la persona a
cuyo cargo se hallan los bienes (art. 995). Si el título no era suficiente el juez denegaba la
posesión (art. 996) y si es suficiente mandaba citar al demandado y que se publiquen avisos
para que se presenten los que tengan derecho a la misma posesión (art. 997). Sólo se admitía
la oposición basada en la posesión actual, pública y por más de un año, en la insuficiencia del
título presentado por el demandante o el mejor derecho a poseer (art. 999).

El vigente Código Procesal Civil sólo reconoce los interdictos de recobrar (arts. 603 a 605) y de
retener (arts. 606 y 607). Los interdictos de obra nueva y de obra ruinosa son manifestaciones
del interdicto de retener.

El Código civil derogado de 1936 restringió la tutela posesoria a los bienes inmuebles. En el art.
831 prescribía: Todo poseedor de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los
interdictos, conforme al Código de Procedimientos Civiles. Si su posesión es de más de un año
puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él. El vigente Código de 1984, lo
amplió a los bienes muebles registrables.

6.EL DERECHO MODERNO

Las legislaciones modernas del sistema romano germánico han adoptado la protección
posesoria romana, con algunas modificaciones, tanto en los relativo a la retención de la
posesión como a la recuperación de la misma.

Sin embargo, el Derecho moderno no es unánime la protección posesoria. Wolf [4]dice: cabe la
duda de si aún hoy son necesarias las pretensiones de protección posesoria; las medidas
provisionales del artículo 940 de la ley procesal civil alemana podrían colmar plenamente la
necesidad, pues en la práctica son raras las demandas de protección posesoria cuán superflua
es esta protección por medio de demanda nos los enseña el Derecho extranjero: el Derecho
francés (code de proc. civ. 23 y ss.) solamente conoce las demandas de protección posesoria
inmobiliaria, y aun éstas dentro de límites reducidos; el Derecho inglés (igual que el Derecho
germánico medieval) desconoce en absoluto el procedimiento judicial de protección posesoria.

Respecto de las cosas muebles el art. 2488 del Código argentino, antes de su modificación por
Ley 17.711, disponía que ellas no pueden ser objeto de la acción de despojo sino cuando el
poseedor fue despojado de ellas junto con el inmueble. Al despojado de cosas muebles
corresponde únicamente la acción civil de hurto u otra semejante, haya o no procedido la
acción criminal.

No obstante el debate doctrinario, el Derecho positivo actual admite a los interdictos como el
medio o forma natural de defensa de la posesión considerada como hecho.

Capítulo II

FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA

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1. FUNDAMENTO

El Derecho protege la simple posesión, tanto la legítima como la ilegítima, sea ésta de buena o
mala fe. Pero, por qué el Derecho protege al simple poseedor, incluso contra los derechos del
legítimo propietario?, ¿qué justifica los pronunciamientos administrativos o judiciales en favor
del poseedor y en desmedro del propietario?

Los antiguos romanos se caracterizaron por ser una sociedad pastoril. Las familias ejercieron
un señorío de hecho sobre las villas para pastar sus rebaños. El ager publicus estaba
constituido por las tierras, especialmente las conquistadas a los enemigos, donde las familias
pastaban su ganado. Al señorío del grupo sobre el ager publicus se denominó possessio o
possessores. Durante la dominación etrusca la posesión comunitaria fue sustituida por la
individual, resultante de las concesiones de los reyes etruscos. El ager publicos fue el
patrimonio de las grandes familias, de los patricios, primero y la nobilitas, después. La posesión
fue el medio de disfrute de la tierra y representaba el signo de la clase dirigente y de su poder
político. La propiedad privada surge muchos siglos más tarde, según Weber con la Lex Thoria
del 111 a.C. que transformó las possessiones existentes en dominum optimo iure. De este
modo, los terrenos de Italia incorporados a las 35 tribus se convirtieron en objeto de dominium
[5].

Bozza [6] dice que las familias patricias durante siglos poseyeron el ager publicus
trasmitiéndoselo de generación en generación, al extremo de llegar a considerarlo como propio,
excluyente de cualquier regulación legal, a la cual opusieron siempre su poder de hecho. Si la
nobleza hubiese tenido un mínimo apoyo jurídico a favor de los possessores, en el se habría
atrincherado, y por consiguiente presentado un derecho incontestable e intangible. Más ello no
podía ser, pues la posesión constituyó exclusivamente un señorío de hecho, un poder político-
económico, del cual debía excluirse cualquier idea del derecho objetivo.

La tutela de la posesión en la época clásica romana no fue por la vía del derecho, sino fue una
tutela de carácter administrativo; el pretor intervenía investido de imperium y con función de
policía. Se protegía el hecho de la posesión; los interdictos posesorios fueron un remedio
policial para conservar o recuperar la posesión.

2. PROTECCIÓN POSESORIA SEGÚN SAVIGNY

Según Savigny [7] si la posesión no es un derecho su perturbación no es contraria al Derecho,

solamente lo será si es que se viola a la vez a la posesión y a cualquier otro derecho. La
relación entre el hecho de la posesión y la persona que posee, determina la protección de la
posesión contra toda turbación que afecte al mismo tiempo a la persona. La perturbación o
despojo de la posesión mediante la violencia constituye una injusticia contra la persona, ésta es
la víctima de la violencia, y como toda violencia es injusta, los interdictos posesorios se dirigen
contra esta injusticia. Para Savigny, el fundamento de la tutela posesoria radica en la
interdicción (prohibición) de la violencia injusta contra la persona. Toda violencia es ilegítima
«y es contra esta ilegitimidad que está dirigido el interdicto. Todos los interdictos tienen
pues un punto en común: suponen un acto que, por su misma forma, es ilegal».

3. PROTECCIÓN POSESORIA SEGÚN IHERING

Para Rudolf von Ihering [8]la posesión es la propiedad en su estado normal, lo que determina
que la protección de la posesión haya sido instituida con el fin de aliviar y facilitar la protección
de la propiedad. La posesión es la exterioridad, la visibilidad de la propiedad. Para ser
protegido como poseedor basta demostrar la posesión, por lo que dicha protección aprovecha
lo mismo al propietario que al no propietario, siendo ésta «una consecuencia

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absolutamente inevitable». La protección de la posesión complementa la protección de
la propiedad, facilita la prueba de la propiedad dado a que «el poseedor se reputa
propietario hasta la prueba en contrario».

La propiedad dejaría de existir si el propietario, para protegerse en el goce de su derecho,

tendría que recurrir cada vez a probar su propiedad. La protección de la propiedad requiere que
su sola exterioridad, o sea la posesión, esté respetada y protegida. Las acciones posesorias (lo
que para nosotros son los interdictos) son los medios defensivos de la propiedad; la rei
vindicatio es el medio ofensivo. Los medios defensivos de la propiedad son acordados contra
cualquiera que turbe la propiedad, con independencia de la prueba de la propiedad. La
posesión es una situación de la propiedad jurídicamente protegida por sí misma y erigida en un
derecho independiente de la propiedad. La posesión como hecho al estar protegida por el
Derecho adquiere la calidad de relación jurídica, sinónimo de derecho.

Ihering fundamenta la protección de la posesión en la defensa de la propiedad. La protección

de la posesión es un complemento de la protección de la propiedad, sin la necesidad de probar
el derecho de propiedad, lo que aprovecha al mismo tiempo a los no propietarios que poseen
aun contra los propietarios que no poseen.

4. DOCTRINA DEL CÓDIGO CIVIL

La doctrina que fundamenta la protección posesoria en el Código Civil se inpira principalmente

en la teoría de Ihering.

El hecho (factum) de la posesión actual o anterior (cuando se ha producido la desposesión), sin

consideración del derecho (ius) a la posesión, se protege provisionalmente, interinamente, a fin
de que no se rompa la paz social y, en todo caso, hasta que en otro proceso se dilucide los
derechos de las partes en conflicto.

Como con los interdictos se obtiene solamente una tutela judicial provisional del posesión, las
partes pueden acudir a un proceso plenario para que se dilucide el derecho a la posesión, que
por ser de prueba lata, se tramita en la vía de conocimiento. Como con los interdictos se
obtiene solamente una tutela judicial provisional del posesión, las partes pueden acudir a un
proceso plenario para que se dilucide el derecho a la posesión, que por ser de prueba lata, se
tramita en la vía de conocimiento. Como dice Messineo [9] si al titular de un derecho le
estuviese permitido reprimir por sí mismo el ejercicio ajeno (aunque fuera arbitrario) del
derecho de él (titular) y, por consiguiente, hacerse justicia por sí mismo (defensa privada de los
derechos), resultaría turbada la pacífica convivencia social, por lo que es aconsejable sacrificar
al titular del derecho, en beneficio del no titular, hasta tanto se declare en juicio que éste no
tiene derecho a la posesión (no es titular), sólo entonces estará obligado a entregar el bien
poseído; y podrá ser privado de él aun por la fuerza.

Los remedios de protección de la posesión como factum son los interdictos, distintos de las
acciones petitorias para que se emita pronunciamiento sobre el derecho o mejor derecho a la
posesión. Por ser los interdictos de prueba limitada exclusivamente a demostrar la posesión y
el acto perturbatorio o desposesorio, se tramitan en la vía sumarísima.

El fundamento de la tutela judicial interina o provisional de la posesión mediante los interdictos

es prevenir la violencia y evitar que el que tiene derecho a la posesión se haga justicia por sí
mismo, así como preservar y restablecer la paz social, mantener el statu quo asegurando la
posesión actual del que la está ejerciendo, sin perjuicio de que se ventile ante los tribunales
sobre quién tiene el derecho o mejor derecho a la posesión.

10
La protección de la posesión se basa también en la presunción de la buena fe del poseedor y
en el hecho de que conduce a la adquisición de la propiedad a través de la usucapión.

El ordenamiento jurídico concede al poseedor la facultad de defender su posesión

extrajudicialmente, mediante la autodefensa, denominada también autotutela, autoayuda,
defensa privada, defensa individual, y judicialmente por medio de los interdictos, las acciones
posesorias, algunas acciones de desalojo y acciones penales.

Capítulo III

PROTECCION JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL DE LA POSESIÓN

1. DEFENSA EXTRAJUDICIAL DE LA POSESIÓN

Artículo 920.- El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien,
sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías
de hecho no justificadas por las circunstancias.

La defensa de la posesión, así como la de cualquier otro derecho o interés está confiada al
Poder Judicial, a fin de que nadie se haga justicia por su propia mano. La excepción a esta
regla lo constituye el art. 920 que autoriza la defensa privada de la posesión.

La posesión del titular o no titular del derecho real, sobre un bien mueble o inmueble, rústico o
urbano, encuentra su primera tutela en la legítima defensa contra los actos con los cuales se
priva o perturba el goce pacífico de un bien. Por tanto, el poseedor, titular o no titular del
derecho, puede repeler la fuerza que se emplee contra él impidiendo que el agresor tome
posesión del bien o recobrar el bien (mueble o inmueble) si ha sido despojado, sin que con ello
incurra en delito por tomarse la justicia por su propia mano, siempre que lo haga
inmediatamente, no ex intervallo, y lo haga con medios proporcionales a la ofensa, o sea se
debe abstener de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias. El Derecho alemán
habla de una reacción equivalente.

La autodefensa de la posesión es sólo una manifestación de la legítima defensa. Como dice

Ihering [10], amenazado en su existencia, en su cuerpo, en su vida, en su patrimonio, por un
ataque del exterior, el individuo se pone en estado de defensa, rechaza la fuerza por la fuerza.
La legítima defensa de sí mismo es una expresión justa. Protegiendo su haber el individuo se
defiende así mismo. En el derecho se presenta el haber bajo dos aspectos: el haber de hecho
(posesión) y el haber de derecho (propiedad). La fuerza también adquiere dos formas cuando
se aplica a la defensa del haber: es defensiva cuando quiere mantener el estado de hecho de
la detentación de las cosas; ofensiva, cuando tiende a recobrar la cosa perdida de hecho.

El art. 920 autoriza la defensa extrajudicial en dos situaciones: 1) para repeler la fuerza
empleada contra el poseedor; y 2) para que el poseedor desposeído recupere el bien.

En ambos casos de defensa extrajudicial deben concurrir los siguientes requisitos:

La violencia empleada por un tercero contra el poseedor;

Que el poseedor responda inmediatamente rechazando la perturbación o recuperando el bien

del que ha sido desposeído. Si no intenta recobrar la posesión sin intervalo de tiempo, sólo lo
podrá hacer por la vía judicial.

11
Que la reacción del poseedor no exceda los medios de la legítima defensa, es decir, que se
abstenga de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias.

Es lícito que el poseedor se haga justicia por su propia mano repeliendo la fuerza con la fuerza
(vim vi repellere licet) para impedir ser despojado del bien o si ya lo fue, para recuperarlo, con
tal que reaccione inmediatamente [11] y sin excederse de los medios de la legítima defensa y
siempre que la ley o resolución judicial no autoricen la privación o perturbación.

Como se aprecia, la defensa privada de la posesión se caracteriza por ser un medio

excepcional de uso de la fuerza por el poseedor para repeler la fuerza que lo perturba o
despoja de la posesión y por referirse a todos los supuestos de posesión, con independencia
del derecho a poseer.

La autodefensa de la posesión consagrada en el art. 920 es una aplicación particular del

principio general de la legítima defensa por la que, tanto el poseedor como el servidor de la
posesión están facultados para rechazar por las vías de hecho las perturbaciones a la posesión
pacífica o a contraatacar para recuperar la posesión cuando ha sido privado de ella, siempre
que lo haga en forma inmediata. Así, el poseedor puede repeler con la fuerza al ladrón que
pretende arrebatarle sus bienes muebles o recuperarlos, también por la fuerza, persiguiendo al
ladrón sorprendido in fraganti. Tratándose de bienes inmuebles, el poseedor puede rechazar
por la fuerza los actos perturbatorios y si ha sido despojado puede contraatacar para recuperar
la posesión, siempre que actúe inmediatamente.

Según Ulpiano, podemos repeler con las armas al que viene con armas; mas esto
inmediatamente, no después de un intervalo, con tal que sepamos que no solamente está
permitido resistir, para no ser echado, sino que el que hubiere sido echado eche al mismo, no
después de un intervalo, sino inmediatamente (Digesto, L. XLIII, t. XLI).

Repeler la fuerza sin intervalo de tiempo, inmediatamente, significa que el poseedor actúa en el
mismo momento en que un tercero emplea la fuerza contra él y si, no obstante ello, es
desalojado, puede reaccionar con toda la rapidez, de acuerdo a las circunstancias, para
recobrar el bien.

En ejercicio de la legítima defensa, toda persona está facultada para repeler la fuerza que se
emplee contra ella, por consiguiente la defensa privada de la posesión a que se refiere el art.
920 comprende tanto al poseedor como al servidor de la posesión. Este cuida y defiende la
posesión para el poseedor, consiguientemente está facultado para autodefenderse cuando
alguien intenta perturbarlo o despojarlo del cuidado del bien.

2. DEFENSA JUDICIAL DE LA POSESION

Artículo 921.- Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones
posesorias y los interdictos. Si su posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos
que se promuevan contra él.

2.1. LAS ACCIONES POSESORIAS Y LOS INTERDICTOS

La defensa judicial de la posesión de muebles inscritos y de inmuebles, estén o no inscritos,

está confiada a las acciones posesorias y a los interdictos.

El art. 921 del Código Civil se complementa con los arts. 598 y 599 del Código Procesal Civil.
El art. 598 prescribe: Todo aquel que se considere perturbado o despojado en su posesión
puede utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta

12
naturaleza sobre el bien objeto de la perturbación. El art. 599 establece: El interdicto procede
respecto de inmuebles, así como de bien mueble inscrito, siempre que no sea de uso público.
También procede el interdicto para proteger la posesión de servidumbre, cuando ésta es
aparente.

No están protegidos por los interdictos los bienes muebles no inscritos y todos los derechos
extrapatrimoniales, tampoco lo están los bienes del Estado de uso público (art. 599 del CPC).

No está demás hacer presente que la posesión, especialmente la del propietario, desde el
Derecho romano hasta la actualidad, además de las acciones posesorias y de los interdictos,
está protegida también por las acciones contractuales en los contratos y por las acciones
penales en los delitos.

El art. 921 confiere las acciones posesorias y los interdictos a los poseedores de muebles
inscritos y de inmuebles. Las acciones posesorias corresponden a quienes tienen derecho a la
posesión y los interdictos a los poseedores sin entrar a considerar si tienen derecho o no a la
posesión. En otros términos, el hecho posesorio actual (el ius possessionis) se defiende con el
interdicto y el derecho a la posesión (el ius possidendi) se protege con la acción posesoria.

Doctrinariamente no se distingue claramente entre interdictos y acciones posesorias. Para un

sector importante de la doctrina no existe más acciones posesorias que los interdictos: Asi,
Bonfante [12] afirma: Las acciones posesorias se llaman interdictos porque en el derecho
clásico la defensa de la posesión era ordenada en forma extraordinaria por medio del
procedimiento de interdicción. Se distinguen los interdicta retinendae possessionis y los
interdicta recuperandae possessionis: los primeros defienden la posesión en caso de
perturbación o molestia causada al poseedor, o también en caso de perturbación o molestia ;
los segundos en caso de expoliación calificada.

Messineo [13] expresa: «la defensa de la posesión, propia del derecho privado, se confía
a dos acciones especiales, llamadas -en su conjunto- acciones posesorias (en contraposición...
a las acciones petitorias); esas acciones son: la acción de reintegración (o de despojo) y la
acción de mantenimiento». La doctrina y legislación italiana denominan acción de
reintegración al interdicto de recobrar y acción de mantenimiento al interdicto de retener.

En la doctrina nacional, Castañeda [14] sostiene que no existen más acciones posesorias que
los interdictos, que son los únicos canales destinados a la defensa de la posesión.
Contrariamente, Romero Romaña [15] distingue entre las acciones posesorias y los interdictos.
Refiere este autor que con los interdictos se defiende al poseedor actual sin entrar a considerar
si tiene derecho o no a la posesión. Las acciones posesorias se conceden, en cambio, a
quienes tienen derecho a la posesión.

Las acciones se clasifican en personales (actiones in personam) y reales (actiones in rem). Las
primeras protegen derechos subjetivos personales, denominados también obligacionales o de
crédito y las reales tutela derechos subjetivos reales. Las acciones reales se subclasifican en
posesorias (possessorium) y petitorias (petitorium como las vindicationes o petitiones). La
acción posesoria lo ejerce el poseedor sin consideración del título y la acción petitoria la ejerce
el propietario o titular de otro derecho real.

Conforme al art. 921 el possessorium comprende tanto a los interdictos como a las acciones
posesorias como medios de defensa de la posesión. La posesión como hecho se defiende con
los interdictos (auténticas acciones posesorias) y la posesión como derecho se protege con
acciones posesorias que son petitorias. En los interdictos se admiten pruebas exclusivamente
relativas a la posesión del demandante y a la perturbación o despojo por el demandado,

13
debiendo rechazarse toda otra prueba que no se concrete a este fin. En el interdicto no se
debate para nada sobre el derecho a la posesión. En cambio, en las petitorias se examinan
títulos para determinar el derecho o mejor derecho a la posesión. Esto impide la acumulación
de ambas acciones. Si se permitiera la acumulación de estas acciones, se estaría facultando al
titular del derecho real (propietario, usufructuario, etc.) para que, en uso de su ius possidendi,
se haga justicia por su propia mano despojando o perturbando impunemente al poseedor,
hecho que la ley no permite, salvo el caso excepcional de la defensa privada de la posesión
siempre que concurran los requisitos contemplados por el art. 920.

Como expresa Díez Picaz [16], la regla que prohíbe la acumulación se dirige
fundamentalmente al demandado. El demandado en el juicio posesorio (para nosotros el juicio
interdictal) no puede proponer cuestiones petitorias hasta que la controversia posesoria haya
sido decidida y la condena ejecutada. A nuestro juicio, se dirige también al demandante. Si el
demandante abre un juicio estrictamente posesorio la única cuestión que es lícito discutir en él
es la cuestión de la posesión. Por último, la regla se dirige también al juez, quien debe decidir
el pleito posesorio, únicamente sobre la base de la posesión efectiva y de la lesión que en ésta
se haya experimentado, reservando cualquier otra acción para el juicio correspondiente.

El art. 921 menciona a las acciones posesorias y los interdictos, y el art. 979 se refiere: a la
acción reivindicatoria, acciones posesorias, interdictos, acciones de desahucio (entiéndase de
desalojo), aviso de despedida y demás acciones que determine a ley. Son acciones petitorias
por excelencia la reivindicatoria y la de mejor derecho a la propiedad destinadas a esclarecer a
quien corresponde el derecho de propiedad, pero también son petitorias las que tienen por
objeto establecer a quien pertenece el derecho o mejor derecho a la posesión. En otros
términos, la acción petitoria puede versar sobre el derecho de propiedad u otro derecho real
como, por ejemplo, el de superficie, usufructo, uso, habitación, los cuales tienen por contenido
a la posesión. Para nuestro ordenamiento jurídico el possessorium comprende los interdictos
que protegen a la posesión como hecho y las acciones posesorias (que por naturaleza son
acciones petitorias) que defienden a la posesión como derecho. Con la acción interdictal se
obtiene una decisión judicial que protege a la posesión provisionalmente, es decir, tal decisión
no tiene la autoridad de cosa juzgada, puesto que el venido puede entablar un proceso judicial
petitorio haciendo uso de las acciones posesorias o de dominio que le confiere la ley.

El art. 921 establece que el que tiene la posesión por más de un año puede rechazar los
interdictos que se promuevan contra él. La posesión anual no es requisito para que el poseedor
tenga derecho a las acciones interdictales [17], sino para rechazar los interdictos que se
promuevan contra él. Tiene derecho a valerse de los interdictos el que posee por días, meses o
años, pues para que accione basta que tenga la posesión actual o que haya sido despojada de
ella, pero debe ejercitar su acción antes de vencido el año contado desde que se produjo el
hecho de la perturbación o del despojo. Es decir, el plazo para demandar la acción interdictal
prescribe al año de producido el hecho que fundamenta la demanda. El despojante demandado
que tiene la posesión por más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan
contra él, deduciendo la excepción de prescripción de la pretensión interdictal. Declarada
fundada la excepción de prescripción, el demandante puede ejercer su derecho a la posesión
en un proceso de conocimiento (art. 601 del C.P.C.)

2.2. DEFINICIÓN DE INTERDICTO

Podemos definir a los interdictos como los procesos judiciales civiles, sumarísimos, de prueba
limitada exclusivamente a la posesión, destinados a resolver provisionalmente sobre la
posesión actual, con prescindencia del derecho, tanto para mantenerla o conservarla como
para recuperarla.

14
Gayo deriva la palabra interdicto de interdicere (prohibir), sinónimo de prohibere. Para las
Institutas de Justiniano, la palabra interdicto se ha acomodado a todos quia inier duos dicuntur
(tít. XV, I). San Isidro de Sevilla dice que vendría de interim dictum debido a que el interdicto
conduce a una decisión provisoria [18]

Los interdictos constituyen el instrumento procesal para la defensa de la posesión como hecho,
no como derecho, tanto de bienes inmuebles como de muebles inscritos, siempre que no sea
de uso público, y también para proteger la posesión de servidumbres aparentes (art. 599 del
CPC).

Los interdictos son de naturaleza posesoria. Basta tener la posesión fáctica para se protegido
con los interdictos de retener y de recobrar, con independencia del derecho. Por ello, la
sentencia dictada en un interdicto es provisional.

2.3. DIFERENCIAS ENTRE ACCIÓN POSESORIA E INTERDICTO

Señalemos a continuación las diferencias entre la acción posesoria y el interdicto:

Por los titulares de la acción posesoria y de los interdictos

Sólo los poseedores legítimos son titulares de las acciones posesorias, mientras que de los
interdictos pueden valerse los poseedores legítimos como los ilegítimos. A estos últimos, el
ordenamiento jurídico les concede los interdictos pero no las acciones posesorias.

En otros términos, las acciones posesorias corresponden a quienes tienen derecho a la

posesión (ius possidendi) y los interdictos, a quienes tienen la posesión de hecho (factum
possessionis), sin importar la calidad del poseedor (con título o sin título, de buena o de mala
fe).

Conforme al art. 598 del C.P.C., todo aquel que se considere perturbado o despojado en su
posesión puede utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales
de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbación.

Del interdicto puede valerse tanto el poseedor legítimo (propietario, usufructuario, etc.) como el
ilegítimo sea éste de buena o de mala fe (el ocupante precario, el usurpador), siempre que el
uno o el otro haya sido perturbado en su posesión o privado de ella. De la acción posesoria
solamente puede valerse el que legítimamente tiene derecho a la posesión.

El poseedor legítimo (con título) cuando es perturbado o despojado del ejercicio de su derecho
de posesión, tiene a su disposición no solamente las acciones posesorias con las cuales hace
valer la titularidad de su derecho, sino también los interdictos con los cuales no tiene más que
probar que el hecho de la posesión.

Acciona interdictalmente el que tiene la posesión fáctica actual o ha sido despojado de ella, sin
contar para nada el título posesorio. Para plantear una acción posesoria se requiere contar con
título posesorio aunque no se tenga la posesión actual y material.

2) Por la cuestión debatida.

En la acción posesoria el debate es entre titulares de la posesión. En el interdicto se debate

solamente sobre el hecho de la posesión, sin consideración alguna sobre el título posesorio.

En el interdicto, las partes están prohibidas de detenerse a comprobar la titularidad o la efectiva

pertinencia del derecho poseído y el juez está obligado a decidir la controversia únicamente

15
sobre la base de la posesión efectiva y de la ofensa que haya experimentado. Con los
interdictos no se defiende el derecho de propiedad ni el mejor derecho de poseer, por lo que
proceden aun contra el propietario o quienes ostenten otros derechos reales de distinta
naturaleza sobre el bien objeto de litis, de ahí que el debate se centra únicamente en el hecho
de la posesión, sin contar para nada el título de propiedad o el título posesorio. En cambio, en
la acción posesoria el debate se centra en establecer quién tiene el mejor derecho a la
posesión; el demandante y el demandado cuentan con título posesorio, ambos reclaman el
derecho a la posesión amparados en sus respectivos títulos; se enfrenta un título posesorio con
otro título posesorio. Por ejemplo, cuando se enfrentan dos o más con títulos de usufructurarios
o arrendatarios de un mismo bien, o un arrendatario con anticresista. El debate está orientado
a determinar cuál es el título que prevalece sobre los demás, quién tiene el mejor derecho a la
posesión.

Si se enfrentan los títulos de dos o más propietarios, el debate no se puede llevar a cabo en
una acción posesoria sino en una acción sobre mejor derecho de propiedad.

En el interdicto se debate únicamente el derecho de poseer (ius possessionis), como posesión

considerada en sí misma, independientemente de que se posea con título o sin título, mientras
que en la acción posesoria se debate el derecho a la posesión (ius possidendi). El que se vale
de la acción posesoria tiene que exhibir como fundamento de su pretensión un título
consistente en un derecho de alcance más amplio al derecho de quien se opone.

3) Por la prueba.

En los interdictos, los hechos a probar son solamente la posesión y la perturbación o despojo
de ella, sin consideración alguna de la existencia, en quien se afirma poseedor, del derecho
ejercitado. En la acción posesoria, en cambio, el actor debe probar la titularidad de su derecho
a la posesión por ser propietario, usufructuario, arrendatario, etc.

Como dice Cuadros [19], en el interdicto no tiene significación la prueba escrita sobre la
posesión, ni el título posesorio; se discute únicamente la posesión del actor y el hecho
perturbatorio o desposesorio. En cambio, en la acción posesoria tiene fuerza la prueba
instrumental en que conste el título posesorio estimado como la causa originaria del derecho a
la posesión.

4) Por el plazo para ejercitar la acción

El interdicto puede promoverse dentro del año a contar desde el inicio de la perturbación o de
haber sufrido el despojo de la posesión [20]En cambio, la acción posesoria puede promoverse
en cualquier momento, aun después de vencido el año de los actos perturbatorios o de
despojo. Así está dispuesto por el art. 601 del CPC: «La pretensión interdictal prescribe
al año de iniciado el hecho que fundamenta la demanda. Sin embargo, vencido este plazo, el
demandante puede ejercer su derecho a la posesión en un proceso de conocimiento».

5) Por la vía procedimental

El interdicto se tramita en la vía del proceso sumarísimo (art. 546.5 del CPC), dado a la
urgencia de proteger la posesión y a que no existen otros hechos que probar mas que la
posesión y la ofensa a ella. En cambio, la acción posesoria, por no tener una vía procedimental
propia, y por ser de prueba lata mucho más difícil que la prueba de la simple posesión, se
tramita en la vía del proceso de conocimiento (arts. 475.1 y 601 del CPC).

16
El mejor derecho a la posesión también puede ser definido por entidades administrativas
facultadas expresamente por ley, por ejemplo, la Comisión de Formalización de la Propiedad
Informal (COFOPRI) está facultada para definir el mejor derecho de posesión de los
poseedores informales de predios estatales, fiscales o municipales (D. S. Nº 013-99-MTC del
5.5.99, art. 30). Sin embargo, salvo disposición legal expresa en contrario, el hecho de que
administrativamente se haya reconocido el mejor derecho a la posesión no impide que su titular
pueda obtener dicho reconocimiento judicialmente, puesto que ha nadie puede negarse el
derecho a la tutela jurisdiccional consagrado en el art. 139 de la Constitución [21]. COFOPRI
solamente está facultada para declarar el mejor derecho de posesión; cuando advierta que
sobre el predio existe un derecho de propiedad o ambas partes en conflicto exhiben títulos de
propiedad porque, por ejemplo, un Concejo Municipal ha transferido el predio en dos o más
ocasiones, debe declinar su competencia para pronunciarse en un proceso sobre el mejor
derecho de posesión, puesto que el conflicto entre probables propietarios debe ser dilucidado
judicialmente [22]

6) Por la naturaleza de la sentencia

La sentencia dictada en el proceso de interdicto tiene el carácter de interina, provisional, tutela

la simple posesión, no produce los efectos de la cosa juzgada que sea oponible en una acción
petitoria como es la de mejor derecho a la posesión o la acción reivindicatoria. En cambio, la
sentencia dictada en una acción posesoria produce los efectos de la cosa juzgada, no
pudiendo reabrirse el debate judicial sobre el mejor derecho declarado judicialmente.

Debido a que en el interdicto se juzga solamente el hecho de la posesión y en la acción

posesoria el derecho a la posesión, el vencido en el interdicto puede recurrir a la acción
posesoria, o a la acción reivindicatoria si tiene la calidad de propietario no poseedor, o la acción
de mejor derecho de propiedad si es que el poseedor actual también alega ser propietario [23]

2.4. REGLAS COMUNES A TODOS LOS INTERDICTOS

1) Bienes respecto de los que procede.

Art. 599 del CPC: El interdicto procede respecto de inmuebles, así como de bien mueble
inscrito, siempre que no sea de uso público.

También procede el interdicto para proteger la posesión de servidumbre, cuando ésta es

aparente.

Procede la acción interdictal respecto de todo bien inmueble esté o no inscrito. Respecto de los
muebles solamente procede cuando el bien está inscrito. También procede para proteger la
posesión de servidumbres aparentes.

No procede la acción interdictal respecto de bienes muebles no inscritos, de bienes del Estado
de uso público y de servidumbres no aparentes.

No procede la acción interdictal respecto de los bienes que están sometidos a jurisdicción
administrativa. Entre estos bienes tenemos:

Los yacimientos minerales son bienes del Estado, el que los puede entregar en concesión a
particulares para su exploración y explotación. Cualquier acto de perturbación o despojo es
resuelto administrativamente por la autoridad minera, específicamente por el Registro Público
de Minería. El Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, D.S. Nº 014-92-EM del
2.6.1992, establece que es atribución del Registro Público de Minería, tramitar y resolver las

17
denuncias de internamiento en derecho ajeno (art. 105.inc. c.). Si durante la tramitación de un
petitorio minero se advierte que se superpone totalmente sobre otro anterior, será cancelado el
pedimento posterior; si la superposición es parcial, el nuevo peticionario deberá reducir su
pedimento respetando el área de la concesión anterior (art. 114). Si aparecen superpuestas,
total o parcialmente, dos o más concesiones mineras con título inscrito por más de noventa
días, el Jefe del Registro Público de Minería constituirá una sociedad legal respecto de las
áreas superpuestas (art. 115).

Las aguas. La Ley General de Aguas, Decreto Ley Nº 17.752 del 24.7.1969,

establece que cualquier usurpación o turbación en el uso de las aguas será sancionada
administrativamente, sin perjuicio de las acciones penales. El que para beneficiarse así mismo
o a tercero desvía el curso de las aguas públicas o privadas, impidiendo que corran por su
cauce o las utiliza en una cantidad mayor a la debida, comete delito de usurpación (art. 203 del
C.P.).

2) Defensa de la posesión de servidumbres por medio del interdicto

El segundo párrafo del art. 599 dispone que procede el interdicto para proteger la posesión de
servidumbre, cuando ésta es aparente.

Con la servidumbre se limita el derecho de propiedad de un predio (predio sirviente), en favor

de otro (predio dominante), por consiguiente la posesión de servidumbre es posesión de bien
inmueble.

Solamente las servidumbres aparentes pueden adquirirse por prescripción (art. 1040)

Como expresa Romero Romaña [24] las servidumbres son aparentes cuando se manifiestan a
simple vista, por trabajos exteriores, tales como una ventana, una puerta, un canal. Por ello se
denominan también visibles. Ejemplo: la servidumbre de luz. En cambio las no aparentes son
aquellas cuyo conocimiento no puede tenerse por ningún signo visible y sólo se obtiene
estudiando los títulos de propiedad. Por ejemplo, las servidumbres de no edificar a mayor
altura. Una persona visita a una finca y observa que sólo tiene un piso; pero no puede saber si
ello se debe a que existe una servidumbre que prohíbe edificar a mayor altura, lo que sólo
podría conocer estudiando los títulos de propiedad.

3) Legitimación activa

Con los interdictos se protege a toda clase de poseedor, legítimo o ilegitimo, de buena o de
mala fe, al que adquirió la posesión porque lo transfirió el titular del derecho real como al que lo
adquirió de modo clandestino o violento, al poseedor con o sin animus domini; al que adquirió
la posesión originariamente o en forma derivada como es la posesión adquirida mediante un
acto jurídico unilateral o bilateral, inter vivos (el uso derivado de un contrato de arrendamiento,
comodato, leasing, etc.) o mortis causa (el usufructo derivado de un testamento).

Consiguientemente, todo poseedor está legitimado activamente para ejercitar la acción

interdictal. Lo está el poseedor que sea propietario, comodatario, usufructuario, superficiario,
depositario, acreedor prendario, arrendatario; también el usurpador, el ladrón, el precario; el
poseedor mediato y el inmediato; el poseedor titular de un derecho real (usufructuario, etc.) o
de un derecho personal (arrendatario, etc.).

18
El poseedor mediato, como todo poseedor, tiene el derecho de mantener la posesión o
recuperar la posesión perdida, especialmente para cumplir con su obligación de mantener en el
uso y goce pacífico del bien al poseedor inmediato.

El poseedor inmediato puede ejercitar la acción interdictal contra cualquier tercero o contra el
poseedor mediato cuando éste es el autor del despojo o de la perturbación.

Los coposeedores, mediatos o inmediatos, pueden ejercitar la acción conjuntamente cuando la

agresión es contra todos o también lo pueden hacer individualmente en beneficio de la
comunidad. Si el ataque es solamente contra uno de ellos, solamente él puede accionar. La
acción se puede ejercitar entre comuneros cuando uno o algunos despojen al otro o a los otros
con el fin de poseer el bien en exclusividad.

Es por ello que el CPC, en cuanto al legitimado activo, dispone: «Todo aquel que se
considere perturbado o despojado en su posesión puede utilizar los interdictos, incluso contra
quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la
perturbación (art. 598).

El presupuesto común es que tanto el poseedor legítimo como el ilegítimo hayan sido
despojados de la posesión (interdicto de recobrar) o perturbados en ella (interdicto de retener).
No pueden ejercitar la acción interdictal los simples tenedores del bien o servidores de la
posesión por no tener la calidad de poseedores.

Los interdictos pueden ejercitarse por el legitimado activo, en ejercicio de su derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, en forma directa o a través de su representante (art. 2 del CPC).

4) Legitimación pasiva

El legitimado pasivo del interdicto (el demandado), es todo aquel que lleve a cabo actos de
privación de la posesión o de perturbación en ella, aun cuando tenga derecho a la posesión por
ser propietario, usufructuario, superficiario, etc. De modo que aquí no tiene vigencia el principio
que dice feci sed iure feci (lo hice, pero lo hice con derecho), puesto que con los interdictos no
se tutela el derecho a la posesión, sino el simple hecho de la posesión. También lo es el
tercero que tenga la posesión en virtud de la adquisición del bien, a título universal o particular,
conociendo que su causante es el despojador.

La tutela jurídica del poseedor no desaparece aun cundo el autor del despojo o perturbación
sea el titular de un derecho real superior sobre el bien objeto de la perturbación (propietario,
usufructuario, etc.).

El Código civil italiano en su art. 1169 establece: La reintegración se puede pedir también
contra quien está en la posesión en virtud de una adquisición a título particular, hecha con el
conocimiento del despojo ocurrido.

En efecto, la acción interdictal se puede dirigir contra el heredero del autor del despojo y
también contra el que ha adquirido derechos del despojante con conocimiento del despojo,
puesto que no hay razón alguna, en este caso, para que el Derecho ampare la mala fe del
tercero adquirente o subadquirente.

5) Juez competente

El juez competente es el del lugar donde se encuentra el bien o bienes o el del domicilio del
demandado, a elección del demandante (art. 24 del C.P.C. Los jueces civiles conocen de estos

19
procesos cualquiera que sea la cuantía del bien (art. 597 del C.P.C.). Tratándose de
desposesión por orden judicial expedida en un proceso en el que el poseedor no ha sido
emplazado o citado, es competente el juez que dio la orden de desposesión (art. 605).

6) Requisitos de la demanda. Límite probatorio

La demanda debe contener los requisitos establecidos en el art. 424 del C.P.C. y debe estar
acompañada de los anexos que establece el art. 425 del mismo Código. Además la demanda
debe expresar necesariamente los hechos en que consiste el agravio y la época en que se
produjeron.

El proceso interdictal debe mantenerse dentro de los límites de la restauración de las

situaciones de hecho comprometidas y que como tales deben ser tuteladas, no pudiendo
extenderse a la declaración de la titularidad de un derecho superior al de la simple posesión. El
art. 600 del CPC dispone que la demanda sobre interdicto debe expresar necesariamente los
hechos en que consiste el agravio y la época en que se realizaron. Los medios probatorios
deben estar referidos, exclusivamente, a probar la posesión y el acto perturbatorio o
desposesorio o su ausencia. En el interdicto de retener, el accionante debe probar la posesión
del bien objeto de reclamo, los hechos perturbatorios de que ha sido objeto; mientras que en el
interdicto de recobrar, el accionante debe acreditar que tuvo la posesión del bien y que el
emplazado lo ha despojo de su posesión. No pueden existir otros medios probatorios, ofrecidos
y actuados, que no estén referidos a probar la posesión y el acto perturbatorio o desposesorio.

En la acción interdictal, no es objeto de prueba el título con el cual se posee, ya sea que se
trate de la adquisición de un derecho real de posesión en forma originaria o ya en forma
derivada, sea cual fuere la naturaleza de esta última: contractual, unilateral, intervivos o mortis
causa. Como expresa Messineo [25], la exhibición del título de la posesión no es necesaria; y
si tiene lugar, la misma sirve solamente ad colorandam possessionem, o sea para dar la
demostración de que la posesión tiene un fundamento y de que, por eso, merece tanto más la
protección; pero el título, en sede posesoria, no es materia de valoración por parte del juez.

En materia de derechos reales, el hecho hace al derecho. El hecho de la posesión en sí se

protege con los interdictos. Pero quien se crea con un derecho real superior al del poseedor, no
puede hacer uso de los interdictos, sino que tiene a su disposición las acciones judiciales
correspondientes para que se declare la titularidad de su derecho subjetivo a la posesión y la
consiguiente cesación de la posesión por quien no tiene derecho a ella. Por estas razones, la
posesión no puede ser alterada sino por otra situación que se derive de mandato expreso de la
autoridad competente, excepto aquellos casos expresamente previstos por la ley (ejemplo, art.
920).

7) Acumulación de pretensiones

Se puede acumular a la demanda interdictal, la pretensión de pago de frutos y la indemnización

de daños (art. 602 del C.P.C.).

8) Prescripcion de la pretensión interdictal

La acción interdictal debe ejercitarse no después de un año de haberse iniciado los hechos
perturbatorios o de despojo de la posesión. Transcurrido el año desde que se realizaron los
hechos que fundamentan la demanda, prescribe la pretensión interdictal.

El art. 601 del CPC establece: La pretensión interdictal prescribe [26] al año de iniciado el
hecho que fundamente la demanda. Sin embargo, vencido este plazo, el demandante puede

20
ejercer su derecho a la posesión en un proceso de conocimiento». El poseedor cuya
posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él (art.
921 del C.C.).

Si el plazo de ejercicio de la acción interdictal es de prescripción, el juez no puede rechazar la

demanda aun cuando haya sido planteada después de un año de haberse realizado los actos
perturbatorios o de desposesión, debido a que el juez no puede fundar sus fallos en la
prescripción si no ha sido invocada (art. 1992). No es el demandante, sino el demandado que
ha deducido la excepción de prescripción el que tiene que probar que la demanda ha sido
interpuesta fuera del término de ley [27]

2.5. INTERDICTO DE RECOBRAR

CPC, Art. 603. Interdicto de recobrar. Procede cuando el poseedor es despojado de su

posesión, siempre que no haya mediado proceso previo.

Sin embargo, si se prueba que el despojo ocurrió en ejercicio del derecho contenido en el
artículo 920 del Código civil, la demanda será declarada improcedente.

1) Concepto

El interdicto de recobrar (llamado también acción de reintegración, acción de recuperación,

acción de despojo) procede contra los actos de privación de la posesión, con el fin de obtener
la restitución del bien.

Mattirolo [28] dice: La reitegración es la posesión a favor de quien fue de ella despojado, es
una medida de orden público, es una providencia encaminada a mantener la paz pública. El art.
695 del código civil (de Italia) aplica, en todo su rigor, la regla spoliatus ante omnia
restituendus. Por esto la acción de reintegración corresponde a cualquier poseedor,
abstracción hecha del carácter de su posesión, aun cuando sólo sea precaria o de origen
ilegítimo, siempre, no obstante que tenga el carácter exterior del ejercicio de un pretendido
derecho. Consumado el despojo y habiendo asumido el expoliante la posesión de la cosa,
cualquier acto violento o clandestino con que el despojado trate de recuperar la cosa,
haciéndose justicia por su propia mano, es ilícito; y el juez, a pedido del primer expoliador que,
a su vez, haya sido despojado, debe ordenar la reintegración de éste en la posesión.

Permitir al exposeedor despojado, una vez cesado el supuesto de la legítima defensa,

recuperar el bien mediante un nuevo despojo significa promover una cadena interminable de
violencia que termine con la paz social. Fuera de la legítima defensa, el exposeedor despojado
tiene a su favor el interdicto de recobrar que, como el de retener, tutela a todo poseedor,
legítimo o ilegítimo, anual o no anual, incluso al que ha obtenido la posesión por la violencia, en
forma oculta o precaria (posesión viciosa).

El que se crea con derecho a la posesión debe hacerlo valer ante el tribunal competente. El
despojado de la posesión tiene derecho a ser repuesto en ella, previo un proceso interdictal
sumarísimo, sin perjuicio de que en un proceso de mayor debate probatorio se dilucide el mejor
derecho de los contendientes. El Código civil español, en su art. 441 prescribe: En ningún caso
puede adquirirse violentamente la posesión mientras existe un poseedor que se oponga a ello.
El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que
el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente.

2) Bienes objeto del interdicto de recobrar

21
El objeto de la acción de interdicto de recobrar es todo bien mueble inscrito o inmuebles (estén
o no inscritos) (art. 921), aunque pertenezcan al Estado, siempre que no sean de uso público
(art. 599 del CPC).

Si el bien se pierde o destruye estando en poder del despojante, se pierde la posesión, por
consiguiente no hay interdicto de recobrar.

3) El despojo

El poseedor despojado es sustituido, sin o contra su voluntad, en la posesión (total o parcial)

del bien por el poseedor despojador (spoliator).

El despojo consiste en privar al poseedor del poder que tiene sobre el bien, usurpándolo o
sustrayéndolo al poseedor, o arrojando a éste del bien, o impidiéndole el ejercicio de su
derecho. El interdicto de recobrar es con independencia del derecho del despojado o del
derecho del despojante; procede aunque el despojado no tenga derecho al bien y el despojante
si lo tenga.

Con referencia a los actos violentos, Zachariae [29]decía: Es preciso entender por violencia no
sólo las vías de hecho, sino también la violencia moral. La violencia comprende esencialmente
las amenazas graves y serias que se hubiesen empleado respecto al legítimo poseedor. Esta
aún es la única que es susceptible de ser continuada y de cesar, pues que la violencia física no
es sino un hecho pasajero. En todos los casos es preciso no confundir la violencia que vicia el
título, con la que vicia la posesión misma.

Es incuestionable que todo acto de despojo es voluntario, el despojante actúa con dolo o culpa,
pero la tutela civil de la posesión mediante el interdicto de recobrar se otorga
independientemente del dolo o la culpa con que haya actuado el expoliador, tales elementos
subjetivos no integran el supuesto de la norma del art. 921 del Código Civil ni del art. 603 del
Código Procesal Civil, por consiguiente no son materia de prueba en el proceso interdictal.

La ley no precisa el alcance y significado de la palabra despojo. En la doctrina se debate sobre

si el interdicto de recobrar se concede únicamente cuando media violencia o también cuando
ha existido clandestinidad, abuso de confianza, astucia.

Entre los que dicen que sólo hay despojo por actos violentos citemos a Salvat [30]quien afirma
que la violencia es la característica esencial e indispensable del despojo; procede la acción de
despojo siempre que haya mediado desposesión violenta y es acordada a todo poseedor,
aunque se trate de una posesión violenta, clandestina o por abuso de confianza. Lafaille
[31]dice que el despojo es el efecto de la violencia y no de cualquier otro procedimiento, como
por ejemplo, la clandestinidad; recalca que el art. 2492 del Código argentino [32]no se refiere a
los supuestos de clandestinidad o de abuso de confianza. Lacruz [33]manifiesta que el
interdicto se dirige contra el despojante o perturbador y la acción de desahucio (desalojo),
contra una persona cuya legitimación para la tenencia ha cesado por voluntad del concedente;
el interdicto requiere despojo o inquietación, actos positivos de oposición a una tenencia; el
desahucio se interpone contra quien estaba poseyendo, por tolerancia desde luego, pero en
pacífico contacto con la cosa; la posesión del precarista es derivada, y la del despojante no.

Entre los que sostienen que el despojo puede ser por medios violentos, clandestinos o de
abuso de confianza citemos los siguientes: Allende [34]recuerda que las normas del Esboco
comprenden en la noción de despojo, la trilogía: violencia, clandestinidad y abuso de confianza.
Dassen [35] afirma que despojo es sinónimo de desposesión total sea por medios violentos o
no. Fornieles [36]dice que todos los artículos del Código argentino están copiados del esboco

22
de Freitas, quien usó la palabra portuguesa esbulho que significa un desapoderamiento contra
derecho, que incluye la violencia, la clandestinidad o la astucia, formas todas ilícitas por igual.
En la doctrina nacional, Castañeda [37] sostiene que el despojo puede ser violento o no; que
cuando es oculto el año dentro del cual ha de proponerse la acción, no corre desde que fue
consumado, sino desde el día en que dejó de ser oculto.

Nuestra jurisprudencia es contradictoria, en unos casos sostiene que el despojo comprende

sólo la violencia y en otros, que además abarca la posesión obtenida ocultamente o con
engaño o con abuso de confianza. En una resolución publicada el 30.12.97, la Corte Suprema
establece: La definición de ocupante precario se efectuó para solucionar las polémicas
doctrinarias y la jurisprudencia contradictoria que ocasionaba la falta de definición ... es
precaria la posesión que se ejerce sin título o cuando el que se tenía ha fenecido ... la posesión
de facto o clandestina es precaria ... puede demandar el desalojo, entre otros, el propietario
contra el ocupante precario para obtener la restitución del bien (Cas. Nº 677-96-Cono
Norte/Lima). Nada nos garantiza que esta decisión se mantenga. Además, es insostenible
afirmar que quien ha obtenido la posesión violenta o clandestinamente es un poseedor con
título, luego si no tiene título, conforme al art. 949, es un precario. Nos preguntamos:
¿Por qué el propietario despojado, una vez prescrita la pretensión interdictal, no puede
iniciar una acción de desalojo por ocupante precario? Por qué se le va a obligar a recurrir a un
dilatado y costoso proceso de conocimiento para ejercer su derecho a la posesión? Si tanto el
que ha obtenido la posesión violentamente como el que lo ha adquirido clandestinamente, son
despojadores y carecen de título; si ambos procesos, el interdicto de recobrar y el desalojo por
ocupante precario, tienen como efecto el de reponer al despojado en la posesión luego de un
proceso sumarísimo. Dónde está entonces la diferencia sustancial entre ambas acciones?
Acabemos con estos formalismos absurdos de los que se vale el Poder Judicial para en unos
casos decir que procede y en otros que no procede el interdicto o el desalojo por ocupante
precario cuando se trata de que el propietario sea repuesto en la posesión del bien del que ha
sido privado clandestinamente o violentamente. De la forma como lo viene haciendo, el Poder
Judicial no está cumpliendo con su función de administrar justicia de una vez y para siempre a
fin de que se restablezca la paz social. En todo caso, si ante una demanda de interdicto de
recobrar por ocupación clandestina considera que la demanda debe ser de desalojo por
ocupante precario, o también al contrario, debe calificar la demanda aplicando el principio iura
novit curia (art. VII del T. P. del C.C.).

Resulta por demás aleatoria la administración de justicia cuando, por ejemplo, el propietario
que ha perdido su posesión mediando clandestinidad, engaño o abuso de confianza, plantea
una acción de desalojo por ocupante precario y el Poder Judicial, luego de un proceso que en
la letra de la ley es sumarísimo pero que en la realidad es larguísimo, le dice que su demanda
es improcedente porque, la defensa posesoria judicial debe hacerse recurriendo a las acciones
posesorias y a los interdictos; por lo que, resulta erróneo que la parte demandante intente
tutelar su pretendido derecho de posesión mediante la acción de desalojo, pese a lo
establecido en el art. 921 del Código Civil (Exp. 779-98, resolución del 15.7.98, Sala Civil
Corporativa Subespecializada en Procesos Sumarísimos y no Contenciosos de la Corte
Superior de Lima).

Situaciones como éstas, en que casos iguales se resuelven en forma distinta, terminarían si se
establece que las sentencias son vinculatorias no solamente para las partes litigantes, sino
también para los jueces y, en general, para gobernantes y gobernados, estableciendo, si es
necesario severas sanciones para el magistrado que, sin motivo razonable, cambie sus
resoluciones. Así tendríamos una justicia predecible, por ejemplo, si los jueces en un caso
concreto resuelven que el interdicto de recobrar solo procede cuando se pierde la posesión
mediando violencia y esta constituye una norma que los magistrados no la van a modificar,

23
entonces tendríamos la plena seguridad en plantear una acción de desalojo por ocupante
precario cuando el propietario es privado de su posesión clandestinamente, engaños o abuso
de confianza. Pero la clase política gobernante con la que contamos es incapaz resolver este
dilema constitucionalmente o legalmente.

En nuestra opinión, el interdicto de recobrar debe proceder cuando el despojo ha sido violento
o clandestino. El Código italiano así lo establece expresamente en su art. 1168 que dispone:
Quien ha sido violenta u ocultamente despojado de la posesión pude, dentro de un año a
contar del despojo sufrido, pedir contra el autor de dicho despojo la reintegración de la
posesión ... Si el despojo es clandestino, el término para pedir la reintegración corre desde el
día en que se descubrió el despojo.

4) Despojo judicial

La tutela interdictal no se pierde por el hecho de que el despojo se haya realizado en

cumplimiento de una orden judicial dictada en un proceso en el que el despojado no ha sido
emplazado o citado (despojo judicial). Al respecto, el art. 605 del CPC prescribe: «El
tercero desposeído como consecuencia de la ejecución de una orden judicial expedida en un
proceso en que no ha sido emplazado o citado, puede interponer interdicto de recobrar. El
tercero perjudicado con la orden judicial debe acudir ante el juez que la expidió, solicitando la
restitución. Si el juez estima procedente el pedido, accederá inmediatamente a él. En caso
contrario, lo rechazará, quedando expedito el derecho del tercero para hacerlo valer en otro
proceso».

No son terceros, por consiguiente les afecta la sentencia que ordena que se reponga al
demandante en la posesión de la que fue privado, los familiares del demandado, los servidores
de la posesión, los huéspedes, los sucesores universales y también los sucesores particulares
de mala fe. Estas personas no pueden interponer el interdicto de recobrar por haber sido
desposeídas conjuntamente con el demandado en ejecución de una orden judicial.

Para evitar conductas fraudulentas del demandado, como, por ejemplo, que traspase el bien a
terceros para evitar ser lanzado judicialmente del bien, se ha previsto que si al momento de la
notificación del admisorio de la demanda se advierte la presencia de terceros, quien lo notifique
lo instruirá del proceso iniciado a fin de que ejercite su derecho a participar en él, advirtiéndolo
que si no lo hace le alcanzará los efectos de la sentencia (art. 587 de CPC). Si el bien materia
de litis está inscrito en los registros públicos, a fin de evitar que aparezcan terceros adquirentes
de buena fe de la posesión, el demandante puede solicitar una medida cautelar de la anotación
de la demanda en el registro respectivo.

5) Función del interdicto de recobrar

Tiene por finalidad obtener la reintegración de la posesión perdida.

El despojado debe ser restituido en la posesión sin que sea obligado a probar otra cosa que la
circunstancia de que era poseedor y que fue efectivamente despojado sin que medie proceso
judicial previo o sin que el despojante haya actuado en ejercicio de la autotutela que le confiere
el art. 920.

El interdicto de recobrar implica que existió una anterior posesión: la del demandante y que
existe una posesión actual: la del demandado.

24
Si la demanda es fundada el juez ordenará que se reponga al demandante en la posesión de la
que fue privado y que se le pague los frutos y se le indemnice los daños si dichas pretensiones
han sido acumuladas con la demanda (art. 604 del CPC).

Los daños indemnizables y los frutos reembolsables requieren de un mayor debate probatorio,
pues en cuanto a los daños se debe probar su existencia y cuantía, y por lo que se refiere a los
frutos, como el despojante es un poseedor de mala fe está obligado a pagar los frutos, pero
aún así hay la necesidad de probar los frutos que ha percibido y/o los que ha dejado de percibir
(art. 910) y su valor. Por estas razones el derogado Código de Procedimientos Civiles, en su
art. 1015 estableció los daños y perjuicios se sustancian y resuelven con lo principal y si la
sentencia declara haber lugar a su pago, el juez lo fijará, después que esté ejecutoriado el fallo,
sin más trámite que un informe de peritos. El vigente Código Procesal Civil, en conformidad con
los principios de economía y celeridad procesal, dispone que la sentencia que declarada
fundada la demanda, el juez ordenará se reponga al demandante en el derecho de posesión
del que fue privado y, en su caso, el pago de los frutos y de la indemnización que corresponda
(art. 604). De modo que el debate probatorio en este proceso sumarísimo comprende no sólo lo
relativo a la posesión, sino también lo concerniente a los frutos e indemnización de daños.

6) Legitimado activo

La acción compete a todo poseedor despojado, quien podrá utilizar el interdicto incluso contra
el propietario o cualquier otra persona que ostente otros derechos reales sobre el bien (art.
598) [38]

No goza de la acción interdictal el servidor de la posesión y, en general, todo tenedor de la

posesión como, por ejemplo, los huéspedes del poseedor. Por tanto, el legitimado activo es el
poseedor, legítimo o ilegítimo, víctima del despojo y sus sucesores universales.

7) Legitimado pasivo

La acción se dirige contra el poseedor actual despojante o contra sus sucesores universales o
contra sus sucesores particulares de mala fe, o sea que adquirieron la posesión con
conocimiento del despojo ocurrido. Es decir, son legitimados pasivos: El autor del despojo; el
tercero que se encuentra en posesión del bien por haberlo adquirido del despojante a título
particular conociendo del despojo ocurrido [39]; y el sucesor universal del autor del despojo,
aunque ignore el despojo, puesto que se trata de una continuación de la posesión.

Es de aplicación también la figura del llamamiento posesorio que regula el art. 105 del CPC
según el cual, quien teniendo un bien en nombre de otro, es demandado como poseedor de él,
debe expresarlo en la contestación a la demanda, precisando el domicilio del poseedor Si el
citado comparece y reconoce que es el poseedor, reemplazará al demandado, pero la
sentencia surtirá efecto respecto de éste y del poseedor por él designado . Si el demandado
señala a otra persona como el poseedor y este comparece en el proceso ratificando las
afirmaciones del demandado, sosteniendo por ejemplo que el demandado ocupa el bien por
instrucciones suyas por ser él el propietario o el titular de otro derecho real, el juez debe
expedir la resolución por la que decide o no su incorporación en el proceso en reemplazo del
demandado. En caso contrario la sentencia no podría ejecutarse contra quien debió reemplazar
al demandado, porque se estaría violando su derecho al debido proceso. Es decir, el legitimado
pasivo es el poseedor que fue llamado a reemplazar al demandado.

8) Plazo prescriptorio

25
El plazo de prescripción de la pretensión interdictal es de un año contado a partir de la
realización del despojo (art. 601 del CPC).

9) Medida cautelar

Como medida cautelar en el interdicto de recobrar, procede la ejecución anticipada de la

decisión final cuando el demandante acredite verosimilmente el despojo y su derecho a la
restitución pretendida (art. 681 del C.P.C.).

10) Improcedencia del interdicto de recobrar.

Conforme al art. 603 del CPC, el interdicto de recobrar es improcedente:

a) Cuando el despojo se produce en ejecución de un proceso judicial previo que ha concluido

mediante una sentencia firme que ha quedado consentida o ejecutoriada. En su caso, el
despojado en ejecución de una sentencia judicial, que considera que tiene derecho a la
posesión, puede utilizar la acción posesoria u otras que le franquea la ley (reivindicatoria, mejor
derecho de propiedad), en la vía del proceso de conocimiento.

b) Cuando el despojo se realiza en ejercicio de la autodefensa privada en conformidad con el

art. 920 del C.C.

2.6. INERDICTO DE RETENER

CPC, Art. 606. Interdicto de retener. Procede cuando el poseedor es perturbado en su

posesión.

La perturbación puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como la ejecución de

obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso. Si así fuera, la pretensión consistirá
en la suspensión de la continuación de la obra o la destrucción de lo edificado, aunque se
pueden acumular ambas pretensiones. En todos los casos, la pretensión consistirá en el cese
de estos actos.

Admitida la demanda, el juez ordenará, en decisión inimpugnable, se practique una inspección

judicial, designando peritos o cualquier otro medio probatorio que considere pertinente. La
actuación se entenderá con quien se encuentre a cargo del bien inspeccionado.

1) Concepto

El interdicto de retener (llamado también acción de mantenimiento) procede cuando el

poseedor, que se mantiene en la posesión, es perturbado en ella. Es de interés general que el
poseedor no sea inquietado por nadie en su posesión.

2) Turbación de la posesión

Este interdicto presupone no el despojo de la posesión, sino la realización de uno más actos
materiales o de otra naturaleza con los que se perturba la posesión haciendo que el uso y goce
del bien sea incómodo, difícil, costoso, como, por ejemplo, actos que entrañan una tentativa de
despojo, ejecución de obras (interdicto de obra nueva) o la existencia de construcciones en
estado ruinoso (interdicto de obra ruinosa), destrucción de cercos, demolición de muros,
introducción de ganados, extracción de materiales del predio del poseedor, que atenten contra
la posesión perturbándola materialmente o impliquen la negación del derecho de posesión.

26
Conforme al art. 606 del C.P., el interdicto de retener procede cuando el poseedor es
perturbado en su posesión, consistiendo dicha perturbación no sólo en actos materiales, sino
también en actos de otra naturaleza. A este respecto, los tribunales han resuelto:

En el caso del interdicto de retener, esta defensa posesoria está dirigida a defender la posesión
de la perturbación de que sea objeto, entendiéndose que la primera es pacífica y que la
segunda constituye vía de hecho ilícita. El hecho de que el alcalde distrital conmine la
desocupación y entrega física de un inmueble mediante una notificación extrajudicial constituye
un acto perturbatorio de la posesión pacífica, además de irrogarse la autoridad para calificar el
mejor derecho a la propiedad, lo que sólo cabe hacerse por propia voluntad o por decisión
ejecutoriada del Poder Judicial (CAS. Nº 2081-90-Junín).

El interdicto de retener procede cuando el poseedor es perturbado en su posesión,

consistiendo dicha perturbación no sólo en actos materiales, sino también en actos de otra
naturaleza, constituyendo el registro visual un acto perturbatorio, pues evita el disfrute de su
posesión ... la Sala Superior al haber considerado que su derecho a la privacidad e intimidad
debería ser defendido y ventilado en la vía correspondiente, en clara alusión a la vía de
amparo, restringe su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues le exige transitar una vía
que es opcional, excepcional y residual (CAS. Nº. 721-2002-Lima, publicada el 2.2.2004).

Con la inspección judicial, el informe pericial y el informe del jefe del área técnica de la
municipalidad, está acreditado que los ventanales del cuarto y quinto piso del edificio
multifamiliar, sub-judice de propiedad de los demandados, ofrecen plena viabilidad (sic) hacia
el patio anterior y otros ambientes del inmueble colindante habitados por el demandante, con lo
que se atenta contra su derecho a la privacidad e intimidad y consecuentemente perturbando
su posesión, y facultando para accionar conforme a los artículos 598 y 606 del CPC
concordante con el artículo 921 del C.C (Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Trujillo,
Exp. Nº 147-98-TRUJILLO, publicada en Rev. Normas Legales, tomo 319).

La perturbación, denominada también turbación, inquietación, molestia, implica que hay

mantenimiento de la posesión y que se verifique un cambio en la situación de hecho que haga
que la posesión no pueda ser ejercitable en el modo en que se ha venido ejercitando antes.
Las molestias o actos perturbatorios deben ser reales y efectivos de tal modo que impidan o
creen el peligro de uso y disfrute no pacífico del bien; deben ser voluntarios, no serán actos
perturbatorios protegidos con el interdicto de retener, por ejemplo, el hecho de que los
animales han ingresado a predio ajeno porque los abigeos los abandonaron allí; y deben ser
contrarios a la voluntad del poseedor y a la ley, pues no serán actos perturbatorios lo que el
poseedor permite o los que la ley autoriza realizar, como los llevados a cabo en estado de
necesidad.

No hay más turbación que la de hecho, consista en actos materiales o de otra naturaleza. No
hay perturbación de derecho, la iniciación de un juicio de deslinde, de una reivindicación, el
cobro de un mutuo hipotecario, no importa turbación que de lugar a un interdicto de retener. Ni
siquiera la turbación presunta ni el temor fundado de ser despojado [40]mediante el ejercicio de
un derecho.

Sin embargo, en la doctrina se admite que la perturbación también puede ser de derecho. Así,
Trabucchi [41] dice que la turbaciones o molestias, contra la cual se ejerce la acción de
mantenimiento, son de hecho o de derecho. Ejemplos de molestias de hecho: un tercero cava
una fosa, o corta árboles, o realiza actos de paso con carros u otros medios sobre mi fundo;
ejemplo de molestia de derecho: un tercero intima al arrendatario de mi fundo para que le
pague a él la renta.

27
3) Fundamento del interdicto de retener

La protección legal del simple hecho de la posesión, sin que se tenga que averiguar si se tiene
o no derecho a ella, se fundamenta en el orden, seguridad y tranquilidad con que se debe
desarrollar la vida en comunidad, sin que nadie, sea sujeto público o particular, pueda hacerse
justicia por su propia mano, porque para ello existen los tribunales encargados de administrar
justicia.

4) Legitimado activo

La acción interdictal puede ser promovida por el poseedor o coposeedor por sí o mediante
representante o por sus sucesores universales.

5) Legitimado pasivo

Legitimado pasivamente para el interdicto es quien perpetra la perturbación de la posesión, aún

cuando éste sea el propio propietario u otro titular de derecho real menor.

6) Probanza permitida

En el interdicto de retener se debe acreditarse que el accionante se encuentra en posesión del

bien materia de litis y que existen actos perturbatorios que impiden el libre ejercicio de su
derecho de posesión. El proceso interdictal no admite otra discusión que no sea la posesión
material del bien objeto de la acción y la verdad o falsedad de los actos perturbatorios. El
demandante no tiene que probar su derecho a poseer, es suficiente la posesión y el hecho
perturbatorio; a su vez, al demandado no le están permitidas alegaciones fundadas en su
derecho a poseer, las cuales puede hacer valer en el petitorio que promueva en vía de proceso
de conocimiento.

Como lo establece el último párrafo del art. 600, los medios probatorios deben estar referidos
exclusivamente a probar la posesión y el acto o actos perturbatorios. Si sólo se prueba la
posesión del bien sub litis, más no el hecho perturbatorio o si sólo se prueba el hecho
perturbatorio, mas no la posesión, se incumple la exigencia prevista en el citado art. 600, por
consiguiente la demanda es infundada.

Admitida la demanda, el juez ordenará que se practique una inspección judicial a la que
acudirán los peritos y los testigos cuando el juez lo ordene (art. 273). La inspección ocular debe
realizarse antes de realizada la audiencia única.

7) Prescripción de la pretensión interdictal

El plazo para demandar la acción interdictal prescribe al año de iniciado el hecho perturbatorio
que fundamenta la demanda (Art. 601 del CPC).

8) Sentencia

La sentencia que resuelve un interdicto, no tiene ningún efecto respecto del derecho de
propiedad u otro derecho real.

Declarada fundada la demanda, el juez ordenará que cesen los actos perturbatorios y el pago
de frutos e indemnización de daños, si se hubieran acumulado estas pretensiones a la
demanda interdictal (arts. 602 y 607 del C.P.C.).

2.7. INTERDICTO DE OBRA NUEVA E INTERDICTO DE OBRA SUINOSA

28
CPC, Art. 606, 2do. Párrafo: La perturbación puede consistir en actos materiales o de otra
naturaleza como la ejecución de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso. Si
así fuera, la pretensión consistirá en la suspensión de la continuación de la obra o la
destrucción de lo edificado, aunque se pueden acumular ambas pretensiones. En todos los
casos, la pretensión consistirá en el cese de estos actos.

Los interdictos de obra nueva y de obra ruinosa carecen de autonomía propia, son sólo
derivaciones del interdicto de retener.

Se entiende por obra toda edificación, excavación, demolición, modificación de un bien.

El interdicto de obra nueva procede para impedir la continuación de una obra o conseguir la
demolición de lo ya edificado, en cuanto daña la propiedad del demandante, y siempre que no
haya transcurrido un año desde el inicio de la obra. Se pueden acumular las pretensiones
tendientes a impedir la continuación de la obra y a demoler lo edificado.

Con el interdicto de obra nueva no se persigue la paralización total de la ejecución de la obra ni

su demolición total, sino solamente en la parte necesaria para no causar perjuicio a la posesión
ajena.

Por su claridad transcribimos el art. 1171 del Código italiano:

Art. 1171. Denuncia de obra nueva. – El propietario, el titular de otro derecho real de
goce o el poseedor que tiene razón para temer que de una obra nueva emprendida por otro
sobre el propio fundo o sobre el fundo ajeno, pueda derivar daño a la cosa que constituye el
objeto de su derecho o de su posesión, puede denunciar a la autoridad judicial la nueva obra,
siempre que ésta no esté terminada y no haya transcurrido un año desde su inicio.

La autoridad judicial, tomando conocimiento sumario del hecho puede prohibir la continuación
de la obra, o bien permitirla, ordenando las oportunas cautelas: en el primer caso, para el
resarcimiento del daño producido por la suspensión de la obra, cuando las oposiciones a su
prosecución resulten infundadas en la decisión del mérito; en el segundo caso, para la
demolición o reducción de la obra y para el resarcimiento del daño que pueda sufrir el
denunciante si éste obtiene sentencia favorable, no obstante la continuación permitida.

Comentando este artículo, Trabucchi [42] dice que la denuncia de obra nueva tiene por fin
impedir el peligro de que se produzca un daño, que puede derivarse para la cosa como
consecuencia de una obra nueva comenzada sobre el fundo vecino. La acción no puede ser
promovida si la obra ha terminado o ha transcurrido un año desde su inicio. El juez puede
permitir o vetar la continuación de la obra después de un sumario conocimiento del hecho,
ordenando en cada caso la oportuna cautela. Cuando el juez decide no vetar la continuación,
es justo que el actor sea tutelado para el caso de que un examen más atento de la autoridad
judicial competente demuestre que él tenía fundado motivo para denunciar la obra nueva. Si,
en cambio, el resultado del juicio definitivo es favorable al demandado, es justo que este último
sea resarcido de los eventuales daños derivados de la orden de suspensión de la ejecución de
la obra nueva.

El interdicto de obra ruinosa procede cuando un bien se encuentra en estado ruinoso de tal
modo que perturben la posesión del demandante por el peligro de que sobrevenga un daño
grave y próximo para el ejercicio de su posesión.

Legitimado activo es la víctima de la perturbación como consecuencia de la ejecución de obras

o la existencia de construcciones ruinosas.

29
Legitimado pasivo es la persona, natural o jurídica, que ejecuta las obras o a quien pertenece
las construcciones en estado ruinoso.

El plazo (prescriptorio) para interponer la acción es de un año a partir de iniciado el hecho

perturbatorio (art. 601 del CPC).

Son objeto del interdicto de retener los bienes muebles inscritos y los inmuebles, aun cuando
pertenezcan al dominio público, siempre que sean objeto de posesión por concesión de la
Administración pública. Por tanto, no son objeto de esta acción los bienes de uso público (art.
599 del CPC).

Si se declara fundada la demanda, el juez ordenará la suspensión de la continuación de la obra

o la destrucción de lo edificado, además del pago de los frutos y la indemnización de daños, de
ser el caso (arts. 606 y 607).

Como medida cautelar posesoria, cuando la demanda persigue la demolición de una obra en
ejecución que daña a la propiedad o a la posesión del demandante, puede el juez disponer la
suspensión de los trabajos de edificación. Igualmente puede ordenar las medidas de seguridad
tendientes a evitar el daño que pudiera causar la caída de un bien en ruina o en situación de
inestabilidad (art. 684 del C.P.C.).

3. LA ACCIÓN PUBLICIANA

En el antiguo Derecho civil romano sólo se conocían dos formas rituales y solemnes de adquirir
el dominio: la mancipatio y la in iure cessio. Si fuera de estas formas se vendía un bien y
realizaba la entrega al adquirente, éste no adquiría el dominio sino una vez que había
transcurrido el plazo de la usucapión. Entre tanto, el tradente permanecía siendo propietario
(propiedad civil; dominio riguroso) según el Derecho civil, por faltar la mancipatio o la in iure
cessio, y podía ejercitar la acción reivindicatoria.Como esta era una situación injusta, el pretor,
frente a la reivindicación del tradente, concedió al adquirente (llamado inbonis) una excepción
fundada en la buena fe (exceptio rei venditae et traditae). Pero cuando la cosa era poseída o
detentada por un tercero, el ibonis no podía ejercitar la acción reivindicatoria porque no era
auténtico propietario (propiedad bonitaria; dominio de equidad). Para poner remedio a esta
situación el pretor Publicio otorgó al ibonis la llamada actio vindicatio utilis que lo convirtió en
propietario. A esta acción las fuentes denominan acción publiciana [43], con la cual se protegía
al usucapiente cuando todavía no ha transcurrido el tiempo para usucapir.

La actio publiciana es una rei vindicatio utilis para proteger la propiedad –una propiedad
pretoria denominada in bonis habere para diferenciarla del dominium ex iure Quiritum del ius
civile – cuando falta algún requisito del ius civile para la configuración del dominium ex
iure Quiritum y, por consiguiente, para el ejercicio de la rei vindicatio. Si alguien había recibido
una res mancipi, fuera de la mancipatio o de la in iure cessio, con la simple traditio, podía
adquirir el dominio quiritario sólo ejercitando la posesión por el período de tiempo necesario
para usucapir. Antes de que transcurra dicho período el adquirente, según el ius civile, no
siendo propietario, no estaba legitimado para ejercita la rei vindicatio.

Gayo afirma que la legitimación para ejercitar la acción publiciana compete ei qui ex iusta
causa traditam sibi rem nodum usucepit eamque amissa possessione petit. Nam quia non
potest eam ex uire Quiritum suam esse intendere, fingitur rem usucepisse et ita quasi ex iure
quiritum dominus factus esse intendit (a quien ha recibido la cosa mediante traditio y habiendo
perdido la posesión la reclame en juicio antes de haber transcurrido el tiempo necesario para la
adquisición por usucapión. En efecto, porque el adquirente no puede afirmar la pretensión que

30
la cosa le pertenece por Derecho Quiritario, se finge haberla adquirido por usucapión para así
poder ejercitar la pretensión como si hubiese devenido propietario por Derecho Quiritario).

Por tanto, la fórmula de la acción publiciana era análoga a la fórmula de la rei vindicatio:
mientras en ésta el actor afirmaba su derecho de propiedad quiritaria (si paret hominem, quo de
agitur, A. Agerii esse ex iure Quiritum), aquella comportaba una variante, precisamente la
ficción (fingitur) sobre la existencia de dicha propiedad y era consignada así: Si quem hominem
A. Agerius emit et si ei traditus est, anno possedisset, tum si eum hominem de quo agitur ex
iure quiritum eius esse oporteret (Si A. Agerio ha adquirido un esclavo determinado y se le ha
transferido y lo ha poseído por un año, entoces es oportuno sostener que el esclavo del cual se
trata le pertenesca por Derecho Quiritario). Permanecía invariable y era común a las dos
acciones la parte restante de la fórmula, o sea nisi ea res arbitratu iudicis a N. Negidio A. Agerio
restituatur, quanti ea res erit, tantae pecuniae iudex N, Negidium A. Agerio condenmato, si no
paret absolvito [44].

En el Derecho moderno no existe la distinción entre el dominio riguroso conforme al Derecho

civil y situaciones protegidas por el Derecho pretorio (dominio bonitario), razón por la que la
acción publiciana no pasó al Derecho moderno. Los códigos adjetivos modernos, entre ellos el
nuestro, no regulan la acción publiciana, salvo escasas excepciones, por tanto, la
jurisprudencia no se pronuncia sobre ella.

Una de esas excepciones es el Código civil colombiano que regula a la acción publiciana a
continuación de la acción reivindicatoria, al disponer que se concede la acción de reivindicar
aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa y se halla en el
caso de poderla ganar por prescripción. Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra
el que posea con igual o mejor derecho. Se concede al poseedor regular con justo título y de
buena fe (art. 764 del Código colombiano) que es despojado de la cosa hallándose en situación
de poder ganarla por usucapión. No se puede ejercer contra el verdadero dueño, ni contra el
que posea con igual o mejor derecho (usufructurio, usuario, etc.). El Código colombiano
presciende de la ficción del Derecho romano de considerar que se ha cumplido el término para
usucapir a fin de poder ejercitar la acción.

Algunos autores como Díez-Picazo [45] sostienen que la moderna acción publiciana, se
conserva como una acción real recuperatoria, que versa sobre el mejor derecho a poseer,
cuando la controversia posesoria se suscita entre dos poseedores.

En la doctrina nacional, Vásquez [46] afirma que la acción publiciana es también una acción
posesoria, a caso la más fundamental. Ramírez [47]dice que la acción publiciana es la acción
posesoria por excelencia que defiende a quien ha sido despojado del bien y cuya desposesión
supera el año.

Frente a los que sostienen que la acción publiciana subsiste embebida en la acción
reivindicatoria, Albaladejo [48] sostiene: Su embebimiento en la reivindicatoria no necesita de
más pruebas para ser negado. Otra cosa es que se diga que el papel de la antigua publiciana
lo cumple hoy en la práctica una reivindicatoria en la que no se exija la prueba rigurosa del
dominio (como –mutatis mutandis- lo habría cumplido igualmente en Roma de no
haberse exigido con rigor tal prueba). Entonces no es que la reivindicatoria embeba a la
publiciana, sino que, presupuestas y mantenidas las diferencias entre una y otra, y excluida la
publiciana, se utilizaría la reivindicatoria para casos en que, de haberse admitido la publiciana,
hubiese sido (hablando en rigor) más apropiada. Pero decir que eso es estar la publiciana
embebida en la reivindicatoria es como decir que una navaja está afilada, cuando realmente no
lo está, si bien es que para lo que hay que cortar, no hace falta filo.

31
Luego agrega Albaladejo, que propugnar la admisión de la publiciana, apoyándola en que sin
ella quedaría sin protección, frente al que posee con peor derecho, el que lo tiene mejor, es
apoyarla en un argumento de justicia que sólo es verdad en apariencia, porque el mejor
derecho a poseer llevará a recobrar la posesión no en virtud del ejercicio de la acción
publiciana, sino de la acción que lo ampare. Y de otro lado, no hay mejor derecho a poseer
frente a quien tenga uno pero, sino que, partiendo de las posibles relaciones que tenga la cosa
por objeto (así, uno es dueño de ella, otro usufructuario, otro la recibió de éste en
arrendamiento, otro la recibió del arrendatario en préstamo durante un año, y éste la vendió
indebidamente a otro que ahora la posee), siempre hay una persona que tiene derecho a
poseerla de hecho, y los otros sólo lo tienen para cuando acabe el derecho de aquél. Y si en el
entretanto se plantea el tema de a quién corresponde la posesión, y se litiga por ello, tal tema
se resuelve, sin publiciana que valga, sino, como he dicho y repetido ya, ejercitando cada uno
el derecho que le corresponda, y obteniendo en virtud, no de la publiciana, sino de la acción
que proteja a aquél (y si alguno no ejercita su derecho, el que en su defecto, tenga facultad de
poseer la cosa en virtud del suyo), la posesión discutida.

En el Derecho peruano no existe, ni ha existido, ni es necesaria recuperar la subsistencia de la

acción publiciana [49]porque en la polémica sobre la subsistencia de esta acción, lo que se
debate realmente es si un poseedor ad usucapionem, con título y de buena fe, puede ejercitar
una acción real recuperatoria frente a un poseedor con título inferior. Precisamente para
resolver estas situaciones está el interdicto de recobrar y, más allá del interdicto de recobrar, si
la controversia es entre poseedores con título (el poseedor ad usucapionem frente a otro
poseedor de título inferior), se encuentra la acción posesoria en la que se debate el mejor
derecho a poseer (art. 921).

Mediante la acción posesoria, el poseedor ad usucapionem con justo título y de buena fe que
ha sido despojado del bien, puede recuperarlo por tener mejor derecho que el despojante. Por
consiguiente, es inútil pretender recuperar la acción publiciana, la misma que en Roma era útil
porque se distinguía entre propiedad civil, rigurosa y propiedad bonitaria. El poseedor que no
es propietario está provisto de los interdictos, las acciones posesorias, el desalojo por ocupante
precario, las acciones contractuales (por ejemplo, los arts. 1135 y 1136), acciones penales; y
quien es propietario tiene, además, la acción reivindicatoria, y la de mejor derecho de
propiedad.

4. DEFENSA PENAL DE LA POSESIÓN

La defensa penal de la posesión está regulada en el Libro Segundo, Parte especial, Título V,
Delitos contra el patrimonio. Estos delitos son el hurto, el robo, el abigeato, la apropiación
ilícita, la receptación, la extorsión, el chantaje, la usurpación. Como consecuencia de la acción
penal el agraviado será restituido en la posesión del bien. Revisemos someramente estos
delitos.

4.1. DELITO DE HURTO

Constituye delito de hurto el apoderamiento ilegítimo de un bien mueble, total o parcialmente

ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra con la intención dolosa de apropiarse del
mismo.

Se entiende por apoderamiento todo acto por el cual el hurtador pone bajo su dominio un bien
que antes se encontraba en el dominio del poseedor. El bien jurídico tutelado es la posesión de
un bien mueble.

32
El hurto está tipificado en el Art. 185: El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente
de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra,
será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de tres años. Se
equiparan a bien mueble la energía eléctrica, el gas, el agua y cualquier otra energía o
elemento que tenga valor económico, así como el espectro electromagnético.

Las agravantes de este delito están descrita en el Art. 186: El agente será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años, si el hurto es cometido:

1. En casa habitada.

2. Durante la noche

3. Mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos.

4. Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública o desgracia particular del
agraviado.

5. Sobre los bienes muebles que forman el equipaje del viajero.

6. Mediante el concurso de dos o más personas.

La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años si el hurto es cometido:

Por un agente que actúa en calidad de integrante de una organización destinada a perpetrar
estos delitos.

Sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio cultural de la Nación.

Mediante la utilización de sistemas de transferencia electrónica de fondos, de la telemática en

general o la violación del empleo de claves secretas.

Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica.

Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destrucción o rotura de obstáculos.

La pena será no menor de ocho años ni mayor de quince años cuando el agente actúa en
calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar estos delitos.

4.2. DELITO DE ROBO

Constituye delito de robo el apoderamiento ilegítimo, doloso, de un bien mueble, total o

parcialmente ajeno, para obtener un beneficio o provecho, sustrayéndolo del lugar en que se
encuentra mediante el empleo de violencia contra la persona o bajo amenaza de un peligro
inminente para su vida o integridad física.

Se entiende por apoderamiento toda acción destinada a poner bajo el dominio del ladrón un
bien que antes se encontraba en la esfera o custodia de otra persona. El bien jurídicamente
protegido es la posesión de un bien mueble.

El delito de robo está descrito en el Art. 188: El que se apodera ilegítimamente de un mueble,
total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se
encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente
para su vida o integridad física, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de
tres ni mayor de ocho años.

33
Constituyen circunstancias agravantes el robo en casa habitada, durante la noche o en lugar
desolado, a mano armada, con el concurso de dos o más personas, en vehículos de transporte
público, fingiendo ser agente de policía o autoridad, con abuso de la incapacidad física o
mental de la víctima, colocando a la víctima o su familia en grave situación económica, sobre
bienes de valor científico o que pertenezcan al patrimonio cultural de la Nación (Art. 189).

4.3. DELITO DE ABIGEATO

Constituye delito de abigeato, denominado también delito de hurto de ganado, el

apoderamiento ilegítimo, doloso, de ganado, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar
donde se encuentra con la intención de obtener un provecho.

La sustracción puede ser realizada personalmente por el abigeo por medio de otra persona o
por medio de animales o medios mecánicos. El bien jurídico protegido es la posesión del
ganado (bien mueble).

El delito está tipificado en el Art. 189-A: El que para obtener provecho, se apodera
ilegítimamente de ganado vacuno, ovino, equino, caprino, porcino o auquénidos, total o
parcialmente ajeno, aunque se trate de un solo animal, sustrayéndolo del lugar donde se
encuentre, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de tres
años. Si concurre alguna de las circunstancias previstas en los incisos 1, 2, 3,4 y 5 del primer
párrafo del Artículo 186 la pena será privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis
años. Si el delito es cometido conforme a los incisos 2, 4 y 5 del segundo párrafo del Artículo
186, la pena será no menor de 4 ni mayor de 10 años. La pena será no menor de 8 ni mayor de
15 años cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización
destinada a perpetrar estos delitos.

Constituyen agravantes el empleo de la violencia contra la persona o amenaza con un peligro

inminente para su vida o integridad física, cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla
o dirigente destinada a perpetrar el delito de abigeato, etc. (art. 189-C)

4.4. DELITO DE APROPIACIÓN ILÍCITA

Constituye delito de apropiación ilícita, la apropiación dolosa, en provecho propio o de un

tercero, de un bien mueble recibido en depósito, comisión, administración u otro título
semejante con la obligación de entregar, devolver o hacer un uso determinado.

La apropiación consiste en que el sujeto activo realiza actos de disposición, graven o uso del
bien o su valor sin estar autorizado para ello por quien lo entregó. El bien jurídico protegido es
la propiedad de un bien mueble.

Este delito está descrito en el Art. 190: El que, en su provecho o de un tercero, se apropia
indebidamente de un bien mueble una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito,
comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver,
o hacer un uso determinado, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos
ni mayor de cuatro años.

Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, síndico, depositario judicial o en

ejercicio de una profesión o industria para la cual tenga título o autorización oficial, la pena será
privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

34
Cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones que sufren las
consecuencias de desastres naturales u otros similares, la pena será privativa de la libertad no
menor de cuatro ni mayor de diez años.

4.5. DELITO DE RECEPTACIÓN

El delito de receptación consiste en adquirir, recibir en donación o en prenda, guardar,

esconder, vender o ayudar a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa se tiene
conocimiento o se presume que proviene de un delito.

Para que exista delito se requiere que exista dolo. El presupuesto del delito de receptación es
la comisión de un delito anterior, generalmente contra el patrimonio (contrabando, robo, hurto,
etc.), dado a que el bien sobre el que recae la receptación proviene de un delito. El bien
jurídicamente protegido es un bien mueble.

Este delito está descrito en el Art. 194: El que adquiere, recibe en donación o en prenda o
guarda, esconde, vende o ayuda a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa tenía
conocimiento o debía presumir que provenía de un delito, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con treinta a noventa días-multa.

Constituyen circunstancias agravantes el que el agente se dedique al comercio de objetos

provenientes del delito o se trate de bienes de propiedad del Estado destinados al servicio
público (art. 195).

4.6. DELITO DE EXTORSIÓN

Constituye delito de extorsión obligar, dolosamente, a una persona a otorgar al agente o a un

tercero una ventaja económica indebida, mediante violencia o amenaza o manteniendo en
rehén a la persona obligada o a un tercero.

Requiere del dolo y específicamente del ánimo de lucro. El bien jurídico protegido es el
patrimonio.

El delito está tipificado en el Art. 200: El que, mediante violencia, amenaza o mantenimiento en
rehén a una persona, obliga a ésta o a otra a otorgar al agente o a un tercero una ventaja
económica indebida, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor
de doce años.

4.7. DELITO DE CHANTAJE

El delito de chantaje consiste en que el agente, actuando dolosamente, trata de determinar o

determina a otra persona (la víctima) para que compre su silencio a cambio de que no
publique, denuncie o revele un hecho o conducta perjudicial para la víctima o un tercero.

El bien jurídico protegido es el patrimonio. También la libertad y el honor de la persona.

El delito está descrito en el Art. 201: El que, haciendo saber a otro que se dispone a publicar,
denunciar o revelar un hecho o conducta cuya divulgación puede perjudicar personalmente o a
un tercero con quien esté estrechamente vinculado, trata de determinarlo o lo determina a
comprar su silencio, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor
de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa.

4.8. DELITO DE USURPACIÓN

35
Constituye delito de usurpación la destrucción o alteración de los linderos de un inmueble con
el fin de apropiarse de él; o cuando mediante violencia, amenaza, engaño, abuso de confianza,
se despoja a otro de la posesión o tenencia o del ejercicio de un derecho real sobre un bien
inmueble; o cuando con violencia o amenaza se perturba la posesión de un bien inmueble.

Se requiere del dolo. El bien jurídico protegido es la posesión de bienes inmuebles.

El delito está descrito en el Art. 202: Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de tres años: 1. El que, para apropiarse de todo o parte de un inmueble, destruye
o altera los linderos del mismo; 2. El que, por violencia, amenaza, engaño o abuso de
confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del
ejercicio de un derecho real. 3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un
inmueble.

También comete delito de usurpación el que desvía las aguas públicas o privadas, o impide
que corran por su cauce o las utiliza en una cantidad mayor que la debida, con el fin de obtener
un provecho ilícito para sí o para otro y en perjuicio de tercero (art. 203).

Son circunstancias agravantes de la usurpación, la utilización de armas de fuego, explosivos o

cualquier otro instrumento o sustancia peligrosa, que los usurpadores sean dos más, o que el
inmueble esté reservado para fines habitacionales, o que se trate de bienes del Estado
destinados a servicios públicos o de comunidades campesinas o nativas (art. 204).

El proceso penal sumario por delito de usurpación está regulado en el art. 1 del D. Leg. 312,
publicado el 13.11.84, en los siguientes términos:

Artículo 1.- Cuando el poseedor no ejercite el derecho que le confiere el artículo 920 del Código
Civil y se inicie conforme al Decreto Legislativo Nº 124, el proceso penal sumario, por el delito
de usurpación, puede solicitar el agraviado que el juez instructor practique la inspección ocular
correspondiente, la que se llevará a cabo en el plazo máximo de cuarentiocho horas más el
término de la distancia, bajo responsabilidad. En dicha diligencia las partes podrán actuar las
pruebas que consideren conveniente. Si el juez instructor estima que hay motivo fundado para
suponer que se ha cometido el delito de usurpación, dentro del año anterior a la apertura de
instrucción, y siempre que el derecho del agraviado esté fehacientemente acreditado, ordenará
la desocupación en el término de veinticuatro horas, ministrando provisionalmente la posesión
al agraviado. El art. 2 de este D.Leg. establece que el mismo rige desde el 14.11.84 y hasta
que entre en vigencia el nuevo Código de Procedimientos Penales.

El nuevo Código Procesal Penal, publicado el 29.7.04, el mismo que entrará en vigencia
progresivamente en los distintos distritos judiciales, a partir del 1 de febrero de 2007, establece:
Artículo 311. Desalojo preventivo. 1. En los delitos de usurpación, el juez, a solicitud del Fiscal
o del agraviado, podrá ordenar el desalojo preventivo del inmueble indebidamente ocupado en
el término de veinticuatro horas, ministrado provisionalmente la posesión al agraviado, siempre
que exista motivo razonable para sostener que se ha cometido el delito y que el derecho del
agraviado está suficientemente acreditado. 2. La Policía Nacional, una vez tenga conocimiento
de la comisión del delito, lo pondrá en conocimiento del Fiscal y llevará a cabo las
investigaciones de urgencia que el caso amerita. El fiscal, sin perjuicio de disponer las acciones
que corresponda, realizará inmediatamente una inspección en el inmueble. El agraviado
recibirá copia certificada de las actuaciones policiales y de la diligencia de inspección del
Fiscal. 3. La solicitud de desalojo y ministración provisional puede presentarse en cualquier
estado de la Investigación Preparatoria. Se acompañarán los elementos de convicción que
acrediten la comisión del delito y el derecho del ofendido. 4. El juez resolverá, sin trámite

36
alguno, en el plazo de cuarenta y ocho horas. Contra la resolución que se dicte procede
recurso de apelación. La interposición del recurso suspende la ejecución de la resolución
impugnada. 5. El juez elevará el cuaderno correspondiente dentro de veinticuatro horas de
presentada la impugnación, bajo responsabilidad. La Sala se pronunciará en el plazo de tres
días previa audiencia con asistencia de las partes. Si ampara la solicitud de desalojo y
ministración provisional de la posesión, dispondrá se ponga en conocimiento del Juez para su
inmediata ejecución.

-------------------------------------------------------------------

[1] Pastori, Franco, Gli istituti romanistice come storia e vita del Diritto, Seconda Edizione,
Cisalpino-Goliardica, Milano, 1988, p 323 y ss. Mozos, José Luis de los, Tutela interdictal de la
posesión, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1962. Díez-Picazo, Luis, Fundamentos
de Derecho Civil ob. cit. p. 539 y ss. Bonfante, Pietro, Instituciones de Derecho romano, trad.
de la octava edición italiana por Luis Bacci y Andrés Larrosa, Reus, Madrid, 1965, p. 135 y ss.

[2]. Arangio Ruiz, V., Instituciones de Derecho romano, Buenos Aires, 1952

[3]. Brugi, Biagio, Instituciones de Derecho civil, trad. del italiano por Jaime SIMO Bofarull,
UTEHA, México, 1946, p. 200.

[4]. Wolf, Martín, Derecho de cosas, vol 1º, cap. I, número 17. Salvat, Raymundo M., Tratado
de Derecho civil argentino, Derechos reales, Editora Argentina, Buenos Aires, 1954, p. 330 y
ss. Benderesky, Mario J., Interdicto, en Enciclopedia Jurídica Ameba, t. XVI, p. 382 y ss.

[5]. Laquis, Manuel Antonio, Derechos reales, t.I, Parte general Posesión – Protección
posesoria, Desalma, Bs. Aires, 2000, p. 142 y ss.

[6]. Bozza, Francesca, La possession dellager publicus, cit. de Laquis, Manuel Antonio, ob. Cit.,
p. 495.

[7]. Savigny, Friedrich Carl von, Traité de la possession en droit romain, ed. Durand-P, Paris,
1870, p. 33 y ss.

[8]Rudolf von Ihering, Estudios jurídicos, vol. I, ed. Heliasta, vol. I, Buenos Aires, 1974, p. 182 y
183. Teoría de la posesión –El fundamento de la protección posesoria-, Madrid, 1892, p.
57 y ss.

[9]Messineo, ob. cit., p. 205.

[10]. Ihering, Rudolf von, El fin en el Derecho, ed. Atalaya, Bs Aires, 1946, p. 129.

[11]. En el supuesto que contempla el artículo 920 del Código civil, la recuperación del bien
sólo sería lícita si se practica inmediatamente después de haberse cometido el despojo. En el
caso sub materia, la decisión de despojar al actor de la posesión, surgió como consecuencia de
un acuerdo de asamblea de la Asociación de trabajadores Agrarios, y no como resultado de un
acto inmediato y legítimo de la defensa de la posesión del indicado bien. En tal sentido, debe
concluirse que la norma invocada por el recurrente no es de aplicación al caso concreto, siendo
impertinente; máxime si no se ha acreditado que haya sido la asociación mencionada la
perturbada en la posesión del bien, sino más bien todo lo contrario, esto es, que ha sido el
actor el que ha sido despojado del bien que ha venido poseyendo (Cas. Nº 2356-2000-Chincha,
Lima, 133.2001).

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[12]. Bonfante, Pietro, Instituciones de Derecho romano, trad. de la octava edición italiana por
Luis Bacci y Andrés Larrosa, Reus, Madrid, 1995, p. 135 y ss.

[13]Messineo, Francesco, ob. cit., p. 232. En el mismo sentido: Castañeda, Jorge Eugenio, Los
derechos reales, t. I, 4ta. ed., Lima, 1973, p. 155. Barbero, Doménico, ob. cit., t. I, p. 400 y sgts.
Salvat, Raymundo M., Tratado de Derecho civil argentino, Parte general, t. II, p. 329.

[14]. Castañeda, Jorge Eugencio, ob. Cit., p. 88.

[15]. Romero Romaña, Eleodoro, Derecho civil, Los derechos reales, p. p.76.

[16]. Díez-Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, vol. II, Las relaciones
jurídico reales, Registro de la Propiedad - La posesión, Tecnos, Madrid, 1986, p. 538.

[17]. Contrariamente a la nuestra, la legislación argentina exige condición para el ejercicio de

las acciones interdictales (acciones posesorias), la posesión anual. El art. 2473 del Código
argentino dispone: El poseedor de la cosa no puede entablar acciones posesorias, si su
posesión no tuviera a los menos el tiempo de un año sin los vicios de ser precaria, violenta o
clandestina. La buena fe no es requerida para las acciones posesorias.

[18]. Andrade Valderrama Ignacio, Interdictos retinendae possessionis, en Enciclopedia

Ameba, t. XVI, p. 390.

[19]. Cuadros Villena, Carlos F., ob. Cit., p. 396.

[20].Pasado el año (por lo menos un año y un día) a contar desde el despojo, es la posesión
del despojador, y no la del despojado, la tutelada con el interdicto. La posesión ultra-anual es la
protegida con el interdicto.

Para Lafaille el interdicto se refiere a la posesión actual, mientras que la acción se refiere a la
posesión anual (Lafaille, Héctor, Derecho civil, t. III, Tratado de los Derechos Reales, p. 343).

[21].La Corte Suprema ha resuelto: 1. Que, la sentencia de vista ha desestimado el extremo de

la demanda referido al mejor derecho de posesión, porque ya ha sido plenamente determinado
administrativamente por la Municipalidad de Lima. 2. Que, el art. I del T.P. del C.P.C. establece
que toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, para el ejercicio o defensa de
sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso. 3. Que, la circunstancia de que
administrativamente se haya reconocido a los demandantes el mejor derecho de posesión, no
puede impedir que también obtengan dicho reconocimiento a través de un proceso judicial,
porque ello sería negar el derecho a la tutela jurisdiccional a que se refiere el art. I del T.P. del
Código acotado. 4. Que, más aún el inc. 3 del art. 139 de la Constitución Política del Perú
también reconoce como garantía constitucional, la tutela jurisdiccional. 5. Que, al negarse la
tutela jurisdiccional a los demandantes, respecto al extremo de su acción referido al mejor
derecho de posesión, se ha incurrido en la causal de nulidad contemplada en el art. 171 del
C.P.C. (CAS. N 3082-98-LIMA).

[22]. En este sentido se ha pronunciado El Tribunal Administrativo de la Propiedad que es el

órgano encargado de conocer y resolver los procedimientos administrativos relacionados con la
competencia de la COFOPRI. Ver, por ejemplo, las resoluciones de este Tribunal : Nº301-2002-
COFOPRI/TAP; Nº341-2002-COFOPRI/TAP; Nº374-2002-COFOPRI/TAP,

[23]. El Código argentino en su art. 2482 dispone: El que tuviere derecho a poseer y fuere
turbado o despojado en su posesión, puede intentar la acción real que le competa, o servirse

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de las acciones posesorias, pero no podrá acumular el petitorio y el posesorio. Si intentase
acción, perderá el derecho a intentar las acciones posesorias; pero si usase las acciones
posesorias, podrá usar después la acción real. Para el Derecho argentino, las acciones
posesorias son los interdictos.

[24]. Romero Romaña, ob. cit., t. II., p. 343.

[25]Messineo, ob. cit., p. 237.

[26]. En el Derecho peruano no hay lugar para debatir si el plazo de un año que tiene el
poseedor para rechazar los interdictos es de prescripción o de caducidad, puesto que la ley
dice que es de prescripción, por tanto puede ser suspendido o interrumpido.

[27]. Por esta razón, es errónea la jurisprudencia suprema que establece que en el interdicto
de retener el accionante debe acreditar que la demanda ha sido interpuesta dentro del término
de ley (CAS. Nº 1039-2001-LAMBAYEQUE).

[28]. Cit. Castañeda, ob. cit., p. 155.

[29]. En nota al art. 2478 del Código argentino.

[30]. Salvat, Raymundo M. , act. Manuel nArgañarás, Tratado de Derecho civil argentino,
Derechos reales, t. I, TEA, Bs. Aires, 1962, p. 424 y ss.

[31]. Lafaille, Héctor, Tratado de los derechos reales, EDIAR, Bs.Aires, 1943, v. I, p. 340.

[32]. El art. 2492 del Código argentino prescribe: No compete la acción de despojo al poseedor
de inmuebles que perdiera la posesión de ellos, por otros medios que no sean despojo; aunque
la perdiere por violencia cometida en el contrato o en la tradición.

[33]. Lacruz Berdejo, José Luis, Elementos de Derecho civil, t. III, v. Primero, Bosch, Barcelona,
1991, p. 100.

[34]. Allende, Guillermo L., La posesión, Abeledo-Perrot, Bs. Aires, 1959, p. 100 y ss.

[35]. Dassen, Julio y Enrique Vera Villalobos, Manual de derechos reales, T.E.A,, Bs.Aires,
1962, p. 172.

[36]. Fornieles, Salvador, Cuestiones de Derecho civil, ed. Revista de Jurisprudencia Argentina,
Bs. Aires, 1944, p.11.

[37] Castañeda, Jorge Eugenio, Instituciones de Derecho civil, t. I, Lima, 1952, p. 154.

[38] El Código argentino en su art. 2491, modificado por decreto-ley 17.711, establece: El
desposeído tendrá acción para exigir el reintegro contra el autor de la desposesión y sus
sucesores universales y contra los sucesores particulares de mala fe

[39]. código italiano, Art. 1169. Reintegración contra el adquirente conocedor del despojo. La
reintegración se puede pedir también contra quien está en la posesión en virtud de una
adquisición a título particular, hecha con el conocimiento del despojo ocurrido.

[40]. Castañeda, Jorge Eugenio, ob. cit., p. 151.

[41]. Trabucchi, Alberto, Istituzioni di Diritto civile, settima edizione, Cedam, Padova, 1953, p.
390.

39
[42]. Trabucchi, Alberto, ob. Cit., p. 391.

[43]. Díez-Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho civil patrimonial ... ob. cit., p. 548.

[44]. Pastori, Franco, ob. cit., p. 424.

[45]. Diez-Picazo, Luis, ob.cit., p. 548.

[46]. Vasquez Rios, Alberto, Los derechos reales, ed. San Marcos, Lima, p. 212.

[47]. Ramírez Cruz, Eugenio María, Tratado de derechos reales, t. I, Teoría general de los
derechos reales, bienes – posesión, Ed. Rodhas, 2da. Edición, Lima, 2003, p. 545.

[48]. Albaladejo, Manuel, Derecho civil III, derechos reales, volumen primero, Bosch,
Barcelona, 1994, p.368 y ss.

[49] Gonzales dice que debe rechazarse el mantenimiento de la acción publiciana, cuyo objeto
nunca es tutelar un ;derecho a la posesión;, sino simplemente favorecer la situación fáctica
representada por un despojado poseedor usucapionem de buena fe(Gonzales Barrón,
Gunther, Curso de derechos reales, Jurista Editores, Lima, 2003, p. 335.

* Profesor Universitario. Ex Decano del Colegio de Abogados de Lima.

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