Resumen para el Quinto Parcial | Derecho de Familia y Sucesiones (Catedra Néstor Solari-2022) | Sede

FACULTAD DE DERECHO | Docentes Delia Zenteno - Sonia Lorena Tognoli - Giselle Vigneau | CPC | UBA
*MODALIDAD REMOTA

UNIDAD 1:
Acción de colación. (Pág. 163)

El Concepto de Acción de Colación:

La acción de colación es una institución propia y específica del derecho sucesorio, basada en una
presunción derivada de las relaciones de familia, por la cual la ley entiende que, en determinadas
circunstancias, el acto de la donación conlleva una finalidad vinculada con la futura herencia del
donante.
Vidal Taquini ha caracterizado a la colación diciendo que es el acto por el cual ciertos herederos exigen
a otros herederos para que traiga a la masa partible el valor de las donaciones que en vida le dio el
causante. En sentido similar, y desde otra perspectiva, Maffía la conceptualizó como la obligación que
incumbe a ciertos herederos, que concurre con otros, de computar en la masa partible el valor de las
donaciones que el causante le hubiese hecho en vida e imputarlo en su propia porción.
Azpiri la caracteriza diciendo que es el derecho que tienen los descendientes y el cónyuge del causante
para exigir que otro legitimario que ha recibido un bien por un acto a título gratuito de aquel, traiga a la
masa de partición el valor de dicho bien, a menos que se lo hubiere dispensado expresamente de
hacerlo.
Teniendo en cuenta ello, podemos decir que la acción de colación es una institución que ha encontrado
su razón de ser en la circunstancia de que toda donación efectuada por el causante en vida a
determinadas personas, se presume un simple adelanto de herencia. Es decir, la ley entiende que dicha
donación no ha sido realizada como un acto de liberalidad común, sino que ha sido otorgada como un
adelanto de herencia.
Por consiguiente —señala Ferrer—, la donación efectuada en vida por el causante consiste, para el
donatario, merced a este instituto, en una ventaja de anticipación, una ventaja de tiempo, pero no una
ventaja de contenido, pues aquella atribución gratuita no vendrá a aumentar el caudal hereditario del
donatario, si no, se le descontará de su porción hereditaria.
Las motivaciones del donante para beneficiar anticipadamente a uno de sus futuros herederos son
diversas: ayudarlo en un momento en que tiene necesidad de recursos económicos; asegurar la
continuidad en la gestión de la empresa; aligerar las cargas y obligaciones del donante; etc. Cualquiera
fueren las razones o causas del mismo, la ley, en determinadas circunstancias, entiende que dicha
donación significa un simple adelanto de herencia.
Hay que aclarar, como lo hace Azpiri, que si bien se caracteriza a la colación se hace mención que el
bien tiene que haber sido donado, es posible que por otro acto a título gratuito haya otorgado un bien a
un legitimario, como ocurre cuando se constituye un fideicomiso de tal manera que a su finalización
pasen al legitimario fideicomisario los bienes fideicomitidos o bien cuando sin haber transferencia de
propiedad
resulta de un acto un beneficio particular a favor de un legitimario.

El Fundamento de Acción de Colación:

La acción de colación tiende a mantener la igualdad de ciertos herederos, al momento de producirse la

muerte del causante. Lacruz Berdejo y Sancho de Rebullida han explicado que desde el derecho
romano, en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, cuando concurren a la sucesión varios

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herederos forzosos, lo que hubieren recibido gratuitamente en vida del causante, se entiende que este
lo ha atribuido, más o menos, como una suerte de anticipo de lo que por sucesión habían luego de
recibir, por lo cual cada uno de ellos, al heredar, tiene que contar en su parte, frente a los restantes
legitimarios, lo que le dio el causante en vida. Este "contar en la parte" requiere la previa incorporación
intelectual al caudal relicto del donatum y recibe el nombre de colación. Por aplicación de ello, cuando
alguien dona un bien determinado a un heredero legitimario, debe entenderse que no lo ha efectuado
sino como un adelanto de herencia, y no que lo haya favorecido, porque en tal supuesto lo habría
manifestado en términos expresos. Si a esto le agregamos el principio general de igualdad, que
gobierna la partición, determina, en cuanto a los legitimarios, la consecuencia de reintegrar a la masa
tales anticipos

Acciones del Derecho Sucesorio:

Además de las acciones generales contempladas en el ordenamiento jurídico, en materia de derecho

sucesorio existen acciones propias o específicas. Tales como las acciones de indignidad, de reducción,
de complemento, de colación y partición de herencia.
Precisamente, en este capítulo trataremos una de dichas acciones específicas del derecho sucesorio,
consistente en la acción de colación.

Hay que distinguir, desde un principio, las acciones protectoras de la legítima:

 acciones de reducción
 acciones de complemento

*serán objeto de tratamiento al abordarse la legítima hereditaria.

La acción de colación, que tiende a preservar la igualdad de determinados herederos, por haberse
producido una donación en vida del causante, en donde el donatario recibe de más, respecto de sus
coherederos, al estar en igualdad de condiciones que aquel. Es decir, que la acción de colación es
independiente y ajena a la legítima hereditaria, pues se vincula con la idea de mantener la igualdad
frente a determinados herederos llamados a la sucesión del causante.

Formas de Colacionar:

Hay 2 formas o modos de colacionar:

 En especie, real o in natura

 En valores o de manera ficta

En especie, real o in natura

(La colación en especie es aquella mediante la cual se exige que se entregue la misma cosa objeto de la
donación, esto es, en especie. En tal situación debe reintegrar a la herencia la cosa recibida. De ahí que
se lo conozca como colación real. Una variante de esta última, constituye la llamada " colación por
extracción", por la cual los herederos afectados extraen de la masa —de ser posible— otros objetos de
la misma naturaleza)

En valores o de manera ficta

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(En cambio, la colación en valores consiste en entregar el valor de lo recibido y no la cosa misma. Por
ello, se la denomina colación ficta, Ad Valorem o en Moins Prenant. Mediante ella, se computa, en la
masa partible, el valor de las donaciones efectuadas por el causante a determinadas personas,
imputando en la porción del donatario ese valor, para compensar a los demás coherederos en los
bienes hereditarios)

Explica Ferrer que el funcionamiento de la colación en valores se compone de 2 operaciones:

La computación del valor del bien donado (valor colacionable) en la masa hereditaria, después de
pagadas
las deudas, para recomponer el patrimonio a los fines de su repartición entre los herederos. Tiende, así,
a reparar el empobrecimiento del patrimonio del causante a raíz del acto gratuito. Se trata de un
desplazamiento contable desde el patrimonio del donatario colacionante a la masa partible. Esto es, una
vez deducida las deudas, se suma al activo líquido del acervo hereditario el valor representativo del bien
donado. El monto total así obtenido se divide entre los herederos que concurren a la sucesión,
determinándose el importe de las porciones que le tocan a cada heredero, y al adjudicarles bienes para
cubrirlas, se realiza la segunda operación: la imputación de ese valor contable a la cuota hereditaria del
donatario.
En aplicación del mismo, como se dijo, la colación se traduce en una obligación de tomar de menos, si
la donación es inferior a la parte hereditaria del obligado; de no tomar nada, si coincide; o de restituir el
exceso, en caso en que la liberalidad supere la cuota del obligado.

Características:

i) El causante debe haber efectuado una donación u otorgado un beneficio en los términos del art. 2391,
última parte del CCyC. Ello significa que debe revestir esas condiciones, quedando excluidas otras
hipótesis.

ii) No es de orden público, en virtud de que el causante tiene la facultad de eximir al donatario de la
obligación de colacionar. Precisamente, la ley contempla la posibilidad de que el donante recurra a la
dispensa de la colación.

iii) Debe haber pluralidad de herederos, es decir, al menos dos herederos en dicha sucesión, porque si
hay un solo heredero la acción deja de tener sentido y fundamento.

iv) La acción de colación requiere pedido de parte legitimada, no pudiendo operar de oficio. En
consecuencia, debe solicitarse expresamente por parte del requirente, no pudiendo el juez de oficio
hacer
lugar a la misma.

v) La acción de colación es una acción personal, no real, porque el heredero no está obligado con la
cosa, sino que responde por su valor.

vi) La acción de colación solamente beneficia a quien o quienes la solicitaren, y no a quienes no

consintieron la respectiva acción.

En este sentido, se dijo que, en caso de prosperar, se han de formar 2 masas a los fines particionarios:

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1) una masa de los bienes sucesorios a la que se agrega el valor colacionable, y de su resultado se
extrae
la hijuela del heredero reclamante;
2) otra masa a la que no se agrega dicho valor, y de ella se forman las hijuelas de los herederos que no
accionaron.

vii) Siendo la acción de colación de naturaleza pecuniaria, por el incremento que experimentará la
hijuela
del heredero con derecho a la misma, a raíz del ingreso a la sucesión del valor colacionable, sus
acreedores personales ante su inactividad, pueden ejercerla por subrogación.

La Acción de Colación y su Ámbito de Aplicación:

ARTICULO 2385.- Personas obligadas a colacionar.

Los descendientes del causante y el cónyuge supérstite que concurren a la sucesión intestada deben colacionar a la masa
hereditaria el valor de los bienes que les fueron donados por el causante, excepto dispensa o cláusula de mejora expresa en el acto
de la donación o en el testamento.
Dicho valor se determina a la época de la partición según el estado del bien a la época de la donación.
También hay obligación de colacionar en las sucesiones testamentarias si el testador llama a recibir las mismas porciones que
corresponderían al cónyuge o a los descendientes en la sucesión intestada.
El legado hecho al descendiente o al cónyuge se considera realizado a título de mejora, excepto que el testador haya dispuesto
expresamente lo contrario.

La acción de colación tiene lugar cuando estamos en presencia de una sucesión intestada, operando
dicha presunción de adelanto de herencia cuando el llamamiento es efectuado por la ley. Sin embargo,
puede suceder que el causante haya realizado un testamento confirmando los órdenes sucesorios
establecidos en el llamamiento realizado por la ley. En cuyo caso, y a pesar de que dicho llamamiento
es testamentario, al no contener modificaciones efectuadas por el llamamiento legal, se entiende que la
acción de colación —si se dan los presupuestos fácticos que ella comprende— prosperará y mantendrá
su vigencia. Es lo que prescribe el párr. 3º del art. 2385 CCyC.: "También hay obligación de colacionar
en
las sucesiones testamentarias si el testador llama a recibir las mismas porciones que corresponderían
al
cónyuge o a los descendientes en la sucesión intestada".

LAS PERSONAS QUE DEBEN COLACIONAR

Caracterización
Una de las cuestiones principales derivadas de la acción de colación, consiste en determinar quiénes
son los sujetos —tanto activos como pasivos— de la respectiva acción de colación. En este apartado,
nos ocuparemos de la legitimación pasiva de la acción, es decir, contra quién puede demandarse la
respectiva colación. Más adelante, nos ocuparemos de la legitimación activa, es decir, quiénes pueden
ejercer la acción de colación. En consecuencia, admitida la acción de colación, cada legislación deberá
determinar quiénes se encuentran comprendidos para ser demandados por colación, destacándose que
siempre han existido diferencias legislativas respecto a quiénes se encuentran habilitados para ejercer
dicha acción.

Distintos criterios legislativos

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A la época de la codificación, existían en la legislación extranjera tres criterios diferentes. De acuerdo
con una primera postura, debían colacionar todos los herederos legítimos, sean o no forzosos, es decir,
todos los que tenían un llamamiento efectuado por la ley. En este sentido, se pronunciaban los Códigos
francés y suizo. Otro criterio, limitaba la obligación de colacionar a los herederos forzosos. En esta línea
puede citarse el derecho español.
Finalmente, de conformidad a una tercera posición, que encuentra sus fuentes en el derecho romano,
solamente debían colacionar los descendientes. Solución adoptada por el derecho italiano y alemán.

Derecho argentino
En las distintas etapas legislativas, la ley precisa quiénes se encuentran obligadas a colacionar, como
consecuencia de las donaciones recibidas por el causante. A tales fines, distinguiremos el régimen del
Cód. Civil anterior para después indicar la solución del nuevo CCyC.

Régimen anterior. El derogado Cód. Civil adoptó, en el texto originario del art. 3476, el criterio según el
cual debían colacionar todos los herederos legítimos. Sin embargo, la redacción originaria fue
modificada por el Congreso de la Nación. Así, cuando en la Cámara de Senadores se discutió lo que se
llamó "fe de erratas al Código Civil" por su autor, el artículo que disponía la colación entre todos los
llamados a la sucesión intestada del causante, se convirtió en precepto de tener que colacionar
solamente los herederos forzosos. De esta manera, adhería nuestro código al criterio según el cual se
establecía la obligación de colacionar a los herederos forzosos (también llamados legitimarios).
En dicha oportunidad, se dijo que la reforma no había alcanzado la congruencia apetecida; de ahí que
se expresó preferencia para que la colación solamente sea viable en relación con los descendientes.
Asimismo, en contra de la solución adoptada por nuestro derecho, se señaló que habría sido más
razonable que la colación sea limitada, porque, así como es presumible que un padre no se proponga
favorecer a algunos de sus hijos a expensas de los otros, se es cambio natural que tenga preferencia
con
los parientes más lejanos, respecto de los cuáles no hay tampoco mayor interés en mantener la
igualdad.
Por lo que no era necesario mantener la colación para los ascendientes, por ser poco probable que un
hijo done a su padre, y porque la donación estaría siempre destinada a volver en breve a la línea
descendente de donde partió.

En cambio, Segovia —en particular postura—, entendía que solo debía exigirse la colación a los
coherederos que siendo donatarios estarían obligados a ella; es decir, los herederos ab intestato, haya
o
no testamento. Todavía más: consideraba que no parece atinado excluir de la colación a los herederos
testamentarios. Sostiene que, si la donación hecha a los hijos por sus padres debe en todos los casos
colacionarse, no se advierte por qué han de estar exentos los demás parientes, cuando sean herederos
testamentarios. Tal diferencia no existe en la ley, y el gran propósito de la igualdad entre los
coherederos,
que existe siempre, lejos de apoyarla, la desnaturaliza.

Todas estas voces se expresaban en derredor del criterio asumido por el Cód. Civil, al adoptar la
postura
que obligaba a colacionar a los herederos forzosos. Sin embargo, se presentaban dudas respecto de la
situación del cónyuge. En efecto, en el ex art. 3476 Cód. Civil se hallaban sujetos a pedir y exigir la
colación los herederos forzosos, mientras que el ex art. 3477 Cód. Civil solamente hacía referencia a los
descendientes y ascendientes. De donde surgía la discusión acerca de que norma debía prevalecer.
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En una primera interpretación, se entendía que solamente estaban comprendidos en la acción de
colación los descendientes y ascendientes, dando prioridad al último de los textos señalados. En
cambio, otra postura —que prevaleció— incluía al cónyuge supérstite en la acción de colación, en
atención a lo indicado en el ex art. 3476 Cód. Civil. A esta posición adheríamos, pues solamente una
interpretación literal y abstracta de la disposición permitía llegar a la exclusión del cónyuge,
desconociendo el lugar que
el Cód. Civil le había dado al cónyuge, en su condición de heredero forzoso. Por ello, haciendo una
interpretación integral y armónica entendíamos que debía incluirse al cónyuge en el ejercicio de la
acción
de colación.

Régimen actual. Una de las modificaciones esenciales respecto del régimen anterior, consiste en que
ahora, la colación es debida entre descendientes y cónyuge. Por lo tanto, quedan excluidos de la acción
de colación los ascendientes. Con tal solución se rompe la igualdad entre herederos forzosos, pues en
una sucesión donde concurren herederos forzosos, algunos mantendrán inalterada la donación recibida
por el causante, mientras que otros estarán sujetos a colación. La aplicación del nuevo régimen podría
traer aparejado distintas situaciones que resultan injustas. En primer lugar, si a la sucesión del
causante van solamente ascendientes —por caso, el padre y la madre del de cujus—, los bienes que
uno de ellos hubiere recibido por donación de aquel de cuya sucesión se trata, no estará obligado a
colacionar, por lo que concurrirán entre ellos en situación de desigualdad. En segundo lugar, podría
suceder que a la sucesión del causante concurra un ascendiente con el cónyuge supérstite y aquel
hubiere recibido una donación en vida del causante. Aquí tampoco el ascendiente tendrá que colacionar
el valor de lo recibido, con lo se produce una desigualdad entre dichos herederos forzosos —en el caso,
entre ascendiente y cónyuge supérstite—.
También podría acaecer que, concurriendo el ascendiente con el cónyuge supérstite, este último
hubiere
recibido una donación, en cuyo caso el ascendiente estará legitimado para plantear la acción de
colación,
rompiendo la reciprocidad entre ellos, pues el cónyuge supérstite, en igualdad de condiciones, no
tendría
dicha legitimación.
Todavía más, podría suceder que, en la sucesión del causante, concurra un ascendiente con el cónyuge
supérstite y ambos hubieren recibido donaciones en vida del de cujus. Aquí se evidencia más
claramente
la desigualdad, pues solamente tendrá la respectiva acción de colación el ascendiente, en franca
violación
al principio de igualdad entre ambos herederos en dicha sucesión.

Fuera de ello, veremos, entonces, quiénes pueden requerir la correspondiente acción de colación:

i) Los descendientes. En primer lugar, se encuentran obligados a colacionar los descendientes del
causante (conf. art. 2385 CCyC.). Cuando los descendientes concurren a la sucesión del causante, entre
ellos, cualquiera de dichos descendientes podrá ejercer el derecho de colación respecto de las
donaciones realizadas en vida por el causante a uno de ellos.

ii) Cónyuge supérstite. También se encuentra alcanzado por la acción de colación, el cónyuge supérstite
por las donaciones recibidas del causante (conf. art. 2385 CCyC.).

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Es decir, se encuentra alcanzado por la acción de colación el cónyuge supérstite. La hipótesis fáctica
requiere, claro está, que el cónyuge concurra con los descendientes o ascendientes del causante.

Quién puede ejercer la acción de colación:

Hay que determinar quién tiene la legitimación activa para ejercer la acción de colación. De acuerdo con
lo que venimos diciendo, es indudable que tendrán derecho a ejercer la acción los herederos forzosos
que concurren a la sucesión del causante: descendientes, ascendientes y cónyuge.
De ahí que difiere según se trate de la legitimación activa o legitimación pasiva de la misma. Así como
puede demandarse la colación —legitimación pasiva— a los descendientes y cónyuge, la legitimación
activa, en cambio, la tendrán los descendientes, los ascendientes y el cónyuge.

Determinado lo anterior, surge otra cuestión, que siempre ha sido debatida en el derecho argentino, que
consiste en determinar a qué momento se debe ser heredero para estar alcanzado por la acción de
colación:

Al momento de la donación o, en cambio, al momento de la muerte del causante La misma se origina en

razón de dos sistemas distintos, el derecho romano y el derecho germánico. De acuerdo con el primero,
la colación correspondía si el accionante, al momento de la donación, ya era heredero del causante —
donante—. En cambio, en el derecho germánico debía revestir la condición de heredero, al momento de
la muerte del causante, pues intentaba consagrar la igualdad de los herederos que concurrían a la
sucesión. Veremos, a continuación, el criterio seguido en nuestro derecho, para lo cual distinguiremos
el régimen anterior del régimen actual.

Régimen anterior. El Cód. Civil derogado no daba una solución expresa en tal sentido. En ausencia de
disposición, se habían sostenido dos corrientes interpretativas.
Un criterio, entendía que debía reunirse la condición de heredero al momento de la muerte misma del
causante, aunque no la hubiere tenido al tiempo del acto de la donación. Bastaba demostrar su calidad
de heredero al producirse el fallecimiento del de cujus.
Otros, entendían que la calidad de heredero había que tenerla al momento de la donación, para que se le
pueda exigir la colación. Se determinó, en doctrina plenaria, que el cónyuge supérstite no se encontraba
legitimado para demandar la colación de donaciones realizadas antes de contraer matrimonio con el
causante. De ahí que el cónyuge supérstite no tiene legitimación para colacionar si la donación fue
realizada antes del matrimonio, pues, el carácter de heredero legitimario o forzoso debe tenerse al
momento de la donación.
En esta lógica, se juzgó que el nieto no estaba obligado a colacionar una donación realizada en su favor
por el abuelo, mientras vivía el padre, aunque prefallecido este concurra por derecho de representación
a la sucesión de aquel.

Régimen actual. El CCyC. resuelve expresamente esta cuestión, dando la solución al respecto. En tal
sentido, se siguió la posición mayoritaria, que entendía que la calidad de heredero debe tenerse al
momento de la donación.

En tal sentido, el art. 2395 CCyC., en su párr. 1º, consigna: "La colación sólo puede ser pedida por quien
era coheredero presuntivo a la fecha de la donación".

En sintonía con ello, el párr. 2º del art. 2395 CCyC. señala: "El cónyuge supérstite no puede pedir la
colación de las donaciones hechas por el causante antes de contraer matrimonio".
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ARTICULO 2395.- Derecho de pedir la colación.
La colación sólo puede ser pedida por quien era coheredero presuntivo a la fecha de la donación.
El cónyuge supérstite no puede pedir la colación de las donaciones hechas por el causante antes de contraer matrimonio.

A su vez, el art. 2388 CCyC. prescribe: "El descendiente que no era heredero presuntivo al tiempo de la
donación, pero que resulta heredero, no debe colación". De esta manera, con un giro complejo —desde
lo terminológico—, se determina que la condición de heredero hay que tenerla en el acto de la donación
para, eventualmente, poder ejercer la correspondiente acción de colación.

ARTICULO 2388.- Heredero que no lo era al tiempo de la donación. El descendiente que no era heredero presuntivo al tiempo
de la donación, pero que resulta heredero, no debe colación.
El cónyuge no debe colación cuando la donación se realiza antes del matrimonio.

Quiénes no deben colacionar:

Se contemplan expresamente, algunas situaciones específicas, mientras que, en otras, resultan
tácitamente excluidas de la acción de colación. Veremos a continuación las diversas hipótesis que
pueden presentarse.

i) Heredero renunciante.
Establece el art. 2387 CCyC.: "El descendiente o el cónyuge que renuncia a la herencia pueden
conservar la donación recibida o reclamar el legado hecho, hasta el límite de la porción disponible".
Todo heredero llamado a la suceder —fueren ellos por ley o por testamento— tiene el derecho de
aceptar o renunciar a la herencia. Por lo que ningún heredero, aun forzoso, está obligado a recibirla. En
tal contexto, la persona llamada a una sucesión, que hubiere optado por renunciar a la herencia, se
entenderá que nunca ha tenido derechos en dicha sucesión, por lo que será considerado un extraño a la
misma. Consecuentemente, no tendrá que colacionar aquello que hubiere recibido en vida del donante.

ii) Donación al descendiente o ascendiente del heredero.

El art. 2389 CCyC., en su párr. 1º, determina: "Las donaciones hechas a los descendientes del heredero
no deben ser colacionados por éste". A su vez, el párr. 2º del art. 2389 CCyC. indica: "El descendiente
del donatario que concurre a la sucesión del donante por representación debe colacionar la donación
hecha al ascendiente representado".

iii) Donación al cónyuge del heredero.

Señala el art. 2390 CCyC., en su párr. 1º: "Las donaciones hechas al cónyuge del heredero no deben ser
colacionadas por este". Por su parte, el párr. 2º del art. 2390 CCyC. prescribe: "Las hechas
conjuntamente a ambos cónyuges deben ser colacionadas por la mitad, por el que resulta heredero".

iv) Persona declarada indigna.

Como consecuencia de que la persona declarada indigna no recibe la herencia a la que originariamente
estaba llamada, dado que con dicha declaración encuentra contrariada su vocación sucesoria, no sería
posible ser incluida en la eventual colación. Por ello, ante tales circunstancias, el heredero forzoso que
ha sido declarado indigno no estará legitimado, ni activa ni pasivamente, en el ejercicio de la misma.

v) Acreedores.
También puede presentarse la situación de los acreedores, que pretendan ejercer la acción de colación.

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En cuanto a la legitimación de los acreedores, corresponde hacer el distingo entre los acreedores de la
sucesión y los acreedores del heredero. Así, mientras los primeros carecerán de legitimación en razón
de
que los bienes donados se encuentran fuera del patrimonio de su deudor —el causante—, los
acreedores
del heredero a quien le es debida la colación presentan un legítimo interés en ver incrementado el
patrimonio de su deudor y, en consecuencia, podrán ejercitar la acción por vía subrogatoria.

Hipótesis de transferencia de un bien con reserva de usufructo

Tratándose de un contrato oneroso mediante el cual el causante transfirió el dominio de un bien con
reserva de usufructo a uno de sus herederos forzosos, la ley presume que tal operación es gratuita y
que
el enajenante quiso mejorar al adquirente, por lo que este debe traer a la masa del sucesorio el
excedente
de su porción disponible, debiéndose computar a tal fin la totalidad del valor del bien donado, y no solo
la cuota parte que hubiera correspondido al heredero que reclame la colación.

Objetos que son colacionables

ARTICULO 2391.- Beneficios hechos al heredero.

Los descendientes y el cónyuge supérstite obligados a colacionar también deben colacionar los beneficios recibidos a
consecuencia de convenciones hechas con el difunto que tuvieron por objeto procurarles una ventaja particular, excepto dispensa
y lo dispuesto para el heredero con discapacidad en el artículo 2448.

La acción de colación, básicamente, alcanza a las donaciones realizadas por el causante, en las
condiciones previstas por la ley. Además, están comprendidos entre los objetos colacionables, los
beneficios recibidos derivados de las convenciones hechas con el difunto, en los términos y alcances
del art. 2391 CCyC.: "Los descendientes y el cónyuge supérstite obligados a colacionar también deben
colacionar los beneficios recibidos a consecuencia de convenciones hechas con el difunto que tuvieron
por objeto procurarles una ventaja particular, excepto dispensa y lo dispuesto para el heredero con
discapacidad en el artículo 2448".

Al respecto, se dijo que debe entenderse como beneficio colacionable toda ventaja particular y
extraordinaria, de índole patrimonial, recibida del causante por sus descendientes o cónyuge, sin
contraprestación de ningún tipo o cargo del beneficiario. De tal manera, quedarán claramente
comprendidos los derechos reales o personales constituidos a favor del coheredero, a título gratuito,
que confieran el uso y goce de las cosas (v.gr., uso, habitación, usufructo, superficie, comodato). Sin
embargo, habiéndose optado por un criterio "subjetivo", quedará a cargo de los jueces interpretar en
los casos que puedan presentarse como dudosos sobre la existencia o no de beneficio colacionable,
teniendo en cuenta las circunstancias de la cuestión y la "intención" del causante de beneficiar al
heredero mentada por el art. 2391, in fine (v.gr., fideicomisos, participación en sociedad, contratos
asociativos, etc.).
Por lo demás, no puede compartirse el criterio según el cual también se considerarían anticipos de la
legítima de los herederos forzosos las transmisiones de bienes a título oneroso.

Gastos no colacionables
(La ley establece algunos gastos que no son colacionables. Veremos a continuación el régimen anterior
y el régimen actual)

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Régimen legal.
(Distinguiremos el régimen del régimen actual.)

a. Régimen anterior. En el sistema del Cód. Civil no estaban comprendidas en la acción de colación, de
lo recibido en vida por el causante, las situaciones enumeradas en el art. 3480 Cód. Civil: "No están
sujetos
a ser colacionados los gastos de alimentos, curación, por extraordinarios que sean, y educación; los
que
los padres hagan en dar estudios a sus hijos, o para prepararlos o ejercer una profesión o al ejercicio de
algún arte, ni los regalos de costumbre, ni el pago de deudas de los ascendientes y descendientes, ni
los
objetos que sean regalos de uso o de amistad". La norma señalaba los casos y las pautas que debían
tomarse en cuenta en cada situación, a pesar de que se había sostenido que la disposición no habría
sido en rigor necesaria, salvo en lo relativo a los regalos, puesto que los gastos no son donaciones.

Sin embargo, la ley distinguía —advertía Prayones—, entre liberalidades y donaciones. No se considera
donación todo acto que implique un beneficio de una persona hacia otra. Puede tratarse de una simple
ayuda, del cumplimiento de un deber moral, etc., es decir, de actos que aun cuando benefician a la
persona que los recibe no reviste el carácter de una verdadera donación. Estos beneficios reciben el
nombre de liberalidades. Toda donación es una liberalidad, pero no toda liberalidad es una donación.
En realidad, se trataba de gastos que respondían a imperativos asistenciales o responsabilidades
procreacionales derivados del vínculo paterno-filial o, en fin, como en los casos de regalos de
costumbre,
situaciones que exceden el ámbito estricto de la donación y, como consecuencia de ello, la ley los
excluye
de la acción de la colación.

De esta manera, la disposición comprendía varias hipótesis entre las liberalidades no colacionables:
Los gastos de alimentos y curación; los gastos de educación y estudio; los presentes de uso; y el pago
de deudas. Respecto de los gastos en alimentos y curación, se planteaba y discutía la frase "por
extraordinarios que sean", en el sentido si el carácter extraordinario solo se refería a los gastos de
curación o si también incluía a los gastos de alimentos. De acuerdo con una primera corriente
interpretativa, que podría llamarse amplia, entendía que el carácter de "extraordinario" era aplicable
tanto a los gastos de curación como a los gastos de alimentos.
En una postura contraria, que podríamos denominarla restringida, se había entendido que el carácter de
"extraordinario" comprendía solamente a los gastos de curación, no así a los de alimentos, criterio que
compartíamos. Los gastos de educación y estudio, también estaban excluidos de la acción de colación,
cuando se trataba de gastos que los padres hayan realizado para la educación, dando estudio a sus
hijos menores de edad, o para prepararlos a ejercer una profesión o en el ejercicio de algún arte. Se
había destacado que los gastos que los padres hubieren hecho para proporcionar estudio a sus hijos o
para prepararlos para ejercer un oficio, respondían a un deber paterno ajeno a la idea de donación
colacionable; en estos gastos predomina la idea de formación o superación personales sobre el factor
económico de su costo, y por eso no se puede ver en ellos un anticipo de herencia.

Entendía Zannoni que, a tales efectos, debían hacerse ciertas distinciones. A su entender, no era
posible

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proponer una respuesta inequívoca y a priori al caso planteado. De esta manera, si fuese evidente que
el
causante favoreció deliberadamente y en exceso a un hijo a través de gastos exorbitantes en irritante
desigualdad con los otros, no podrá aquel excusarse de colacionar.
En este sentido, la jurisprudencia interpretó que no se encontraban comprendidos en este rubro las
sumas entregadas por el causante para el establecimiento o colocación de sus hijos en una sociedad
comercial, pues debe tenerse en cuenta que la preparación para el ejercicio de una profesión o de un
arte tiene un ámbito preciso.
En cambio, Lafaille interpretaba que tales gastos quedaban librados a la discrecionalidad de los
progenitores, eligiendo una carrera o profesión y, por ende, los gastos que ello ocasionare no debían
ser
colacionados, aunque las aptitudes respectivas de los interesados o el modo de apreciarlas produjeran
desigualdades entre ellos a ese respecto.
A mi entender, la ley no hacía distinciones y, por lo tanto, no debían colacionarse los gastos cualquiera
sea el monto y la importancia de los mismos, si de educación y estudio se refería. Ciertamente, en este
aspecto, existirán erogaciones en beneficio de uno y en detrimento de otros. Sin embargo, cualquiera
haya sido el monto, la fuente legal estaba dada en el contenido de la relación paterno-filial, pues los
padres deben educar a sus hijos conforme a su condición y fortuna. De ahí que tales erogaciones no
podían ser
consideradas como un simple adelanto de herencia.
En la expresión presentes de uso, quedaban excluidos de la acción de colación aquellos gastos que
constituían regalos de costumbre y todos los objetos muebles que significaban un simple obsequio de
uso o de amistad. Debía distinguirse de aquellos regalos que representaban gastos de carácter
extraordinarios.
En el alcance del artículo, quedaban alcanzados los regalos hechos con motivo del matrimonio. Pero
solo cabían dentro de esta excepción los regalos que guardaban cierta relación con las circunstancias y
teniendo en cuenta la fortuna del causante, considerada a la época en que se realizaron.
Machado había criticado la terminología utilizada en la norma. Consideraba que había cierta
impropiedad
en la expresión "los regalos de uso y amistad", cuando se hablaba de los bienes que no debían
colacionarse, porque parecía que no se referían a los ascendientes y descendientes, sino a personas
extrañas con quienes se tenía amistad, y es claro que no hay acción de colación de lo dado a personas
extrañas, sino reducción de la donación cuando perjudicare a las legítimas.
Por otra parte, se señaló que era acertado el criterio según el cual serían regalos de costumbre las
cosas
muebles, mas no los inmuebles. Finalmente, la norma excluía de la acción de colación el pago de las
deudas de los ascendientes y descendientes. No establecía la disposición ninguna pauta a tener en
cuenta, lo que hacía necesaria la remisión a las reglas establecidas en el artículo. Para Fornieles, la
disposición no debía tomarse en sentido absoluto. Como no se ponía límites, podría creerse que el pago
de cualquier deuda, por fuerte que sea, quedaría en las mismas condiciones que los otros gastos, lo
que resultaba exorbitante. De ahí que el pago de las deudas menores asimilables a los gastos ordinarios
de familia, no se colacionaba ni se devolvía; en cuanto a los gastos por deudas mayores, no había por
qué desobligar al hijo ni creer que se le haya querido mejorar, ya que toda mejora debía resultar en
forma expresa de un testamento, y no se la supone en una donación menos en un pago. En efecto, de
aplicarse a todas las deudas, cualquiera sea su importancia, es indudable que se cometería una
injusticia, puesto que se vería seriamente comprometida la igualdad de los herederos, que la colación
pretende dejar a salvo.
Por otra parte, el viejo art. 3479 del Cód. Civil, establecía: "Las otras liberalidades enumeradas en el art.
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1791, que el difunto hubiese hecho en vida a los que tengan una parte legítima en la sucesión, no están
sujetas a ser colacionadas" En efecto, la norma remitía al art. 1791 Cód. Civil, la que indicada que no
eran donaciones, la renuncia de una hipoteca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor
fuese insolvente; el dejar de cumplir una condición a que esté subordinado un derecho eventual,
aunque en la omisión se tenga en la mira de beneficiar a alguno; la omisión voluntaria para dejar perder
una servidumbre por el no uso de ella; el dejar interrumpir una prescripción para favorecer al
propietario; el servicio personal gratuito, por el cual el que lo hace acostumbra pedir un precio; todos
aquellos actos por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente; pero no son con el fin de
transferir o de adquirir el dominio de ellas. Fundamentaba Vélez Sarsfield, en la nota al art. 1791, que
sea cual fuere el desinterés de una de las partes o el beneficio de la otra, donde no hay enajenación, no
hay donación. Sostenía Lafaille, que el pensamiento del legislador era que no había querido imponer la
obligación de resarcir o de reintegrar a la masa en aquellos supuestos donde el causante hubiese
favorecido a sus 173
herederos forzosos, sin desprenderse de la propiedad en beneficio de aquellos. Entendía que a pesar de
que, por estos medios, y otros muchos, alguno de los herederos forzosos, puedan recibir un
acrecentamiento de su patrimonio, se buscaba restringir la colación al supuesto más típico y más fácil
de
establecer, que es la donación misma. Al extenderlo a todos los demás casos, se habrían multiplicado
los
litigios y dificultades extremadamente la determinación de las sumas a reintegrar; ya no sería el importe
recibido en un momento dado, sino que se trataría de apreciar judicialmente el lucro del beneficiario.
Había resuelto la jurisprudencia que no eran donaciones, a los fines de la colación, los actos de
liberalidades que no disminuyen el patrimonio, sino que solo dejan de aumentarlo, puesto que para
haberla debía tratarse de una gratuidad que tenga por objeto transferir la propiedad de una cosa. El
sistema del Código —explicaba Fornieles— era que no había donaciones sino en aquellas gratuidades
que tenían por objeto transferir la propiedad de una cosa. De ahí que no son donaciones los actos de
liberalidades que no disminuyen el patrimonio, sino que dejan de aumentarlo, ni los actos de omisión
que consisten en el abandono de ciertas acciones conservatorias o recuperatorias. En esta línea
interpretativa, se resolvió que tampoco estaban alcanzados por la colación los aportes hechos por el
causante a la sociedad que constituyó con dos de sus hijos, y en la posterior cesión, a favor de estos y
por precio de los derechos que le correspondían en la sociedad, si algún beneficio obtuvo los
coherederos de esas operaciones a título oneroso.

Régimen actual.
(En el régimen vigente, la ley excluye de la acción de colación algunos beneficios realizados por el
causante)

ARTICULO 2392.- Beneficios excluidos de la colación. No se debe colación por los gastos de alimentos; ni por los de asistencia
médica por extraordinarios que sean; ni por los de educación y capacitación profesional o artística de los descendientes, excepto
que sean desproporcionados con la fortuna y condición del causante; ni por los gastos de boda que no exceden de lo razonable; ni
por los presentes de uso; ni por el seguro de vida que corresponde al heredero, pero sí por las primas pagadas por el causante al
asegurador, hasta la concurrencia del premio cobrado por el asegurado. También se debe por lo empleado para establecer al
coheredero o para el pago de sus deudas.

En efecto, según el art. 2392 CCyC: "No se debe colación por los gastos de alimentos; ni por los de
asistencia médica por extraordinarios que sean; ni por los de educación y capacitación profesional o
artística de los descendientes, excepto que sean desproporcionados con la fortuna y condición del
causante; ni por los gastos de boda que no excedan de lo razonable; ni por los presentes de uso; ni por

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el seguro de vida que corresponde al heredero, pero sí por las primas pagadas por el causante al
asegurado. También se debe por lo empleado para establecer al coheredero o para el pago de sus
deudas". De esta manera, la disposición legal, expresamente, enumera algunas hipótesis que quedan
excluidas de la acción de colación.

En primer lugar, lo atinente a los gastos de alimentos, en cualquiera de sus acepciones legales. Todo lo
recibido en concepto de prestación alimentaria, determinada por la ley, no es alcanzada por una
eventual
acción de colación. Quedan excluidos de la colación los gastos de asistencia médica, por
extraordinarios que sean. Lo entregado en concepto de asistencia médica, acertadamente, no es
interpretado como un simple adelanto de herencia sino el cumplimiento de un deber moral que resulta
ajeno a una acción de colación.

Asimismo, no son alcanzados por la acción de colación los gastos de educación y capacitación
profesional o artística de los descendientes, en la medida que tenga vinculación con la condición y
fortuna
del causante. Lo cual será valorada en cada caso particular. También quedan excluidos de la acción de
colación los gastos de boda que no excedan de lo razonable. Lo que requiere, eventualmente, analizar
las circunstancias específicas del caso. Otros rubros que quedan excluidos de la acción son todo lo
gastado como consecuencia de presentes de uso. Por su parte, quedan excluidos de la colación lo
gastado por el seguro de vida que corresponda al heredero. Sin perjuicio de las primas pagadas por el
causante al asegurado.

Finalmente, quedan incluidas en la acción de colación todo lo que se hubiere pagado para establecer al
coheredero y lo empleado para el pago de sus deudas. Tal como se ha señalado, quedan sujetas a
colación las erogaciones efectuadas para establecer al coheredero o para el pago de sus deudas, así
como el valor de las primas pagadas por el causante correspondientes al seguro de vida que
corresponda al heredero, siempre hasta la concurrencia del premio cobrado por el asegurado.

Perecimiento sin culpa

(Puede suceder que el bien haya perecido sin culpa del donatario. En cuyo caso habrá que preguntarse
cuál es la solución legal. Veamos las distintas cuestiones que se plantean ante dicha situación)

i) Perecimiento del bien donado.

ARTICULO 2393.- Perecimiento sin culpa.

No se debe colación por el bien que ha perecido sin culpa del donatario. Pero si éste ha percibido una indemnización, la debe por
su importe.

De acuerdo con el art. 2393 Cód. CCyC.: "No se debe colación por el bien que ha perecido sin culpa del
donatario". En consecuencia, si el bien donado ha perecido sin culpa del donatario no será viable la
colación de dicho bien. En el Código de Vélez la solución era otra, pues se establecía que los valores de
los bienes donados debían computarse al tiempo de la apertura de la sucesión, sean que existan o no
en poder del heredero (conf. ex art. 3477Cód. Civil derogado).

En cambio, en el nuevo CCyC. se adopta otro criterio, pues en tales hipótesis se exime al heredero
donatario de colacionar si la cosa donada ha sido por causas ajenas al donatario. Si bien se coincide
con la solución de la norma, se advierte que el perecimiento sin culpa no dispensará al heredero de
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colacionar los beneficios obtenidos de la cosa donada mientras la haya tenido bajo su poder,
ponderación que corresponderá a los jueces en función del tiempo en que la cosa haya permanecido en
poder del donatario, el destino del bien donado, su naturaleza y otras cuestiones que se presenten.

ii) Caso de haber recibido una indemnización.

En el caso de perecimiento del bien donado, podría suceder que el donatario hubiere recibido una
indemnización por dicho perecimiento. En tales hipótesis, el donatario deberá colacionar el importe
recibido por ello. En efecto, establece expresamente la última parte del art. 2392 CCyC.: "Pero si éste ha
percibido una indemnización, la debe por su importe".

Frutos
(Siempre dentro de la hipótesis del perecimiento de la cosa donada, se establece que sucede con
respecto a los frutos obtenidos del bien objeto de la donación)

ARTICULO 2394.- Frutos.

El heredero obligado a colacionar no debe los frutos de los bienes sujetos a colación, pero debe los intereses del valor colacionable
desde la notificación de la demanda.

El art. 2394 CCyC. establece: "El heredero obligado a colacionar no debe los frutos de los bienes
sujetos a colación, pero debe los intereses del valor colacionable desde la notificación de la demanda ".
Se distinguen los frutos de los intereses. Respecto de lo primero, se determina que la colación no
alcanza
a los frutos de los bienes objeto de la acción. En cambio, respecto de los intereses, se establece que los
deberá desde la notificación de la demanda.

Legados y acción de colación

El último párrafo del art. 2385 CCyC. prescribe: "El legado hecho al descendiente o al cónyuge se
considera realizado a título de mejora, excepto que el testador haya dispuesto expresamente lo
contrario".
Cuando el testador hubiere efectuado un legado a sus descendientes o al cónyuge la ley interpreta, en
principio, que el mismo fue efectuado a título de mejora. Por lo tanto, estará exenta de la acción de
colación. En cambio, si el testador en su testamento hubiere expresado una voluntad contraria, es decir,
manifiesta que el legado efectuado no es a título de mejora, entonces, será alcanzada por la acción de
colación.

Donaciones inoficiosas

ARTICULO 1565.- Donaciones inoficiosas.

Se considera inoficiosa la donación cuyo valor excede la parte disponible del patrimonio del donante. A este respecto, se aplican
los preceptos de este Código sobre la porción legítima.

La donación efectuada puede quedar comprendida en la denominada "donación inoficiosa", que el art.
1565 CCyC. la define así: "Se considera inoficiosa la donación cuyo valor excede la parte disponible del
patrimonio del donante. A este respecto, se aplican los preceptos de este Código sobre la porción
legítima".

Donaciones inoficiosas en el ámbito específico del derecho sucesorio

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ARTICULO 2386.- Donaciones inoficiosas.
La donación hecha a un descendiente o al cónyuge cuyo valor excede la suma de la porción disponible más la porción legítima del
donatario, aunque haya dispensa de colación o mejora, está sujeta a reducción por el valor del exceso.

A su vez, en el ámbito específico del derecho sucesorio, el art. 2386 CCyC. establece: "La donación
hecha a un descendiente o al cónyuge cuyo valor excede la suma de la porción disponible más la
porción legítima del donatario, aunque haya dispensa de colación o mejora, está sujeta a reducción por
el valor del exceso". Se explicó que, para una interpretación armónicamente, es preciso delimitar el
alcance de las donaciones inoficiosas del art. 1565 CCyC y la específica del art. 2386 CCyC. Así, el art.
1565 CCyC. alude en general a todas las donaciones hechas por el causante que superen la porción
disponible, mientras que el art. 2386 CCyC., se refiere específicamente a las donaciones hechas a los
descendientes o al cónyuge.
En consecuencia, en las condiciones de la norma, el legitimario —en el caso, descendiente o cónyuge—
estará sometido a la acción de reducción por el valor del exceso.

Situación de los bienes gananciales en la acción de colación

Otra de las cuestiones que resulta importante precisar, es qué sucede cuando se hubiere efectuado una
donación de un bien ganancial, respecto a determinar si la acción de colación puede alcanzar la
totalidad
del bien o solamente la parte de los gananciales que le correspondía al donante.
Se dijo que la "ganancialidad" de los valores donados solo puede tener incidencia en la liquidación de
la
sociedad conyugal disuelta, pero que la obligación de colacionar remitirá inexorablemente a la sucesión
del cónyuge donante. Por lo tanto, resultará exigible simultáneamente con la liquidación de la sociedad
conyugal siempre que haya sido el esposo prefallecido quien efectuó la donación. Caso contrario, y no
obstante que la incidencia que la donación pueda tener en la liquidación de la sociedad conyugal, la
colación quedará deferida —por el valor total de lo donado— a la muerte del autor de la liberalidad. Va
de suyo que, si ambos cónyuges hubieren efectuado una donación de un bien ganancial de titularidad
conjunta, el valor de la parte indivisa donada por cada uno deberá colacionarse al fallecimiento de cada
uno de los cónyuges. La citada autora, sostuvo que cuando alguno de los esposos dispone a título
gratuito bienes gananciales que se encuentran dentro de su masa de administración —aun cuando el
acto haya contado con el asentimiento del otro—, corresponde compensar al cónyuge no donante en la
liquidación de la sociedad conyugal, pues se trata de un acto que, si bien no importa un
enriquecimiento directo del esposo donante a expensas del otro, se presenta un supuesto en que los
fondos se destinaron a actos que resultan extraños a la comunidad, empobreciéndola.

MODO DE HACER LA COLACIÓN

Forma de realizarlo
La acción de colación presenta una cuestión que resulta determinante a los fines de poder garantizar el
valor de los bienes objeto de colación, consistente en determinar si resultando aplicable la acción, el
donatario debe restituir el bien en especie o si, por el contrario, debe traer a la masa hereditaria el valor
de los bienes recibidos.

Desde siempre han existido 2 sistemas legislativos:

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 la colación en especie
 la colación en valores (la colación ficta)

Tal como lo hemos destacado oportunamente. Nuestra legislación, desde el Cód. Civil originario hasta
la actualidad, establece el sistema de la colación en valores, esto es, la colación ficta. La colación en
valores o ficta, implica que el donatario toma de menos (en moins prenant), pues en el momento de
hacer la partición, se le imputa el valor de lo recibido, operando a modo de resta en su hijuela
hereditaria. Se le imputa como ya recibido, el valor de lo recibido por donación. En consecuencia, se
imputa el valor de lo recibido en su respectivo lote o hijuela hereditaria. En tal sentido, el art. 2396
CCyC. indica: "La colación se efectúa sumando el valor de la donación al de la masa hereditaria
después de pagadas las deudas, y atribuyendo ese valor en el lote del donatario". Ahora bien, puede
suceder que el valor que deba colacionar el donatario sea superior a la parte que le toque en su hijuela
hereditaria, en cuyo caso deberá llevar el valor del excedente al sucesorio. Aquí estamos en presencia
de un típico derecho de crédito, regido por el principio general de las obligaciones.

Momento en que se determina el valor

A los fines de determinar el valor o monto colacionable, pueden considerarse 3 momentos:

 el tiempo de la donación
 la apertura de la sucesión
 el momento de efectuarse la partición

Las 2 primeras, presentan el inconveniente del fenómeno inflacionario, que, muchas veces, desvirtúa el
valor real del mismo, al momento de efectuarse la colación. En cambio, el momento de la partición
garantiza la igualdad buscada por la ley, en el sentido de que el monto colacionable responderá a un
valor
real, al tiempo de realizarse el acto particionari o. Nuestra legislación ha tenido variaciones, respecto del
momento en que debía considerarse el valor del mismo. Analizaremos el régimen anterior y luego el
régimen actual.

Régimen anterior.
En el régimen anterior, hay que distinguir 2 etapas:

 el sistema del Cód. Civil originario

 la solución brindada por ley 17.711

El Cód. de Vélez no contempló expresamente la solución. Sin embargo, la práctica judicial entendió que
el momento del valor a colacionar era el que tenía al realizarse la colación. Ello, por aplicación analógica
del ex art. 3602 del derogado Cód. Civil. Con posterioridad, la ley 17.711 estableció expresamente un
criterio al respecto. En tal sentido, el ex art. 3477 Cód. Civil, párr. 2º, decía: "Dichos valores deben
computarse al tiempo de la apertura de la sucesión, sean que existan o no en poder del heredero".

Mientras que el párr. 3º del referido artículo señalaba: "Tratándose de créditos o sumas de dinero, los
jueces pueden determinar un equitativo reajuste según las circunstancias del caso". De esta manera, se
consagraba como principio general, que el valor debía tomarse al momento del fallecimiento del
causante.

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Excepcionalmente, cuando el objeto de la colación han sido créditos o sumas de dinero. En estos
casos,
el juez podía un momento distinto a la muerte, si así lo estimaba pertinente.

Régimen actual. En el sistema vigente, se adopta el criterio de determinar el valor de la colación al

momento de efectuarse la partición. En efecto, el párr. 2º del art. 2385 CCyC. dice: "Dicho valor se
determina a la época de la partición según el estado del bien a la época de la donación". En
consecuencia, la solución legal implica un cambio respecto del régimen anterior, pues se determina que
para determinar el valor de lo que debe colacionarse, será al momento de la partición. Sin perjuicio de
ello, se indica que, al fijarse el valor, el mismo debe tomarse según el estado del bien a la época de la
donación. De ahí que las vicisitudes sufridas entre la donación y la partición resultan irrelevantes a los
fines de la determinación del valor a colacionar.

Dice Ferrer, que la valoración del crédito colacional a la época de la partición plantea otra cuestión:
El modo en que se ha de efectuar el cálculo, es decir, si, al fijar el valor colacionable, han de
considerarse las modificaciones que incrementan o disminuyen el valor del bien donado, a partir de la
fecha de la donación, acaecidas sea por el hecho del donatario o por circunstancias extrañas al mismo,
al fin de excluirlas o computarlas en el cálculo, según los casos. En definitiva, la norma vigente indica
que debe colacionarse el valor que tenía el bien al momento de la partición, de acuerdo con el estado
del mismo al realizarse la donación. Se dijo que de esta manera se fija el valor de la computación al
momento de la partición, lo cual resulta razonable, por ser la colación una operación de ella, y quedan
afuera del cómputo las variaciones de valor experimentadas por la cosa con posterioridad al momento
de la donación.
Explica Ferrer, que la tasación del bien donado se debe realizar según valores actuales, pero sobre la
base del estado del bien al tiempo de la donación, pues puede ocurrir que el bien haya sido
posteriormente
afectado por ciertas vicisitudes que exigen cálculos complejos para que ninguno de los herederos se
vea
favorecido injustamente en perjuicio del otro. Fuera de ello, ha entendido la jurisprudencia que sobre
las cosas sujetas a colación no se deben intereses y frutos, porque la institución se orienta a mantener
la igualdad de capital de los herederos y no recae sobre rentas que normalmente se consumen.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE COLACIÓN

(En el ordenamiento jurídico no se contempla un plazo de prescripción específico para ejercer la acción
de colación. Por lo tanto, rige el plazo genérico de prescripción establecido en el art. 2560 CCyC.: "El
plazo de la prescripción es de cinco años, excepto que esté previsto uno diferente en la legislación
local")

ARTICULO 2560.- Plazo genérico.

El plazo de la prescripción es de cinco años, excepto que esté previsto uno diferente en la legislación local.

En consecuencia, la acción deberá entablarse dentro de los 5 años de producida la muerte del causante.
Ahora bien, pueden darse situaciones particulares, como aquella en la que se ha resuelto que
tratándose de un bien que no fue denunciado ni inventariado en el sucesorio y de herederos declarados
que reclaman su parte, el plazo de prescripción de la acción de colación debe correr desde el momento
en que se tuvo conocimiento de la existencia del bien ocultado o, en su defecto, desde el inicio del
proceso sucesorio. Determinado que el plazo de prescripción es de cinco años, el punto de discusión

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radica cuando el heredero pretende ejercer previamente la acción de simulación para poder, luego,
tener abierta la acción de colación.

Ello así, en virtud de que en la acción de simulación hay un plazo específico de prescripción,
consistente
en 2 años (conf. art. 2563 CCyC).

ARTICULO 2563.- Cómputo del plazo de dos años.

En la acción de declaración de nulidad relativa, de revisión y de inoponibilidad de actos jurídicos, el plazo se cuenta:

a) si se trata de vicios de la voluntad, desde que cesó la violencia o desde que el error o el dolo se conocieron o pudieron ser
conocidos;
b) en la simulación entre partes, desde que, requerida una de ellas, se negó a dejar sin efecto el acto simulado;
c) en la simulación ejercida por tercero, desde que conoció o pudo conocer el vicio del acto jurídico;
d) en la nulidad por incapacidad, desde que ésta cesó;
e) en la lesión, desde la fecha en que la obligación a cargo del lesionado debía ser cumplida;
f) en la acción de fraude, desde que se conoció o pudo conocer el vicio del acto;
g) en la revisión de actos jurídicos, desde que se conoció o pudo conocer la causa de revisión.

Inversamente, la acción de colación tiene un plazo de prescripción de cinco años. En este contexto, si el
causante hizo una donación bajo la apariencia de un acto oneroso, los herederos legitimarios que
pretenden tener la acción de colación deben, previamente, probar la simulación del mismo, para luego,
quedar habilitada la correspondiente acción de colación. Si la prescripción del acto simulado es de dos
años y la colación de cinco años, entonces, podría suceder que, a partir de la muerte del causante, los
legitimarios se vean limitados en el plazo para iniciar la acción. Es decir, si pretenden atacar el acto
referido, tendría que hacerlo dentro de los dos primeros años, pues, si bien el objetivo es la acción de
colación, se encuentran con que, previamente, tienen que cuestionar la simulación del acto.

En otros términos:
si el acto que se pretende atacar es una compraventa y no una donación, tendrá que ejercerse, en
primer lugar, la acción de simulación y solamente si se demuestra que hay una donación encubierta
recién entonces estará habilitado para plantear la pretendida acción de colación. Ante dicho dilema,
cabe preguntarse cuáles son los plazos de prescripción que rigen en tal sentido. En vigencia del
régimen anterior, ante los conflictos interpretativos suscitados, se dictó un plenario en la Cámara
Nacional Civil, en el ámbito de la Capital Federal, habiendo establecido como doctrina: "No resulta
aplicable la doctrina plenaria sentada en los autos 'Glusberg, Santiago s/concurso c. Jorio, Carlos s/suc.
s/ordinario (simulación)' del 10/9/1982, cuando la simulación se ejerce en forma conjunta a las acciones
de colación o reducción".

De esta manera, el plenario "Arce" determinó que, tratándose de acciones de colación o reducción, pero
que previamente requieran entablar una acción de simulación, no rige el plazo de dos años de la acción
de simulación, sino las de aquellas acciones.

Creo que esta solución es la que corresponde aplicar, pues la finalidad es la acción de colación. En el
contexto analizado, la acción de simulación es una acción previa y condicional a la existencia del
derecho
que se pretende reclamar. En consecuencia, en el régimen actual entendemos que el plazo de
prescripción para dirimir esta situación debe ser de cinco años, correspondiente a la acción de
colación. De ahí que el plazo de prescripción de la acción de simulación no sería oponible.
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COLACIÓN DE DEUDAS
ALCANCES EN EL DERECHO ARGENTINO

Caracterización
La colación de deudas consiste en imputar en la cuota del heredero deudor, el monto de la deuda que
tenía frente al causante, disminuyendo ese valor de lo que luego va a recibir al momento de la
adjudicación. Se trata de una operación mediante la cual se compensa la deuda del heredero con el
causante, de manera que aquel recibe menos en su respectiva hijuela, imputándosele el respectivo valor
de la deuda con el causante.

Etapas legislativas
Habrá que preguntarse si es posible, en el derecho sucesorio, la denominada colación de deudas. Esto
es, si quedan comprendidas o excluidas de la acción de colación las deudas de alguno de los herederos
que deben colacionar lo que el causante hubiere pagado.

Distinguiremos, en tal sentido, el régimen anterior del régimen actual.

Régimen anterior.
En el régimen originario del Cód. Civil no se reguló expresamente la colación de deudas. Ante ello, se
discutía si se encontraba prevista o no dicha institución. En cambio, una de las fuentes del codificador
—el Cód. Civil francés— establecía que cada heredero debía colacionar a la masa las donaciones que le
hubieren sido efectuadas y las sumas de que es deudor, con lo cual se contemplaba
expresamente el caso de la colación de deudas. Este silencio legislativo, en la legislación argentina,
provocó discusiones acerca de si la colación de deudas quedaba incluida o excluida de una eventual
acción de colación.
Al respecto se habían sostenido dos posturas antagónicas

Postura que negaba la colación de deudas.

Un primer criterio entendía que las deudas no debían colacionarse, por lo que se encontraban excluidas
de la acción de colación. Se dijo, en tal sentido, que si se permitiera la colación se crearía un verdadero
privilegio en interés de la herencia, puesto que el obligado debería reintegrar las sumas percibidas y ser
ellas imputadas a su hijuela.

Postura que admitía la colación de deudas. Una segunda interpretación, entendía que las deudas
estaban incluidas en la acción de colación.
Se alegó que las ayudas pecuniarias hechas por el causante a su heredero forzoso cuando eran de
importancia, debían considerarse anticipos de cuenta, imputables a la legítima y, como tales, sujetas a
colación. Pues, al exceptuarse de colación al pago de deudas entre ascendientes y descendientes, no
se refería sino a pequeñas deudas que no podían perjudicar los derechos de los demás herederos.
En el mismo sentido, se afirmó que había una consagración directa y general de la colación de deudas
en el art. 3477 Cód. Civil, y que existía, asimismo, una consagración directa y particularizada de sus
componentes de índole legal, pues, en el art. 3469 Cód. Civil se establecía la reconstitución de la masa
partible mediante la inclusión de los créditos contra los herederos y en el art. 3494 CCyC. se disponía la
posibilidad de la imputación de una deuda del heredero en la parte hereditaria del mismo. Además,
conforme a las circunstancias del hecho de cada caso, concurrían los elementos fácticos de la colación,
pluralidad de herederos, ausencia de dispensa, petición por parte habilitada.

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A esta postura adheríamos. Ello así, en virtud de que entre los casos de excepción, el Código no lo
excluía expresamente de la acción de colación, por lo que la interpretación debía ser restrictiva,
teniendo en cuenta que la ley busca mantener la igualdad de los herederos forzosos y, por lo tanto, si
no se encontraba expresamente exceptuada debía entenderse incluida en el principio general,
consistente en que se trataba de un simple adelanto de herencia y, en consecuencia, sujeta a la
correspondiente acción de colación.

Régimen actual.
El nuevo CCyC. termina con dicha discusión, pues lo contempla expresamente entre los arts. 2397 a
2402 del Código de fondo, las cuales serán analizadas a continuación.

Deudas que se colacionan

ARTICULO 2397.- Deudas que se colacionan.

Se colacionan a la masa las deudas de uno de los coherederos en favor del causante que no fueron pagadas voluntariamente
durante la indivisión, aunque sean de plazo no vencido al tiempo de la partición.

El art. 2397 CCyC. indica: "Se colacionan a la masa las deudas de uno de los coherederos en favor del
causante que no fueron pagadas voluntariamente durante la indivisión, aunque sean de plazo no
vencido al tiempo de la partición". Se explicó que es como si se "computara" la deuda a la masa y luego
se la imputara en su propia cuota.

Suspensión de los derechos de los coherederos

ARTICULO 2398.- Suspensión de los derechos de los coherederos.

Los coherederos no pueden exigir el pago antes de la partición.

Señala el art. 2398 Cód. CCyC.: "Los coherederos no pueden exigir el pago antes de la partición".

Deudas surgidas durante la indivisión

Determina el art. 2399 CCyC.: "La colación de deudas se aplica también a las sumas de las cuales un
coheredero se hace deudor hacia los otros en ocasión de la indivisión, cuando el crédito es relativo a
los bienes indivisos, excepto que los segundos perciban el pago antes de la partición".

Por dicha disposición, se amplía la colación de deudas a las situaciones acaecidas durante el estado de
indivisión hereditaria, aplicándose dicha institución. Por lo tanto, la colación de deudas comprende no
solamente las deudas surgidas frente al causante, sino también aquellas deudas acaecidas con
posterioridad al fallecimiento de este entre los herederos. Ahora bien, las deudas surgidas luego de
abrir el proceso sucesorio ya no quedan comprendidos en el ámbito de la colación de deudas, pues las
mismas son alcanzadas por el régimen de la administración.

Intereses

ARTICULO 2400.- Intereses.

Las sumas colacionables producen intereses desde la apertura de la sucesión si el coheredero era deudor del difunto, si no los
devengaban ya con anterioridad, y desde el nacimiento de la deuda si ésta surge en ocasión de la indivisión .

Se contempla expresamente respecto de los intereses, por sumas colacionables. De acuerdo con el art.

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2400 CCyC.: "Las sumas colacionables producen intereses desde la apertura de la sucesión si el
coheredero era deudor del difunto, si no los devengaban ya con anterioridad, y desde el nacimiento de
la
deuda si ésta surge en ocasión de la indivisión".

Se distinguen 2 situaciones:

 según si el coheredero era deudor del causante

 si la deuda surge con posterioridad a la muerte del difunto

Cuando la deuda fue contraída entre el heredero y el causante, en vida, se determina que se deben
intereses desde el momento de la muerte del causante, por haberse producido en dicho instante la
transmisión sucesoria, cuando el coheredero era ya deudor del causante. En cambio, si la deuda nace
durante el estado de indivisión hereditaria, se deberá intereses desde el nacimiento de la deuda.

Coheredero deudor y acreedor a la vez

ARTICULO 2401.- Coheredero deudor y acreedor a la vez.

Si el coheredero deudor es a la vez acreedor, aunque su crédito no sea aún exigible al tiempo de la partición, hay compensación y
sólo se colaciona el exceso de su deuda sobre su crédito.

Establece el art. 2401 CCyC.: "Si el coheredero deudor es a la vez acreedor, aunque su crédito no sea
aún exigible al tiempo de la partición, hay compensación y sólo se colaciona el exceso de su deuda
sobre su crédito". Se busca con tal solución compensar el débito y el crédito, trátese de un crédito
exigible o no al tiempo de la partición. Por lo tanto, no funcionará en principio la colación. Solamente, si
se da la hipótesis, cuando haya exceso de la parte y el valor que debe colacionar, en cuyo caso
corresponderá la colación por la diferencia del exceso.

Modo de hacer la colación

ARTICULO 2402.- Modo de hacer la colación.

La colación de las deudas se hace deduciendo su importe de la porción del deudor. Si la exceden, debe pagarlas en las condiciones
y plazos establecidos para la obligación.

La imputación de la deuda al lote del coheredero deudor es oponible a sus acreedores

El párr. 1º del art. 2402 CCyC. indica: "La colación de las deudas se hace deduciendo su importe de la
porción del deudor. Si la exceden, debe pagarlas en las condiciones y plazos establecidos para la
obligación". Se contempla la forma de imputación de la deuda. Tratándose de un monto inferior a la
porción del heredero deudor, se debe deducir antes de la respectiva entrega de la porción que le
corresponde al heredero. Cuando la deuda es un monto superior a la porción del heredero deudor, este
deberá pagar la deuda con sus bienes. En tal hipótesis, se establecerán las condiciones y plazos para
efectivizar el mismo.

Mientras que el párr. 2º del art. 2402 CCyC determina: "La imputación de la deuda al lote del coheredero
deudor es oponible a sus acreedores". De esta manera —se explicó— ella resulta plenamente oponible a
los acreedores del heredero deudor, estableciéndose de este modo una preferencia para el cobro de los

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créditos aludidos a favor de los coherederos respecto de los acreedores personales del heredero
deudor.
Se dijo que la solución del código implica que cuando existan acreedores personales del heredero y los
coherederos acreedores, se da preferencia al cobro de los coherederos sobre los acreedores del
heredero, creando una especie de privilegio que antes no tenía el causante. Se crea un privilegio a favor
de los coherederos sin justificación alguna. Quizá hubiese sido más lógico el prorrateo entre unos y
otros
acreedores.

COLACIÓN DE DEUDAS PRESCRIPTAS

Una situación particular, dentro de la colación de deudas, es aquella en la cual la deuda se encuentra
prescripta. En tal contexto, habrá que preguntarse si corresponde o no la colación de deudas
prescriptas.
Nos ocuparemos del régimen anterior y luego del régimen vigente.

Régimen anterior. En el sistema del Cód. Civil de Vélez, no había disposición alguna al respecto. Para la
postura que no admitía la colación de deudas, sin embargo, existía una variante, por la cual se permitía
la colación de aquellas deudas que se encuentran prescriptas. Así, Fornieles, si bien no aceptaba la
colación de deudas, en cambio, consideraba que debían colacionarse las deudas prescriptas. En primer
lugar, advertía que el Código no había previsto la colación de deudas y, por lo tanto, no ha podido entrar
en los cálculos del legislador el problema de las deudas prescriptas, con lo que resultaba inútil
encontrar una solución directa. En segundo lugar, entra también en lo posible que el abandono de sus
derechos por parte del padre obedezca al propósito de beneficiar al hijo, de donde sería más evidente la
idea de colacionar las deudas prescriptas. Finalmente, en tercer lugar, sostiene que la colación ha sido
instituida para mantener la igualdad entre los herederos, igualdad que nuestro Código protege
celosamente, no permitiendo dispensa en vida. Pero el legislador, que defiende la igualdad, habría
establecido un medio fácil y sencillo de violarla. En efecto, el padre que quiera favorecer a su hijo, no
tendría más que prestarle una suma considerable de dinero y dejar luego que su crédito se prescriba.
Además, no solo la igualdad sino hasta la legítima podrían quedar comprometidas si se aceptara que la
prescripción extinguiría la deuda.
Más allá del esfuerzo interpretativo de tal postura, estimo que era una distinción no efectuada por la ley
y admitirla importaría introducir un criterio no recepcionado en la economía del Código y alteraría las
bases
sobre las cuales se encontraba sostenido el sistema, cuál era la igualdad de los herederos forzosos.

Régimen actual.
El CCyC. no trae una previsión expresa al respecto. Frente al silencio legislativo, entiendo que las
deudas prescriptas no están alcanzadas por la acción de colación.

DISPENSA DE LA COLACIÓN

Caracterización

La dispensa de la colación consiste en la posibilidad de que el propio causante, en vida, hubiere

eximido
al donatario de tener que someterse a una eventual acción de colación. Podemos decir que la dispensa
de la colación es el acto por el cual el donante manifiesta su voluntad expresa de que lo dado en vida a
su descendiente o al cónyuge ha sido a título de mejora y no un simple adelanto de herencia. De manera
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que la misma consiste en la exoneración de la obligación de colacionar acordada por el causante, hasta
la concurrencia de su porción disponible.
De ahí que, como se dijo, cuando la donación se hace con el propósito de mejorar, se imputa a la
porción
disponible; en cambio, si se verifica como un simple adelanto, se imputa a la legítima.
Por otra parte, es dable señalar que la dispensa se da, en las condiciones indicadas, cuando la
donación
hubiere sido efectuada en vida, porque cuando la causante mejora a uno de sus herederos forzosos en
su testamento otorgándole un legado estaremos en presencia de una institución de legatario, no
habiendo allí dispensa de colación. Ello así, pues, como se dijo, legar un bien por causa de muerte y
hacerlo devolver en la sucesión es contradictorio.
A su vez, si un testador dijera que, para compensar la donación hecha a un hijo en vida, legaba a otro
un bien cualquiera, este legado importaría necesariamente la dispensa de colacionar la donación
primera.
La colación es una tentativa de la ley para mantener una igualdad entre ciertos herederos, creando, no
un régimen de orden público, como lo es la legítima, sino una mera presunción, desvirtuable mediante
el uso de la institución de la dispensa. Para que ello suceda, la ley determina claramente la
circunstancia en que la misma tiene lugar, precisando los alcances y la forma en que tal dispensa debe
realizarse.

Forma
(La voluntad expresada por el causante, puede ser manifestada de distintas maneras. En tal contexto,
habrá que preguntarse de qué forma debe expresar su voluntad para que opere la respectiva dispensa
de
la colación)

Para su tratamiento, distinguiremos 2 etapas: (el régimen anterior y el régimen actual)

Régimen anterior.
En el sistema del Cód. Civil derogado, la dispensa de la colación debía ser expresamente establecida
por el causante en su respectivo testamento. La posibilidad de que lo donado en vida por el causante no
sea considerado como un simple adelanto de herencia sino una mejora, tenía la particularidad de que
debía ser manifestada por el donante en su respectivo testamento. Era la única vía por la cual se le
permitía dispensar al heredero donatario de efectuar la colación.
Esta única forma —la testamentaria— fue calificada como una exigencia excesiva, o también de severa,
aunque, por otro lado, se ha sostenido —justificando la solución legal— que el legislador había
desconfiado seguramente de la influencia de ciertos hijos y que ha querido poner la voluntad del
progenitor a cubierto de sus manejos, no dejándola expresar sino en el secreto y la intimidad de un
testamento.
Destacaba Lafaille, que tal vez el rigorismo exigido, obedecía a la natural desconfianza en la influencia
que sobre el ánimo del causante ejercitan sus allegados.
En esta lógica, había resuelto la jurisprudencia que el silencio guardado por el causante al celebrar el
acto por el que donó determinados bienes a dos de sus tres hijos, mientras que el restante renunció a
su
derecho futuro de solicitar la colación, no puede llevar a presumir que hubiera consentida tácitamente la
dispensa de la colación a favor de los primeros. La exigencia de que solamente la dispensa pueda ser
manifestada por testamento, me parecía una restricción innecesaria, limitando al autor de la sucesión a
expresar su deseo solamente por tal vía. En realidad, debía haberse admitido un espacio más amplio
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para la utilización de la dispensa de colación, porque, de otro modo, con tal solución, se obligaba a la
persona que hubiere efectuado una donación a un heredero que estaba comprendido en la colación, a
tener que realizar un testamento, cuando, su única voluntad habría sido dispensarlo de la colación.

Régimen actual.
(En el régimen del CCyC. se amplía la posibilidad de efectuarse una dispensa. En efecto, no solamente
el testador puede hacerlo —tal como estaba previsto en el régimen anterior— sino que se permite q ue
los propios herederos, en el acto de la donación puedan renunciar al derecho de ejercer la acción de
colación y, por ende, el donatario quedaría dispensado de realizarla al momento del fallecimiento del
causante)

En consecuencia, la dispensa de la colación puede hacerse en el testamento o en el contrato de

donación.
Sin perjuicio de que la ley presume que la donación efectuada por el causante en vida a ciertas
personas,
constituye un mero adelanto de herencia y, como consecuencia de ello, queda sujeto a la acción de
colación, permite que pueda el donante efectuar una dispensa o cláusula de mejora expresa en el acto
de la donación o en el testamento (conf. última parte del párr. 1º del art. 2385 CCyC).

La primera vía sería el testamento, como acto de última voluntad. Es quizás el ámbito propicio para
manifestar su deseo de que el donatario quede eximido de tener que llevar el valor de lo recibido a la
sucesión, consecuencia de la acción de colación. Ahora bien, la manifestación de voluntad de realizar
una dispensa, en el testamento, no significa que deba hacerlo en términos sacramentales, pues para
dispensarlo basta que del contenido del testamento surja clara e inequívocamente la voluntad del
testador en tal sentido.

La segunda vía es que puede manifestarse la dispensa de la colación en el acto de la colación, sin
necesidad de realizar un testamento en tal sentido. Se destacó que, en cuanto a la forma, resulta
implícitamente aceptado que la dispensa puede otorgarse con la forma —legal o convencional— que
corresponda al acto que instrumenta la liberalidad, sea público o privado, siempre que sea por escrito,
por lo que, tratándose de las donaciones manuales (art. 1554 CCyC.) la dispensa solo podrá otorgarse
en testamento. Además, la dispensa debe constar en el acto mismo de la donación, sin que deba
admitirse que ella se exprese en un instrumento anterior y/o posterior, aunque se lo califique de
vinculado, complementario, ratificatorio o rectificatorio del contrato de donación al que refiera.

En contra se ha pronunciado Ugarte, para quien sería posible la dispensa en una escritura aclaratoria de
la anterior que instrumente la donación de un inmueble. Si es factible otorgar la dispensa en el acto de
la donación, sería también posible hacerlo en una escritura que se correspondiera con la donación e
integrarse la liberalidad, pues el propio art. 1010 CCyC., segunda parte, referido a los pactos de socios,
no indica que este protocolo tenga que ser simultáneo a la liberalidad, ya que puede ser ulterior.

Posibilidad de revocar
(Otra de las cuestiones que emerge de las disposiciones vigentes, es la posibilidad de revocar la
dispensa
de la colación, por el propio testador)

La cuestión en el régimen anterior no planteaba dudas, atento que la única forma de la dispensa era por
vía testamentaria. Luego, como el testamento es revocable hasta el momento mismo de la muerte del
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causante, ninguna duda había que el testador podía en un testamento posterior revocar la cláusula de
dispensa de la colación efectuada en un testamento anterior.

En el régimen vigente, como dijimos, la dispensa de la colación puede ser efectuada en el mismo
testamento o en el acto de la donación. Si la dispensa fue efectuada en el testamento, la cuestión
resulta pacífica, pues —como antes—, el testador podría revocar dicha dispensa en otro testamento
posterior. En cambio, si la dispensa de la colación ha sido efectuada en el acto de la colación, surge la
pregunta si dicha cláusula es irrevocable, rigiéndose por las normas contractuales o si, por el contrario,
el testador mantiene la posibilidad de revocar posteriormente su voluntad expresada en el acto de la
donación.

2 soluciones podrían sostenerse al respecto

(según prevalezca una u otras disposiciones legales)

i) Irrevocable.
Se realizamos una interpretación literal, podría sostenerse que la dispensa de la colación realizada en el
contrato de donación resulta irrevocable, por las características que gobiernan el régimen contractual
en la materia. En cuyo caso, si se efectúa la dispensa en el acto de la donación, la misma sería
irrevocable.

ii) Revocable.
En cambio, otra solución, más flexible, permitiría al donante, con posterioridad al acto de donación,
revocar dicha dispensa efectuada en el acto de donación. Esta última interpretación parece ser la más
adecuada, en punto a mantener vigente la voluntad del donante, antes de su fallecimiento para que,
eventualmente, desista de aquella dispensa y revoque la misma. En tales circunstancias, la revocación
deberá efectuarse, a mi entender, solamente por vía testamentaria. De modo que si pretende revocar la
dispensa deberá hacer un testamento para dejar sin efecto su voluntad anterior.

En este sentido, se ha señalado que la dispensa de colación —sea cual fuera el acto en el que conste—
reviste el carácter de disposición mortis causa. En consecuencia, aun cuando ella se inserte en el
contrato de donación, no revestirá el carácter de cláusula contractual ni obligará al donante, ya que,
conforme su naturaleza, resulta esencialmente revocable. Caso contrario, devendría ineficaz por
tratarse de un "pacto sobre herencia futura" prohibido por la ley (conf. art. 1010 CCyC.) Además, de
sostenerse lo contrario, habría una desigualdad en punto a la dispensa, según el causante hubiere
efectuado la misma en el testamento o en el acto de donación. Si la dispensa la hizo en un testamento
podría con posterioridad revocar su voluntad y dejarla sin efecto; en cambio, si la dispensa fue
realizada en el acto de donación, ya no tendría tal facultad. Esta desigualdad también podría desalentar
la dispensa de colación en el acto de la donación, si se le otorgara el carácter de irrevocable. Por ello,
entiendo que la revocación de la dispensa de la colación podría hacerla el causante en todo tiempo,
cualquiera sea la forma —por testamento o en el acto de donación— en que se realizó la
correspondiente dispensa de la colación.

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UNIDAD 2:
Partición de herencia. Partición por ascendientes. (Pág. 185)

El Concepto de Partición de Herencia:

(La partición es el acto jurídico mediante la cual se pone fin al estado de indivisión hereditaria. La
misma
comprende una serie de actos complejos, comprensivos de aspectos técnicos, jurídicos y contables. El
acto particionario consiste en transformar una porción ideal, abstracta, en una porción real y concreta,
asignando a cada uno de los herederos la propiedad y el derecho de los bienes integrantes del acervo
hereditario)

Cesación del estado de indivisión

La Caracterización:
Desde el momento mismo de la muerte del causante, se forma el estado de indivisión hereditaria entre
los coherederos, que se prolonga hasta la efectiva partición. De modo que la partición pone fin al estado
de comunidad o indivisión hereditaria. Se consagra, de esta manera, el principio general, en virtud del
cual se entiende que cada coheredero ha recibido los bienes directamente del causante, desde el
momento mismo de la muerte del autor de la sucesión. En tal contexto, se determina que el tiempo
transcurrido durante el estado de indivisión, no es considerado como una situación intermedia del
derecho de propiedad —una suerte de propiedad colectiva entre los coherederos—. Por lo que el acto
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particionario retrotrae sus efectos y consecuencias a la muerte misma del causante. En otros términos,
la titularidad y propiedad de cada uno de los bienes que tenía el de cujus son transmitidas directamente
a cada uno de los coherederos, respecto del bien o los bienes recibidos en la herencia.

Cuando finaliza la indivisión hereditaria.

La cuestión acerca de saber hasta cuándo se prolonga el estado de indivisión hereditaria, ha originado
algunos interrogantes, en relación con la pretensión de que dicho estado de indivisión pueda cesar
antes de la partición, en virtud de los efectos que produce la inscripción de la declaratoria o de la
aprobación formal del testamento. Veremos a continuación, los criterios que se sostenían en el régimen
anterior y luego abordaremos el régimen actual.

Régimen anterior.
Se discutía, tanto en doctrina como en jurisprudencia, si la inscripción de la declaratoria de herederos
o, en su caso, la aprobación formal del testamento, hacía cesar el estado de indivisión o bien si, por el
contrario, había que esperar la partición de la herencia. De acuerdo con un criterio interpretativo, la
inscripción de la declaratoria de herederos o la aprobación del testamento, hacía cesar el estado de
indivisión hereditaria, convirtiendo a los coherederos en condóminos, a partir de dicho momento. En
doctrina, Fornieles había pregonado la teoría del condominio en esta materia, en la hipótesis de que los
coherederos decidan no hacer la partición o la difieran sin término, limitándose a inscribir la
declaratoria de herederos o el auto aprobatorio del testamento.
Más amplio aún que la doctrina señalada, era el criterio de Legón, para quien la inscripción de la
declaratoria de herederos pone fin al estado de indivisión hereditaria.

En este sentido, se dijo que el fuero de atracción de la sucesión se mantiene hasta el momento en que
se inscribe la aprobación de la cuenta particionaria en el Registro de la Propiedad, acto que debe
tenerse por verificado, en el caso, mediante la inscripción del testimonio de la declaratoria de
herederos. Otro criterio, consideraba que el estado de indivisión cesaba recién con la partición. Sostuvo
la jurisprudencia que la inscripción de la declaratoria de herederos no hace surgir un condominio entre
los coherederos, pues este es un derecho real que se constituye por las formas establecidas por la ley y
porque la declaratoria de herederos solo establece quienes suceden al causante, pero, no crea, modifica
ni transfiere derechos reales.
Nosotros entendíamos que la inscripción registral de la declaratoria de heredero —o de la aprobación
formal del testamento— no hacía cesar la comunidad hereditaria, pues la misma no convierte a los
coherederos en condóminos, sino que solamente tiene efectos de publicidad registral.

Régimen actual.

ARTICULO 2363.- Conclusión de la indivisión.

La indivisión hereditaria sólo cesa con la partición. Si la partición incluye bienes registrables, es oponible a los terceros desde su
inscripción en los registros respectivos.

La primera parte del art. 2363 CCyC. señala: "La indivisión hereditaria sólo cesa con la partición".
Estimo que, ante el contundente texto, no podría válidamente sostenerse que el estado de indivisión
hereditaria pueda cesar antes de la partición de la herencia. Por lo demás, en el ámbito de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, con posterioridad a la vigencia del Código de fondo, el Registro de la
Propiedad Inmueble de la Ciudad de Buenos Aires dictó la Disposición Técnico Registral 7/12,
estableciendo:"Cuando se presenten a registración documentos que contengan declaratorias de

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herederos o testamento sin que exista partición, sólo se tomará razón, con relación a los sucesores y—
en su caso— cónyuge supérstite de sus datos personales, sin consignarse proporción alguna" (art. 12).
También desde la doctrina se ha explicado que la mera inscripción de la declaratoria de herederos en el
registro no implica adjudicación de los inmuebles en condominio, sino simplemente una exteriorización
del estado de indivisión hereditaria o postcomunitaria, de transmitirse bienes que integraban la
sociedad
conyugal, publicidad o medio de oponibilidad a ella a terceros.

Oponibilidad a terceros

La segunda parte del art. 2363 CCyC. indica: "Si la partición incluye bienes registrables, es oponible a
los terceros desde su inscripción en los registros respectivos". Más allá de que la partición pone fin al
estado de indivisión hereditaria, dado que está en juego la seguridad jurídica frente a terceros, es
razonable que dicho acto particionario le sea oponible a los terceros recién a partir de la inscripción de
la misma, en los registros respectivos.

Legitimación
(En caso de muerte de un heredero, o de cesión de sus derechos a varias personas, cualquiera de los
herederos o cesionarios puede pedir la partición; pero si todos ellos lo hacen, deben unificar su
representación)

ARTICULO 2364.- Legitimación.

Pueden pedir la partición los copropietarios de la masa indivisa y los cesionarios de sus derechos. También pueden hacerlo, por
vía de subrogación, sus acreedores, y los beneficiarios de legados o cargos que pesan sobre un heredero.

El art. 2364 del CCyC. describe quiénes tienen legitimación activa para solicitar la partición de la
herencia. Son aquellos que tienen interés en que dicha partición se realice, por alguna circunstancia. En
consecuencia, la tienen:

 los copropietarios de la masa indivisa y los cesionarios de sus derechos

 los acreedores del heredero, por vía subrogatoria los beneficiarios de legados o cargos que pesan
sobre un heredero.

A su vez, el último párrafo del art. 2364 CCyC. prescribe: "En caso de muerte de un heredero, o de
cesión de sus derechos a varias personas, cualquiera de los herederos o cesionarios puede pedir la
partición; pero si todos ellos lo hacen, deben unificar su representación".

Oportunidad para pedirla

ARTICULO 2365.- Oportunidad para pedirla.

La partición puede ser solicitada en todo tiempo después de aprobados el inventario y avalúo de los bienes.
Sin embargo, cualquiera de los copartícipes puede pedir que la partición se postergue total o parcialmente por el tiempo que fije
el juez si su realización inmediata puede redundar en perjuicio del valor de los bienes indivisos .

De acuerdo con el párr. 1º del art. 2365 CCyC.: "La partición puede ser solicitada en todo tiempo
después de aprobados el inventario y avalúo de los bienes". En consecuencia, una vez efectuado el
inventario y avalúo de los bienes, la persona legitimada estará habilitada para pedir la partición de la
herencia. Se advirtió que este requisito no siempre tiene que ser cumplido. Ello sucede en el caso en

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que los herederos hayan sido investidos de pleno derecho, cuando el acervo se encuentre integrado por
bienes muebles no registrables y todos los herederos estén presentes, sean plenamente capaces y
estén de acuerdo, en cuyo caso la partición puede hacerse en forma privada, sin necesidad de realizar
el inventario y el avalúo judicial. Si bien el principio general consagra el derecho a pedir la partición, una
vez realizado el inventario y avalúo, hay que resaltar la facultad que tiene un copartícipe de pedir la
postergación de la partición, en los términos y alcances del párr. 2º del art. 2365 CCyC.: "Sin embargo,
cualquiera de los copartícipes puede pedir que la partición se postergue total o parcialmente por el
tiempo que fije el juez si su realización inmediata puede redundar en perjuicio del valor de los bienes
indivisos". Por lo que, si algún heredero solicita su postergación, tendrá que alegar y probar que, de
hacerse la partición, se perjudicaría el valor de los bienes indivisos, lo que requiere de la valoración
judicial, teniendo en cuenta las particularidades del caso. Claro que la razón debe ser contundente,
pues no debe olvidarse que el principio general es que cualquiera puede pedir la partición, en el tiempo
que considere oportuno, si se da la situación fáctica y legal para ello. Si el juez considera oportuno
postergar la partición, deberá establecer un plazo al respecto. Además de dicha disposición que permite
postergar la partición, a pedido de un coheredero, encontramos las distintas hipótesis de indivisión
forzosa temporaria previstos por la ley (arts. 2330 a 2333 CCyC), al cual remitimos.

En definitiva, el principio general consiste en que en cualquier momento puede pedirse la partición —
luego del inventario y avalúo de los bienes—, y como excepción, se contemplan situaciones por las
cuales
se mantendría temporariamente el estado de indivisión hereditaria.

Existencia de herederos condicionales

ARTICULO 2366.- Herederos condicionales.

Los herederos instituidos bajo condición suspensiva no pueden pedir la partición mientras la condición no está cumplida, pero
pueden pedirla los coherederos, asegurando el derecho de los herederos condicionales.

Los instituidos bajo condición resolutoria pueden pedir la partición, pero deben asegurar el derecho de quienes los sustituyen al
cumplirse la condición.

Podría suceder que durante el estado de indivisión hereditaria existan herederos condicionales. Hay
que
preguntarse en qué afecta la situación de la existencia de dicho heredero condicional, a los fines de
llegar
a la partición de la herencia. En tales circunstancias, hay que distinguir el heredero bajo condición
suspensiva del heredero bajo condición resolutoria. El heredero bajo condición suspensiva no tiene
legitimación activa para solicitar la realización de la partición, no obstante su eventual derecho en
cuanto se cumpla dicha condición. Sin embargo, ello no impide que otro coheredero pueda solicitar la
partición, sin necesidad de esperar que la condición suspensiva a la que está sujeto el pretendido
heredero se cumpla. En cuya circunstancia, deberá adoptarse las medidas necesarias para asegurar y
garantizar los
derechos del referido heredero condicional al hacerse la partición.
Así lo indica el art. 2366 CCyC "Los herederos instituidos bajo condición suspensiva no pueden pedir la
partición mientras la condición no está cumplida, pero pueden pedirla sus coherederos, asegurando el
derecho de los herederos condicionales". Distinta es la situación del heredero bajo condición
resolutoria. Los herederos así instituidos tienen legitimación activa para solicitar la correspondiente

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partición de la herencia. Si se realiza la partición, deberá asegurarse el derecho de aquellos a quienes lo
sustituyen al cumplirse la condición.

En efecto, el último párrafo del art. 2366 CCyC preceptúa: "Los instituidos bajo condición resolutoria
pueden pedir la partición, pero deben asegurar el derecho de quienes los sustituyen al cumplirse la
condición".

La Prescripción

ARTICULO 2368.- Prescripción. La acción de partición de herencia es imprescriptible mientras continúe la indivisión, pero hay
prescripción adquisitiva larga de los bienes individuales si la indivisión ha cesado de hecho porque alguno de los copartícipes ha
intervertido su título poseyéndolos como único propietario, durante el lapso que establece la ley.

Establece el art. 2368 CCyC.: "La acción de partición de herencia es imprescriptible mientras
continúe la indivisión, pero hay prescripción adquisitiva larga de los bienes individuales si la indivisión
ha cesado de hecho porque alguno de los copartícipes ha intervertido su título poseyéndolos como
único
propietario, durante el lapso que establece la ley". Se consagra expresamente la imprescriptibilidad del
derecho a pedir la partición de la herencia. La misma no prescribe por el transcurso del tiempo. Otra
cosa sucede con los bienes individualmente considerados, que integran el haber hereditario. Los
mismos se regirán por las normas de los derechos reales, por lo que podría acaecer que, no obstante la
partición efectuada, un bien se encuentre sometido a la prescripción adquisitiva larga, cuando el estado
de indivisión ha cesado de hecho como consecuencia de que algún coheredero ha intervertido el título.

MODOS Y FORMAS DE PARTICIÓN

CRITERIOS CLASIFICATORIOS
(Según la perspectiva desde la cual se analiza, existen distintos tipos clasificatorios de partición, que
veremos seguidamente.)

Partición parcial y total

Un criterio de distinción, es aquella que refiere a la partición parcial y la partición total. Normalmente,
cuando hablamos de partición de la herencia, estamos haciendo referencia a la denominada partición
total, pues la misma tiende a realizar la adjudicación de todos y cada uno de los bienes integrantes del
acervo hereditario. Sin embargo, puede suceder que se efectúe una partición en donde —por distintas
circunstancias— no se comprende a todos los bienes de la herencia, sino solamente a alguno de ellos.
En cuyo caso, estaremos en presencia de una partición parcial.

La parte final del art. 2369 CCyC dice: "La partición puede ser total o parcial".

ARTICULO 2369.- Partición privada.

Si todos los copartícipes están presentes y son plenamente capaces, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que por
unanimidad juzguen convenientes. La partición puede ser total o parcial.

ARTICULO 2367.- Partición parcial.

Si una parte de los bienes no es susceptible de división inmediata, se puede pedir la partición de los que son actualmente
partibles.

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A su vez, el art. 2367 CCyC. hace referencia a la partición parcial, en los siguientes términos : "Si una
parte de los bienes no es susceptible de división inmediata, se puede pedir la partición de los que son
actualmente partibles". Fuera de ello, podría darse una situación especial, que quedaría comprendida
dentro de una partición parcial. En efecto, el nuevo régimen legal, indirectamente trae una hipótesis de
partición parcial específica. Así, al legislarse sobre la partición por ascendiente, establece que si se
hubiere efectuado una partición por ascendiente en donde no se hayan incluidos todos los bienes
integrantes del acervo hereditario, la partición por ascendiente efectuada en tales condiciones será
válida, y respecto de los bienes que no han sido comprendidos en el acto particionario del autor de la
sucesión, se aplicarán las disposiciones comunes de la partición de la herencia. En esta hipótesis, la
partición de la herencia, en el proceso sucesorio, será una partición parcial, comprensiva de los bienes
que no han sido incluidos en la partición por ascendiente, realizada en vida por el causante.

Partición provisional y partición definitiva

También se distingue la llamada "partición provisional" de la "partición definitiva". La partición

provisional sería cuando los coherederos se adjudican el uso y goce de los bienes durante el estado de
indivisión hereditaria. Mientras que la partición definitiva, aquella que adjudica la propiedad y titularidad
de los bienes integrantes del acervo hereditario. Sería, en puridad, la única partición. Ello así, porque la
denominada "partición provisional" no es técnicamente una partición —lo que implica adjudicar la
titularidad de los bienes— sino solamente el uso y goce antes señalado. Por ello, la denominación de
"partición provisional" no es adecuada, ya que, si la partición es la forma normal de la extinción del
condominio, convirtiendo las partes ideales en lotes materiales, mal puede hablarse de partición,
aunque con el calificativo de "provisional", puesto que la comunidad subsiste y lo único que se hace es
delimitar de común acuerdo el ámbito físico en que cada condómino podrá ejercer las facultades de uso
y goce.

ARTICULO 2370.- Partición provisional.

La partición se considera meramente provisional si los copartícipes sólo han hecho una división del uso y goce de los bienes de la
herencia, dejando indivisa la propiedad. La partición provisional no obsta al derecho de pedir la partición definitiva.

El art. 2370 CCyC. hace referencia a la partición provisional: "La partición se considera meramente
provisional si los copartícipes sólo han hecho una división de uso y goce de los bienes de la herencia,
dejando indivisa la propiedad. La partición provisional no obsta al derecho de pedir la partición
definitiva".

Partición privada y partición judicial

ARTICULO 2369.- Partición privada.

Si todos los copartícipes están presentes y son plenamente capaces, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que por
unanimidad juzguen convenientes. La partición puede ser total o parcial.

El criterio clasificatorio más trascendente, desde el punto de vista formal y sustancial, es aquel que
distingue entre la partición privada y la partición judicial. La primera de ellas, es cuando los propios
herederos son quienes realizan la partición de los bienes. En cambio, la partición judicial es cuando la
adjudicación de los bienes lo efectúa el juez de la sucesión. Dice la primera parte del art. 2369 CCyC, en
alusión a la partición privada: "Si todos los copartícipes están presentes y son plenamente capaces, la
partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes".

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Para que pueda efectuarse una partición privada, es necesario:

 que todos los coherederos estén presentes

 que sean plenamente capaces
 que obren por unanimidad
 que no haya terceros con interés legítimo que se oponga a la partición privada

Se juzgó que debía otorgarse el carácter de partición privada extrajudicial el convenio de división y
adjudicación de partes de un edificio suscripto entre los herederos, ya que se aprecia que la verdadera
intención de estos fue la adjudicación definitiva en partes iguales de las unidades funcionales, y no la
partición meramente provisional de uso y goce.

De esta manera, en las condiciones de la norma, serán los coherederos quienes se adjudican y
atribuyan
los bienes que integran el acervo hereditario. Todo ello, sin perjuicio de que el acuerdo deba ser
presentado al juez de la sucesión.

En cuanto al contenido del acto particionario, se sostuvo que rige la más absoluta libertad, por lo que
los
coherederos pueden acordar la adjudicación en especie, o la venta, ya sea en forma privada, por remate
o por subasta pública; o la venta y la compensación pecuniaria; o que los lotes sean desiguales, o al
menos que no sean exactamente equivalentes al interés que cada heredero tenía en relación con la
masa, etc.
Respecto de las formas en que la partición privada es instrumentada, no se requiere escritura pública.
Se deja librado a la libertad de formas que estimen conveniente los coherederos. De ahí que sería
suficiente que dicha partición sea efectuada en un instrumento privado y que luego se presente en el
sucesorio para la correspondiente homologación judicial. Ahora bien, como se dijo, la presentación
judicial de la partición es una condición extrínseca que hace a la perfección del acto y la constitución
del título en sentido formal, exigida como una necesidad de prever un medio eficaz para que el juez
controle si se dan los presupuestos que tornan procedente la partición privada. La presentación del
convenio, al ser incorporado al expediente judicial, no tiene otro efecto que darle el carácter de
instrumento público y la jerarquía de título suficiente para la atribución de los bienes adjudicados a
cada heredero.

Se juzgó, asimismo, que, si bien es procedente homologar el acuerdo particionario celebrado en forma
privada por los herederos, estos deberán informar al magistrado cómo se conformaron las hijuelas, ya
que se evidencia una disparidad entre los porcentajes —en el caso, se adjudicó a uno de ellos el único
inmueble integrante del acervo—, y ello conduce a la necesidad de verificar que no se configure un
supuesto encubierto de cesión de derechos hereditarios.
Toda vez que la partición de herencia propuesta por los causahabientes involucra un negocio ajeno a la
sucesión —cesión de derechos hereditarios—, al pretender la disposición de una titularidad que no se
encuentra en cabeza del causante, corresponde desestimar su aprobación, ya que los interesados
deberán instrumentar el acto por escritura pública.
También se ha resuelto que será improcedente designar audiencia a los fines de nombrar un partidor si
los herederos celebraron un convenio de partición privada, pues si bien el citado instrumento debe ser
presentado al juez del sucesorio para su homologación, resulta vinculante para las partes y para el
propio

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magistrado, en tanto se encuentren reunidos los presupuestos que atañe a la legalidad de la
convención.

Respecto de la partición judicial, el art. 2371 CCyC determina:

La partición debe ser judicial:

a) si hay copartícipes incapaces, con capacidad restringida o ausente;

b) si terceros, fundándose en un interés legítimo, se oponen a que la partición se haga privadamente;
c) si los copartícipes son plenamente capaces y no acuerdan en hacer la partición privadamente.

Se contemplan 3 hipótesis de partición judicial.

La primera de ellas, es cuando haya copartícipes incapaces, con capacidad restringida o ausente.
Cuando existieren herederos menores de edad, si bien los representantes legales pueden acordar con
los coherederos, dicho acuerdo deberá ser homologado judicialmente. Se ha dicho que en un proceso
sucesorio, debe anularse la sentencia que homologó un convenio de pago definitivo y distribución,
pues se evidencia la existencia de una actuación manifiestamente irregular que supuso el ocultamiento
de bienes y la utilización de valuaciones fiscales irrisorias, a fin de perjudicar y manipular los derechos
de un heredero menor; máxime cuando se advierte una falta de participación del Ministerio Pupilar que
configura un caso extremo de gravedad institucional e ilegalidad manifiesta.

La segunda hipótesis de partición judicial es cuando terceros, fundándose en un interés legítimo, se

opongan a que la partición se haga privadamente. En esta situación se encuentran claramente
comprendidos los acreedores de los herederos, pues si los coherederos efectúan una partición privada
y su deudor (heredero que intervino en dicha partición) recibe menos de lo que le corresponde, se
encontrarían afectados en sus respectivos créditos. Asimismo, se destacó que podrían oponerse los
acreedores por carga de la masa y los legatarios en la medida en que no se hubieran previsto bienes
suficientes para hacer frente a las deudas y al pago de los legados.

En tercer lugar, la partición deberá ser judicial cuando los copartícipes no acuerden en hacer la
partición privadamente. En consecuencia, basta que uno de los herederos se oponga a efectuar la
partición privada, para que a misma deba hacerse judicialmente. De ahí que se requiere la unanimidad
de dichos coherederos para que tenga lugar la partición privada. Ha entendido la jurisprudencia que
resultaba improcedente la designación de un perito partidor, si, no obstante la falta de acuerdo de los
herederos respecto de la forma en que se realizará el único inmueble que compone la herencia, no se
observa la existencia de impedimento para que sea subastado con prescindencia de su intervención,
dado que su enajenación no aparece dificultosa, y su producido podrá ser fácilmente liquidado y
distribuido.

LA LICITACIÓN
(novedad del CCyC la licitación es judicial)

Concepto de Licitación:

La licitación es una institución mediante la cual un copartícipe ofrece un precio mayor al valor del
mismo,
para que dicho bien le sea adjudicado en su lote hereditario. Se lo ha caracterizado, diciéndose que en
nuestro derecho es una subasta privada entre los coherederos de la cosa indivisa, a cuyo
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procedimiento recurren los coherederos o comuneros en una sucesión para adjudicarla en exclusividad
al que resulte el mejor postor, ofreciendo el mayor valor por encima de la tasación, con imputación de
su precio a su porción indivisa de la herencia. Se explicó que la mecánica consiste en alterar la tasación
del bien licitado, como resultado de la puja entre los oferentes y la obligación de adjudicarlo a quien
ofrece el mayor valor. Es decir, se trata de un derecho de preferencia a la venta a terceros o
adjudicaciones a otros de los herederos, por un vínculo especial que tiene o pueda tener el ganador de
la puja con el bien licitado.

Régimen legal
Distinguiremos el régimen anterior del régimen actual.

Régimen anterior.
Pueden destacarse dos etapas legales antes del nuevo CCyC: el régimen originario del Cód. Civil y la
ley 17.711, del año 1968. En el originario Cód. de Vélez, el art. 3467 decía: "Cada uno de los herederos
tiene el derecho de licitar en algunos de los bienes hereditarios, ofreciendo tomarlos por mayor valor
que el de la tasación; y en tal caso se le adjudicarán por el valor que resultare en la licitación. De este
derecho no puede usarse, cuando los herederos, teniendo conocimiento de la tasación, nada le han
opuesto, y la partición se ha hecho por el valor regulado de los bienes". La misma —se dijo— era un
mecanismo exclusivo para los herederos, teniendo como finalidad ajustar el valor de los bienes en
miras a la formación de las hijuelas. De ahí que no importaba un mecanismo para dividir bienes y
tampoco un remate público. Luego, la ley 17.711, del año 1968, suprimió la licitación. A pesar de su
derogación, la misma podía ser utilizada por los coherederos en la partición privada, pues ningún
impedimento existía, en atención al ejercicio de la autonomía de la voluntad de los comuneros. Por lo
que, siendo mayores, capaces y obrando por unanimidad, podían celebrar una subasta entre ellos,
adjudicándose el bien en cuestión.

Régimen actual.

ARTICULO 2372.- Licitación.

Cualquiera de los copartícipes puede pedir la licitación de alguno de los bienes de la herencia para que se le adjudique dentro de
su hijuela por un valor superior al del avalúo, si los demás copartícipes no superan su oferta.
Efectuada la licitación entre los herederos, el bien licitado debe ser imputado a la hijuela del adquirente, por el valor obtenido en
la licitación, quedando de ese modo modificado el avalúo de ese bien.
La oferta puede hacerse por dos o más copartícipes, caso en el cual el bien se adjudica en copropiedad a los licitantes, y se imputa
proporcionalmente en la hijuela de cada uno de ellos.
No puede pedirse la licitación después de pasados treinta días de la aprobación de la tasación.

El art. 2372 CCyC dice: "Cualquiera de los copartícipes puede pedir la licitación de alguno de los bienes
de la herencia para que se le adjudique dentro de su hijuela por un valor superior al del avalúo, si los
demás copartícipes no superan su oferta. Efectuada la licitación entre los herederos, el bien licitado
debe ser imputado a la hijuela del adquirente, por el valor obtenido en la licitación, quedando de ese
modo modificado el avalúo de ese bien. La oferta puede hacerse por dos o más copartícipes, caso en el
cual el bien se adjudica en copropiedad a los licitantes, y se imputa proporcionalmente en la hijuela de
cada uno de ellos. No puede pedirse la licitación después de pasados treinta días de la aprobación de la
tasación".
Se explicó que se trata de una suerte de subasta privada en la que se queda con el bien licitado el
heredero que ha formulado la oferta más elevada, aunque no sea el licitante). De acuerdo con la
disposición, la licitación se encuentra sujeta a determinados requisitos y condiciones para su

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viabilidad. Respecto de quiénes pueden solicitarla, se alude a los "copartícipes". La expresión es poco
feliz, porque deja abierta la interpretación acerca del alcance del mismo. No obstante ello, considero
que a los efectos legales, quedan comprendidos tanto los herederos como los cesionarios que
concurren a dicha sucesión. En cambio, no parecen tener este derecho los acreedores. La licitación
podría alcanzar a cualquiera de los bienes que integran la herencia del causante. La naturaleza jurídica
de la licitación, tal como se halla prevista en la norma, es constitutiva y no declarativa de derechos. El
que realiza la licitación debe ofrecer un valor superior al avalúo. Los demás copartícipes podrían ofrecer
un monto mayor, en cuyo caso se les adjudicará al que más hubiere ofrecido. Una vez efectuada la
licitación, se le deberá adjudicar dicho bien en su respectiva hijuela hereditaria. Con la particularidad de
que se le imputará por el valor ofrecido en la licitación y no por el valor que hubiere tenido el bien en la
valuación del mismo. Por lo quedará modificado el valor de dicho bien, a tales fines. En este sentido, se
sostuvo que, consumada la adjudicación, el valor de aquel debe ser imputado a su hijuela, no por el que
resultaba de la tasación sino por el obtenido en la licitación, quedando de ese modo modificado el
avalúo de ese bien.
También se contempla la posibilidad de que la oferta de licitación la realicen dos o más copartícipes,
conjuntamente. En cuyo caso, de prosperar, el bien se le adjudicará en copropiedad a sus licitantes,
imputándoseles en las hijuelas de cada uno de ellos en forma proporcional. Finalmente, se establece un
plazo dentro del cual puede ejercerse este derecho. En efecto, la última parte de la disposición legal,
señala que el mismo podrá ser ejercido en un plazo de treinta días, desde que se hubiere aprobado la
correspondiente tasación. Se dijo que para evitar que la incertidumbre se extienda demasiado en el
tiempo, se pone como tope para pedir la licitación el plazo de treinta días posteriores a la aprobación de
la tasación. Se ha sostenido que se infiere que el período para solicitar la tasación irá desde la
declaratoria y/o aprobación del testamento hasta los treinta días de aprobada la tasación. Dicho plazo
máximo podría ser extendido, por decisión unánime de los herederos. Al no determinarse el
procedimiento que debe seguirse, en tales circunstancias, habrá que observar un criterio justo y
razonable en la forma de contar los plazos, tratándose de la hipótesis de que un copartícipe hubiere
ofrecido una oferta cercana al cumplimiento del plazo, pues dado que la misma deberá notificarse a los
demás herederos, es de preguntarse si dichos herederos tienen la facultad de ofrecer un monto mayor,
aun habiéndose cumplido el plazo legal.

ATRIBUCIÓN PREFERENCIAL
(La atribución preferencial es una institución que ha sido incorporada a nuestro derecho positivo, por el
CCyC. Se ha caracterizado a la misma, diciéndose que es el derecho que la ley confiere a una persona
de
hacerse declarar propietario exclusivo de un bien o de un conjunto de bienes indivisos, tomando a su
cargo desinteresar a aquellos que normalmente tenían vocación a participar en la partición)

Atribución preferencial de un establecimiento

ARTICULO 2380.- Atribución preferencial de establecimiento.

El cónyuge sobreviviente o un heredero pueden pedir la atribución preferencial en la partición, con cargo de pagar el saldo si lo
hay, del establecimiento agrícola, comercial, industrial, artesanal o de servicios que constituye una unidad económica, en cuya
formación participó.
En caso de explotación en forma social, puede pedirse la atribución preferencial de los derechos sociales, si ello no afecta las
disposiciones legales o las cláusulas estatutarias sobre la continuación de una sociedad con el cónyuge sobreviviente o con uno o
varios herederos.
El saldo debe ser pagado al contado, excepto acuerdo en contrario.

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Dice el art. 2380 CCyC.: "El cónyuge sobreviviente o un heredero pueden pedir atribución preferencial
en la partición, con cargo de pagar el saldo si lo hay, del establecimiento agrícola, comercial, industrial,
artesanal o de servicios que constituye una unidad económica, en cuya formación participó. En caso de
explotación en forma social, puede pedirse la atribución preferencial de los derechos sociales, si ello no
afecta las disposiciones legales o las cláusulas estatutarias sobre la continuación de una sociedad con
el cónyuge sobreviviente o con uno o varios herederos. El saldo debe ser pagado al contado, excepto
acuerdo en contrario". El legitimado activo para solicitar la atribución preferencial puede ser cualquier
heredero que concurra a la sucesión del causante, si cumple con los requisitos exigidos en la
disposición legal. Se establece que dicha atribución preferencial puede recaer sobre un establecimiento
agrícola, comercial, industrial, artesanal o de servicios que constituya una unidad económica. Se
requiere para poder solicitar la atribución preferencial sobre dicho establecimiento, que el heredero
hubiere participado en la formación del mismo. Tratándose de una explotación en forma social, puede
pedirse la atribución preferencial de los derechos sociales. Ello, a condición de que no afecte las
disposiciones legales o las cláusulas estatutarias respectivas. Si el valor del establecimiento es
superior a su cuota parte hereditaria, podría solicitar la atribución preferencial si paga el saldo del
precio. Respecto del saldo que debe pagar, cuando excede el valor de la parte hereditaria que le
corresponde, se establece que el mismo debe ser pagado al contado. Como excepción, se contempla la
posibilidad de que todos los herederos, por unanimidad, acuerdan otra forma de pago, en cuyo caso
regirá la forma y modo acordado en ejercicio de la autonomía de la voluntad de los coherederos.

Atribución preferencial sobre otros bienes

ARTICULO 2381.- Atribución preferencial de otros bienes.

El cónyuge sobreviviente o un heredero pueden pedir también la atribución preferencial:

a) de la propiedad o del derecho a la locación del inmueble que le sirve de habitación, si tenía allí su residencia al tiempo de la
muerte, y de los muebles existentes en él;
b) de la propiedad o del derecho a la locación del local de uso profesional donde ejercía su actividad, y de los muebles existentes
en él;
c) del conjunto de las cosas muebles necesarias para la explotación de un bien rural realizada por el causante como arrendatario
o aparcero cuando el arrendamiento o aparcería continúa en provecho del demandante o se contrata un nuevo arrendamiento
con éste.

Señala el art. 2381 CCyC.: "El cónyuge sobreviviente o un heredero pueden pedir también la atribución
preferencial: a) de la propiedad o del derecho a la locación del inmueble que le sirve de habitación, si
tenía allí su residencia al tiempo de la muerte, y de los muebles existentes en él; b) de la propiedad o del
derecho a la locación del local de uso profesional donde ejercía su actividad, y de los muebles
existentes
en él; c) del conjunto de las cosas muebles necesarias para la explotación de un bien rural realizada por
el causante como arrendatario o aparcero cuando el arrendamiento o aparcería continúa en provecho
del
demandante o se contrata un nuevo arrendamiento con éste".

Petición por varios interesados

ARTICULO 2382.- Petición por varios interesados.

Si la atribución preferencial es solicitada por varios copartícipes que no acuerdan en que les sea asignada conjuntamente, el juez
la debe decidir teniendo en cuenta la aptitud de los postulantes para continuar la explotación y la importancia de su
participación personal en la actividad.

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Señala el art. 2382 CCyC: "Si la atribución preferencial es solicitada por varios copartícipes que no
acuerdan en que les sea asignada conjuntamente, el juez la debe decidir teniendo en cuenta la aptitud
de los postulantes para continuar la explotación y la importancia de su participación personal en la
actividad". Puede suceder que dicha atribución preferencial sea solicitada por más de un heredero, en
cuyo caso podría haber acuerdo o desacuerdo sobre su atribución. Se dijo que cuando son varias las
personas que desean explotar conjuntamente la empresa, pueden hacer la petición conjuntamente. Si
existe acuerdo entre todos, se efectuará la adjudicación en condominio, en partes iguales o desiguales,
según sea su participación en la comunidad hereditaria. Ahora bien, si hubiere intereses contrapuestos,
corresponde al juez decidir la atribución analizando las circunstancias especiales del caso, como la
experiencia, la competencia, los títulos profesionales de los interesados, etc. Se toma en cuenta
también la importancia de la participación personal en la actividad de los postulantes.

Gastos derivados de la partición

ARTICULO 2384.-
Cargas de la masa. Los gastos causados por la partición o liquidación, y los hechos en beneficio común, se imputan a la masa.
No son comunes los trabajos o desembolsos innecesarios o referentes a pedidos desestimados, los que deben ser soportados
exclusivamente por los herederos que los causen.

El párr. 1º del art. 2384 CCyC. indica: "Los gastos causados por la partición o liquidación, y los hechos
en beneficio común, se imputan a la masa".

El párr. 2º del art. 2384 CCyC establece: "No son comunes los trabajos o desembolsos innecesarios o
referentes a pedidos desestimados, los que deben ser soportados exclusivamente por los herederos
que los causen".

Por lo tanto, como principio general, se establece que los gastos que demandare la partición y
liquidación, así como los efectuados en beneficio común, estarán a cargo de la sucesión. En cambio, se
establece que no serán gastos comunes los trabajos o desembolsos que hubieren sido innecesarios o
cuando se tratare de gastos que han sido desestimados en su respectivo pedido. En tales hipótesis, los
gastos recaerán sobre el heredero que lo hubiere efectuado.

Inscripción de la partición

Una vez efectuada la respectiva partición de los bienes y adjudicado a cada uno de los coherederos, la
misma debe ser inscripta, a los fines que resulte oponible. Obligación que estará en cabeza de los
herederos de dicha sucesión. Ahora bien, ha entendido la jurisprudencia que cuando el heredero no
realizó ninguna actividad tendiente a inscribir el bien que le fuera adjudicado en la partición,
corresponde reconocer a sus acreedores legitimación para instar el procedimiento, en virtud de la
subrogación, a fin de que no vea postergada indefinidamente la satisfacción de sus derechos.

EFECTOS DE LA PARTICIÓN

Régimen legal
(Los efectos de la partición hereditaria son tratados en el Capítulo 5, del Título VIII, comprensivo de los
arts. 2403 al 2407 del CCyC)
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Efecto declarativo

ARTICULO 2403.- Efecto declarativo.

La partición es declarativa y no traslativa de derechos. En razón de ella, se juzga que cada heredero sucede solo e
inmediatamente al causante en los bienes comprendidos en su hijuela y en los que se le atribuyen por licitación, y que no tuvo
derecho alguno en los que corresponden a sus coherederos.
Igual solución se entiende respecto de los bienes atribuidos por cualquier otro acto que ha tenido por efecto hacer cesar la
indivisión totalmente, o de manera parcial sólo respecto a ciertos bienes o ciertos herederos.
Los actos válidamente otorgados respecto de algún bien de la masa hereditaria conservan sus efectos a consecuencia de la
partición, sea quien sea el adjudicatario de los bienes que fueron objeto de esos actos.

Señala el párr. 1º del art. 2403 CCyC.: "La partición es declarativa y no traslativa de derechos. En razón
de ella, se juzga que cada heredero sucede solo e inmediatamente al causante en los bienes
comprendidos en su hijuela y en los que se le atribuyen por licitación, y que no tuvo derecho alguno en
los que corresponden a sus coherederos". Consecuencia de que la indivisión hereditaria no crea un
derecho de propiedad para la masa, sino que cada uno de los herederos recibe directamente del
causante, la propiedad de los bienes que le son adjudicados en la respectiva partición. De ahí el
carácter declarativo del acto particionario.

Otros actos que hayan tenido por efecto hacer cesar la indivisión

El mismo efecto declarativo, se consagra en el párr. 2º del art. 2403 CCyC para ciertos actos:
"Igual solución se entiende respecto de los bienes atribuidos por cualquier otro acto que ha tenido por
efecto hacer cesar la indivisión totalmente, o de manera parcial sólo respecto a ciertos bienes o ciertos
derechos".

Actos realizados durante el estado de indivisión

El último párrafo del art. 2403 CCyC determina: "Los actos válidamente otorgados respecto de algún
bien de la masa hereditaria conservan sus efectos a consecuencia de la partición, sea quien sea el
adjudicatario de los bienes que fueron objeto de esos actos". De esta manera, sin perjuicio de la
atribución de la propiedad de los bienes en la partición, se consagra la validez de los actos realizados
durante el estado de indivisión, respecto de dichos bienes, cualquiera fuere el que lo que hubiere
realizado.

Evicción
(Los herederos deben soportar las garantías. La ley consagra ciertas garantías, que se deben los
coherederos)

ARTICULO 2404.- Evicción.

En caso de evicción de los bienes adjudicados, o de sufrir el adjudicatario alguna turbación del derecho en el goce pacífico de
aquéllos, o de las servidumbres en razón de causa anterior a la partición, cada uno de los herederos responde por la
correspondiente indemnización en proporción a su parte, soportando el heredero vencido o perjudicado la parte que le toque. Si
alguno de los herederos resulta insolvente, su contribución debe ser cubierta por todos los demás.
Ninguno de los herederos puede excusar su responsabilidad por haber perecido los bienes adjudicados en la partición, aunque
haya sido por caso fortuito.

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 En efecto, el párr. 1º del art. 2404 CCyC. prescribe: "En caso de evicción de los bienes adjudicados, o
de sufrir el adjudicatario alguna turbación del derecho en el goce pacífico de aquéllos, o de las
servidumbres en razón de causa anterior a la partición, cada uno de los herederos responde por la
correspondiente indemnización en proporción a su parte, soportando el heredero vencido perjudicado
la parte que le toque". Según la disposición, los coherederos se deben garantías de los bienes
adjudicados en la partición, lo que viene a contradecir —en principio— el criterio según el cual la
partición tiene efectos declarativos, al considerarse que cada heredero recibió su parte directamente del
causante, sin que hubieran existido derechos de los demás coherederos, en la parte que se le adjudicó.
De ello debería derivarse que los vicios que pueden tener alguno de los bienes integrantes de la
herencia, no podría hacer responsable a los coherederos que no han recibido ese bien. Pues, en la
lógica del principio general, los coherederos a quienes no les hubieren adjudicado el bien objeto de la
evicción, nunca tuvieron derechos sobre el mismo. Sin embargo, la ley impone el deber de garantía
entre los coherederos. Se prevé la garantía entre ellos en aras de mantener la igualdad en la partición,
porque si bien sus efectos se retrotraen al momento de la muerte, no debe olvidarse que durante cierto
período se constituye la comunidad hereditaria hasta que se efectúe la partición. Esta tiene por esencia
mantener la igualdad, cuantitativa y cualitativa, de donde surge que la existencia de algún vicio que se
haya originado antes del acto de la partición, no mantendría la igualdad pregonada y buscada por la ley.
De ahí la justificación de la excepción al principio general. Esa igualdad de los coherederos ha servido
para justificar la garantía de evicción en la partición, explicando Prayones que, ab initio, parece chocar
con el principio admitido por la ley de que la partición es declarativa. En este sentido, no habría lugar a
reclamar a los coherederos por la evicción, sino al causante. Sin embargo, la responsabilidad por
evicción tiene fundamento en nuestro derecho. En efecto, el principio fundamental que domina en la
partición es, en su esencia, mantener la igualdad de las porciones hereditarias. Cuando ese principio de
igualdad se resiente o falta por una razón anterior a la partición, la ley no puede sancionarlo. El
heredero que ha recibido su porción hereditaria no puede ser perjudicado por una causa anterior a la
partición. Si la reivindicación hubiera ocurrido antes, el bien hubiera salido del patrimonio y lo que
hubiera quedado habría debido repartirse entre todos los herederos, viniendo entonces a sufrir las
consecuencias de ese acto todos y no uno de ellos solamente. De ahí que la responsabilidad está
fundada
en la necesidad de mantener el principio de igualdad en las particiones. También se dijo que esta
garantía no se aviene con la lógica del carácter declarativo de la partición, porque si los bienes
adjudicados a cada heredero se juzgan recibidos directamente del causante, no se explica que los
coherederos deban la garantía de evicción o los vicios redhibitorios. Pero, a pesar de esta indudable
contradicción, se ha impuesto universalmente la obligación de garantir a los coherederos, porque por
encima de las exigencias lógicas de un sistema, está la justicia de asegurar a todos los coherederos
una parte igual en la herencia. Esta obligación de garantía es la prueba inequívoca de que el principio
del carácter declarativo de la partición es, en sí mismo, falso. Nada se gana con decir que esta es una
excepción a la regla general, porque cuando las excepciones quiebran y contradicen la regla, no hacen
sino demostrar que ella no responde a un principio verdadero. El carácter declarativo de la partición se
ha impuesto porque en sus soluciones prácticas se ha demostrado superior al sistema romano.

No compartimos tal razonamiento, en virtud de que —y sin perjuicio de aceptar o rechazar el carácter
declarativo o, en cambio, el carácter atributivo de la partición; o bien, de aceptar que los coherederos se
deban o no garantía de los bienes de la sucesión hasta el momento de la partición—, parece indudable
que la lógica del sistema no se conmueve por el hecho de que los principios generales contengan
excepciones, de los cuales el ordenamiento jurídico se sirve constantemente, lo que es posible, y,
además, imprescindible en muchos casos. Precisamente, este sería uno de ellos. Por su parte, sostiene
Guaglianone que esta garantía no es, en modo alguno, la ordinaria de evicción, que podría generarse
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entre los copartícipes por la venta de partes indivisas sobre bienes singulares. Es, por el contrario, una
protección especial, que envuelve la integridad del derecho hereditario de cada copartícipe, para
reconstruirlo cuando lo quebranta una evicción o turbación. En tal sentido, no es la adjudicación
particular la afectada, sino que, por la disminución o privación de uno de sus elementos activos, todo el
acervo sucesorio se encuentra lesionado. De manera que no basta volver a integrar la hijuela del
copartícipe que ha sufrido la evicción o turbación, completando con otros bienes el valor que
primitivamente tenía, ya que este valor debe necesariamente reducirse, en la proporción que al
adjudicatario corresponda, y a la par reducirse también, por disminución del haber divisible, las hijuelas
de los demás copartícipes.

Momento en que debe darse la evicción. La evicción y, eventualmente, la turbación de derecho debe
fundarse en una causa cuya época sea anterior a la partición.

Proporción de la responsabilidad de los herederos. En el régimen anterior, el art. 2508 Cód. Civil,
establecía un límite a la responsabilidad. En el régimen actual, se consagra la misma regla: "cada uno
de los herederos responde por la correspondiente indemnización en proporción a su parte, soportando
el heredero vencido o perjudicado la parte que le toque" (conforme última parte del art. 2404 CCyC.). Se
establece que cada coheredero responderá por la parte proporcional a su llamamiento, previéndose que
al valor debido al perjudicado por ella habrá que descontar la parte proporcional que pesará sobre él,
pues al ser también coheredero, todos responderán en la medida de su llamamiento. Es decir, al ser la
obligación recíproca entre todos los coherederos, deberán soportarla proporcionalmente, aun el
heredero que sufrió la evicción.

Caso de insolvencia. La última parte del párr. 1º del art. 2404 CCyC. indica: "Si alguno de
los herederos resulte insolvente, su contribución debe ser cubierta por todos los demás".

Inexcusabilidad de la responsabilidad. De acuerdo con el último párrafo del art. 2404 CCyC. "Ninguno de
los herederos puede excusar su responsabilidad por haber perecido los bienes adjudicados en la
partición, aunque haya sido por caso fortuito".

Valor debido por la evicción

En lo que respecta al valor, debemos distinguir el régimen anterior del régimen actual.

Régimen anterior. Para determinar el valor que se debían los copartícipes, por dichas garantías, existían
tres criterios, como señalaba el codificador en la nota al art. 3506 del Cód. Civil derogado.

Una primera postura, considera que para determinar la pérdida que la evicción ha causado, es necesario
considerar el valor que tenía al momento de hacerse la partición, sin que interese el valor que tenía al
tiempo de haberse producido la evicción. De acuerdo con otra interpretación, habría que hacer una
distinción. Si el valor relativo de los diferentes lotes no hubiese variado luego de la partición, se debe
calcular la pérdida que la evicción ha causado según el valor de la cosa a la época de la partición. Por el
contrario, si el valor de los lotes ha variado, la garantía debe ser por el valor actual de la cosa. Ahora
bien, para saber si el valor respectivo de los diferentes lotes ha cambiado, se les debe reunir
ficticiamente en una masa y proceder a una nueva estimación, a fin de atribuir al vencido, en la suma de
esta estimación, una parte proporcional a su porción hereditaria. Finalmente, según una tercera postura,
la indemnización debe calcularse de acuerdo con el valor que tenía la cosa, no a la época de la
partición, sino a la época de la evicción. Esta última posición había sido receptada por el Cód. Civil
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derogado, en el art. 3506, es decir, el valor debido entre los coherederos era el que tenía a la época de la
evicción. La solución legal había sido criticada, porque en períodos de inflación, la aplicación de dichas
disposiciones podría dar lugar a graves injusticias.

A su turno, Guaglianone entendía que había que hacer una distinción:

a) si en la época de la evicción el lote valía menos que en la fecha de la adjudicación, los coherederos
deben liberarse de la garantía reconstruyendo, junto con el desposeído, el valor real que este perdiera;

b) si, por el contrario, el lote valiese más, debe prestarse la garantía reconstruyendo el valor al tiempo
de la partición. Sostenía, que de esta manera se conciliaban, en forma equitativa, el principio res
domino y el deber de garantía nacido de la partición. Más allá de las dificultades y particularidades que
ofrece cada caso específico —lo que por otra parte resulta inevitable—, entiendo que el criterio asumido
por el código era adecuado.

El criterio de igualdad se mantiene de esta manera —sostenía Lafaille—, evitándose la injusticia que
resultaría en el caso de una desvalorización desproporcionada con respecto a un objeto determinado.
También a favor de la solución legal, se había pronunciado Prayones, diciendo que de esta manera se
concilian los intereses. Si el valor es menor que aquel que tenía en el momento de la partición, el
heredero
a quien se reivindicó el bien no puede quejarse: tiene que admitir la indemnización por el valor actual,
porque, de haber quedado el bien en su poder, tendría la misma cosa. La cuestión se presenta si el bien
ha aumentado respecto del valor en la partición. Y aquí viene la excepción consagrada por la ley: si a
los
coherederos no le conviniese satisfacer este valor, pueden exigir que se hagan de nuevo las particiones
por el valor actual de los bienes, aunque algunos de ellos estuviesen ya enajenados. De esta forma
nadie
se perjudica: ni el heredero a quien se ha reivindicado el bien, ni los coherederos que deben la garantía
de evicción.

Régimen actual.

ARTICULO 2405.- Extensión de la garantía.

La garantía de evicción se debe por el valor de los bienes al tiempo en que se produce. Si se trata de créditos, la garantía de
evicción asegura su existencia y la solvencia del deudor al tiempo de la partición.

Dice el art. 2405 CCyC.: "La garantía de evicción se debe por el valor de los bienes al tiempo en que se
produce. Si se trata de créditos, la garantía de evicción asegura su existencia y la solvencia del deudor
al tiempo de la partición". El valor que se debe por la evicción, será al momento en que el mismo se
produce.
Ahora bien, tratándose de créditos, la garantía de evicción asegura tanto la existencia y la solvencia del
deudor al tiempo de la partición.

Imposibilidad de hacer una nueva partición

(Hay que distinguir el régimen anterior del régimen actual)

Régimen anterior. La última parte del art. 3506 CCyC. de Vélez, confería una opción a los coherederos,
consistente en elegir que se haga de nuevo la partición, si no se estaban de acuerdo con la garantía y,
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en consecuencia, decidían efectuar nuevamente las particiones por el valor actual de los bienes, aunque
algunos de ellos hubiesen sido enajenados. Sin embargo, se consideró exagerado hacer depender el
reajuste, simplemente de la conveniencia de los coherederos o no, por ejemplo, de la desvalorización de
las cosas que estos han recibido. En tal situación, entendíamos que para que pudiera efectuarse
nuevamente la partición, dejando sin efecto la anterior, debía ser convenida unánimemente por todos
los coherederos, aunque se haya sostenido lo contrario, pues con que uno de ellos se opusiera a que la
nueva partición se lleve a cargo, los demás deberían aceptar la entrega del valor del bien al momento de
la evicción. Ello así, pues la realización de una nueva partición debía ser excepcional, en virtud de que
se podrían afectar derechos sin ninguna justificación, sin respetar el carácter definitivo de la misma. De
ahí que solo prospere una nueva y distinta partición cuando todos estaban contestes en hacerla, en
virtud de que solo así se justificaba dejar sin efecto la partición previamente realizada.

Régimen actual. En el nuevo régimen del CCyC., no se permite la facultad de que se efectúe nuevamente
la partición, por lo que esta resultará definitiva, cualquiera fueren los vicios que ella tuviere.

Casos excluidos de la garantía

(A tal efecto, distinguiremos el régimen anterior del régimen actual)

Régimen anterior. El derogado Cód. Civil, en el ex art. 3511, contemplaba la situación. En efecto, se
otorgaba la posibilidad de que los coherederos, al momento de hacer la partición, renuncien a la
garantía que se debían entre ellos. Tal renuncia, sin embargo, solamente era válida respecto de un caso
determinado, siendo jurídicamente posible el acuerdo así establecido. Por el contrario, la renuncia de la
garantía carecía de valor si los coherederos decidían liberarse de la misma en forma general, sin
consideración a un caso particular. En realidad, esta cláusula general de exoneración de la garantía
entre ellos alteraría el criterio buscado por la ley, cual es de reparar la igualdad de los coherederos,
igualdad que sería fácil de violar si se permitieran tales acuerdos. En efecto, de permitirse la cláusula de
la exoneración de la garantía en forma general —ya sea por el todo o una parte de los bienes existentes
en la masa indivisa—, los herederos estarían propensos a convenir tales cláusulas, con el objeto de
liberarse mutuamente de estas garantías. Con lo cual, se desvirtuaría el fin buscado por el legislador,
resultando esencial, en este sistema, mantener la prohibición de esta clase de cláusulas. En esta línea
de pensamiento, se había justificado la solución de la norma, al decirse que la ley prohibía estas
cláusulas generales porque llegan a hacerse de estilo, y a los interesados no les llama la atención su
inserción en la respectiva escritura, pudiendo decirse que firman sin saber lo que firman. En cambio,
limitándola a los casos especiales y determinados, es difícil que se inserten por sorpresa. En
consecuencia, 2 eran los requisitos exigidos para la renuncia a la garantía: debía ser especial y expresa.
Si los copartícipes querían excluirla era necesario que lo digan, no pudiendo sobreentenderlo. Por eso
es que en nada incide el conocimiento que el heredero hubiera tenido del peligro de la evicción, como
tampoco lo hace el hecho de que a un inmueble se le hubiera adjudicado un valor inferior en la tasación,
teniendo en cuenta el riesgo de pérdida. Debía entenderse, asimismo, prohibida la posibilidad de que
los coherederos pudieran pactar la liberación del deber de garantía por un tiempo determinado, pues no
se estaría respectando el precepto legal, quedando fuera del caso particular, por más breve que fuere el
tiempo convenido.

Régimen actual.

ARTICULO 2406.- Casos excluidos de la garantía.

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La garantía de evicción no tiene lugar cuando es expresamente excluida en el acto de partición respecto de un riesgo
determinado; tampoco cuando la evicción se produce por culpa del coheredero que la sufre. El conocimiento por el adjudicatario
al tiempo de la partición del peligro de evicción no excluye la garantía .

El art. 2406 CCyC. establece: "La garantía de evicción no tiene lugar cuando es expresamente excluida
en el acto de partición respecto de un riesgo determinado; tampoco cuando la evicción se produce por
culpa del coheredero que la sufre. El conocimiento por el adjudicatario al tiempo de la partición del
pliego de evicción no excluye la garantía". Se mantiene el criterio según la cual la cláusula general de
exoneración de la garantía de evicción es improcedente. Solamente se permite su exoneración cuando
se hubiere pactado respecto de un riesgo determinado. Asimismo, queda excluida la garantía cuando la
misma hubiere sido por culpa del coheredero que la sufre. Finalmente, se establece que la garantía no
queda excluida por el conocimiento que hubiere tenido el adjudicatario al tiempo de la partición.

Defectos ocultos
(En relación con los defectos ocultos que puede haber tenido el bien, distinguiremos el régimen anterior
del régimen actual)

Régimen anterior. En el sistema del Cód. Civil derogado, los coherederos se debían la garantía de los
vicios ocultos, siempre que afectare una cuarta parte del mismo. Por ello, si bien la ley establecía que
los coherederos se debían garantía, se consagraba una condición para que prospere la misma. En
efecto, no siempre las garantías podían ser invocadas por el que las hubiera sufrido, pues la misma
debía ser de cierta magnitud, consistente en que la misma disminuya la cuarta parte del valor del bien. A
partir de ese porcentaje, se protegía dicha garantía. La disposición había sido considerada plausible,
justificándose la necesidad de que se haya disminuido un cuarto del precio de la tasación, para que
tenga lugar la garantía, en virtud de que, con ello, se evitarían reclamaciones por daños de poco monto
y se da mayor estabilidad a la partición. Sin embargo, nosotros considerábamos inapropiada la
exigencia legal, toda vez que de lo que se trata es de mantener la igualdad entre los coherederos, lo que
lleva a la necesidad de respetar al heredero perjudicado, independientemente de la importancia del
perjuicio sufrido en el valor del bien. Tanta protección merece el que hubiere sufrido una disminución
de más de un cuarto del valor del bien, como aquel que ha sido afectado por menos de ese valor. No es
un problema de porcentajes sino de igualdad.

Régimen actual.
(De esta manera, en el régimen vigente se ha suprimido el porcentaje que requería el sistema anterior,
para acceder a la garantía. Por lo que, cualquiera sea el porcentaje o valor del vicio oculto, se consagra
la respectiva garantía por parte de los coherederos)

ARTICULO 2407.- Defectos ocultos.

Los coherederos se deben recíprocamente garantía de los defectos ocultos de los bienes adjudicados.

LA FIGURA DEL PERITO PARTIDOR

(El perito partidor es la persona encargada de realizar la partición hereditaria, cuando esta última tiene
lugar bajo la modalidad de una partición judicial)

El desempeño del perito partidor, en definitiva, será el que materialice el complejo acto particionario,
entendido este como un acto técnico, jurídico y contable. Sin embargo, se dijo que la designación del
perito partidor será innecesaria cuando solo se trate de distribuir dinero en efectivo, o cédulas
hipotecarias, aun cuando existieren incapaces interesados, ya que la distribución será el resultado de

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una simple operación aritmética. En cambio, tratándose de una partición privada el cargo de perito
partidor es innecesario. A su vez, el cargo de perito partidor no excluye la designación de otros peritos
especiales para alguna función concreta en el sucesorio, como podría ser el nombramiento de un perito
contable a los fines de realizar el inventario y avalúo de una sociedad comercial integrante del acervo
hereditario. En consecuencia, el cargo de perito partidor no impide que haya otros peritos que realicen
trabajos específicos. Aquí estamos haciendo referencia al "perito partidor" de la sucesión y no a un
perito técnico para algún acto del sucesorio.

Naturaleza jurídica

Debemos precisar la naturaleza jurídica del perito partidor para poder determinar sus funciones en el
cargo, es decir, saber la medida, extensión y valor de su labor en el ejercicio del mismo. En verdad, el
perito partidor es un delegado del juez, pues su labor tiende a facilitar la tarea del juzgador, en virtud de
que el magistrado será quien, en definitiva, decidirá sobre todos y cada uno de los actos que
comprende e involucra el acto particionario. Estamos en presencia de un técnico, quien por sus
conocimientos lleva adelante el procedimiento del acto partitivo, pero sus tareas de ninguna manera
resultan obligatorias para el juez. De donde surge que el perito partidor es un delegado, un auxiliar del
juez.
En este sentido, se aclaró que el perito actúa más bien por vía de delegación del juez y no tan solo para
ilustrarlo. Por lo demás, el carácter de delegado del juez surge de la misma naturaleza de la función que
desempeña, pues si se llama "judicial" a la partición, no es porque se verifique ante la justicia de
acuerdo
con determinado procedimiento, sino porque es el juez quien decide acerca de su contenido. No siendo
propio del juez realizarla por sí mismo, delega en otro el que la ejecute, reservándose el poder de juzgar
en absoluto sobre ella siempre que haya disentimiento de partes.
De todas formas, la práctica lo indica, el juez tiende a convalidar los actos realizados por el perito
partidor, pues de lo contrario su intervención atentaría el principio de economía procesal. En fin, el juez
supervisa y eventualmente modifica alguna cuestión puntual introducida por el perito partidor.

Condiciones
El carácter técnico de la labor, en cuanto al procedimiento y reglas que debe observar, exige que el
cargo sea ocupado por un abogado —tal como lo contemplan gran parte de los códigos procesales
civiles y comerciales de las provincias— evitando de esta manera, que su tarea sea cuestionada por
vicios de procedimiento, o bien que se reduzcan las posibilidades de que así sea. En este sentido, se
dijo que el partidor debe tener el título de abogado, lo que es conveniente, ya que la confección de la
cuenta particionaria supone tener conocimientos jurídicos presumibles en los abogados, si bien en
muchos casos, también serán necesarios conocimientos contables o técnicos, por lo que el partidor
puede hacerse asistir y asesor por los profesionales que estime pertinentes para el más eficiente
cumplimiento de su tarea.

Número de partidores

El cargo de perito partidor puede ser ejercido por uno o varios peritos. De modo que no es
imprescindible
que solamente uno ejerza el cargo. Expresamente así lo autoriza el párr. 1º del art. 2373 CCYC.:
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"La partición judicial se hace por un partidor o por varios que actúan conjuntamente". La práctica
judicial indica que, normalmente, la función de perito partidor la ejerce una sola persona.

Designación
Determina el último párrafo del art. 2373 CCYC "A falta de acuerdo unánime de los copartícipes para su
designación, el nombramiento debe ser hecho por el juez". Por lo que, en principio, serán los propios
herederos quienes elegirán al respectivo partidor, siempre y cuando todos ellos obren por unanimidad.
De lo contrario, será el juez quien lo designe.

Labor
En sentido técnico el perito partidor deberá reunir, liquidar, distribuir y adjudicar la masa del acervo
hereditario. Por "masa" debe entenderse el conjunto de bienes que se reúnen para un fin determinado.
Ese conjunto constituye un todo sometido a reglas propias y se forma con tales o cuales bienes, según
sea el propósito en que se tenga en vista. De manera que hay tantas masas como fines se persiguen
para crearlas.

CUENTA PARTICIONARIA

Caracterización
Para lograr el cumplimiento de su tarea y efectuar la adjudicación correspondiente a cada uno de los
herederos, el perito partidor debe entregar al juez de la sucesión el contenido de su desempeño como
tal,
lo que se materializa con la denominada "cuenta particionaria". Por lo tanto, la labor del perito partidor
consiste en la realización de una serie de actos que llevan, finalmente, al resultado de la partición.
Se denomina cuenta particionaria al informe técnico que entrega el perito partidor al juez de la sucesión,
cuyo contenido se puede dividir en distintas etapas o pasos, que deberá cumplir, a los fines de lograr el
resultado para el cargo y función que ha sido designado. La misma tiende a realizar la correspondiente
adjudicación de los bienes a cada uno de los herederos.

Distintas etapas
La cuenta particionaria están integradas por los siguientes rubros:

1) los prenotados
2) el cuerpo general de bienes
3) las bajas comunes o generales
4) el líquido partible
5) la distribución del líquido
6) la adjudicación.

La división de las etapas se fundamenta en seguir un orden lógico, de modo que refleje la tarea que ha
desempeñado. Ello ha sido una consecuencia de una práctica judicial que, con el tiempo, muchos
códigos
procesales lo han ido incorporando en sus respetivas leyes locales, con matices propios pero que en
esencia representan esa secuencia lógica que hemos señalado.

Veamos cada una de esas etapas por separado.

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1) Prenotados. La primera etapa es designada con el nombre de "prenotados". En ella, el perito partidor
debe realizar una descripción sintética y breve de todas las actuaciones que se han producido en el
expediente sucesorio, desde que se ha iniciado el correspondiente trámite judicial y hasta el momento
en
que el perito asume el cargo. Es decir, una suerte de resumen del expediente sucesorio, consistente en
una apretada síntesis de las actuaciones procesales en dicho expediente. Asimismo, toda otra
indicación que estime pertinente a los fines de referenciar lo más gráficamente posible el expediente
sucesorio. En consecuencia, tendrá que consignar la fecha de inicio del expediente sucesorio, los datos
del causante, la fecha en que se produjo el deceso, quienes son los herederos que se han presentado al
llamamiento sucesorio y que hayan sido reconocidos como tales —sea mediante la declaratoria de
herederos o, en su caso, la aprobación formal del testamento—, los eventuales acreedores, así como
todo otro elemento de importancia que estime pertinente.

2) Cuerpo general de bienes. Una vez que el perito partidor hubiere realizado una síntesis del expediente
sucesorio, deberá pasar a una segunda etapa, que recibe el nombre de "cuerpo general de bienes". En
ella, tendrá lugar una descripción completa del activo hereditario, es decir, todos aquellos bienes que
quedaron a la muerte del causante. Quedan comprendidos, los frutos y accesiones que hubieren
producido dichos bienes hereditarios, desde el momento de la muerte. Además, deberá consignar los
créditos que tiene la sucesión, efectuando una descripción precisa de los mismos. Corresponde
también indicar si se ha planteado alguna acción de colación. En este último caso, tendrá que indicar el
valor de los bienes que han sido objeto de colación. Ello así, en virtud de que en nuestro derecho
sucesorio la colación es se realiza en forma ficta —o en valores—, lo que significa técnicamente que el
bien no vuelve al sucesorio, sino que solamente se computa el valor del mismo. Finalmente, describirá
en esta etapa los bienes que han ingresado o deban ingresar, como consecuencia de alguna acción
protectora de la legítima. El total de dichos rubros integrará el activo del sucesorio. Del correspondiente
activo, debe hacerse un detalle de cada uno de los bienes con sus respectivos valores, en partidas
numeradas. Ello se materializa estableciendo dos columnas. En la primera, debe constar la descripción
del bien, mientras que en la segunda columna figurará el valor del monto del bien. La indicación de los
valores asume importancia en esta tarea, pues la adjudicación que se efectuará se basa en los valores
asignados a los mismos. Cuando se tratare de una sucesión en la cual el causante estaba casado, se
produce, además de la transmisión hereditaria, la correspondiente extinción del régimen patrimonial. De
ahí que deberá tener
especialmente en cuenta la categoría de bienes que integran el patrimonio del causante: bienes propios
y bienes gananciales.

3) Bajas comunes o generales. Después de precisar el activo, se pasará inmediatamente a una tercera
etapa, consiste en la descripción del pasivo de la sucesión. A ella se la conoce con el nombre de "bajas
comunes o generales". En el pasivo quedan comprendidas las denominadas deudas y cargas de la
sucesión. Por deudas, propiamente dichas, se comprende a todas aquellas obligaciones que han nacido
antes de la muerte del causante y se hallan pendiente de cumplimiento. En cambio, son cargas de la
sucesión todas aquellas obligaciones nacidas con posterioridad o como consecuencia de la muerte de
cujus, tales como los gastos funerarios, los derivados de actuaciones profesionales, los relativos a la
conservación, liquidación y división de los derechos respectivos, inventarios, tasaciones, entre otros.
También se incluyen en este rubro de bajas comunes los legados particulares, si los hubiere. Ello, en
virtud de que el beneficiario de un legado particular es considerado como un simple acreedor de la
herencia, teniendo los derechos y obligaciones del mismo. En concreto, puede pedir la entrega del
legado desde la muerte misma del causante, como si fuere un acreedor de la herencia.

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Asimismo, si el causante hubiere estado pasando alimentos a su excónyuge, en aplicación del inc. a),
del art. 434 CCyC., esto es, del cónyuge enfermo, deberá cumplirse con lo previsto en su última parte.
En efecto, la ley establece que, si el alimentante fallece, la obligación se transmite a sus herederos. De
esta manera, el perito partidor debe tener presente ello para atribuirlo proporcionalmente a cada uno de
los coherederos. En aplicación del mismo, la incertidumbre surge acerca del tiempo de dicha
prestación, surgiendo las correspondientes dudas sobre la manera y forma en que atribuirá a cada uno
de ellos, en la respectiva atribución de sus lotes. Todos estos rubros, si los hubiera, deben integrar la
etapa que estamos tratando, para evitar planteos de nulidad y cuestionamientos por una eventual
omisión. En este sentido, la jurisprudencia ha revocado la sentencia que aprobó una cuenta
particionaria —en el caso, en el marco de una sucesión el letrado de uno de los herederos apeló la
sentencia de grado que tuvo por aprobada la cuenta— si los honorarios derivados de las actuaciones
profesionales que benefician a la masa no fueron incluidos en el rubro correspondiente a las cargas de
la sucesión, toda vez que si bien en la cuenta se incluyó entre las bajas una cantidad estimada, la
misma es inferior a los emolumentos regulados en el expediente para el rubro honorarios de los
diversos profesionales intervinientes.
Fuera de ello, esta etapa puede contener una subespecie, consisten en la denominada " hijuela de
bajas".
En efecto, si no existiere dinero o alguna otra solución con los acreedores hereditarios para ser
pagados,
ante una obligación exigible, se constituirá la hijuela de bajas, que se halla compuesta por bienes de
suficiente valor como para hacer frente a las deudas y cargas de la sucesión. De acuerdo con ello, el
perito partidor "aparta" bienes del acervo sucesorio para hacer frente a dichas cargas y deudas
exigibles del respectivo sucesorio.

4) Líquido partible. Esta cuarta etapa se la conoce con el nombre de "líquido partible". Cuando el perito
partidor tiene precisado el activo y el pasivo del acervo sucesorio, deberá efectuar las deducciones
correspondientes para saber cuál es el saldo líquido, es decir, el resultado del cuerpo general de bienes
menos las bajas comunes, con lo que obtendrá el patrimonio neto. En esta instancia, quedará claro si
estamos en presencia de una sucesión solvente o insolvente.

5) Distribución del líquido. Al tener precisado el saldo que le ha quedado, después de deducir del activo
el pasivo, el perito partidor estará en condiciones de determinar y concretar la cuota ideal que le
corresponde a cada uno de los coherederos mediante una equivalencia de valor monetario. Ello, sobre
la base del patrimonio neto, ya establecido. Es importante señalar que esta parte ideal que tiene cada
heredero no necesariamente serán iguales, pues dependerá de la concurrencia de los coherederos
llamados a dicho sucesión, así como la distinción de bienes propios y gananciales del causante —en
caso de tratarse de un matrimonio bajo el régimen de comunidad—, lo que lleva una diferente
asignación a los coherederos presentados. De esta manera, las hijuelas o lotes hereditarios de cada uno
de los herederos, pueden tener asignados distintas porciones ideales, generando porciones reales
diferentes. Por ello, puede haber concurrencia por partes iguales —p. ej., si van a la sucesión los hijos
del causante—, o bien, una concurrencia por partes desiguales —p. ej., si estamos ante una transmisión
en donde van a la sucesión los hijos con el cónyuge supérstite—. Por lo demás, en el caso de haberse
hecho lugar a una acción de colación, en virtud de que los bienes no ingresan en especie en el
sucesorio, sino solamente su valor, el partidor deberá asignar en el respectivo lote del heredero
donatario el valor de los mismos, como si ya hubieren sido recibidos. En términos contables, se le
descontará de su respectiva cuenta.

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6) Adjudicación. Finalmente, la última etapa de la cuenta particionaria está representada por la
adjudicación, propiamente dicha, en los respectivos lotes o hijuelas hereditarias. La misma constituye,
probablemente, la instancia más compleja, en virtud de que es aquí donde el perito partidor debe hacer
coincidir la porción ideal con las porciones reales, es decir, los bienes y valores integrantes del acervo
hereditario —tanto en su aspecto activo como pasivo—, distribuidos de conformidad a la parte
proporcional que le corresponde a cada heredero.

Explicaba Prayones, que el perito partidor forma lo que se denomina la "hijuela" de cada heredero, que
divide en 2 partes:

 en la primera, consigna cuál es el importe de su haber

 en la segunda, los bienes que se le adjudican en pago

La dificultad de esta última instancia —la adjudicación— va a depender del contenido de los bienes de
cada sucesión, pues según sean los mismos —bienes muebles, registrables y no registrables;
inmuebles;
dinero en efectivo; joyas; créditos; deudas, etc.— resultará menos o más dificultosa la tarea del perito
partidor para efectivizar su labor. Cuando los coherederos, por unanimidad, convienen en ciertas
adjudicaciones, el perito partidor debería hacerlo de conformidad a ello. Salvo, claro está, cuando
alegare razones fundadas para apartarse de la voluntad unánime de los coherederos. Ello podría
suceder si la adjudicación de algún bien determinado que los coherederos acordaron asignarlo a alguno
de ellos, convierte en imposible o dificultosa la adjudicación de los demás bienes integrantes del acervo
hereditario.

Aprobación de la cuenta particionaria

Finalizada la labor del perito partidor, deberá entregar al juez de la sucesión la denominada cuenta
particionaria, donde consta la definitiva adjudicación de los bienes a cada coheredero, luego de haber
cumplido con las operaciones necesarias para tal fin, tal como lo hemos descripto. El contenido de la
cuenta particionaria no obliga al juez —de ahí que el perito partidor sea un auxiliar o dependiente—,
siendo el juzgador, en definitiva, quien resolverá. Por aplicación de ello, el magistrado podrá modificar o
alterar cualquier partida que consta en la cuenta particionaria entregada por el perito partidor. En otras
palabras, antes de homologar podrá efectuar los cambios que estime pertinentes. En tal caso, no estaría
sino ejerciendo una facultad que le concede el ordenamiento jurídico. Aquí surge claramente la
importancia de la distinción de las clases de partición, en cuanto al modo de realizarla: privada o
judicial. La partición privada o extrajudicial, es aquella en la que los propios coherederos acuerdan por
unanimidad la forma y el modo de hacer las correspondientes adjudicaciones. En cambio, la partición
judicial es aquella por medio de la cual es el juez quien realiza la adjudicación del acervo hereditario a
cada uno de los herederos. Asistido, precisamente, por el perito partidor. Aprobada la cuenta
particionaria por el juez de la sucesión, y una vez inscripta en los registros respectivos —para ser
oponible a terceros—, quedará extinguida la comunidad hereditaria, pasando cada heredero a ser titular
exclusivo de los bienes que se le hubiere adjudicado en su respectiva hijuela o lote hereditario.

REGLAS QUE DEBE OBSERVAR EL PERITO PARTIDOR

(Hay una serie de reglas y pautas que la ley impone al perito partidor para que observe en su respectiva
labor. A continuación, veremos cada una de ellas)

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Naturaleza y destino de los bienes

ARTICULO 2377.- Formación de los lotes.

Para la formación de los lotes no se tiene en cuenta la naturaleza ni el destino de los bienes, excepto que sean aplicables las
normas referentes a la atribución preferencial. Debe evitarse el parcelamiento de los inmuebles y la división de las empresas.
Si la composición de la masa no permite formar lotes de igual valor, las diferencias entre el valor de los bienes que integran un
lote y el monto de la hijuela correspondiente deben ser cubiertas con dinero, garantizándose el saldo pendiente a satisfacción del
acreedor. El saldo no puede superar la mitad del valor del lote, excepto en el caso de atribución preferencial.
Excepto acuerdo en contrario, si al deudor del saldo se le conceden plazos para el pago y, por circunstancias económicas, el valor
de los bienes que le han sido atribuidos aumenta o disminuye apreciablemente, las sumas debidas aumentan o disminuyen en
igual proporción.
Si hay cosas gravadas con derechos reales de garantía, debe ponerse a cargo del adjudicatario la deuda respectiva, imputándose
a la hijuela la diferencia entre el valor de la cosa y el importe de la deuda.
Las sumas que deben ser colacionadas por uno de los coherederos se imputan a sus derechos sobre la masa.

De acuerdo con el párr. 1º del art. 2377 CCyC.: "Para la formación de los lotes no se tiene en cuenta la
naturaleza ni el destino de los bienes, excepto que sean aplicables las normas referentes a la atribución
preferencial". Ningún heredero tendrá un privilegio o preferencia respecto de los bienes que integran la
herencia. Todos tienen los mismos derechos, en igualdad de condiciones. Solamente podría darse la
preferencia establecida expresamente por la ley, consistente en la denominada atribución preferencia
de algunos bienes, de conformidad a lo establecido en los arts. 2380 al 2382 del CCyC.

Parcelamiento de los inmuebles y división de empresas

Señala la última parte del párr. 1º del art. 2377 CCyC.: "Debe evitarse el parcelamiento de los inmuebles
y la división de las empresas". Se consagra, como criterio general, que no puede efectuarse el
parcelamiento de los inmuebles y las empresas, con la finalidad de evitar la disminución del valor de los
mismos. De todas formas, hay que señalar que, dadas las particularidades del caso, podría llevar a que
dicho parcelamiento sea la medida de último recurso, en un contexto determinado. Lo cual,
excepcionalmente, podría recurrir a dicha solución.

Principio de partición en especie

Como principio general, puede decirse que el perito partidor debe respetar la división en especie de los
bienes integrantes del acervo hereditario. En tal sentido, el párr. 1º del art. 2374 CCyC. consigna: "Si es
posible dividir y adjudicar los bienes en especie, ninguno de los copartícipes puede exigir su venta". Se
consagra la división en especie, como principio general que debe observar el perito partidor. Se dijo
que, aun tratándose de cosas divisibles, deberá acudirse a la venta y no a la partición en especie,
cuando el fraccionamiento implique un menoscabo de valores, por ejemplo, la división de un diamante u
otra piedra preciosa o de un espejo.

Excepcionalmente, en determinadas circunstancias podría recurrirse a la venta de dichos bienes. En

efecto, el párr. 2º del art. 2374 CCyC. señala: "En caso contrario, se debe proceder a la venta de los
bienes y a la distribución del producto que se obtiene. También puede venderse parte de los bienes si
es necesario para posibilitar la formación de los lotes". Como excepción, se contempla la venta de los
bienes, lo cual requiere analizarse las particularidades del caso.

ARTICULO 2374.- Principio de partición en especie.

Si es posible dividir y adjudicar los bienes en especie, ninguno de los copartícipes puede exigir su venta.
En caso contrario, se debe proceder a la venta de los bienes y a la distribución del producto que se obtiene. También puede
venderse parte de los bienes si es necesario para posibilitar la formación de los lotes.

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Diferencias en los lotes
El párr. 2º del art. 2377 CCyC. establece: "Si la composición de la masa no permite formar lotes de igual
valor, las diferencias entre el valor de los bienes que integran un lote y el monto de la hijuela
correspondiente deben ser cubiertas con dinero, garantizándose el saldo pendiente a satisfacción del
acreedor".

Límites
A su vez, la parte final del párr. 2º del art. 2377 CCyC determina: "El saldo no puede superar la mitad del
valor del lote, excepto en el caso de atribución preferencial". Se ha criticado esta limitación, pues la
misma no tiene justificación alguna, dado que se trata de una cuestión patrimonial entre los sucesores
respecto de la cual rige la autonomía de la voluntad.

Plazos para pagar los saldos

Indica el párr. 3º del art. 2377 CCyC.: "Excepto acuerdo en contrario, si al deudor del saldo se le
conceden plazos para el pago y, por circunstancias económicas, el valor de los bienes que le han sido
atribuidos aumenta o disminuye apreciablemente, las sumas debidas aumentan o disminuyen en igual
proporción".

Cosas gravadas
El art. 2377 CCyC en su párr. 4º, preceptúa: "Si hay cosas gravadas con derechos reales de garantía,
debe ponerse a cargo del adjudicatario la deuda respectiva, imputándose a la hijuela la diferencia entre
el valor de la cosa y el importe de la deuda".

Sumas colacionables
El último párrafo del art. 2377 CCyC señala: "Las sumas que deben ser colacionadas por uno de los
coherederos se imputan a sus derechos sobre la masa".
Asignación de los lotes

ARTICULO 2378.- Asignación de los lotes.

Los lotes correspondientes a hijuelas de igual monto deben ser asignados por el partidor con la conformidad de los herederos y,
en caso de oposición de alguno de éstos, por sorteo.
En todo caso se deben reservar bienes suficientes para solventar las deudas y cargas pendientes, así como los legados impagos.

El art. 2378 CCyC., en su párr. 1º, indica: "Los lotes correspondientes a hijuelas de igual monto deben
ser asignados por el partidor con la conformidad de los herederos y, en caso de oposición de alguno de
éstos, por sorteo".

Reserva de bienes para solventar el pasivo

El último párrafo del art. 2378 CCyC. dice: "En todo caso se deben reservar bienes suficientes para
solventar las deudas y cargas pendientes, así como los legados impagos".

Títulos existentes en la masa

ARTICULO 2379.- Títulos. Objetos comunes.

Los títulos de adquisición de los bienes incluidos en la partición deben ser entregados a su adjudicatario. Si algún bien es
adjudicado a varios herederos, el título se entrega al propietario de la cuota mayor, y se da a los otros interesados copia
certificada a costa de la masa.

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Los objetos y documentos que tienen un valor de afección u honorífico son indivisibles, y se debe confiar su custodia al heredero
que en cada caso las partes elijan y, a falta de acuerdo, al que designa el juez. Igual solución corresponde cuando la cosa se
adjudica a todos los herederos por partes iguales.

De acuerdo con el párr. 1º del art. 2379 CCyC.: "Los títulos de adquisición de los bienes incluidos en la
partición deben ser entregados a su adjudicatario. Si algún bien es adjudicado a varios herederos, el
título se entrega al propietario de la cuota mayor, y se da a los otros interesados copia certificada a
costa de la masa".

Existencia de objetos y documentos

Establece el párr. 2º del art. 2379 CCyC.: "Los objetos y documentos que tienen un valor de afección u
honorífico son indivisibles, y se deben confiar en custodia al heredero que en cada caso las partes
elijan y, a falta de acuerdo, al que designa el juez. Igual solución corresponde cuando la cosa es
adjudicada a todos los herederos por partes iguales".

División antieconómica

ARTICULO 2375.- División antieconómica.

Aunque los bienes sean divisibles, no se los debe dividir si ello hace antieconómico el aprovechamiento de las partes.
Si no son licitados, pueden ser adjudicados a uno o varios de los copartícipes que los acepten, compensándose en dinero la
diferencia entre el valor de los bienes y el monto de las hijuelas.

El párr. 1º del art. 2375 CCyC señala: "Aunque los bienes sean divisibles, no se los debe dividir si ello
hace antieconómico el aprovechamiento de las partes".

Partición con saldos

De acuerdo con el párr. 2º del art. 2375 CCyC.: "Si no son licitados, pueden ser adjudicados a uno o
varios de los copartícipes que los acepten, compensándose en dinero la diferencia entre el valor de los
bienes y el monto de las hijuelas". Aunque no se indique expresamente, además de compensarse con
dinero un eventual saldo, el mismo también podría compensarse en especie.

MASA DE PARTICIÓN
(A los fines de realizar la partición, para su correspondiente adjudicación de los lotes a cada uno de los
coherederos, es menester precisar el total del acervo hereditario)

ARTICULO 2376.- Composición de la masa.

La masa partible comprende los bienes del causante que existen al tiempo de la partición o los que se han subrogado a ellos, y los
acrecimientos de unos y otros. Se deducen las deudas y se agregan los valores que deben ser colacionados y los bienes sujetos a
reducción.

A tal efecto, el art. 2376 CCyC establece el contenido de la masa hereditaria. En primer lugar, quedan
comprendidos todos los bienes del causante que existan al tiempo de la partición; también aquellos
bienes que hubieren sido subrogados a algunos bienes existentes desde la muerte del causante;
asimismo, integran la masa los acrecimientos que se hubieren producido de los bienes existentes en el
acervo. A ello, deben agregarse los valores que deben colacionarse, así como los bienes sujetos a la
acción de reducción. Finalmente, se deducen las deudas existentes en el sucesorio. Ahora bien, en la
masa partible hay bienes que quedan excluidos de la masa partible y, por lo tanto, no integran la misma.
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Son ellos los objetos y documentos que tienen un valor de afección y honorífico, consignados en el art.
2379 CCyC. Según Capparelli, tampoco integra la masa a partir los sepulcros.

ARTICULO 2379.- Títulos. Objetos comunes. Los títulos de adquisición de los bienes incluidos en la partición deben ser
entregados a su adjudicatario. Si algún bien es adjudicado a varios herederos, el título se entrega al propietario de la cuota
mayor, y se da a los otros interesados copia certificada a costa de la masa.
Los objetos y documentos que tienen un valor de afección u honorífico son indivisibles, y se debe confiar su custodia al heredero
que en cada caso las partes elijan y, a falta de acuerdo, al que designa el juez. Igual solución corresponde cuando la cosa se
adjudica a todos los herederos por partes iguales.

UNIDAD 2:
Sucesión intestada. Principios que la rigen (Pág. 223)

La Sucesión Intestada:
(la llamada por ley. La sucesión intestada se encuentra regulada en el Título IX, comprensivo de 6
Capítulos, abarcando los arts. 2424 al 2443 del CCYC. Cuando estamos en presencia de la llamada
sucesión ab intestato, el orden del llamamiento se efectúa mediante la interpretación de la voluntad
presunta del causante, realizada por el legislador. Cada legislación efectúa un orden, de conformidad
con lo que culturalmente considera en un tiempo y momento determinado, estableciendo quién o
quiénes son llamados a recibir la herencia respecto de la persona muerta. Todo ello, teniendo en miras
un afecto presunto del causante hacia determinadas personas. Más allá de una coincidencia general en
las distintas legislaciones, cada país presenta particularidades propias, en cuanto a las costumbres y la
cultura, que originan un modelo específico, en punto al sistema de transmisión sucesoria)

Familia y derecho sucesorio

Desde la sanción del Cód. Civil originario, la presunción de afecto realizada por la ley en la sucesión
intestada se halla vinculada al parentesco y al matrimonio. Estos dos elementos constituyen los ejes y
la
estructura del sistema de transmisión sucesoria, que toma en consideración el legislador para efectuar
un llamamiento legal. Respecto del parentesco, al momento de sancionarse el Cód. Civil el llamamiento
estaba limitado al parentesco por consanguinidad. Posteriormente, se agregó el parentesco adoptivo, al

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incluirse en el derecho argentino la institución de la adopción. Luego, la ley 17.711 incluyó un
llamamiento basado en el parentesco por afinidad: el derecho hereditario de la nuera viuda sin hijos —
recientemente suprimido del orden hereditario—.

De esta manera, el Cód. Civil tenía un llamamiento estructurado sobre las 3 clases de parentesco:

 Por consanguinidad
 Por adopción
 Por afinidad

A su vez, el parentesco por consanguinidad —que ha sido siempre fuente de la vocación sucesoria ab
intestato— ha experimentado cierta evolución, en cuanto a su extensión, pues en el régimen originario
la
línea colateral se extendía hasta el sexto grado, y a partir de la ley 17.711 se ha reducido al cuarto grado.
Dentro del parentesco, los fenómenos científicos actuales han permitido incorporar otra fuente del
vínculo filial, consistente en las técnicas de reproducción humana asistida, dando lugar a la voluntad
procreacional. Ello ha quedado incorporado en la estructura del nuevo CCyC., cuando se legisla
sobre filiación, como una especie del parentesco. Lógicamente, con impacto también en el derecho
sucesorio, pues los nacidos por voluntad procreacional quedan incluidos en la filiación y, por ende, en
el
sistema sucesorio del parentesco.
En lo atinente al matrimonio, el mismo siempre ha sido fuente de la vocación sucesoria ab intestado.
Tanto en el Cód. Civil originario como en el actual CCyC. De esta manera, tanto el Cód. Civil originario
como el actual CCyC. contemplaron como fuentes de la vocación sucesoria ab intestato al parentesco y
al matrimonio. Ninguna discusión en punto a dichos llamamientos.
Ahora bien, entre las instituciones del derecho de familia, el CCyC. incluyó algunos modelos familiares
no contemplados en el Cód. Civil derogado: las denominadas "uniones convivenciales" (arts. 509 a 528)
y algunas previsiones sobre familia ensamblada, representado por la figura de los " progenitores e hijos
afines" (arts. 672 a 676).
Sin embargo, no incorpora a las "uniones convivenciales" ni a los miembros de las familias
ensambladas,
que han sido tenidas en cuentas en las relaciones de familia. Cuando los tratados internacionales de
derechos humanos, con jerarquía constitucional, hacen referencia a la familia, incluyendo otras
relaciones de parejas, además del matrimonio. Decimos esto porque las "uniones convivenciales", en
los términos del CCyC., no tiene previsto efectos patrimoniales, tanto en vida como después de la
muerte y, como consecuencia de ello, los convivientes no son llamados por ley a la sucesión del
causante.
En verdad, cuando el ordenamiento jurídico interno reconoce un modelo de familia, su protección no
debe limitarse a los aspectos personales o extrapatrimoniales. Si se acepta que las "uniones
convivenciales"
merecen ser reconocidas como una forma de familia, no se advierte la razón por la cual se mantiene la
exclusión de los convivientes en el orden sucesorio. La voluntad presunta del causante lleva a
reconocer,
en los tiempos actuales, que entre sus afectos se encuentra aquella persona con quien —en vida y
hasta
el momento de su muerte— compartía un proyecto de vida común.
Lo mismo cabe decir acerca de los progenitores afines, contemplados en materia de familia. Si la ley
consagra un modelo de familia con determinadas relaciones jurídicas familiares, nos preguntamos por
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qué las mismas no están contempladas en el llamamiento ab intestato. Podrá discutirse el orden y
alcance de su derecho hereditario, pero parece razonable que deban ser llamados en alguna porción de
la herencia a los progenitores e hijos afines, en determinadas circunstancias. Al legislarse sobre las
relaciones familiares y relaciones sucesorias, se advierte una discordancia plena en cuanto a los
modelos familiares, contemplados en una y otra sección. La incompatibilidad lleva a distinguir —
arbitrariamente— entre un derecho de familia extrapatrimonial y un derecho de familia patrimonial.
Con un criterio de actualidad, si analizamos la presunción de afecto del causante, parece claro que
debiera incluirse a los convivientes en el orden sucesorio. Se podrá discutir en qué medida o alcance,
en
particular si ha de ser contemplado entre los herederos forzosos o solamente como heredero legítimo.
Lo
que parece indiscutible es que debe estar presente en el orden sucesorio, si aceptamos que se trata de
un modelo de familia reconocido por el ordenamiento jurídico.
Sin embargo, el conviviente sigue estando ausente en el derecho sucesorio argentino, cuando de orden
hereditaria se trata. Por lo tanto, podría darse —a modo de ejemplo— que, en la sucesión del causante,
no habiendo heredero forzoso y existiendo solamente entre los colaterales un primo, este estaría
llamado a la sucesión del causante y no el conviviente.
La reflexión que cabe aquí hacer, es si la voluntad presunta del causante desea que el primo reciba su
herencia y no su conviviente. Nosotros no dudamos en señalar que, de hacerse una presunción general
y abstracta —como lo hace la ley en el llamamiento ab intestato—, debemos concluir que será el
conviviente quien debiera recibir dicha herencia. Considero que, si dos personas tienen un proyecto de
vida común, basado en una relación "afectiva" de pareja, debe prevalecer al vínculo entre primos. Al
menos, en los tiempos actuales.
No se diga que —en tal caso— el causante habría tenido el recurso de hacer un testamento. Más, con
dicho argumento, podríamos sostener que todas aquellas personas llamadas por la ley —tanto los
herederos forzosos (descendientes, ascendientes y cónyuge) como los legítimos (colaterales hasta el
cuarto grado)— vienen a la sucesión en contra de la voluntad del causante e independientemente de
que
desee que dichas personas reciban su herencia (ya fuere en forma forzosa o supletoria). La respuesta
está dada en que el orden sucesorio, en el llamamiento ab intestato, se estructura sobre la voluntad
presunta del causante.
Entonces, no podríamos aquí neutralizar y justificar la ausencia del conviviente en la sucesión de quien
ha compartido un proyecto de vida común hasta el momento mismo de la muerte, por la circunstancia
de
que toda persona tiene el recurso del testamento para designar a las personas que así lo desea. Ambas
situaciones son independientes y paralelas. De esta manera, así como hay otras personas llamadas por
la ley, el conviviente podría ser incluida entre ellas, sin perjuicio del derecho de toda persona a hacer un
testamento, manifestando su voluntad expresa en tal sentido.
Por caso, si la ley incluyera al conviviente entre los herederos legítimos —no forzosos— el testador
tendría la posibilidad de realizar un testamento y disponer de sus bienes para después de su muerte,
dejando al conviviente fuera del mismo. En tal contexto, nos aventuramos a pensar que tal situación
sería
excepcional y constituiría un recurso extremo, pues si una persona está compartiendo un proyecto de
vida común con otra, lo lógico y razonable es presumir que, para después de su muerte, elegirá a su
conviviente para que reciba una parte de su herencia. De lo contrario, es de suponer que al momento de
efectuarse el testamento pudo haber acaecido la ruptura de dicha convivencia.
Por todo ello, no se puede sino disentir con lo señalado por Orlandi, quien sostiene que el Código
sancionado ha tomado una posición jurídicamente coherente al no otorgar llamamiento intestado a los
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convivientes, teniendo en cuenta que la regulación parte de la autonomía de la voluntad y no se
equiparan
las relaciones patrimoniales con la del matrimonio. De ahí que —a su entender—, la exclusión de la
vocación hereditaria intestada al conviviente constituye una opción legislativa hábil desde la
perspectiva
constitucional-convencional.
Por el contrario, nosotros entendemos que el criterio de actualidad del llamamiento sucesorio por ley,
además de tener como fuentes al parentesco y al matrimonio, requiere de la inclusión de las relaciones
afectivas, debiendo dicho llamamiento legal incorporar la socioafectividad.
El concepto de familia amplio, precisamente, estructurado en los tratados con jerarquía constitucional,
avanza hacia la idea de socioafectividad, comprendiendo en el concepto de familia a aquellas personas
con quienes no se tiene vínculos jurídicos.

La sucesión y el patrimonio familiar

Por lo dicho hasta aquí, desde la óptica constitucional y convencional, debe admitirse que la familia no
se reduce al matrimonio. Si bien el matrimonio es la esencia de la familia, ello no ha de ser entendido
como la única forma de unión que merece protección por parte de la ley, pues existen otras formas de
familia que deben ser reconocidas y protegidas por el ordenamiento jurídico.
Dado los cambios sociales, hay que destacar que el concepto amplio de familia prevalece en los
tiempos
actuales. Es de recordar, en este sentido, la doctrina emergente del Tribunal Europeo acerca del
concepto
amplio de la misma, al sostener que la familia no está circunscripta a relaciones basadas en el
matrimonio,
pudiendo abarcar otros vínculos de "familia" de facto, donde las partes están viviendo juntas fuera del
matrimonio. El esquema legislativo diseñado por las legislaciones, en la época de la codificación, se ha
estructurado sobre la institución matrimonial, como única forma de familia. Con el tiempo, se ha ido
reconociendo efectos jurídicos a los convivientes, siendo en la actualidad, una forma de familia
reconocida por el derecho, a la luz de los nuevos parámetros internacionales que refieren al concepto y
alcance del término "familia". Sin embargo, el CCyC. solamente legisla sobre aspectos
extrapatrimoniales en lo atinente a las uniones convivenciales, dejando afuera los efectos patrimoniales
—entre ellos, el derecho sucesorio en la sucesión intestada—. En definitiva, a pesar de existir distintos
modelos familiares, en el derecho sucesorio se legitima el matrimonio como eje del patrimonio familiar.
Dicho de otra manera, sigue siendo el matrimonio la única forma de familia que reconoce el
ordenamiento jurídico para darle protección jurídica en la sucesión intestada. Otras formas de familia —
como los convivientes— podrán ser beneficiados por el causante solamente mediante un testamento,
como cualquier otra persona. Ello contrasta con la idea — aceptada— de que los convivientes son
familia. Sin embargo, en materia sucesoria quedan equiparados a personas ajenas al grupo familiar.
Desde esta perspectiva, resulta claro que el modelo de familia en lo patrimonial se mantiene restringido,
siguiendo los lineamientos del primitivo Cód. Civil velezano. En su última expresión, puede decirse que
el "patrimonio familiar" sigue estando vinculado exclusivamente al matrimonio.
Desde hace tiempo venimos pregonando que, en la materia, y aplicando los tratados internacionales
con
jerarquía constitucional, la jurisprudencia debiera avanzar hacia las declaraciones de
inconstitucionalidad de los preceptos que, en el llamamiento ab intestado, comprenden al matrimonio
como una única fuente en la presunción de afecto del causante, excluyendo a otras formas de familia,
reconocidas y protegidas por el ordenamiento jurídico.

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EL LLAMAMIENTO A LA SUCESIÓN INTESTADA

PRINCIPIOS QUE RIGEN LA SUCESIÓN INTESTADA

Principios generales
La sucesión intestada se estructura sobre la base de tres principios generales:

 prelación por orden

 cercanía de grado
 origen de los bienes

1) Prelación por órdenes.

(El sistema de transmisión de la sucesión intestada se basa en 4 órdenes sucesorios)

Son:

 los descendientes
 los ascendientes
 el cónyuge
 los colaterales

La prelación por órdenes significa que el orden sucesorio más cercano excluye al orden más lejano. La
excepción la constituye el tercer orden sucesorio (el cónyuge), que no es excluido por el primero y el
segundo, sino que concurren.

En consecuencia, el orden hereditario se encuentra estructurado de la siguiente manera:

i) Primer orden hereditario: los descendientes y el cónyuge.

ii) Segundo orden hereditario: los ascendientes y el cónyuge.
iii) Tercer orden hereditario: el cónyuge.
iv) Cuarto orden hereditario: los colaterales (hasta el cuarto grado).

Por aplicación de lo antedicho, puede señalarse que los descendientes, excluyen a los ascendientes,
concurren con el cónyuge y excluye a los colaterales. Los ascendientes son excluidos por los
descendientes, concurren con el cónyuge y excluye a los colaterales. El cónyuge, concurre con los
descendientes y ascendientes y excluye a los colaterales. Los colaterales son excluidos por los
descendientes, los ascendientes y el cónyuge.

2) Prelación de grados
El segundo principio está constituido por la llamada prelación por grados. De acuerdo con el mismo,
dentro de un mismo orden hereditario, el de grado más cercano excluye al de grado más lejano. Así,
dentro del orden descendente, el hijo —primer grado— excluye a los nietos —segundo grado— del
causante. La excepción la constituye el derecho de representación, en donde alguien de grado más
lejano concurre con alguien de grado más cercano. Ello se da en línea descendente. Ejemplo, en la
sucesión del causante, si uno de los hijos muere antes de aquel de cuya sucesión se trata, sus hijos —
nietos del causante— concurren a la sucesión con sus tíos. De esta manera, los hijos del causante —
segundo grado— van a la sucesión con el o los nietos —tercer grado— que ocupan el lugar de su padre.

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3) Origen de los bienes

ARTICULO 2425.- Naturaleza y origen de los bienes.

En las sucesiones intestadas no se atiende a la naturaleza ni al origen de los bienes que componen la herencia, excepto disposición
legal expresa en contrario.

El tercer principio se enuncia diciendo que la ley no tiene en cuenta la naturaleza ni el origen de los
bienes de la sucesión, para darle prioridad o preferencia a alguno de los herederos que concurren a la
herencia del causante. En tal sentido, de acuerdo con el art. 2425 Cód. CCYC.: "En las sucesiones
intestadas no se atiende a la naturaleza ni al origen de los bienes que componen la herencia, excepto
disposición legal en contrario".

Este principio general del derecho sucesorio, contiene 2 excepciones:

 Cuando concurre a la sucesión del causante su cónyuge con otros herederos

 En la adopción simple, los bienes recibidos a título gratuito por el adoptado, en relación con la
familia de origen y la familia adoptiva

En efecto, en estas 2 hipótesis se efectúa distinciones en dicha sucesión, respecto de los bienes que
componen el acervo hereditario. Por la primera de ellas, cuando en la sucesión del causante van a la
herencia el cónyuge supérstite con otros herederos, en dicho sucesorio se discrimina entre los bienes
propios y bienes gananciales del causante. Ello así, porque la concurrencia de cada uno de ellos,
dependerá de la condición o calidad de dichos bienes. La segunda excepción, consiste en distinguir en
la sucesión del adoptado, respecto de los bienes que hubiere recibido a título gratuito, de la familia de
origen o de la familia adoptiva. Así, la familia adoptiva no recibirá los bienes que el adoptado hubiere
recibido de su familia de origen; viceversa, la familia de origen no va a recibir los bienes adquiridos a
título gratuito que el adoptado recibió de la familia adoptante. A tales fines, en dicha sucesión se
distinguirán los bienes recibidos a título gratuito de la familia de origen y los bienes recibidos a título
gratuito de la familia adoptiva.

HEREDEROS LLAMADOS POR LA LEY

ARTICULO 2424.- Heredero legítimo.

Las sucesiones intestadas se defieren a los descendientes del causante, a sus ascendientes, al cónyuge supérstite, y a los parientes
colaterales dentro del cuarto grado inclusive, en el orden y según las reglas establecidas en este Código.
A falta de herederos, los bienes corresponden al Estado nacional, provincial o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según el
lugar en que están situados.

El párr. 1º del art. 2424 CCYC prescribe: "Las sucesiones intestadas se defieren a los descendientes del
causante, a sus ascendientes, al cónyuge supérstite, y a los parientes colaterales dentro del cuarto
grado inclusive, en el orden y según las reglas establecidas en este Código".

En consecuencia, en nuestro derecho positivo, las personas llamadas a la sucesión del causante, por
ley, son:

 los descendientes
 los ascendientes
 el cónyuge

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 los colaterales (hasta el cuarto grado)

La única particularidad, respecto del régimen anterior, es que también quedan incluidos en el vínculo
filial, el derivado de las técnicas por reproducción humana asistida (conf. inc. c], art. 2279 CCYC).

HIPÓTESIS QUE LOS BIENES PERTENECEN AL ESTADO

El párr. 2º del art. 2424 CCYC. indica: "A falta de herederos, los bienes corresponden al Estado nacional,
provincial o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según el lugar en que están situados". La ley
determina que, a falta de herederos llamados por ley y ante la inexistencia de herederos testamentarios
en una sucesión, los bienes pertenecen al Estado, nacional, provincial o municipal, según los casos.
Cabe resaltar que el fisco no es heredero, de modo que no recibe los bienes en dicha calidad sino en
virtud de que los bienes sin dueño pertenecen al Estado. Por lo tanto, tratándose de una herencia
vacante, el Estado será el dueño de los bienes que componen el acervo hereditario del causante.

SUCESIÓN DE LOS DESCENDIENTES

Caracterización
La línea descendente no tiene limitación, eventualmente, por lo que a falta de un grado más cercano
recibirán en los grados sucesivos, un descendiente de cualquier grado.

Sucesión de los hijos

ARTICULO 2426.- Sucesión de los hijos.

Los hijos del causante lo heredan por derecho propio y por partes iguales.

Prescribe el art. 2426 CCyC.: "Los hijos del causante lo heredan por derecho propio y por partes
iguales".
En primer grado, en línea descendente se encuentran los hijos del causante, quienes van a la sucesión
por derecho propio. Los hijos, sean matrimoniales o extramatrimoniales, heredan todos por partes
iguales.

Sucesión de los demás descendientes

ARTICULO 2427.- Sucesión de los demás descendientes.

Los demás descendientes heredan por derecho de representación, sin limitación de grados

Determina el art. 2427 CCyC.: "Los demás descendientes heredan por derecho de representación, sin
limitación de grados". A falta de hijos, en la línea descendente, van a la sucesión del causante los
demás descendientes, de acuerdo con el grado más cercano. Los mismos van a la sucesión por
derecho de representación.

Caso de adopción

ARTICULO 2430.- Caso de adopción.

El adoptado y sus descendientes tienen los mismos derechos hereditarios que el hijo y sus descendientes por naturaleza y
mediante técnicas de reproducción humana asistida.

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Dice el art. 2430 CCYC.: "El adoptado y sus descendientes tienen los mismos derechos hereditarios que
el hijo y sus descendientes por naturaleza y mediante técnicas de reproducción humana asistida ". En la
sucesión de los descendientes, tratándose de una adopción, el régimen actual no distingue entre
adopción plena y simple, como lo hacía en el régimen anterior, pues heredan los adoptados, fuere esta
simple o plena.

Ello concuerda con la no distinción entre los hijos, independientemente de la fuente filial:
ya sea:

 por naturaleza,
 por adopción
 por voluntad procreacional

*Con ello, se consagra la igualdad de derechos entre ellos.

Por aplicación de ello, el adoptado hereda al adoptante en su condición de hijo. En su caso, los
descendientes del adoptado podrán ejercer el derecho de representación en la sucesión del adoptante.
En cambio, tratándose del derecho de representación del adoptado simple en la sucesión del
ascendiente del adoptante, puede presentar dudas, pues no habría vínculo jurídico entre ellos. No
obstante, consideramos que podría ejercer el derecho de representación, en tales circunstancias, por
aplicación de
la igualdad de efectos. Por otra parte, tratándose de una adopción simple, el adoptado conserva su
derecho a heredar a sus ascendientes de origen. En cambio, en el caso del adoptado en forma plena,
respecto a la sucesión de su ascendiente en la familia de origen, y habida cuenta de que se produce la
ruptura del vínculo entre ellos, no habría vocación sucesoria. A pesar de ello, por aplicación de los
tratados internacionales con jerarquía constitucional —Convención sobre los Derechos del Niño— la
situación debe analizarse a la luz de que el niño, al ser adoptado, no debería perder este derecho
patrimonial de su familia de origen. Finalmente, ante la ausencia de norma específica sobre la adopción
de integración en materia de derecho sucesorio, le serán aplicables las disposiciones de adopción
plena y simple, según los casos.

SUCESIÓN DE LOS ASCENDIENTES

(Los ascendientes llamados a la sucesión del causante, pueden serlo en cualquier orden, de manera
que
tampoco aquí —al igual que los descendientes— hay límites de grados al respecto. Un ascendiente del
causante, en cualquier grado, podría, eventualmente, heredar)

Supuestos de procedencia

ARTICULO 2431.- Supuestos de procedencia. División.

A falta de descendientes, heredan los ascendientes más próximos en grado, quienes dividen la herencia por partes iguales.

Indica el art. 2431 CCYC.: "A falta de descendientes, heredan los ascendientes más próximos en grado,
quienes dividen la herencia por partes iguales". El llamamiento de los ascendientes está condicionado a
que no haya descendientes en dicha sucesión. Por lo tanto, van a la misma a falta de descendientes. De
esta manera, la línea ascendiente recién empieza a regir a falta de la línea descendente. Entre
ascendientes, el más próximo en grado excluye al más lejano. Así, los padres del causante — primer
grado— excluyen a los abuelos del causante —segundo grado—. Por lo demás, cuando concurre más
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de un ascendiente, la sucesión se divide por partes iguales. Así, cuando van a la sucesión del causante
sus dos progenitores, cada uno recibe la mitad de la herencia.

Parentesco por adopción

ARTICULO 2432.- Parentesco por adopción.

Los adoptantes son considerados ascendientes. Sin embargo, en la adopción simple, ni los adoptantes heredan los bienes que el
adoptado haya recibido a título gratuito de su familia de origen, ni ésta hereda los bienes que el adoptado haya recibido a título
gratuito de su familia de adopción. Estas exclusiones no operan si, en su consecuencia, quedan bienes vacantes. En los demás
bienes, los adoptantes excluyen a los padres de origen.

El art. 2432 CCYC. determina: "Los adoptantes son considerados ascendientes. Sin embargo, en la
adopción simple, ni los adoptantes heredan los bienes que el adoptado haya recibido a título gratuito de
su familia de origen, ni ésta hereda los bienes que el adoptado haya recibido a título gratuito de su
familia
de adopción. Estas exclusiones no operan si, en su consecuencia, quedan bienes vacantes. En los
demás
bienes, los adoptantes excluyen a los padres de origen". Se consagra expresamente que los adoptantes
serán considerados ascendientes, como consecuencia del vínculo legal derivado de la sentencia de
adopción. Ahora bien, a los fines del derecho sucesorio, cuando estamos en presencia de la sucesión
del adoptado, se consagra como regla general que los adoptantes excluyen a los padres de origen,
prevaleciendo el vínculo de la adopción. Fuera de ello, tratándose de una adopción simple los
adoptantes no heredan los bienes que el adoptado hubiere recibido a título gratuito de su familia de
origen. Tampoco hereda la familia de origen los bienes que el adoptado haya recibido a título gratuito de
su familia adoptiva. De esta manera, lo que la ley establece es que los bienes recibidos por el adoptado
a título gratuito, se mantendrá en el sistema de transmisión hereditaria de la familia que lo haya
efectuado, ya fuere la familia de origen o la familia del adoptado, según los casos. Excepcionalmente,
estas exclusiones descriptas no funcionan tratándose de bienes vacantes. En dicha situación, podrían
heredar la familia de origen o la familia del adoptante, según los casos, dichos bienes a título gratuito.
Evitando, de esta manera, que aquellos bienes —recibidos a título gratuito— vayan al fisco. Al no tener
una transmisión sucesoria específica la adopción de integración, le resultan aplicables las normas
sobre adopción plena o simple, según los casos. Finalmente, hay que destacar que tratándose de una
adopción post mortem, prevista en los términos del art. 605 CCyC., si se diera la situación de que la
sentencia de adopción se dicte con posterioridad a la muerte del pretenso adoptante, en virtud de la
retroactividad de los efectos de la sentencia, el adoptado heredará al adoptante prefallecido.

SUCESIÓN DEL CÓNYUGE

(El cónyuge supérstite es llamado por ley a la sucesión del causante, si al momento de la muerte del
causante estaba vigente el matrimonio y mantenían una plena comunidad de vida)

Concurrencia con descendientes y ascendientes

Tal como lo hemos indicado, el cónyuge concurre, eventualmente, con los descendientes y los
ascendientes a la sucesión del causante. Por lo tanto, dos casos posibles pueden darse de
concurrencia en nuestro derecho: el cónyuge con los descendientes; y el cónyuge con los
ascendientes. Veremos a continuación cada uno de ellos.

i) Concurrencia del cónyuge con los descendientes.

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ARTICULO 2433.- Concurrencia con descendientes.
Si heredan los descendientes, el cónyuge tiene en el acervo hereditario la misma parte que un hijo.
En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado en concurrencia con descendientes, el cónyuge supérstite no tiene parte
alguna en la división de bienes gananciales que corresponden al cónyuge prefallecido.

El primer caso de concurrencia posibles es el del cónyuge supérstite con los descendientes del
causante.
Tratándose de una concurrencia entre cónyuge y descendientes, habrá que distinguir, en dicha
sucesión,
los bienes propios y los bienes gananciales del causante. Respecto de los bienes propios del causante,
el cónyuge concurre con los descendientes como un hijo más. Vale decir, heredan por partes iguales
los hijos y el cónyuge. Por caso, si el causante tenía 3 hijos y cónyuge, entonces, los bienes propios se
dividen por partes iguales entre ellos, es decir, por cuatro (25% de dichos bienes propios para cada uno
de ellos). Es lo que emerge del párr. 1º del art. 2433 CCyC.: "Si heredan los descendientes, el cónyuge
tiene en el acervo hereditario la misma parte que un hijo". Respecto de los bienes gananciales del
causante, cuando concurren el cónyuge y los descendientes, hay que hacer la siguiente distinción:
respecto de la mitad de los gananciales, el cónyuge supérstite retira a título del régimen patrimonial del
matrimonio, pues por la ganancialidad le corresponde el cincuenta por ciento de los gananciales
adquiridos. Técnicamente, este 50% que el cónyuge retira por liquidación del régimen patrimonial del
matrimonio, no ingresa a la masa hereditaria. La otra mitad de los gananciales, que serían los que
integran el acervo hereditario por ser del cónyuge premuerto —aquel de cuya sucesión se trata— lo
reciben los descendientes íntegramente, sin que el cónyuge supérstite tuviere parte alguna de dichos
bienes. De ahí que, en sentido técnico, puede decirse que el cónyuge no hereda nada de los gananciales
del premuerto, no obstante, su condición de heredero forzoso. Incluso podría suceder que en la
sucesión del causante solamente existan bienes gananciales. Si a dicha sucesión va el cónyuge con los
descendientes, entonces el supérstite no recibirá nada a título de heredero. En dicha sucesión,
solamente retirará su 50% como "socio" de la comunidad de ganancias, por el régimen patrimonial
matrimonial. Lo dicho se encuentra prescripto en el párr. 2º del art. 2433 CCYC.: "En todos los casos en
que el viudo o viuda es llamado en concurrencia con descendientes, el cónyuge supérstite no tiene
parte alguna en la división de bienes gananciales que corresponden al cónyuge prefallecido".

ii) Concurrencia del cónyuge con ascendientes.

La segunda hipótesis posible de concurrencia en nuestra legislación, está dada cuando van a la
sucesión del causante su cónyuge supérstite y sus ascendientes. Aquí también, corresponde efectuar la
distinción, en dicha sucesión, entre bienes propios y bienes gananciales. Respecto de los bienes
gananciales, el cónyuge supérstite retira el 50% de los mismos, como consecuencia de la liquidación
del régimen patrimonial del matrimonio. Por lo que este cincuenta por ciento es a título del régimen
patrimonial y no ingresa a la sucesión del causante. El restante 50% de los gananciales son los que,
técnicamente, constituyen el acervo hereditario del causante y se divide entre sus herederos. En el
caso, se dividirán por partes iguales el cónyuge y los ascendientes. La mitad para el cónyuge y la otra
mitad para el o los ascendientes. Adviértase que, si los ascendientes son dos, entonces estos se
dividirán ese cincuenta por ciento que corresponde a los ascendientes. Queremos decir, no se divide
por cabeza, sino que la mita va para el cónyuge supérstite y la otra mitad pertenece a los ascendientes.
Respecto de los bienes propios del causante, también corresponde la mitad al cónyuge supérstite y la
otra mitad al ascendiente o a los ascendientes, según el caso. En efecto, establece el art. 2434 CCyC:
"Si heredan los ascendientes, al cónyuge le corresponde la mitad de la herencia".

ARTICULO 2434.- Concurrencia con ascendientes.

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Si heredan los ascendientes, al cónyuge le corresponde la mitad de la herencia.

Ausencia de descendientes y ascendientes

Si el cónyuge supérstite se presenta a la sucesión y no concurren a ella ni descendientes ni
ascendientes, entonces, recibirá la totalidad de la herencia. Por lo tanto, en tales circunstancias, el
cónyuge excluye a los colaterales. En términos legales: "A falta de descendientes y ascendientes, el
cónyuge hereda la totalidad, con exclusión de los colaterales" (art. 2435 CCyC).

ARTICULO 2435.- Exclusión de colaterales.

A falta de descendientes y ascendientes, el cónyuge hereda la totalidad, con exclusión de los colaterales.

Exclusión hereditaria del cónyuge

Sin perjuicio de que el cónyuge es un heredero llamado por la ley, puede suceder, en determinadas
oportunidades que, al momento de producirse la muerte del causante, estemos en presencia de una
situación por la cual la ley entiende que el cónyuge estaría excluido de su llamamiento legal. Nos
referimos a causales propias de exclusión del cónyuge supérstite y no a las comunes, que comprende a
cualquier heredero, como sería la exclusión de la herencia por declaración de indignidad, que también
le es aplicable al cónyuge. Respecto de la indignidad, remitimos a su desarrollo en el capítulo 2, cuando
tratamos las causales de exclusión de la vocación sucesoria.

Las causales específicas de exclusión entre cónyuges , previstas por la ley, son:

 matrimonio "in extremis"

 separación de hecho sin voluntad de unirse
 separación provisoria decretada por decisión judicial
 divorcio

Respecto de las mismas, nos hemos ocupado también en el capítulo 2, al tratar las causales de
exclusión
de la vocación sucesoria, en general. Sin perjuicio de ello, analizaremos aquí, en particular, distintas
cuestiones derivadas de las referidas causales.

Veremos a continuación cada una de ellas.

Matrimonio in extremis

Concepto. El término matrimonio in extremis es aplicable para aquella situación en que, habiéndose
celebrado matrimonio y encontrándose gravemente enfermo uno de los cónyuges, se produce la muerte
por esa dolencia dentro de los 30 días siguientes a la celebración del acto.

Fundamento de la exclusión. El fundamento de la exclusión hereditaria del cónyuge, en estas

circunstancias, está basada en que, si el matrimonio se celebra mediando las condiciones referidas,
entonces se presume que hubo una captación de herencia, por parte del cónyuge sano,
aprovechándose
de la enfermedad del otro.

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Régimen legal. En el derecho argentino, desde siempre, ha sido contemplada esta causal de exclusión
hereditaria, variando los alcances y requisitos, según la etapa legislativa que se considere. Veremos el
régimen anterior y, luego, el régimen actual.

Régimen anterior. En esta etapa legislativa hay que distinguir el texto originario de Vélez Sarsfield y la
modificación efectuada por la ley 17.711, del año 1968. El originario art. 3573 del Cód. Civil decía: "La
sucesión deferida al viudo o viuda en los tres artículos anteriores, no tendrá lugar cuando hallándose
enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese se esa enfermedad dentro de los
treinta días siguientes". Luego, la ley 17.711 efectuó una modificación en dicha institución, quedando el
art. 3573 redactado así: "La sucesión deferida al viudo viuda en los tres artículos anteriores no tendrá
lugar cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa
enfermedad dentro de los treinta días siguientes, salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para
regularizar una situación de hecho". En esencia, y más allá de otras particularidades, la reforma
consistió en agregar la última parte del artículo en cuestión. Ello, en razón de que algunos precedentes
judiciales destacaban la injusticia del caso, cuando se trataba de una convivencia de muchos años y
luego celebraban las nupcias en los términos de la norma. Se entendía que la exclusión a la herencia del
causante, en tales circunstancias, resultaba injusta. Sin embargo, a partir de la 17.711 el debate se
centralizó en determinar el alcance de la expresión "regularizar una situación de hecho", en cuanto a si
solamente comprendía aquellas parejas que convivían (exconcubinato) o bien si, dicha expresión
alcanzaba a otros vínculos afectivos de pareja, sin que hubieran convivido.

Régimen actual. El CCyC en su art. 2436 contempla la figura en los siguientes términos: "La sucesión
del cónyuge no tiene lugar si el causante muere dentro de los treinta días de contraído el matrimonio a
consecuencia de enfermedad existente en el momento de la celebración, conocida por el supérstite, y
de desenlace fatal previsible, excepto que el matrimonio sea precedido de una unión convivencial". De
acuerdo con la disposición legal, entonces, surgen los siguientes requisitos o condiciones, para estar
en presencia del denominado matrimonio in extremis.

Enfermedad. Al celebrarse el matrimonio tiene que existir una enfermedad de uno de los contrayentes.
Tal circunstancia, presupone el conocimiento de dicha enfermedad, por parte de los celebrantes, pues
el
desconocimiento de la misma, quitaría el sentido de la presunción legal, consistente en que ha existido
captación de voluntad. Dicha enfermedad debe ser terminal, porque si bien no lo indica expresamente la
norma, el tiempo —que enseguida veremos— acaecido entre el acto matrimonial y el fallecimiento del
cónyuge enfermo, es inminente y muy cercana al matrimonio. Por lo demás, la fórmula legal utiliza la
expresión "desenlace fatal previsible", lo que significa el carácter inminente de la muerte de la persona.

Plazo. El fallecimiento del cónyuge enfermo debe serlo dentro de los treinta días de la celebración del
matrimonio. El plazo legal es objetivo, estableciéndose un tiempo entre ambas circunstancias, no
dejándose librada a la apreciación judicial. El plazo máximo significa que, si el fallecimiento se produjo
con posterioridad al mismo, ya no estaremos en presencia del matrimonio in extremis y el cónyuge
heredaría, por más enfermedad terminal que hubiere existido.

Razones de la muerte. El fallecimiento del causante debe haber acaecido por razones de dicha
enfermedad y no por otra circunstancia. Por lo tanto, si aun estando enfermo y sabiendo que la muerte
se habría producido inexorablemente, no estaremos en presencia de un matrimonio in extremis cuando
fallezca por otras circunstancias. Por lo tanto, la relación causal entre la enfermedad y la muerte es
esencial, en el contexto de la disposición legal.
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El ánimo para captar la herencia. Una de las cuestiones que ha originado debates, es lo atinente al
carácter de la presunción legal de la captación de voluntad del causante. Es decir, debemos precisar si
dicha captación, en las circunstancias de la norma, es iure et de iure —no admite prueba en contrario—
o si, por el contrario, estamos en presencia de una presunción iuris tantum —admite prueba en
contrario—. Ante dicho dilema, se discute si en dicha sucesión, el cónyuge supérstite podría demostrar
y probar que
no obstante haberse celebrado el matrimonio en las condiciones descriptas, su voluntad no ha sido la
de
captar la herencia del cónyuge premuerto. Entiendo que excepcionalmente, y resultando la prueba
fehaciente, el cónyuge supérstite podría alegar y probar su falta de captación de voluntad y, en
consecuencia, heredar al causante. De esta manera, pregonamos que la presunción legal es iuris
tantum, admitiéndose prueba en contrario.

Inexistencia de una unión convivencial previa. Finalmente, la disposición establece que el matrimonio
celebrado entre las partes, en las condiciones de la norma, no caerá en la órbita de un matrimonio in
extremis si dicho matrimonio estuviere precedido de una unión convivencial. Hernández ha criticado la
misma, diciendo que su efecto es más perjudicial que el régimen anterior, pues ahora claramente se
limita a la prueba de la unión convivencial, debiéndose cumplir con los requisitos del art. 509 CCyC. De
ahí que entiende que debió admitirse no solamente en esta situación, sino también frente al noviazgo
formal o a una relación afectiva comprobable. En dicha línea interpretativa, estimo que debió
contemplarse una situación más amplia a las uniones convivenciales, como podría ser "la relación o
vínculo afectivo entre las partes".

Hipótesis de separación de hecho de los cónyuges

Caracterización.
La separación de hecho de los cónyuges, sin voluntad de unirse ha sido, desde siempre, una causal de
exclusión de la vocación sucesoria entre ellos. La causal se configura cuando los cónyuges cesan la
plena comunidad de vida, es decir, es mucho más que un aspecto material o físico —que en general va
acompañado al cesar el elemento afectivo—, pues implica que uno o ambos integrantes de la pareja ya
no tienen la voluntad de mantener el vínculo afectivo. Entiendo que la esencia de la causal está dada en
la inexistencia del proyecto de vida en común, que se configuraría cuando uno o ambos integrantes de
la pareja ya no mantienen esa voluntad. Lo determinante es la affectio. Todo ello, sin perjuicio a que
vivan a o no en el mismo domicilio. Se explicó, desde la doctrina, que la separación de hecho sin
voluntad de unirse de hoy tiene un componente subjetivo muy especial que no puede soslayarse, y que
está íntimamente vinculado al animus de sostener el proyecto de vida en común al que se
comprometieron los esposos, aunque no convivan. Tal es la interpretación que debe propiciarse en
consonancia con las previsiones del nuevo cuerpo normativo que nos rige. De esta manera, a la prueba
de la separación de hecho puede oponerse la prueba del proyecto de vida asumido por ambos
cónyuges de no convivir, y, por lo tanto, sostenerse el esfuerzo compartido sobre ese proyecto de vida,
aunque no convivan bajo el mismo techo. Por ello, compartimos aquella jurisprudencia que señaló que
el eje para la interpretación acertada es evaluar si en el caso existe o no un proyecto de vida en común,
pues el fundamento de la exclusión hereditaria radica en la idea que el matrimonio se encuentra en
forma inescindible ligado al compromiso de desarrollar un proyecto de vida en común; ante el quiebre
de este proyecto el matrimonio podrá disolverse a pedido del cónyuge que así lo requiera, aún a
petición de uno solo de ellos. Es suficiente que la voluntad de uno de los cónyuges falte para que el

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proyecto de vida en común no pueda llevarse adelante y como consecuencia de ello se produzca la
exclusión de la vocación hereditaria de los cónyuges.

Etapas legislativas.
No obstante que la separación de hecho sin voluntad de unirse ha sido, desde siempre, una causal de
exclusión de la vocación sucesoria, las distintas etapas legislativas han variado en cuanto a las
exigencias y situaciones derivadas de la misma.

Régimen anterior. El texto originario del Código de Vélez había previsto la exclusión de la herencia a los
cónyuges, en los siguientes términos: "Cesa también la sucesión de los cónyuges entre sí, si viviesen
de hecho separados sin voluntad de unirse" (art. 3575 CCyC). Como puede advertirse, la causal era
objetiva, en el sentido de que bastaba que se pruebe la separación de hecho sin voluntad de unirse para
que ambos cónyuges, entre sí, quedasen excluidos de la sucesión. Sin importar las razones o las
causas, es decir, quién de ellos había dado lugar a dicha separación de hecho.
Luego, la ley 17.711 incluyó un párr. 2º al ex art. 3575 CCyC, al establecer: "Si la separación sólo fuere
imputable a culpa de uno de los cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria, siempre que
no incurriese en las causales de exclusión previstas en el artículo anterior". La reforma introdujo el
elemento subjetivo, consistente en la inocencia y la culpa en la separación de hecho. En este
entendimiento, sin bien, en principio, la separación de hecho sin voluntad de unirse ocasionaba la
exclusión de la vocación sucesoria entre cónyuges, el cónyuge supérstite podía alegar y probar su
inocencia y, en consecuencia, mantenía su vocación sucesoria respecto del causante, culpable de dicha
separación. A su turno, en el año 1987, con la ley 23.515, el art. 3575 del Cód. Civil mantuvo el mismo
criterio, consistente en que, en principio, con la separación de hecho se producía la exclusión de la
vocación sucesoria, pero el cónyuge inocente de la separación de hecho mantenía la vocación
sucesoria, respecto del culpable. Decía el art. 3575 CCyC, en la primera parte del párr. 1º, texto según
ley 23.515: "Cesa también la vocación hereditaria de los cónyuges entre sí en caso que viviesen de
hecho separados sin voluntad de unirse". Luego, el segundo párrafo, consignaba: "Si la separación
fuese imputable a la culpa de uno de los cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria
siempre que no incurriere en las causales de exclusión prevista en el art. 3574".

Régimen actual. Coherente con el sistema instaurado en el CCyC. en materia matrimonial, se ha

suprimido toda referencia a las causales que dan o pueden dar lugar a la ruptura matrimonial. En otras
palabras, ya no hay más cónyuges inocentes o cónyuges culpables. De ahí que solamente ha quedado
el elemento objetivo, consistente en que, si al momento de la muerte del causante los cónyuges estaban
separados de hecho sin voluntad de unirse, ambos pierden la vocación sucesoria. La separación de
hecho indica la falta de afecto presunto entre los cónyuges, el que configura un presupuesto del
derecho hereditario conyugal que explica que, ante tal hipótesis de quiebre de la unión matrimonial, no
opere el llamamiento hereditario. Por ello, la pérdida de vocación hereditaria es de ambos, porque
resulta absolutamente irrelevante las causas que llevaron a esa separación, así como cuál de ellos tenía
voluntad de unirse y cuál no la poseía. En efecto, el art. 2437 CCyC. indica: "El divorcio, la separación
de hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la
convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cónyuges". Es admisible toda clase de pruebas, a los
fines de determinar si los cónyuges, al momento de producirse el fallecimiento de uno de los miembros
de la pareja, estaban separados de hecho, sin voluntad de unirse. Se ha admitido, para probar la misma,
la confesión en el expediente sucesorio. Así, la jurisprudencia ha tenido que decidir, si en el caso de
autos, los cónyuges estaban o no separados de hecho, al momento de la muerte del causante. Se
determinó que la manifestación de que el causante estaba separado de hecho de su esposa efectuada al
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iniciar el juicio sucesorio y la cesión de derechos y acciones hereditaria otorgada por este última a sus
hijos antes de la declaratoria de herederos, permite concluir que la verdadera voluntad de las partes fue
excluir al cónyuge supérstite de la herencia. También quedaría probada la separación de hecho, sin
voluntad de unirse si al momento de la producirse la muerte del causante, los cónyuges estaban
tramitando el divorcio vincular. Fuere ella solicitado unilateralmente o de común acuerdo. En tal
sentido, resolvió la jurisprudencia que, si los cónyuges solicitaron, en forma conjunta, el divorcio
vincular, aun cuando no se haya dictado sentencia, previo al fallecimiento de uno de ellos, ese acto
refleja la clara voluntad de no continuar la vida en común, y, por lo tanto, no opera el llamamiento
hereditario. En cambio, en otra oportunidad, se resolvió que la esposa separada de hecho del causante
no puede ser excluida como heredera, pues quedó acreditado que aquel mantuvo en vida dos familias
paralelas, en las que, incluso, hubo hijos nacidos casi en simultáneo; y no se probó que la esposa
tolerara o conociera dicha situación o que hubiera constituido en ese tiempo una nueva relación
afectiva con un tercero, que podría llevar a pensar que la ruptura con su marido fuera total y definitiva.
Una cuestión particular podría presentarse en el futuro, en aplicación del nuevo régimen legal. En
efecto, sabido es que los cónyuges podrían no convivir en el mismo domicilio sino mantener
residencias separada. En tal contexto, habrá que preguntarse si, ante dicha situación fáctica, debe
presumirse la exclusión hereditaria o no. Un criterio interpretativo, estima que el cónyuge supérstite
debiera probar en dicha sucesión que no obstante la no convivencia en el mismo domicilio, mantenían
un proyecto de vida común. En este sentido, se sostuvo que a la prueba de la separación de hecho
(objetiva), puede oponerse la prueba (subjetiva) del proyecto de vida asumido por ambos cónyuges de
no convivir, y, por lo tanto, sostenerse el esfuerzo compartido sobre ese proyecto de vida, aunque no
convivan bajo un mismo techo. Contrariamente, nosotros entendemos que cuando los cónyuges viven
en residencia separada, habrá que probar y demostrar expresamente que las partes no tenían voluntad
de unirse. Ello así, en virtud de que, al no existir el deber de convivir en un mismo techo, no puede
presumirse que, si viven en residencias separadas, estaban separados de hecho sin voluntad de unirse.
De esta manera, si se pretende excluir de la vocación sucesoria al cónyuge que al momento de la
muerte
del causante no estaba residiendo en la misma casa que aquel, quien pretende la exclusión deberá
alegar
y probar la mentada separación de hecho.

Cese de la convivencia por decisión judicial

i) Caracterización. Además de la causal de la separación de hecho sin voluntad de unirse, se contempla

otra hipótesis de exclusión de la vocación sucesoria entre cónyuges, consistente en que al momento de
la muerte del causante los cónyuges ya no convivan como consecuencia de alguna decisión judicial.

ii) Régimen legal. El primitivo texto del Cód. Civil contemplaba la exclusión de la vocación sucesoria de
los cónyuges, cuando estos, al momento de la muerte del causante, hubieren "estado provisionalmente
separados por juez competente" (art. 3575 CCyC) La misma expresión mantuvo la ley 23.515, en el año
1987. El nuevo CCycC. también contempla la exclusión de la vocación sucesoria de los cónyuges entre
sí, cuando al momento de la muerte del causante, por "la decisión judicial de cualquier tipo que
implique el cese de la convivencia" (conf. art. 2437 CCyC). La expresión legal no permite distinguir
situaciones o circunstancias por las cuales esa decisión judicial hubiere sido dictada. La amplitud del
término, comprendiendo a todas las hipótesis posibles, convierte en desatinada dicha causal de
exclusión. Por ello, estimo que podrían presentarse situaciones injustas, como cuando la decisión
judicial está motivada en una medida cautelar de exclusión del hogar conyugal, por violencia familiar o

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de género. Aquí, la víctima estaría privada de la vocación sucesoria si fallece el cónyuge violento, lo que
significaría que, en
ejercicio de sus derechos, a la víctima se la estaría sancionando con la pérdida de la vocación sucesoria
de su cónyuge. También se interpretó si se dieran ejemplos tales como la prisión o la cuarentena por
una epidemia, que implique separación no tendría en principio el elemento esencial de la falta de
voluntad de unirse, por lo que no produciría la pérdida de la vocación hereditaria conyugal, salvo que de
las circunstancias surja la falta de voluntad de unirse. De lo contrario, perdería sentido la primera parte
de la norma que califica a la separación por la falta de voluntad de unirse, y es este elemento el que
otorga eficacia jurídica a la simple separación de hecho. Más allá del esfuerzo interpretativo de la
doctrina señalada, precisamente, el desatino de la disposición consiste en señala que la separación
judicial es de "cualquier tipo", lo que involucraría tales situaciones. De ahí que podría plantearse, en
determinadas situaciones fácticas, la inconstitucionalidad del precepto en crisis.

iv) Sentencia de divorcio

La sentencia de divorcio, dictada con anterioridad a la muerte de uno de los esposos, también produce
la exclusión de la vocación sucesoria entre ellos. En puridad, en esta hipótesis ya las partes no serían
cónyuges, por lo que, al haberse extinguido el vínculo matrimonial en vida de los mismos, al producirse
la muerte de uno de ellos, ya no tendrían el estado civil de casados. Desde la incorporación del divorcio
vincular, en el año 1987, por ley 23.515, la sentencia de divorcio vincular impide que los cónyuges
puedan heredarse entre sí. Como no podía ser de otra manera, el CCyC. consagra expresamente la
exclusión del derecho hereditario entre ellos cuando exista divorcio (conf. art. 2437 CCyC).

ARTICULO 2437.- Divorcio, separación de hecho y cese de la convivencia resultante de una decisión judicial.
El divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la
convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cónyuges.

SUCESIÓN DE LOS COLATERALES

1. Caracterización

ARTICULO 2438.- Extensión.

A falta de descendientes, ascendientes y cónyuge, heredan los parientes colaterales hasta el cuarto grado inclusive.

Los parientes colaterales también son llamados a la sucesión del causante, por ley, con base en una
presunción de afecto con el causante. En tal sentido, prescribe el art. 2438 CCyC: "A falta de
descendientes, ascendientes y cónyuge, heredan los parientes colaterales hasta el cuarto grado
inclusive". Si bien los parientes colaterales son llamados a la sucesión del causante, la ley limita el
eventual llamamiento de dichos parientes al cuarto grado. De esta manera, podrían recibir la herencia
los hermanos, los tíos, y primos del causante. La limitación al cuarto grado —grado—, en nuestro
derecho positivo, lo es desde la sanción de la ley 17.711, en el año 1968, mantenida en el actual código
de fondo. Respecto de la adopción, el art. 598 CCyC. establece que todos los hijos del adoptante serán
hermanos entre sí. De esta manera, entre hermanos, cualquiera sea la fuente del vínculo filial, habrá
derechos hereditarios entre ellos. Por otra parte, tendrán los derechos hereditarios establecidos por la
ley para los colaterales, incluido los derechos de representación sucesoria. Como se ha señalado, en la
adopción simple, como también se mantienen los vínculos con la familia de origen, conservan los
vínculos hereditarios con sus hermanos de origen y su descendencia, y demás parientes colaterales. El
adoptado simple tiene derecho a heredarlos, y conserva el derecho para intentar acciones de filiación
contra sus progenitores a los fines hereditarios; en este último caso, el emplazamiento en la familia de

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origen se impondrá con efecto retroactivo a la concepción, ya que la sentencia de filiación tiene carácter
declarativo. Asimismo, como el adoptado mantiene el vínculo filial con su progenitor de origen (y familia
de origen), también tendrá el vínculo de hermano con los hijos adoptados por adopción simple de este
último, en el caso que los tuviera. De esta manera, podrán concurrir por la muerte del adoptado simple,
tanto colaterales de la familia adoptiva como colaterales de la familia de origen, según el grado de
preferencia y el derecho de representación de los descendientes de los hermanos.

Orden

ARTICULO 2439.- Orden.

Los colaterales de grado más próximo excluyen a los de grado ulterior, excepto el derecho de representación de los descendientes
de los hermanos, hasta el cuarto grado en relación al causante.
Los hermanos y descendientes de hermanos desplazan a los demás colaterales

Indica el art. 2439 CCyC: "Los colaterales de grado más próximo excluyen a los de grado ulterior,
excepto el derecho de representación de los descendientes de los hermanos, hasta el cuarto grado en
relación al causante. Los hermanos y descendientes de hermanos desplazan a los demás colaterales".
En la línea de los colaterales, el de grado más próximo excluye al de grado más lejano. Como
excepción, se contempla el derecho de representación de los descendientes de los hermanos, hasta el
cuarto grado en relación con el causante. Ello, en virtud de evitar el derecho de representación más allá
del mismo. Por lo demás, los hermanos y descendientes de hermanos desplazan a los demás
colaterales. Una cuestión especial —como se ha destacado— se presenta en el derecho de
representación del adoptado simple y sus descendientes en la sucesión del hermano del adoptante
simple, ya que la ley no le confiere parentesco al adoptado con la familia ampliada del adoptante.
Considerando que es un requisito del derecho de representación tener vocación hereditaria en la
sucesión del causante, pareciera ser que no existe esta vocación referida, ya que la norma del art. 2430
CCyC. se ubica en el capítulo de la "sucesión de los descendientes", y no se reproduce una igual en la
sucesión de los colaterales. Sin embargo, puede sostenerse que el significado del art. 2430 CCyC. fue
concederle al adoptado y a sus descendientes los mismos derechos que el hijo por naturaleza (o por
TRHA) más allá del derecho de representación en la línea recta y entender que las "únicas excepciones"
se encuentran en el art. 2432 CCyC.

Concurrencia de hermanos bilaterales y hermanos unilaterales

ARTICULO 2440.- División.

En la concurrencia entre hermanos bilaterales y hermanos unilaterales, cada uno de éstos hereda la mitad de lo que hereda cada
uno de aquéllos.
En los demás casos, los colaterales que concurren heredan por partes iguales.

El párr. 1º del art. 2440 CCyC. señala: "En la concurrencia entre hermanos bilaterales y hermanos
unilaterales, cada uno de éstos hereda la mitad de lo que hereda cada uno de aquéllos".

División de los bienes

El párr. 2º del art. 2440 CCyC indica: "En los demás casos, los colaterales que concurren
heredan por partes iguales". La disposición consagra el principio general, consistente en que los
parientes colaterales que van a la sucesión del causante concurren por partes iguales.

DERECHO DE REPRESENTACIÓN

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Caracterización y concepto
El derecho de representación sucesoria no debe confundirse con el derecho de representación común
—legal o contractual—, que se da en variadas situaciones jurídicas. El derecho de representación
común, está concebida entre vivos. Los progenitores en ejercicio de la representación legal de sus hijos
menores de edad, es un ejemplo de representación. En cambio, la representación sucesoria —que
estamos tratando— se origina como consecuencia de una situación derivada de la muerte del causante,
siendo ella mortis causa. Fuera de ello, en sentido técnico, en aplicación del derecho de representación
sucesoria no hay 2 transmisiones hereditarias, sino una sola, pues el "representante" ocupa el lugar del
"representado" en la sucesión del causante.

Quiénes gozan de este derecho

En nuestro derecho positivo, gozan del derecho de representación en línea descendente, sin limitación
de grados y en línea colateral, los descendientes de los hermanos, hasta el cuarto grado en relación con
el causante. En cambio, en la línea ascendente no funciona el derecho de representación, ni tampoco
para los herederos del cónyuge. En este entendimiento, ha resuelto la jurisprudencia que el sobrino del
cónyuge del causante premuerto carece de vocación sucesoria respecto de este, pues el derecho de
representación compete solo a quienes tienen vocación hereditaria propia y directa en la sucesión del
difunto.

Casos en que tiene lugar

ARTICULO 2429.- Casos en que tiene lugar.

La representación tiene lugar en caso de premoriencia, renuncia o indignidad del ascendiente.
No la impide la renuncia a la herencia del ascendiente, pero sí la indignidad en la sucesión de éste.
Se aplica también en la sucesión testamentaria, si el testador se limita a confirmar la distribución a la herencia que resulta de la
ley.

Dice el párr. 1º del art. 2429 CCyC.: "La representación tiene lugar en caso de premoriencia, renuncia o
indignidad del ascendiente". Si bien normalmente se vincula el derecho de representación cuando
existe pre fallecimiento, la institución también es aplicable cuando la persona llamada a la sucesión
renuncia a la herencia o cuando el llamado ha sido declarado indigno de la sucesión del causante. Por
su parte, de acuerdo con el párr. 2º del art. 2429 CCyC.: "No la impide la renuncia a la herencia del
ascendiente, pero sí la indignidad en la sucesión de éste".

Sucesión testamentaria
En principio, el derecho de representación es una institución que funciona cuando estamos en
presencia
de una sucesión intestada, es decir, cuando el llamamiento tiene como fuente la ley. En consecuencia,
no es aplicable la institución tratándose de un llamamiento testamentaria. En tal sentido, la
jurisprudencia ha dicho que el derecho de representación es inaplicable a la sucesión testamentaria. Sin
embargo, podría suceder que el causante hubiera recurrido a un testamento en donde confirma el orden
legal, en cuyo caso, aunque se trate de una sucesión testamentaria, aquí funcionaría el derecho de
representación, pues el testamento no viene sino a reproducir el orden legal. Así lo consigna el último
párrafo del art. 2429 CCyC: "Se aplica también en la sucesión testamentaria, si el testador se limita a
confirmar la distribución a la herencia que resulta de la ley". Tal como lo sostuvo la jurisprudencia, en
las sucesiones testamentarias, el derecho de representación puede ejercerse en la medida que la
disposición de última voluntad no haya alterado la sucesión ab intestato. Teniendo en cuenta lo dicho,

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se ha resuelto que dado el supuesto de que la causante hubiera mejorado a una hija con la totalidad de
la porción disponible, y toda vez que el derecho de los descendientes de la hija a representarla en el
sucesorio de su abuela para reclamar esa mejora se funda en el testamento y no en la sucesión legítima,
no sería procedente invocar para tal pretensión el derecho de representación solicitado por los nietos.
En el mismo sentido, se juzgó que, si la institución testamentaria de un heredero caducó por su
fallecimiento previo al del causante, el derecho de representación invocado por sus hijos no puede
mecanizarse, pues no tenía vocación propia en la sucesión.

División
El párr. 1º del art. 2428 CCyC. prescribe: "En caso de concurrir descendientes por representación, la
sucesión se divide por estirpes, como si el representado concurriera. Si la representación desciende
más de un grado, la subdivisión vuelve a hacerse por estirpe en cada rama". A su vez, el párr. 2º del art.
2428 CCyC. determina: "Dentro de cada rama o subdivisión de rama, la división se hace por cabeza".
Funcionando el derecho de representación, la ley divide la herencia por estirpe y no por cabeza —o in
capita—. De esta manera, cuando en la sucesión va alguien por derecho de representación, ocupando el
lugar del representado, la herencia no se divide por tantas partes iguales como cabezas hubiere, sino
que
los que van por derecho de representación reciben como un tronco, de donde surgirán ramas.
Supongamos que hay dos hijos en la sucesión del causante. Como consecuencia de que uno de ellos
hubiere prefallecido al causante, sus hijos —por caso, cuatro— van por derecho de representación con
su tío en la sucesión de su abuelo. En tal situación, se divide por dos troncos dicha sucesión. Un tronco
sería para uno de los hijos del causante; y el otro tronco para los cuatro nietos, que ocupan el lugar de
su padre. Por aplicación del mismo, el hijo del causante que fue a la sucesión recibe el cincuenta por
ciento de la herencia. Mientras que los cuatro nietos del causante —los cuatro hijos que van por
derecho de representación del padre— reciben la otra mitad de la herencia. A su vez, entre ellos esa
mitad de la herencia recibida por derecho de representación se dividen por partes iguales. En
consecuencia, los cuatro nietos, entonces, se dividen por cabeza el cincuenta por ciento de la herencia.

SUPRESIÓN DEL DERECHO HEREDITARIO DE LA NUERA VIUDA

(A los efectos de analizar la situación derivada del derecho hereditario de la nuera viuda sin hijos,
veremos el régimen anterior para luego ocuparnos del régimen actual)

Régimen anterior. En el texto originario del Cód. Civil no se contempló el derecho hereditario de la
nuera viuda del causante. Luego de varios intentos legislativos previos), la ley 17.711 del año 1968,
introdujo en el derecho argentino, la figura del derecho hereditario de la "nuera viuda sin hijos", en la
sucesión ab intestato. Decía el agregado art. 3576 bis Cód. Civil: "La viuda que permaneciere en ese
estado y no tuviere hijos, o que si los tuvo, no sobrevivieren en el momento en que se abrió la sucesión
de los suegros, tendrá derecho a la cuarta parte de los bienes que le hubiese correspondido a su
esposo en dichas sucesiones. Este derecho no podrá ser invocado por la mujer en los casos de los
artículos 3573, 3574 y 3575 o si hubiere incurrido en actos de notoria inconducta moral". Con
posterioridad, en el año 1987, con la sanción de la ley 23.515, se mantuvo la institución, en los
siguientes términos: "La viuda que permaneciere en ese estado y no tuviere hijos, o que si los tuvo no
sobrevivieren en el momento en que se abrió la sucesión de los suegros, tendrá derecho a la cuarta
parte de los bienes que le hubieren correspondido a su esposo en dichas sucesiones. Este derecho no
podrá ser invocado por la mujer en los casos de los arts. 3573, 3574 y 3575". Luego de la reforma
constitucional, en los últimos años de vigencia del derogado Cód. Civil se había declarado, en varias
oportunidades, la inconstitucionalidad del precepto en crisis, incluyéndose, en iguales condiciones, al
yerno viudo sin hijos. Se argumentó que denegarle el derecho hereditario al yerno viudo, en iguales
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condiciones que la nuera viuda, implica una discriminación fundada en razones de sexo, que vulnera la
igualdad ante la ley consagrada en el art. 16 de la CN.

Por ello, se entendió que los términos del art. 3576 bis del Cód. Civil debía considerarse modificado, en
el sentido de conceder al yerno viudo y sin hijos iguales beneficios que los que otorga a la nuera, pues
una solución contraria implicaría contrariar los términos del art. 172 de dicho cuerpo normativo,
modificados por la ley 26.618, que prevé iguales requisitos y efectos al matrimonio con independencia
de que los contrayentes sean de igual o distinto sexo. La interpretación literal del art. 3576 bis Cód.
Civil, en tanto otorga derecho sucesorio de la nuera viuda sin hijos sin hacer mención alguna al yerno
viudo que se encuentre en análoga situación, importaría en la actualidad una vulneración al principio
constitucional y convencional de igualdad, pues no se advierte la existencia de una justificación
objetiva y razonable que atienda a un fin legítimo para reconocer aquel derecho solo en cabeza de la
mujer, máxime teniendo especialmente en cuenta el texto de la ley 26.618 (matrimonio entre personas
del mismo sexo) que importó un cambio de paradigma en el derecho de familia siendo su eje el principio
de igualdad. Por lo tanto, el art. 3576 bis Cód. Civil se ha transformado en una disposición anacrónica,
pues, si bien en sus orígenes tuvo por finalidad compensar una desigualdad natural entre los sexos,
relativas a las oportunidades de proveerse su propio sustento, en actualidad resulta injustificada e
irrazonable.

Régimen actual. El CCyC. en lugar de ampliar la figura al yerno viudo, manteniendo la figura, optó por
suprimir a los únicos parientes por afinidad que podían tener un llamamiento legal. En los fundamentos
del Anteproyecto del Código se lee: "Se suprime el derecho hereditario de la nuera viuda porque,
además de los ataques a su constitucionalidad al distinguir según sea hombre o mujer, altera los
principios del derecho sucesorio y ocasiona un sinnúmero de dificultades interpretativas,
especialmente después de la incorporación del matrimonio de personas del mismo sexo". Los
fundamentos no resultan atinados porque la solución no era excluir a todos sino incluir a todos. De ahí
que la lógica era ampliar el derecho hereditario de la nuera viuda a las demás situaciones y no
suprimirlo. La doctrina se ha manifestado a favor y en contra de tal supresión. Reconocido que la
norma, tal como estaba contemplada en nuestro derecho debía ser modificada, la pregunta a contestar
era si debía desaparecer el derecho hereditario del parentesco por afinidad en primer grado,
suprimiéndose de esta manera la figura legal o si, en cambio, era conveniente seguir contemplando el
derecho hereditario de los afines, incluyendo ahora al yerno viudo. Ante tal dilema, nos hemos
pronunciado por el mantenimiento del llamamiento hereditario en la sucesión intestada, del parentesco
por afinidad en primer grado tanto para la nuera como para el yerno.
El Proyecto de reformas de 1993, que tuviera media sanción en la Cámara de Diputados, contenía la
siguiente redacción: "El viudo que permaneciere en ese estado y no tuviere hijos, o que si los tuvo no
sobrevivieren al momento en que se abrió la sucesión de los suegros, o si aquéllos fueron declarados
indignos o desheredados, o hubieren renunciado a la sucesión, no existiendo quienes lo representen,
tendrá derecho a la cuarta parte de los bienes que le hubieren correspondido a su cónyuge en dichas
transmisiones hereditarias. De no existir herederos legítimos o testamentarios del causante, tendrá
derecho al todo de la herencia". En consecuencia, ampliaba el derecho al yerno viudo y otorgaba,
además, la posibilidad de recibir toda la herencia, si era el único que se presentaba a la sucesión.
Ello resultaba más coherente con el criterio amplio de familia, constitucional y convencional,
incluyéndose en el llamamiento hereditario a parientes que no estaban incluidos en el derecho
argentino.
Sostuvo la jurisprudencia que históricamente, el fundamento primitivo de la norma, era paliar una
situación real de desigualdad en la que se encontraban inmersas la mayoría de las mujeres; ahora, el
principio de igualdad jurídica de los cónyuges, torna evidente que, lo que en otros tiempos constituía un
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mecanismo de protección, hoy ha devenido en una suerte de discriminación inversa. Por ello, el
mantenimiento de la figura no debe encontrarse en un fundamento asistencial —tal cual fue introducido
por la ley 17.711—, sino en la extensión de vínculos familiares. Por ello, tanto la nuera viuda como el
yerno debieran estar incluidos en la sucesión de los suegros, haciendo aplicación del parentesco por
afinidad en primer grado. Siempre, claro está, cuando no hubiere hijos. Por lo tanto, la supresión de la
institución importa una regresividad de derechos para los parientes afines, en los términos y alcances
de la misma.
El desfavorecimiento de los vínculos derivados del parentesco por afinidad en el derecho sucesorio ha
sido consagrado en el CCyC. Nos recuerda las palabras de un autor cuando se incorporó la figura al
derecho argentino, señalando que "esta incorporación de la familia política a la de sangre, confiriéndole
derechos sucesorios ab intestato, sienta un precedente temible que no condice con el régimen general
de las sucesiones, y hace temer por las consecuencias que en el futuro puedan traer la reacción en
cadena de este tipo de innovaciones. De todos modos, queda la disposición a manera de ensayo, y de
esperar que esta modesta cuota acordada a la cónyuge sin hijos, no sea el vértice de semilleros de
pleitos y marchas y contramarchas de expedientes sucesorios motivados por quien no ha sentido el
calor de los bienes que allí se reparten". Contrariamente, el criterio de actualidad, exige ampliar el
llamamiento legal a otros parientes y referentes afectivos, en detrimento de la herencia vacante. El
CCyC. optó por el camino inverso.

SUCESIÓN VACANTE. DERECHO HEREDITARIO DEL ESTADO

Derechos hereditarios del Estado

El llamamiento a una sucesión determinada, encuentra sus fuentes en la ley o en el testamento, dando
lugar a la sucesión intestada o testamentaria, sucesivamente. Puede suceder, sin embargo, que no
hubiere herederos llamados por ley ni que el causante hubiere efectuado testamento alguno,
disponiendo de sus bienes para después de su muerte. En tal caso, es aplicable la sucesión del fisco.
En las disposiciones sobre Derecho Internacional Privado, se establece: "Si el derecho aplicable a la
sucesión, en el caso de ausencia de herederos, no atribuye la sucesión al Estado del lugar de situación
de los bienes, los bienes relictos ubicados en la Argentina, pasan a ser propiedad del Estado Argentino,
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o de la provincia donde están situados" (art. 2648 CCyC).
El fisco adquiere los bienes del causante no en calidad de heredero sino en virtud del dominio eminente
del Estado sobre todas las cosas sin dueño. Al decir de la jurisprudencia, la persona jurídica de derecho
público recibe los bienes relictos por ejercer el dominio inminente sobre las cosas sin dueño, pero no
es heredera; prueba de ello, es que los bienes no se adjudican a un solo Estado, sino a varios según
estén ubicados los bienes.

Caracterización
Una herencia vacante es aquella que carece de titular, es decir, que no se ha aceptado la herencia de la
persona fallecida por los herederos llamados por la ley o por el causante en testamento válido, o no se
haya agotado la herencia en legados.

Declaración de vacancia
Estando en presencia de una sucesión en la que no tiene herederos, la ley establece el mecanismo para
su correspondiente declaración de vacancia.

i) Cuándo procede. La reputación de vacancia procede cuando vencido el plazo de publicación de

edictos no se han presentado herederos en el expediente, o los que se presentaron no acreditaron su
título a heredar; lo que no impiden que puedan hacerlo con posterioridad, mediante una acción de
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petición de herencia para recoger la herencia en el estado en que se encuentre y siempre dentro del
plazo de caducidad de 10 años para ejercer la opción.

ii) Quiénes pueden pedirla.

ARTICULO 2441.- Declaración de vacancia.

A pedido de cualquier interesado o del Ministerio Público, se debe declarar vacante la herencia si no hay herederos aceptantes ni
el causante ha distribuido la totalidad de los bienes mediante legados.
Al declarar la vacancia, el juez debe designar un curador de los bienes.
La declaración de vacancia se inscribe en los registros que corresponden, por oficio judicial

De acuerdo con el párr. 1º del art. 2441 CCyC: "A pedido de cualquier interesado o del Ministerio
Público, se debe declarar vacante la herencia si no hay herederos aceptantes ni el causante ha
distribuido la totalidad de los bienes mediante legados".

iii) Designación de un curador. Indica el párr. 2º del art. 2441 CCyC.: "Al declarar la vacancia, el juez
debe designar un curador de los bienes".

iv) Inscripción. Señala el último párrafo del art. 2441 CCyC: "La declaración de vacancia se inscribe en
los registros que corresponden, por oficio judicial".

Funciones del curador

ARTICULO 2442.- Funciones del curador.

El curador debe recibir los bienes bajo inventario. Debe proceder al pago de las deudas y legados, previa autorización judicial. A
tal efecto, a falta de dinero suficiente en la herencia, debe hacer tasar los bienes y liquidarlos en la medida necesaria. Debe
rendición de cuentas al Estado o a los Estados que reciben los bienes.

Establece el art. 2442 CCyC: "El curador debe recibir los bienes bajo inventario. Debe proceder al pago
de las deudas y legados, previa autorización judicial. A tal efecto, a falta de dinero suficiente en la
herencia, debe hacer tasar los bienes y liquidarlos en la medida necesaria. Debe rendición de cuentas al
Estado o a los Estados que reciben los bienes". Se establece, en primer lugar, que el curador debe
recibir los bienes bajo inventario. Ante ello, debe proceder a pagar el pago de las deudas y legados.
Dicho procedimiento debe tener autorización judicial. Se ha dicho que, ante la declaración de una
herencia vacante, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires solo actúa como liquidadora de
la herencia; debiendo cobrar créditos y pagar deudas hasta el límite de los bienes que integran el
acervo sucesorio. Cuando faltare dinero suficiente para hacer frente al pasivo, tiene que hacer tasar los
bienes y proponer la liquidación de los mismos, en la medida necesaria. En alguna oportunidad, se ha
permitido que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires —citado al sucesorio en razón de existir la
posibilidad de herencia vacante respecto de bienes no testados— solicite la realización de una prueba
pericial caligráfica sobre un testamento ológrafo. En dicho precedente se resolvió que la realización de
una prueba pericial caligráfica sobre el testamento ológrafo debía admitirse, pues, si bien la letra y firma
del causante fue reconocida por dos testigos, no se encuentra negada legalmente la posibilidad de
producir otras pruebas para verificar la autenticidad del instrumento y darle mayor sustento; máxime si
se tiene en cuenta que su producción no perjudica a los presuntos legatarios porque el oferente ha
asumido los gastos.

Conclusión de la liquidación

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ARTICULO 2443.- Conclusión de la liquidación.
Concluida la liquidación, el juez debe mandar entregar los bienes al Estado que corresponde.
Quien reclama posteriormente derechos hereditarios debe promover la petición de herencia. En tal caso, debe tomar los bienes
en la situación en que se encuentran, y se considera al Estado como poseedor de buena fe.

Una vez producida la liquidación de los bienes y deudas de la sucesión, se termina con el
procedimiento
y se procede a la entrega de los bienes al Estado. En tal sentido, se determina en el párr. 1º del art. 2443
CCyC.: "Concluida la liquidación, el juez debe mandar entregar los bienes al Estado que corresponde".
Finalizado el proceso sucesorio y habiéndose hecho entrega de los bienes al Estado, podría suceder
que, con posterioridad, se presentara alguien que invoque tener derechos hereditarios en esa sucesión.
En tales circunstancias, deberá el pretenso heredero iniciar una acción de petición de herencia, para
demostrar su derecho y, eventualmente, ser declarado heredero del causante. Si acredita su condición
de heredero mediante la acción respectiva, entonces, tendrá derecho a recibir los bienes que se hallan
en poder del Estado. Este deberá entregar dichos bienes en el estado en que se encuentren, en virtud
de que, por presunción legal, el Estado es reputado de buena fe. Es lo que determina el párr. 2º del art.
2443 CCyC.: "Quien reclama posteriormente derechos hereditarios debe promover la petición de
herencia. En tal caso, debe tomar los bienes en la situación en que se encuentran, y se considera al
Estado como poseedor de buena fe".
UNIDAD 3:
Legítima. Porciones. Cálculo. (Pág. 244)

La Legítima como Institución:

(LEY 27587 EN 2020 MODIFICO arts. 2386 2457 2459)

Ley 27587
Modificación.

Artículo 1°- Modifíquese el artículo 2386 del Código Civil y Comercial de la Nación, por el siguiente texto:
Artículo 2386: Donaciones inoficiosas. La donación hecha a un descendiente o al cónyuge cuyo valor excede la suma de la porción
disponible más la porción legítima del donatario, aunque haya dispensa de colación o mejora, está sujeta a colación, debiendo
compensarse la diferencia en dinero.

Artículo 2°- Modifíquese el artículo 2457 del Código Civil y Comercial de la Nación, por el siguiente texto:
Artículo 2457: Derechos reales constituidos por el donatario. La reducción extingue con relación al legitimario, los derechos
reales constituidos por el donatario o por sus sucesores. Sin embargo, la reducción declarada por los jueces, no afectará la
validez de los derechos reales sobre bienes registrables constituidos o transmitidos por el donatario a favor de terceros de buena
fe y a título oneroso.

Artículo 3°- Modifíquese el artículo 2458 del Código Civil y Comercial de la Nación, por el siguiente texto:
Artículo 2458: Acción reipersecutoria. Salvo lo dispuesto en el artículo anterior, el legitimario puede perseguir contra terceros
adquirentes los bienes registrables. El donatario y el sub adquirente demandado, en su caso, pueden desinteresar al legitimario
satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota legítima.

Artículo 4°- Modifíquese el artículo 2459 del Código Civil y Comercial de la Nación, por el siguiente texto:
Artículo 2459: Prescripción adquisitiva. En cualquier caso, la acción de reducción no procede contra el donatario ni contra el sub
adquirente que han poseído la cosa donada durante diez (10) años computados desde la adquisición de la posesión. Se aplica el
artículo 1901. No obstará la buena fe del poseedor el conocimiento de la existencia de la donación.

Sistemas Sucesorios

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Pueden señalarse dos grandes sistemas existentes en esta materia, que caracterizan a los
ordenamientos jurídicos. Sin embargo, nos apresuramos a decirlo, ninguno de ellos constituye un
sistema puro, absoluto, sino que mezclan aspectos diversos que lo diferencian, según los países y
modelos legislativos que se considere.
Por ello, la división en dos grandes sistemas es solamente a los fines didácticos, que marcan —cada
uno de ellos—, un predominio inicial, ya del orden público, ya de la libertad de testar.
En uno de los sistemas, predomina la libertad absoluta de testar, no existiendo la institución de la
legítima. La autonomía de la voluntad se erige como base y fundamento del mismo.
El otro sistema, se da en aquellas legislaciones en donde predomina la institución de la legítima. Por lo
que, en principio, hay una restricción a la libre disposición, en virtud de la existencia de un orden
público,
que ordena que una parte de la herencia debe dejarse a ciertos herederos. Dentro de esta última, la
variación estaría dada por las cuotas y porciones legítimas, siendo en algunos países más elevados y
en
otros más reducida dichas porciones. La libertad absoluta es aplicable en los países del Common law,
entre los cuales pueden destacarse Inglaterra, gran parte de los Estados de Estados Unidos, Canadá,
Costa Rica, Guatemala, México.

En la otra punta, encontramos los países en donde prevalece el orden público, reservando una parte de
la herencia —legítima— para determinados herederos. Entre ellos encontramos a Francia, Bélgica,
Holanda, Alemania, Suiza, Italia, Portugal. En esta última queda comprendido Argentina.

Concepto de Legítima
La legítima es la parte de la herencia de la cual no pueden ser privados los herederos forzosos, salvo
las causas de exclusión previstas por la ley. Son herederos forzosos del causante sus descendientes,
ascendientes y el cónyuge supérstite. Tales personas tienen un llamamiento imperativo a una parte de
la herencia del de cujus, independientemente de la voluntad del causante y aún en contra de su
voluntad. A dicha institución —"legítima"—, se encuentran privados aquellos herederos forzosos que
hubieren incurrido en alguna de las causales de exclusión de la vocación sucesoria, previstas por la ley.

El Origen
En el derecho romano primitivo, existía la libertad absoluta de testar. En tal sentido, la ley de las XII
Tablas consagraba la libertad testamentaria de las personas. Con el tiempo, dicha libertad ha sido
morigerada por la llamada querella inofficiosi testamenti, mediante la cual se permitió al hijo
desheredado pedir la nulidad del testamento, para que se le otorgue determinada porción de la
herencia. A partir de entonces, surge la institución de la legítima, reservando una parte de la herencia a
determinadas personas. Las legislaciones que admiten la legítima, con sus particularidades, marcan los
límites y restricciones a la autonomía de la voluntad del causante.

La Naturaleza jurídica
Históricamente, se ha discutido, tanto en la legislación extranjera como en nuestro derecho, la
naturaleza
jurídica de la legítima. Hay quienes le otorgan al legitimario un derecho independiente de la condición o
calidad de heredero, consistente en su porción legítima. En tal entendimiento, la porción legítima,
prevista por la ley, podría corresponderle, aunque no reciba el resto de la herencia. Tendríamos, así, la
figura de un legitimario no heredero. Desde esta perspectiva, la porción legítima sería pars bonorum.
Otro criterio, en cambio, considera que la porción legítima integra la condición o calidad de heredero y,
como tal, inescindible una de otra. El legitimario recibe su porción legítima como parte de la herencia.
Desde esta perspectiva, la legítima sería pars hereditatis. Si bien en nuestro derecho positivo siempre
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ha sido tema de debate la naturaleza jurídica de la legítima, en virtud de normas que resultan dudosas,
nosotros estimamos que la legítima es parte de la herencia y, como tal, inseparable de la condición o
calidad de heredero.

El Derecho Argentino
La institución de la legítima ha estado siempre presente en el derecho argentino , tanto en el Cód. Civil
de Vélez Sarsfield como en el actual CCyC. De ahí que, pasando por todas las etapas legislativas,
en sucesivas reformas, se ha mantenido inalterado la institución de la legítima en el derecho sucesorio.
Las variantes en todo caso, como más adelante veremos, están vinculadas con el monto de las
porciones
legítimas. Este aspecto, sin embrago, no afecta ni cuestiona la permanencia y vigencia de la institución
bajo análisis. Por aplicación de ello, el sistema de transmisión sucesoria en el derecho argentino se
encuentra íntimamente vinculado al orden público, en cuanto a que el Estado obliga a toda persona que
fallece a dejar determinada parte de sus bienes a ciertas personas. Lo que permite inferir que el
patrimonio familiar se mantiene dentro de un esquema conceptual de familia predeterminado por el
Estado. Fuera de ello, deja un margen de libertad, según fuere quienes concurren a la herencia del
causante, para que este en ejercicio de la autonomía de la voluntad pueda disponer de una parte de sus
bienes libremente, independientemente de quiénes fueren llamados a la herencia.

Estructurado sobre el principio de solidaridad familiar, el Estado convierte en indisponible para después
de la muerte, una parte de los bienes del causante, estableciendo el orden sucesorio, teniendo en
cuenta
el parentesco y el vínculo matrimonial. El esquema estático del parentesco y el matrimonio, no condice
con la evolución social y jurídica de los últimos tiempos. En primer lugar, el concepto de parentesco se
ha visto dinamizado por los vínculos afectivos y no solamente biológicos. Por su parte, el vínculo
matrimonial ya ha sido superado en cuanto a la existencia de nuevos modelos familiares,
fundamentalmente el constituido por las uniones convivenciales. Sin embargo, el derecho argentino
mantiene los ejes y pilares del parentesco y el matrimonio para diseñar las porciones legítimas.

Nuestra opinión sobre la legítima

La institución de la legítima, tal cual se encuentra estructurada desde el Cód. Civil de Vélez y mantenida
en el actual CCyC, debiera ser replanteada desde una perspectiva moderna y actualizada. En nuestra
legislación, se parte de un principio general, consistente en el orden público. Estableciéndose que
determinada parte de la herencia —un porcentaje importante— no puede disponerse para después de la
muerte, en el entendimiento de que dichos bienes deben recibir ciertas personas que, según la ley,
tienen un llamamiento imperativo, independientemente de la voluntad del testador. Como excepción, la
ley permite que, habiendo herederos forzosos, solamente pueda disponer una parte de sus bienes,
consistente en la llamada porción disponible. El cambio, consiste en alterar sustancialmente la regla
general. En efecto, debe prevalecer el principio de la libertad de testar, es decir, que una persona pueda
disponer libremente de sus bienes para después de muerte. Excepcionalmente, debe contemplarse
protecciones a determinadas personas vinculadas con el causante, para limitar o restringir —un
porcentaje de sus bienes— aquella libre disposición. Por lo demás, hay dos cuestionamientos para
mantener la legítima, con el alcance establecido en nuestro derecho positivo. El primero de ellos, es que
atenta contra la autonomía de la voluntad. En efecto, la autodeterminación del individuo, eje
fundamental del derecho constitucional y convencional, debe guiar la estructura del sistema de
transmisión sucesoria, en tiempos actuales. El segundo, que con la legítima el Estado determina un
modelo familiar forzoso de transmisión, que puede no coincidir con el modelo familiar del caso
particular. En efecto, basado, como lo está, en el parentesco y el matrimonio, lleva a que cualquier otro
modelo familiar solamente pueda quedar comprendido en la parte disponible para el causante. Por lo
que estaría obligado a dejar una parte de sus bienes a personas que, en abstracto, la ley supone
inexorablemente tienen que heredar.
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Es muy distinto a establecer un orden hereditario en la sucesión intestada, en donde la ley parte de una
presunción de afecto del causante, lo cual es correcto, porque el orden natural y lógico lleva a que
determinadas personas —por caso, los hijos— tengan una cercanía como para recibir la herencia. Otra
cosa muy distinta es imponer —mediante la legítima— que esas personas, por la sola circunstancia del
vínculo familiar tengan que heredar una parte de la herencia, aun en contra de la voluntad del causante.
Por todo ello, considero que, con un criterio de actualidad, la legítima como se encuentra estructurada
debe ser modificada. Lo que significa el desplazar la mirada de la misma, pasando de la familia a las
personas vulnerables.
Queremos decir, el sustento de la legítima ya no debe ser diseñar la transmisión sucesorio sobre un
determinado modelo familiar, luego de la muerte del causante, sino buscar proteger a determinados
grupos vulnerables, en aplicación de los tratados internacionales con jerarquía constitucional. En
concreto, prever normas —bajo la institución de la legítima— para los herederos menores de edad
(niños), herederos con discapacidad, herederos que sean personas mayores. En consecuencia, en el
nuevo esquema propuesto, debemos partir de un principio general, consistente en la libertad de la
persona, pudiendo disponer de todos sus bienes para después de la muerte. La excepción debe estar
fundada en causas entendibles y justificadas, que operen como una forma de restringir la libre
disposición del causante para dejar una parte de los bienes a determinadas personas. En esta lógica el
debate debe estar concentrado en precisar cuáles son las circunstancias — excepcionales, por cierto—
por las cuales el Estado debe limitar la libre disposición de los bienes de una persona para después de
su muerte.

En esta lógica, habrá que diseñar lo que podríamos llamar "protección a los vulnerables" como
excepciones y justificaciones a la libre disponibilidad de los bienes de una persona después de su
muerte.
Tratándose de herederos que no han alcanzado la mayoría de edad, es decir, los niños, debe
contemplarse protecciones referidas a los alimentos post mortem y la protección de la vivienda en que
reside, al momento de la muerte del causante. Cuando estamos en presencia de herederos con
discapacidad, hay que diseñar normas para otórgales alimentos post mortem, así como un régimen de
protección de la vivienda para el discapacitado. Finalmente, si hay herederos que son personas
mayores, contemplar específicamente un régimen de protección de la vivienda, en su condición de tal.

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UNIDAD 4:
Pactos sobre herencia futura. Mejora al heredero discapacitado (Pág. 247)

PACTOS SOBRE HERENCIA FUTURA

Caracterización
Los pactos sobre herencia futura encuentran relación directa con la solución brindada por el
ordenamiento jurídico, según adopte la libertad de testar o contemple porciones legítimas para
determinados herederos.
Por ello, un aspecto íntimamente vinculado con la legítima, es el tema de los pactos sobre herencia
futura. En verdad, la protección de la legítima se encuentra intrínsecamente relacionado con la
posibilidad de que en vida del causante puedan convenirse o acordarse situaciones en donde afectan
eventuales derechos de los legitimarios.
En sus orígenes, se diferenciaban, como en tantos otros aspectos, el derecho romano y el derecho
germánico.
En el derecho romano primitivo los pactos sobre herencia futura no eran admitidos, como principio
general, permitiéndose solamente en situaciones excepcionales y específicas. En cambio, en el derecho
germánico, los pactos sobre herencia futura estaban aceptados.

Concepto
Sostiene Medina que los pactos sobre herencia futura pueden ser definidos como la convención por la
cual el causante organiza su sucesión con otros interesados, o estos, estipulando si en vida del
causante
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transfieren o abdican derechos o se comprometen en orden a la administración y a la resolución de
futuros conflictos relacionados con una empresa.

Se ha explicado que los recaudos necesarios para la existencia de pactos sobre herencia futura son los
Siguientes:

 una sucesión no originada, es decir, el causante está con vida

 que el objeto del contrato sea parte del acervo sucesorio
 que el pacto se celebre sobre un derecho hereditario, ya sea que lo disponga el causante o el
heredero

Por lo demás, también se destacó que debía distinguirse el contrato sobre herencia futura de aquellos
de los cuales nacen derechos condicionales o a término, respecto del deceso de una persona. Por
ejemplo,
cuando se establece una obligación de pago para cuando el deudor muera, como ocurre con el seguro
de vida. Es decir que la exigibilidad o resolución de un derecho se halla condicionada al fallecimiento de
una de las partes o de un tercero.

Derecho argentino
En el régimen del Cód. Civil originario, coherente con el sistema de la legítima y protección estricta a los
legitimarios, los pactos sobre herencia futura estaban expresamente prohibidos. El CCyC mantiene la
vigencia de la prohibición de los pactos sobre herencia futura, aunque, permite mayor espacio a la
autonomía de la voluntad, en alguna de sus disposiciones legales. Esto último, claro está, siempre en
un ámbito o espacio muy reducido. Dicho de otra manera, en el actual régimen se amplió el ámbito de la
autonomía de la voluntad, si lo comparamos con el Código velezano; pero siempre en un esquema
excepcional y en los casos específicamente contemplados por el ordenamiento jurídico.
Cuando se trata de un contrato de fideicomiso, el art. 1670 CCyC prescribe: "Pueden ser objeto del
fideicomiso todos los bienes que se encuentran en el comercio, incluso universalidades, pero no
pueden serlo las herencias futuras". Por lo demás, al abordarse el objeto de los contratos, el CCyC
consagra un principio general, de prohibición de pactos sobre herencia futura , regidos por el orden
público: "La herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos
hereditarios eventuales sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra
disposición legal expresa" (art. 1010, párr. 1º).

Aun cuando el principio general, en la economía del Código, sigue siendo la prohibición sobre los
pactos
sobre herencia futura, se contemplan algunas excepciones, permitiendo, en determinadas
circunstancias,
pactar sobre dichas herencias futuras. Precisamente una de las novedades que ha incluido el CCyC.,
como excepción interesante a los pactos sobre herencia futura, es lo determinado en el párr. 2º del art.
1010 CCyC.: "Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de
cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresarial o a la prevención o
solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y
establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el
futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los
derechos de terceros".

Pueden destacarse los siguientes aspectos, derivados de la disposición legal.

i) Caracterización.

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La disposición permite que puedan realizarse pactos vinculados a "explotaciones productivas" o
"participaciones societarias" respecto de futuros derechos hereditarios. Se destacó que la explotación
productiva no es un concepto jurídico, sino económico. Desde la economía, el término explotación
comprende todas aquellas actividades interrelacionadas que posibilitan obtener recursos en una cierta
fuente. En lo que respecta a las participaciones societarias, la norma no establece ninguna distinción o
limitación en función del tipo societario, por lo que resulta aplicable a cualquier sociedad. Se ha
señalado que los pactos pueden realizarse sobre una empresa individual o familiar, con o sin
organización societaria y sobre participaciones societarias en una empresa. En este último caso se está
refiriendo a pactos sobre acciones o sobre cuotas sociales tendientes a evitar su venta o sincronizar el
actuar de los accionistas sin llegar a una sindicación de acciones. Asimismo, los pactos sobre herencia
futura no solo deben entenderse como pactos de distribución de bienes, sino que también pueden
referirse a pactos sobre administración, a los efectos de facilitar la continuidad de la gestión respecto
de las explotaciones productivas o de las participaciones societarias. Teniendo en cuenta los aspectos
que comprende, se señaló que la norma de excepción es de una amplitud tal que supera con creces lo
que se hubiera esperado en esta temática. En verdad, la excepción contenida en la disposición es
acertada, dando un mayor espacio a la autonomía de la voluntad de las partes, para que en vida puedan
reglar algunas cuestiones derivadas de la herencia futura.

ii) Forma.
La disposición no establece una forma determinada para los pactos sobre herencia futura, aunque la
escritura pública le otorga mayor certidumbre al contenido del mismo.

iii) Finalidad.
Puede decirse que la finalidad de dichos pactos, se encuentran orientados a la conservación de la
unidad económica. También podrían tener por finalidad la prevención o solución de conflictos entre
coherederos.

iv) Alcance.
La doctrina ha destacado que la permisión va desde algo tan amplio como una "explotación
productiva", incluyendo, además, "participaciones societarias de cualquier tipo", es decir, que no lo
limita a un tipo societario o forma jurídica determinada.

v) Compensación. Dichos pactos sobre herencia futura, permite que puedan comprender futuras
compensaciones en favor de herederos legitimarios. Con ello, se habilita a que dicho heredero ya no
tenga el derecho sobre dicha empresa o acciones, sino que recibe un monto en concepto de
indemnización, por la parte que le corresponde en su condición de heredero legitimario. Esta
circunstancia lleva a destacar la amplitud del pacto sobre herencia futura, que estamos tratando, pues
si bien, en principio, solamente están involucradas la explotación productiva o participaciones
societarias del acervo hereditario, podrían incluirse otros bienes integrantes del sucesorio en carácter
de "compensación".

vi) Quiénes pueden acordarlo. Los pactos pueden ser realizados por el causante y su cónyuge o bien,
entre los coherederos. En tal sentido, se adopta un criterio amplio, permitiendo una mayor aplicación de
los mismos. Se ha dicho que si son los legitimarios quienes pactan pueden obligarse a distribuir los
bienes de manera tal que algunos de ellos continúen con la empresa y otros reciban otros bienes, ya
sea de los mismos legitimarios o ya sean bienes que se presuman que formaran parte del caudal relicto.
Si, en cambio, son los padres quienes realizan el pacto sobre herencia futura, puede prever que la
administración de la empresa la lleve alguno de los hijos que ha trabajado en ella o que las acciones o
cuotas sociales no sean divididas y en compensación se le atribuyan a los otros herederos bienes que
no sean los de la empresa.

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vii) Límites.
Los pactos que pueden realizarse, claramente, no pueden afectar la legítima hereditaria, los derechos
del cónyuge, ni los derechos de terceros.

EMPRESA FAMILIAR
La constitución de una empresa familiar, muchas veces puede tener vinculación con la legítima, pues
hay situaciones en las cuales la misma tiende a evitar un régimen de transmisión individual del
patrimonio de una persona, para someterlo en vida, a un régimen societario, formado o constituido por
familiares. Hay empresa familiar cuando los integrantes de una familia dirigen, controlan y son
propietarios de una empresa, la que constituye su medio de vida, y tienen la intención de mantener tal
situación en el tiempo y con marcada identificación entre la suerte de la familia y de la empresa. La
trascendencia de la figura de la empresa familiar ocupa un lugar importante en el mundo del derecho.
Por otra parte, el Protocolo familiar se ha definido como la norma escrita, lo más completa y detallada
posible, que regula las relaciones entre la empresa y la familia.

PLANIFICACIÓN SUCESORIA
La planificación sucesoria consiste en un conjunto de medidas o de acciones, en miras de evitar los
conflictos que puedan sobrevenir a la muerte de una persona. Planificar implica diseñar un conjunto de
acciones o conductas tendientes a proyectar una futura sucesión. Mediante ella, el autor de la sucesión
realiza actos jurídicos tenientes a organizar sus bienes —o aspectos personales— para después de su
muerte.

Si bien la planificación familiar constituye un instrumento valioso para el destino de los bienes de una
persona, para después de su muerte, su alcance también está íntimamente vinculado con la existencia
de
la legítima, pues, su implementación dependerá de que el mismo no afecte las porciones de los
eventuales
herederos legitimarios. Por ello, se advirtió que habida cuenta de que solo a partir del fallecimiento del
causante los herederos quedan habilitados para accionar a efectos de atacar esas liberalidades que
exceden la porción disponible, y que en idéntico tiempo se determina el valor de la legítima la
planificación necesariamente habrá que atender a dichos extremos, lo que constituye un aspecto de
cierta incertidumbre sobre el cual debe operarse adecuadamente, dado que nunca existe certeza
absoluta en orden a saber si un patrimonio va o no movilizarse. De todas formas, hay que señalarlo, en
la estructura del nuevo CCyC se otorga mayor espacio a la persona para que pueda, en vida, realizar
una planificación sucesoria respecto de sus bienes, para después de su muerte.

TRANSGRESIONES A LA LEGÍTIMA
Desde una perspectiva sociológica, en el derecho argentino, también se advierten cuestionamientos al
régimen de la legítima. Ello así, en virtud de que se buscan recursos y mecanismos de violación al
sistema legal vigente, lo que lleva a la necesidad de replantear la existencia de la legítima, tal como está
prevista. Actos simulados; interposición de personas; fraude a la ley; constitución de sociedades;
constitución de fideicomiso, muchas veces —no siempre— suelen ser motivos para transgredir la
legítima. En particular, una modalidad del mismo ha sido la constitución de sociedades, llevando a la
jurisprudencia a tener que recurrir a la llamada teoría del corrimiento del velo societario. En tal sentido,
resulta aplicable lo dispuesto en el art. 54 de la Ley General de Sociedades, 19.550: "La actuación de la
sociedad que encubra que encubra la consecución de fines extra-societarios, constituye un mero
recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se
imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán
solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados". La utilización de esta teoría —como se dijo—
permite penetrar en su intimidad, haciendo que el ente resulte inoponible al heredero defraudado por su
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constitución. Esto implica que, para los afectados, el acervo hereditario se encontrará conformado por
los bienes que fueran aportados originariamente a la sociedad.

NORMAS PROTECTORAS DE LA LEGÍTIMA

INDISPONIBILIDAD DE LA LEGÍTIMA

Como consecuencia de que la ley reserva determinada parte de la herencia a los herederos forzosos, se
contemplan distintas previsiones dirigidas a mantener la intangibilidad de la legítima, sin perjuicio de
las
acciones protectoras de la legítima —que trataremos más adelante—. Entre ellas, encontramos la
irrenunciabilidad de la legítima, la imposibilidad de imponer gravamen o condición a ella.

Veremos a continuación cada una de ellas.

i) Irrenunciabilidad.
No se permite que los eventuales herederos puedan, antes de la muerte del causante, renunciar a la
herencia que todavía no se les transmitió. En tal sentido, el art. 2449 CCyC. preceptúa: "Es irrenunciable
la porción legítima de una sucesión aún no abierta". En concordancia, el art. 2286 CCyC determina: "Las
herencias futuras no pueden ser aceptadas ni renunciadas".

ii) Imposición de gravamen o condición.

Tampoco permite que el propio autor de la sucesión, en vida, imponga ni condición a las porciones
legítimas. En efecto, dice el art. 2447 CCyC: "El testador no puede imponer gravamen ni condición
alguna a las porciones legítimas; si lo hace, se tienen por no escritas". Conforme a ello, si el testador
impone gravamen o condición, las mismas se tendrán como no escritas y, en consecuencia, no produce
efecto alguno. La imposibilidad de incluir modalidades a la legítima, encuentra como excepción la
mejora estricta (art. 2448 CCyC), la indivisión impuesta por el testador (art. 2330 CCyC), los pactos de
indivisión (art. 2331 CCyC) y la oposición del cónyuge (art. 2332 CCyC).

LEGITIMARIOS Y PORCIONES LEGÍTIMAS

Legitimarios
Indica el art. 2444 CCyC: "Tienen una porción legítima de la que no pueden ser privados por testamento
ni por actos de disposición entre vivos a título gratuito, los descendientes, los ascendientes y el
cónyuge". De los cuatro órdenes hereditarios (descendientes, ascendientes, cónyuge y colaterales),
tres de ellos —descendientes, ascendientes y cónyuges— revisten la categoría de herederos forzosos,
reservando la ley una parte de la herencia para dichas personas, aún en contra de la voluntad del
causante. Por lo tanto, en nuestro derecho positivo. tienen la calidad de herederos forzosos o
legitimarios
los descendientes, los ascendientes y el cónyuge.

Porciones legítimas
No hay que confundir la legítima con las porciones legítimas. La legítima, como vimos, es la parte de la
herencia que la ley reserva a determinadas personas, para después de la muerte del causante. Las
porciones legítimas constituyen la parte o porción que tiene asignado cada heredero forzoso, en la
sucesión del causante, en atención al vínculo existente con el causante —según sea descendiente,
ascendiente o cónyuge—. Respecto de las porciones legítimas, pueden señalarse dos etapas
legislativas.

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Sistema del Cód. Civil de Vélez. En el régimen del Cód. Civil derogado, las porciones legítimas eran las
siguientes: los descendientes 4/5; los ascendientes 2/3; y el cónyuge 1/2. Desde otro costado, la porción
disponible de los descendientes era de 1/5; la de los ascendientes era de 1/3; y la del cónyuge era 1/2.

Sistema del actual CCyC El nuevo código ha innovado respecto de las porciones legítimas, previstas
para los herederos legitimarios. Señala el párr. 1º del art. 2445 CCyC: "La porción legítima de los
descendientes es de dos tercios, la de los ascendientes de un medio y la del cónyuge de un medio". La
porción legítima de los descendientes es de 2/3; la de los ascendientes 1/2; y la del cónyuge 1/2. Desde
otro costado, la porción disponible sería: en caso de tener descendientes 1/3; si tuviere ascendientes
1/2; y si tiene cónyuge 1/2. Por lo tanto, el CCyC redujo las porciones legítimas existentes en el régimen
anterior, de los
descendientes y de los ascendientes. Respecto del cónyuge se mantiene la porción legítima de 1/2.
Ahora bien, en nuestro derecho positivo, las porciones legítimas han sido siempre independientes del
número de descendientes o, en su caso, ascendientes, no haciéndose una graduación de la cuota
según si se trata de uno o varios hijos, o de uno o dos ascendientes. Por aplicación de ello, basta con
tener un hijo para que la porción indisponible —legítima— sea 2/3; y basta tener un ascendiente para
que dicha porción
sea 1/2.
Fuera de ello, en caso de concurrencias, se toma la porción legítima mayor. En nuestro derecho positivo
los casos posibles de concurrencia pueden ser dos. Si concurren los descendientes con el cónyuge, se
tomará la porción legítima mayor, es decir, la de los descendientes (2/3). Cuando concurren los
ascendientes con el cónyuge, al ser ambas porciones iguales, la porción legítima de dicha sucesión
será de 1/2.

MEJORA ESTRICTA A FAVOR DEL HEREDERO DISCAPACITADO

Caracterización
Si bien la mejora ya estaba prevista tanto en el Cód. Civil derogado como ahora en el CCyC, en el
sentido de que la porción disponible puede ser asignada, aun a los herederos forzosos, la mejora al
discapacitado es una institución incorporada por el nuevo Código, en cuanto permite " mejorar", es
sentido específico a ciertos herederos —descendientes o ascendientes— con discapacidad. Sería una
mejora estricta, porque la mejora al heredero discapacitado se extrae de la porción indisponible, es
decir, de la parte de la legítima prevista por la ley para los herederos forzosos.

Antecedentes en la legislación extranjera

Con variantes y particularidades, la mejora estricta al heredero discapacitado, encuentra su fuente en el
derecho español. En efecto, el art. 808 del Cód. Civil español dice: "Constituyen la legítima de los hijos y
descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre. Sin embargo,
podrán estos disponer de una parte de las dos que forman la legítima para aplicarla como mejora a sus
hijos o descendientes. Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente
incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima
estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los
coherederos forzosos. La tercera parte restante será de libre disposición".

Incorporación a nuestro derecho positivo

Tal como lo hemos señalado, una de las instituciones novedosas que incorpora el CCyC, es una mejora
a favor del heredero con discapacidad, en los términos y alcances del art. 2448. Así, el art. 2448 CCyC
en su primera parte, dice: "El causante puede disponer, por el medio que estime conveniente, incluso
mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, de un tercio de las porciones legítimas para
aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad. A estos efectos, se
considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o
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prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables
para su integración familiar, social, educacional o laboral".

Analizaremos las distintas cuestiones surgidas de la misma, a los fines de determinar su alcance y
contenido.

Fundamento
El fundamento de la mejora en sentido estricto al heredero discapacitado podría encontrarse en la
solidaridad familiar. La ley entiende que si algún heredero —descendiente o ascendiente— padece de
una discapacidad, razones de solidaridad familiar harían que el autor de la sucesión pueda utilizar este
recurso, "rompiendo" justificadamente la igualdad que determinados herederos tienen en la sucesión.

Facultad del causante

Debe destacarse que la mejora estricta, que estamos tratando, no es un derecho que lo tenga el
heredero discapacitado, en su condición de tal, sino que es una facultad concedida por el ordenamiento
jurídico a toda persona atribuir y asignar, para después de su muerte, una mejora estricta a favor de un
heredero discapacitado. Por lo tanto, no procede de oficio por la circunstancia de que exista un
heredero discapacitado en la sucesión, sino que debe establecerlo el causante.
Por aplicación de ello, podría suceder que una sucesión hubieran más de un heredero discapacitado y
el derecho lo tenga uno solo; o que lo tengan dos herederos discapacitados por partes desiguales o, en
fin,
que haya discapacitados y que ninguno lo tenga. Todo ello, a voluntad del autor de la sucesión.

Porción que puede utilizar

El límite máximo que puede utilizar es de 1/3 de las porciones legítimas . De esta manera, si se trata de
descendientes la mejora puede alcanzar a 2/9 del total de la herencia. Tratándose ascendientes, la
mejora puede alcanzar a 1/6 del total de la herencia. Tal como lo grafica en porcentajes Olmos, al
señalar que si tomamos como ejemplo la existencia de 2 descendientes (porción legítima: 2/3; porción
disponible: 1/3), uno de los cuales tiene una discapacidad, en la hipótesis de máxima este podría llegar
a percibir: la porción disponible de la herencia (1/3, o sea 3/9), la mejora (1/3 de 2/3, o sea 2/9) y su parte
de la herencia como heredero legitimario (los restantes 4/9 a repartir entre los dos, o sea 2/9). En este
caso el heredero con discapacidad recibirá un total de 7/9 y el otro heredero solo los 2/9 restantes. Las
situaciones posibles son múltiples, dependiendo de la existencia de uno o más herederos
discapacitados y, a su vez, de los herederos que concurren a dicha sucesión.

Beneficiarios
Los beneficiarios de la mejora estricta, contemplada en la previsión legal, pueden ser los descendientes
o los ascendientes del causante. En cambio, no quedan incluidos entre los beneficiarios el cónyuge, no
obstante ser un heredero forzoso o legitimario, como los descendientes y ascendientes. De ello emerge
claramente la desigualdad de trato efectuada por la ley, entre herederos forzosos, porque solamente los
descendientes y ascendientes quedarían amparados en el eventual beneficio de dicha mejora estricta.
La exclusión del cónyuge ha sido criticada, sosteniéndose que si bien es cierto que podría alegarse que
el cónyuge supérstite ya goza de medidas protectorias tales como la referente al hogar conyugal o el
derecho real de habitación, no es menos cierto que ellas alcanzan a todo cónyuge, independientemente
de contar o no con una discapacidad. Por lo tanto, el hecho de que ya goza de una protección podría
alegarse también de los otros herederos legitimarios al asignárseles una porción legítima. Entiendo que,
tratándose del cónyuge, resulta injusta su exclusión, pues tratándose de un discapacitado, en las
condiciones de la norma, debió estar incluido entre los eventuales beneficiarios de la mejora estricta, en
las mismas condiciones que un descendiente y ascendiente.

Concurrencias
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La aplicación de la mejora estricta a los descendientes podría darse respecto de un hijo, siendo esta
una
hipótesis muy clara. Si se pretendiera beneficiar a un nieto habiendo hijos del causante no podría
utilizarse esta institución, dado que el nieto al estar en un grado más lejano que los hijos, quedan
excluidos de la sucesión del causante. Otra cosa sería si el nieto va a la sucesión del abuelo, por
prefallecimiento, renuncia o indignidad de su padre, en cuyo caso el referido nieto va a la sucesión de
su abuelo en virtud del derecho de representación, ocupando el lugar del representado y concurriendo
con sus tíos. Cuando se pretenda beneficiar a un ascendiente, la disposición será operativa si no
existen descendientes, pues estos excluyen a los ascendientes y, en consecuencia, no podría ir a la
sucesión en
calidad de heredero forzoso. En esta hipótesis, se dijo que si el nieto tuviere discapacidad podría recibir
la mejora estricta, porque al momento del fallecimiento del causante tenía su vocación hereditaria
actualizada, ya que concurre a la herencia de su abuelo junto a su tío, por derecho de representación
sobre su propio padre, por más que al momento de otorgar la mejora estricta (p. ej., a través de un
testamento) no fuera heredero legitimario porque su padre estaba vivo.

A quiénes afecta
La utilización de la mejora estricta, afecta a los demás herederos que concurren a dicha sucesión. Estos
encontrarán reducida su porción originaria, en virtud del recurso utilizado por el autor de la sucesión, a
favor del heredero discapacitado. En este sentido, se dijo que los afectados serán los restantes
legitimarios, en conjunto, dado el sentido de solidaridad y asistencia familiar que son naturales al
instituto.

Formas
Se permite que se pueda beneficiar al heredero discapacitado por cualquier medio. Podría ser por vía
testamentaria o por fideicomiso (art. 1699 CCyC), entre las más usuales. También podría serlo, mediante
una indivisión forzosa (art. 2330 CCyC), un legado de cosa cierta y determinada (art. 2498 CCyC), en un
derecho de usufructo (art. 2129 CCyC), de uso (art. 2154 CCyC), o habitación (art. 2158 CCyC), así como
por vía de alimentos (art. 2509 CCyC).

Porción disponible y mejora estricta

Una cuestión que ha originado dudas, es la interpretación que debe darse al término "además", utilizado
en el artículo que nos ocupa. Ello así, porque luego de decir que el testador podrá disponer como
mejora
estricta a favor de un discapacitado, señala además de la porción disponible. En este contexto, podría
leerse la norma en el sentido de que, para disponer de la legítima estricta a favor de un heredero
discapacitado, deberá, "además" otorgar la porción disponible a dicho heredero. Por lo tanto, la
cuestión radica en determinar si el testador para recurrir a la "mejora" estricta al discapacitado debe,
necesariamente, otorgarle la porción disponible o si, por el contrario, podría asignarle la mejora estricta
sin darle la porción disponible. Dicho de otra manera, hay que determinar si se trata de dos cuestiones
independientes o íntimamente vinculadas. Una primera interpretación pregona la conexión de ambas
situaciones. En este sentido se ha pronunciado Azpiri. Señala que de la redacción del artículo surge que
debe beneficiarse al legitimario con la porción disponible y, además, adicionarse la mejora en cuestión,
por lo que no sería posible que se establecieran de manera separada la porción disponible a otras
personas y la mejora al legitimario con discapacidad.
Una posición contraria entiende que estamos ante dos cuestiones distintas. Una cosa es la mejora
estricta y otra la porción disponible. En este sentido, se dijo que la porción de "mejora estricta" se toma
de la porción que les corresponde a los herederos legitimarios y no de la porción de libre
disponibilidad. Por lo tanto, la mejora estricta no necesariamente va de la mano con la porción
disponible. La mejora estricta no incluye la porción de libre disponibilidad, pues son dos porciones
distintas. Ciertamente, el causante podría mejorar al heredero con discapacidad no solo con la porción
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de mejora estricta, sino también con la porción disponible, pero ello no es necesario. Por lo demás, se
sostuvo que esta solución se ajusta al principio de autonomía de la voluntad en el derecho sucesorio,
ya que mantiene la posibilidad de que el causante decida qué hacer con su porción disponible, incluso
dejarla a beneficio del heredero con discapacidad . Esta interpretación es la que mejor concilia los
derechos en juego. Más allá de la confusa expresión legal al decirse "además", en un sentido integral y
armónico debe concluirse que se trata de 2 ámbitos distintos y separables.
En efecto, una cosa es la porción disponible que podría utilizarse o no por parte del testador y otra es la
mejora estricta, que puede recurrir a ella sin tener que hacer actos de disposición sobre la porción
disponible. Lo uno no involucra lo otro.
Además, no parece razonable que se obligue a la persona que quiere recurrir a la "mejora estricta" que
adjudique al heredero discapacitado también la porción disponible. De interpretarse así, se
desnaturalizaría el respecto a la autonomía de la voluntad del causante, pues el Estado le estaría
obligando al testador dejar la porción disponible al heredero discapacitado y no a otra persona, o bien,
de no decir nada al respecto, acreciendo, en consecuencia, a todos los herederos, incluso al heredero
discapacitado.

Concepto de discapacidad
La última parte del art. 2448 CCyC determina: "A estos efectos, se considera persona con discapacidad,
a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en
relación con su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar,
social, educacional o laboral". La definición de "persona con discapacidad" es compatible con las leyes
22.431 y 24.091, que ponen el acento en la deficiencia de la persona.

Por lo tanto, la norma es más restrictiva que la adoptada en el art. 1º de la Convención sobre los
Derechos de las personas con discapacidad (CDPD), ley 26.378 —elevada a jerarquía constitucional
mediante ley 27.044—. En este contexto, la definición convencional resultaba más acorde con el
ordenamiento jurídico actual. En este sentido, el párr. 2º del art. 1º de la CDPD indica: "Las personas
con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o
sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación
plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás". Por ello, y como no podía
ser de otra manera, el alcance del art. 2448 CCyC ha sido criticado, diciéndose que la definición de
"persona con discapacidad" que recepta la norma no se ajusta a los lineamientos de la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, tomando un viejo concepto, ya superado.
Teniendo en consideración ello, se dijo que al darse algún supuesto en la práctica en la cual la persona
tiene discapacidad, a la luz de la CDPD y no así de la definición del art. 2448 CCyC, debe considerarse
igualmente beneficiaria de la mejora. Una postura contraria, llevaría a una "discriminación por motivos
de discapacidad" en los términos de los arts. 3 inc. b) y 5 inc. 2º, a la luz de la definición del art. 2º de la
CDPD.

Fuera de ello, para ser beneficiaria de la mejora, la persona discapacitada no requerirá el certificado de
discapacidad. En este sentido, se sostuvo que la discapacidad no nace del certificado, sino que este es
un modo de acreditarla cuando la misma es invocada.
Otro de los aspectos que debe precisarse es el momento en que debe existir la discapacidad del
heredero beneficiario de la mejora. En efecto, habrá que determinar si debe tener la discapacidad al
momento del acto o al momento de la muerte del causante. Se ha señalado que la discapacidad debe
existir al momento de la muerte del causante, esto es, a la apertura de la sucesión y no necesariamente
al otorgamiento del testamento. Por lo tanto, si se hace una mejora en los términos del art. 2448 a favor
de un heredero que no tiene una discapacidad pero que luego, al momento de la apertura de la
sucesión, se encontraba en una situación de discapacidad, entonces, la mejora es válida. En cambio, si
al momento de hacer el acto el heredero tiene una discapacidad, pero al momento de la apertura de la

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sucesión ya no tiene dicha discapacidad, entonces, la mejora en los términos del art. 2448 CCyC no será
válida.

Finalmente, hay que destacar que, si la discapacidad existe al momento de la muerte del causante y
luego desaparece, tal situación resultará irrelevante, manteniendo el mismo, dado que el beneficio fue
adquirido definitivamente al instante de producirse la muerte del causante.

CÁLCULO DE LA LEGÍTIMA

Cálculo
El cálculo de la porción legítima consiste en una operación contable y jurídica, que permite establecer si
ha sido o no afectada la parte de la herencia que la ley asigna a los herederos legitimarios. El párr. 2º del
art. 2445 CCyC. indica: "Dichas porciones se calculan sobre la suma del valor líquido de la herencia al
tiempo de la muerte del causante más el de los bienes donados computables para cada legitimario, a la
época de la partición según el estado del bien a la época de la donación".

De la disposición surgen distintas cuestiones, que pasamos a considerar.

i) Forma de calcular.
Se consigna la forma del cálculo de la legítima. Así, de acuerdo con la referida previsión, a los fines de
determinar el activo líquido debemos determinar el acervo hereditario o caudal relicto, comprensivo del
activo y el pasivo —deudas—. Todo ello, al tiempo de la muerte del causante.
Si el causante era casado, dependerá si estaba sometido al régimen de comunidad o al régimen de
separación de bienes.
A dicho activo líquido hay que sumar el valor "de los bienes donados computables para cada
legitimario".

ii) Momento.
Para su determinación, la disposición distingue dos situaciones: el "estado" y el "valor". En efecto, se
indica que el cómputo será realizado de acuerdo con el estado del bien a la época de la donación. Por lo
tanto, habrá que tener en consideración la situación del bien al momento de efectuarse la donación. Ello
significa que cualquier alteración que hubiere sufrido el bien luego del acto de donación será
insignificante a los fines del mismo; en consecuencia, cualquier mejora realizada al mismo no podrá
tenerse en consideración.
Luego, —y teniendo en cuenta el estado del bien al tiempo de la donación— deberá determinarse el
valor del mismo al momento de hacerse la partición de la herencia. Es decir, el cómputo de los bienes
exige que sea el valor al momento de la partición, pero considerando el estado del bien al momento de
la donación.

Donaciones colacionables o reducibles

Indica el párr. 3º del art. 2445 CCyC.: "Para el cómputo de la porción de cada descendiente sólo se
toman en cuenta las donaciones colacionales o reducibles, efectuadas a partir de los trescientos días
anteriores a su nacimiento o, en su caso, al nacimiento del ascendiente a quien representa, y para el del
cónyuge, las hechas después del matrimonio". Para el cómputo de la porción de cada descendiente,
respecto de las donaciones colacionables o reducibles, la ley introduce un tiempo: trescientos días
anteriores a su nacimiento —o, en su caso, al nacimiento del ascendiente a quien representa—. Por lo
que debe estar concebido al momento del acto. Tratándose del cónyuge, se consideran las efectuadas
después del matrimonio.

Cálculo en caso de descendientes o ascendientes

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De acuerdo con el párr. 1º del art. 2446 CCyC.: "Si concurren sólo descendientes o sólo ascendientes, la
porción disponible se calcula según las respectivas legítimas". Cuando se produce la concurrencia de
una misma línea, esto es, solo descendientes o ascendientes a la sucesión, la porción legítima será la
correspondiente a las mismas. Ejemplo: si concurren cuatro hijos, la porción legítima será de 2/3. De ahí
que el número de hijos no importa a los fines de la porción legítima. Asimismo, si concurren ambos
padres del causante, la porción legítima será de 1/2 en la sucesión del causante. Por lo que en nada
influirá —respecto de la porción legítima de dicha sucesión— si a la sucesión va un solo padre o
concurren ambos.

Cálculo ante la concurrencia de legitimarios

Dice el último párrafo del art. 2446 CCyC.: "Si concurre el cónyuge con descendientes, la porción
disponible se calcula según la legítima mayor". Cuando hay concurrencia de descendientes y cónyuges,
es decir, órdenes distintos, la legítima se calcula teniendo en cuenta la mayor. En consecuencia, en
tales situaciones, la porción legítima de dicha sucesión será de 2/3 (que es la que corresponde a los
descendientes). La mayor absorbe a la menor.

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