TP 3. Fallo KOSTEN C. Mercado Libre
TP 3. Fallo KOSTEN C. Mercado Libre
TP 3. Fallo KOSTEN C. Mercado Libre
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Hechos:
Quien habría comprado un automóvil a través de un sitio web dedicado a las compras y ventas entre usuarios
promovió acción contra la empresa que opera dicho mercado electrónico, a fin de reclamar los daños derivados
de la falta de entrega del vehículo. La sentencia admitió la excepción de falta de legitimación pasiva y rechazó
la demanda. La Cámara la confirmó.
Sumarios:
1 . El operador de un mercado electrónico de ventas o subastas online no puede ser responsabilizado por los
daños que el actor invocó sufrir como consecuencia de la falta de entrega de un automotor que habría adquirido
en el sitio web, pues el resultado de la prueba rendida demuestra que se comportó con relación a la oferta de
venta como un simple sitio de alojamiento de datos —hosting—, limitándose a proporcionar un foro para una
transacción y dando un tratamiento meramente técnico y automático de los datos facilitados al efecto.
2 . La exención de responsabilidad del operador de un mercado electrónico de ventas o subastas online se
produce cuando no ha desempeñado un papel activo que le permita adquirir conocimiento o control de los datos
almacenados, es decir, cuando ha sido un “mero canal”, limitándose a proporcionar un foro para una transacción
entre un comprador y un vendedor.
3 . Los prestadores de servicios de mero almacenamiento —hosting— no tienen una obligación general de
supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de
hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas, pues se está en presencia de un intermediario que se
presenta como un alojador que no tiene obligaciones “proactivas”.
4 . El prestador que organiza o gestiona el mercado electrónico, como regla, no realiza una función de corredor,
es decir, no se obliga ante una parte a mediar en la negociación y conclusión de uno o varios negocios, ya que
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no recibe ningún encargo a ese fin, sino que el núcleo de su prestación consiste en un servicio electrónico que
permite acceder a un conjunto de información enderezada a la consecución de una finalidad, como la de que
unos adquieran productos o servicios que otros enajenan, obteniendo el operador una retribución por ese
servicio.
Texto Completo:
2ª Instancia.- Buenos Aires, marzo 22 de 2018.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión planteada el doctor Heredia dijo:
1°) El señor Esteban Kosten promovió la presente demanda contra Mercado Libre SRL para lograr el
resarcimiento de los daños y perjuicios que derivaron de la falta de entrega de un automotor que dijo haber
adquirido en el sitio web de ventas y subastas que organiza y administra dicha sociedad. Al respecto, afirmó
haber pagado el precio de compra mediante giros internacionales con intervención de una empresa local
(modalidad que, según sus dichos, le habría indicado la demandada), así como una suma para cubrir “gastos de
entrega y documentación” de acuerdo al pedido que al efecto le hizo Mercado Libre SRL, pero que pese a todo
ello nunca recibió el rodado. Reclamó, en concreto, se condene a la demandada al pago de cuanto abonó por la
frustrada operación, a la reparación del daño moral y para que se le aplique una multa en concepto de daño
punitivo. Encuadró el reclamo en normas de la Ley de Defensa del Consumidor y del Cód. Civil entonces
vigente (fs. 45/47 y 65).
Mercado Libre SRL resistió la pretensión del actor oponiendo una excepción de falta de legitimación pasiva
como defensa de fondo, que fundó en los siguientes sustanciales argumentos: I) explicó que la plataforma de
ventas y subastas on line que explota se divide en dos secciones, una destinada a la compraventa de bienes no
registrables, en la que los datos del vendedor son dados a conocer al adquirente sólo después de que este decide
concretar la operación haciendo clic en el botón “comprar” (sección de marketplace), y otra vinculada a la
adquisición de bienes registrables, con relación a la cual los datos personales del vendedor están publicados en
la misma oferta, funcionando en tal caso la plataforma como una simple sección de avisos (“sección de
clasificados”) que permite a los interesados contactarse directamente, sin necesidad de tener que manifestar
previamente una voluntad de compra ni registrarse en el sistema; II) sostuvo que la operación a la que se refiere
la demanda se canalizó en el marco de la segunda sección y que, por tanto, el actor y la vendedora del automotor
se vincularon “...de manera independiente y por fuera de la mencionada plataforma comercial...”; III) adujo que
su posición neutral con relación a las operaciones concretadas en la plataforma es advertida a los usuarios en los
“Términos y Condiciones” que necesariamente deben ser leídos y aceptados al momento de registrarse como
tales; IV) refirió que el servicio de “Mercado de Pago” que administra juntamente con la plataforma electrónica
no se aplica en la “sección clasificados” sino solamente en la referente a bienes no registrables (sección
marketplace) y que ni siquiera el relato del actor vinculado a cómo abonó el precio del automotor se condice con
el funcionamiento del mencionado canal de pagos (fs. 121 vta./122).
En subsidio de la reseñada excepción, Mercado Libre SRL contestó demanda, pidiendo su rechazo, por las
siguientes razones: I) el actor se contactó con un supuesto vendedor quien lo estafó con artilugios que quedaron
reflejados en los mails intercambiados por ambos, haciéndose incluso pasar como representante de Mercado
Libre SRL; II) la maniobra ilícita se consolidó, además, por la propia negligencia, ligereza o imprudencia del
actor, quien no hizo caso de la sospecha que naturalmente generaba la defectuosa redacción que tenían los mails
que recibía del supuesto vendedor y del llamativo bajo precio del automotor ofertado (menor de la mitad de su
valor en plaza), así como que procedió a trasferir los fondos para pagarlo sin conocer a la persona destinataria y
sin previamente constatar la condición física y jurídica del rodado; III) no hubo ningún cobro de comisión por
venta por parte del sitio web y que el pago que el actor dijo haber hecho para cubrir “gastos de entrega y
documentación” no fue tal sino que se relacionó con el pago de la publicación del aviso en la “sección de
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clasificados”, a lo cual también fue inducido por el supuesto vendedor; IV) no puede ser considerada una
responsable solidaria en los términos del art. 40 de la ley 24.240 y, a todo evento, debe el actor demostrar la
negligencia o culpa del operador electrónico, ya que no se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva; V)
el supuesto vendedor que estafó o defraudó al actor debe considerarse un tercero por el que no debe responder
Mercado Libre SRL; y VI) los resarcimientos reclamados son improcedentes e inconstitucional la multa por
daño punitivo pretendida (fs. 129/147 vta.).
2°) La sentencia de primera instancia admitió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por
Mercado Libre SRL y rechazó la demanda, con costas al actor (fs. 470/506).
Contra ese pronunciamiento apeló el señor Kosten (fs. 511).
El demandante expresó sus agravios a fs. 519/521, los que fueron resistidos por la empresa demandada (fs.
523/539).
El Ministerio Público Fiscal dictaminó en fs. 541/549, pese al distinto parecer anticipado en fs. 204.
3°) El actor plantea agravios que, en sustancia, pretenden que las cuestiones implicadas se resuelvan a base
de una aplicación genérica de principios o reglas vinculadas a cuáles son los derechos del consumidor y las
obligaciones del proveedor, la asimetría entre ambos, la omisión informativa en la que había incurrido la
demandada y el valor que la confianza tiene en el comercio electrónico, entre otros, sin reparar en que la
problemática que plantea el sub lite es bastante más compleja que ello.
Para poner el caso en su justo quicio, es imperioso advertir, ante todo, que el vigente derecho argentino no
ofrece un plexo normativo especial relacionado con la responsabilidad de los prestadores de mercados
electrónicos como el que organiza y explota la demandada para la venta y/o subasta on line de bienes.
Consiguientemente, la visión del derecho comparado sobre ese particular ámbito se presenta como necesaria
pues, ciertamente, ofrece ella una guía lo suficientemente razonable como para fijar los estándares jurídicos
aptos para resolver con equidad y justicia.
No me anima en la adopción de ese camino ningún desvío extranjerizante, sino la convicción de que el
derecho comparado puede servir para fundar decisiones justas, basadas en criterios que han recibido aceptación
en países con un desarrollo jurídico similar al nuestro. Como lo ha expresado Enrique Martínez Paz, “...la razón
del fecundo aporte que el derecho extranjero lleva a la doctrina y al derecho nacional se muestra evidente y clara
si se considera que todas las naciones cuya cultura tiene un común origen, desarrollan las mismas instituciones y
puede aquel que las ha llevado a un desenvolvimiento más pleno en su texto o en su aplicación, servir de
inspiración para los otros derechos. La vida jurídica de todos los pueblos acreditaría la realidad de este modo de
utilización del derecho comparado. La doctrina jurídica nacional es constantemente influida por los
movimientos jurídicos que se agitan en el extranjero, y una vez la doctrina elaborada, influye poderosamente en
la jurisprudencia, en la aplicación de la ley. De modo, pues, que ni los jueces ni los expositores de materias
jurídicas dejan de citar, de apoyar sus conclusiones, en cuanto se trata de casos extraordinarios, en las
constancias del derecho comparado; pocos habría ya que se atrevieran a pensar que la ley es una fuente mágica
de la que el ingenio pueda extraer todas las soluciones...” (conf. Martínez Paz, E., "Introducción el Derecho
Civil Comparado", Buenos Aires, 1960, ps. 73/74; en el mismo sentido: esta Sala D, 09/08/2012, “Full Motors
SA c. General Motors de Argentina SRL s/ ordinario”).
4°) En la materia de que tratan estas actuaciones representa un hito de insoslayable mención la Directiva
2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 08/06/2000, relativa a “Determinados aspectos jurídicos
de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior”,
cuyo contenido normativo ha sido incorporado por los países de la Unión Europea a sus derechos internos con
análogos alcances (Alemania: “Telemediengesetz” o TMG de 26/02/2007; Inglaterra: “Electronic Commerce —
EC Directive— Regulations” de 2002; Francia: ley 2004-575 de 21/06/2004; Italia decreto-legislativo n°
70/2003; España: ley 34/2002 de 11 de junio; Austria, ley 152/2001; Bélgica, ley de 11/03/2003; Dinamarca: ley
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227/2002; Finlandia: ley 459/2002; Francia: leyes 719/200 y 575/2004; Grecia: decreto 131/2003; Islandia: ley
30/2002; Noruega; ley 35/2003; Portugal: decreto 7/2004; Suecia: ley de 06/06/2002; Holanda: ley del
13/05/2005; etc.).
En cuanto aquí interesa, la Directiva 2003/31/CE fijó reglas relacionadas con la “Responsabilidad de los
prestadores de servicios intermediarios” (Sección 4), entre las que destacan las siguientes:
“...Artículo 14. Alojamiento de datos
1. Los Estados miembros garantizarán que, cuando se preste un servicio de la sociedad de la información
consistente en almacenar datos facilitados por el destinatario del servicio, el prestador de servicios no pueda ser
considerado responsable de los datos almacenados a petición del destinatario, a condición de que:
a) el prestador de servicios no tenga conocimiento efectivo de que la actividad a la información es ilícita y,
en lo que se refiere a una acción por daños y perjuicios, no tenga conocimiento de hechos o circunstancias por
los que la actividad o la información revele su carácter ilícito, o de que,
b) en cuanto tenga conocimiento de estos puntos, el prestador de servicios actúe con prontitud para retirar
los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible...”.
“...Artículo 15. Inexistencia de obligación general de supervisión
1. Los Estados miembros no impondrán a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar
los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o
circunstancias que indiquen actividades ilícitas, respecto de los servicios contemplados en los artículos 12, 13 y
14.
2. Los Estados miembros podrán establecer obligaciones tendientes a que los prestadores de servicios de la
sociedad de la información comuniquen con prontitud a las autoridades públicas competentes los presuntos
datos ilícitos o las actividades ilícitas llevadas a cabo por destinatarios de su servicio o la obligación de
comunicar a las autoridades competentes, a solicitud de éstas, información que les permita identificar a los
destinatarios de su servicio con los que hayan celebrado acuerdos de almacenamiento...”.
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha resuelto que las precedentes disposiciones se aplican,
entre otros casos, a los prestadores de servicio en Internet que facilitan el contacto entre vendedores y
compradores de productos, pues la Directiva 2000/31/CE, tal como indica su título, se refiere a los “servicios de
la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico”, quedando por ende comprendidos los
servicios prestados a distancia a través de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, a
petición individual de un destinatario de servicios y, normalmente, a cambio de una remuneración, resultando
evidente que la explotación de un mercado electrónico reúne todos esos elementos (conf. TJCE, 12/07/2011,
“L’Oréal SA, Lancôme parfums et beauté & Cie SNC, Laboratoire Garnier & Cie, L’Oréal (UK) Ltd. c. eBay
International AG”, apartado 109. El citado fallo del TICE fue dictado como respuesta al requerimiento de
explicación prejudicial efectuado el 22/05/2009 por la High Court of Justice [England and Wales], Chancery
Division).
De otro lado, el mismo tribunal comunitario europeo ha destacado que los referidos preceptos de la Directiva
2000/31/CE pretenden restringir los casos en los que, conforme al Derecho nacional aplicable en la materia,
puede generarse la responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios de la sociedad de la
información (conf. TJCE, 23/03/2010, “Google France y Google”, apartado 107).
Así pues, el espíritu y la finalidad del régimen aprobado por los transcriptos arts. 14 y 15 se caracteriza por
definir una zona libre de responsabilidad a favor de los proveedores de servicios de intermediación en la
sociedad de la información que los coloque al amparo de la inseguridad jurídica que se deriva de la posible
aplicación de otros regímenes de responsabilidad (conf. Cavanillas Mugica, Santiago, "Responsabilidades de los
proveedores de información en Internet", Editorial Comares, Granada, 2007, p. 158).
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Esa zona libre de responsabilidad alcanza a la materia civil, penal o administrativa (conf. Peguera Poch,
Miguel, "La exclusión de responsabilidad de los intermediarios en internet", Editorial Comares, Granada, 2007,
p. 322).
Ahora bien, como claramente lo expuso el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en uno de los
casos ya citados (“L’Oréal SA”), la circunstancia de que el servicio prestado por el operador de un mercado
electrónico comprenda el almacenamiento de información que le facilitan sus clientes vendedores no basta por sí
misma para concluir que, en cualquier caso, a tal servicio le es aplicable lo dispuesto en el artículo 14, apartado
1, de la Directiva 2000/31/CE, pues esa disposición debe interpretarse no sólo teniendo en cuenta su tenor sino
también su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forme parte (apartado 111). A ese
respecto, para que el prestador de un servicio en Internet quede comprendido en el ámbito de aplicación del
artículo 14 de la Directiva 2000/31/CE, es esencial que sea un “prestador intermediario” en el sentido que el
legislador ha querido dar a esta expresión en la sección 4 del capítulo II de esta Directiva (apartado 112). Y no
es tal el caso cuando el prestador del servicio, en lugar de limitarse a una prestación neutra de dicho servicio
mediante un tratamiento meramente técnico y automático de los datos facilitados por sus clientes, desempeña un
papel activo que le permite adquirir conocimiento o control de tales datos (apartado 113). De tal suerte, el mero
hecho de que el operador de un mercado electrónico almacene en su servidor ofertas de venta, determine las
condiciones de su servicio, sea remunerado por el mismo y dé información general a sus clientes no puede
implicar que se le excluya de las exenciones de responsabilidad previstas por la Directiva 2000/31/CE (apartado
115). Pero cuanto, por el contrario, este operador presta una asistencia consistente, entre otras cosas, en
optimizar la presentación de las ofertas de venta en cuestión o en promover tales ofertas, cabe considerar que no
ha ocupado una posición neutra entre el cliente vendedor correspondiente y los potenciales compradores, sino
que ha desempeñado un papel activo que le permite adquirir conocimiento o control de los datos relativos a esas
ofertas. De este modo y por lo que se refiere a esos datos, tal operador no puede acogerse a la excepción en
materia de responsabilidad prevista por el artículo 14 de la Directiva 2000/31/CE (apartado 116). En ese marco,
corresponde al órgano jurisdiccional analizar si el operador del mercado electrónico ha desempeñado o no el
papel descrito precedentemente con relación con las ofertas de venta (apartado 117). Así, en el supuesto de que
el órgano jurisdiccional llegue a la conclusión de que el operador no ha tenido un comportamiento limitado a
una posición neutra entre el cliente y el vendedor, sino que ha desempeñado un papel activo, corresponderá a los
tribunales indagar si, en las circunstancias que concurren en el litigio, el operador del mercado electrónico ha
cumplido los requisitos exigidos por el artículo 14, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2000/31/CE para
poder acogerse a la excepción en materia de responsabilidad (apartado 119). En efecto, en el supuesto de que
este prestador se haya limitado a un tratamiento meramente técnico y automático de los datos y, en
consecuencia, le sea aplicable lo dispuesto en el artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2000/31/CE, tal
operador sólo podrá, no obstante, quedar exento de cualquier responsabilidad en virtud de dicho apartado 1
respecto de los datos de carácter ilícito que ha almacenado cuando no haya tenido “conocimiento efectivo de
que la actividad o la información es ilícita” y, en lo que se refiere a una acción por daños y perjuicios, no haya
tenido “conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter
ilícito”, o cuando, tras haber adquirido conocimiento de estos extremos, haya actuado con prontitud para retirar
los datos en cuestión o hacer que el acceso a ellos sea imposible (apartado 119). Es decir, corresponde al órgano
jurisdiccional analizar si el operador del mercado electrónico ha tenido, con relación con las ofertas de venta en
cuestión, conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter
ilícito. A este último respecto, para que se le niegue a dicho operador la exención de responsabilidad prevista
por el artículo 14 de la Directiva 2000/31/CE, basta con que haya tenido conocimiento de hechos o
circunstancias a partir de los cuales un operador económico diligente hubiera debido deducir ese carácter ilícito
y actuar de conformidad con lo establecido en el apartado 1, letra b), de dicho artículo 14 (apartado 120). La
cuestión indicada debe interpretarse en el sentido de que se contempla cualquier situación en la que el
prestatario en cuestión adquiera conocimiento, de una forma o de otra, de tales hechos o circunstancias
(apartado 121). Así pues, encajan en este supuesto, en particular, tanto la hipótesis de que el operador de un
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mercado electrónico descubra la existencia de una actividad o información ilícitas como consecuencia de una
investigación realizada por su propia iniciativa como la hipótesis de que le sea notificada la existencia de este
tipo de actividad o información. En el segundo caso, si bien es cierto que el hecho de que se realice una
notificación no determina automáticamente que el operador pierda la posibilidad de invocar la exención de
responsabilidad, puesto que la notificación de la existencia de actividades o informaciones supuestamente
ilícitas puede resultar excesivamente imprecisa o no encontrarse suficientemente fundamentada, no es menos
cierto que tal notificación constituye, como regla general, un elemento que el juez debe tomar en consideración
para apreciar, habida cuenta de la información que se ha comunicado de este modo al operador, si éste tenía
realmente conocimiento de hechos o circunstancias a partir de los cuales un operador económico diligente
hubiera debido constatar ese carácter ilícito (apartado 122).
Es de observar que en el mismo sentido que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que se acaba
de reseñar, cuya doctrina ha sido divulgada en nuestro medio por la doctrina especializada (conf. Palazzi, P., "La
responsabilidad civil del mercado virtual por oferta de productos en infracción al derecho de marcas: el caso
'L’Oréal v. eBay'”, ED, 244-52), se orientó la jurisprudencia de EE.UU al igualmente declarar que el operador
del mercado electrónico de ventas o subastas on line no tiene el deber de aventar infracciones sin un
conocimiento específico de ellas (sentencia dictada en el caso “Tyffany Inc. c. eBay Inc.”, 576 F. Supp., 2d.
463, 469 S.D.N.Y. 2008, caso relacionado con la venta de joyería falsificada en el sitio web de la parte
demandada).
Asimismo, es la orientación adoptada en Bélgica (conf. Bruxelles, Tribunal de Commerce, 7ème Chambre,
Salle B, 31/07/2008, “Lancôme Parfums et Beauté & Cie c. eBay International AG, eBay Europe s.a.r.l., et
s.p.r.l. eBay Belgium”), y en época más reciente por la Casación Francesa en una sentencia (conf. Cour de
Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, 03/05/2012, “eBay c. Louis Vuitton Malletier”),
que, a la vez, implicó desautorizar expresiones anteriores de la jurisprudencia francesa que, por el contrario,
responsabilizaban a los operadores por ilícitos perpetrados a través del mercado electrónico bajo el argumento
de ser empresas de corretaje que no están exentas de garantizar que su sitio web no se utilice con fines
reprensibles ya que asumen dos roles diferentes como host de web y editor de servicio (conf. Tribunal de
Grande Instance de Troyes, Chambre Civile, 04/06/2008, “Hermès International c. Madame Cindy F., SA eBay
France et eBay International”; Tribunal de Commerce de Paris 1er., Chambre B, 30/06/2008, “Louis Vuitton
Malletier c. eBay Inc., eBay International AG”. Para un comentario sobre este último precedente, véase: Marín
López, J., Responsabilidad civil de sitios de subastas por infracciones marcarias, en la obra coordinada por
Palazzi, P., “La responsabilidad Civil de los intermediarios en Internet”, Buenos Aires, 2012, ps. 393 y ss.).
De tal suerte, teniendo en cuenta la normativa y la jurisprudencia reseñada hasta aquí (la última
normalmente vinculada a casos de infracciones marcarias pero con conceptos trasladables mutatis mutandi a
otras situaciones en las que se pone en tela de juicio la responsabilidad de los operadores de mercados virtuales),
así como a otras expresiones del derecho comparado que ofrecen respuesta a aspectos distintos pero afines a los
reseñados, el régimen jurídico que juzgo aplicable en su proyección al derecho nacional es el siguiente:
a) Puede hablarse de una exención de responsabilidad del operador de un mercado electrónico de ventas o
subastas on line cuando no ha desempeñado un papel activo que le permita adquirir conocimiento o control de
los datos almacenados, es decir, cuando ha sido un “mero canal” limitándose a proporcionar un foro para una
transacción entre un comprador y un vendedor.
Tal general exención se funda en la circunstancia de que no es posible responsabilizar al operador cuando
actúa efectivamente como un mero intermediario, es decir, adoptando entre los destinatarios del servicio
(comprador y vendedor) una posición neutra, meramente técnica, automática y pasiva, lo que impide que tenga
conocimiento y control de la información almacenada.
Ello, asimismo, es el correlato lógico de que no puede imponerse a los prestadores de servicios de mero
almacenamiento (hosting) una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una
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obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas.
Esto es así pues se está en presencia de un intermediario que se presenta como un alojador que no tiene
obligaciones “proactivas” (conf. Lorenzetti, R., "Comercio Electrónico", Buenos Aires, 2001, ps. 278 y 293;
Anteproyecto de ley de comercio electrónico argentino, elaborado por la Jefatura de Gabinete del P.E.N., año
2000, art. 38).
De ahí que, a la inexistencia de una obligación general de vigilar le siga, como regla, la inexistencia de
responsabilidad, tal como lo declaró nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación al analizar el régimen de
responsabilidad de los “motores de búsqueda” en Internet (conf. CSJN, 28/10/2014, “R., M. B. c. Google Inc. s/
daños y perjuicios”, considerando 16).
Todo lo anterior es consistente, además, con el hecho de que el acceso al mercado electrónico está
estructurado como servicio cuyo contenido prestacional se realiza mediante el desempeño diligente del
programa prestacional mismo, sin que el operador del mercado asegure el resultado de los negocios que se
pueden celebrar por medio del mismo.
A este orden de cosas responde, precisamente, un precedente de esta alzada mercantil (conf. CNCom., Sala
B, 07/03/2017, “Gómez Maciel, Francisco J. c. Dridco SA s/ ordinario”, caso referente a la adquisición de un
automotor en la página web “demotores.com”).
b) No obstante, aun si el operador del mercado electrónico hubiera desempeñado una posición neutra, podría
ser responsabilizado mediante una condena de daños y perjuicios, no pudiéndose acoger a la exención antes
referida, si ha tenido conocimiento de hechos o circunstancias a partir de los cuales un operador económico
diligente hubiera debido constatar el carácter ilícito de las ofertas de venta en cuestión y, en caso de adquirir tal
conocimiento, no haya actuado con prontitud.
Es que, como lo resolvió el Tribunal Federal de Justicia de Alemania, si bien no puede imponerse al
prestador la obligación de controlar la información almacenada antes de que se produzca el acto ilícito
(situación ex ante), lo cierto es que una vez que un derecho ha sido violado, el proveedor del alojamiento queda
obligado a poner fin a la infracción cuando tenga conocimiento de dicho contenido ilícito, vgr. retirando de
manera inmediata la oferta de que se trate, como así también a adoptar las medidas necesarias para impedir que
se cometan nuevas infracciones (situación ex post), e indemnizar daños si fuera ello pertinente (conf. BGH,
11/03/2004, “Internetversteigerung I”, I ZR 304/01, CR 2004, caso referido a la empresa de subastas on line
“Ricardo” en el que se declaró su responsabilidad frente a la empresa fabricante del reloj Rolex; véase también:
Martínez, A. - Porcelli, A., "Alcances de la responsabilidad civil de los proveedores de Servicios de Internet
(ISP) y de los proveedores de servicios on line (OSP) a nivel internacional, regional y nacional - Las
disposiciones de puerto seguro, notificación y deshabilitación", Rev. Pensar en Derecho, 2015, N° 6, año N° 4,
p. 117, espec. p. 134).
La adquisición del efectivo conocimiento del ilícito tiene lugar a partir de hechos o circunstancias aptos para
posibilitar, aunque mediante o por inferencias lógicas al alcance de cualquiera, una efectiva aprehensión de la
realidad que se trate (conf. Tribunal Supremo España, sentencia n° 144/2013, del 04/03/2013, “Don Bartolomé
c. Google Inc. y Don Gines”, y sus citas de los precedentes del 9/12/2009, RC n.° 914/2006 y 10/02/2011, RC
n.° 1953/2008).
No obstante, deben quedar a salvo los casos de “ignorancia premeditada” y de “indiferencia imprudente”. Si
el operador tiene motivos que le hagan sospechar que los usuarios de sus servicios están cometiendo ilícitos, no
le está permitido “apartar la vista” a fin de sustraerse de la responsabilidad. Dicho de otro modo, la “ignorancia
premeditada” o la “ignorancia culpable” equivale a un conocimiento efectivo (sentencia dictada en el caso
“Tiffany (NJ) INC. y Tiffany y Company v. EBay, Inc.”, 600 F.3d. 93 [2010]).
En esta segunda hipótesis que se examina, la responsabilidad del proveedor tiene base subjetiva y se vería
comprometida, entre nosotros, de acuerdo al art. 1109 del Cód. Civil y/o arts. 1716 y 1717 del Cód. Civ. y Com.
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de la Nación (doctrina de la CSJN, 28/10/2014, “R., M. B. c. Google Inc. s/ daños y perjuicios”, considerando
17; CSJN, 12/09/2017, “Gimbutas, Carolina V. c. Google Inc. s/ daños y perjuicios”, considerando 3°).
Se trata, valga aclararlo, de una responsabilidad no por el contenido ilícito de los datos alojados en el
servidor o por las conductas de los usuarios del servicio, sino por el hecho de una omisión o inadecuada,
incompleta o injustificadamente tardía retirada de los contenidos o de adoptar la acción necesaria para bloquear
el acceso a ellos.
c) En fin, ninguna exención de responsabilidad puede aprobarse cuando el operador del mercado electrónico
prestó un papel activo que le permitió adquirir conocimiento o control de los datos almacenados.
Tampoco si ha recibido una orden judicial que lo colocaba en situación de ejercer una “vigilancia activa” o
prestó una asistencia consistente, en particular, en optimizar la presentación de las ofertas de venta en cuestión o
en promover tales ofertas, vgr. a través de motores de búsqueda externos como Google o Yahoo. Es con este
alcance que nuestra jurisprudencia ha aplicado la doctrina sentada en el recordado precedente “L’Oreal” fallado
por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (véase: CNFed. Civ. Com., Sala I, 05/05/2015, “Nike
International Ltd. c. DeRemate.com de Argentina SA”, voto de la doctora Najurieta; CNFed. Civ. Com., Sala
III, 21/05/2015, “Nike International LTD c. Compañía de Medios Digitales CMD SA”, voto de la doctora
Medina, en ED, del 27/08/2015, con nota de Schotz, G., "Responsabilidad de los portales de ventas por
infracciones marcarias").
Asimismo, la ausencia de una intermediación pasiva de la información y consiguiente pérdida de la exención
de responsabilidad surge cuando el autor del contenido ilícito ha actuado bajo la dirección o control del operador
del mercado electrónico (conf. Peguera Poch, Miguel, ob. cit., p. 340).
Y si en estos distintos y particulares casos quedara involucrado un consumidor, la prueba de la participación
activa del operador de mercado electrónico (presupuesto fáctico sine qua non) podría generar su responsabilidad
en los términos del art. 40 de la ley 24.240 por el riesgo que deriva de tan especial configuración del servicio.
Mas si por el contrario está ausente ese específico escenario fáctico, lo dispuesto por el art. 40 de la ley 24.240
no podría recibir aplicación sobre la base de consideraciones generales o abstractas que prescindan de una
adecuada indagación acerca de si el operador del mercado electrónico prestó efectivamente un papel activo en
los términos indicados. Con lo que va dicho, que sólo con tal limitado alcance correspondería admitir, según lo
creo, la responsabilidad “objetiva” por daños propia del derecho del consumo a la que se hace referencia,
negando que ello sea posible de un modo más amplio y general contrariamente a lo sostenido por alguna
jurisprudencia administrativa y judicial (conf. Dirección General de Defensa y Protección de los Consumidores
y Usuarios de la provincia del Chubut, dictamen del 17/08/2010, Exp. Adm. n° 1275/2008 “S.T.R. R., D. A. c.
Mercado Libre.Com.Ar y/o quien resulte Responsable s/ denuncia Ley de Defensa del Consumidor”; CNCiv.
Sala K, 05/10/2012, “Claps, Enrique M. y otro c. Mercado Libre SA s/ daños y perjuicios”; Cám. 4ª, Civ. Com.
Córdoba, 29/12/2016, “Mercado Libre SRL c. Dirección de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial”) y
por cierto sector de la doctrina (conf. Fernández, C., "La responsabilidad por daños a la luz de la Ley de Defensa
del Consumidor en las contrataciones a través de medios informáticos - La resolución condenatoria aplicada por
la Dirección de Defensa del Consumidor a Mercado Libre", Revista Argentina de Derecho Comercial y de los
Negocios, IJ-LXIV-585; Vignola, M., "Compraventa por internet - Comentario al fallo 'Claps'”, Revista Jurídica
de Daños, n° 8, marzo 2014, IJ LXXI-48).
d) Se desprende de todo lo expuesto hasta aquí que la manera y el grado en que un operador interactúa con
los vendedores y los propietarios es un aspecto fundamental para los tribunales a la hora de determinar la
responsabilidad o no del sitio web de mercado electrónico.
En esta materia, como en tantas otras, las generalizaciones son contrarias a un adecuado servicio de justicia.
e) Como regla, el prestador que organiza o gestiona el mercado electrónico no realiza una función de
corredor, es decir, no se obliga ante una parte a mediar en la negociación y conclusión de uno o varios negocios,
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ya que no recibe ningún encargo a ese fin. El núcleo de su prestación, por el contrario, consiste en un servicio
electrónico que permite acceder al conjunto de una información enderezada a la consecución de una finalidad,
cual es que unos adquieran productos o servicios que otros enajenan, obteniendo el operador por ese servicio
una retribución.
f) Además de los servicios de alojamiento de datos, una plataforma de mercado electrónico como la de
Mercado Libre SRL puede ofrecer actividades auxiliares o conexas.
Dichas actividades pueden incluir medios de evaluación o calificación, seguro, modalidades de pago,
verificación de la identidad (a menudo realizada por terceros prestadores) o la plataforma puede incluso prestar
el servicio subyacente que se ofrece a los usuarios. Bien entendido, la exención de responsabilidad mencionada
más arriba se limita a la prestación de servicios de alojamiento de datos y no es extensible a otros servicios o
actividades efectuados por la plataforma. Asimismo, dicha exención de responsabilidad tampoco excluye la
responsabilidad de la plataforma derivada de la legislación de protección de datos personales aplicable, en la
medida en que estén afectadas las propias actividades de la plataforma. En cambio, el simple hecho de que una
plataforma realice también otras actividades —además de prestar servicios de alojamiento—, no significa
necesariamente que dicha plataforma ya no puede invocar la exención de responsabilidad con respecto a los
servicios de alojamiento. En cualquier caso, la manera en que las plataformas diseñan su servicio y aplican
medidas voluntarias para hacer frente a los contenidos ilícitos en línea sigue siendo en principio una decisión
empresarial y la cuestión de si se benefician de la exención de responsabilidad de los intermediarios debe
evaluarse caso por caso (conf. Comisión Europea de la UE, Bruselas, 02/06/2016, “Comunicación de la
Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las
Regiones: Una agenda europea para la economía colaborativa”, capítulo 2.2 “Regímenes de responsabilidad”).
En el contexto precedentemente expuesto, de no admisibilidad de exención de responsabilidad alguna si se
trata de daños derivados del incumplimiento de actividades auxiliares o conexas, debe ser ubicado, por ejemplo,
lo atinente al sistema “Mercado de Pago” de que se vale la demandada (en este sentido: Cám. Civ. Com. Jujuy,
Sala III, 15/09/2016, expte. n° C-031.375/14, “Acción emergente de la ley del consumidor: Ferreiro, Pablo A. c.
Mercado Libre SRL”; Garzino, M., Contratación electrónica y responsabilidad de los intermediarios -
Comentario al fallo Ferreiro, Pablo A. c. Mercado Libre SRL, Revista de Derecho del Consumidor, n° 2, mayo
2017, IJ CCCXLIV-392).
5°) Descripto in genere el régimen jurídico atinente a los operadores de mercados de compraventas o
subastas de bienes on line, cabe ahora observar que el resultado de la prueba rendida en autos demuestra, sin
asomo de dudas, que la demandada Mercado Libre SA se comportó con relación a la oferta de venta del
automotor que interesó al actor como un simple sitio web de alojamiento de datos (hosting).
Al respecto, confirmó el peritaje informático que, en efecto, en el sitio web de la demandada no es necesario
registrarse previamente, ni ingresar con usuario o clave, para navegar en la sección avisos clasificados de
automotores y que la información relacionada con nombre y teléfono del vendedor es de libre acceso (fs.
350/351, punto 5). Asimismo, el peritaje aportó la captura de pantalla correspondiente a la operación enjuiciada
en autos de cuya lectura se desprende que el aviso clasificado respectivo portaba, después de describir el
automotor, el nombre y teléfono de la parte vendedora (fs. 351, punto 6), lo cual es compatible con el régimen
contractual referente a la publicación de bienes o servicios que se da a conocer a los interesados en una posible
adquisición (fs. 301, cláusula 4.2, y fs. 348).
Obviamente, nada de lo anterior es compatible con la idea de que la demandada hubiera desempeñado en el
caso un papel activo que le permitió adquirir conocimiento o control de los datos almacenados y publicitados.
Antes bien, los indicados aspectos del peritaje evidencian que la demandada se limitó a proporcionar nada más
que un foro para una transacción entre un comprador y un vendedor, habiendo simplemente dado un tratamiento
meramente técnico y automático de los datos facilitados al efecto.
A todo evento, la exención de responsabilidad favorable a la demandada que deriva de esta última
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constatación, se ve confirmada además por otros datos distintos pero a la vez de innegable trascendencia que
ratifican la inexistencia de un papel activo asumido por la demandada, a saber:
a) En el sitio web de Mercado Libre SRL es fácilmente accesible para cualquier usuario la lectura de los
“Términos y Condiciones” del servicio prestado (conf. peritaje informático, fs. 348).
En esos “Términos y Condiciones” se aclara que “...Mercado Libre sólo pone a disposición de los Usuarios
un espacio virtual que les permite ponerse en comunicación mediante internet para encontrar una forma de
vender o comprar servicios o bienes...” y que “...Debido a que Mercado Libre no tiene ninguna participación
durante todo el tiempo en que el artículo se publica para la venta, ni en la posterior negociación y
perfeccionamiento del contrato definitivo entre las partes, no será responsable por el efectivo cumplimiento de
las obligaciones asumidas por los Usuarios en el perfeccionamiento de la operación...” (fs. 304).
Estas aclaraciones, puestas a disposición de los usuarios para su lectura de un modo sencillo, cumplen
adecuadamente, a mi juicio, con los estándares de información cierta, clara y detallada del servicio que se
provee, por lo que no hay incumplimiento de la obligación de información debida a los consumidores en cuanto
a la comprensión de los riesgos derivados de su empleo (art. 1107 del Cód. Civ. y Com. de la Nación; art. 4°,
primer párrafo, de la ley 24.240; Alterini, J., "Código Civil y Comercial Comentado - Tratado Exegético",
Buenos Aires, 2015, t. V, ps. 880/881).
b) No hay prueba de que Mercado Libre SRL con anterioridad a la fecha de la operación indicada por el
actor hubiera tenido conocimiento efectivo de una ilicitud en ciernes relacionada con el aviso que publicitaba el
automotor, como tampoco de hechos o circunstancias que hubieran debido despertar una sospecha suya.
Tampoco fue alegado explícitamente por el actor que la demandada hubiera incurrido en una “ignorancia
premeditada” o “ignorancia culpable”.
c) No se acreditó en la causa que el actor hubiera tenido acceso al aviso clasificado publicado en el sitio web
de la demandada a través de motores de búsqueda en Internet, esto es, merced a un servicio “key words” o
enlace privilegiado revelador de una actividad de la demandada enderezada a optimizar la presentación de la
oferta.
d) Informó el peritaje informático que el usuario que aparecía como vendedor fue inhabilitado el 10/10/2013
(fs. 356, punto 18), esto es, en una fecha anterior a la indicada en la demanda como de inicio de la compra
(15/10/2013; fs. 45) y no se ha acreditado por ninguna otra prueba que el aviso clasificado respectivo hubiera
permanecido en el sitio web con posterioridad a tal inhabilitación.
Esta dicotomía de fechas tampoco ha sido explicada por el actor.
e) Es de observar, asimismo, que con relación específica a las operaciones que nazcan de la utilización de la
“sección clasificados” (cuya diferenciación con la “sección marketplace” es nítida y no ha sido negada por el
demandante), se advierte a los usuarios del sitio web de Mercado Libre SRL, precedido de la frase “...Es bueno
saberlo, para estar más atentos...”, que “...Nunca recibirás un e-mail de Mercado de Pago por tu compra en
Clasificados de Mercado Libre...” (conf. peritaje informático, fs. 335).
Sin embargo, el señor Kosten hizo caso omiso de esto último pues mantuvo reiterados contactos por mail
con una cuenta de correo de “Mercado de Pago” que no pertenecía a la demandada (fs. 341, 345 y 357/358), en
vez de denunciar la presencia de un “spoof” —mail de un falso remitente— para lo cual la página web de
Mercado Libre SRL habilita una específica opción (fs. 355).
Por otra parte, no ha sido probado que la plataforma administrada por la demandada hubiera facilitado o
hubiera sido usada para transmitir esos mails apócrificos en condiciones que aquella pudo evitar mediante la
utilización de filtros informáticos apropiados u otras tecnologías de identificación o investigación (sobre este
aspecto y su impacto en el régimen de responsabilidad de los proveedores de servicios, véase: Almark, D. -
Molina Quiroga, E., "Tratado de Derecho Informático", Buenos Aires, 2012, t. III, ps. 16 y ss.).
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f) Más allá de la negligencia del actor en la producción de la prueba informativa dirigida a Arper Express
SRL (fs. 394), lo cierto es que, según sus propios dichos, el pago internacional del precio se realizó con
intervención de esta última empresa (fs. 45), esto es, no se hizo a través del sistema “Mercado de Pago” que
ofrece la demandada.
Consiguientemente, debe descartarse cualquier responsabilidad de la demandada derivada de la utilización
de tal servicio auxiliar o conexo de acreditación de pagos. Ello es así, máxime ponderando que tampoco está
probado lo dicho por el actor en el sentido de haber sido la demandada quien le sugirió la utilización del
indicado canal de pago internacional.
g) Mercado Libre SRL no cobró comisión alguna por la operación referida en estas actuaciones (conf.
peritaje contable, fs. 362 y vta.).
h) La especial hipótesis admitida más arriba de eventual aplicación del art. 40 de la ley 24.240 no se da en
absoluto en la especie, y no sirve para concluir lo contrario las generalidades en las que incurre la expresión de
agravios del actor cuando apela a la idea del consumidor como parte débil, a su asimetría frente al proveedor, a
la dificultad probatoria del caso, etc.
6°) Lo expuesto y concluido en el considerando anterior es ya suficiente para propiciar la confirmación del
fallo de la instancia anterior en cuanto rechazó la demanda.
Sin embargo, no puede ser silenciado, a modo de consideración obiter dictum, que el actor ha sido víctima
de su propia torpeza (art. 1111 del Cód. Civil y art. 1729 del Cód. Civ. y Com. de la Nación).
En efecto, sabido es que los recaudos que ha de adoptar el adquirente de un automotor son esencialmente
dos: verificación física del vehículo y verificación de su situación jurídica. La última (verificación jurídica)
aparece impuesta por el artículo 16, decreto 6582/58. ("A los efectos de la buena fe prevista en los artículos 2°,
3° y 4° del presente, se presume que los que adquieren derechos sobre un automotor conocen las constancias de
su inscripción y de las demás anotaciones que respecto de aquél obran el Registro de la Propiedad del
Automotor, aun cuando no hayan exigido del titular o del disponente del bien la exhibición del certificado de
dominio que se establece en este artículo"), de cuyos términos surge que a ese fin es necesario contar con el
certificado que hace referencia la disposición citada. Si ese certificado no ha sido solicitado, el adquirente no
podrá invocar buena fe, porque el error derivará de su propia negligencia que, naturalmente, no podrá ser
alegada para justificarse. En cuanto a la verificación física, ella es impuesta por el art. 6° del decreto 335/88, y
quien no la llevara a cabo como previa a la adquisición tampoco podría ser considerado adquirente de buena fe
(conf. CNCom. Sala D, 16/05/2012, "Paniagua, Jaime R. c. Taraborelli Automobile SA s/ ordinario"; CNFed.
Civ. Com., Sala 2, 19/02/1993, “Fernández Iriarte, María I. c. Registro Nacional de la Propiedad Automotor s/
acción meramente declarativa”; íd. Sala 2, 05/03/2002, “Fabrissin, Carlos A. c. Motorsab SA”; íd. Sala 3,
16/11/2006, “Cavallaro, Hugo Ó. c. Registro de la Prop Automotor”; Mariani de Vidal, M., "Curso de Derechos
Reales", Buenos Aires, 1993, t. 1, ps. 341/343; Mariani de Vidal, M., "Automotores: la buena fe como requisito
para la adquisición de su dominio", LA LEY 1991-B, p. 1141; Mariani de Vidal, M., "La buena fe en la
adquisición derivada de automotores por actos entre vivos", RDPC, t. 2009-2, ps. 165/184).
Pues bien, no surge de las constancias de la causa, ni el actor siquiera lo ha alegado, que hubiera procedido a
cumplimentar las apuntadas verificaciones jurídica y física antes de proceder a pagar el precio mediante una
transferencia de fondos a quien, por otra parte, llamativamente se presentaba ante él como una persona residente
en país extranjero (fs. 12).
Y todo ello lo hizo, además, sin que al parecer le llamase la atención que el precio que se le exigía era
notoriamente menor al de mercado de un vehículo como el que pretendió adquirir (véase informe de fs. 264).
En tales condiciones, corresponde recordar que nadie puede alegar su propia torpeza para sacar provecho de
ella: nemo audire debet turpitudem propiam allegans (conf. CSJN, Fallos: 301:48; esta Sala D, 19/09/2007,
"Angelini, Fernando G. c. Banco de la provincia de Buenos Aires s/ ordinario").
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7°) El pedido de revocación del fallo, de alcance mayor, formulado en la expresión de agravios (fs. 521),
lleva implícito el pedido de revocación, de alcance menor, concerniente a las costas, que en primera instancia
fueron impuestas al actor (conf. CNCom., Sala D, 29/05/2007, "Pages, Roberto J. c. Balistrelli, Ángel Mario s/
despido"; íd., Sala D, 03/12/2008, “Bobarin, Juan C. c. Clínica Materno Infantil de la Unión Obrera Metalúrgica
s/ ordinario”; CNFed. Civ. Com., Sala II, causas 8551 del 06/03/1980 y 2656 del 02/05/1984).
Pues bien, a mi modo de ver, más allá de lo expuesto en el considerando 6°, la inexistencia en nuestro medio
de un plexo normativo específico referente a la responsabilidad de los operadores de mercados on line de ventas
y subastas de bienes y, por ello, el hecho de que el actor pudo creerse con derecho a reclamar, justifica que las
expensas del juicio se distribuyan por su orden en ambas instancias (art. 68, segunda parte, del Código
Procesal).
8°) Por lo expuesto, oído el dictamen del Ministerio Público Fiscal, y recordando que los jueces no están
obligados a seguir a las partes en todos y cada uno de sus planteos, sino solamente en aquellos que estimen
pertinentes para la correcta composición del litigio (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271;
291:390; 297:140; 301:970; etc.), propongo al acuerdo confirmar la decisión de primera instancia, con
excepción de lo atinente a las costas del juicio, las que en ambas instancias deben correr en el orden causado.
Así voto.
Los doctores Vassallo y Garibotto adhieren al voto que antecede.
Concluida la deliberación los doctores acuerdan: (a) Confirmar la decisión de primera instancia, con
excepción de lo atinente a las costas del juicio, las que en ambas instancias deben correr en el orden causado. (b)
Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto sean regulados los correspondientes a la anterior instancia.
Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de
origen. Cúmplase con la comunicación ordenada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley
26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13). — Gerardo G. Vassallo. — Juan R. Garibotto. — Pablo D. Heredia.
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