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Voces: CLAUSULA PENAL ~ COMISION DEL MARTILLERO ~ COMPRAVENTA ~ COMPRAVENTA DE

INMUEBLE ~ MARTILLERO ~ RESERVA DE COMPRA ~ RESOLUCION DEL CONTRATO ~ SEÑA

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H(CNCiv)(SalaH)

Fecha: 23/10/2013
Partes: Cretta, Norberto Oscar c. Mulet, Mauro Sebastián y otro s/ cumplimiento de contrato
Publicado en: RCyS2014-V, 161 - DJ28/05/2014, 9
Cita Online: AR/JUR/71463/2013

Hechos:
El actor tomó conocimiento del ofrecimiento en venta de una oficina a través de una página de Internet, se
contactó con uno de los codemandados y suscribió una reserva por la que entregó una cantidad de dólares.
Luego por la aparición de diversos inconvenientes, decidió desistir de la operación y solicitó que le restituyesen
el dinero. Ante la negativa promovió demanda. El juez a-quo rechazo la demanda contra el martillero y el
vendedor. Contra dicha decisión se interpuso recurso de apelación. La Cámara revocó parcialmente la sentencia
apelada.

Sumarios:
1 . El martillero demandado debe ser condenado a restituirle al comprador de un inmueble la comisión que
percibió, pues, no aportó prueba que demuestre que entregó el dinero al vendedor y luego fue éste quien pago su
comisión por la operación inmobiliaria encomendada, en tanto el único recibo que aparece firmado por el
vendedor es en concepto de seña, a cuenta de precio y principio de ejecución por ello no es aceptable que salga
beneficiado de una operación fracasada, máxime si además a la época de la operación no se encontraba
registrado en la matrícula de martillero, lo cual lo priva del derecho a percibir comisión.
2 . Resuelto el contrato de compraventa de una oficina por incumplimiento del vendedor, el comprador tiene
derecho a la indemnización del perjuicio sufrido, pero tales daños deben limitarse a la cláusula penal prevista en
el instrumento de reserva suscripto por ambas partes, ello sin perjuicio que el actor sabía de la hipoteca con la
que estaba gravado el inmueble, pues, bien pudo entender que sería solucionado el inconveniente dentro del
tiempo estipulado para el otorgamiento de la escritura.

Texto Completo:
2ª Instancia.— Buenos Aires, octubre 23 de 2013.
El doctor Kiper dijo:
Contra la sentencia dictada en primera instancia (fs. 359/69), que hizo lugar parcialmente a la demanda
respecto de uno de los codemandados, y la rechazó con relación al otro, así como desestimó las reconvenciones
deducidas contra el actor, expresan agravios el condenado (fs. 390/2) y actor (fs. 395/402).
El primero contestó el traslado a fs. 404/6, y el segundo lo hizo a fs. 408/9.
El codemandado Irustia se agravia de que se lo haya condenado a restituir la suma de U$S6.000, cuando
sostiene que sólo recibió U$S2.500, y que ignora si el intermediario recibió más dinero, de lo que dice no haber
sido informado.
Dice que surge de los recibos que el dinero que el actor entregó como seña fue recibido por el otro
demandado, y que el documento que él suscribió, titulado “aceptación de la oferta”, no hace mención a la
cantidad de dinero entregada.
Agrega que Mulet no estaba inscripto como corredor inmobiliario, por lo que carecía de derecho a percibir
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una comisión.
El actor, por su parte, pretende que se haga lugar a la demanda con mayor amplitud, con costas. Tras relatar
los hechos, señala la responsabilidad que a su entender le cabe al codemandado Mulet, quien no fue un mero
intermediario sino que —sostiene— actuó en connivencia con Irustia.
Agrega que dicho intermediario no le presentó al vendedor ni le facilitó una dirección o teléfono, y que le
ocultaba información relativa a la situación jurídica del inmueble. Concluye en que los demandados actuaron en
complicidad. Es un hecho no controvertido que el actor, a través de la página de Internet
www.buscainmueble.com, tomó conocimiento del ofrecimiento en venta de una oficina de 54 m2 sita en
Paraguay al 900 de esta ciudad, aviso que estaba promocionado por “Mauro Bienes Raíces”. Se contactó con el
Sr. Mulet (uno de los codemandados), visitó el departamento, y suscribió una reserva el día 2 de diciembre de
2008, por la que le dio la cantidad de un mil dólares (U$S1.000) (fs. 59).
Dicha reserva se hizo por la suma de U$S82.000, en efectivo, que serían abonados el 30% a la firma del
boleto y el 70% en el momento de la escritura.
La reserva tenía la cláusula de que una vez conformada la reserva por parte del vendedor, si alguna de las
partes desistiera de realizar la operación, la culpable abonaría al martillero y/o corredor interviniente el total
íntegro de ambas comisiones.
Se barajó la posibilidad de hacer directamente la escritura, a cuyo efecto, a sugerencia del corredor
inmobiliario, se solicitó presupuesto a la escribanía P.
Luego Mulet le pidió para darle más seguridad al vendedor, que adelantara una seña. Fue así que el 26 de
diciembre de 2008 integró la suma de cinco mil dólares (U$S5.000) en efectivo. El precio se confirmó en
U$S82.000, que según el texto de ese instrumento, ya estaba conformado por la vendedora.
En este instrumento ya no se hace mención del boleto, sino que se estableció que la escritura traslativa de
dominio se iba a celebrar dentro de los sesenta días corridos desde la firma de la seña en la escribanía P.
También había un pacto comisorio expreso donde se indicaban los efectos jurídicos para el incumplimiento de la
parte compradora o vendedora y se reiteró el monto de la comisión ya pactada en la reserva de U$S3280 que
debían ser abonados en el acto de la escritura traslativa de dominio (ver fs. 62).
Aparecieron inconvenientes diversos que fueron demorando la situación, tales como la existencia de una
hipoteca que debía ser cancelada, la promoción de un juicio contra el vendedor por parte de la dueña del
inmueble, la traba de una medida cautelar, cambios de escribanía, necesidad de otro testimonio, entre los más
importantes.
Cabe advertir que el vendedor no era el dueño sino que contaba con un boleto de compraventa y un poder
para vender. Ya vencido ese plazo largamente, el actor decidió desistir de la operación y solicitó a los
demandados que le restituyesen el dinero adelantado. Ante la negativa, promovió el presente juicio.
Por otra parte, Irustia no desconoció que suscribió el documento titulado “Aceptación de la oferta”, según el
cual como vendedor aceptó la reserva del día 2 de diciembre de 2008 por el oferente Norberto Oscar Cretta.
La venta se realizaría por el monto total de U$S82.000, en base a títulos perfectos, libre de todo gravamen,
con todos los impuestos inmobiliarios, municipales o que por cualquier otro concepto graven el inmueble (ver
pieza que obra fs. 61, del 26/12/08).
Además, Irustia reconoció en forma expresa que si bien en tal documento no hace referencia que se le haya
entregado suma alguna de dinero, se le entregaron U$S2.500, y como prueba de ello adjunta la copia que realizó
el tomar la numeración de los billetes de 100 y 50 dólares que le fueron entregados (ver fs. 145 vta., copia de fs.
137 y fs. 61/vta.). La juez de primera instancia rechazó la demanda incoada contra el martillero, con el
argumento de que el legitimado pasivo era el vendedor, no el intermediario. En cuanto a lo demás, rechazó la
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demanda por daños contra el vendedor en la inteligencia de que no había un plazo cierto y que no había sido
constituido en mora.
No obstante, también rechazó la reconvención porque entendió que estaba justificada la conducta del actor y
que, en definitiva, la resolución se producía por decisión de ambas partes, lo que le daba derecho al comprador a
la restitución del dinero adelantado. Comenzaré por examinar la situación del martillero.
Para comenzar, quiero señalar que la juez decidió que Mulet, a la época de la operación, no se encontraba
registrado en la matrícula de martillero y que ello lo privada del derecho a percibir la comisión (fs. 368 vta.).
Cualquiera sea el criterio que se tenga sobre este punto, lo cierto es que lo resuelto se encuentra firme por
falta de agravios del interesado.
El actor sostiene que hubo una maniobra en la que ambos demandados actuaron en connivencia, que
urdieron una maniobra para perjudicarlo. Este razonamiento, a esta altura, me resulta difícil de aceptar teniendo
presente lo resuelto en la causa penal, y los efectos que se proyectan en sede civil, en especial en lo que hace a la
existencia de los hechos. Veamos.
De la compulsa de la causa n° 20.614/10 caratulada “Mulet Mauro Sebastián y otros”, que vino del Juzgado
Nacional en lo Criminal de Instrucción n° 13, Secretaría n° 140, se observa que se resolvió sobreseer a Mauro
Sebastián Mulet y Osvaldo Alberto Irustia, por no encuadrar el hecho investigado en una figura legal.
Para así decidir se ponderó que no estaba discutida la existencia de la operación comercial; que no se
advertía la existencia de un ardid por parte de Irustia y del comisionado Mulet para vencer la voluntad del
denunciante; que del cruce epistolar acompañado por la propia querella surgía que el 23 de abril de 2009 Mulet
había puesto al corriente de aquél, acerca de la posibilidad de no tener que pedir un nuevo testimonio de la
escritura del inmueble para poder completar la operación inmobiliaria conforme la conversación mantenida con
el notario del Banco Hipotecario y de cómo marchaba el trámite tendiente a solucionar las cuestiones suscitadas
durante la gestión llevada adelante para concretar la operación inmobiliaria; que quedó también demostrado que
Irustia había iniciado los trámites tendientes a la cancelación de la deuda hipotecaria que pesaba sobre el
inmueble a fines de 2008 y que la canceló el 29 de junio de 2009 (ver también, fs. 262/269 de la presente),“...lo
cual habla a las claras de su intención de efectivizar la operación inmobiliaria...”, por todo lo cual “... es posible
sostener que existen elementos que permitan inferir que Cretta conocía las reales condiciones en la que se
encontraba el inmueble, máxime cuando a fs. 9, reconoció que se le hizo un comentario respecto de la existencia
de un derecho real de hipoteca con el que estaba gravado el inmueble y que la mentada hipoteca sería cancelada
simultáneamente con la venta realizada en su favor...”.
Asimismo, el Sr. Juez en lo Criminal de Instrucción concluye que como la seña no constituye un depósito
regular, sino que se trata de un adelanto del precio que se debía pagar por el inmueble o bien un resarcimiento
para el vendedor en caso que el comprador desista de la operación, conceptúa que el imputado tuvo la libre
disponibilidad sobre la suma fue le fuera entregada en concepto de seña (ver resolución de fs. 187/192).
Tal decisión fue confirmada a fs. 215/216. Al respecto, la Sala V de la Cámara Nacional Criminal y
Correccional, tuvo por acreditado el conocimiento que Cretta tenía desde el inicio de la existencia del gravamen
que pesaba sobre la propiedad.
Asimismo, que la inhabilidad para disponer del bien por parte de Irustia que el nombrado Cretta aducía
como coetánea con los desplazamientos patrimoniales, fundada en el vencimiento de la vigencia del poder y en
las actuaciones del Juzgado Nacional en lo Civil n° 89 (expte. 22.716/09) que Taboada le había promovido a
aquél por rescisión de contrato, no encontraban sustento en las constancias sumariales.
En efecto, el expediente civil mencionado estas últimas se inició recién el 6 de abril de 2009 y se dictó
sentencia rechazando la demanda articulada por Taboada (ver fs. 375/378 y fs. 418/420 del juicio civil citado,
que en este acto tengo también a la vista), de forma tal que “a la fecha de la reserva y de la seña mencionadas,
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los derechos en cabeza de Irustia, emanados del boleto y del poder estaban plenamente vigentes...Coincidimos
con el magistrado en que no existen motivos objetivos para atribuir un obrar doloso encaminado a generar un
desplazamiento patrimonial perjudicial en las ocasiones señaladas.
Conforme la prueba rendida la recepción del importe en concepto de seña se dio cuando efectivamente el
vendedor había aprobado la contraoferta de la operación y el dinero recibido en ambas ocasiones quedó
parcialmente en manos de ambos imputados (fs. 111, 113,171/173 y 180/182)...” (ver sentencia de Cámara de fs.
215/216).
Sin embargo, creo que lo expuesto no basta para, en este caso, liberar de responsabilidad al intermediario. La
a quo entendió que el codemandado Mulet no se encuentra legitimado para ser demandado en este proceso y ello
por cuanto su intervención se limitó a la gestión de la operación inmobiliaria, la que quedó perfeccionada con la
voluntad de los contratantes, a saber, Cretta como comprador e Irustia como vendedor.
Además, consideró que no existe prueba de que el agente inmobiliario incumplió con las obligaciones a su
cargo. En este punto discrepo con la juez de primera instancia. Considero que dicho demandado se ha quedado
con la suma de U$S3.500, sin razón que lo justifique.
En la causa penal Mulet dijo que los U$S6.000 que Cretta le había entregado fueron a manos de Irustia y
luego él le pagó sus honorarios o comisión por la operación inmobiliaria encomendada (ver fs. 173).
Por ende, reconoce expresamente haber percibido esa cantidad, en concepto de comisión por una operación
que no llegó a formalizarse en escritura pública, ni en el plazo previsto inicialmente ni posteriormente.
Como ya adelanté, la a quo resolvió que no tenía derecho a percibir la comisión quien no estaba registrado
como martillero, y esta conclusión no fue cuestionada por el interesado.
Está bajo los efectos de la cosa juzgada. Por ende, habría un pago sin causa. Pero creo que hay un motivo
más importante para condenar a Mulet a restituir la suma que percibió.
Si Irustia le hubiese pagado dicha suma, ya en concepto de comisión, honorarios, liberalidad, o lo que fuera,
podría decir que se trata de una cuestión entre ellos inoponible al comprador, respecto del cual sólo tiene
obligaciones el vendedor.
Pero el caso es diferente porque no hay prueba de que Irustia haya sabido y percibido esa suma.
De acuerdo a las constancias de la causa, el dinero adelantado por el comprador fue percibido por el
intermediario; no consta la firma del vendedor en los instrumentos respectivos que ya mencioné al principio de
este voto.
A fs. 40 puede verse que Irustia aceptó la operación en un documento separado al que habían suscripto el
comprador y el martillero, ambos en la misma fecha. Generalmente, la práctica indica que efectuada la reserva,
el vendedor suele confirmarla en el mismo instrumento. Irustia dice que presta conformidad con la oferta
efectuada el 2 de diciembre de 2008 (fecha de la reserva), por el precio total de U$S82.000, sin mención alguna
a las cantidades adelantadas como reserva o bien como seña.
En el anverso del documento, se puede observar que se detalló la numeración de los billetes recibidos, en un
total de 29 (ver fs. 40 vta.), lo que indica que nunca se le entregaron U$S6.000.
Tampoco hay algún recibo que pruebe que Irustia recibió esa suma, ni que Mulet haya recibido de Irustia
U$S3500 por comisión. Como es sabido, en esta clase de operaciones, suele otorgarse recibo de las sumas que
se reciben, y se indica el concepto. Además, la falta de facturación indica también otra infracción, de naturaleza
impositiva, aunque detenerme en ello excedería el objeto de la presente causa.
La forma habitual de probar el pago de la prestación, especialmente en las obligaciones de dar, se concreta
mediante el otorgamiento de un recibo.
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La falta de recibo en poder del deudor constituye una presunción de no haberse hecho el pago, de modo que
si el interesado pretende su liberación debe cargar con la prueba del hecho.
La finalidad de la actividad probatoria es producir certeza en el ánimo del juzgador, no lógica o matemática,
sino psicológica, sobre la existencia de los hechos afirmados. Ante la falta de certeza, o ante la falta de prueba,
la teoría del onus probandi reviste fundamental importancia. Como principio, la prueba del pago le incumbe al
deudor, pues cuando el acreedor ha demostrado la existencia de la obligación, aquél debe acreditar el hecho del
pago que invoca, por aplicación de las reglas generales en materia de carga de la prueba (conf. ALTERINI-
AMEAL-LÓPEZ CABANA, “Derecho de obligaciones”, p. 122, n°281; CAZEAUX-TRIGO REPRESAS,
“Derecho de las obligaciones”, 3, p. 165).
El recibo es un instrumento escrito, para el cual rige la libertad de formas, pero que normalmente se realiza
en instrumento privado (art. 1020, Cód. Civil), el que si se encuentra reconocido judicialmente por la parte a
quien se opone, o declarado debidamente reconocido, tiene el mismo valor que el instrumento público entre
quienes lo suscribieron (art. 1026).
De ser así, goza de autenticidad por sí mismo y hace fe en cuanto al contenido y a la fecha que expresa (art.
994). Es el medio normal y corriente de prueba del cumplimiento. El deudor tiene derecho a exigirlo cada vez
que realice un pago, sea total o parcial (arts. 505, Cód. Civil; 474, Cód. de Comercio; 42, dec. ley 5965/63).
Su otorgamiento produce la prueba completa del pago (art. 994 y 1026, Cód. Civil) y, en principio, provoca
la liberación del deudor. Por ende, si bien el pago puede ser acreditado por cualquier medio de prueba, es claro
que algunos de ellos son más convincentes que otros. Así, el recibo (instrumento privado), o la confesión, se
muestran superiores a la prueba de testigos.
El valor probatorio consiste en la idoneidad o capacidad de convencimiento del juez de cada medio de
prueba. En el caso, como señalé, no hay prueba alguna que demuestre que Mulet le entregó el dinero a Irustia y
que luego cobró su comisión (a la que no tenía derecho).
Por el contrario, todo indica que el primero no le dijo al segundo cuánto dinero recibió en concepto de seña,
seguramente en la especulación de que el día de la escritura blanquearía la situación y deduciría su comisión, o
bien si esta no se concretaba podía hacerse de una suma de dinero, como efectivamente ocurrió. El único recibo
que aparece firmado por Irustia alude a la cantidad de U$S2.500, en concepto de seña, a cuenta de precio y
principio de ejecución (ver fs. 42).
Además, la suma mencionada, supera incluso el porcentaje que se suele recibir de comisión en el mercado,
máxime tratándose del vendedor. No puedo aceptar que Mulet sea quien salga beneficiado de esta operación
fracasada, por lo que debe ser condenado a restituirle al actor la referida cantidad de U$S3.500.
En un caso se resolvió que corresponde rechazar la demanda incoada contra quienes actuaron como
intermediarios en una operación de compraventa inmobiliaria frustrada, a efectos de obtener la devolución de las
sumas de dinero oportunamente abonadas en concepto de reserva y seña de precio, en tanto la parte actora no ha
logrado probar la efectiva recepción de tales sumas por los accionados y, en cambio, éstos acreditaron que el
monto menor que reconocen haber recibido, fue entregado al vendedor del inmueble, contra quien debió
promoverse la acción (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C, Fornari, Carlos David c.
Muszkat, Alfredo y otro, 24/10/2008, Exclusivo Doctrina Judicial Online, AR/JUR/15254/2008).
Pues bien, en el caso sucede lo contrario, por lo que debe prosperar la demanda contra el intermediario por la
suma retenida. De acuerdo a la propuesta anterior, por el momento Irustia debe restituir al actor la cantidad de
U$S2.500, como postula en sus agravios. Resta considerar si debe indemnizar una suma adicional. Según la a
quo, ello no corresponde ya que el actor no constituyó en mora al vendedor.
No se discute en esta instancia, pues ha quedado firme, que el plazo previsto para el otorgamiento de la
escritura se encontraba largamente vencido. Debió ser hecha la escritura a fines de febrero, aproximadamente, y
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el actor comunicó al martillero su decisión de no seguir adelante el 3 de agosto de 2009 (ver fs. 21 y 45).
Tampoco se controvierte en esta instancia que eran diversos los obstáculos que se fueron presentado para la
concreción de la escritura pública, y que no eran imputables al comprador. En el instrumento de aceptación,
Irustia declaró que vendía el inmueble objeto de este juicio “en base a títulos perfectos, libre de todo gravamen”
(fs. 40), lo cual no era exacto.
Se ha tenido por probado en sede penal, y debo aceptarlo, que el actor sabía de la hipoteca existente.
Además, de consultar el Registro de la Propiedad lo hubiera sabido o debido saber. No obstante, bien pudo
entender que sería solucionado el inconveniente dentro del tiempo estipulado. En cambio, no se probado
adecuadamente que se le haya informado acerca del juicio incoado contra el vendedor por la dueña del
inmueble. El día 26 de diciembre de 2008 el actor suscribió un contrato con el intermediario Mulet, en el que
pagaba la suma de U$S5.000, en concepto de “seña, cuenta de precio, y principio de ejecución” (fs. 41). Ahora
pretende como indemnización el doble de lo pagado en ese acto más el doble de lo pagado anteriormente. Esto
trae a la memoria la clasificación clásica de las arras: simplemente confirmatorias, es decir, aquellas que se
confieren como una demostración simbólica de la conclusión del contrato y que si éste se ejecuta deben ser
restituidas a quien las entregó o deben considerarse como parte del precio (si el contrato no se realiza, la parte
no culpable tiene derecho, en principio, a solicitar la ejecución forzada o, en su defecto, el pago de los daños y
perjuicios); confirmatorias propiamente dichas, esto es, las que se conceden, de atenernos a Giorgi, como una
liquidación predeterminada de los daños que la inejecución del convenio es susceptible de producir y poseen,
por eso, todos los caracteres de una verdadera cláusula penal, de la que difieren, sin embargo, en su efectividad
material, ya que si esa cláusula no pasa de ser verbal o escrita, las arras, en cambio, consisten siempre en la
entrega de una suma de dinero o de alguna cosa valorable; y, finalmente, penitenciales, cuyas características son
las de una multa en la amplia acepción del vocablo, aunque se apartan de ella en que, en lugar de consistir en
una sanción en potencia, con proyecciones hacia lo futuro, requieren una prestación inmediata, real y anterior a
la ejecución o inejecución del contrato (GIORGI, Jorge: "Teoría de las obligaciones en el derecho moderno", t.
4, p. 493, núm. 466; trad. castell.; Madrid, 1911).
Mucha tinta ha corrido sobre el alcance que cabe asignar al art. 1202 del Cód. Civil. En lo que atañe a los
convenios que se perfeccionan desde su iniciación, ninguna duda queda que los contratantes están facultados
para arrepentirse perdiendo la señal recibida o devolviendo el doble de ella, según se trate de quien la dio o de
quien la recibió. El art. 1202 concede esa atribución, que en el fondo involucra un verdadero pacto comisorio
(Colombo, Leonardo, La cláusula “como seña y a cuenta de precio”, LA LEY 40-841). Las arras confirmatorias,
cumplen una función aseguradora del contrato y, por eso, se reputan como principio de ejecución (conf., art. 475
del Cód. de Comercio). No confieren la facultad discrecional de arrepentimiento —como sucede con las arras
penitenciales— porque en caso de incumplimiento de quien dio la señal o arras, el que las recibió puede a su
arbitrio demandar la ejecución o quedarse con la seña recibida, que desempeña entonces el papel de una
indemnización predeterminada; si el incumplimiento fuese, en cambio, del que la recibió, quien dio la seña
podrá demandar la ejecución del contrato o la devolución de ella más otro tanto (conf., LÓPEZ DE ZAVALÍA,
Teoría de los contratos. Parte general, 4° ed., Bs. As., 1997, p. 669; Borda, Contratos, 7° ed., t. I, n° 313 a 315;
LORENZETTI, Tratado de los contratos. Parte general, Bs. As., 2004, p. 294; LAVALLE COBO, en
BELLUSCIO-ZANNONI, Cód. Civil comentado, t. 5, comentario al art. 1202, n° 1, p. 957; MOSSET
ITURRASPE, en BUERES-HIGHTON, Cód. Civil comentado, t. 3-C, comentario al art. 1202, p. 58 a 61,
etcétera).
A modo de síntesis, mientras la señal o arras de carácter penitencial mantiene incólume el derecho o facultad
de arrepentimiento a una o ambas partes, la señal o arras confirmatoria no les otorga el derecho o facultad de
arrepentirse, sino la posibilidad de optar entre: 1°) demandar el cumplimiento del contrato, o, 2°) retener para sí
la seña recibida, o perder la entregada, según fuere el caso. En el caso, hay un problema, ya que mientras en el
instrumento suscripto por el comprador se alude a la idea de “seña, cuenta de precio y principio de ejecución”,
en el suscripto por Irustia sólo se menciona que el vendedor presta “plena y expresa conformidad con la oferta
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efectuada el día 2 de diciembre de 2008”, sin hacer referencia a ninguna cláusula penal ni a la existencia de la
seña, ni a posibles consecuencias de un incumplimiento. He sostenido que los contratos de reserva son contratos
atípicos, en virtud de los cuales el futuro vendedor se compromete a mantener indisponible el inmueble por un
cierto período, a cambio de una suma de dinero. El futuro comprador paga para que dicha cosa sea retirada de la
venta mientras se negocian las condiciones de la operación y para tener preferencia en la adquisición.
Al vencer el plazo sin que se arribe a la conclusión del negocio, se produce la caducidad, y la suma
entregada se reintegrará o se retendrá según lo que hayan pactado las partes. Por regla, corresponde la
restitución de lo recibido. Ahora, de haberse estipulado que si el contrato fracasara la perdería quien la hubiera
dado, funciona como seña penitencial (KIPER, Claudio, “Juicio de escrituración”, 2ª ed, p. 140). Se entiende
que el plazo fijado es “esencial” (CNCiv. Sala F, 22/8/78, Rev del Notariado, 762-2386).
En ciertos casos, si las estipulaciones son suficientemente completas, se entiende que hubo una compraventa
más que una reserva. Esto ocurre cuando se reúnen los elementos necesarios, especialmente el consentimiento,
la cosa y el precio, se fija el plazo para la escrituración, y media cumplimiento parcial de las obligaciones, lo
que equivale a un principio de ejecución del contrato (ob. cit., p. 141).
En el contrato de reserva, si están contenidos los elementos propios de la compraventa (consentimiento, cosa
y precio), es posible reclamar el cumplimiento sin necesidad de que antes se celebre otro contrato que se titule
boleto definitivo (Solari Costa, “La reserva de compra inmobiliaria”, LA LEY, 2000-B, 117), y no tiene cabida
la facultad de arrepentirse, a menos que se la haya previsto expresamente; de lo contrario, no habrá
arrepentimiento sino incumplimiento. Lo cierto es que en estas cuestiones no conviene tampoco fijar reglas
estrictas, pues en cada caso hay que examinar cuál fue la verdadera intención de las partes. Al ser así, entiendo
que el comprador —resuelto el contrato por incumplimiento del vendedor— tiene derecho a la indemnización
del perjuicio sufrido (art. 1204), pero tales daños deben limitarse a la cláusula penal prevista en el instrumento
de reserva suscripto el 2 de diciembre de 2008, ratificado posteriormente por el vendedor. Allí se estableció que
“si fuese el vendedor quien una vez conformada la reserva por él, no cumpliera con dicha obligación, o la
operación no se realizare por cualquier causa imputable a él, deberá restituir íntegramente a la parte compradora
la totalidad de los importes entregados por todo concepto, con más otra suma idéntica en concepto de
indemnización” (ver fs. 38). Si bien surge de dicho instrumento que se entregaron U$S1000, el demandado
reconoció haber recibido U$S2.500, suma que entonces deberá restituir doblada. Finalmente, teniendo en cuenta
lo que propongo y la suerte corrida por cada recurso, propongo que las costas de primera instancia sean
soportadas ambos demandados, ya que el actor triunfa parcialmente en su pretensión, y porque se vio obligado a
litigar para ver satisfecho su crédito.
En cuanto a las de esta instancia, teniendo en cuenta que el codemandado Mulet no apeló ni respondió los
traslados conferidos, y que el otro codemandado también tuvo éxito en su planteo, sugiero que se impongan por
su orden.
Por todo lo expuesto, voto para que se revoque parcialmente la sentencia apelada con el siguiente alcance: a)
se condene al demandado Mulet a pagarle al actor la suma de U$S3.500, en el plazo, con la cotización y los
intereses previstos en la sentencia apelada: b) se condene al demandado Irustia a pagarle al actor la suma de
U$S5.000, también en el plazo, con la cotización y los intereses previstos en la sentencia apelada; con costas de
primera instancia a ambos codemandados. Las de esta instancia se imponen en el orden causado.
El doctor Picasso dijo:
Adhiero a las consideraciones expuestas por el Dr. Kiper en su voto, proponiendo la solución allí indicada.
La doctora Abreut de Begher dijo:
Adhiero a las consideraciones expuestas por el Dr. Kiper en su voto, proponiendo la solución allí indicada.
Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad, el
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Tribunal decide: Revocar parcialmente la sentencia apelada con el siguiente alcance: a) se condene al
demandado Mulet a pagarle al actor la suma de U$S3.500, en el plazo, con la cotización y los intereses previstos
en la sentencia apelada: b) se condene al demandado Irustia a pagarle al actor la suma de U$S5.000, también en
el plazo, con la cotización y los intereses previstos en la sentencia apelada; con costas de primera instancia a
ambos codemandados. Las de esta instancia se imponen en el orden causado. Regístrese, comuníquese a la
Dirección de Comunicación Pública dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y oportunamente,
devuélvase.— Sebastián Picasso.— Liliana E. Abreut de Begher.— Claudio M. Kiper.

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