TEMA 3.- EL REGLAMENTO: CONCEPTO, CLASES Y LÍMITES.

LA POTESTAD
PARA DICTAR REGLAMENTOS. LA COSTUMBRE. LOS PRINCIPIOS GENERALES
DEL DERECHO. LOS TRATADOS INTERNACIONALES.

Los Reglamentos, la Costumbre, los Principios Generales del Derecho y los Tratados
Internacionales constituyen fuentes del ordenamiento jurídico. Pueden clasificarse
todas ellas como directas (es decir encierran en sí mismas la norma.

Fuentes directas: la Constitución; Tratados Internacionales ratificados por las

Cortes Generales y publicados en el BOE; las leyes; los Reglamentos; la costumbre;
los principios generales del derecho

Fuentes indirectas: la jurisprudencia y la doctrina científica.

REGLAMENTO
Puede clasificarse el Reglamento como disposición jurídica de carácter general,
dictada por la Administración en materias propias de su competencia, y con valor
subordinado a la ley.
Es norma jurídica, integra y forma parte como hemos dicho del ordenamiento
jurídico. Es la fuente más genuina del Derecho Administrativo.
Es una disposición de carácter general (una norma que afecta y crea situaciones
jurídicas de un conjunto de personas consideradas en abstracto).
Emana de los órganos de la Administración.
Es una norma jurídica con valor subordinado a la Ley. En la pirámide normativa se
somete a la Ley, y le es de aplicación el principio de jerarquía normativa, no
pudiendo regular materias reservadas a las leyes en sentido formal.

Rasgos característicos:
a) La potestad reglamentaria necesita de justificación para ser ejercitada, sólo se
produce en los ámbitos que la ley lo permite, no pudiendo contradecir los preceptos
legales ni suplir a la Ley allí donde ésta no se ha producido cuando es necesaria para
regular alguna materia.
b) El Reglamento es dictado por la Administración en el ejercicio de una
competencia que le es propia, a diferencia de la legislación delegada en la que los
órganos administrativos ejercitan competencias legislativas previa delegación
expresa del poder legislativo.
c) Aparece revestido de diversas formas: Decretos, Órdenes, disposiciones de
autoridades y órganos inferiores.

Diferencia con el Acto

Por su función en el ordenamiento jurídico, el reglamento forma parte del
ordenamiento jurídico, lo innova. El acto se limita a aplicarlo.
Por sus destinatarios, el reglamento suele ser impersonal y abstracto, destinado a
una generalidad de personas. El acto suele presentarse con un destinatario concreto.
Por su agotamiento, el reglamento no se consume con su cumplimiento singular. El
acto se agota con su cumplimiento.

Por el órgano competente para dictarlo, la potestad reglamentaria corresponde a los

órganos a quienes se la atribuye el ordenamiento. El poder de dictar actos es una
cualidad de todo órgano de la Administración (es su modo normal de expresarse).
Por su revocación, el reglamento es revocable mediante su derogación, modificación
o sustitución. Al acto le afectan límites de revocación que impone la ley en garantía
de los derechos a que el acto haya podido dar lugar.
Por los efectos de su ilegalidad, la ilegalidad de un reglamento implica siempre su
nulidad de pleno derecho. La ilegalidad de un acto solo implica anulabilidad (como
regla general).

TIPOS DE REGLAMENTOS (por su relación con la Ley)

REGLAMENTOS EJECUTIVOS (secundum legem).

Son aquellos reglamentos que, de forma directa, y sin pasos normativos intermedios
desarrollen preceptos de una ley, ya sea de desarrollo total o parcial. Estos
reglamentos cumplen una función de colaboración normativa con la Ley y no pueden
entrar en contradicción con la Ley que desarrollan ni invalidar el contenido propio de
la misma en supuestos de materias reservadas a la Ley.
Desde el punto de vista formal, este tipo de reglamentos se diferencia en que su
aprobación debe ir precedida de dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo
de la CCAA (la comisión permanente del Consejo), que controlará la fidelidad de la
norma reglamentaria respecto a la ley que desarrolla.
Se dictan como ejecución o consecuencia de una norma con rango de ley (establece
los criterios, principios generales o elementos esenciales), mediante la técnica
deslegalizadora. Desarrollan las leyes: pormenorizan o complementan.
REGLAMENTOS INDEPENDIENTES (extra legem)
Es aquel que no viene a desarrollar los preceptos de una ley, sino que en virtud de la
potestad reglamentaria que atribuye la CE o las leyes a las AAPP regulan materias no
incluidas en la reserva de ley.
Los reglamentos independientes tienen otro límite, cualquier materia no reservada a
la ley, a partir del momento que es regulada por una ley, no puede ser regulada por
reglamentos independientes, sino ejecutivos.
2 límites: no puede regular materias de reserva de ley, y 2, que tampoco puede
regular materias no incluidas en dicha reserva que hayan sido previamente
reguladas por ley.
REGLAMENTOS DE NECESIDAD (contra legem)
Se justifica en función de un estado de necesidad, de una situación de emergencia
(situaciones calamitosas). Este concepto responde a una teoría clásica, conocida
como teoría de las circunstancias excepcionales. Cuando en la vida de una
comunidad se producen estados de alteración o gravedad considerable, que ponen
en cuestión el funcionamiento normal de las instituciones, se entiende que dicha
alteración produce un apoderamiento excepcional en favor de autoridades
gubernativas para adoptar todo tipo de medidas, incluso normas, dirigidas a evitar la
producción de mayores daños o a corregir los causados.
El art. 21 de la LRBRL recoge que el Alcalde puede adoptar personalmente y bajo su
responsabilidad, en caso de catástrofe o infortunio público o grave riesgo, las
medidas necesarias y adecuadas dando cuenta inmediata al Pleno de la Corporación.
El mismo tipo de medidas, procederá en el caso de las situaciones excepcionales
previstas en el art. 116 de la CE, estados de alarma, excepción y sitio.

Existe un límite a tener en cuenta en este tipo de reglamentos, la temporalidad de su

vigencia. Pierden sentido cuando estas circunstancias desaparecen.
Por su contenido o por sus efectos, pueden clasificarse como jurídicos o normativos y
administrativos o de organización.
Por el ente que los dicta, existen los Reglamentos de la Administración estatal,
autonómica, local e institucional.

LÍMITES
Los límites formales están constituidos por la competencia del órgano que los dicta.
Son titulares de la potestad reglamentaria: municipios y provincias, CCAA y el
Estado. El Gobierno tiene la potestad originaria. Los ministros y órganos de
autoridades inferiores tienen potestad originaria, en el ámbito organizativo y
derivada, en el ámbito externo.
Sigue un procedimiento concreto según lo establecido.

En relación a los límites materiales (referido al contenido del reglamento)

encontramos el respeto a los principios generales del Derecho e interdicción de la
arbitrariedad, al principio de jerarquía normativa, al principio de reserva de ley, la
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales y la inderogabilidad singular de los reglamentos (art 37 ley
39/2015: Las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar
lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquéllas procedan de
un órgano de igual o superior jerarquía al que dictó la disposición general).NO
pueden regular materias que deben ser desarrolladas por ley.

Los reglamentos que infrinjan los principios de reserva de ley o de jerarquía

normativa, serán nulos de pleno derecho.

POTESTAD PARA DICTAR REGLAMENTOS

¿en qué se fundamenta la existencia de la potestad reglamentaria?

a) Carácter técnico de los reglamentos, que hacen que las cámaras no sean las
más idóneas para su aprobación.
b) Gran movilidad en materia reglamentaria : que exige un procedimiento rápido
de elaboración pero acorde con la lentitud del proceso de elaboración de las
leyes.
c) Necesidad de dotar a la administración de una esfera de discrecionalidad que
le permita resolver dentro de la legalidad situaciones no previstas por el
legislativo.

De conformidad con el principio de legalidad, la actuación de la administración, debe

basarse en la atribución previa de una potestad. En este sentido, los Reglamentos
son la manifestación del ejercicio de la potestad reglamentaria. El artículo 97 de
nuestra Constitución atribuye al Gobierno, la potestad reglamentaria. También
implícitamente se le atribuye a la Administración pública en los artículos 106.1 y 153
c) que otorgan a los Tribunales el control de los reglamentos estatales o autonómicos
y en el artículo 137, como contenido de la autonomía que se reconoce a las CCAA,
Provincias y Municipios.

El art. 4 de la LRBRL establece expresamente que en su calidad de Administraciones

Públicas de carácter territorial, y dentro de la esfera de sus competencias,
corresponden en todo caso a los municipios, las provincias y las islas, las potestades
reglamentarias y de autoorganización. El artículo 4 en relación con los artículos 22,
33 y 21 de la LRBRL atribuye a los Plenos de los Ayuntamientos, a las Diputaciones
Provinciales y a los Alcaldes dicha potestad reglamentaria.

La Ley 39/2015 en su artículo 128 determina a quién corresponde el ejercicio de la

potestad reglamentaria. Artículo 128. Potestad reglamentaria.

1. El ejercicio de la potestad reglamentaria corresponde al Gobierno de la Nación,

a los órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, de conformidad con lo
establecido en sus respectivos Estatutos, y a los órganos de gobierno locales, de
acuerdo con lo previsto en la Constitución, los Estatutos de Autonomía y la
Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

2. Los reglamentos y disposiciones administrativas no podrán vulnerar la

Constitución o las leyes ni regular aquellas materias que la Constitución o los
Estatutos de Autonomía reconocen de la competencia de las Cortes Generales o de
las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. Sin perjuicio de su
función de desarrollo o colaboración con respecto a la ley, no podrán tipificar delitos,
faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones, así como
tributos, exacciones parafiscales u otras cargas o prestaciones personales o
patrimoniales de carácter público.

3. Las disposiciones administrativas se ajustarán al orden de jerarquía que

establezcan las leyes. Ninguna disposición administrativa podrá vulnerar los
preceptos de otra de rango superior.

Artículo 129. Principios de buena regulación.

En el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones

Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad,
seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. En la exposición de motivos o en el
preámbulo, según se trate, respectivamente, de anteproyectos de ley o de proyectos de
reglamento, quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios.

En virtud de los principios de necesidad y eficacia, la iniciativa normativa debe estar

justificada por una razón de interés general, basarse en una identificación clara de los fines
perseguidos y ser el instrumento más adecuado para garantizar su consecución.

En virtud del principio de proporcionalidad, la iniciativa que se proponga deberá contener la

regulación imprescindible para atender la necesidad a cubrir con la norma, tras constatar
que no existen otras medidas menos restrictivas de derechos, o que impongan menos
obligaciones a los destinatarios.

A fin de garantizar el principio de seguridad jurídica, la iniciativa normativa se ejercerá de

manera coherente con el resto del ordenamiento jurídico, nacional y de la Unión Europea,
para generar un marco normativo estable, predecible, integrado, claro y de certidumbre,
que facilite su conocimiento y comprensión y, en consecuencia, la actuación y toma de
decisiones de las personas y empresas.

Cuando en materia de procedimiento administrativo la iniciativa normativa establezca

trámites adicionales o distintos a los contemplados en esta Ley, éstos deberán ser
justificados atendiendo a la singularidad de la materia o a los fines perseguidos por la
propuesta.

Las habilitaciones para el desarrollo reglamentario de una ley serán conferidas, con carácter
general, al Gobierno o Consejo de Gobierno respectivo. La atribución directa a los
titulares de los departamentos ministeriales o de las consejerías del Gobierno, o a otros
órganos dependientes o subordinados de ellos, tendrá carácter excepcional y deberá
justificarse en la ley habilitante.

Las leyes podrán habilitar directamente a Autoridades Independientes u otros organismos

que tengan atribuida esta potestad para aprobar normas en desarrollo o aplicación de las
mismas, cuando la naturaleza de la materia así lo exija.

En aplicación del principio de transparencia, las Administraciones Públicas posibilitarán el

acceso sencillo, universal y actualizado a la normativa en vigor y los documentos propios de
su proceso de elaboración, en los términos establecidos en el artículo 7 de la Ley 19/2013,
de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno;
definirán claramente los objetivos de las iniciativas normativas y su justificación en el
preámbulo o exposición de motivos; y posibilitarán que los potenciales destinatarios tengan
una participación activa en la elaboración de las normas.
En aplicación del principio de eficiencia, la iniciativa normativa debe evitar cargas
administrativas innecesarias o accesorias y racionalizar, en su aplicación, la gestión de los
recursos públicos.

Cuando la iniciativa normativa afecte a los gastos o ingresos públicos presentes o futuros,
se deberán cuantificar y valorar sus repercusiones y efectos, y supeditarse al cumplimiento
de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.

Artículo 131. Publicidad de las normas.

Las normas con rango de ley, los reglamentos y disposiciones administrativas habrán
de publicarse en el diario oficial correspondiente para que entren en vigor y
produzcan efectos jurídicos. Adicionalmente, y de manera facultativa, las
Administraciones Públicas podrán establecer otros medios de publicidad
complementarios.

La publicación de los diarios o boletines oficiales en las sedes electrónicas de la

Administración, Órgano, Organismo público o Entidad competente tendrá, en las
condiciones y con las garantías que cada Administración Pública determine, los mismos
efectos que los atribuidos a su edición impresa.

La publicación del BOE en la sede electrónica del Organismo competente tendrá carácter
oficial y auténtico en las condiciones y con las garantías que se determinen
reglamentariamente, derivándose de dicha publicación los efectos previstos en el título
preliminar del Código Civil y en las restantes normas aplicables.

Artículo 133. Participación de los ciudadanos en el procedimiento de

elaboración de normas con rango de Ley y reglamentos.

1. Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de

reglamento, se sustanciará una consulta pública, a través del portal web de la
Administración competente en la que se recabará la opinión de los sujetos y de las
organizaciones más representativas potencialmente afectados por la futura norma
acerca de:

a) Los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa.

b) La necesidad y oportunidad de su aprobación.

c) Los objetivos de la norma.

d) Las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias.

LA COSTUMBRE (fuente directa y no escrita)

La Costumbre puede definirse como una conducta reiterada, generalizada y

uniforme. Solo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la
moral, y al orden público y que resulte probada.
Se perfila como fuente directa y no escrita del ordenamiento jurídico, creada por los
usos sociales continuados y uniformes (Art 1 del Código Civil)

Hay dos elementos constitutivos de la costumbre: el uso y la “opinio iuris”. El

primero consistiría en la repetición externa de la conducta, en la repetición de actos
uniformes a lo largo del tiempo. El segundo elemento, es de naturaleza espiritual y
consiste en la creencia de estar obrando conforme a derecho, de estar llevando a
cabo una conducta debida y en definitiva obligada.
Respecto al Derecho Administrativo, la costumbre tiene un papel limitado, ya que la
Administración no puede apartarse de la norma.

En el caso del Concejo Abierto, se trata de costumbres que regulan el

funcionamiento de instituciones administrativas que han surgido espontáneamente.
Es lo que se llama costumbre “por remisión”. En el caso de usos de bienes
comunales, regulan relaciones entre particulares que conectan con el interés público
por razón de materia.

La costumbre ha sido tradicionalmente clasificada en:

- Costumbre “praeter legem” (supletoria de la ley). Regula materia no regulada

por la ley y rige en toda España. Es la única que admite el Código Civil como
fuente del Derecho.
- Costumbre “contra legem” (contra la ley). Regula una materia en forma
distinta a como aparece regulada en la ley, se encuentra admitida en
ordenamientos forales y puede tener lugar cuando su uso reiterado y
continuado con consciencia de obligatoriedad y normatividad en el grupo social
es contrario a lo regulado por la ley dispositiva. Esta no puede tener cabida en
el concepto de fuente.
 - Costumbre “secundum legem” (según la ley). Regula una materia que ya ha
sido objeto de una ley pero ampliándola o dándole una interpretación peculiar.
Desechada por ser sus usos jurídicos meramente interpretativos de una
declaración de voluntad.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Los Principios Generales del Derecho son las ideas fundamentales e informadoras de
la organización jurídica de la nación, es decir, los que dan sentido a las normas
jurídicas legales o consuetudinarias existentes en la comunidad, los enunciados
generales a los que se subordina un conjunto de soluciones particulares. (postulados
inspiradores de la totalidad de la normativa administrativa).

El artículo 1.1 del Código Civil, define los Principios Generales del Derecho, como una
fuente solo aplicable en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter
informador del ordenamiento jurídico.

En este sentido, solo podrán ser invocados a falta de texto jurídico escrito aplicable a
la cuestión controvertida. Dentro de los principios generales del Derecho
constitucionalizados se encuentran: la supremacía material de la Constitución de
1978; el principio de legalidad; la jerarquía normativa y publicidad de las normas; el
principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de derechos individuales; la seguridad jurídica; el principio de
responsabilidad; de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y de
igualdad, entre otros.

TRATADOS INTERNACIONALES

Respecto a los Tratados Internacionales, son convenios celebrados entre dos o más
Estados o entre Estados u organizaciones supranacionales, dirigidos a disciplinar sus
relaciones en determinadas materias. Son la fuente primera y fundamental del
Derecho Internacional.
El Código Civil (art 1.5) establece que las normas jurídicas contenidas en los
mismos, no serán de aplicación directa en España, en tanto no hayan pasado a
formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el BOE.
De igual modo, la Constitución Española, también establece que los Tratados
internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España,
formarán parte del ordenamiento interno.
De ahí que un sector de la doctrina sostenga la tesis de que mientras no se produzca
esta recepción en el ordenamiento jurídico interno mediante publicación en el BOE,
deban ser calificados de fuente indirecta, pasando (con la publicación) a ser fuente
directa y primaria con valor de Ley.

Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas (por una ley Estatal) o
suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las
normas generales del Derecho internacional (art. 96 de la CE).

La Constitución Española está por encima de los Tratados Internacionales. En el caso

de que algún Tratado contravenga la Constitución, se prevé la revisión del mismo y
el sometimiento al control de constitucionalidad (art 95 CE: la celebración de un
Tratado Internacional que contenga estipulaciones contrarias a la CE, exigirá la
previa revisión constitucional”). El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede
requerir al Tribunal Constitucional para declare si existe o no esa contradicción.

Mediante Ley Orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se
atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias
derivadas de la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, la
garantía del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los
organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión.

La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o
convenios requerirá la previa autorización de las Cortes Generales en los de carácter
político, militar; en los que afecten a la integridad territorial del Estado o a los
derechos y deberes establecidos en el Título I, los que comporten obligaciones
financieras para la Hacienda Pública, y los que supongan modificación o derogación
de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución.

El Congreso y el Senado serán inmediatamente informados de la conclusión de los

restantes tratados o convenios.

Derecho comunitario europeo

España ingresó en las Comunidades Europeas a todos los efectos el 1 de enero de
1986. En virtud del Tratado de Adhesión que firmó nuestro Estado, acetamos
someternos a toda la normativa dictada por las instituciones europeas existentes
hasta el momento y a la que se dictará en el futuro. Les cedimos parte de nuestra
soberanía a cambio de formar parte del proceso de unificación económica y política
que supone la actual Unión Europea.

Fuentes:
Derecho originario: tratados constitutivos de las comunidades. Estos tratados ocupan
el primer lugar en la jerarquía de fuentes.
Derecho derivado: constituido por los siguientes actos normativos de los órganos
comunitarios:
Reglamento: es la ley comunitaria
Directiva: norma vinculante dirigida a uno, varios o a todos los estados
miembros.
Decisión: resolución obligatoria dirigida a uno o más destinatarios concretos.
Se distingue del reglamento por el carácter determinado de sus destinatarios

CONCLUSIÓN:
La sentencia del TC 55/2018, de 24 de mayo declara contrarios al orden
constitucional parte de los artículos 129, 130, 132 y 133 de la ley 39/2015, de 1 de
octubre, resultado inaplicables a las Comunidades autónomas, es decir, gran parte
del articulado dedicado a los principios de buena regulación.