Módulo 1 – Bases del Derecho Privado

Parte general del Derecho Privado

EL DERECHO PRIVADO

El derecho, en su aspecto objetivo, es el conjunto de normas o reglas de

conducta impuestas por el Estado con carácter obligatorio, que prevén o
describen comportamientos humanos, e imponen deberes y reconocen
facultades con miras a crear un orden social justo.

El derecho se divide en “ramas”, para su mejor estudio e interpretación. No son

independientes, sino que se interrelacionan. Ello es así debido a las exigencias
científicas y la división del trabajo, ya que es imposible abordar el estudio de
todo el derecho como una totalidad.

No podemos olvidar que el derecho, al regir conductas humanas intersubjetivas,

se transforma a diario, y van surgiendo nuevas formas de relaciones, que crean
nuevas disciplinas o nuevas ramas.

Sin embargo, de abordar el estudio de cada una de estas ramas del derecho, es
válido tener en cuenta lo que nos dice Torré:

“Conviene advertir que no es posible establecer límites precisos y tajantes entre

las diversas ramas jurídicas, puesto que, en realidad, hay una zona común en las
fronteras, que abarca elementos integrantes de ambos campos limítrofes y que
será más o menos amplia, según las ramas de que se trate”.

Para su mejor conocimiento y aplicación, el derecho objetivo positivo se clasifica

en dos grandes ramas:

DERECHO PÚBLICO
Una norma es de derecho público cuando por lo menos uno de los sujetos que
interviene en la norma es el Estado como poder público.

DERECHO PRIVADO
Una norma es de derecho privado cuando los sujetos mencionados por la norma
son los particulares, y aún el Estado cuando no actúa como poder público (por
ejemplo, un contrato en donde el gobierno le compra un inmueble a un
particular, o un contrato de locación entre dos particulares).

Según esta teoría, para que la norma sea de derecho público, no es necesario
que se establezca una relación de subordinación entre un sujeto y el otro,
aunque ello usualmente suceda.

En general, se consideran ramas del derecho público los derechos

constitucional, administrativo, penal, financiero y procesal, y del derecho
privado, los derechos civil, comercial y laboral.

El hecho de que el derecho sea tan dinámico conduce, además, al surgimiento

de nuevas disciplinas, que se van posicionando en el mundo del derecho, como
lo es el derecho a la salud, el derecho de las tecnologías, el derecho deportivo,
entre otras.

El derecho privado se divide en dos partes: una parte general y otra especial. En
la parte general se estudian los elementos esenciales y comunes a toda clase de
relaciones jurídicas: sujetos, objeto y causa. En la parte especial se estudiará lo
siguiente: el derecho de familia, los derechos personales, es decir, derecho de
las obligaciones, de los contratos y de la responsabilidad civil, derechos reales,
derecho de las sucesiones.

Rivera y Crovi definen al derecho civil de la siguiente manera:

“Una rama del derecho privado que se ocupa del hombre como sujeto del
derecho sin distinción de calidades accidentales, y de las relaciones jurídicas
patrimoniales y familiares que lo tienen como sujeto, regulando las instituciones
básicas y sirviendo por lo tanto como punto de conexión de las demás ramas del
derecho privado”.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA
Durante los últimos años existió una fuerte tendencia a la unificación del
derecho civil con el derecho comercial, por compartir problemáticas que caían
bajo la regulación de ambas.
Lo que se pretendía era edificar las bases de un derecho privado patrimonial,
que englobara tanto al derecho civil patrimonial como al derecho comercial,
sobre parámetros más amplios, propios de un derecho común. Esto quiere decir
que antes de la sanción del Código Civil y Comercial era nítida la separación
entre ambas ramas del derecho privado.

Ahora bien, ese panorama se vio modificado sustancialmente con la sanción del
Código Civil y Comercial, que unifica finalmente el derecho civil con el derecho
comercial en un solo cuerpo normativo, aunque esta unificación es parcial, pues
muchos microsistemas legislativos subsisten, en particular en el área del
derecho comercial, como son los casos de la Ley de Sociedades, la Ley de
Seguros, la Ley de Concursos, entre otras.

Al respecto, Rivera y Crovi resaltan lo siguiente:

“Existe una clara tendencia hacia la formulación de un derecho privado

patrimonial común, que tanto rige para las relaciones patrimoniales
comúnmente calificada como civiles, cuanto tanto para las relaciones
generalmente llamadas mercantiles. Es decir, el derecho de las obligaciones, de
los contratos, y de los derechos reales es básicamente un derecho común.”

CONSTITUCIONALIZACIÓN
Entonces, podemos afirmar que los fundamentos de tal proceso de
constitucionalización pueden hallarse en el Anteproyecto del nuevo Código Civil,
expuesto por la Comisión Redactora, el cual manifiesta sobre el referido proceso
de constitucionalización del derecho privado, que expresa lo siguiente:

“La mayoría de los Códigos existentes se basan en una división tajante entre el
derecho público y privado. En nuestro anteproyecto, en cambio, tomamos muy
en cuenta los tratados en general, en particular los de derechos humanos, y los
derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto
innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado,
y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho
público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la
doctrina jurídica argentina.”

Es por esto que el nuevo paradigma que plantea el texto del Código Civil y
Comercial se fundamenta en el art. 1°, que dispone en el párrafo 1° lo siguiente:
“Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten
aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos
humanos en lo que la República sea parte”.

El Código Civil y Comercial toma, entonces, muy en cuenta los tratados en

general, en particular, los de Derechos Humanos y los derechos reconocidos en
todo el bloque de constitucionalidad. Es decir, que se produce “la
constitucionalización del derecho privado”, y se establece una comunidad de
principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado.

Así se ve claramente, por ejemplo, en la protección de la persona humana a

través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la
tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, entre otros
aspectos. En otras palabras, “puede afirmarse que existe una reconstrucción de
la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado”

LOS CÓDIGOS: CÓDIGO CIVIL DE VÉLEZ Y CÓDIGO CIVIL Y

COMERCIAL

ANTECEDENTES
Tanto el Código Civil como el Código de Comercio –que regían con anterioridad
al sancionado mediante ley 26994, Código Civil y Comercial de la Nación– fueron
elaborados por Dalmacio Vélez Sarsfield.

La primera iniciativa orgánica, orientada a promover la codificación de nuestro

derecho, la constituye el decreto de Urquiza, de fecha 24 de agosto de 1852. Por
ese decreto, se disponía la Constitución de una Comisión General Codificadora,
dividida en cuatro secciones, cada una de las cuales estaba dedicada,
respectivamente, al derecho civil, al derecho comercial, al derecho penal y al
derecho procesal.

RESEÑA HISTÓRICA
Vélez Sarsfield prepara, junto con Eduardo de Acevedo, el proyecto de Código
de Comercio para la provincia de Buenos Aires, que entra en vigencia en 1859 y
que, por sanción del Congreso de la Nación de 1862, vino a convertirse en
Código de Comercio de la República Argentina. Así, el primer Código de derecho
privado fue el Código de Comercio.
Bartolomé Mitre, por decreto de fecha 20 de octubre de 1864, encomienda a
Vélez la tarea de la preparación de un proyecto de Código Civil, quien se
consagra enteramente a dicha tarea, y finaliza la obra en 1869.

EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

LA UNIFICACIÓN LEGISLATIVA. CONTENIDO.

Tal como se ha señalado anteriormente, la sanción del Código Civil y Comercial
ha unificado el derecho civil y el derecho comercial y renovado la legislación de
derecho privado.

La renovación de la legislación de derecho privado era necesaria. El Código

sancionado responde a criterios generalmente aceptados por la doctrina y
avalados muchas veces por la jurisprudencia ya imperante. La adecuación del
derecho civil y comercial al derecho supranacional de los derechos humanos y -
por supuesto- a la Constitución Nacional, como lo hace el Código nuevo es un
avance indiscutible.

FUENTES
Para la elaboración del Código Civil y Comercial se han tenido en cuenta los
antecedentes más significativos del derecho comparado, la doctrina de los
autores nacionales y extranjeros con mayor prestigio académico, la opinión de
los congresos de juristas y los criterios de la jurisprudencia.

Todo ello fue enriquecido por numerosos trabajos críticos de la doctrina y

decisiones jurisprudenciales que también se tuvieron en consideración para la
elaboración del Código Civil y Comercial.

Es importante destacar además que tras su sanción ha sufrido de reformas, tal

como la acaecida en junio del 2020 al sancionarse una nueva ley de alquileres
que modifica el Código Civil y Comercial de la Nación y establece nuevas reglas
para los contratos de locación.

CONTENIDO

TÍTULO PRELIMINAR
La Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci en la entrevista sobre el Código Civil y
Comercial que leímos previamente destacaba la importancia de los principios
del derecho privado que precisamente se hallaban hasta en el Título Preliminar
del Código. Cabe preguntarnos, ¿qué contiene el Título Preliminar?

El Título Preliminar contiene las reglas generales de todo el sistema para que los
operadores jurídicos tengan guías para decidir en un sistema de fuentes
complejo y puedan, de esta manera, promover la seguridad jurídica y la
apertura del sistema a soluciones más justas.

El Título Preliminar distingue entre el derecho como sistema y la ley como

fuente principal, pero no única.

En el primer capítulo, denominado “Derecho”, se fijan reglas claras para la toma

de decisión. Así, en primer lugar, se dispone que los casos deben ser resueltos
conforme a un sistema de fuentes, y se destaca primeramente que deben
resolverse de acuerdo con la ley que resulte aplicable; de lo contrario,
aparecerían sentencias arbitrarias por no aplicar la ley o apartarse de ella sin
declarar su inconstitucionalidad. También se alude a la Constitución Nacional y
aquellos tratados de los que el país forme parte, y se regula el valor de los usos,
prácticas y costumbres, los que refiere que son vinculantes cuando las leyes o
los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente,
siempre que no sean contrarios al derecho

El art. 2° establece pautas de interpretación y señala que la ley debe ser

interpretada de acuerdo con la letra de la ley, sus fines, las leyes análogas, las
disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos y los
principios y valores jurídicos, todo de modo coherente con el ordenamiento.

Finalmente, el último artículo de este capítulo regula la obligación de los jueces

de decidir razonablemente y de manera fundada, expresión que “se ajusta a lo
que surge de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias. Esta disposición se
aplica extensivamente a todos los que deben decidir casos con obligación de
fundarlos”.

El segundo capítulo, denominado “Ley”, que comprende del artículo 4 al 8

inclusive, estatuye en primer lugar la obligatoriedad de la ley y su vigencia.
Luego dispone el modo de contar los intervalos de derecho.
El artículo 7, por su parte, prevé que, a partir de su entrada en vigencia, las leyes
se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes.

En cuanto a los contratos en curso de ejecución, ellos deben ser juzgados por la
vieja ley, salvo que se trate de una relación de consumo y la nueva sea más
favorable al consumidor, en cuyo caso se aplicará esta última, pues el legislador
la habrá sancionado de acuerdo con lo que le parezca más razonable según los
cambios sociales o las prácticas negociables.

Por último, se regula el principio de la “inexcusabilidad de derecho”, es decir,

que no se puede alegar, como excusa de cumplimiento, la ignorancia de las
leyes, salvo los casos que determine el ordenamiento jurídico.

El capítulo tercero, “Ejercicio de los derechos”, tiene como destinatario principal

a los ciudadanos. Las cláusulas generales relativas a la buena fe, el abuso, el
fraude, son principios generales en todo el derecho privado, y es por ello que se
incluyen en el Título Preliminar.

Así, en este capítulo se instituye la regla de que los derechos deben ser ejercidos
de acuerdo con el principio de buena fe, y los límites en su ejercicio son el abuso
del derecho, el orden público, el fraude a la ley y los derechos de incidencia
colectiva.

Asimismo, se consagra la prohibición a la renuncia general de las leyes, la que es

plenamente justificable porque, de lo contrario, se afectaría la obligatoriedad de
la ley.

Por último, el capítulo 4, “Derechos y bienes”, contiene una serie de pautas

generales que regulan la relación del sujeto y su patrimonio. Así, por un lado, se
dispone que la persona es titular de los derechos individuales sobre los bienes
susceptibles de valor económico que integran su patrimonio, y, por otro, se
reconocen los siguientes derechos: a) derechos sobre el cuerpo humano y sus
partes; y b) derechos de propiedad comunitaria de los pueblos originarios.

MÉTODO
El método de las normas o de los códigos representa el ordenamiento
sistemático de las instituciones en el cuerpo normativo, con el fin de brindar
coherencia, organicidad y claridad. De hecho, la codificación es el último
peldaño de la evolución legislativa. Como operadores del derecho, debemos
conocer el método del CCyC, ya que nos facilitará la tarea diaria al momento de
tener que encuadrar las situaciones jurídicas que se nos presenten en los
diversos institutos que el Código regula. Te presento el siguiente caso práctico
para que lo analices.

Susana Martínez, de 73 años de edad, ha iniciado una demanda ante el Juzgado

de Primera Instancia, a fin de solicitar se declare a su esposo, Juan Pérez,
ausente con presunción de fallecimiento. ¿Dónde se encuentran las normas que
regulan la ausencia con presunción de fallecimiento?

Para poder saberlo, tendremos que primero conocer el método de nuestro

CCyC, y, así, dar respuesta al interrogante.

¿Dónde se encuentra regulada la ausencia con presunción de fallecimiento?

En el Libro Primero de la Parte general, Título 1, capítulo 7 donde se desarrolla

la regulación jurídica del instituto ausencia con presunción de fallecimiento,
desde el art. 85 hasta el art. 92.

El Código Civil y Comercial contiene un Título Preliminar y luego una Parte

General para todo el Código, así como partes generales para las diversas
instituciones que regula.

El Título Preliminar incluye las definiciones sobre las fuentes del derecho y las
reglas de interpretación y establece pautas para el ejercicio de los derechos con
cláusulas generales relativas a la buena fe, abuso del derecho, fraude a la ley.

Luego, el Libro Primero es la Parte General para todo el Código, en el que se

regulan los institutos de esta asignatura, es decir lo atinente a persona,
capacidad e incapacidad, derechos y actos personalísimos, atributos de la
persona, persona jurídica, bienes, derechos de incidencia colectiva, vivienda,
hechos y actos jurídicos, vicios de los actos jurídicos, ineficacia y nulidad.

El Libro Segundo reglamenta las relaciones de familia; el Libro Tercero, los

derechos personales; el Cuarto, los derechos reales; el Quinto, la transmisión de
derechos por causa de muerte; y el Sexto está integrado por disposiciones
comunes a los derechos reales y personales.

Veamos otro caso práctico:

Micaela, de 13 años de edad, quiere viajar a Europa con sus amigas del club a un
campeonato de hockey que se realiza en Alemania en la ciudad de Mannheim.
¿Dónde se encuentran las normas que regulan la capacidad?

Para responder el interrogante, una vez más vamos a tener que consultar el
método del Código.
La relación jurídica privada
¿Cuándo estamos frente a una relación jurídica privada?

Antes de responder este interrogante, te propongo leer el siguiente fragmento

de un boleto de compraventa de inmueble (es decir, un contrato donde una
persona le transfiere el derecho de dominio sobre inmueble, en este caso un
departamento, a otra persona). Ello es a los fines de que puedan analizar si, en
este caso, estamos frente a una relación jurídica privada o no.
FRAGMENTO DEL CONTRATO
En la ciudad de Córdoba de la Provincia de Córdoba de la República Argentina, a
los 18 días del mes de mayo, comparecen las siguientes partes:

En calidad de vendedor/a: el Sr. Domingo Machado domiciliado en la calle Colón

N.° 775, Piso 4 Depto. C, de la localidad de Córdoba quien acredita identidad con
el DNI N.º xxxxxxxxx, en adelante denominado el/la VENDEDOR.

En calidad de comprador/a: la Sra. Alejandra Gómez del Carrillo domiciliada en

la calle San Martín N.° 123, Piso 3 Depto. F, de la localidad de Córdoba, quien
acredita identidad con DNI N.º xxxxxxx, en adelante denominado el/la
COMPRADORA.

Convienen en suscribir el presente boleto de compraventa sujeto a las

siguientes cláusulas y condiciones:

PRIMERA: el/la VENDEDOR vende a la COMPRADORA quien compra de

conformidad el inmueble sito en la calle Martínez Paz, N.° 170 , Piso 1, Depto. F,
de la Ciudad de Córdoba, Provincia de Córdoba, con Nomenclatura Catastral:
Circunscripción: xxx, Sección: xxx, Manzana: xxx, Parcela: xxx, Subparcela xxx,
todo ello conforme a su respectivo título de propiedad extendido por Escritura
Pública N.º xxx, con fecha xxxx, autorizada por el Escribano Público Juan
Quiroga, titular del Registro N.º 4, la que pasó al Folio xxx de dicho Registro e
inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble en la Matrícula N.º xxx con
fecha xxx (en adelante, el INMUEBLE), en el estado en que se encuentra y que
el/la COMPRADOR/A denuncia conocer desde antes. ———

SEGUNDA: la presente operación se realiza por el precio total y convenido de

Pesos Cinco millones ($ 5 000 000), pagaderos de la siguiente forma: Pesos
cuatro millones ($ 4 000 000) la COMPRADORA los entrega en este acto al/la
VENDEDOR, en dinero en efectivo, a cuenta de precio y como principio de
ejecución de contrato, quien le otorga, por medio del presente, el más
suficiente recibo y carta de pago en forma por la suma recibida. El saldo de
Pesos un millón ($ 1 000 000) será abonado de la siguiente forma: en un pago a
los 30 días de la firma del presente boleto de compraventa.
TERCERA: la presente venta se realiza en base a títulos perfectos del INMUEBLE,
libre de todo gravamen y/o inhibición y con todos sus impuestos, tasas y
contribuciones y demás cargas totalmente pagas al día de la fecha, libre de
ocupantes y/o intrusos y sin oposición de terceros.

Para ello, primero debemos responder este interrogante: ¿cuándo existe una
relación jurídica privada?

Rivera y Crovi (2016) definen la relación jurídica privada como “la situación en la
que se encuentran varias personas vinculadas entre sí respecto a determinado
bien o interés, estable y orgánicamente regulada por el Derecho, como cauce
para la realización de una función social merecedora de tutela jurídica” (p. 169).

Ahora bien, no toda relación entre personas, aun cuando pueda producir
efectos jurídicos, es relación jurídica. Así, la amistad, pese a que puede producir
ciertos efectos jurídicos, como la obligación de los jueces de excusarse cuando
tienen amistad íntima con alguna de las partes litigantes, no es relación jurídica.

En una palabra, es el vínculo entre dos o más personas que, tendiente a la

satisfacción de intereses dignos de tutela jurídica, es disciplinado y
orgánicamente regulado por el ordenamiento jurídico.

La relación jurídica está conformada entonces por ciertos elementos:

SUJETOS, OBJETO Y CAUSA.
Como la relación jurídica, por lo general, es compleja, se encuentra formada por
un conjunto de relaciones específicas que están relacionadas entre sí. El
contrato de compraventa, por ejemplo, en este caso de la firma del boleto de
compraventa entre el Sr. Domingo Machado y la Sra. Alejandra Gómez del
Carrillo, donde se tiene como fin transmitir un departamento, se genera una
relación entre dos partes: por un lado, del vendedor y por otro lado el
comprador. En esta relación surgen un conjunto de derechos y obligaciones
recíprocas, interdependientes entre sí: el comprador tiene, entre otros, el
derecho a que le sea transferida la cosa vendida, a que el vendedor le garantice
la posesión si un tercero reclama derecho preexistente sobre ella, a que la cosa
sirva para su uso convenido o natural; el vendedor, por su parte, tiene el
derecho principal a recibir el precio y otros derechos conexos. Por otra parte, los
derechos y deberes del comprador y del vendedor están internamente conexos
entre sí, de modo que se influencian recíprocamente; así si el comprador no
paga el precio, el vendedor puede suspender la tradición de la cosa (art. 1552
del Código Civil) o pedir la resolución del contrato con indemnización de
perjuicios (art. 1489 y 1826 II). Es decir, que de esta relación jurídica surgen
múltiples efectos jurídicos.
SUJETOS
Son los titulares de las prerrogativas y deberes jurídicos que la conforman. Estos
sujetos asumen los roles de sujeto activo y de sujeto pasivo.

El sujeto activo es, entonces, la persona a quien el ordenamiento jurídico

atribuye el poder. Si, por ejemplo, Juan le debe a Pedro la suma de $ 5.000,
también estamos frente a una situación jurídica privada, donde el acreedor es el
sujeto activo de la obligación, y tiene el poder o facultad para obtener el pago
de su crédito, incluso forzadamente. El sujeto pasivo será entonces, la persona
sobre la cual recae el deber. Así, por ejemplo, el deudor es el sujeto pasivo de la
obligación, encontrándose en la necesidad de satisfacer una deuda.

Los sujetos que crean la relación jurídica se llaman partes.

Retomando el caso de la firma del boleto de compraventa del inmueble,

podemos afirmar que los sujetos son quienes se encuentran como partes
firmantes del contrato. La Sra. Alejandra Gómez del Carrillo en la posición
jurídica de comprador y el Sr. Domingo Machado como vendedor.

OBJETO
Es aquello sobre lo que recae cada uno de los derechos. En el supuesto
planteado, el objeto sería el inmueble que se quiere transferir, es decir, el
departamento. Pero es importante destacar que el objeto pueden ser bienes,
como en este caso, o intereses.

Al respecto, Rivera y Crovi resaltan que:

El objeto de las relaciones jurídicas son los bienes y los intereses. Ellos se
resumen a conductas humanas, cuando el objeto de la prestación es una
prestación de servicios, ejemplo de ello son las relaciones laborales. De otro
lado, el objeto de los derechos pueden ser bienes susceptibles de valor
económico; los bienes materiales son cosas (art. 16 del CCyC).
Se comprenden las energías y fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al
servicio del hombre (art. 16 CCyC)

CAUSA
La causa es la fuente de la que ella emana. Son los hechos o actos jurídicos que
le dan origen. Son, por lo tanto, los hechos y actos jurídicos que producen como
efecto el nacimiento de la relación jurídica. Es el hecho o acto que hace nacer a
la relación jurídica, o que por el contrario la modifica o la extingue.

Así, por ejemplo, el contrato de compraventa da nacimiento a una relación

jurídica entre comprador y vendedor.

Los autores brindan otro ejemplo de relación jurídica privada. Un sujeto ingresó
a la vivienda de otro sujeto, con el fin de robar. Sería la relación jurídica que
nace fruto de un hecho ilícito, donde existe el autor del hecho y la víctima, en
virtud de la cual la víctima tiene el derecho a obtener de aquel la indemnización
del daño que ha sufrido. La relación tuvo como causa el hecho voluntario ilícito
(Rivera y Crovi, 2016).

LOS DERECHOS SUBJETIVOS

DEFINICIÓN. TEORÍAS.

Hemos señalado precedentemente que el derecho en sentido objetivo, es el

conjunto de normas jurídicas sancionadas por el estado y vigentes en un
determinado momento, tendientes a instaurar un orden social justo.

Ahora bien, el fenómeno jurídico también puede ser aprehendido desde una
esfera subjetiva. Así, se nos presenta como un conjunto de facultades o
prerrogativas otorgadas por el derecho objetivo a los individuos –derechos
subjetivos– frente a los que aparecen, también en la esfera subjetiva del
derecho, los deberes jurídicos.

Los derechos subjetivos son los contenidos de las relaciones jurídicas. Es de vital
importancia su conocimiento a fin de poder aplicar su régimen regulatorio, sus
acciones, la manera de hacer efectivo su cumplimiento, los procesos y los
medios de defensa de quien ejerce la titularidad del derecho.
Para definirlos, existieron distintas teorías: teorías que los afirman y teorías
negatorias.

TEORÍAS QUE AFIRMAN LOS DERECHOS SUBJETIVOS

DOCTRINA DE LA VOLUNTAD
Esta concepción considera que el derecho subjetivo es un poder atribuido a la
voluntad. Fue inicialmente atribuida a Savigny, quien concibe al derecho
subjetivo como una esfera en la cual reina soberana la voluntad de las personas,
por cuanto es esta la que resulta determinante para hacer uso o no de las
facultades que la norma le confiere.

DOCTRINA DEL INTERÉS

Ihering ha criticado la doctrina de la voluntad, señalando que la voluntad no
alcanza para explicar el derecho subjetivo, por cuanto hay sujetos carentes de
voluntad que son titulares de derechos subjetivos. Es decir, estos derechos
pueden adquirirse independientemente de la voluntad del beneficiario. Así,
define al derecho subjetivo como el interés jurídicamente protegido.

TEORÍAS INTERMEDIAS
Numerosos autores posteriores han descubierto que, en realidad, los elementos
de la voluntad y del interés no se contraponen ni se excluyen, sino que, por el
contrario, se complementan.

TEORÍAS NEGATIVAS DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

TEORÍA NORMATIVISTA
Kelsen considera que tanto la teoría de la voluntad como la teoría del interés,
piensan que existe un derecho subjetivo previo al derecho objetivo, lo que
supone retornar a la teoría iusnaturalista que defiende el dualismo entre
derecho objetivo y derecho subjetivo y que debe ser eliminado, ya que el
derecho subjetivo no constituye más que un aspecto del derecho objetivo que
toma la forma de un deber cuando la norma sanciona a un sujeto o bien la de un
derecho subjetivo cuando se pone a disposición de un sujeto. En este último
caso, las normas colocan al sujeto en la posición de poder crear derecho, por lo
que, para Kelsen, el derecho subjetivo no es más que una técnica de creación
del derecho Esta teoría elimina el dualismo derecho objetivo-derecho subjetivo
y, por el contrario, afirma el carácter primario del deber jurídico. Para Kelsen, el
derecho subjetivo se subsume en el derecho objetivo, ya que se pueden
trasladar los enunciados de derecho subjetivo en enunciados normativos. No es
posible, en definitiva, la formulación de un concepto general de derecho
subjetivo pero, en tanto que admite su presencia (aunque solo sea como una
manifestación del derecho objetivo) no niega radicalmente su existencia, si bien
se limita a considerarlo un aspecto de la norma de derecho objetivo.

TEORÍA DE DUGUIT
Duguit niega la existencia de las personas jurídicas, porque niega la de sujeto del
derecho en general. Ciñéndose a un método estrictamente positivista, sostiene
que no hay otra realidad jurídica que el derecho objetivo; los derechos
subjetivos no existen; los hombres solo disponen de ciertas facultades que
pueden poner en movimiento cuando son conformes a la regla de derecho. El
hombre no tiene derechos; solo tiene deberes que cumplir respecto de la
sociedad en que vive.

REALISMO JURÍDICO
La teoría del realismo jurídico que se desarrolló tanto en Norteamérica como en
los países escandinavos en dos vertientes o escuelas distintas, defiende una
teoría jurídica de signo empirista, que explica el derecho desde los que
considera hechos jurídicos. Para el realismo jurídico americano, la conducta de
los tribunales es la que constituye los hechos jurídicos y los derechos subjetivos,
en la medida en que derivan de las normas jurídicas que son las que atribuyen
facultades. No tienen relación con los hechos y tienen una naturaleza
puramente metafísica, por lo que no pueden ser tomados en consideración en
el marco de la ciencia jurídica, que es una ciencia empirista y solo debe tener en
cuenta los hechos jurídicos. Para el realismo jurídico escandinavo, los derechos
subjetivos son solo un producto de la imaginación y se apoyan en la creencia de
que existen unas facultades, potestades o inmunidades que no tienen correlato
en la realidad. Los derechos subjetivos no tienen existencia real, pues son solo
una construcción de la ciencia jurídica que permite explicar el derecho vigente,
aunque cumplen la función de crear el sentimiento de poseer unas facultades
que motivan las conductas jurídicas.
Actualmente, los derechos subjetivos se definen como “un poder o facultad
conferido a los sujetos por el ordenamiento jurídico, para exigir de otros sujetos
un comportamiento o conducta, tendiente a la satisfacción de intereses dignos
de protección” (Tagle, 2002, p. 68).

Rivera y Crovi (2016) destacan que:

Los derechos subjetivos se ejercen frente a un sujeto titular del deber. Este
puede cumplir voluntariamente con su deber o no; en este caso el titular del
derecho subjetivo debe ejercerlo a través de una acción que persigue el
reconocimiento y efectivización de tal derecho en una sentencia judicial.

ELEMENTOS Y CLASIFICACIÓN
Para poder identificar los elementos que componen el derecho subjetivo, te
presento el siguiente caso.

Pedro tiene la facultad, como acreedor de Agustín, de exigir de este, su deudor,

el cumplimiento de la prestación debida (pago de la suma de $ 5.000), toda vez
que Agustín haya recibido en tiempo y forma lo comprometido por Pedro
(insumos para su computadora).

El análisis de la estructura del derecho subjetivo, permite descubrir que poseen

los tres elementos descriptos a continuación.

SUJETO
Un sujeto al que pertenece, que resulta ser titular.

El sujeto del derecho es quien resulta investido de la potestad que éste encierra;
no siempre coincide con el portador del interés (por ejemplo, los representantes
de los incapaces de obrar, son quienes ejercen los derechos subjetivos que a
aquellos corresponden).

OBJETO
El objeto es la entidad o materia sobre la que recae el poder conferido al sujeto.

CONTENIDO
El contenido de los derechos subjetivos está conformado por el conjunto de
poderes o facultades que detenta su titular, de acuerdo a la naturaleza del
derecho de que se trate.

Como se puede apreciar en el caso planteado, podemos identificar el sujeto,

que es quien detenta el poder de exigir (Pedro), el objeto sobre el que recae y el
contenido que hace referencia las facultades que tiene Pedro para exigir la
conducta debida, en este caso, el pago del dinero adeudado.

CLASIFICACIÓN
Ahora bien, si retomamos el caso de la firma del boleto de compraventa del
departamento entre la Sra. Alejandra Gómez del Carrillo como parte
compradora y el Sr. Domingo Machado, como vendedor, podemos apreciar que
de esa relación jurídica surgen derechos subjetivos patrimoniales, que surgen de
la transmisión de un inmueble hacia la otra parte de la relación jurídica, dando
como nacimiento el derecho real de dominio en manos del comprador, en este
caso la Sra. Alejandra Gómez del Carrillo, que se constituye como nueva
propietaria del departamento una vez realizada la venta conforme a los
requisitos establecidos por ley.

Analicemos otro caso práctico:

Rogelio López, con la intención de renovar su jardín, contrata a Juan Delgado, un

arquitecto especialista en paisajismo, y convienen como precio de la obra la
suma de pesos veinte mil. ¿Qué derecho se encuentra involucrado en este caso
imaginario?

Para responder este interrogante, primero tendremos que hacer un breve

repaso sobre la clasificación de los derechos subjetivos.

Los derechos subjetivos se clasifican en diferentes categorías. Se encuentran

primero dos grandes grupos: los derechos subjetivos patrimoniales y los
extrapatrimoniales.

1. Entre los derechos subjetivos extrapatrimoniales o que importan a la persona,

se encuentran:
a) Los denominados iura in persona ipsa o derechos sobre la propia persona,
que son los derechos humanos, también denominados personalísimos, que se
consideran innatos.
b) Los denominados iura in persona aliena o derechos sobre la persona ajena,
que son los denominados derechos potestativos y que importan las relaciones
de familia (responsabilidad parental, tutela o curatela).

2. Entre los derechos subjetivos patrimoniales o que importan al patrimonio, se

encuentran:

a) Los derechos personales o derechos creditorios u obligaciones, que implican

la facultad de un sujeto acreedor de exigir de otro deudor, el cumplimiento de
una conducta o prestación debida.

b) Los derechos reales que importan la relación de las personas con las cosas.

c) Los derechos intelectuales que importan la protección del ingenio humano;

entre estos se encuentran los derechos de autor, las marcas y las patentes.

Ahora bien, retomando el caso de Rogelio López, estamos en condiciones de

afirmar que se trata de un derecho subjetivos patrimonial que da nacimiento a
un derecho personal, ya que los derechos personales, derechos creditorios u
obligaciones, implican la facultad de un sujeto acreedor, de exigir de otro,
deudor, el cumplimiento de una conducta o prestación debida.

Gráficamente, se puede representar la clasificación de estos derechos de la

siguiente manera:
LÍMITES EN EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS
Ejercer un derecho entonces, es hacer uso del mismo. El ejercicio del derecho
es, por lo tanto, la actuación de su contenido. Comprende, en sentido amplio,
tanto los actos de uso y disfrute del objeto del derecho, como la utilización de
acciones y otros medios de defensa que pertenecen al titular para la protección
de su derecho.

Se entiende entonces por ejercicio del derecho subjetivo, a la realización del

acto o actividades para los que facultan o autoriza el poder concedido a su
titular por el ordenamiento jurídico.

¿Cuándo tiene lugar el ejercicio del derecho subjetivo?

Cuando se ejecutan en todo o en parte, todos o algunos de los actos para los
que está facultado el titular del derecho subjetivo. Debe servir para satisfacer
los intereses del titular mediante el poder de actuación que la titularidad le
confiere.

¿Quién puede ejercer el derecho subjetivo?

En primer lugar, directa o personalmente, el titular lo ejercita. Pero se puede
ejercitar a través de otra persona que actúa en nombre y por cuenta del titular
del derecho subjetivo.
Representación legal: cuando lo establece la ley. Ejemplo: cuando el
titular es incapaz.

Representación voluntaria: cuando se encomienda el ejercicio del derecho

subjetivo a otra persona para que actúe en interés del titular. Al representado
se le puede llamar mandante o poderdante y, al representante, mandatario o
apoderado.

Quien realmente ejercita los derechos subjetivos es el titular. Sobre él recaen

los efectos jurídicos.

El acto del ejercicio del derecho subjetivo por medio del cual su titular se dirige
contra otra persona, se llama pretensión. La pretensión puede ser satisfecha
cuando el titular del derecho reclama del sujeto pasivo que este dé satisfacción
a su interés (por ejemplo, el acreedor reclama del deudor el pago de la deuda; el
propietario reclama, frente a quien posee indebidamente, la restitución de la
cosa). Las pretensiones pueden dar lugar a un ejercicio judicial de los derechos o
realizarse privadamente. El ejercicio de un derecho subjetivo en ocasiones
puede determinar la consumación del derecho que una vez realizado se
extingue. Por ejemplo, el derecho de crédito queda consumido y extinguido una
vez que el acreedor cobra aquello que se le debe.

Como afirmamos previamente, la ley concede derechos subjetivos, pero los

otorga teniendo un fin determinado, útil y justo; por lo que las personas que lo
ejecutasen desviándose de ese fin, ya no estarán haciendo ejercicio o uso de ese
derecho, sino abuso. Es por ello que los derechos subjetivos son relativos y
limitados.

PRINCIPIO DE BUENA FE

Rivera y Crovi (2016) explican que, si una persona debe obrar de buena fe, ello
implica que debe comportarse como lo hace la gente que es honesta y con
lealtad. Además, explican que el principio de buena fe se posiciona como un
principio general del derecho que se proyecta en la totalidad de ordenamiento
jurídico.

El art. 9 del Código Civil y Comercial dispone: “Principio de buena fe. Los
derechos deben ser ejercidos de buena fe” 4. Lo que implica, según Rivera y
Medina, con “recíproca lealtad de las partes en el curso de las relaciones
contraídas, la que debe apreciarse objetivamente, aplicando a cada situación el
criterio de lo que hubieran hecho dos personas honorables y razonables” (2014,
p. 83).
LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS

Veamos un ejemplo sobre la doctrina de los actos propios.

Juan vive en un edificio desde hace 2 años. El consorcio de propietarios lo ha

demandado y le solicita la demolición de la obra de cerramiento que ha
realizado en su terraza descubierta.

Juan alega que el consorcio de propietarios le ha permitido previamente a otros

vecinos realizar el cerramiento de sus terrazas, por lo que considera que en su
caso el demandarlo sería un caso de discriminación, ya que esta conducta se ha
permitido a otros vecinos. De modo tal, que Juan considera que el consorcio
está actuando en contra de sus propios actos. El solo hecho de que el consorcio
le haya permitido esa misma conducta a otros vecinos, a Juan le ha dado a
entender que dicha conducta se encuentra permitida. Este es un claro ejemplo
de aplicación de la teoría de los actos propios donde se vulnera el principio de
buena fe, donde existe una contradicción entre una conducta anterior y una
actual.

Esta doctrina se encuentra receptada en nuestro CCyC en el art. 1067 que reza:
“La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se
deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta
jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto”.

Rivera y Crovi (2016), respecto de la doctrina de los actos propios expresan que:

La buena fe exige congruencia consigo misma. De modo tal que puede

entenderse que, bajo ciertas circunstancias, obra prescindiendo de la buena fe,
quien obra sobre una conducta anterior que ha creado en la otra parte de una
relación jurídica, una expectativa seria de comportamiento jurídico (p. 194).

Para que la conducta anterior pueda considerarse contradictoria con la actual,

ella debe pertenecer al mismo sujeto y ser jurídicamente relevante; esto es, no
viciada, vinculada con la misma relación jurídica de la que se trate y a algún
aspecto importante de ella, no a una cuestión accesoria.

EL ABUSO DEL DERECHO

Retomando el caso de Juan, quien vivía en un edificio desde hace 2 años.
Sucede que, en esta oportunidad, Juan se acerca a la oficina del consorcio para
quejarse por los ruidos molestos provenientes de su vecina Andrea.

Andrea, como es noctámbula y tiene serios problemas para conciliar el sueño,

por las noches escucha música heavy metal a todo volumen hasta quedarse
dormida. Juan está convencido que en realidad Andrea tiene esa conducta
debido a que ellos se encuentran enemistados desde hace tiempo. Andrea,
además, conoce que Juan trabaja como paramédico y que se levanta muy
temprano para ir a trabajar.

Si bien Andrea tiene derecho a, dentro de su departamento, elegir qué desea

hacer con su vida, lo que no puede hacer es ejercer actividades que afecten a los
demás vecinos del edificio, ya que el derecho de Andrea, termina donde
empieza el derecho del otro individuo. Este sería un ejemplo muy común de
abuso de derecho.

Dice Lorenzetti (2014) que:

Los derechos son relativos, en un sentido general, ya que no hay posibilidad de

ejercerlos de un modo absoluto a costa de cualquier otro interés. Los derechos
son relativos, en un sentido estricto, cuando el límite que tienen está dado por
otros derechos invocados por otros sujetos. De tal modo, es un supuesto de
colisión de derechos, y el límite es externo: la mayor o menor extensión de un
derecho está en relación directa con lo que se conceda al otro o con lo que el
titular del otro derecho esté dispuesto a conceder. La descalificación del
ejercicio de un derecho es también un límite, pero en este caso proviene del
derecho mismo: el derecho debe ser ejercido de un modo regular, conforme a la
buena fe, las buenas costumbres, los fines de la ley.

Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que el ejercicio de todo

derecho debe tener lugar dentro de los límites impuestos por la buena fe,
traspasados los cuales aquel deviene abusivo y no resulta amparado por la
justicia.

La teoría del abuso del derecho nació con el objeto de mitigar la concepción
individualista del derecho. Esta teoría entraña la admisión aristotélica de que
“las cosas se especifican por su fin”, es decir, que cabe resguardar en su
ejercicio el sentido, ratio legis o finalidad que lo caracteriza.
Lo que se protege es el ejercicio regular del derecho, lo que supone que, cuando
el legislador nos confiere una prerrogativa, no es para que hagamos de ella
cualquier uso, sino aquel que ha tenido en vista un objetivo determinado
(Rivera y Medina, 2014).

Para comprender el instituto abuso del derecho, les invito a leer la siguiente
explicación sobre un fallo emitido por los tribunales de Francia.

El conocido constructor de globos dirigibles, Clement Bayard, adquirió un

inmueble, y en él construyó un hangar para guardar allí sus dirigibles. Un vecino
edificó en su propiedad, pero al frente y a los lados de la puerta de acceso del
hangar, altas empalizadas de madera que terminaban en puntas de metal. Al
mismo tiempo, colocó postes que terminaban en punta, unidos todos por un
alambrado de púa. En cierta ocasión, uno de los globos que se probaba para ser
entregado al gobierno, fue arrastrado por el viento, y su envoltura se rasgó en
una de estas originales construcciones. Clement Bayard se presentó ante la
justicia, y obtuvo la condenación del vecino porque demostró que todas
aquellas construcciones no se habían realizado persiguiendo una utilidad, no se
habían levantado para que el propietario recibiera los beneficios, los provechos,
las utilidades a que era acreedor como todo titular de un derecho subjetivo. Se
estableció que estas construcciones no podían tener otro fin que el inconfesable
de dañar, de producir un perjuicio. Se lo condenó al demandado a destruir sus
construcciones y a indemnizar los daños y perjuicios, consistentes en la
destrucción de la envoltura de uno de los globos (León, 1931, p. 38).

En Argentina, en el año 2011, tuvimos un fallo de similares características al

anterior.

En este fallo, el señor Luis Roberto Fernández entabla una demanda contra
Carlos Aníbal Reyes Terrabusi y High Door S.A. por los daños y perjuicios
“causados a raíz de la construcción de una torre de 36 metros de altura en el
establecimiento de campo “La Picaza”, que habría impedido la utilización del
aeródromo privado explotado hasta entonces por el Sr. Fernández”.

El principio que veda el abuso del derecho se aplica a todo el ámbito de las
relaciones jurídicas entre particulares y, de ahí, su tratamiento en el “Título
Preliminar” del CCyC. Es por ello que el nuevo artículo 10 del CCyC se ocupa de
regular este instituto como uno de los principios generales del derecho civil y
comercial.
El art. 10 del Código Civil y Comercial, al respecto, reza:

Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento

de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que

contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

El abuso del derecho, entonces, es el ejercicio de un derecho propio, ejercido de

modo injusto, inequitativo o irrazonable, con afectación de los derechos de
otros.

Estos supuestos, que aluden a conceptos que deben ser objeto de

interpretación en cada caso concreto, y deben ser valorados en forma dinámica,
pues la determinación de lo que es o no abusivo queda a criterio del juez en el
caso concreto, y de hecho la norma lo faculta para disponer de las medidas
necesarias a fin de evitar los efectos del acto abusivo y, en su caso, la reposición
al estado anterior de las cosas y la posibilidad de fijar una indemnización.

Es decir, los elementos del acto abusivo son:

- La conducta del titular de un derecho subjetivo permitida por una

expresa disposición legal

- El perjuicio a un tercero sin provecho o utilidad alguna para el titular

- La conducta en contradicción con los fines de la norma o con las reglas de

la buena fe, la moral o las buenas costumbres

¿Quiénes pueden invocar el abuso de derecho?

Rivera y Crovi (2016) indican que: “puede invocarse a pedido de parte, por vía
de acción con la finalidad de obtener la nulidad del acto, o por vía de excepción,
es decir, como defensa frente al ejercicio irregular que se pretende por vía de
acción” (p. 203).

ABUSO DE PRINCIPIO DOMINANTE

Las normas que analizamos previamente sobre ejercicio abusivo del derecho, se
aplican también a los casos de abuso de posición dominante en el mercado. De
hecho, el art. 11 del CCyC reza: “Lo dispuesto en los artículos 9 y 10 se aplica
cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las
disposiciones específicas contempladas en leyes especiales”.

Esta incorporación del Código hace remisión a leyes especiales en la materia,

como el artículo 1 y ss. de la Ley N.° 25.156 (Defensa de la Competencia), la cual
prevé sanciones para quienes constituyan abuso de una posición dominante en
un mercado, de modo que pueda resultar en un perjuicio para el interés
económico general.

¿Pero en qué consiste el abuso de posición dominante?

Para Rivera y Crovi (2016):

La posición dominante es la que ejerce una empresa cuando tiene la posibilidad

independiente, que la pone en condiciones de actuar sin tener en cuenta los
competidores, los compradores o los proveedores; existe abuso de esa posición
cuando la empresa pretende, falsea la competencia o lleva perjuicio a los
usuarios y proveedores (p. 204).

Está claro que esta situación se da en el marco de una situación de monopolio u

oligopolio en la provisión de un determinado bien y servicio, generando una
situación de vulnerabilidad en quien lo recibe.

ORDEN PÚBLICO. FRAUDE A LA LEY.

El art. 12 del Código Civil y Comercial dispone:

Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya
observancia está interesado el orden público.

El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un
resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se
considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la
norma imperativa que se trata de eludir.

En relación con el “orden público” como límite de la autonomía de la voluntad

privada, si bien se trata de un concepto difícil de precisar por su generalidad y
mutabilidad (por hallarse ligado a las ideas que predominan en una sociedad y
que, por tanto, son variables), se concluye que existen dos tipos o categorías de
leyes: las que pueden ser dejadas sin efecto por las partes –llamadas
supletorias, interpretativas o permisivas– y las que no.

A estas últimas, el Código las denomina de orden público y son precisamente las
imperativas, puesto que lo que las caracteriza y configura es la circunstancia de
que las partes no pueden dejarlas sin efecto. Así, la ley de orden público
prevalece sobre la voluntad individual contraria, por lo que los interesados no
pueden eliminar u obstaculizar los efectos de una disposición de tal carácter.

En otro orden de ideas, en cuanto al alcance del segundo párrafo, es decir, del
fraude a la ley, lo que el legislador busca es que prime la verdad real sobre la
formal, la buena fe sobre la maniobra fraudulenta. Así, el acto fraudulento
“debe someterse” a la norma imperativa que se trata de eludir (Rivera y
Medina, 2014).

El art. 12 contiene dos conceptos que se encuentran relacionados entre sí. En el

primer párrafo, determina los límites de la autonomía individual, identificados
con el concepto de orden público. En el segundo, determina la noción de acto
otorgado en fraude a la ley y sus efectos.

El orden público es un concepto dinámico y variable, que muta con los cambios
que acaecen en la sociedad.

En cuanto al fraude a la ley, se trata de un supuesto donde se contempla un

acto determinado que ha sido realizado bajo la órbita de una norma, pero
destinado a burlar una prohibición que ha sido establecida por otra norma con
carácter imperativo. Es por ello que el fraude a la ley implica el despliegue de
actos aisladamente válidos pero nulos, en tanto tienen como finalidad la de
eludir una prohibición de orden público.

DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA

Te invito a leer lo dispuesto en un fallo de la CSJN. ¿Cómo se relaciona la tutela
del medio ambiente con los derechos de incidencia colectiva?

Según la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su fallo de fecha 20/6/2006,

“Mendoza, Beatriz y otros c/ Estado Nacional y otros”, LL 2006-D-86:
“La segunda pretensión de los actores tiene por objeto la defensa del bien
configurado por “el ambiente”. En este supuesto, los actores reclaman como
legitimados extraordinarios (Constitución Nacional, arts. 41, 43, y 30 de la ley
25.675) para la tutela de un bien colectivo, el que, por su naturaleza jurídica, es
de uso común, indivisible y está tutelado de una manera no disponible por las
partes, ya que primero corresponde la prevención, luego la recomposición y, en
ausencia de toda posibilidad, se dará lugar al resarcimiento.”

Para responder el interrogante planteado previamente, primero debemos

indagar cuáles son los derechos de incidencia colectiva.

Los derechos de incidencia colectiva, en una primera aproximación identifican el

interés de la comunidad en general de que se respeten ciertos derechos que
corresponden a sus integrantes; por ejemplo, el medio ambiente, la fauna, la
flora, los valores espirituales o culturales, los vinculados a la protección del
consumidor, etc. (p. 177).

El artículo 14 del Código Civil y Comercial dispone:

Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen:

derechos individuales; derechos de incidencia colectiva.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda

afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.

Los derechos de incidencia colectiva son los que tienen por objeto bienes
colectivos (art. 43 CN). Es decir, son los que tutelan un bien que pertenece a
toda la comunidad.

La Constitución establece en su art. 43, segundo párrafo, que la acción de

amparo en lo referente “a los derechos de incidencia colectiva en general”
(incluyendo explícitamente “los derechos que protegen al ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor” y “cualquier forma de discriminación”)
tiene tres tipos de legitimados activos:

- El propio afectado

- El Defensor del Pueblo

 - Las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la
ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.

A estos tres supuestos constitucionales, corresponde agregar un supuesto legal

adicional previsto en la Ley de Defensa del Consumidor.

Personas y sujetos de derecho

SUJETOS DE LA RELACIÓN JURÍDICA

¿Cuándo podemos hablar de “sujetos de derecho”? En su aspecto subjetivo, la

relación jurídica privada, ¿por quiénes puede ser ejercida?

Para responder estos interrogantes, te propongo la lectura de un caso de

jurisprudencia real que motivó el dictado de una sentencia en nuestro país.

A fines de 2014, en un fallo inédito a escala mundial, la justicia argentina le

reconoció derechos básicos como “sujeto no humano” a una orangutana
[llamada Sandra] del zoológico porteño y posibilitó que fuera trasladada a un
santuario.
Al admitir el habeas corpus [1] presentado por la Asociación de Funcionarios y
Abogados por el Derecho de los Animales (AFADA), la Cámara Federal de
Casación Penal dispuso que Sandra, de 30 años y oriunda de Sumatra, fuera
reconocida como persona jurídica. Antes, pedidos similares para grandes simios
interpuestos por diferentes organizaciones, en los que se alegaba que tienen
cierto grado de raciocinio y características emocionales similares a las de los
humanos, fueron rechazados.
Al decidir en sentido favorable al planteo de la actora, Casación revocó un fallo
de primera instancia y señaló que a partir de una interpretación jurídica
dinámica era menester explicitar que animales como esos son sujetos de
derechos.

Por otro lado, en EE. UU., un tribunal neoyorquino sostuvo, en un caso de

similares características, que los animales no tienen derecho a estar libres
porque no pueden asumir obligaciones, asumiendo una postura contraria a la
expuesta por el tribunal argentino.
Entonces, a Sandra, ¿en qué categoría la ubicamos?

¿Cómo entendemos al concepto de persona? ¿Es sinónimo de sujeto de

derecho?
En primer lugar, diremos que, si bien el CCyCN no nos proporciona un concepto
de persona, desde la perspectiva del derecho y en cuanto a su regulación
jurídica, diremos que entendemos a la persona como centro de imputación de
normas jurídicas, titular de derechos y obligaciones. Es importante destacar que
tanto la persona humana como la jurídica, cuando participan en una relación
jurídica concreta, se denominan sujetos de derecho.

Entonces, ¿podría considerarse persona a la orangutana Sandra? Al respecto,

Rivera y Crovi (2016) expresan que:

“Se encuentran en contra de esa posición: el CCCN clasifica las personas en

“humanas” y “jurídicas”; los animales son “cosas”, tal como lo indica el art.
227 [2] del CCCN al referirse a las cosas muebles, como aquellas que pueden
desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa.

Si alguna acción de protección se concede a los animales, lo es en consideración

a la protección de los intereses difusos de toda la sociedad. (p. 212).

En el caso de la orangutana Sandra del zoológico de Buenos Aires, el tribunal se

sujetó a una interpretación diferente de la clasificación de personas, asimilando
al animal a una persona jurídica. Esta interpretación recibió muchas críticas por
parte de estudiosos del derecho, quienes afirman que el Código, en su
literalidad, no admite que los animales sean considerados personas jurídicas.

PERSONA HUMANA
PERSONA Y SUJETO DE DERECHO: NOCIONES Y DISTINCIONES
Nuestra ley no da una noción de lo que debe entenderse por persona;
directamente empieza el Título I, refiriendo al comienzo de su existencia.
Matilde Zavala de González, (1983) expresa:
…mientras que el hombre es una realidad ontológica (un "ente" biosíquico y
espiritual), persona es, dentro del derecho, una categoría jurídica (el ente,
humano o no, que goza de capacidad de derecho). El hombre existe en la
naturaleza, la persona solamente en el derecho.
Esto quiere decir que cuando hablamos de persona hacemos alusión a una
categoría jurídica, a una calidad que contiene, en sí misma, la aptitud de ser
portadora de derechos. Así, se puede deducir que la palabra persona hace
referencia a la personalidad jurídica —la investidura jurídica de la que goza el
sujeto—, a la aptitud, la disposición potencial para tener derechos, para
adquirirlos, para ser sujeto activo o pasivo de las relaciones jurídicas. Por su
parte, hombre hace referencia al sustrato o soporte biológico de las personas
humanas, que, para estar protegido, necesita de esa personalidad jurídica.
DERECHOS Y ACTOS PERSONALÍSIMOS
DEFINICIÓN. NATURALEZA JURÍDICA.
“Los derechos personalísimos son los que recaen sobre ciertos aspectos o
manifestaciones de la personalidad del hombre para proteger su libre
desenvolvimiento: derecho al honor, a la intimidad, a la libertad, a la integridad
física, etc.”.
Estos derechos subjetivos no solo tienen reconocimiento expreso en el Código
Civil y Comercial; el derecho supranacional de derechos humanos
constitucionalizado (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional
[CN]) [3] establece las bases fundacionales del régimen de los derechos
personalísimos, toda vez que la dignidad personal, como sus emanaciones
(intimidad, imagen, identidad, honor y derechos sobre el propio cuerpo), son
reconocidos de manera explícita en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y en otros instrumentos supranacionales.
CARACTERES
- Son innatos, ya que corresponden a las personas desde su origen
- Son vitalicios, ya que rigen durante toda la vida de la persona.
- Son necesarios, porque no pueden faltar durante toda la vida del ser
humano y no pueden perderse de modo definitive.
- Son esenciales, porque representan un mínimo imprescindible para el
contenido de la personalidad humana.
- Son inherentes, porque existe una unión inseparable del objeto y del
sujeto
- Son extrapatrimoniales, ya que, en principio, en el caso de ser lesionados,
generan, a favor de su titular, una acción de resarcimiento económico.
- Son absolutos, porque se dan contra todos, erga omnes, ya que todos y
cada uno de los miembros que constituyen la comunidad jurídicamente
organizada están obligados a respetar la persona de los demás.
- Otro carácter es que la vulneración de ellos da derecho a su titular a
reclamar la prevención y reparación de los daños conforme lo estipulado
en los arts. 1708 a 1780 inclusive del Código Civil y Comercial
LA INVIOLABILIDAD DE LA PERSONA HUMANA
A continuación, te invito a leer los fundamentos de un fallo donde podemos
visualizar la vulneración de los derechos de una persona. En este caso, una
señora intentó ingresar en un supermercado.

En el caso, la mujer denunció haber sido maltratada por personal de vigilancia

luego de que se activara la alarma del local por tener una prótesis de titanio en
su columna. El nuevo Código consagra el trato digno y no discriminatorio del
consumidor.

La Sala I de la Cámara Civil y Comercial de San Martín revocó una sentencia de

primera instancia y condenó a un supermercado a abonar a una mujer $20 000
en concepto de daño moral, con aplicación del nuevo Código Civil y Comercial.
Se trata del caso de una mujer discapacitada que entró en un supermercado y
activó la alarma del local por tener una prótesis de titanio en su columna
vertebral y, a pesar de la explicación, recibió un trato no digno por personal del
lugar.

En la resolución, firmada el pasado 17 de septiembre por los jueces Carlos

Ramón Lami y Manuel Augusto Sirvén, se subraya que el nuevo Código
incorpora una serie de principios generales de protección al consumidor que
actúan como una “protección mínima”, regulándose lo atinente a la relación de
consumo, contrato de consumo e interpretación y prelación normativa.

El nuevo ordenamiento establece que “la persona humana es inviolable y en

cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su
dignidad” [6]. Al respecto, los magistrados sostuvieron que “el mal trato, la falta
de colaboración de los dependientes de una empresa para con el consumidor o
usuario, que en el caso particular resulta una persona discapacitada, configuran
una violación a la obligación de trato digno, debiendo, en consecuencia, exigirse
con mayor rigor el cumplimiento de los deberes a cargo del polo más fuerte en
la relación de consumo”.
Según el fallo, el mal trato recibido por la actora, tal como se encuentra
acreditado, provocó un daño de carácter moral, “ya que significó una afección
en los sentimientos de la actora, viéndose vulnerado su derecho a la paz y
tranquilidad, experimentando angustias y ansiedades”.
El artículo 51 del CCyCN expresa: “Inviolabilidad de la persona humana. La
persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al
reconocimiento y respeto de su dignidad”]. De modo tal que el reconocimiento y
el respeto de la dignidad personal, además de estar previstos expresamente en
el Código, encuentran amparo constitucional por vía del art. 75 inc. 22.
 La inviolabilidad de la persona hace que esté protegida la integridad física y, por
ende, primordialmente la vida y la salud.
En cuanto a la clasificación de los derechos personalísimos, podemos diferenciar
los siguientes:

DERECHOS SOBRE LA PERSONALIDAD ESPIRITUAL

- Derecho a la intimidad familiar y personal

- Derecho a la honra y reputación
- Derecho a la imagen
- Derecho a la identidad

DERECHOS DE LA PERSONALIDAD FÍSICA

- Derecho a la vida
- Derecho a la integridad física
- Derecho a disponer del propio cuerpo
- Derecho a disponer del propio cadáver

Comencemos entonces con los derechos sobre la personalidad espiritual. El

artículo 52 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone:

La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o

reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada
en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los
daños sufridos, conforme lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo I.

Derecho a la intimidad personal o familiar

La intimidad es el ámbito de reserva de la vida, de los sentimientos y de las
creencias de un individuo. Este ámbito de reserva es el bien jurídico protegido
por este derecho, que garantiza al titular el derecho a vivir en forma
independiente, sin injerencias ni intromisiones que puedan provenir de la
autoridad o de terceros, en tanto su conducta no ofenda al orden público, a la
moral ni perjudique a terceros.

Ahora bien, este derecho tendrá más reducida su esfera de acuerdo al grado de
actuación o función pública que posea, pues mientras más pública sea la imagen
de la persona, más reducida será la esfera de protección, pero siempre la
conserva. Por ello, algunas personas reconocidas o famosas han iniciado
acciones para proteger su derecho a la intimidad cuando la prensa ha invadido
tal esfera.

Derecho a la honra o reputación

A continuación, te presentamos un sumario (resumen) de un fallo donde se
visualiza la vulneración de este derecho.

Sumario:

1.-La demanda por daños sufridos al derecho a la intimidad y al honor del

accionante es procedente, pues, sin perjuicio de la fuerte exposición pública de
la accionante, de su presencia en medios televisivos, la demandada difundió en
un programa televisivo un informe de la actora en el que se detallan diferentes
características, todas y cada una indignas, ultrajantes, con las que llevaría
adelante su vida, se la presentó al público de manera descarnada, una vida
miserable, absolutamente penosa, abyecta, calificativos extremos que denotan
una clara invasión en su vida privada, y dicho producto televisivo se llevó a cabo
sobre [la] base de testimonios de vecinos, fuente vaga o genérica de la
información que se suministraba.

2.-Si bien el accionante reviste el carácter de mediático, la intimidad nunca

puede ser considerada como algo superfluo, pues todos tienen derecho a su
preservación y, por lo tanto, también el demandante, aun cuando elija tener
una fuerte exposición pública.

3.-El hecho [de] que el accionante haya participado personalmente de una

segunda emisión del mismo programa en el cual se había presentado un
informe que violentó su derecho a la intimidad, no significa aceptación o
consentimiento, ni menos aún renuncia a la acción que luego habría de entablar
y que fundamenta el caso de autos…

En este fallo, quien demanda es una figura mediática con gran exposición en los
medios televisivos; sin embargo, esto no da lugar a que se vulnere su derecho a
la honra. Pues lejos de haberse ejercido el derecho de informar, se han
vulnerado los aspectos más íntimos de la persona, exponiendo detalles de su
vida privada (sean reales o no).
Por ende, es importante recordar que este derecho comprende dos aspectos.
De un lado, el honor en sentido objetivo, que es la valoración que otros hacen
de la personalidad, es el buen nombre o reputación, el aprecio de terceros; y en
sentido subjetivo, es la autovaloración, el íntimo sentimiento que cada persona
tiene de la propia dignidad y la de su familia.

La vulneración al honor da lugar a la posibilidad de interponer acciones penales,

como la injuria y la calumnia.

Derecho a la imagen
El CCyCN, en su art. 53, hace referencia al derecho a la imagen expresando que:

Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo

que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos:

- Que la persona participe en actos públicos

- Que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario y se

tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario. Por
ejemplo: evitar la identificación de la persona en ilustraciones en revistas
médicas.

- que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre

acontecimientos de interés general, es decir que haya un interés colectivo
en la información, ya sea porque la imagen se vincula a la actividad
profesional o pública del sujeto, porque presenta cierta relevancia
pública, etc.

El derecho a la propia imagen es el derecho personalísimo que protege la

imagen —entendida esta en sentido amplio— de una persona física, ya que
permite a su titular oponerse a que su imagen o su voz sean reproducidas,
captadas o publicadas por cualquier medio sin su consentimiento. Este derecho
goza de amparo constitucional, ya sea como un aspecto del derecho a la
privacidad [17] o bien como un derecho autónomo implícito en el art. 33 de la CN.

Recordemos otro caso paradigmático, como el fallecimiento de la modelo

Jazmín de Grazia, en el que el personal policial que intervino en la investigación
filtró fotografías de la fallecida. El Juzgado Nacional en lo Contencioso
Administrativo Federal N° 8, a cargo de Cecilia Gilardi Madariaga de Negre, hizo
lugar a una demanda entablada contra el Estado Nacional (Policía Federal
Argentina).

En el fallo citado, se determinó la violación del deber de custodia del material

fotográfico que recaía sobre los funcionarios policiales, señalando que la culpa
de la fuerza demandada consiste en la falta de medidas concretas y protocolos
para asegurar, de la mejor manera posible, las cadenas de custodia de los
registros fotográficos policiales destinados a servir como prueba en las
investigaciones judiciales, lo que llevó al tribunal a admitir la responsabilidad
por falta de servicio del Estado Nacional. En consecuencia, la firma Editorial
Sarmiento S. A, propietaria del Diario Crónica, resultó responsable de la
vulneración del derecho a la intimidad.

Este caso es relevante a los fines del art. 53 del CCyCN, ya que en el último
párrafo la norma dispone:

En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos

o el designado por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay
desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados
veinte años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre.

La norma indica que el consentimiento puede ser prestado por sus herederos o
por quien hubiera sido designado por el causante del efecto en una disposición
de última voluntad. En el caso de Jazmín de Grazia, fueron las padres quienes
demandaron con el fin de proteger el derecho de su hija difunta.

Derecho a la identidad
El derecho a la identidad implica que “cada persona sea ella misma”, que pueda
distinguirse sobre la base de sus atributos y sus propias cualidades personales,
que hacen a esa determinada persona distinta de las otras. Este derecho
comprende tanto la identidad biológica como la identidad de género.

Ahora sigamos con el segundo grupo de derechos, los derechos de la

personalidad física:

Derecho a la vida
Este derecho se encuentra profundamente protegido y se refleja en el
impedimento de obrar contra la propia vida y sobre la vida de los demás.
En los códigos civiles no existe un reconocimiento expreso del derecho a la vida
y de sus consecuencias. Es por ello que la protección de la vida humana se
manifiesta a través del derecho al resarcimiento a favor de los parientes de la
persona que ha sido privada de aquella.

Es sumamente importante esta categoría porque se tiene (al igual que los
demás derechos humanos) desde que se comienza a ser persona para el
derecho.

Otro caso emblemático relativo a la defensa del derecho a la vida fue el dictado
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el conocido fallo "Portal de
Belén", de fecha 5 de marzo de 2002, que prohibió la fabricación y distribución
del medicamento comúnmente denominado “Píldora del día después”.

En aquella oportunidad, la asociación civil sin fines de lucro, Portal de Belén,

promovió acción de amparo contra el Ministerio de Salud y Acción Social de la
Nación a fin de que se le ordene revocar la autorización y prohíba la fabricación,
distribución y comercialización del fármaco de Laboratorios Gabor S. A., cuyo
nombre comercial es "Imediat", pues se trata de una píldora con efectos
abortivos, encubierta bajo la denominación eufemística de "anticoncepción de
emergencia".

Dicha afirmación se fundamenta en que el fármaco impide el anidamiento del

embrión en el endometrio, lugar propio de implantación, tal como el mismo
prospecto del medicamento reconoce entre sus modos de acción: "...c)
modificando el tejido endometrial produciéndose una asincronía en la
maduración del endometrio que lleva a inhibir la implantación".

De esta manera, afirmaba el accionante, se tiende a impedir que un óvulo

humano fecundado anide en el útero materno, lo que constituye la muerte, por
aborto, de un ser humano ya concebido. La Cámara Federal de Apelaciones de
Córdoba (sala B) (LLC, 2000-263; DJ, 2000-1-526) dejó sin efecto el fallo de
primera instancia que ordenó revocar la autorización concedida y prohibir la
fabricación, distribución y comercialización del fármaco "Imediat". Contra tal
pronunciamiento, la actora dedujo recurso extraordinario cuya concesión
produjo el ingreso a conocimiento de la Corte Suprema.

Cabe discriminar ahora las dos posturas que se exhibieron en dicho fallo, y
respecto a ello reseñar que la mayoría de la Corte Suprema declaró que el
derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana
preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la
Constitución Nacional, y terminó prohibiendo la fabricación y distribución del
medicamento, por considerar que atentaba contra dicho derecho natural.

Derecho a la integridad física

Rivera y Crovi (2016) establecen que, en este derecho, se encuentran incluidos:

La determinación de las atribuciones que la persona debe tener sobre su propio

cuerpo y sobre sus despojos mortales, y la fijación de sus límites.

La tutela legal que posibilite el efectivo ejercicio de ellas frente a la oposición, al

atentado o a la amenaza de agresión que puedan provenir de terceros o del
Estado; y que, asimismo, establezca los recursos y sanciones correspondientes.

El artículo 54 del CCyCN dispone que el contrato mediante el cual una persona
comprometa un acto que traiga aparejado un peligro para su integridad física,
carecerá de fuerza obligatoria para quien asumió dicha obligación, no siendo
pasible de exigir su cumplimiento forzado o indirecto.

Derecho a disponer sobre el propio cuerpo

El art. 17 del CCYCN establece que:

Los derechos sobre el cuerpo humano o sobre sus partes no tiene un valor
comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y solo
pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos
valores y según lo dispongan las leyes especiales.

Este derecho de disponer del cuerpo humano se vincula con el anterior, es decir,
con el derecho a la integridad física, que procura determinar las atribuciones
que se tienen sobre el propio cuerpo, sus límites y la tutela legal que posibilite
su efectivo ejercicio frente a la oposición, atentado o amenaza de agresión, ya
sea proveniente de terceros o del Estado.

La regla es que no están autorizados aquellos actos que causen una disminución
permanente en la integridad del propio cuerpo o sean contrarios a la ley, la
moral o las buenas costumbres.
Sin embargo, el art. 56 del CCYCN prevé excepciones a tal principio, las que
tienen lugar cuando se trata de actos enderezados al mejoramiento o
preservación de la salud de la persona titular, como ser una intervención
quirúrgica; o, “excepcionalmente”, para el mejoramiento o preservación de la
salud de otra persona distinta a la del titular, la que tiene lugar cuando se
dispone la ablación de un órgano a los fines de ser trasplantado.

Analicemos un caso que tomó notoriedad en las noticias internacionales:

En 2018, un investigador chino, He Jiankui, anunció el nacimiento de los

primeros seres humanos modificados genéticamente en su estado embrionario:
dos gemelas, Lulu y Nana. En 2019, fue condenado a tres años de cárcel y a
pagar una multa de tres millones de yuanes (380 000 euros) declarándolo
culpable de “llevar a cabo, de manera ilegal, la edición genética de varios
embriones humanos con fines reproductivos”.

Nuestro CCyCN ha tomado posición al respecto y en su texto indica que están

prohibidas las prácticas destinadas a la modificación de la constitución genética
de la descendencia, salvo aquellas que tiendan a prevenir enfermedades
genéticas o la predisposición a ellas (art. 57 CCyCN).

Por otro lado, se prevé la regulación de las investigaciones biomédicas en seres

humanos que procuran un beneficio para el paciente sobre el cual se realizan, a
la par que pueden aprovechar, en general, a la ciencia médica. Estas
investigaciones deben cumplir con los recaudos legales que establece el art. 58
del CCyCN, teniendo una especial trascendencia el previsto en el punto “f”, que
alude al ineludible acuerdo que debe prestar la persona objeto de la
intervención, quien siempre deberá estar debidamente informada en relación a
los riesgos para su vida.

Derecho de disposición sobre el cadáver propio

A continuación, presentamos un caso de un fallo del 17 de mayo de 2019, en el
que un tribunal (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal)
dicta sentencia condenando a un nosocomio que entregó el cuerpo del fallecido
a una familia equivocada.

El nosocomio demandado tuvo que otorgar a los hijos de la fallecida una

indemnización por daño moral, ya que se encuentra acreditado que la entidad
—a través de su dependiente— entregó el cuerpo a la persona equivocada y no
se puede desconocer la perturbación que significa tal desaparición, sobre todo
porque el culto a los muertos es un hecho jurídicamente relevante, tutelado en
donde los parientes más próximos gozan derecho subjetivo de custodiar sus
restos y perpetuar su memoria.

La norma del artículo 61 del CCyCN consagra el derecho que posee toda persona
capaz en orden a establecer el destino post mortem de su cuerpo. Es decir que
la persona, mientras viva, puede disponer de sus exequias o inhumación, como
así también la dación de todo o parte de su cadáver con fines terapéuticos,
científicos, pedagógicos o de índole similar.

La manifestación de la voluntad puede ser expresada de cualquier forma, es

decir, puede ser por disposición testamentaria, o bien puede ser escrita o por
signos inequívocos, o inducida de hechos o circunstancias que posibiliten
conocerla.

Ahora bien, en ausencia de instrucciones por parte del difunto, será el cónyuge,
el conviviente o los parientes, según el orden sucesorio, quienes dispongan del
cadáver de su familiar.

ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS

La persona, en tanto tal, posee ciertos atributos, que son sus cualidades esenciales.
Estas son inherentes y consideradas a priori de la persona, es decir que comienzan
con su existencia.
Estos atributos de la persona humana son: capacidad, nombre, estado y domicilio. A
toda persona individual le son inherentes la capacidad, cualidad que la distingue
como sujeto potencial de derechos y deberes; el nombre, que la individualiza; el
estado, que la sitúa en el medio familiar en el que se desenvuelve; y el domicilio,
que la sitúa jurídicamente en un lugar determinado.

NATURALEZA Y CARACTERES
Los atributos no son derechos ni deberes, sino cualidades inherentes a la calidad de
la persona, que no se adquieren luego, sino que son contemporáneas a la persona, a
su existencia y la acompañan toda su vida, protegiéndola e identificándola.

Son necesarios e inherentes a las personas: no se concibe que la persona física pueda
carecer de alguno de estos atributos por cuanto la determinan en su individualidad.
Son únicos: una misma persona no puede poseer más de un atributo de cada clase en
un momento determinado. Por ejemplo, no puede ser soltero y casado al mismo
tiempo.

Son indisponibles: no pueden ser transferidos.

Son inmutables: solo se modifican cuando se verifica el supuesto normativo que así
lo prevé.

Son imprescriptibles: no se adquieren ni se pierden por el transcurso del tiempo.

Nombre. Noción
El nombre es el atributo de la persona que la identifica y la individualiza del resto. Está
compuesto por dos elementos: el pronombre o nombre de pila y el apellido. Ambos
cumplen funciones diferentes: el nombre de pila individualiza a la persona en su familia y
el apellido la individualiza en la sociedad.

Naturaleza jurídica

Respecto de su naturaleza jurídica, existen varias teorías.

Tesis de la propiedad

sta tesis consideraba que el nombre era objeto de un derecho de propiedad análogo al que se
tiene sobre las cosas. Ha sido abandonada.

Tesis del derecho de la personalidad

El nombre, al ser utilizado como forma de distinguir al individuo, es un atributo esencial de

la personalidad.

Institución de policía móvil

Concibe al nombre como una institución de policía civil, por cuanto es impuesto por la ley
en forma obligatoria para la identificación de los individuos.

Institución compleja

Consideran que el nombre es tanto un derecho de la personalidad como una institución de

policía civil, porque protege intereses individuales y también sociales.
Así, el artículo 62 del CCyCN establece: “Derecho y deber. La persona humana
tiene el derecho y el deber de usar el prenombre y el apellido que le corresponden”.
Régimen legal
El prenombre. Apellido de los hijos

Es dable señalar que el apellido, nombre familiar es la designación común a todos

los miembros de una misma familia, que, unido al prenombre, identifica a la persona
física.. Así, el apellido designa el grupo familiar, pues cada individuo lleva el
apellido que le corresponde en razón de su pertenencia a dicho grupo.

El art. 64 del CCyCN prevé que el hijo matrimonial lleve el primer apellido de
alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo en el
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres o del
interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro.
Asimismo, dispone que, en caso de que un mismo matrimonio tuviera muchos hijos,
todos deben llevar el mismo apellido que se haya decidido para el primero.

Apellido de los cónyuges

Te presento, a continuación, un caso para que lo analicemos:
Marta González ha quedado viuda, ya que su esposo, Juan Quiroga, ha fallecido,
luego de una larga enfermedad que lo mantuvo en estado de coma por varios años.
Desde su fallecimiento, ella se ha hecho cargo de la empresa de su marido,
asumiendo todas las responsabilidades.
Ya ha pasado un tiempo desde su muerte y ha conocido a Carlos, con quien ha
decidido constituir una unión convivencial y formar una familia ensamblada con los
hijos de ambos. Marta va a tu estudio jurídico para consultar si es posible seguir
usando el apellido de su esposo fallecido. ¿Qué le responderías? ¿Da una solución el
CCyCN para este caso?
En relación al apellido de los cónyuges, el art. 67 dispone:

Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la
preposición “de” o sin ella. La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido
declarado nulo no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos
razonables, el juez la autorice a conservarlo. El cónyuge viudo puede seguir usando
el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias, ni constituya
unión convivencial.

Aquí está el problema en el caso de Marta. Ella podría seguir usando el apellido
de su esposo difunto, pero al constituir una unión convivencial con Carlos,
pierde la posibilidad de seguir usándolo.

Cambio del prenombre y del apellido

Pablo, de 22 años de edad, llega a tu estudio jurídico planteando su situación.
Te comenta que, desde los 5 años de edad, no se ha sentido bien consigo mismo
y que desde pequeño se ha autopercibido como mujer y no como varón, razón
por la cual ha iniciado un tratamiento, con la idea de realizar un cambio de
género. Te pregunta si es jurídicamente posible cambiar su nombre “Pablo” por
el nombre “Paula”, con el que siente más identificado. ¿Qué le responderías?

Los arts. 69 y 70 del Código Civil y Comercial receptan la posibilidad del cambio
del prenombre y del apellido solo de mediar, a criterio del juez, justos motivos.
Al respecto, formula una enunciación de justos motivos:

1. cuando el seudónimo hubiese adquirido notoriedad;

2. por “la raigambre cultural, étnica o religiosa”;
3. por “la afectación de la personalidad de la persona interesada, cualquiera
sea su causa, siempre que se encuentre acreditada” [37].

Así, para lograr el cambio del nombre y/o del prenombre, se precisa la
intervención del Poder Judicial y esa es la regla, con excepción de los dos
supuestos contemplados en el último párrafo del art. 69.

En tales casos, no se requiere la intervención judicial y se consideran justos

motivos cuando se pretende “el cambio del prenombre por razón de identidad
de género y el cambio de prenombre y apellido por haber sido víctima de
desaparición forzada, apropiación ilegal o alteración o supresión del estado civil
o de la identidad”. Entonces, en el caso de Pablo, deberás responderle que sí
puede cambiar su nombre por “Paula” y que, para ello, no necesitará
autorización judicial, ya que este supuesto es considerado un justo motivo por la
ley para solicitar la modificación.

Acciones de protección
Las acciones están reguladas en el art. 71 del CCyCN, que dispone:

Puede ejercer acciones en defensa de su nombre:

a) aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, para que le sea

reconocido y se prohíba toda futura impugnación por quien lo niega; se debe
ordenar la publicación de la sentencia a costa del demandado;

b) aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para que cese en ese
uso;
c) aquel cuyo nombre es usado para la designación de cosas o personajes de
fantasía, si ello le causa perjuicio material o moral, para que cese el uso.

En todos los casos puede demandarse la reparación de los daños y el juez puede
disponer la publicación de la sentencia. Las acciones pueden ser ejercidas
exclusivamente por el interesado; si ha fallecido, por sus descendientes,
cónyuge o conviviente, y a falta de estos, por los ascendientes o hermanos

Así, las acciones para proteger el nombre son tres.

Seudónimo
Llega a tu estudio jurídico el Sr. Alejandro Wiebe, conocido en los medios de
televisivos por el nombre artístico de "Marley", y te comenta que nadie lo llama
“Alejandro” en su vida privada, por lo que le gustaría cambiar su nombre por
"Marley Wiebe", ya que todos lo conocen por su seudónimo y no por su nombre
real. ¿Qué deberías responderle al conductor de TV?

Analicemos juntos qué nos dice al respecto el CCyCN. En cuanto al seudónimo,

el art. 72 contempla “El seudónimo notorio goza de la tutela del nombre” [42].

El seudónimo es la designación, diferente del nombre verdadero, que una

persona voluntariamente se da a sí misma en el desarrollo de alguna actividad
específica cultural, artística, comercial o profesional, sea con el objeto de
ocultar su verdadera identidad o para darle realce en el ejercicio de esa
actividad. Puede formarse con un nombre y apellido, con un prenombre o con
una designación de fantasía. Como el seudónimo notorio goza de la tutela del
nombre, el titular, para su protección, podrá interponer las acciones previstas
para proteger el nombre, es decir, las previstas en el art. 71.

Asimismo, el art. 69 ha receptado el cambio de nombre cuando existan justos

motivos a criterio del juez y el inc. “a" dispone que se considera justo motivo al
supuesto en que el seudónimo hubiese adquirido notoriedad.

En el caso de “Marley”, estamos ante un claro caso de seudónimo; entonces,

debemos responderle a nuestro cliente que sí puede solicitar el cambio de
prenombre, porque el seudónimo que ha utilizado ha adquirido notoriedad y,
por lo tanto, está determinado como un justo motivo por la ley para solicitar la
modificación.
DOMICILIO

Noción. Caracteres
El ordenamiento jurídico requiere situar a la persona en un determinado lugar,
aun cuando no actúe necesariamente allí. Domicilio, en sentido jurídico, es el
lugar que la ley considera como centro o sede legal de la persona.

Como veremos seguidamente, existen distintas clases de domicilio: el domicilio

general y el especial. El domicilio general es el atributo, cualidad o propiedad
inherente a la persona que representa su indispensable asiento o sede legal
para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones (Tagle,
2002).

Este domicilio general puede ser legal, es decir, instituido por la ley, o real, que
es la efectiva residencia de la persona en un cierto lugar con ánimo de
permanecer allí. El domicilio general, sea legal o real, es necesario, ya que no
puede faltar en ninguna persona, y es único, ya que una persona no puede tener
más de un domicilio general.

Por último, decimos que el domicilio general es mutable, es decir, es

modificable, ya sea por cambio en la capacidad de las personas (por ejemplo, un
menor que cumple la mayoría de edad pasa de domicilio legal a domicilio real) o
por un cambio en su situación (por ejemplo, una persona que es designada en
un puesto de funcionario público y que requiere trasladarse cambia de domicilio
real a domicilio legal).

Clases de domicilio. Distinciones

Como vimos, el domicilio se clasifica en general (u ordinario) y especial. El
domicilio general, lugar en que la ley sitúa a la persona para la generalidad de
sus relaciones jurídicas, se clasifica en: real o voluntario, y legal o forzoso. Por su
parte, el domicilio especial solo produce efectos en relación a una o varias
relaciones jurídicas determinadas y puede ser convencional, procesal, conyugal,
comercial, entre otros.

El domicilio real, definido en el art. 73 del CCyCN, es donde la persona humana

tiene su residencia habitual. Ahora bien, si ejerce actividad profesional o
económica, lo tiene en el lugar donde la desempeña para el cumplimiento de las
obligaciones emergentes de dicha actividad.
Como podemos ver, la ley contempla la residencia como un elemento del
domicilio, dado que este se determina en función de la residencia habitual,
entendida como el lugar en el que, habitual y permanentemente, reside una
persona. También se considera domicilio real el lugar de desempeño de la
actividad profesional o económica para las obligaciones nacidas de estas.

Analicemos ahora un caso:

Adrián, de 35 años de edad, casado y con 3 hijos, reside en la provincia de

Mendoza con su familia. Es gendarme desde hace 5 años y hace 6 meses fue
trasladado al norte del país con el objetivo de proteger la frontera norteña. Si te
preguntan qué clase de domicilio tiene Adrián, ¿qué responderías?

El art. 74 del CCyCN define el domicilio legal como “el lugar donde la ley
presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera
permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus
obligaciones” [46].

Así, prevé los casos de personas que tienen domicilio legal:

a) los funcionarios públicos tienen su domicilio en el lugar en que deben cumplir

sus funciones, no siendo estas temporarias, periódicas, o de simple comisión;

b) los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar que lo están

prestando;

c) los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tienen
domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual;

d) las personas incapaces lo tienen en el domicilio de sus representantes [47].

Como se puede apreciar, el caso de Adrián, el gendarme, encuadra en la norma

porque se trataría de un domicilio legal. Este domicilio es forzoso, en tanto la ley
lo impone independientemente de la voluntad del interesado, es ficticio, pues el
sujeto puede no estar allí presente; es excepcional y de interpretación
restrictiva, pues solo funciona en los casos previstos por la ley; y es único, en
tanto es una clase de domicilio general u ordinario.

nalicemos otro caso práctico:

Juan ha alquilado su departamento a Marcos y han firmado un contrato de
locación de inmueble por el plazo de 2 años con destino habitacional. En dicho
contrato han designado como domicilio la calle Av. San Martín 126, piso 4,
oficina C, que es donde funciona la oficina de la inmobiliaria que tendrá a su
cargo la administración del inmueble. ¿Qué clase de domicilio es el estipulado?

El domicilio especial es el que las partes de un contrato eligen para el ejercicio

de los derechos y obligaciones que de él emanan.

En principio, este domicilio es temporario y se termina cuando la situación

finaliza, como en el caso del contrato de Juan, cuyo domicilio tendrá sus efectos
legales mientras dure el contrato, (en este caso, los 2 años que pactaron).

Otro caso de domicilio especial es el que se constituye a los efectos de un

determinado proceso, denominado domicilio procesal.

El domicilio especial participa de los siguientes caracteres: no es necesario, pues

la persona puede no tener constituido domicilio especial alguno; puede ser
múltiple, porque la persona puede tener varios domicilios especiales; es
voluntario, convencional y transmisible tanto a los sucesores universales como a
los singulares.

IMPORTANCIA Y EFECTOS
El domicilio produce importantes efectos jurídicos. Siguiendo al art. 78 del
CCyCN, debemos señalar, en primer lugar, que determina la competencia
judicial. Así, por ejemplo, para el proceso donde se solicite la declaración de
incapacidad o de restricción de la capacidad, deberá tenerse en cuenta el
domicilio de la persona en cuyo interés se lleva a cabo el proceso; en la
declaración de ausencia, es juez competente el del domicilio del ausente; y en el
proceso sucesorio, es competente el juez del último domicilio del causante,
entre otros.

Asimismo, de conformidad a la última parte del mencionado artículo, en caso de

constitución de domicilio contractual o de elección, se admite la prórroga de
competencia, la que importa que deja de ser competente el juez que
normalmente hubiera correspondido por aplicación de los principios procesales
en los códigos de rito, para dar lugar a aquel del domicilio elegido.

Cambio de domicilio
El domicilio real puede modificarse de un lugar a otro sin que dicha facultad
pueda ser coartada por contrato ni por disposición de última voluntad. Dicho
cambio se verifica instantáneamente por el hecho de trasladar la residencia de
un lugar a otro con ánimo de permanecer en ella.
El domicilio real es mutable, y es necesario que concurran los dos elementos ya
referidos: corpus, es decir, efectivo cambio de domicilio, y animus, esto es,
intención de establecerse en el nuevo lugar.
CAPACIDAD
La capacidad es uno de los atributos más importantes de la persona, forma
parte del concepto mismo de persona; la capacidad de derecho siempre está
presente.

La noción de capacidad no se agota en la capacidad de derecho –atributo de la

persona– puesto que comprende también la capacidad de hecho o de obrar,
que consiste en la aptitud de las personas físicas para ejercer por sí mismas los
actos de la vida civil.

Las reglas que gobiernan la capacidad son de orden público y no pueden ser
modificadas por voluntad de los particulares; es principio general que tanto las
incapacidades como las restricciones a la capacidad son la excepción

Capacidad de derecho. Definición

El artículo 22 del CCyCN define así la capacidad de derecho: “Capacidad de

derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y
deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de
hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados”.

Existen incapacidades de derecho relativas, es decir, referidas a ciertos derechos

en particular, como lo prevé el art. 1002 del Código Civil y Comercial al referir,
por ejemplo, que:

No pueden contratar en interés propio:

a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o

enajenación están o han estado encargados;

b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y

sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que
intervienen o han intervenido;
c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los
que intervienen o han intervenido;

d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí.

La importancia de la capacidad progresiva de los menores de edad

de intervenir en la toma de decisiones
Se resalta la importancia del derecho a ser oído en el proceso a los menores de
edad y el instituto del abogado del niño, como así también la afectación de
otros derechos subjetivos, la aplicación de un principio rector: “el interés
superior” del niño en el ámbito del derecho de familia y de protección de la
niñez.

La idea de autonomía progresiva ya no coloca el eje en la edad de los sujetos

exclusivamente, sino en la madurez suficiente para celebrar ciertos autos
jurídicos o tomas de decisiones y, de esa forma, se pretende que las personas
gocen de su autonomía personal.

Capacidad de ejercicio
Por su parte, el artículo 23 define la capacidad de ejercicio o de hecho y prevé
“Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus
derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en
una sentencia judicial”.

Son incapaces de ejercicio según el artículo 24 del CCyCN:

a) la persona por nacer; b) la persona que no cuenta con la edad y grado de

madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª sobre “Persona
Menor de Edad”; c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la
extensión dispuesta en esa decisión.
ESTADO CIVIL
El estado es un atributo propio de las personas físicas y hace referencia a la
posición o rol que ocupa una persona en la sociedad, por ejemplo, estado civil, o
en una familia, por ejemplo, estado de padre, de hijo, etc.

El estado participa de los siguientes caracteres:

Las normas que regulan el estado de las personas son de orden público; no
pueden ser modificadas por la voluntad de los interesados; es indivisible y
oponible erga omnes; generalmente, es recíproco o correlativo, porque a cada
estado de una persona le corresponde el de otro que resulta correlativo; es
inalienable, es decir, intransmisible; es necesario, indisponible y único, es decir
que no se puede tener dos estados correlativos a la vez (por ejemplo, no ser
casado y soltero al mismo tiempo, no ser padre e hijo al mismo tiempo).

Un fallo muy interesante donde se plantea un conflicto relacionado con el

atributo “estado”, en este caso, con el estado civil “casado”.
Veamos el resumen del fallo:

Matrimonio-impedimento de ligamen-facultad de los jueces “V., N.J. c/R., V.H.

s/nulidad de matrimonio” Sentencia Nro. 1140/17 – 25/10/17 Tribunal de
Familia. Firmante: Dra. Viviana Karina Kalafattich.

Sumarios:

1. El C.C.C define al ligamen como “el matrimonio anterior mientras

subsista”. Este es un impedimento de vigencia universal en los países que
aceptan el matrimonio monogámico, es independiente de la disolubidad
o indisolubilidad del matrimonio en vida de los esposos, pues la
posibilidad de disolver el matrimonio anterior mediante el divorcio
vincular no excluye la imposibilidad legal de contraer nuevas nupcias en
tanto no se produzca la disolución de los anteriores.
2. La buena fe radica en el desconocimiento del impedimento o
circunstancia que provoca la invalidez. Esta ignorancia y por ende la
buena fe que de ella deriva, como regla, ha de ser presumida, por
tratarse de un principio que surge de normas análogas como los arts. 2, 3,
9 y 1919 del Código Civil y Comercial.
3. Es oportuno recordar que el art. 710 del CCC. y del Código Procesal (art.
383) dispone que el juez ha de apreciar, según las reglas de la sana crítica,
las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las
declaraciones. Como así también que esas reglas son las de la lógica, la
experiencia y el sentido común, que constituyen el soporte del correcto
entendimiento judicial

Como se puede apreciar en este fallo, el estado como atributo de las personas
humanas, se rige por normas de orden público. Uno de los caracteres del estado
civil de casado es que es único, por ende, una persona no puede estar casada
con dos personas a la vez. En este fallo, el demandado tenía un subsistente un
matrimonio anterior, del cual no había obtenido aún una sentencia de divorcio;
por ende, no había recuperado todavía su aptitud nupcial para celebrar el
segundo matrimonio.
La existencia de la persona humana
COMIENZO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS HUMANAS
PERSONAS POR NACER
¿Cómo entendemos al concepto de persona?
En primer lugar, diremos que, si bien el Código no nos brinda un concepto
de persona, desde la perspectiva del derecho y en cuanto a su regulación
jurídica, entendemos a la persona como centro de imputación de normas
jurídicas, titular de derechos y obligaciones, es decir, como un verdadero sujeto
de derecho. Es importante destacar que tanto la persona humana como la
jurídica, cuando participan en una relación jurídica concreta, se
denominan sujetos de derecho.
La persona humana comienza su existencia como tal desde la concepción, según
lo estipula el Código Civil y Comercial argentino, en el artículo 17 [1] siguiendo las
normas establecidas en Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

De conformidad al mencionado artículo, la concepción determina el momento a

partir del cual se es persona, es decir, el sujeto tiene personalidad jurídica y
goza de protección de la ley. Así, el Código Civil y Comercial subsume el
concepto de vida humana con el de persona en el sentido técnico del término,
reconociendo su comienzo en el momento mismo de la concepción. De esta
manera, se considera que hay persona durante todo el proceso de gestación:
desde su inicio, hasta el nacimiento y, luego, habrá persona física, desde ese
instante hasta la muerte.

Duración del embarazo

El embarazo es el estado funcional en el que se encuentra la mujer desde la
concepción hasta que se produce el nacimiento.

La determinación del tiempo de duración del embarazo tiene sentido, a los fines
de establecer la época en que ha ocurrido, en cada caso, la concepción. Según
sostuvimos anteriormente, esta definición resulta relevante porque allí es
donde comienza la existencia de la vida humana y, por tanto, desde entonces,
puede asignarse a ella la calidad de persona, con la consecuente adquisición de
derechos.
Nuestro Código Civil y Comercial proporciona las indicaciones, en el artículo 20,
en torno a los plazos del embarazo. Así, dice:

Duración del embarazo. Época de la concepción. Época de la concepción es el

lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo. Se
presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo
es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta, excluyendo el día del
nacimiento.

De tal modo, un embarazo de trescientos días significa una franja temporal, en

semanas, de casi cuarenta y tres semanas, mientras que uno de ciento ochenta
importa una gestación de más de veinticinco semanas.

NACIMIENTO CON VIDA

El artículo 21 del CCCN dispone: “Nacimiento con vida. Los derechos y
obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente
adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona
nunca existió. El nacimiento con vida se presume”.

Si el niño nace con vida, mantiene o conserva esos derechos que adquirió desde
la concepción, de manera tal que su nacimiento lo único que hace es
perfeccionar o consolidar esa personalidad que ya poseía.

Medios de prueba

En primer lugar, es dable señalar que, prueba por excelencia del nacimiento, así
como de las circunstancias de tiempo, lugar, sexo, nombre y filiación de las
personas nacidas, es la partida del Registro Civil.

Las partidas del Registro Civil asumen el carácter de verdaderos instrumentos

públicos, siempre que estén confeccionadas en debida forma, sean emitidas por
oficiales públicos con competencia para tal fin o que, por las circunstancias en
las que se encuentren, estén autorizados a emitirlas

Asimismo, se dispone que el nacimiento ocurrido en el extranjero se prueba con

los instrumentos otorgados según las leyes del lugar donde se produce,
legalizado o autenticado del modo que disponen las convenciones
internacionales y, a falta de ellas, las disposiciones consulares de la República.

Fallo: N.N. o R.K.S. s. inscripción de nacimiento

En este caso, la sala I confirmó la sentencia del juez de grado que había
rechazado el pedido de la actora para obtener la anotación de su nacimiento. La
peticionaria (quien tendría alrededor de 30 años, habría nacido en la provincia
de Salta y su alumbramiento no habría sido inscripto ante la autoridad registral
del lugar) no contaba con elementos de prueba para acreditar de modo directo
el día y lugar de su nacimiento. Para así decidir, la cámara consideró que “…
para poder seguir adelante con el trámite de inscripción de nacimiento debe
contarse con la prueba del lugar y fecha en que ocurrió. Ello puede realizarse
por medio de testigos –como dispone el inciso d) [del artículo 29 de la ley
26.413], o suplirse con otras medidas de prueba. Esa es una prueba insoslayable
para poder determinar el lugar y la fecha del nacimiento y vincular las demás
pruebas reunidas, con la situación de la persona de que se trata”. Asimismo, el
tribunal sostuvo que “[e]strechamente ligado a la falta de prueba, se encuentra
la pobreza del relato en orden a poder reconstruir la historia, cuyos datos se
pretenden anotar. Es cierto que la obtención de la prueba referida podría
resultar dificultosa, pero los obstáculos que pudieran presentarse no pueden ser
sorteados por vía de disponer la anotación de la persona sin los recaudos
legales, sino procurando el apoyo de la peticionaria por parte de los organismos
protectores de derechos para que pueda realizar las averiguaciones que
resultan necesarias para justificar el lugar o fecha de nacimiento”.

Teniendo en cuenta el fallo citado, se puede apreciar que, para probar la

existencia del nacimiento con vida, existe libertad probatoria, por ende, esta
persona podría haber acreditado el nacimiento con la declaración de testigos u
otros medios probatorios, para que el tribunal pudiera tener certeza del lugar y
fecha de nacimiento del solicitante, a los fines dar lugar a la inscripción.

Ahora bien, para el supuesto en que no hubiera partida del Registro, porque no
hay registro público o bien porque falta o es nulo el asiento, y quisiera
demostrarse el hecho del nacimiento, se podrá acreditar por cualquier otro
medio de prueba, ya sea una información pericial, testimonios de los médicos o
expertos, entre otros, como en el caso del fallo citado, donde se solicitó la
presentación de cualquier otro medio de prueba.

AUSENCIA DE LA PERSONA
El CCCN, en el art. 79, regula la ausencia simple. La norma reza:

Si una persona ha desaparecido de su domicilio, sin tenerse noticias de ella, y sin

haber dejado apoderado, puede designarse un curador a sus bienes si el
cuidado de estos lo exige. La misma regla se debe aplicar si existe apoderado,
pero sus poderes son insuficientes o no desempeña convenientemente el
mandato.

De conformidad con el art. 79 del CCCN, para configurarse el presupuesto de la

ausencia simple es preciso que:

 La persona haya desaparecido de su domicilio, sin que se tenga noticias

sobre su existencia;
 Haya dejado bienes que exijan protección;
 No haya dejado apoderado o que los poderes del apoderado del ausente
resulten insuficientes, o que este haya incurrido en un desempeño
inconveniente de su mandato.

Como se advierte, la ley argentina no exige que haya transcurrido plazo alguno
para peticionar, ante el juez competente, la declaración de ausencia simple ni
que la desaparición se vincule con un hecho extremo del cual se presuma la
muerte del ausente. Nuestra norma solo establece, como requisito, que existan
bienes para cuidar, de manera tal que se adopten aquellas medidas necesarias
para proteger el patrimonio del ausente.
PROCEDIMIENTO
Los artículos 80, 81, 82, 83 y 84 del CCCN regulan el procedimiento para obtener
la declaración de ausencia.
El art. 80 establece quiénes se encuentran legitimados para incoar el proceso de
ausencia:

 El Ministerio Público;
 Toda persona que tenga interés legítimo respecto de los bienes del
ausente.

La solicitud de la declaración deberá incoarse ante el juez del domicilio del

ausente; si este no lo tuvo en el país o no es conocido, es competente el juez del
lugar donde existen bienes, y si hubiere bienes en distintas jurisdicciones, el que
haya prevenido; todo ello conforme lo prevé el art. 81.
El artículo 82 regula el procedimiento para la petición de la declaración de
ausencia simple, disponiendo, en primer término, que el presunto ausente debe
ser citado por edictos durante cinco días y, si vencido el plazo no comparece, se
debe dar intervención al defensor oficial o, en su defecto, nombrarse un
defensor al ausente, debiendo nombrarse un abogado de la matrícula.
Asimismo, se prevé que el Ministerio Público es parte necesaria en el juicio y su
intervención resulta imprescindible.

Una vez oído el defensor y producida la prueba correspondiente, que tendrá por
fin acreditar la desaparición del ausente y que podrá rendirse por cualquier
medio, si concurren los extremos legales, el juez estará en condiciones de dictar
la sentencia de declaración de ausencia simple y designar al curador.

MUERTE PRESUNTA
Régimen legal. Casos y términos
La presunción de fallecimiento, al igual que la muerte, constituye supuestos
jurídicos extintivos de la persona humana. Así, los efectos de la sentencia
judicial que declara el fallecimiento presunto son idénticos a los de la muerte,
pero la ley establece diferencias fundadas en la eventual reaparición del
declarado muerto presunto y en la necesidad de proteger sus intereses.

El Código prevé distintos supuestos, ya sea porque se ha perdido totalmente la

noción o los datos del paradero de una persona durante un tiempo prolongado
o porque la persona se haya encontrado en circunstancias en las que se
presume su muerte.

Analicemos un caso real: la tragedia del submarino ARA San Juan.

La desaparición del ARA San Juan (S-42) se refiere a la pérdida de contacto con
el submarino ARA San Juan (S-42) de la Armada Argentina, sucedida el 15 de
noviembre de 2017, a las 7:30 a. m. (hora local) en aguas del Mar Argentino, con
38 tripulantes y 6 buzos tácticos a bordo.

¿Qué sucede con estas personas? ¿Se las puede declarar ausentes con
presunción de fallecimiento? ¿Quiénes pueden solicitar la medida?

Todas estas cuestiones las responde nuestro CCCN, planteando diferentes

escenarios: si la persona tiene una ausencia prolongada en el tiempo sin que se
 tengan noticias de ella o si existe una situación en la que se presume que la
persona ha fallecido.

Así, el Código contempla, en el art. 85, el caso ordinario y, en el art. 86, los
supuestos extraordinarios.
SUPUESTO ORDINARIO
Ausencia de una persona física que se prolonga por tres años, de manera
continua y sin ningún tipo de noticia de ella; estos tres años se comienzan a
contar desde el día en que se ausentó o desde la última noticia que se tuvo de la
persona.
SUPUESTO EXTRAORDINARIO GENÉRICO
Es el caso de la desaparición de una persona domiciliada o residente en la
República que hubiese sido gravemente herida en un conflicto de guerra o un
naufragio, o algún tipo de desastre común, cuyo suceso sea susceptible de
ocasionar la muerte. También, causa la presunción de fallecimiento, pero, a
diferencia del caso que analizamos anteriormente, son necesarios tres
requisitos: a) es necesario que no tengamos noticias de estas personas, b) que el
lapso sea de dos (2) años a contar desde el día del evento dañoso, y c) que el
ausente se haya encontrado en el mismo espacio físico que el suceso
extraordinario, de índole tal capaz de producir la muerte.
SUPUESTO EXTRAORDINARIO ESPECÍFICO
Si la persona que se encuentra ausente se hubiese encontrado en una nave o
aeronave naufragada o perdida, y no se tienen noticias de ella por el término de
seis (6) meses, desde el día que ocurrió el suceso o pudo haber ocurrido y no se
tengan noticias de ella.
Teniendo en cuenta estos supuestos, estamos, entonces, en condiciones de
afirmar que la tragedia del ARA San Juan puede enmarcarse dentro del supuesto
extraordinario específico.
PROCEDIMIENTO PARA SU DECLARACIÓN
 Deberá nombrarse un defensor al ausente, a fin de garantizarle el derecho de
defensa durante la tramitación del juicio.

 Deberá citarse al ausente por edictos que se publicarán una vez por mes
durante seis meses, publicación que deberá disponerse en el Boletín Oficial y en
otro que resulte de importancia.
 En el supuesto de que existan bienes y no haya mandatario o, si lo hubiere,
ejerciera incorrectamente el mandato, deberá nombrarse un curador a sus
bienes a los fines de que los administre y conserve.


 Por último, el artículo 88 aclara que la declaración de simple ausencia no

constituye presupuesto necesario para la declaración de fallecimiento presunto,
ni suple la comprobación de las diligencias realizadas para conocer la existencia
del ausente.

Así las cosas, pasados los seis meses –tiempo en que se publican los edictos–,
recibida la prueba que acredite que la búsqueda del ausente dio resultado
negativo y oído el defensor, el juez debe declarar el fallecimiento presuntivo si
están acreditados los extremos legales, fijar el día presuntivo del fallecimiento y
disponer la inscripción de la sentencia en el Registro Civil.

En orden a los efectos patrimoniales, los artículos 90 y 91 regulan sobre el

punto.

Así, tenemos que, dictada la declaratoria, el juez mandará abrir, si existiese, el

testamento que hubiese dejado el desaparecido; los herederos y los legatarios
deben recibir los bienes del declarado presuntamente fallecido, previo
inventario. El dominio se inscribirá en el registro correspondiente (Registro de la
Propiedad, Registro de la Propiedad del Automotor)

¿Qué sucede si luego de la ausencia prolongada la persona reaparece?

El CCCN, para este caso, establece que, si entregados los bienes, aparece el
ausente o se tiene noticia cierta de su existencia, queda sin efecto la declaración
de fallecimiento, procediéndose a la devolución de aquellos a petición del
interesado. Esta circunstancia fue tenida en cuenta como recaudo frente a la
posible aparición de la persona ausente. De todos modos, en caso de que
aparezca luego de la posesión definitiva, se le entregarán los bienes en el estado
en que se encuentren. El cónyuge puede volver a casarse, disolviéndose el
anterior matrimonio en el momento de la celebración de las segundas nupcias y,
si aparece luego el ausente, no hay nulidad del matrimonio contraído.

MUERTE COMPROBADA
A continuación, recordemos un caso que fue de público conocimiento en el año
2012.

Luz Milagros Verón, una bebé chaqueña nacida en forma prematura, con solo
seis meses de gestación, permaneció 12 horas en la morgue con temperatura de
cero grado; los médicos la dieron por muerta porque, aparentemente, no tenía
signos vitales. Declarada muerta después de su nacimiento prematuro, la bebé
resistió más de 10 horas en un refrigerador de la morgue, antes de ser
encontrada viva por su mamá (Sousa Dias, 5 de agosto de 2019).

Más allá del análisis que podemos realizar sobre la responsabilidad civil o penal
que tuvieron los médicos en este caso, nos preguntamos: ¿qué establece el
CCCN sobre la muerte? ¿Hay algún criterio legal para establecer el fin de la
persona humana?

El artículo 93 del Código Civil y Comercial sienta el principio general de que “la
existencia de la persona humana termina por su muerte”, hecho que será
comprobado, según el art. 94, de acuerdo a “los estándares médicos
aceptados”.

Es decir que, para la comprobación de la muerte, se tendrán en cuenta los

conocimientos científicos, los avances de la biotecnología, de las ciencias
biológicas y de la medicina, entre otros.

El art. 23 de la mencionada ley establece que se considerará que una persona ha

fallecido:

Cuando se verifiquen de modo acumulativo los siguientes signos, que deberán

persistir ininterrumpidamente seis (6) horas después de su constatación
conjunta.

a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de

conciencia;

b) Ausencia de respiración espontánea;

c) Ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas;

d) Inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales

adecuados a las diversas situaciones clínicas, cuya nómina será periódicamente
actualizada por el Ministerio de Salud y Amiente con el asesoramiento del
Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante
(INCUCAI) [38].

Y el art. 24, requiere que la certificación del fallecimiento sea efectuada por dos
médicos (entre los que figurará, por lo menos, un neurólogo o neurocirujano) y
que ninguno de ellos integre el equipo que realice ablaciones o implantes de
órganos de fallecidos

Según el art. 97 del CCCN, la muerte sucedida en el extranjero debe probarse

con los instrumentos otorgados según las leyes del lugar donde acaece, los que
deberán legalizarse o autenticarse según lo disponen las convenciones
internacionales
Por último, el art. 98 prevé cuándo no hay de registro o el asiente es nulo. En
este caso, el nacimiento o la muerte pueden acreditarse por otros medios de
prueba, que es lo que se llama la prueba supletoria, es decir, aquella que, a falta
de prueba directa, permita al juez arribar a la certera convicción de que el hecho
se ha producido [42].

Para el supuesto de que el cadáver de una persona no sea hallado o no pueda

ser identificado, el juez puede tener por comprobada la muerte y disponer la
pertinente inscripción en el registro, si la desaparición se produjo en
circunstancias tales que la muerte deba ser tenida como cierta.

Otro supuesto que abordaremos cuando hablamos de la muerte y esta no está

comprobada, es el de la desaparición forzada de personas.

La desaparición forzada de personas está regulada en la Ley Nacional Nº 24.321

y se dictó con motivo de la última dictadura que tuvo lugar en nuestro país,
cuyos sucesos son de público conocimiento. La ley establece en su artículo 1
que: “Podrá declararse la ausencia por desaparición forzada de toda aquella
persona que hasta el 10 de diciembre de 1983, hubiera desaparecido
involuntariamente del lugar de su domicilio o residencia, sin que se tenga
noticia de su paradero”

¿Qué es “desaparición forzada de personas”?

Es aquella que se configura cuando se hubiere privado a alguien de su libertad
personal y el hecho fuese seguido por la desaparición de la víctima, o si esta
hubiera sido alojada en lugares clandestinos de detención.

HIPÓTESIS DE LA CONMORIENCIA
Para comprender este supuesto, debemos partir de un caso. Supongamos que,
en un avión, viaja la familia Martínez, compuesta por Susana (madre) y Marcelo
(padre) y sus 2 hijos: Milagros y Juan Cruz. El avión, luego de transcurridas 3
horas de vuelo, tiene un desperfecto que causa su impacto en alta mar, donde
toda la tripulación ha quedado sin vida en el accidente. Si te consultaran si hay
alguna manera de determinar quién ha fallecido primero de los miembros de la
familia, ¿qué responderías?

Repasemos entonces la hipótesis de conmoriencia, receptada por el CCCN.

El artículo 95 del CCCN establece: “Conmoriencia. Se presume que mueren al

mismo tiempo las personas que perecen en un desastre común o en cualquier
otra circunstancia, si no puede determinarse lo contrario” [45].

Este artículo está destinado a solucionar la cuestión que plantea la muerte de

dos o más personas, entre las que pudiera existir transmisión de derechos, sin
que pueda determinarse cuál de ellas falleció primero, como es el caso de la
familia Martínez. En tal caso, debe considerarse que todas murieron al mismo
tiempo.

Para el supuesto en que se pretendiera la transmisión de derecho entre los

fallecidos, tendrá que probarse, efectivamente, que uno murió antes que el
otro, pues, a falta de pruebas, se considerarán simultáneas las muertes.