DERECHO PENAL

Concepto

El Derecho penal es la rama del derecho público que tiene por objeto el estudio de las condiciones y
modalidades que el orden jurídico establece para imponer y aplicar penas o medidas de seguridad u otras
alternativas a los autores de conductas que afectan derechos o situaciones deseables, previstas en una ley que
las conmina1 con una pena.

Toda sociedad tiene reglas relativas al comportamiento de sus miembros, que promueven y resguardan las condiciones
de la vida social, y que, como reglas explícitas o institucionalizadas, se manifiestan sobre todos en las normas jurídicas.
Tales reglas tienen por objeto juridizar las condiciones (delitos) y cuáles son sus consecuencias (penas, medidas de
seguridad).

En nuestro sistema constitucional, tributario de un modelo rígido de división de poderes, y nutrido en un liberalismo que
tiende a establecer garantías para el individuo frente al accionar del Estado, estas reglas sólo pueden emanar del
legislador, y deben ser aplicadas necesariamente por los jueces. Es un sistema de derecho penal republicano fuertemente
legalista.

Las particularidades del derecho penal en relación con otras ramas jurídicas

El derecho penal es una rama de las ciencias jurídicas, y participa como tal de todos los caracteres que
determinan este orden de conocimientos. Sin embargo, presenta particularidades que lo diferencian de las
otras ramas de dicha ciencia, tanto por la naturaleza de sus contenidos como por el proceso histórico de su
desarrollo.

Al tener como objeto la potestad represiva de la sociedad constituida en Estado frente al individuo transgresor,
la única forma de respetar la bipolaridad de los intereses en juego requiere, necesariamente, una estructura
normativa y lógico-conceptual rígida (dogmática jurídico-penal), que proporcione una base prestablecida
estricta para posibilitar la identificación de las condiciones para la aplicación de las consecuencias punitivas
(pena) o no punitivas (medidas de seguridad, alternativas restaurativas), vedando en la mayor medida posible
la arbitrariedad.

Desde el punto de vista histórico, el nacimiento del derecho penal moderno se vincula con el liberalismo, que
procura, a través de garantías del ciudadano, resguardar los atributos básicos de éstos, aun como autor de
delitos. Esto explica las limitaciones emergentes del marco constitucional para la configuración de las leyes
penales y consiguientemente que la dogmática penal tenga supuestos propios y limitativos en cuanto a la
interpretación. Ello ha determinado una dogmática cuyo nivel técnico-jurídico es el más elevado de las ramas
jurídicas2. Además, el conflicto que genera el delito no tiene la plasticidad dispositiva de la mayoría de las otras
ramas del derecho3.

También ha incidido en el desarrollo de esta ciencia el fuerte contenido ético o social que lingüísticamente se
vincula con el derecho penal. Reproche, culpabilidad, crimen, pena, castigo, etc., son conceptos fuertemente
cargados de presupuestos éticos o valorativos.

El derecho penal republicano. Garantismo

1
Amenazar a una persona con una pena o castigo si no obedece una orden.
2
El derecho penal ofrece un desarrollo mucho más sistemático que las otras ramas del derecho
3
P. ej., el deudor puede no pagar y el acreedor aceptarlo, el administrado puede renunciar a un derecho.
No hay derecho penal sin la adopción previa de presupuestos político-institucionales. El derecho penal liberal y
democrático se corresponde con el marco constitucional argentino desde 1853. Por otra parte, nuestra
dogmática sigue el sistema europeo-continental, en el cual el valor de legalidad tiene un carácter formal (ley).

En tal sentido, presupone:

 Que rige un sistema de gobierno democrático (soberanía del pueblo), organizado en un Estado de derecho
con un Poder Legislativo elegido popularmente y con un Poder Judicial independiente.

La Constitución Nacional expresa que se adopta para el gobierno la forma “representativa republicana federal”
(art. 1°).

-La forma representativa consiste en que el pueblo “no delibera ni gobierna” sino por medio de sus
representantes y las autoridades constitucionales (art. 22). Pero, en lo que es propio de la democracia, el Poder
Legislativo y el Poder Ejecutivo surgen de la soberanía popular a través del ejercicio de los derechos políticos
de los ciudadanos por medio del sufragio “universal, igual, secreto y obligatorio” (art. 37)

-El rasgo central de la forma republicana, es la separación de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, a
través de la distribución de las competencias propias de cada uno de ellos según las cartas constitucionales de
la Nación y de las provincias, en razón de la organización federal.

La independencia del Poder Judicial es una consecuencia directa de la separación de poderes y configura una
garantía esencial para los ciudadanos en el Estado de derecho. La misma remite a la libertad para el ejercicio
de las funciones no sólo respecto de las intromisiones de los otros poderes, sino en general de los grupos de
interés político, económico o de la presión de cualquier clase.

 Que el hombre es libre, y tiene derechos y garantías frente al Estado. De ese modo, el Estado democrático
presupone la libertad del ciudadano, lo cual implica la recepción del principio de culpabilidad en el ámbito
del derecho penal, sin perjuicio de demostrarse en cada caso concreto la falta de autodeterminación (p. ej.,
la inimputabilidad).

El conjunto de derechos y garantías emerge de una enumeración no exhaustiva en la Constitución Nacional (p.
ej., privacidad, igualdad, abolición de las penas crueles, juicio previo) y de los tratados supranacionales, en
especial los de jerarquía constitucional, art. 75 inc. 22, ya que también se amplían a los derechos y garantías
“no enumeradas” que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno
(art. 33)

 Sólo se puede castigar las conductas que el legislador define y pena como delictivas y que la
responsabilidad del autor haya sido declarada por un juez según lo establecido por la Constitución.

La exigencia de una conducta implica que el hombre sólo puede responder penalmente por lo que hizo (de allí
que el derecho penal republicano resulta compatible con el “derecho penal de acto”), no por lo que es
(“derecho penal de autor”)

 La Constitución implica la recepción de un plexo valorativo que el legislador y el operador jurídico deben
respetar.

El bloque de derechos y garantías enunciado no taxativamente por los textos constitucionales implica una
fuente de máximo rango normativo para extraer límites al legislador para las leyes penales.
Consecuentemente, no se pueden castigar como delitos hechos que no provocan afectación de un bien
jurídico, o que integran el ámbito de las libertades básicas del individuo.
Divisiones del derecho penal

La estructura formal de una norma penal sustantiva, compuesta de la descripción de una conducta (infracción)
y la consecuencia que ella acarrea (pena), es susceptible de dividirse según el orden de bienes que tiende a
proteger.

 Corresponde al derecho sustantivo penal común la función de proteger, en el marco de un derecho

liberal, los derechos de los ciudadanos, como tales o como miembros de estructuras plurales (sociedad,
Estado, familia)

El Código Penal, las leyes penales complementarias y federales, son una manifestación del derecho penal
sustantivo. Corresponde al Congreso de la Nación legislar en estas materias conforme a la distribución de
competencias contenida en la Constitución Nacional. En este sentido, las provincias han delegado
expresamente en el Poder Legislativo central que dicte el Código Penal, y que concentre la regulación de
ciertas materias –p. ej., la propiedad intelectual o la materia aduanera-.

 Corresponde al derecho penal contravencional o administrativo cuando la infracción implica actos de

no cooperación con la actividad administrativa del Estado.

La cuestión en torno a la distinción entre las infracciones características del derecho penal común (delitos) y
del derecho penal contravencional (contravenciones) es controvertida.

En nuestro país, las provincias han delegado a la Nación la facultad de dictar el Código Penal, que se entiende
como derecho común, conservando la competencia legislativa en materia de contravenciones.

La competencia de las provincias deriva de la cláusula de retención del art. 121 de la CN por la cual “conservan
todo el poder no delegado” a la Nación. En tal sentido, las provincias conservan lo que se denomina “poder de
policía”. También conservan sus atribuciones para fijar el régimen electoral.

Todas estas materias conservadas llevan como consecuencia que, si las provincias pueden legislar en esas
materias, también cuentan con el poder implícito de proteger penalmente su propia competencia, el llamado
“principio de inherencia”, conforme al cual la facultad de reglar sobre determinado ámbito conlleva
implícitamente la competencia para adoptar los medios necesarios para llevar a cabo las regulaciones
pertinentes y, entre ellas, se encuentra la de configurar las infracciones y consecuencias punitivas a través de la
legislación penal contravencional. Son manifestación de ella, los códigos de faltas, la legislación que determina
cuáles son las infracciones y las sanciones a la legislación en materia de juegos de azar, pesca y caza, tránsito
en rutas provinciales, etc.

Asimismo, existe un ámbito para la competencia legislativa contravencional de la Nación en las materias de su
competencia (aduanas, comercio internacional, ferrocarriles, etc.). También en esta esfera, por aplicación del
“principio de inherencia”, el Congreso de la Nación tiene competencia para establecer la legislación penal
contravencional federal.

Los municipios tienen también poderes para legislar en materia de contravenciones. (art. 129)

El criterio diferenciador de las contravenciones que atiende a la distribución de las competencias legislativas es
la única regla razonable, atendiendo al sistema constitucional, y sin necesidad de asumir la controversia
científica.

La legislación contravencional está sometida a los principios constitucionales reguladores del derecho penal,
aunque por su naturaleza los tipos pueden resultar más abiertos, pero deben emanar de una ley (ley provincial
u ordenanza municipal) y su aplicación exige la garantía jurisdiccional, aunque tenga una etapa administrativa
previa.
Otra particularidad del derecho contravencional es que admite el traslado de sanciones administrativas para
personas jurídicas u otros entes ideales, ante la infracción (acción u omisión) de las personas que integran el
órgano, y cuyo castigo como tales se considera políticamente innecesario (multa a la sociedad cuyo gerente
puso un letrero irregular en su negocio)

En cuanto al derecho disciplinario, es el que se vincula con la responsabilidad administrativa de las personas
que se encuentran en razón de la función o empleo público, sujetos a un orden jerárquico de carácter público,
que impone un conjunto de obligaciones y comprende las normas sancionatorias que tienden a mantener el
orden y la disciplina a su respecto, no es pacífica su pertenencia al derecho penal.

En el ámbito del derecho administrativo, se considera al régimen disciplinario como propio de esa rama
jurídica, por tratarse de la responsabilidad de esa característica de los agentes públicos.

En la mayoria de los casos es una desobediencia a una regla de comportamiento impuesta, pero puede
comprender también actos que sin constituir una desobediencia puntual, afecten sin embargo la estructura de
orden y disciplina que la función del órgano jerárquico exige.

Comprende faltas disciplinarias en el ámbito de toda función pública (empleados, docentes, policías), como
incumplimiento de horarios, reglas de higiene, trato o moral, etc. Las sancionas habitualmente son el
apercibimiento, la cesantía, la exoneración y, en ordenes más rigurosos, restricciones a la libertad (como la
privación de franco del soldado).

Su diferencia con el derecho penal merece examinarse en el caso de delitos cometidos en el marco de un
orden jerárquico. En tales casos, la sanción disciplinaria es independiente de la sanción penal, pues a la
violación a la norma que emerge del tipo delictivo, se superpone la violación a la norma que impone la
obligación al subordinado de observar determinados comportamientos.

El limite deriva del factum jurisdiccionalmente establecido. Si el hecho no existe, según el juez, no puede la
sanción disciplinaria fundarse en ese hecho. Ello no implica, sin embargo, que si el sujeto no es penalmente
responsable deba ser eximido de responsabilidad disciplinaria en todo caso: el agente acusado de daño que es
eximido por un estado de ebriedad total, puede ser objeto de esa sanción.

CIENCIA JURÍDICOPENAL Y CIENCIAS PENALES.

Ciencia del Derecho Penal: Dogmática jurídicopenal y política criminal.

Tradicionalmente se denominaba ciencia del Derecho penal únicamente al estudio técnico del Derecho penal
positivo para su conocimiento y aplicabilidad, es decir, la dogmática jurídicopenal. Pero, la disciplina científica
que estudia el Derecho penal tiene realmente una doble vertiente:

 La “dogmática” penal o estudio técnico-jurídico del Derecho Penal vigente y;

 La política criminal que valora desde el punto de vista político los objetivos y los medios en la prevención
del delito y, entre ellos, de modo especial evalúa críticamente el Derecho penal vigente y propone reformas
de lege ferenda.4

Se puede hablar por ello de una doble ciencia del Derecho penal o de dos disciplinas científicas que se ocupan
del Derecho penal desde perspectivas –al menos parcialmente— distintas.

4
"cosas a legislar en el futuro"
1. Dogmática jurídicopenal.

a. Concepto y funciones: recibe ese nombre porque analiza el Derecho penal positivo como si fuera un
“dogma” 5 con independencia de su valoración crítica, aunque también la propia labor dogmática permite, tras
el análisis riguroso de una regulación legal, la crítica desde puntos de vista técnicos de regulaciones
defectuosas.

La dogmática jurídicopenal tiene por objeto determinar lo que rige conforme al ordenamiento penal positivo:
su misión es averiguar y determinar el contenido del Derecho Penal. Por eso permite conocer y aplicar lo
dispuesto en el Derecho penal vigente, de modo riguroso y sistemático, favoreciendo la seguridad jurídica en
este campo, función a la que algunos añaden la de sistematizar, estabilizar y operativizar los fines y objetivos
del Derecho penal (Hassemer) o la de reducir la complejidad de los problemas (Luhmann, Hassemer).

b. Método dogmático.

b1 Interpretación y analogía: para ello utiliza en primer lugar los diversos métodos de interpretación de la ley
penal:

 Se parte de la interpretación literal, teniendo en cuenta que el “sentido literal posible” de los términos
legales marca el límite máximo de toda interpretación.

Debido, al necesario respeto al principio de legalidad penal, siempre que se trate de fundamentar o agravar
la responsabilidad criminal está prohibido ir más allá de la interpretación de la ley, y no se puede recurrir a la
analogía 6o a otros procedimientos de creación o integración del Derecho para colmar lagunas legales.

 Dentro del marco, a veces muy amplio o dudoso del sentido literal posible, desempeñan un papel
fundamental para elegir o descartar alguno de los sentidos posibles del texto legal los demás criterios de
interpretación en especial el teleológico o valorativo.

Por otra parte, cuando se trata de limitar –excluir o atenuar—la responsabilidad penal, no sólo se puede
operar con la interpretación de la ley, sino que está permitido recurrir a la analogía, o a principios generales
jurídicos y a otras fuentes.

b2 Elaboración de categorías o conceptos generales: Además por inducción y abstracción, así también como
por deducción de los principios generales del Derecho y de los principios constitucionales, la dogmática del
Derecho penal elabora categorías generales. Así p. ej., en la teoría del delito, los conceptos de acción o falta de
acción, tipo, elementos descriptivos o normativos, antijuridicidad, dolo directo o eventual, etc. O en la teoría de
la pena y las medidas de seguridad, conceptos como retribución

c. Sistematización: Por fin, la dogmática penal forma un sistema en donde se ordenan dichas categorías y
también las normas del Derecho vigente, lo que contribuye a la seguridad jurídica y a la uniformidad,
racionalidad, calculabilidad y controlabilidad de la aplicación del Derecho penal.

El conocimiento científico del Derecho vigente requiere:

 Por una parte, la agrupación y ordenación sistemática de las diversas normas penales y de éstas con las
normas de otros sectores del ordenamiento jurídico, ordinario y constitucional, estableciendo relaciones,
conexiones y en su caso jerarquía entre ellas.
 Por otra parte, y, sobre todo, requiere la ordenación sistemática de los conceptos y categorías generales
elaborados por la propia dogmática.

5
Máxime por el debido respeto al principio de legalidad penal, pero por lo demás del mismo modo que en general opera la
dogmática jurídica en la interpretación, elaboración técnica y sistematización del Derecho positivo.
66
Semejanza con una regulación legal.
La elaboración del sistema permite clarificar la ubicación de sus diversos elementos integrantes y establecer un
tratamiento homogéneo para los que pertenecen a una misma categoría y diferenciado respecto de los que se
encuadran en otras categorías. Ello hace posible a su vez tratar de modo uniforme los supuestos de hecho que
presentan las mismas características esenciales, lo que favorece de modo sustancial la realización de los
principios de igualdad y de seguridad jurídica.

d. Subsunción de hechos y concreción de la ley: La fase de concreción y subsunción se diferencia de las

hasta ahora examinadas en que en esta nueva fase va a descender otra vez a lo concreto: para la aplicación de
la ley es precisa la inclusión en ella y en su caso en la correspondiente categoría sistemática de los supuestos
reales concretos. Sin embargo, aunque conceptualmente ésta es la última aportación de la dogmática a la
aplicación judicial del Derecho, realmente no está totalmente separada de las fases anteriores, ya que, como
hemos visto, en la moderna orientación de la interpretación, elaboración de categorías y sistematización se
tiene constantemente presente su aplicabilidad a los diversos casos reales.

2. Política criminal

a. Concepto: sobre ella existen discrepancias doctrinales no sólo en lo relativo a su concepto, sino ya en
cuanto a su carácter de ciencia independiente. En cuanto al concepto:

 Por una parte, se la define como un compendio sistemático de los medios eficaces de lucha contra el delito
 Por la otra como la ciencia de valoración y critica del Derecho penal vigente y de las propuestas de
Derecho penal futuro.

Ambas definiciones deben complementarse: por una parte, en la primera definición sólo se consideran objeto
de discusión los medios y se dan por supuestos los objetivos, lo que no es aceptable; pero en el segundo
concepto debe ampliarse en el sentido de que el objeto de la política criminal no es sólo el Derecho penal,
sino también el examen de otros ámbitos jurídicos y extrajurídicos que pueden contribuir a la prevención de
delitos.

Por ello, cabe concluir que la política criminal es aquella ciencia que trata de determinar con arreglo a
diversos criterios no sólo técnico-jurídicos, sino fundamentalmente políticos, en sentido amplio (lo que
permite considerarla una disciplina científica en buena medida autónoma respecto de la dogmática penal), en
primer lugar, las conductas que deben ser consideradas y definidas (tipificadas) como delitos, y en
segundo lugar, los medios que es posible, necesario, eficaz y adecuado emplear para prevenir delitos,
examinando con arreglo a esos criterios fundamentales los medios juridícopenales, pero también otros medios
penales, jurídicos o extrajurídicos que pueden contribuir a esa tarea.

Por consiguiente, es una ciencia del Derecho penal, pues ése es fundamentalmente su objeto. Su misión básica
es la valoración crítica, la creación y modificación del Derecho Penal, e incluso la contribución a su elaboración
dogmática.

b. Principios de política criminal: como principios politicocriminales fundamentales cabe mencionar los de
los fines de las penas y medidas de seguridad: las exigencias de prevención general y especial y la relacion
entre ambas; así como los principios fundamentadores y limitadores del ius puniendi: el de la estricta
necesidad de las sanciones penales, el de legalidad de los delitos, penas y medidas, el de protección de bienes
jurídicos, los de subsidiariedad, ultima ratio, los de proporcionalidad, responsabilidad subjetiva y culpabilidad,
o los de humanidad, resocialización, y en todo caso, el respecto de las exigencias constitucionales.

De estos principios básicos se derivan a su vez múltiples exigencias concretas para la adopción de medidas
extrapenales, jurídicas y de política social, que contribuyan a la evitación de delitos, para la configuración o
modificación de diversas regulaciones penales y, por último, también para la adecuada interpretación y
sistematización dogmática de las mismas.

c. Método: Se pueden distinguir tres fases en su actuación:

 Orientación de la creación legislativa: en esta primera fase, la política criminal actúa como orientando al
legislador para la creación del derecho penal, o de nuevas instituciones jurídico-penales, o también
extrapenales, para la prevención de delitos.

Tal fue el caso, por ejemplo, de la introducción ex novo de las medidas de seguridad para la prevención de
delitos en supuestos en que la pena no resultaba suficientemente eficaz, o la tipificación de nuevas figuras
como delitos contra diversas facetas de la intimidad, o de peligro para la salud pública, etc.

Además, la política criminal puede aconsejar la adopción de medidas extrapenales que pudieran resultar
eficaces para la protección de bienes jurídicos, p. ej., las medidas de asesoramiento y ayuda social, médica,
económica, etc., a la embarazada como medio eficaz de prevención de abortos.

 Orientación de la labor dogmática: ya establecida la ley penal, la política criminal interviene dentro del
proceso mismo de la elaboración dogmática, animando, orientando o confirmando las categorías
sistemáticas y las tendencias interpretativas.

Se trata de una interrelación de aquélla con la dogmática, y de una síntesis entre ambas, hasta donde el
sentido literal de la ley penal lo permita. Esto es, en virtud del principio de legalidad, no cabe rebasar el tenor
literal para fundamentar o agravar la responsabilidad, pero dentro de lo que permiten los límites legales debe
optarse por las soluciones políticocriminalmente más convenientes; y en caso contrario sí cabe desbordar el
tenor literal en favor del reo, basándose en consideraciones políticocriminales.

Por consiguiente y dentro de esos límites que impone el respeto al principio de legalidad, debe hacerse
penetrar los principios y exigencias políticocriminales en el sistema de Derecho penal y dentro de las concretas
categorías dogmáticas, del mismo modo que las consideraciones políticocriminales pueden reforzar
decisivamente los resultados de una interpretación dogmática o incluso hacer que se opte por una de las
interpretaciones posibles.

 Crítica del derecho vigente y propuestas de lege ferenda: esta fase se enlaza con la primera, la política
criminal interviene criticando al Derecho vigente a la vista de los resultados de la labor dogmática y
haciendo propuestas de reforma de lege ferenda.

Para llevar lo antedicho, la política criminal puede acudir a criterios técnicos que le proporcione nuevamente la
dogmática (pues solo se puede criticar lo que previamente se conoce con exactitud), a principios jurídicos o
políticos, a conocimientos empíricos de las ciencias sociales, etc. Por lo que se refiere al empleo de criterios
ideológico-valorativos es preciso intentar alcanzar el máximo posible de objetividad y aceptación general de
los mismos. Por otra parte, el empleo de conocimientos y métodos empíricos es imprescindible para que la
política criminal elabore y formule adecuadamente sus criterios.

3. Relación de la dogmática penal y la política criminal.

La separación entre ambas no es tajante. Las valoraciones y fines político-criminales penetran ya en las diversas
fases de la elaboración dogmática, a través de la interpretación teleológica y valorativa, y de la orientación de
las categorías generales y de la construcción del sistema; del mismo modo que, a la inversa no es posible
elaborar una correcta política criminal sin un correcto conocimiento dogmático del Derecho vigente. *

Otras ciencias penales:

1. Penología y ciencia del Derecho penitenciario.

a. Penología: se ocupa del estudio y de la sistematización de las diversas sanciones penales,

fundamentalmente de las penas, pero también de las medidas de seguridad y de las medidas aplicables a
personas jurídicas y consecuencias accesorias, e incluso, en sentido amplio, también de las medidas cautelares
procesales, previas a la pena, como la detención o la prisión provisional.

Combina el manejo del estudio técnico/jurídico, es decir dogmático, del sistema legal de previsión de penas y
otras sanciones penales, de su aplicación judicial y de su ejecución, con el estudio políticocriminal, el histórico
y el iuscomparatista sobre los diversos fines de las sanciones, sus ventajas e inconvenientes y los modelos
alternativos, así como el enfoque criminológico y sociológico sobre el proceso de imposición y cumplimiento
de tales sanciones.

b. Derecho penitenciario: se ocupa del cumplimiento o ejecución de una clase de penas, las privativas de
libertad, que siguen suponiendo la sanción principal en muchos sistemas penales y cuyo cumplimiento por las
peculiaridades, duración y dureza de la prisión plantea los mayores problemas. Igualmente se ocupa del
cumplimento de las medidas de seguridad de internamiento o privativas de libertad y del de ciertas sanciones
sustitutivas de la prisión, como la condena condicional, la libertad condicional, el arresto domiciliario, etc.

Su enfoque es, igual que el de la penología, multidisciplinar, pues combina, por una parte, el estudio
dogmático de las normas constitucionales, legales y reglamentarias sobre el régimen y el tratamiento
penitenciarios; por otra parte, el estudio iuscomparatista y políticocriminal sobre las ventajas e inconvenientes
de los diversos sistemas e instituciones penitenciarios, y, por fin, de la vida en las prisiones y de la población
reclusa.

2. Criminología

a. Criminología tradicional y sus corrientes: Se ocupa del estudio de las diversas manifestaciones del delito
o crimen como fenómeno empírico, es decir de las características y cuantía con que se presentan en la realidad
de una determinada sociedad y momento histórico las diversas clases de delitos, y asimismo de las
características de los delincuentes, como también de las diversas causas de los delitos. Igualmente dedica una
parte de su atención al examen de los diversos problemas que suscita el efectivo cumplimiento de las penas y
las medidas de seguridad, especialmente de las privativas de libertad, y del comportamiento y reacciones en la
práctica de los sometidos a las mismas; en este campo el trabajo criminológico se integra dentro del conjunto
más amplio de la ciencia penitenciaria.

Por otra parte, la criminología tradicionalmente se ha ocupado también de fenómenos de conductas que, sin
ser delictivas en un determinado contexto especial e histórico, sí guardan estrecha relación o proximidad con
la delincuencia, como p. ej.: la prostitución, drogadicción, violencia social, alcoholismo, etc.

Se trata de una disciplina científica empírica y no jurídico-normativa.

Sus relaciones con las demás ciencias del Derecho son muy estrechas:

 Por una parte, el saber criminológico, por su objeto principal –el delito—precisa un mínimo de conocimientos
dogmáticos para saber qué conductas son las que conforme a un determinado Derecho
positivo pueden calificarse como delictivas y cuáles no.

 Por otra parte, el conocimiento criminológico de la auténtica realidad y formas de aparición de los delitos y de las
características de los delincuentes, en sus dimensiones cuantitativa y cualitativa, así como el estudio etiológico de los
diversos factores que explican el incremento, mantenimiento o disminución de los diversos tipos de delincuencia, son
decisivos para saber con un mínimo fundamento qué decisiones de política criminal conviene adoptar, creando,
reformando o manteniendo determinadas regulaciones legales penales o extrapenales.
 Por último, los conocimientos criminológicos son en ocasiones necesarios para la labor dogmática de interpretación
de los tipos: por una parte, porque hay determinados tipos que por su configuración, como delitos habituales,
precisan el conocimiento criminológico de los correspondientes tipos de autor; y por el otro, porque en buena
medida los datos criminológicos influyen en las consideraciones políticocriminales y éstas a su vez son decisivas para
la interpretación teleológica y valorativa de los tipos.

En la criminología tradicional se ha discutido sobre si el enfoque para la explicación de las causas y

manifestaciones de los delitos, debe ser un enfoque (único o predominante) antropológico, biológico,
psicológico o sociológico; o si debe utilizarse más bien una conjunción de todos estos enfoques o perspectivas
en la explicación y análisis del fenómeno criminal, posición mixta que ha sido la mayoritaria.

b. Tendencias de la criminología moderna: teoría del etiquetamiento y la criminología critica.

1. Corrientes de la criminología moderna: En la criminología moderna hay una gran multiplicidad de

corrientes, que en buena parte son desarrollo o modificación de los enfoques tradicionales.

En cualquier caso, en la criminología moderna, por influencia de las diversas corrientes sociológicas, está muy extendida a
la consideración de la conducta delictiva o criminal como manifestación más de un fenómeno más amplio que es la
“conducta desviada” o desviada respecto de la norma o socialmente desviada; y asimismo se considera que la respuesta a
esa conducta desviada a través del Derecho penal es una manifestación parcial de un sistema más amplio que se
denomina “control social”, solo que en el caso del Derecho penal se trata de un control social formalizado a través de
reglas jurídicas y sometido a las garantías jurídico-formales de la Justicia penal.

2. Enfoque del etiquetamiento y criminología crítica.

En los años 50-60 surge en la criminología norteamericana y se extiende a la de otros países, una teoría
llamadas labeling approach, es decir, enfoque o perspectiva del etiquetamiento, que supone un cambio
radical en el objeto de atención frente a la criminología tradicional, pues entiende que el objeto de la
criminología no es el crimen o delito sino los “procesos de criminalización”. Según esto, no hay delitos en sí,
sino conductas en principio neutras, corrientes y “ubicuas” (es decir, son cometidas con frecuencia por todos
los ciudadanos) que sin embargo son definidas, “etiquetadas” como criminales, mediante complejos procesos
interactivos en los que las instancias oficiales e inoficiales de control social hacen una definición social de una
conducta como desviada y criminal y de un sujeto como delincuente. Es decir que la criminalidad no es algo
que exista con entidad propia, sino creado de modo artificial por las instancias y procesos de criminalización,
que definen una conducta como criminal y la atribuyen y “adscriben” a una persona como delincuente; o sea
que son esas instancias las que crean la criminalidad, pues sin ellas habría conductas más o menos desviadas o
normales, pero no serían criminales.

Este proceso se lleva a cabo mediante la criminalización primaria y la secundaria y en ambos procesos se procede de
modo selectivo.

 La criminalización primaria se produce en el proceso legislativo, en el que diversos grupos e instancias sociales,
económicos y políticos influyen sobre el órgano legislativo, y mediante la misma se seleccionan determinadas
conductas definiéndolas como desviadas y etiquetándolas como criminales.

 En la criminalización secundaria se produce una selección mayor, que consiste en la concreta adscripción o
atribución de una conducta definida como desviada y criminal a una persona a quién los órganos estatales etiquetan
–y con ello estigmatizan y marcan—como delincuente: pues entre la enorme multitud de personas que realmente
cometen conductas (definidas como) criminales solo se castiga a unos pocos.
En los años 70´ surge, dentro de esta teoría una nueva corriente de orientación marxista, que se autodenomina
“criminología crítica” o “nueva criminología”. La misma insiste sobre todo que la selección que se produce
tanto en la criminalización primaria como en la secundaria no es puramente aleatoria, sino que obedece a
motivos de clase, de tal modo que los representantes de las clases dominantes seleccionan, a través de las
instancias oficiales, como conductas criminales precisamente aquellas que perjudican los intereses de las clases
dominantes y son cometidas por las clases bajas, y como criminales a miembros de esas clases proletarias.

En cualquier caso, estas corrientes suponen un cambio radical de perspectiva en el trabajo criminológico, ya
que sostienen que el objeto de la criminología no debe ser la conducta criminal y los sujetos criminales sino
que la preocupación de la criminología debe centrarse precisamente en los procesos selectivos de
criminalización y las instancias oficiales del control social –la policía, los fiscales, los jueces y tribunales y los
funcionarios de la ejecución penal—que son las que con sus mecanismo de selección, definición y
etiquetamiento crean realmente la criminalidad.

Estas perspectivas tienen aciertos, pero también exageraciones y errores, que las hacen excesivamente
unilaterales.

3. Victimología.

La victimología o estudio de la víctima, tanto en su papel activo o pasivo en el surgimiento y producción del
delito, como posteriormente en la resolución del conflicto provocado por el delito7 surge primero como un
segmento parcial de la criminología pero actualmente tiende a independizarse.

En los últimos años se ha propuesto una nueva especialidad de la dogmática jurídicopenal basada en la
aplicación de conocimientos victimológicos, con el nombre de “victimo-dogmática”, entendiendo por tal el
estudio de la influencia que el comportamiento activo o pasivo de la víctima y su contribución, accidental,
imprudente o incluso voluntaria o intencionada, a la producción del delito puede tener en la determinación de
la responsabilidad penal del autor, a veces atenuándola o incluso excluyéndola, p. ej., problemas de
consentimiento del sujeto pasivo en la lesión o en el riesgo.

OTRAS CIENCIAS AUXILIARES

Criminalística

La “criminalística” es el conjunto de conocimientos y técnicas utilizados para la averiguación y esclarecimiento

del delito, descubrimiento del delincuente y aportación de pruebas sobre el delito y el delincuente para el
juicio penal; y aunque ése es su objeto principal, ese conjunto de conocimientos sobre hechos pasados
también puede utilizarse para evitar la comisión de delitos futuros.

Aunque un sector le niega carácter científico por considerarla simplemente un conjunto de técnicas policiales,
otro sector la considera una ciencia instrumental o auxiliar del Derecho penal y procesal penal. Lo cierto es que
la criminalista está compuesta por un integrada de conocimientos y métodos muy diversos, dependiendo de la
clase de delitos que se trata de esclarecer, p. ej., dactiloscopia, técnicas genéticas para la identificación por el
ADN de la identidad del delincuente o de la víctima, balística y armamentística, etc.

Medicina legal

Supone el conjunto de conocimientos médicos aplicados a las necesidades de la Administración de Justicia,

tanto para materias no penales, p. ej., enfermedades o incapacidades laborales o investigación de la

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P. ej., las relaciones de la víctima con el delincuente o delincuentes, con otras victimas, con la sociedad y grupos sociales más
próximos, o con la Justicia, etc.
paternidad, etc.; especialmente en los delitos contra las personas, para la determinación y prueba de los
hechos, los medios comisivos y los resultados y su gravedad, tiempo y circunstancias.

Psiquiatría forense

Es fundamental para el dictamen pericial sobre la existencia, perturbación o anulación de la imputabilidad o

capacidad de culpabilidad del delincuente, pero también sobre la comprobación de circunstancias psíquicas
del sujeto pasivo en otros delitos, como los daños a la salud psíquica en las lesiones, o en los abusos sexuales
abusando del trastorno mental, la privación de sentido o trastorno mental del sujeto pasivo y el abuso de esa
circunstancia, etc.

Otras

Existe otra serie de disciplinas científicas que pueden operar como auxiliares de la ciencia del Derecho penal en
diversas fases o aspectos de su actuación: así p. ej., la historia del derecho penal, el derecho comparado
como método muy importante tanto para la dogmática penal como para la política criminal, la ciencia del
Derecho procesal penal, indisolublemente unido y entremezclado con los más diversos aspectos del Derecho
penal material, o la metodología, teoría y filosofía del Derecho, la psicología y la sociología o la
estadística, disciplinas que, según los casos, pueden ayudar en el estudio técnico-dogmático, en el
políticocriminal o en el criminológico.