Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

República de Colombia Casación Rdo.
36333
Ricardo José de la Espriella Pérez
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Luis Guillermo Salazar Otero
Aprobado Acta No. 417
Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil doce

(2012)
ASUNTO
Derrotada la ponencia inicial, resuelve la Sala el recurso de

casación interpuesto por el defensor de RICARDO JOSÉ DE
LA ESPRIELLA PÉREZ contra el fallo del 28 de febrero de
2011, por medio del cual el Tribunal Superior de Bogotá
confirmó el proferido el 13 de octubre de 2010 por el Juzgado
Diecinueve Penal del Circuito de esta ciudad, que le impuso
prisión de sesenta (60) meses, inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas por un período igual al de
la pena privativa de la libertad y le concedió el sustituto de la
prisión domiciliaria, al hallarlo autor responsable del delito
de estafa.
2
República de Colombia Casación Rdo. 36333
HECHOS Y ANTECEDENTES
RICARDO JOSÉ DE LA ESPRIELLA PÉREZ, viejo conocido

de la familia Viveros Díaz, después del reencuentro acaecido
en el 2004, les hizo saber a algunos de sus miembros que en
su condición de gerente de Laboratorios Pfizer y la relación
con su jefe, manejaba recursos en dólares con la facultad de
negociarlos a buen precio, actividad en la que les propuso
invertir.
Después de las ganancias obtenidas con pequeñas cantidades

invertidas y el cumplimiento en los pagos, la familia entregó
$120.000.000 al acusado, quien luego dejaría de cancelarles
los rendimientos y les ofreciera todo tipo de excusas por la
demora en la devolución de los dineros, la cual según él tenía
origen en auditorías internas a la empresa, por lo que al
comunicarse con Alfredo José Spath Porto, funcionario del
laboratorio, éste les informo que aquél no era conocido ni
había trabajado en el mismo.
El 10 de julio de 2008 ante el Juez 40 Penal Municipal de

Bogotá con funciones de control de garantías, la Fiscal 147
Seccional formuló imputación contra RICARDO JOSÉ DE LA
3
ESPRIELLA PÉREZ por el delito de estafa, descrito en el

artículo 246 del Código Penal.
El 22 de julio de 2008, la citada Fiscal presentó escrito de

acusación y el 10 de marzo de 2009, ante el Juez 19 Penal del
Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá formuló
acusación contra el imputado, de acuerdo con los cargos
impuestos en la formulación de la imputación.
El 29 de octubre de 2009, inició el juicio oral que se desarrolló

en varias sesiones y a su culminación, la Juez anunció que el
fallo sería de carácter absolutorio.
El 28 de julio de 2010, en audiencia denominada de “emisión

de fallo”, la Juez declaró nulo el anuncio anterior indicando
“que el mismo será de carácter CONDENTORIO (sic)”.
El 13 de octubre de 2010, dio lectura a la sentencia de primera

instancia, la cual fue confirmada por el Tribunal Superior de
Bogotá al decidir el recurso de apelación interpuesto por el
defensor del acusado, siendo esta el objeto de la impugnación
extraordinaria.
4
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
En la demanda se postula un (1) cargo principal y uno (1)

subsidiario.
1. Con sustento en la causal segunda del artículo 181 de la

ley 906 de 2004, denuncia que la sentencia fue dictada en un
juicio viciado de nulidad por afectación de la estructura del
proceso, por desconocimiento de lo dispuesto en el artículo
457 de la misma ley.
El demandante señala que la Juez en la audiencia de lectura

de la sentencia, invocando los principios de imparcialidad,
objetividad, prevalencia del derecho sustancial y el respeto
de los derechos fundamentales de los intervinientes, anuló
el sentido absolutorio anunciado a la culminación del juicio
oral para modificarlo por el condenatorio.
Con esa actuación, considera transgredidos los principios de

concentración, inmediación e inmediatez, a los cuales se
refiere extensamente y vulnerado el debido proceso.
Luego de advertir que el sentido del fallo debe emitirse oral

e inmediatamente o dos horas después de la conclusión del
5
juicio, recuerda con apoyo en jurisprudencia de la Sala, que

hace parte de la estructura del proceso y vincula al juzgador
en la redacción de la sentencia.
Del mismo modo expresa, que aun cuando la Corte acepta

que el juez puede rectificarlo declarando la nulidad del
anuncio si al redactar el fallo lo encuentra injusto, que fue el
procedimiento seguido por la juez, también algunos de sus
integrantes sostienen que hacerlo afecta la estructura del
proceso propio de un juicio acusatorio.
En opinión del impugnante, el juicio ha debido ser anulado

en su totalidad, para que presidido por otro funcionario se
respetara las formas propias del juicio, sin que se esgriman
razones de economía procesal para no repetirlo.
Con el recurso, pretende la unificación de la jurisprudencia

al mismo tiempo que sea acogida dicha tesis, en razón a que
la misma no ha sido reiterada y tres de los Magistrados que
la sostuvieron no hacen parte de la Sala por vencimiento de
su período constitucional.
2. Con sustento en la causal primera del artículo 181 de la
ley 906 de 2004, alega la violación directa de la ley sustancial
por aplicación indebida del artículo 246 del Código Penal y
6
exclusión evidente de los artículos 9 y 25 del mismo estatuto

punitivo.
En su desarrollo cita los hechos como fueron narrados por el

Tribunal y alude a los elementos del tipo penal de la estafa,
admitiendo enseguida que la defraudación existió porque el
procesado engañó a sus amigos para que le entregaran el
dinero, pero que de acuerdo con el artículo 9 del Código
Penal la causalidad por sí sola no basta para la imputación
jurídica del resultado.
Acude a la teoría de la imputación objetiva y con respaldo

en una sentencia de la Sala, expresa que en la creación de un
riesgo jurídicamente desaprobado, las acciones a propio
riesgo excluyen la imputación al tipo objetivo, mientras que
según otra decisión de la Corte, por razón de la posición
social, formación intelectual y experiencia en la actividad,
los negociantes se encuentran en posición de garante, por la
igualdad y equilibrio en el conocimiento de la transacción
que celebran.
Explica que la señora Gloría Díaz de Viveros y sus hijos son

profesionales de la salud, en cuyo ámbito el acusado ofreció
el negocio, pero que Carlos Adner como abogado y con
7
conocimientos en asuntos tributarios y fiscales, debía saber

que la negociación propuesta violaba las normas cambiarias
o no era un intermediario autorizado para llevarla a cabo.
Manifiesta que las víctimas tenían la capacidad para conocer

el peligro que conllevaba la operación comercial, como
también que se trataba de un negocio propio del mercado
negro, pudiendo por su rol verificar si Pfizer realizaba esa
clase de negocios y si el imputado estaba autorizado para
ellos, de modo que tenían bajo su control el poder de asumir
el riesgo.
Afirma que DE LA ESPRIELLA PÉREZ no tenía la calidad

de garante, por lo cual no le asistía el deber jurídico de
impedir la producción del resultado lesivo, con mayor
razón si las víctimas tienen una formación académica y
especializada más alta que él.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
1. Defensor de RICARDO JOSÉ DE LA ESPRIELLA PÉREZ

8
Reitera la petición de nulidad con sustento en el salvamento

de voto a una sentencia de la Corte, para que el juicio sea
repetido y se garantice el debido proceso con un nuevo juez
que esté atento al debate probatorio.
Igualmente insiste en los planteamientos hechos en el cargo

segundo de la demanda, relacionados con la posición de
garantes de las víctimas, como también que no se hubiera
tenido en cuenta que el dinero entregado al acusado fue en
calidad de préstamo y no para la compraventa de divisas.
2. De la Fiscalía
El Fiscal Noveno Delegado ante la Sala de Casación Penal,

con sustento en la sentencia de casación de septiembre 17 de
2007, radicación 27336, además de pedir su reiteración,
considera que lo decidido por las instancias se apega a ella.
Manifiesta que la dignidad humana, la ecuanimidad, la

justicia, la lealtad y la buena fe habrían sido ignorados de
mantener la decisión anunciada inicialmente y que en todo
caso prevalecería lo formal sobre la material o sustancial.
Recuerda los antecedentes legislativos y las discusiones

sobre el error judicial al emitir la sentencia, para reiterar que
9
la anulación del sentido del fallo es inherente al debido

proceso, como también que a partir del artículo 27 de la ley
906 de 2004, la nulidad debe comprender únicamente el
acto que permita el restablecimiento del derecho afectado.
Igualmente encuentra que los principios de inmediación y

concentración no fueron vulnerados porque fue la misma
juez que presenció el juicio oral, la que anuló el sentido del
fallo y dictó sentencia de acuerdo con el nuevo anuncio.
Finalmente advierte que la Corte ni siquiera en los casos de

cambio de juez ha admitido la posibilidad de anular el juicio
oral, siempre que no se haya afectado su estructura,
ignorado los principios que lo rigen y lesionado los
derechos de las partes.
En relación con el segundo cargo, observa que el ardid

propio de la estafa tuvo fundamento en la confianza de las
víctimas, surgida de la amistad que tenían con el acusado.
Como encuentra nexo causal entre el error y el correlativo
aprovechamiento ilícito, aduce que la violación directa de la
ley no ha sido demostrada. Así las cosas, pide desestimar el
cargo propuesto.
3. Del Ministerio Público

10
El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal

luego de referirse al alcance del anuncio del sentido del fallo
y la sentencia escrita, considera contrario a derecho que el
juez no pueda modificar el primero, siempre y cuando lo
haga mediante la declaratoria de nulidad, sin que por esa
razón vea comprometida su imparcialidad.
Señala que la decisión de modificar el sentido del fallo fue

sustentada en el análisis concienzudo y reposado del debate
probatorio, sin que exista elemento de juicio que lo obligara
a apartarse del asunto por haberlo hecho ni que con su
modificación hubiera lesionado el derecho a la defensa del
acusado, que hizo uso de los recursos para oponerse a la
condena.
En relación con el segundo cargo, afirma la imposibilidad

de formular imputación al primer causante del daño, si el
resultado es consecuencia de la intervención culposa o
dolosa de la propia víctima o de un tercero, en los términos
del artículo 9 del Código Penal.
Considera estructurada la estafa, pues el ardid de que se

valió fue suficiente para inducirlas en error, no obstante su
condición de profesionales. Está de acuerdo con un derecho
11
penal mínimo, cuya intervención sea necesaria únicamente

ante la ausencia de otros mecanismos jurídicos que
garanticen la vigencia de un derecho.
CONSIDERACIONES
1. Nulidad por afectación de la estructura del proceso
El demandante plantea la anulación del juicio por afectación

de la estructura del debido proceso y su repetición, en razón
a que en la audiencia de lectura de la sentencia la misma
juez que adelantó el juicio oral y a la conclusión del debate
anunció la absolución del acusado, declaró la nulidad de
este para modificarlo por uno de carácter condenatorio.
En orden a abordar el problema planteado en la demanda,

es pertinente recordar la evolución jurisprudencial en torno
a dicha temática, en el entendido que la misma requiere una
precisión para evitar que lo excepcional termine siendo una
regla general en la sistemática acusatoria.
La Sala en múltiples decisiones se ha ocupado de establecer

el alcance del sentido del fallo, cuyo anuncio corresponde
hacer al juez a la terminación del debate en el juicio oral o
12
después de un receso hasta de dos (2) horas si lo considera

necesario, y su vinculación con el proferido posteriormente
de manera escrita.
Respecto de la naturaleza del anuncio del sentido del fallo,

inicialmente la Sala estimó que se trata de “un concepto
jurídico determinado y obligatorio”, lo cual significa que la
sentencia escrita guarde coherencia con el aviso oral y
público hecho por el juez que presidió el juicio.
De ese modo advirtió que “Si el legislador consagró la

obligación para el juez de informar a las partes el sentido de su
resolución final, de manera oral y pública, es para garantizarles el
pronto conocimiento de la decisión adoptada y que, por obvias
razones, debe ser coherente con ese anuncio verbal. De otra
manera, no tendría razón de ser la inclusión de ese precepto en la
actual codificación procesal penal”1.
Posteriormente en un caso, en el que el juez en la audiencia

de lectura de la sentencia absolvió en lugar de condenar al
acusado como lo había anunciado, citó las disposiciones de
la ley 906 de 2004 relacionadas con el sentido del fallo, para
1
Casación de mayo 3 de 2007, radicación 26222.
13
precisar que junto con la sentencia escrita constituye un acto

complejo que hace parte de la estructura básica del proceso.
Dijo entonces que “resulta incontrastable que la comunicación

del juez sobre el sentido del fallo, acto con el que culmina el debate
público oral, forma parte de la estructura básica del proceso como
es debido y vincula al juzgador en la redacción de la sentencia.
Por tanto, el fallo conforma un todo inescindible, un acto

complejo, una unidad temática, entre el anuncio público y la
sentencia finalmente escrita, debiendo, por tanto, ser coincidentes
sus alcances”2.
La iniciación del incidente de reparación integral, la fijación

de las penas correspondientes, la reglamentación especial
del trámite, la inmediación del juez, la interpretación de la
ley, su inaplicabilidad, los procedimientos dilatorios o
inoficiosos, las consecuencias y los antecedentes legislativos,
son tenidos en cuenta como sustento de la obligación del
juez de respetar lo anunciado.
Precisó que “De lo anterior deriva que el aviso público sobre

condena o absolución hecho por el juez una vez finalizado el debate
2
Casaciones de septiembre 17 de 2007, radicación 27336; octubre 30 de 2008, radicación 29872; y
febrero 4 de 2009, radicación 30043.
14
oral, constituye la resolución de mérito al conflicto, emitido el cual

solamente resta redactar, a modo de sentencia, los aspectos que se
deriven de ese aviso. Por modo que ésta no puede desconocer el
sentido pronunciado, de donde surge que exista una unidad
temática entre el sentido del fallo y la sentencia finalmente
adoptada”3.
Sin embargo, en esa oportunidad reconoció la posibilidad

excepcional del juez de anular el sentido del fallo, si en el
proceso de redacción del mismo llega al convencimiento
que la decisión anunciada encierra una injusticia material,
con el propósito de preservar con uno nuevo las garantías
de las partes.
Señaló que “si, eventual y excepcionalmente, al redactar la

sentencia el juez llega a la convicción de que el acatamiento al
anuncio de ese sentido implicaría una injusticia material, debe
declarar la nulidad de aquel aviso, para que, al reponer la
actuación con el anuncio correcto, respete las garantías de las
partes”.
Luego al estudiar el principio de congruencia en el juicio

acusatorio, indicó que el mismo debe predicarse del anuncio
3
Casación de septiembre 17 de 2007, radicación 27336.
15
del sentido de fallo con la sentencia por ser este un acto

complejo4.
Y frente a la manifestación del juez, sobre la posibilidad al

momento de redactar la sentencia de cambiar el sentido del
fallo anunciado, reiteró su carácter vinculante e insistió en la
viabilidad de esa hipótesis, únicamente cuando razones de
justicia material lo aconsejaran, mediante la anulación de
dicha decisión.
Expresó que “Una vez más recuerda la Sala que el sentido del
fallo es vinculante para el juez, en cuanto conforma una unidad
inescindible con la sentencia. En ese orden, aquél y ésta deben
guardar consonancia.
Por manera que una vez terminado el debate público oral y dado a
conocer por el juez cuál va a ser el sentido de su fallo, no puede
proferir sentencia en sentido contrario. Si al redactar o emitir la
sentencia llega a la convicción contraria por razones de justicia
material, esto es, a pesar de haber anunciado condena considera
que lo debido es absolver, no puede dictar sentencia bajo esa
orientación. Está en la obligación de declarar la nulidad de lo
actuado a partir de ese momento procesal.”5.
4
Casación, noviembre 28 de 2007, radicación 27518.
5
Casación, diciembre 5 de 2007, radicación 28125.
16
Al recordar que en el proceso acusatorio el concepto de juez

natural tiene un alcance distinto al conocido en los códigos
anteriores, ya que ahora se entiende referido a la persona y
no al cargo, la Sala ha sostenido que si el juez que profiere la
sentencia no es el mismo que anunció el sentido del fallo, el
juicio oral debe repetirse siempre que aquél se aparte de lo
decidido por éste.
“Ahora, si el funcionario que luego es reemplazado alcanzó a

anunciar el sentido del fallo, el nuevo podría omitir la repetición
del juicio, siempre que respete el criterio adoptado por quien
presenció el juicio y no haga cosa distinta que desarrollar, o mejor
materializar los argumentos expuestos en la audiencia en la que se
anunció el sentido del fallo, salvo, eventualmente, cuando el
cambio resulte benéfico para el acusado.
De manera que si se anunció sentencia absolutoria, mal puede el

nuevo juzgador revocar esa determinación y optar por emitir una
condenatoria, en tanto que la seguridad jurídica sobre la certeza de
una decisión favorable al procesado se lesiona. Ese supuesto
infringiría el principio constitucional de inmediación de la
prueba”6.
6
Casación, enero 20 de 2010, radicación 32556.
17
La reseña anterior, permite concluir que la consideración

según la cual el anuncio de la decisión o sentido del fallo y
la sentencia finalmente leída es un acto complejo que hace
parte de la estructura del debido proceso, no es asunto
problemático, como tampoco lo es la obligación que entre el
uno y la otra haya concordancia.
Sin embargo, la anulación del sentido del fallo cuando el

juez encuentra en el proceso de redacción de la sentencia
que él contiene una injusticia material, es admitida como la
vía jurídica expedita que permite su modificación a través
de un nuevo anuncio.
A pesar de ella, la misma merece una reconsideración en

aquellos asuntos en los cuales se ha preservado el principio
de la inmutabilidad del juez, a partir de la naturaleza del
juicio oral consagrado en la ley 906 de 2004 y los principios
que lo orientan, con el objeto de garantizar el debido
proceso acusatorio.
Con dicha rectificación no se sacrifica lo sustancial por lo

formal; por el contrario, implica la observancia plena de los
principios constitucionales y legales inherentes al juicio oral,
rescatar su importancia y distinguirlo de los procedimientos
18
escritos, como también es el camino adecuado con miras a

respetar las garantías fundamentales de los intervinientes.
En el juicio oral, la labor del juez no está circunscrita a su

instalación, a dirigir el desarrollo de la audiencia, a verificar
la validez de la manifestación de culpabilidad del acusado,
a aceptar o rechazar las manifestaciones de culpabilidad
preacordadas entre la defensa y la acusación, sino que lo
obliga a estar atento a su desarrollo y al debate probatorio
en razón de la inmediación.
Recuérdese que en virtud de dicho principio, son pruebas

únicamente las practicadas, confrontadas y controvertidas
en su presencia, dada la admisibilidad excepcional de la
prueba de referencia.
Así las cosas, en su presencia la prueba es producida e

incorporada al juicio en forma pública y oral, mediante un
debate desarrollado de manera continua en un mismo día,
en días consecutivos o no debido a suspensiones legales
excepcionales; luego la inmediación y concentración son
fundamentales, mientras le posibilitan el conocimiento
directo de los hechos, a partir de los cuales le corresponde
decidir.
19
De modo que una vez presentados los alegatos y posterior a

la declaración de terminación del debate, el juez se hallará
en capacidad inmediatamente o después del receso legal, de
dar a conocer de manera oral y pública el sentido del fallo,
cuya decisión individualizará frente a cada uno de los
enjuiciados y cargos contenidos en la acusación, indicando
el delito por el cual lo halla culpable o inocente.
Entonces el debido proceso acusatorio se preserva, cuando

el juez al redactar la sentencia respeta el sentido del anuncio
del fallo y no a la inversa, esto es, cuando anula su aviso por
considerar que el mismo encierra una injusticia material.
La anulación de ese acto, admitida bajo el hipotético juicio

del juez de encontrarse en el proceso de redacción del
mismo con que su convencimiento es distinto del
anunciado, resulta inadmisible en un procedimiento regido
por la inmediación, concentración e inmutabilidad del juez.
Permitirla no es un acto trascendente sino una informalidad

que sacrifica el debido proceso acusatorio con el pretexto de
contener una injusticia material, fundamentalmente porque
la aceptación de dicha tesis, conduce sin ninguna duda, a
20
ignorar los principios de inmediación y de concentración,

pilares del juicio oral, que considera protegidos.
Riñe además con el debido proceso, cuando el mismo juez

que asistió, presenció, dirigió el juicio, esto es, ante quien la
prueba fue producida e incorporada en forma pública, oral,
concentrada, confrontada y controvertida, procede a anular
su sentido porque al redactar la sentencia aduce que con él
cometió una injusticia material.
Este procedimiento avalado por la Sala, tiene justificación
únicamente en aquellos casos en los que por razones
administrativas o de otra índole, la inmediación y la
concentración no tienen cabal aplicación, en el entendido
que el juez que intervino en el juicio oral y anunció el
sentido del fallo no es el mismo encargado de redactarlo.
Sin embargo, respecto de la posibilidad que un juez distinto

al que presenció el juicio oral sea el que dicte el fallo, se
tiene dicho que tal situación es de carácter excepcional dado
que es “necesario insistir en la estricta atención de los principios
de inmediación y de concentración que impone el nuevo sistema
penal, porque si bien la jurisprudencia de la Sala ha admitido
como posible que un juez distinto al que presenció el debate oral,
sea el que profiera la sentencia correspondiente, ello debe ser
21
entendido como una situación excepcional o, si se quiere,

inusual.”7.
Ahora bien, la justicia material en un estado social de

derecho se resguarda observando el debido proceso y no
acudiendo a procedimientos que lo vulneran. Su invocación
para invalidar el sentido del fallo, no deja de ser una
entelequia, porque estará de por medio una decisión
respecto de la cual tampoco existirá certeza, esto es, no
existe un parámetro razonable que permita determinar cuál
fue el anuncio correcto, ya que puede ser probable que el
primer anuncio fuera el que finalmente se ajustara a lo
probado y debatido en el juicio oral.
Luego no hay una causa jurídica válida o de derecho que

justifique un procedimiento distinto al señalado por la ley,
así se argumenten razones de justicia material, no solo
porque los principios tutelares en los que se sustenta el
debido proceso acusatorio deben ser acatados, sino también
por la existencia de medios idóneos para impedir que ello
ocurra.
Por eso la ley ha consagrado la facultad del juez, si lo estima

necesario, para decretar un receso antes de anunciar el
7
Casación de enero 20 de 2010, radicación 32196.
22
sentido del fallo, cuya finalidad no es otra que adelantar un

reexamen de lo acontecido en el juicio, incluso consultar los
videos y oír los audios, para disipar las dudas surgidas de
lo percibido, procurando por esa vía que la sentencia escrita
y leída días después guarde consonancia con él.
“La posibilidad de acudir a registros audiovisuales, en los

términos del artículo 146 de la normativa procesal penal de 2004,
debe entenderse como soporte para probar lo ocurrido en el juicio
oral para efectos de tramitar y resolver los recursos de apelación y
de casación y para suplir algunas falencias temporales que no
incidan de manera sustancial en el sentido del fallo.”8.
Del mismo modo, cuando la complejidad del asunto lo

amerita, el receso puede prolongarse razonablemente más
allá del término señalado en la ley, para garantizar que el
sentido del fallo anunciado corresponda a lo probado y
debatido en el juicio oral.
A dicha posibilidad, la Sala se refirió cuando dijo que “Para

lograr esa armonía, el legislador otorgó al funcionario un lapso
prudencial para que decante lo percibido directamente en el juicio
y, así, evite posibles yerros. Ahora, si un asunto resulta en
extremo complejo, nada obsta para que prudencialmente amplíe
8
Casación, enero 20 de 2010; radicación 32196.
23
ese término, pues criterios superiores, como la prevalencia de lo

sustancial sobre las formas, la necesidad y la ponderación
(artículos 10 y 27 de la Ley 906 del 2004), lo autorizarían.”9.
De otro lado, los equívocos en que pudo incurrir el juez al

hacer el anuncio, son susceptibles de ser corregidos con la
interposición de los recursos legales por la parte a la que le
asista interés jurídico, haciendo posible la reparación de la
“injusticia material” vislumbrada al redactar la sentencia,
pero no por vía de anulación que equivaldría a la
revocatoria de la sentencia por el mismo juez que la dictó.
La obligación de mantener inmodificable el sentido del fallo

no atenta contra la verdad y la justicia, por el contrario
respeta los pilares sobre los que se sustenta el debido
proceso acusatorio y vivifica el deber de obrar con absoluta
lealtad y buena fe de quienes intervienen en la actuación,
los cuales no pueden ser sorprendidos ni afectados con
nuevas decisiones que desconocen el surgimiento de
derechos con el sentido del fallo anunciado, como el de la
libertad y el levantamiento de las medidas cautelares
impuestas.
9
Casación, septiembre 17 de 2007; radicación 27336.
24
En este sentido, la Sala tiene dicho que “claramente

delimitadas la naturaleza y efectos concretos de esas dos figuras,
sentido del fallo y sentencia, debe hacerse énfasis en que de la
primera nacen expectativas, o, si se quiere, derechos, que no
pueden ser desconocidos”10.
La anulación del sentido del fallo cuando se ha observado el

debido proceso acusatorio, es una medida extrema contraria
a la seguridad jurídica, no solo porque las partes no sabrían
a qué procedimiento atenerse, sino que quedarían
sometidas al arbitrio de la facultad discrecional del juez, a
quien solo le bastaría con invocar la justicia material para
modificar su decisión inicial. Además, la nulidad no es
aplicable para corregir un criterio del juez, sino que opera
por vicios en la producción de los actos procesales y el
sentido del fallo no fue irregular.
En el caso concreto, la misma juez que presidió y anunció el

sentido del fallo lo anuló, argumentando que de no hacerlo
lesionaría el debido proceso del acusado, a quien dicho sea
de paso había absuelto por duda.
Esencialmente indicó “que la primigenia idea que llevó a esta

funcionaria a emitir un sentido del fallo de carácter absolutorio
10
Casación, enero 20 de 2010; radicación 32196.
25
quedó plenamente desvirtuada, luego de analizar con más

detenimiento todo el caudal probatorio, aun cuando al culminar el
trámite del juicio oral se consideró la existencia de una serie de
dudas que a este punto de la actuación podrían considerarse
insalvables, el contenido de las estipulaciones probatorias despejan
el panorama procesal y en tal entendido queda plenamente
desvirtuada la presunción de inocencia que cobijaba al procesado”.
Ello a pesar de reconocer que “la inmediación del juez frente a

lo demostrado con las pruebas practicadas en asocio con las
pretensiones de las partes hacen evidente que luego de emitido el
sentido en el que habrá de dictarse la sentencia se parte del
presupuesto del apego irrestricto del funcionario a su anuncio,
toda vez que comporta un acto sustancial, material y de fondo”.
Acudió a la fórmula recurrente de la “afectación sustancial del

debido proceso”, sin percatarse que por el contrario ninguna
evidencia demuestra su vulneración, como quiera que en el
juicio oral presidido por ella se preservaron los principios
de publicidad, oralidad, inmediación, concentración,
confrontación y contradicción.
Repárese en que la etapa probatoria se desarrolló en una

misma sesión, en la cual la juez aceptó las estipulaciones
26
probatorias y ordenó su introducción, fue producida e

incorporada la prueba testimonial y documental y después
que las partes presentaran sus alegaciones finales, dio por
concluido el debate para anunciar el sentido del fallo “de
acuerdo a los medios de conocimiento consagrados en el artículo
380 y 382 del C.P.P., el cual es de carácter ABSOLUTORIO”11.
Ahora que en ella señalara el 28 de julio de 2010, esto es, dos

meses después, para la realización de la audiencia de lectura
de la sentencia y en esa fecha procediera a anular el sentido
inicial para transmutarlo, es inadmisible.
Sin duda, por haber presidido el juicio oral con observancia

del debido proceso como ya se dijo, estaba impedida para
acudir al mecanismo de la anulación y menos con el fin de
evitar “el desconocimiento de las garantías procesales del
acusado”, que tampoco se sabe de qué manera resultaron
vulneradas con la decisión absolutoria, anunciada a su
culminación.
Como quiera que la sentencia finalmente leída desconoció el

sentido del fallo anunciado inicialmente, el cargo tiene
vocación de prosperidad, porque con ella al afectarse la
11
Acta de juicio oral, mayo 27 de 2010; folios 154 a 157 de la carpeta.
27
estructura del debido proceso, es pertinente declararla nula

de conformidad con el inciso primero del artículo 457 de la
ley 906 de 2004.
Finalmente, la Sala no puede avalar situaciones como las
ocurridas en este juicio oral, a riesgo no sólo de convertir en
costumbre lo que ha reconocido de excepcional para otros
eventos, sino primordialmente para impedir que el proceso
acusatorio se rija por el principio de permanencia de la
prueba, ajeno a él.
En esas circunstancias, la Sala casará el fallo y dispondrá

que la juez de primera instancia que presidió el juicio oral y
anunció el sentido del fallo, proceda a dictar la sentencia
conforme al mismo.
El cargo prospera parcialmente, en la medida que no hay

lugar a la repetición del juicio como lo demanda el actor,
por no darse ninguno de los eventos descritos en el artículo
454 de la ley 906 de 2004, esto es, la existencia de una
situación sobreviniente de manifiesta gravedad que obligara
a la suspensión del juicio o que en su desarrollo se hubiera
producido el cambio de juez.
28
Como consecuencia de la decisión que se adopta, no se hará

ningún pronunciamiento en relación con el cargo segundo
propuesto en la demanda.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
Casar la sentencia proferida el 28 de febrero de 2011 por el

Tribunal Superior de Bogotá y en su lugar declararla nula por
violación de la estructura del debido proceso. Devuélvase la
actuación para que se proceda a dictarla de acuerdo con el
sentido del fallo anunciado a la culminación del juicio oral.
Contra esta decisión no procede recurso alguno
Notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de

origen.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

29
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO E. SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTÍZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria
SALVAMENTO DE VOTO
Con el debido respeto hacia las opiniones y el criterio ajenos,

procedo a consignar las razones que me llevaron a salvar el voto en
relación con la decisión mayoritaria adoptada por la Sala dentro de este
proceso, a través de la cual se casó el fallo proferido por el Tribunal
30
Superior de Bogotá el 28 de febrero de 2011 que confirmó la condena

dictada en primera instancia el 13 de octubre de 2010 por el Juzgado 19
Penal del Circuito del mismo lugar en contra de RICARDO JOSÉ DE LA
ESPRIELLA PÉREZ al encontrarlo autor penalmente responsable del
delito de estafa, para en su lugar disponer su nulidad con el objeto de
que el juez de conocimiento proceda a dictar sentencia de carácter
absolutorio acorde con el sentido anunciado a la terminación del juicio
oral.
Como primera medida, he de destacar que la advertencia inicial

contenida en la decisión de la cual me aparto, en cuanto a que su
propósito se contrae a “precisar” la evolución de la jurisprudencia en
torno a la solución pertinente para los casos en que el juez de
conocimiento tras anunciar el sentido del fallo y luego de un proceso de
reflexión realizado antes de su lectura definitiva encuentra que en éste
ha incurrido en error, no se corresponde con la realidad, pues lo que en
verdad se plasma es una variación radical de la línea jurisprudencial
que hasta el momento se venía aplicando y bajo cuyo auspicio el
juzgador de conocimiento procedió a decretar la nulidad del aviso del
sentido de fallo para modificarlo conforme a su nueva apreciación.
En efecto, como allí mismo se consigna, desde la decisión emitida

el 17 de septiembre de 2007 dentro del radicado No. 27336 12, la Corte
venía sosteniendo que frente a tales eventos, de forma excepcional y en
defensa de la justicia material, la solución viable ante una problemática
como la expuesta era precisamente el decreto de nulidad a partir del
anuncio del sentido del fallo con el fin de que el juzgador emitiera uno
consecuente con la última visión del asunto, garantizándose así la
concordancia que debe existir entre uno y otro, en tanto constitutivos
del acto complejo de sentencia, con lo cual quedaba a salvo la
estructura del proceso.
12
Cuyos términos fueron reiterados en las sentencias del 28 de noviembre, rad. 27518,
y de diciembre 5, rad. 28125, ambas de 2007, y en la del 4 de febrero de 2009, rad.
30043.
31
Ahora, con la decisión de la cual disiento, se establece que el juez

de conocimiento queda inexorable y fatalmente sujeto al anuncio del
sentido de fallo emitido una vez culminado el juicio oral, en virtud de lo
cual, sin que así se diga, se le otorga una naturaleza inmutable e
inmodificable a ese acto, admitiendo como únicas excepciones
situaciones administrativas o afines en donde el juez que pronuncia el
sentido de la sentencia no es el mismo encargado de su redacción. Es
evidente, entonces, el giro jurisprudencial que se le da a la temática.
A mi modo de ver la nueva postura es equivocada, pues

desconoce el valor justicia y otorga prevalencia al derecho
formal sobre el sustancial, en contravía con lo dispuesto en el
canon 228 superior. Así mismo, elude que al juez le asisten
deberes, como los de “respeto por la dignidad humana (artículo
1°), actuar con imparcialidad, en el entendido que el norte de
su actividad es establecer con objetividad la verdad y la
justicia (5°), garantizar los derechos fundamentales de todos
los intervinientes, lograr la eficacia del ejercicio de la justicia,
hacer prevalecer el derecho sustancial (10), y obrar, sin
excepción alguna, con absoluta lealtad y buena fe (12)”13.
Lo anterior, por cuanto al juez le es imperativo ceñir su

decisión a la verdad y sólo de esa manera garantiza que sea
justa. A cambio de ello, en la decisión mayoritaria se lo obliga
a decidir en sentido contrario a su convencimiento íntimo
auspiciando una situación injusta materialmente, proferida
sólo bajo el prurito de satisfacer una congruencia meramente
13
Sentencia de septiembre 17 de 2007, rad. No. 27336
32
formal, esto es, rindiendo culto absoluto a las formas por

sobre el derecho sustancial.
De otra parte, la solución originalmente adoptada por la Sala en la

remembrada decisión del 17 de septiembre de 2007, no desconoce el
principio basilar al sistema acusatorio de inmediación, tal como dicho
apotegma se entendió por la Corte Constitucional en la sentencia C-591
de 2005, al señalar:
“En efecto, el principio de inmediación de la prueba, es

definido por Pfeiffer como aquella posibilidad ‘que tiene el juez
de conocimiento de percibir directamente la práctica de pruebas
para tomar la decisión acertada en el campo de la
responsabilidad penal’14. De tal suerte que, la aplicación del
mismo en un sistema procesal penal acusatorio resulta de
cardinal importancia, por cuanto es precisamente durante el
juicio oral cuando deben practicarse las pruebas ante el juez
que va a dictar sentencia. De allí que, a luz de dicho principio,
según Roxin15, el juez debe proferir una sentencia de acuerdo
con sus propias impresiones personales, que obtiene del
acusado y de los medios de prueba en el curso del juicio oral, lo
cual no es óbice para que, en casos excepcionales, se puedan
practicar pruebas anticipadas, a condición de que se respeten
todas las garantías procesales”16.
14
?
GERD PFEIFFER, Libro Homenaje a Bemman, Múnich, 1997, citado por O.J.
Guerrero, Fundamentos Teórico Constitucionales del Nuevo Proceso Penal, Bogotá,
2005.
15
CLAUS ROXÍN, Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 2000, p. 395.
16
?
En palabras de Lorenzo Bojosa Vadell ‘Las exigencias del principio de contradicción y
el de inmediación exigen distinguir entre actos sumariales y actos de prueba y conlleva
la necesidad de dar valor probatorio únicamente a la prueba practicada en la fase de
juicio oral, con la estricta excepción de las pruebas anticipadas y preconstituidas,
siempre que se hayan llevado a cabo las debidas garantías, principalmente el
cumplimiento del deber de información e ilustración de sus derechos al imputado con
33
En términos similares lo ha comprendido la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos, al señalar:
“La lógica de las garantías del proceso penal se basa en la

intervención personal del juez concebido como el órgano adecuado para
su tutela. El objetivo que se busca con el principio de inmediación
procesal es tratar de evitar un distanciamiento de la persona del juez, de
los elementos del proceso y en especial de la persona del imputado” 17.
Lo anotado, es necesario hacer precisión, en cuanto una cosa es

la percepción o contacto directo del juez en la práctica de las pruebas en
el juicio oral, principio de inmediación propiamente dicho, y otra muy
distinta el criterio valorativo o juicio de ponderación que le merecen a
partir de esa percepción sometida a la sana crítica. Así, autores como
ROXÍN distinguen claramente el referido postulado de inmediación del
de libre valoración de la prueba, subsiguiente a aquél18.
Si ello es así, cuando el juez, luego de percibir de forma directa,

oral y pública las pruebas y de haber anunciado el sentido del fallo,
encuentra que su ponderación inicial es errada, tras una reevaluación o
reexamen más reposado y reflexivo, en donde confronta lo percibido, por
ejemplo, con los registros de la actuación, nada obsta para que
modifique la inicial valoración, siempre y cuando explique
suficientemente las razones que lo llevan a optar por el cambio y no
haya transcurrido un tiempo considerable que pueda afectar su
memoria o percepción inicial, en cuyo caso sí se evidenciaría
vulneración del principio de inmediación.
el fin de que pueda ejercitar con plenitud su derecho de defensa y esta sea obtenida
sin vulneración de los derechos fundamentales’, en ‘Principio acusatorio y juicio oral
en el proceso penal español", en Derecho Penal Contemporáneo, dic. 2004, p. 58.
17
?
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe No. 2 de 1999.
18
?
CLAUS ROXÍN, Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 2000, pág. 102.
34
Para ello, el mecanismo expedito es el de la declaratoria de

nulidad del aviso del sentido de la sentencia, bajo la consideración de
que éste hace parte de la estructura básica del proceso y vincula la
redacción del fallo, tal como lo tenía sentado la jurisprudencia de la Sala
antes de la variación introducida con la presente decisión que motiva mi
salvamento de voto.
En el fondo se propende, como ya se dijo, porque las decisiones

judiciales se aproximen a la verdad y cristalicen el axioma fundante de
justicia, el cual aflora tras el análisis reposado y reflexivo no sólo de las
pruebas aportadas en el juicio, sino de la aplicación o interpretación de
la ley o frente a las diversas y complejas categorías dogmáticas del
Derecho Penal, tarea nada fácil en cabeza del administrador de justicia y
en la que, dada la falibilidad del ser humano, puede errar, ante lo cual
no parece lógico negar u obstaculizar la oportunidad de enmendar el
desacierto inicial si con ello se corrige una injusticia. Esa misma
preocupación, reliévese, asaltó a los miembros de la Comisión
Constitucional Redactora del Acto Legislativo 03 de 2002, al cavilar en
torno al período necesario para adoptar la decisión después de
finiquitado el debate oral:
"Una importante discusión y esto lo decimos, pues es

importante trasladar las discusiones que se tuvieron a ustedes
para que así mismo se tome nota fue respecto del anticipo del
fallo. La percepción que nosotros podemos tener es del alto
temor que tienen, o tenemos los jueces de emitir fallos errados,
de que existan errores judiciales y entonces esos fallos al
momento que se deben emitir en principio según el código, al
momento de terminar la audiencia pues en consideración de
unos sí, y otros no debe darle más margen de tiempo y
discrecionalidad al juez para que en consideración a la
complejidad del asunto no se vaya a emitir fallos inmediatos,
35
sino que pueda tomarse un tiempo reposado, prudencial y por

sobre todo que no esté, que ni se sienta, la persecución propia
del error judicial detrás de sí”19 (subraya fuera de texto).
Entonces, puede suceder que aun cuando el juzgador

haya presenciado a plenitud de forma directa y concentrada
la práctica de las pruebas, lo cual desde mi perspectiva
garantiza a cabalidad el postulado de inmediación en su
proyección estrictamente probatoria, en virtud de los
complejos juicios que, como atrás se indicó, debe afrontar,
cuya dificultad puede tornarse mayúscula cuando es
voluminosa la información aportada o el tema jurídico a
resolver admite gran discusión, o porque al funcionario en el
decurso del juicio oral lo afectan espacios de cansancio
sensorial o distracciones inherentes a su sensible condición
humana, circunstancias que lo pueden llevar a conferir
mérito a aspectos que no lo tienen o a restárselo a los que sí
lo ameritan, emite un sentido del fallo equivocado, pero éste
forzosamente no lo puede vincular patrocinando una clara
injusticia material, como se plasma en la decisión de la cual
me distancio.
Tampoco, sosténgase además, acudir al expediente de la

nulidad del sentido inicial del fallo, como se contemplaba en
la jurisprudencia abrogada, configura lesión alguna al
plurimencionado postulado de inmediación porque
finalmente es el mismo juez quien de acuerdo a su particular
percepción entra a proferir la sentencia, en la medida en que,
19
Acta No. 020 de junio 6 de 2003.
36
ya se advirtió, invoque como fundamento de esa variación

argumentos sólidos y racionales, pese a que en un momento
inicial hubiera optado por una decisión diversa, de índole
absolutoria o condenatoria, como le puede ocurrir a
cualquier juez independientemente de su preparación,
experiencia o nivel.
Es más, un juez que actúa asumiendo con

responsabilidad dicho rol, insístase para culminar, no hace
cosa distinta a garantizar la autonomía jurisdiccional, la
imparcialidad de su decisión, la prevalencia del derecho
sustancial sobre el formal, la dignidad humana, la lealtad
procesal, la justicia y la equidad.
Las anteriores, en suma, son las razones que me motivaron a

salvar el voto frente a esta decisión, porque a mi juicio no se ha debido
casar el fallo impugnado en cuanto a la determinación adoptada de
haber declarado la nulidad del sentido inicial del fallo de carácter
absolutorio.
Con la mayor atención,
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

Magistrada
Fecha ut supra.
37

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