UNIONES DE HECHO. EFECTOS PATRIMONIALES.

ENTRE LOS INTEGRANTES DE LA

PAREJA. INMUEBLES. COMODATO. RESTITUCIóN DEL INMUEBLE. HEREDEROS
 15/06/2011 - PAEZ, CECILIA LEONORA Y OTRA VS. ALBERTO, BEATRIZ YOLANDA S. DESALOJO
 CáMARA PRIMERA DE APELACIóN EN LO CIVIL Y COMERCIAL SALA II. LA PLATA. BUENOS AIRES
 RUBINZAL CULZONI 11-07-2011

En la ciudad de La Plata, a los 15 días del mes de junio de dos mil once, reunidas en acuerdo ordinario
la Señora Vocal de la Sala Segunda, doctora Silvia Patricia Bermejo, y el Señor Presidente de la Excma.
Cámara Segunda de Apelación en lo Civil y Comercial doctor Enrique Edgardo Bissio, por integración de
dicha Sala, para dictar sentencia en la causa 111.863, caratulada: "PAEZ, CECILIA LEONORA Y OTRA C/
ALBERTO, BEATRIZ YOLANDA S/ DESALOJO", se procedió a practicar el sorteo que prescriben los arts. 168
de la Constitución Provincial, 263 y 266 del Código Procesal, resultando del mismo que debía votar en
primer término la doctora BERMEJO.
La Excma. Cámara resolvió plantear las siguientes cuestiones:
1a. ¿Es justa la sentencia apelada de fs. 186/ 191 y su aclaratoria de fs. 195?
2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTIÓN LA SEÑORA JUEZ DOCTORA BERMEJO DIJO:
I- La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda de desalojo iniciada por los señores Ceci-lia
Leonora Paez, Gabriel Adolfo Paez y Mariana Paez contra la señora Beatriz Yolanda Alberto, por lo que se
condenó a ésta a desalojar el inmueble sito en calle 47 número 670, Piso 2, Departamento 2, de La Plata,
en el plazo de diez días de notificado el pronunciamiento, bajo apercibimiento de lanza-miento con el
auxilio de la fuerza pública en caso de incumplimiento. Asimismo, se la condenó a rein-tegrar los bienes
detallados en el contrato de comodato, teniéndose presente para la etapa de ejecución de sentencia la
determinación de su valor de reposición, en caso que correspondiere. También dispuso el pago de la
demandada a los actores, en el plazo de diez días de notificada la sentencia, de la suma de veinticinco
dólares diarios, computados desde el día 9 de febrero de 2009 y hasta el efectivo recupero del bien
inmueble por los actores, en concepto de cláusula penal. Impuso las costas a la vencida y se tuvo
presente para su oportunidad la regulación de los honorarios (fs. 186/ 191 y su aclaratoria de fs. 195).
II- Esta decisión fue apelada por ambas partes. La actora fundó sus agravios a fs. 206/ 207 vta. y la
demandada a fs. 208/ 210, sin que ninguna de las dos presentaciones tuviera réplica de la contraria.
Luego se llamó autos para sentencia (fs. 212).
III- Se agravia la parte demandada en tanto el sentenciante hizo lugar a la demanda de desalojo des-
atendiendo la prueba producida en la causa. Aprecia que la sentencia no reconoció el derecho de habi-
tación que le corresponde en su carácter de concubina, lo que entiende acreditado con la evidencia pro-
ducida en el expediente. Por otro lado, dice que cuenta con la posesión y que los actores no se la entre-
garon sino que ella ya la tenía, pues lo poseía con anterioridad. Es con este sustento que estima viola-
dos los artículos 375, 384 y 456 del Código Procesal Civil y Comercial, por lo que dice que el pronun-
ciamiento atacado resulta absurdo, al apartarse de la prueba producida.
IV- En el caso de autos, ha llegado firme a esta instancia que las partes celebraron un contrato de co-
modato sobre el inmueble sito en calle 47 número 670, Piso 2, Departamento 2, de La Plata. Acreditan la
legitimación los accionantes con una escritura de donación efectuada por quien en vida fuera el se-ñor
Jorge Luis Paez, padre de los actores y un contrato de comodato suscripto entre las partes el día 1 de
abril de 2008 (fs. 8/ 10 y 18/ 22). Tales documentos, aún cuando fueron negados (v. fs. 91/ 93; art. 354,
inc. 1, CPCC), el juzgador los tuvo por válidos y ese aspecto del pronunciamiento no fue atacado, por lo
que queda alcanzado por el instituto de la preclusión.
Como ha dicho nuestra Suprema Corte "Los tribunales de apelación reconocen un doble límite, el que
surge de la traba de la litis y el marco de los cuestionamientos que ante ellos se exponen" (SCBA., Ac.
49.342, sent. del 31-8-1993; SCBA., Ac. 67.142, sent. del 5-7-2000; SCBA., Ac. 83.006, sent. del 24-3-
2004; SCBA., Ac. 94.776, sent. del 16-5-2007; SCBA., C 101736, sent. del 22-12-2008; SCBA., C 97.896,
sent. del 18-2-2009), por lo que cabe tener por verdadero en esta instancia a aquello que no se ha
cuestionado de lo decidido por el a quo.
Trae como agravio la demandada apelante que la unión de hecho que tenía con el padre de los actores
le permite gozar de un derecho de habitación sobre el bien inmueble y repeler así la devolución que
ahora se pretende del mismo.
Entiendo que no le asiste razón conforme el fundamento que se expondrá. En primer lugar, concuerdo
con esa parte en que ha quedado probado en la causa su carácter de concubina. Basta reparar en el
mismo contrato de comodato, acompañado por los legitimados activos, en el cual en su cláusula III se
afirma que el mismo "... se otorga en razón de haber integrado la comodatario una unión de hecho con el
padre de los comodantes, durante varios años..." (fs. 8/ 10). Aprecio que la contundencia de esta pie-za
me exime de mencionar otras probanzas obrantes en las actuaciones en el mismo sentido que la
mencionada (art. 384, CPCC). Sin embargo, no concuerdo -por las particularidades de estas actuacio-nes
que se pasan a precisar- que pueda argumentarse que por tal circunstancia no pueda prosperar el
desalojo.
En este sentido entiendo relevante que la misma ha suscripto un compromiso por el cual desocuparía el
bien con fecha 1 de febrero de 2009 "... sin necesidad de comunicación, advertencia o notificación al-
guna..." (fs. 8/ 10, cláusula "II"). Si bien en el proceso en la instancia anterior se controvirtió el estado de
ánimo con la cual la misma contaba al momento de su firma, es lo cierto que el a quo no lo conside-ró
probado y tal afirmación no se trajo a esta instancia, por lo que ello ha devenido firme (art. 272, CPCC).
En consecuencia, advierto que la actora renunció a la posibilidad de oponerse a la devolución del bien al
celebrar el comodato con plazo de vencimiento (art. 1198, C.C.).
Haber suscripto un contrato comprometiéndose a abandonar el bien a fecha cierta -el día 1 de febrero de
2009- y luego decir que por su carácter de concubina tiene derecho de retención es contraponerse
deliberadamente a su conducta previa, lo que evidencia un comportamiento reñido con las obligaciones
asumidas.
Por la doctrina de los actos propios, torna inadmisible toda pretensión incoada que coloca a la parte en
contradicción con su comportamiento anterior, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (SCBA., Ac.
90.093, sent. del 19-10-2005; SCBA., L 88.790, sent. del 18-VII-2007, voto de la mayoría del juez Soria;
SCBA., C 95.848, sent. del 25-3-2009; esta Sala, causa 110.544, sent. del 1-X-2009, RSD-164/2009).
Desde otra arista, es doctrina de nuestra Corte que "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y eje-
cutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender,
obrando con cuidado y previsión" (SCBA., Ac. 60.923, sent. del 1-10-1996; SCBA., Ac. 66.682, sent. del
17-11-1999). Lo dicho nos conduce a puntualizar -en vista a la más justa resolución del litigio- que los
términos en los que las partes realizaron el contrato de comodato, son absolutamente claros, por lo que
debe estarse a ellos.
Tal circunstancia desplaza el tratamiento del derecho de habitación de la concubina y si la demandada
recibió o no la posesión de los actores, pues la nitidez del compromiso asumido, reconociendo el dere-
cho de los actores a que se les devuelva el bien, descarta toda otra consideración. Por ello, se impone el
desalojo en tanto, como juzgó la Suprema Corte, "Procede el desalojo si queda acreditado que la actora
es acreedora de una obligación de restituir o entregar exigible" (SCBA., Ac. 34.864, sent. del 24-9-1985,
"Magno, Héctor Carmelo y otra c/ Jensen, Carmen Maria s/ Desalojo", publicado en "Acuerdos y
Sentencias" 1985-II-773).
Por consiguiente, entiendo que este recurso no puede prosperar (arts. 1198, C.C.; 272, 384, CPCC).
V- Desde otro horizonte, interpreto que el actor objeta en su impugnación la morigeración por el a quo a
la cláusula penal, a cuyo fin analiza su pretensión desde los artículos 954, 1069, 1071 y 656 del Có-digo
Civil. Concluye de tal modo que debiera estarse a la multa pactada.
Tal postura no puede receptarse. No hay duda alguna, que la función de la cláusula penal, es, además de
producir efectos compulsivos relacionados con el cumplimiento de las prestaciones, la de prever en
forma anticipada el resarcimiento que habrá de corresponder al caso de retardo o inejecución de las
obligaciones concertadas (art. 652 y sigtes. del Código Civil).
El principio de inmutabilidad de la pena, como casi todos, no tiene carácter absoluto, pues cuando la
onerosidad de la misma agrede los postulados de la moral y las buenas costumbres, es lícito proceder a
atemperarla estableciendo para ella límites razonables.
Es cierto que para que la cláusula analizada pueda cumplir la finalidad de asegurar o conminar al cum-
plimiento de las prestaciones, debe resultar lo suficientemente gravosa para el deudor de las mismas, de
modo que sea preferible la ejecución de la obligación antes que el pago de la multa. Mas, si bien esto es
así, no es dable a las partes exceder el marco de razonabilidad que el recto proceder impone y, en este
aspecto, no debe desconocerse la facultad morigeradora que en la materia asiste al órgano jurisdic-
cional.
En efecto, de consuno con el criterio sustentado por esta Sala, debe destacarse la prerrogativa que en
esta materia asiste a los jueces, de reducir la cláusula penal excesiva, en función de la buena fe y en
prevención de conductas antifuncionales y abusivas, poniendo un límite dentro del cual pueden consi-
derarse razonables dichos accesorios. Aquella facultad puede ejercerse aún de oficio, por estar involu-
crados principios de orden público y buenas costumbres (arts. 21, 565, 622, 652, 656, 951, 1071, 1197,
1198, del Código Civil; entre otras causas de esta Sala, ver Causa 91.695, sent. del 13-II- 2001).
Incluso, la posibilidad y deber de actuar de oficio -en el caso la atenuación de la multa pactada-, res-
ponde a notas connaturales e irrenunciables que caracterizan la tarea del juez, pues cuando la onerosi-
dad de la pena agrede los postulados de la moral y las buenas costumbres -como ya se expuso ut supra-,
es lícito proceder a atemperarla, estableciendo para la misma, límites razonables (arts. 656, y 953 del
C.C.). El ejercicio de esta prerrogativa, en modo alguno configura la violación del principio de con-
gruencia procesal (doct. art. 163, inc. 6 del CPCC; causa B-86.832, sent. del 23-9-1997, RSD-226/1997).
VI- Habiendo concluido de tratar los agravios traídos por las partes no puedo dejar de observar que la
señora Alberto está próxima -al momento de redactar este voto- a cumplir los 79 años (fs. 87). Tal edad
la incluye en un sector de la sociedad identificado como un adulto mayor o anciano o integrante del
grupo señalado como la tercera edad, que recibieron reconocimiento y protección especial tanto en la
Constitución de la Nación (artículo 75 inc. 23, C.N.) como en la de nuestra Provincia (artículo 36 inc. 6,
Const. Prov.), al igual que en documentos internacionales (v. gr. en el Protocolo Adicional a la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-rales
-Protocolo de San Salvador, artículo 17, "Protección a los ancianos").
Ese mismo grupo es uno de los beneficiarios de las "100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de
las Personas en condición Vulnerabilidad", pues esta situación de posible desprotección o fragilidad
puede estar provocada, entre otras razones, por la edad (Sección 2, punto 1 (3) de las Reglas referidas).
Así, se aclaró que "El envejecimiento también puede constituir una causa de vulnerabilidad cuando la
persona adulta mayor encuentre especiales dificultades, atendiendo a sus capacidades funcionales, para
ejercitar sus derechos ante el sistema de justicia", Sección 2, punto 1 (6).
Teniendo en cuenta ese especial contexto, en el que se encuadra la demandada por su edad, que el pre-
sente litigio se refiere a la vivienda en la que habita desde hace varios años (v. fs. 83 y 87), entiendo que
aún cuando la pretensión prospere en cuanto a los derechos que aquí se debaten, dentro de lo que
resulta la discrecionalidad judicial, aprecio que el plazo para el cumplimiento coactivo de la sentencia
debiera modificarse a veinte días hábiles.
Cabe señalar que el debido proceso sustantivo me impone efectuar esta apreciación. Tal como se lee de
la Exposición de Motivos de las referidas Reglas de Brasilia "El sistema judicial se debe configurar, y se
está configurando, como un instrumento para la defensa efectiva de los derechos de las personas en
condición de vulnerabilidad. Poca utilidad tiene que el Estado reconozca formalmente un derecho si su
titular no puede acceder de forma efectiva al sistema de justicia para obtener la tutela de dicho derecho.
Si bien la dificultad de garantizar la eficacia de los derechos afecta con carácter general a todos los
ámbitos de la política pública, es aún mayor cuando se trata de personas en condición de vulnerabilidad
dado que éstas encuentran obstáculos mayores para su ejercicio. Por ello, se deberá llevar a cabo una
actuación más intensa para vencer, eliminar o mitigar dichas limitaciones. De esta manera, el propio
sistema de justicia puede contribuir de forma importante a la reducción de las desigualdades sociales,
favoreciendo la cohesión social."
Es así que en el Capítulo I, Sección primera, punto (2) dice que "... Los servidores y operadores del
sistema de justicia otorgarán a las personas en condición de vulnerabilidad un trato adecuado a sus
circunstancias singulares".
La misma Corte de la Nación consideró prudente adherir a las Reglas de Brasilia debiendo ser segui-das,
cuando ellas fueran procedentes, como guía en los asuntos a que se refiere (CSJN, Acordada 5/2009, del
24-II-2009). Y es desde esta perspectiva que, como expuse, de ser compartido por el señor Presidente
que integra esta Sala, y por tratarse la señora Beatriz Alberto de una persona mayor, que deberá dejar
su vivienda, entiendo que el plazo debiera ampliarse al que ahora se propone (arg. arts. 14 bis, 18, 75
inc. 23, C.N.; 36 inc. 6, Const. Prov. y conc.).
Estas mismas consideraciones entiendo que deben llevar a que el señor Juez de la instancia, en ocasión
de la ejecución, en caso de configurarse una situación de desamparo que está dentro de sus deberes
indagar, se le de intervención a los organismos administrativos pertinentes para brindar una solución de
la vivienda de la demandada, más allá del plazo fijado para el cumplimiento del presente. No resulta esto
más que un caso de incluido en el marco de una acción afirmativa, que en las palabras de nuestra
Suprema Corte también está en manos de los jueces ejecutar (Conf. doct. SCBA., Ac. B 58.760, sent. del
7-III-2007, Ac. C 86.250, sent. del 23-XII-2003, Ac. A 70.738, sent. del 24-VII-2010, Ac. 70.717, sent. del
14-VI-2010; arts. 14 bis, 16, 75 incs. 22 y 23, C.N. 36 inc. 6, Const. Prov.).
VII- En tal entendimiento, he de postular la desestimatoria de los agravios examinados y la consecuen-te
confirmación de la sentencia apelada, excepto en cuanto a fijar un plazo de veinte días hábiles para
proceder al lanzamiento. Asimismo propicio que en la etapa de ejecución ante el señor Juez de primera
instancia, en caso de configurarse una situación de desamparo que está dentro de sus deberes indagar,
se le de intervención a los organismos administrativos pertinentes para brindar una solución a la vi-
vienda de la demandada, más allá del plazo fijado para el cumplimiento del presente. Propongo asi-
mismo se impongan las costas de la alzada por su orden (arts. 68, 69, 71, CPCC).
Voto, por la NEGATIVA.
A LA MISMA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR BIS-SIO DIJO:
Comparto el voto de la distinguida colega de la Sala 2da., y -muy especialmente- pongo el acento en las
señeras consideraciones, imbuidas de hondo contenido humano y social, que formula en el párrafo VI de
su propuesta, superadoras sin duda de los estrechos criterios puramente legislativos. Coincidien-do con
la solución propuesta en el voto que antecede, también me expido en el mismo sentido.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN LA SEÑORA JUEZ DOCTORA BERMEJO DIJO:
Alcanzado el necesario acuerdo de opiniones corresponde: 1) Confirmar el decisorio apelado en todo
cuanto ha sido objeto de recurso y agravios. 2) Modificar el plazo para el lanzamiento en el de veinte
días hábiles de notificada la sentencia. 3) En la etapa de ejecución ante el señor Juez de primera instan-
cia, en caso de configurarse una situación de desamparo que está dentro de sus deberes indagar, se le
de intervención a los organismos administrativos pertinentes para brindar una solución de la vivienda de
la demandada, más allá del plazo fijado para el cumplimiento del presente. 4) Establecer que las costas
de Alzada serán soportadas por su orden difiriendo la regulación de honorarios hasta su oportu-nidad.
ASÍ LO VOTO.
El Señor Presidente doctor Bissio por los mismos fundamentos votó en igual sentido.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, dictándose la siguiente:
SENTENCIA
POR ELLO, y demás fundamentos del acuerdo que antecede: 1) Se confirma el decisorio apelado en todo
cuanto ha sido objeto de recurso y agravios. 2) Se modifica el plazo para el lanzamiento en el de veinte
días hábiles de notificada la sentencia. 3) En la etapa de ejecución ante el señor Juez de primera
instancia, en caso de configurarse una situación de desamparo que está dentro de sus deberes indagar,
se le de intervención a los organismos administrativos pertinentes para brindar una solución de la vi-
vienda de la demandada, más allá del plazo fijado para el cumplimiento del presente. 4) Se establece
que las costas de Alzada serán soportadas por su orden difiriéndose la regulación de honorarios hasta su
oportunidad. REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.

Sumarios del fallo (3)

Civ. y Com. > Contrato de comodato > Noción, objeto, plazo y caracteres del contrato. - Contrato de
plazo determinado - Obligación de restituir - Concubina
Civ. y Com. > Uniones de hecho > Efectos patrimoniales > Entre los integrantes de la pareja. > In-
muebles. - Comodato - Restitución del inmueble - Herederos
Resulta procedente el desalojo intentado contra la concubina del padre fallecido de los actores por
cuanto la la demandada, al firmar el contrato de comodato sobre el inmueble en cuestión con un plazo
determinado, renunció a la posibilidad de oponerse a la devolución del bien.

Civ. y Com. > Cláusula penal > Pena -Inmutabilidad: > Facultades judiciales: reducción (arts. 522 y 656,
Código Civil).
El principio de inmutabilidad de la pena no tiene carácter absoluto, pues cuando la onerosidad de la
misma agrede los postulados de la moral y las buenas costumbres, es lícito proceder a atemperarla es-
tableciendo para ella límites razonables.

Civ. y Com. > Cláusula penal > Pena -Inmutabilidad: > Facultades judiciales: reducción (arts. 522 y 656,
Código Civil).
Los jueces tienen la facultad de reducir la cláusula penal excesiva, en función de la buena fe y en pre-
vención de conductas antifuncionales y abusivas, poniendo un límite dentro del cual pueden conside-
rarse razonables dichos accesorios. Aquella facultad puede ejercerse aún de oficio, por estar involucra-
dos principios de orden público y buenas costumbres (arts. 21, 565, 622, 652, 656, 951, 1071, 1197 y
1198, Código Civil).

Bibliografía relacionada
- Locación, Comodato y Desalojo. Edición ampliada y actualizada por Santiago J. E. Pano y José María
Salga-do. CUARTA PARTE - EL PROCESO DE DESALOJO > CAPÍTULO X - SUJETOS > 2. Las partes, pág. 356
> b) Legitimación pasiva, pág. 369 > 5) Concubino, pág. 379. Autor: Salgado, Alí Joaquín