EXPEDIENTE CAUTELAR Nº 004-2024/COAR

DEMANDANTE:
CONSTRUCTORA CAMARGO VERGARA SRL.

DEMANDADO:
MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE HUACABAMBA

Resolución Arbitral N° 01-AE

Lima, 28 de junio de 2024

VISTOS:

i) El escrito recibido con fecha 27 de junio de 2024, presentado por la

Constructora Camargo Vergara SRL. (en adelante, “Contratista” o
“Demandante”), con sumilla “Medida cautelar ante el árbitro de emergencia”;
ii) El escrito recibido con fecha 27 de junio de 2024, presentado por el Contratista,
con sumilla “Solicito fraccionamiento de pago por las tasas arbitrales de
emergencia”;
iii) El escrito recibido con fecha 27 de junio de 2024, presentado por el Contratista,
con sumilla “Solicito subsanación”;
iv) La Carta de aceptación presentado por el árbitro de emergencia, el Dr. Víctor
Quijada Tacuri, recibida con fecha 28 de junio de 2024;
v) El estado del proceso, y;

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, mediante Resolución Arbitral N° 02-SG, la Secretaría General de la

Corte de Administración de Justicia en Arbitraje resolvió -entre otros- lo siguiente:

“(…)
TERCERO: DESÍGNESE como árbitro de emergencia titular para este
expediente al Dr. Víctor Hugo Quijada Tacuri y NOTIFÍQUESE a
dicho profesional tal nombramiento, a efectos de que cumpla con dar
respuesta al mismo de conformidad con lo señalado en el sexto
considerando de la presente Resolución.”
SEGUNDO: Al respecto, por medio de la Carta de Vistos iv), este Árbitro ha
comunicado su aceptación al cargo encomendado; por lo que, corresponde tener por
aceptada la designación.

TERCERO: Seguidamente, de conformidad con lo regulado en el numeral 27.3 del

artículo 27° del Reglamento de Arbitraje COAR, este Árbitro de emergencia procede a
resolver la solicitud cautelar de Vistos i).

CUARTO: El artículo 27° del Reglamento de Arbitraje de la Corte, dispone que, antes
de la constitución del Tribunal Arbitral, cualquiera de las partes puede solicitar al
Centro las medidas cautelares que estimen convenientes. El Centro tramitará la petición,
siempre que, conforme al convenio arbitral, tenga competencia para conducir y
organizar el proceso arbitral, decisión que no impide que las partes puedan recurrir a las
autoridades judiciales para el mismo fin.

Para estos casos, se designará a un árbitro de emergencia, siguiendo con el

procedimiento ordinario, en lo que no resulte incompatible, pero con mayor celeridad,
siendo estos procesos prioridad para el Centro, debido a su naturaleza urgente.

QUINTO: Así, teniendo en cuenta que, en el convenio arbitral suscrito entre las partes,
ubicado en la cláusula vigésima primera del Contrato de Ejecución de Obra N° 001-
2024-MDH, no se ha determinado institución arbitral específica ni se ha precisado el
tipo de arbitraje, de conformidad con lo regulado en el numeral 226.2 del artículo 226°
del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (RLCE), las partes pueden
acudir a cualquier institución arbitral.

En ese mismo sentido, al haberse seguido el procedimiento regular previsto en el

Reglamento institucional del centro de arbitraje elegido por la parte demandante, la
Corte de Administración de Justicia en Arbitraje, como este Árbitro de emergencia,
resultan ser competentes para el caso que nos ocupa.

SEXTO: En virtud de lo anterior, el Árbitro de Emergencia procederá analizar y emitir

pronunciamiento en relación con la solicitud cautelar presentada por la
CONSTRUCTORA CAMARGO VERGARA SRL., en los términos que se describen
a continuación.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO: Con fecha 06 de marzo de 2024, el comité de selección designado por la

Entidad adjudicó la Buena Pro de la Adjudicación Simplificada N° 003-2023-MDH/CS-
1, a la CONSTRUCTORA CAMARGO VERGARA SRL., para la ejecución de la
Obra “Mejoramiento y Ampliación del Sistema de Agua Potable en la Localidad de San
Pedro del CP Mallapampa, Distrito de Huancabamba – Provincia de Oxapampa –
Departamento de Pasco”.

SEGUNDO: Con fecha 5 de abril de 2024, ambas partes suscribieron el Contrato de

Ejecución de Obra N° 001-2024-MDH, derivado de dicho proceso de contratación.

TERCERO: En virtud de dicho Contrato, el Contratista entregó a la

MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE HUANCABAMBA la Carta Fianza N° CF-
00002332, por concepto de adelante directo, por el monto de S/ 30,627.30; emitida por
la entidad financiera Crecer Seguros.

CUARTO: Durante la ejecución de la Obra, el Contratista alega deficiencias del

Expediente Técnico, las cuales, habría solicitado subsanar a la Entidad, ya que ello
imposibilitaba el cumplimiento del objeto del Contrato.

QUINTO: Es así como, el 22 de mayo de 2024, el Contratista comunica la suspensión

de la prestación debido a las supuestas deficiencias del Expediente Técnico.

SEXTO: Ante ello, con fecha 13 de junio de 2024, la Entidad comunica la resolución
del Contrato en forma total, bajo causal de aplicación de máxima penalidad.

SÉTIMO: A su turno, mediante Carta Notarial de fecha 20 de junio de 2024, el

Contratista resuelve el Contrato de forma parcial.

OCTAVO: Finalmente, mediante escrito de Vistos i), el Contratista solicita el

otorgamiento de una Medida Cautelar dirigida en contra de la Municipalidad Distrital
de Huancabamba (en adelante, “Entidad” o “Demandado”), a efectos de que un Árbitro
de Emergencia le ordene a dicha Entidad mantener el statu quo del Contrato N° 001-
2024-MDH y, en particular, se abstenga de resolver del Contrato y de ejecutar y/o
requerir el pago de alguna o todas las cartas fianza otorgadas en virtud del Contrato
y/o sus renovaciones, hasta que se emita el laudo arbitral del proceso principal a
iniciarse. De igual forma, solicita que se ordene lo propio a la entidad financiera
Crecer Seguros, a efectos de no ejecutar dichas cartas fianza.

II. NORMATIVIDAD APLICABLE

De conformidad con lo establecido en el convenio arbitral contenido en la CLÁUSULA

VIGÉSIMA PRIMERA del Contrato: los conflictos generados en el marco de este
vínculo contractual serán resueltos mediante conciliación o arbitraje, según acuerdo de
las partes. De la misma manera, cualquiera de las partes tiene derecho a iniciar el
arbitraje a fin de resolver dichas controversias dentro del plazo de caducidad previsto en
la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento.

Asimismo, la cláusula vigésima del Contrato especifica el marco legal del mismo,
indicando que, en lo no previsto en la Ley de Contrataciones del Estado y su
Reglamento, serán aplicables las Directivas que emita el OSCE y demás normativa
especial que resulte aplicable; siendo de aplicación supletoria las normas del Código
Civil vigente y demás normas de derecho privado.

Así también, las normas aplicables al presente arbitraje, de acuerdo a lo establecido en

el numeral 45.3 del artículo 45 de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), deben
mantener obligatoriamente el siguiente orden de prelación en la aplicación del derecho:
1) La Constitución Política del Perú; 2) La Ley de Contrataciones del Estado; 3) El
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado; 4) Las normas de derecho público;
y 5) Las de derecho privado; disposición que es de orden público.

En ese orden de ideas, tomando en consideración la fecha de publicación de la

Adjudicación Simplificada N° 003-2023-MDH/CS-1, que derivó en la suscripción del
Contrato objeto de controversia; la normativa específica aplicable en este caso, en orden
de prelación es la que se describe a continuación:

i) La Constitución Política del Perú;

ii) La Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225 modificada por los
Decretos Legislativos N° 1341 y N° 1444 (en adelante, “LCE”);
iii) El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el
Decreto Supremo N° 344-2018-EF y modificado por el Decreto Supremo
N° 377-2019 (en adelante, “RLCE”);
iv) Las normas de Derecho Público; y,
v) Las normas de Derecho Privado.

Asimismo, y de conformidad con lo señalado en la normativa aplicable, en lo procesal

se procederá con la aplicación del Reglamento de Arbitraje de la CORTE DE
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN EL ARBITRAJE (COAR).

De la misma manera, es necesario señalar que será de aplicación supletoria el Decreto

Legislativo N° 1071, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje y sus modificatorias
(en adelante, “Ley de Arbitraje”.
III. NECESIDAD DE CORRER TRASLADO DE LA SOLICITUD A LA OTRA
PARTE

De la revisión del pedido cautelar, se advierte que el solicitante requiere que la solicitud
sea resuelta previamente al traslado a la contraparte; debido a que la Entidad pretendería
ejecutar arbitrariamente la Carta Fianza de Adelanto Directo, tras haber resuelto el
Contrato.

Por lo que, si se corre traslado previo a la Entidad, esto podría ocasionar la ejecución
acelerada de dicha Carta Fianza, siendo su no ejecución precisamente el objetivo de la
medida cautelar solicitada.

Tal como se ha señalado anteriormente, el artículo 27° del Reglamento de Arbitraje

COAR, faculta al Árbitro de emergencia a resolver directamente la solicitud cautelar
presentada, de considerarlo prudente, teniendo en consideración que su decisión podrá
ser reconsiderada por la parte afecta en caso de conceder la medida cautelar, y teniendo
en cuenta además que se trata de una decisión provisional, condicionada a lo que se
resolverá en el proceso principal. En ese sentido, se procederá con el análisis de fondo.

IV. ANÁLISIS

Para esto es pertinente señalar que, el ordenamiento peruano, ha optado por identificar
al arbitraje en su naturaleza jurisdiccional. Así, tenemos que la Constitución Política de
1993 ha otorgado a la vía arbitral naturaleza jurisdiccional; como se puede apreciar en
su artículo 139º que se transcribe a continuación:

“Artículo 139°.- Son principios y derechos de la función

jurisdiccional
1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente,
con excepción de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por
comisión o delegación.”

En este punto, cabe recordar que el Tribunal Constitucional reconoció la independencia

del fuero arbitral; fuero conformado por un elemento subjetivo constituido por la
voluntad de las partes, y por un elemento objetivo constituido por la naturaleza de
jurisdicción otorgada por la Carta Magna. En ese estado señala el Tribunal que el
ejercicio de la jurisdicción arbitral debe realizarse en cumplimiento de los principios,
garantías y derechos constitucionales a los que están regidos los jueces comunes (STC
Nº 6167-2005-PHC/TC):
“(…) 1.2. Naturaleza y características de la jurisdicción arbitral
5. El principio de unidad y la exclusividad de la función
jurisdiccional reconocido en el artículo 139°, inciso 1 de la
Constitución, prescribe que: “No existe ni puede establecerse
jurisdicción alguna independiente, con excepción de la arbitral y la
militar. No hay proceso judicial por comisión o delegación”. En
atención a ello, la Constitución ha establecido, como regla general,
que corresponde al Poder Judicial el avocamiento único y singular
del estudio y solución de los diversos tipos de conflictos jurídicos
(principio de unidad), prohibiéndose al legislador que atribuya la
potestad jurisdiccional a órganos no conformantes del Poder Judicial
(principio de exclusividad).
6. De allí que, en sentido estricto, la función jurisdiccional, siendo
evidente su íntima correspondencia con los principios de división de
poderes y control y balance entre los mismos, debe entenderse como
el fin primario del Estado consistente en dirimir los conflictos
interindividuales, que se ejerce a través del órgano jurisdiccional
mediante la aplicación de las normas jurídicas. Por ello es que
tradicionalmente se ha reservado el término “jurisdicción” para
designar la atribución que ejercen los órganos estatales encargados
de impartir justicia y aplicar las disposiciones previstas en la ley para
quien infringen sus mandatos.
7. Sin embargo, el artículo 139º, inciso 1 de nuestro ordenamiento
constitucional consagra la naturaleza excepcional de la jurisdicción
arbitral, lo que determina que, en el actual contexto, el justiciable
tenga la facultad de recurrir ante el órgano jurisdiccional del Estado
para demandar justicia, pero también ante una jurisdicción privada.
Al respecto, el reconocimiento constitucional de fueros especiales, a
saber, militar y arbitral (inciso 1 del artículo 139°); constitucional
(artículo 202°) y de Comunidades Campesinas y Nativas (artículo
149°), no vulnera el principio de igualdad ante la ley, previsto en el
inciso 2 del artículo 2° de la Constitución; siempre que dichas
jurisdicciones aseguren al justiciable todas las garantías vinculadas
al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
8. Llegados a este punto, cabe preguntarse si es constitucionalmente
legítimo el establecimiento de esta jurisdicción de carácter privado.
Al respecto, conforme lo ha establecido este Colegiado “(...) el
ejercicio de la jurisdicción implica cuatro requisitos, a saber:
a) Conflicto entre las partes.
b) Interés social en la composición del conflicto.
c) Intervención del Estado mediante el órgano judicial, como tercero
imparcial.
d) Aplicación de la ley o integración del derecho.
Qué duda cabe, que prima facie la confluencia de estos cuatro
requisitos definen la naturaleza de la jurisdicción arbitral,
suponiendo un ejercicio de la potestad de administrar justicia, y en
tal medida, resulta de aplicación en sede arbitral el artículo VI in
fine del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional por el
cual los jueces (y por extensión, también los árbitros) quedan
vinculados a los preceptos y principios constitucionales conforme a
la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones del
Tribunal Constitucional; sin perjuicio del precedente vinculante con
efectos normativos del artículo VII del título preliminar del Código
Procesal Constitucional.
9. Asimismo, la naturaleza de jurisdicción independiente del
arbitraje, no significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones
con inobservancia de los principios constitucionales que informan
la actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de
independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así
como los principios y derechos de la función jurisdiccional. En
particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de
observar directamente todas aquellas garantías que componen el
derecho al debido proceso.
10. De allí que el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo
que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino
como una alternativa que complementa el sistema judicial puesta a
disposición de la sociedad para la solución pacífica de las
controversias. Y que constituye una necesidad, básicamente para la
solución de conflictos patrimoniales de libre disposición y, sobre todo
para la resolución para las controversias que se generen en la
contratación internacional.
11. Es justamente, la naturaleza propia de la jurisdicción arbitral y
las características que la definen, las cuales permiten concluir a este
Colegiado que no se trata del ejercicio de un poder sujeto
exclusivamente al derecho privado, sino que forma parte esencial
del orden público constitucional.
La facultad de los árbitros para resolver un conflicto de intereses no
se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes del
conflicto, prevista en el artículo 2º inciso 24 literal a de la
Constitución, sino que tiene su origen y, en consecuencia, su límite,
en el artículo 139º de la propia Constitución.
De allí que el proceso arbitral tiene una doble dimensión pues,
aunque es fundamentalmente subjetivo ya que su fin es proteger los
intereses de las partes, también tiene una dimensión objetiva,
definida por el respeto a la supremacía normativa de la
Constitución, dispuesta por el artículo 51º de la Carta Magna;
ambas dimensiones, (subjetiva y objetiva) son interdependientes y es
necesario modularlas en la norma legal y/o jurisprudencia. Tensión
en la cual el árbitro o tribunal arbitral aparece en primera instancia
como un componedor jurisdiccional, sujeto, en consecuencia, a la
jurisprudencia constitucional de este Colegiado.
Así, la jurisdicción arbitral, que se configura con la instalación de un
Tribunal Arbitral en virtud de la expresión de la voluntad de los
contratantes expresada en el convenio arbitral, no se agota con las
cláusulas contractuales ni con lo establecido por la Ley General de
Arbitraje, sino que se convierte en sede jurisdiccional
constitucionalmente consagrada, con plenos derechos de autonomía y
obligada a respetar los derechos fundamentales. Todo ello hace
necesario que este Tribunal efectúe una lectura iuspublicista de esta
jurisdicción, para comprender su carácter privado; ya que, de lo
contrario, se podrían desdibujar sus contornos constitucionales.
12. El reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la
aplicación a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales
y, en particular, de las prescripciones del artículo 139º de la de
Constitución, relacionadas a los principios y derechos de la función
jurisdiccional. Por ello, el Tribunal considera y reitera la protección
de la jurisdicción arbitral, en el ámbito de sus competencias, por el
principio de “no interferencia” referido en el inciso 2) del artículo
constitucional antes citado, que prevé que ninguna autoridad puede
avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional, ni
interferir en el ejercicio de sus funciones. Los tribunales arbitrales,
por consiguiente, dentro del ámbito de su competencia, se encuentran
facultados para desestimar cualquier intervención y/o injerencia de
terceros –incluida autoridad administrativa y/o judiciales– destinadas
a avocarse a materias sometidas a arbitraje, en mérito a la existencia
de un acuerdo arbitral y la decisión voluntaria de las partes.
13. Es por tal motivo que este Tribunal considera conveniente reiterar
la plena vigencia del principio de la “kompetenz-kompetenz” previsto
en el artículo 39º de la Ley General de Arbitraje –Ley N.º 26572–,
 que faculta a los árbitros a decidir acerca de las materias de su
competencia, y en el artículo 44º del referido cuerpo legal, que
garantiza la competencia de los árbitros para conocer y resolver, en
todo momento, las cuestiones controvertidas que se promuevan
durante el proceso arbitral, incluida las pretensiones vinculadas a la
validez y eficacia del convenio. Este Colegiado resalta la suma
importancia práctica que reviste dicho principio, a efectos de evitar
que una de las partes, que no desea someterse al pacto de arbitraje,
mediante un cuestionamiento de las decisiones arbitrales y/o la
competencia de los árbitros sobre determinada controversia,
pretenda convocar la participación de jueces ordinarios, mediante la
interposición de cualquier acción de naturaleza civil y/o penal, y
desplazar la disputa al terreno judicial.” (resaltado propio)

Ahora bien, cabe precisar que, en referencia a la solicitud cautelar de no innovar, será de
aplicación la normativa relativa a las medidas cautelares, contenida en el Texto Único
de Procedimientos del Código Procesal Civil (en adelante, “CPC”), en calidad de norma
de Derecho Público, en estricto cumplimiento del orden de prelación normativa
prescrito en la LCE. Específicamente, lo dispuesto en el TÍTULO IV de la SECCIÓN
QUINTA de dicho cuerpo normativo, en lo que resulte aplicable y que no contravenga
lo dispuesto en ordenamiento jurídico vigente.

Sobre el particular, el artículo 610º señala que el que solicita la medida debe: 1) exponer
los fundamentos de su pretensión cautelar; 2) señalar la forma de ésta; 3) indicar, si
fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su
afectación; 4) ofrecer contracautela; y 5) designar el órgano de auxilio judicial
correspondiente, si fuera el caso.

A continuación, el artículo 611º del precitado CPC prescribe que el juez, atendiendo a la
naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión
definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada,
siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1) la
verosimilitud del derecho invocado; 2) la necesidad de la emisión de una decisión
preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón
justificable; 3) la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión.
De la misma manera, la resolución debe precisar: 4) la forma, naturaleza y alcances de
la contracautela.

Con lo cual, en esta parte corresponderá evaluar el fondo de la solicitud presentada por
la solicitante a la luz de los requisitos consignados en el artículo 611º del TUO; a saber:
i) la verosimilitud del derecho invocado; ii) la necesidad de la emisión de una decisión
preventiva por constituir peligro en la demora del proceso o por cualquier otra razón
justificable; y, iii) la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la
pretensión; y, finalmente, se procederá, de ser el caso, a evaluar y/o adecuar: iv) la
contracautela ofrecida.

Ahora bien, habiéndose demostrado la competencia del Centro de Arbitraje y del

Árbitro de emergencia, cabe resaltar lo regulado en el artículo 27° del Reglamento de
Arbitraje COAR, según el cual:

“Artículo 27.- Medidas cautelares

27.1. Antes de la constitución del Tribunal Arbitral cualquiera de las
partes puede solicitar al Centro las medidas cautelares que estimen
convenientes. El Centro tramitará la petición, siempre que, conforme al
convenio arbitral, tenga competencia para conducir y organizar el
proceso arbitral, decisión que no impide que las partes puedan recurrir
a las autoridades judiciales para el mismo fin. Para estos casos, se
designará a un árbitro de emergencia, siguiendo con el procedimiento
ordinario, en lo que no resulte incompatible, pero con mayor celeridad,
siendo estos procesos prioridad para el Centro, debido a su naturaleza
urgente.”

Asimismo, en cuanto a la modalidad de la Medida Cautelar, el numeral 2 del artículo

47° del Decreto Legislativo 1071 que norma el arbitraje, estipula lo siguiente:

“Artículo 47.- Medidas cautelares.

(…)
2. Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal, contenida
en una decisión que tenga o no forma de laudo, por la que, en cualquier
momento previo a la emisión del laudo que resuelva definitivamente la
controversia, el tribunal arbitral ordena a una de las partes:

a. Que mantenga o restablezca el statu quo en espera de que se

resuelva la controversia;

b. Que adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente o el

menoscabo del proceso arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo
ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo
al proceso arbitral;
 c. Que proporcione algún medio para preservar bienes que permitan
ejecutar el laudo subsiguiente; o

d. Que preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y

pertinentes para resolver la controversia.”

Del mismo modo, el numeral 27.6 del artículo 27° del Reglamento de Arbitraje COAR,
también incluye como una posible medida cautelar a otorgar por parte del Árbitro de
Emergencia a la solicitada por el Consorcio en el presente caso, a saber:

“Artículo 27.- Medidas cautelares

(…)
27.6. En la medida cautelar otorgada, el Tribunal Arbitral ordena a una
de las partes:

a) Que mantenga o restablezca el statu quo en espera de que se

resuelva la controversia.

b) Que adopte las medidas necesarias para impedir algún daño actual o
inminente o la afectación del proceso arbitral.

c) Que proporcione algún medio para preservar bienes que permitan

ejecutar el laudo.

d) Que preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y

pertinentes para resolver la controversia.”

Se debe tener presente que “El derecho a la tutela procesal efectiva no solo tiene un
ámbito limitado de aplicación, que se reduce a sede judicial. Se emplea en todo
procedimiento en el que una persona tiene derecho al respeto de resguardos mínimos
para que la resolución final sea congruente con los hechos que la sustenten” 1. Es decir,
se debe tutelar el derecho del accionante en un procedimiento arbitral, como en el caso
que nos toca atender.

Queda claro entonces, que el Árbitro de emergencia, está dotado por la propia Ley y la
Constitución para ejercer funciones dentro del ámbito de su competencia, es decir,
dentro de un proceso arbitral, incluso de emergencia, como el que nos ocupa.

1. DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO INVOCADO

1
Sentencia 3361-2004-AA/TC, fundamento 45.
En este punto, resulta relevante resaltar que, conforme a lo informado y probado por el
Contratista, el Contrato se encuentra resuelto por ambas partes; toda vez que, por medio
de la Carta Notarial N° 21105, de fecha 13 de junio de 2024, la Entidad comunica la
resolución total del Contrato, alegando penalidad máxima, por falta de personal clave;
mientras que, por su parte, mediante Carta Notarial S/N de fecha 20 de junio de 2024, el
Contratista resuelve en forma parcial el Contrato, por un alegado incumplimiento de
obligaciones esenciales, de parte de la Entidad.

En ese sentido, de conformidad con lo regulado en el numeral 27.3 del artículo 27° del
Reglamento de Arbitraje COAR, el Contratista tiene el plazo de cinco (5) días hábiles
para presentar su solicitud de arbitraje, de no haberlo hecho ya. Proceso principal en
donde se resolverán las controversias de fondo, relacionadas con la resolución del
Contrato y los supuestos incumplimiento de cada una de las partes.

Con relación a la verosimilitud del derecho invocado, este supone no un convencimiento

pleno o certeza absoluta en el juzgador de lo alegado sino simplemente que tenga una
apariencia de verdadero o como expone Piero Calamandrei, una “hipótesis” razonable,
sujeta al examen y decisión que deberá tomar el árbitro en el laudo, el conocimiento
sumario de los hechos y de las causas que motivan el pedido cautelar que de modo
solvente sustente dicho pedido.

Por otro lado, la misma doctrina expresa que la verosimilitud consiste en un “fumus
boni iuris”, una mera “apariencia de buen derecho”; en otras palabras, que las
pretensiones tengan un viso de razonabilidad, aunque sea tenue y evanescente. Es decir,
que lo que se exige es que no se la pueda considerar prima facie como un pedido ajeno a
Derecho.

En ese mismo sentido, Monroy Palacios indica que “la propia estructura del pedido
cautelar, al buscarse con urgencia un mecanismo que acabe con la situación de
peligro, impide un análisis detallado de la fundabilidad de la pretensión llevada al
proceso.”

De acuerdo con lo expuesto, este Árbitro de Emergencia solo necesita una convicción
preliminar para el otorgamiento de la medida y, en ese sentido, debe cautelar el
equilibrio económico del contrato; esto significa prevenir del perjuicio a alguna de las
partes, utilizando para ello las facultades otorgadas como Árbitro de Emergencia.

Al respecto, cabe tener en cuenta lo señalado por el Contratista con respecto a la

Valorización N° 01 pendiente de pago, presentado a la Entidad mediante Informe
adjunto a la Carta N° 24-RL-2024-CCV, de fecha 03 de junio de 2024, el cual,
valorizaría las prestaciones realizadas en un monto mayor al del Adelanto Directo.

Ello, lo señala el Contratista, podría servir en su caso, para que la Entidad descuenta la
penalidad aplicada, en lugar de ejecutar la garantía de Adelanto Directo; toda vez que
esto ocasionaría un perjuicio económico y financiero al Contratista.

En adición a ello, cabe tener en cuenta que, en el presente caso existió una observación
del Contratista sobre el Expediente Técnico que requirió resolver a la Entidad, esto,
antes de que la Entidad aplicará las penalidades por falta de personal clave. Además, la
Entidad, lejos de resolver las deficiencias del Expediente Técnico, se limitó a señalar
que ello debió haber sido advertido por el Contratista en la etapa de adjudicación.

En coherencia con ello, el Contratista, luego de advertir que las supuestas deficiencias
del Expediente Técnico impedían la continuación de la ejecución contractual, suspendió
sus actividades, ante la falta de solución a dicho cuestionamiento por parte de la
Entidad.

En ese sentido, sin emitir una opinión sobre el fondo, ya que no corresponde a este
Árbitro de emergencia, siendo que, por lo demás, no cuenta con los elementos
suficientes para ello, sí se logra advertir el fumus boni iuris.

En esa línea, teniendo en consideración que la controversia versa sobre mantener el

Statu Quo de la situación de hecho del Contrato, así como de la Carta Fianza de
Adelanto Directo,2 hasta que se resuelvan las pretensiones futuras el proceso arbitral
regular o de fondo, para este Árbitro de Emergencia se da cumplimiento al requisito de
apariencia del derecho reclamado.

2. DEL PELIGRO EN LA DEMORA

Habiendo superado el juicio de verosimilitud, corresponde pasar a un siguiente nivel de

análisis, consistente en la verificación del peligro en la demora o periculum in mora.

Al respecto, Calamandrei establece que este requisito consiste en el peligro ulterior o el

daño marginal que podría derivar del retardo de la resolución definitiva, el cual es
inevitable a causa de la lentitud del procedimiento ordinario.

2
Art. 33.3° de la LCE respecto a las Garantías señala: En virtud de la realización automática, a primera solicitud, las empresas
emisoras no pueden oponer excusión alguna a la ejecución de las garantías debiendo limitarse a honrarlas de inmediato dentro del
plazo máximo de tres (3) días hábiles. Toda demora genera responsabilidad solidaria para el emisor de la garantía y para el postor o
contratista, y da lugar al pago de intereses legales en favor de la Entidad.
Que, de la misma manera, Ottolenghi señala que es necesario que, a causa de esa
inminencia del peligro, tal medida tenga carácter de urgencia, en cuanto se ha de prever
que, si la misma se demorase, se transformaría en daño efectivo o se agravaría el ya
ocurrido; esto es, que la providencia cautelar debe ser dictada sin demora, porque, de
otro modo, sería ineficaz.

La doctrina considera que el peligro en la demora de la prestación jurisdiccional

(periculum in mora) constituye el presupuesto más importante del pedido cautelar, a tal
punto que algunos autores lo consideran como el verdadero fundamento de la teoría
cautelar.

Definiendo este concepto, Monroy Palacios ha señalado que:

“El periculum in mora está referido a la amenaza de que el proceso se torne

ineficaz durante el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación procesal
hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Su existencia no está
sustentada necesariamente en la posibilidad de que actos maliciosos del
demandado impidan el cumplimiento de lo pretendido por el demandante, sino
también en que el solo transcurso del tiempo constituye, de por sí, un estado de
amenaza que merece una tutela especial.”

Sosteniendo su posición, Monroy Palacios cita al profesor español Juan Montero Aroca,
el mismo que ha señalado que “el periculum in mora no es el peligro de daño genérico
jurídico (…) sino el peligro específico derivado de la duración de la actividad
jurisdiccional (…) mientras el daño ya causado encuentra su remedio en los procesos
declarativo y ejecutivo, las medidas cautelares tratan de evitar que ese daño se agrave
como consecuencia de la duración de aquellos”.

Así las cosas, no puede dejarse de tener en cuenta que, en un escenario de

probabilidades reales, la fundabilidad de la medida cautelar solicitada, parte de un
escenario de inminencia en la ejecución de la garantía por Adelanto Directo por parte de
la Entidad, lo que respalda su carácter de tutela urgente.

Estando a lo anterior, se observa que, con la medida cautelar solicitada por el

Contratista, se resguardaría la inmediata efectividad de lo que se resolverá por el Árbitro
Único o Tribunal Arbitral mediante laudo en el proceso regular o de fondo, teniendo en
consideración que la ejecución de la Garantía de Adelanto Directo, puede darse como
consecuencia directa de la resolución de Contrato por parte de la Entidad; y teniendo en
cuenta, además, que la medida únicamente es de No Innovar, no originándose una
dilación en el posible derecho favorable que pueda corresponder a las partes.
Es por tal motivo que el Árbitro de emergencia considera que debe atender el pedido
cautelar hasta que las pretensiones de fondo relacionadas a la resolución del Contrato y
la ejecución de la garantía de Adelanto Directo sean resueltas por el Tribunal Arbitral
que se instale en el proceso regular de fondo.

Así las cosas, este Árbitro de Emergencia también estima superado el requisito de
peligro en la demora o “periculum in mora”.

3. DE LA ADECUACIÓN DE LA MEDIDA

En cuanto a la adecuación de la medida, esta consiste en que las medidas cautelares sean
congruentes con lo que se pide en la demanda, y cuya eficacia se pretende garantizar, así
como que sean proporcionales, es decir, lo menos gravoso posible para quien las
soporta.

La exigencia de adecuación de la medida cautelar que se solicita, implica que la misma

debe ser apta para garantizar la eficacia de la pretensión procesal, es decir, que debe
existir una relación de coherencia y adecuación entre aquello que se intenta garantizar y
la medida cautelar solicitada.

En ese sentido, la medida cautelar que se solicite no debe estar dirigida a causar un
perjuicio en la contraparte de un modo desproporcionado, abusivo o innecesario, sino
que debe estar orientada, estrictamente, a asegurar el cumplimiento de la decisión
definitiva de fondo.

En el caso en concreto, el Contratista solicita al Árbitro de emergencia que se le otorgue

una Medida Cautelar de No Innovar, la que es considerada como aquella diligencia
cautelar de carácter excepcional, cuyo objeto es mantener un estado de hecho o de
derecho, siendo menester que no se despliegue una actividad que modifique el mundo
exterior para lograr así tal conservación. No generando con ello ningún daño a la
Entidad, entre tanto, se trata del mantenimiento del status quo, lo cual no importa alguna
obligación por parte de ella, tratándose de una suma dineraria que no será desprendida
de su patrimonio; por lo que, se considera una medida adecuada.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, el Árbitro de emergencia cree

conveniente atender a la segunda pretensión cautelar presentada por el Contratista
relacionada con la garantía de Adelanto Directo, pues con ello se está conservando un
estado de hecho y derecho existente, evitando de esta forma un eventual perjuicio
irreparable para la parte solicitante, garantizando naturalmente que, ante cualquier
resultado contrario en el arbitraje regular o de fondo, la garantía de Adelanto Directo
pueda ser ejecutada a favor de la Entidad inmediatamente, según lo que corresponda en
virtud de la Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado, toda vez que la Entidad,
podrá en un futuro –de corresponder– fácilmente hacer suyo el monto garantizado con
dicha garantía.

Cabe precisar que, si bien el Contratista también solicita, como primera pretensión
cautelar, la abstención de la Entidad de resolver el Contrato, también se tiene probado
que, a la fecha, la Entidad ya ha resuelto el Contrato; con lo cual, se hace imposible
fáctica y jurídicamente atender a este pedido.

4. DE LA CONTRACAUTELA

Que, por otro lado, la contracautela opera como una garantía por la realización de la
medida cautelar, fundada en el principio de igualdad, pues debe preverse la posibilidad
de asegurar a la demandada la efectividad del resarcimiento de los posibles daños que
pudieran generarse como consecuencia de conceder la medida cautelar.

En ese sentido, este Árbitro de emergencia, acepta como contracautela la misma Carta
Fianza N° CF-00002332 de Adelanto Directo y, además, una Caución Juratoria por el
mismo monto, que deberá suscribirse ante Notario Público, dentro del plazo de cinco (5)
días hábiles, y presentarse ante la Secretaría Arbitral de COAR.

Adicionalmente a ello, el Contratista deberá obligatoriamente mantener la renovación de

la Carta Fianza de Adelanto Directo, a favor de la Entidad, como condición para la
vigencia de la medida cautelar otorgada.

Por tanto, se RESUELVE:

PRIMERO: A la Carta de Vistos iv): TENER POR ACEPTADA la designación del

Árbitro de emergencia.

SEGUNDO: DECLARAR FUNDADA LA SEGUNDA PRETENSIÓN

CAUTELAR presentada por la CONSTRUCTORA CAMARGO VERGARA SRL.;
en consecuencia, CONCEDER LA MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR y
ORDENAR a la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE HUACABAMBA mantener
el statu quo de la Carta Fianza de Adelanto Directo N° CF-00002332, que garantiza el
Contrato N° 001-2024-MDH, hasta por el monto de S/ 30,627.53 (TREINTA MIL
SEISCIENTOS VEINTISIETE CON 53/100 SOLES), y, específicamente, abstenerse
de requerir y/o ejecutar dicha Carta Fianza; hasta que se resuelvan las controversias
en el proceso arbitral de fondo, o hasta que el Tribunal Arbitral de dicho proceso lo
considere.

TERCERO: ORDENAR a la Entidad Financiera CRECER SEGUROS a abstenerse

de pagar y/o ejecutar la Carta Fianza de Adelanto Directo N° CF-00002332, que
garantiza el Contrato N° 001-2024-MDH, hasta por el monto de S/ 30,627.53
(TREINTA MIL SEISCIENTOS VEINTISIETE CON 53/100 SOLES), mientras se
mantenga vigente la presente MEDIDA CAUTELAR y/o sus renovaciones; o efectuar
cualquier acción vinculada o dirigida a ello.

CUARTO: ACEPTAR como contracautela la Carta Fianza N° CF-00002332 de

Adelanto Directo, así como la Caución Juratoria por el mismo monto ascendente a S/
30,627.53 (TREINTA MIL SEISCIENTOS VEINTISIETE CON 53/100 SOLES), que
deberá suscribir el Contratista ante Notario Público, y deberá depositar a la mesa de
partes de la Corte de Arbitraje, dentro del plazo máximo de cinco (5) días hábiles
siguientes de notificada la presente, bajo apercibimiento de revocar y dejar sin efecto la
Medida Cautelar otorgada, ante incumplimiento.

QUINTO: DEJAR CONSTANCIA de que el plazo otorgado al Contratista no

condiciona lo resuelto por medio de la presente Resolución en cuanto a la medida
cautelar otorgada y su eficacia, siendo esta decisión de cumplimiento inmediato y
obligatorio desde su notificación a cada una de las partes (incluyendo a la Entidad
Financiera).

SEXTO: PRECISAR que la Medida Cautelar otorgada no faculta a la falta de

renovación de la Carta Fianza por Adelanto Directo, lo cual, por demás, es condición
para su vigencia.

Notifíquese conforme corresponda.