Prólogo

La presente obra es resultado del esfuerzo denodado de un grupo de

docentes de las Cátedras “A” y “E” de la asignatura “Introducción al Derecho” de
la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario.
La finalidad que perseguimos al enfrentar nuestra tarea, fue la de acercar
al alumno que se inicia en la carrera determinados temas que forman parte del
programa, que –creemos- no hallan un particularizado tratamiento en la
bibliografía hoy disponible.
No resulta éste, por ende, un libro que agote la temática abordada, sino
que, por el contrario, busca abrir determinadas problemáticas a los fines de su
planteamiento en el ciclo básico del plan de estudios.
De tal suerte, confiamos en que el estudiante sentirá la relevancia crítica
de su propio pensamiento, arribando a interrogantes que surgirán del estudio de
cada uno de estos trabajos, reformulando y recreando el material brindado. Es
que, creemos, no corresponde a la tarea docente la implantación de
conocimiento, sino la fértil generación de la pregunta en el educando, logrando
de este modo la extensión del horizonte del propio saber.
Por todo ello asumimos que, con independencia del carácter pedagógico
del enfoque de las materias desarrolladas, se ha pretendido que todo discurso
cuente con la profundidad de la pregunta filosófica, con la esperanza de que
tales interrogantes no pasen desapercibidos para quien debe formar su
perspectiva en relación a la construcción del objeto de estudio del Derecho.
El éxito o fracaso de esta empresa sólo podrá ser evaluado a la luz del
aporte fecundo de los recipiendarios, quienes en definitiva juzgarán la obra por
su valor formativo, retroalimentando cualquier iniciativa asumida por los autores.
Sobre tales bases, y con la expectativa razonable de la utilidad de este
aporte, es que presentamos los “Temas de Introducción al Derecho”. Vaya en
provecho de quienes hoy se inician en el estudio de esta apasionante disciplina.

Juan José Bentolila.

 TEMA 1:
El lenguaje (*)

Juan José BENTOLILA

Juan Pablo CIFRÉ

1. El lenguaje.

Comenzaremos por definir y clasificar algunos conceptos que,

entendemos, constituyen una parte significativa del basamento mismo del
conocimiento jurídico.
En relación a la cuestión que nos ocupa, principiaremos por delimitar la
idea de lenguaje, aclarando desde un principio que, a los fines de no complejizar
innecesariamente el panorama, evitaremos la distinción propiciada por algunos
autores1 entre lengua y lenguaje.
Cuando hablemos de lenguaje, entonces, nos referiremos a un conjunto
finito de signos, cuya combinación admite un número infinito de enunciados, que
nos permite transmitir mensajes. Es un sistema de comunicación, propio de una
comunidad humana2.
Ya puede comprenderse que, de este modo, la utilización del lenguaje
permite las tareas de abstracción y conceptualización, tan necesarias en la
ciencia jurídica.
Consentido todo lo antedicho, cabe advertir sobre algunas características
relevantes.
1.1. En un primer orden de ideas, que el signo lingüístico puede ser
descompuesto en significante (conjunto de letras con las que escribimos) y
significado (objeto al que hace referencia).

(*) Corresponde a la Unidad I (Nociones básicas), punto I (Bases del conocimiento jurídico), del

programa de las Cátedras “A” y “E” de Introducción al Derecho, Facultad de Derecho, Universidad
Nacional de Rosario.
1 Puede verse al respecto SAUSSURE, Ferdinand de; “Curso de lingüística general”, traducción

Amado Alonso, Buenos Aires, Losada S.A., 1980, págs. 54 y ss.

2 Por exceder los límites del presente trabajo, no haremos referencia a la cuestión de la

comunicación en las especies animales. Para ello, p. c. AKMAJIAN, A. y otros; “Lingüística: Una
introducción al lenguaje y a la comunicación”, Madrid, Alianza, 1984; ESCH, H.; “La evolución del
lenguaje de las abejas”, en Scientific American, 216, Nº 4, 1967, págs. 96-104; LINDAUER, M.; “La
comunicación entre las abejas sociales”, Cambridge Mass., Harvard University Press, 1961; von
FRISCH, K.; “El lenguaje de la danza y la orientación de las abejas”, Cambridge Mass., Harvard
University Press, 1967; entre muchos otros.
 Se ha dicho al respecto, en metáfora sumamente clara, que “El mapa no
es el territorio (las palabras no son las cosas que representan). El mapa no
cubre todo el territorio (las palabras no pueden cubrir todo lo que representan)”3.
Muchas de las discusiones de la filosofía, podrá comprobarse a medida
que se avance en la asignatura, parten del equívoco de considerar que las
palabras representan objetivamente conceptos o ideas dados cuyo significado
debe ser descubierto y descripto4.
1.2. En segundo término, que el signo lingüístico es arbitrario.
Ello implica que ninguna palabra corresponde a un objeto más que como
una asignación realizada por el sistema.
De lo antedicho se desprende que, en el lenguaje, “no hay ninguna
relación necesaria entre las palabras, por un lado, y, por el otro, los objetos,
circunstancias, hechos o sucesos, en relación con los cuales aquéllas cumplen
sus múltiples funciones”5. Así, la conexión entre significante y significado es
arbitraria con relación al significado, con el cual no guarda el signo lazo alguno
independiente del sujeto hablante6.
Así, en español llamamos “casa” a un determinado objeto que, en otro
sistema (inglés) se denomina “house”, y en otro (francés), “maison”.
Las razones por las cuales se utiliza ese signo (y no otro) en cada
comunidad, serán tal vez relevantes para la realización de un estudio etimológico
de las palabras, pero debe dejarse aclarado que no puede buscarse una causa
definida que sirva para dar cuenta de la razón de tal elección.
1.3. En tercer término, que el lenguaje es una construcción social.
Así, el hecho de que el signo lingüístico sea arbitrario, no quiere decir que
cada sujeto pueda llamar a cada objeto como buenamente decida o se le ocurra.
Por ello, las decisiones individuales no tienen cabida dentro de la construcción
de un lenguaje, sino de manera estrictamente marginal, de lo que se desprende
que, una vez establecido el signo por parte del grupo lingüístico, la característica

3 KORZYBSKI, Alfred; “The Role of Language in the Perceptual Processes”, en “Perception: an

approach to personality”, traducción de los autores del presente trabajo, New York, editado por
Robert R. Blake y Glenn V. Ramsey, The Ronald Press Company, 1951.
4 Al respecto, ver ROSS, Alf; “Sobre el derecho y la justicia”, traducción Genaro R. Carrió,

Buenos Aires, Eudeba, 1963, pág. 109; también GUIBOURG, Ricardo A.; “La construcción del
pensamiento. Decisiones metodológicas”, Buenos Aires, Colihue Universidad, 2004, págs. 18 y ss.
5 CARRIÓ, Genaro R.; “Notas sobre Derecho y Lenguaje”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1965,

págs. 63 y ss.; p. v. también págs. 121 y ss.

6 La “arbitrariedad” indica, en rigor, que el signo lingüístico es “inmotivado”. Al respecto p. v.

SAUSSURE, Ferdinand de; op. y loc. cit.

de la arbitrariedad no implica dejar librado a la voluntad de quien habla el cambio
de aquél7.
De tal suerte, los lenguajes no son fruto del intelecto de un sujeto aislado,
sino que se van haciendo con el tiempo, en una colectividad determinada.
Relacionado con ello, cabe mencionar que el estudio de los signos en el
seno de la vida social, no corresponde a la lingüística, sino a la semiología.

2. Vaguedad.

El fenómeno de la vaguedad de los términos se nos presenta cuando, a

pesar de conocer perfectamente un objeto determinado, no podemos saber si le
es aplicable o no una cierta palabra8.
Un ejemplo claro existe en los casos en que utilizamos términos que
refieren a propiedades que, en los hechos, se dan en forma de continuo (joven-
adulto-anciano, alto-bajo).
Es que ¿cuándo se deja de ser joven para empezar a ser adulto o
anciano? ¿Y a qué altura se es bajo y en relación a qué parámetro se comienza
a ser alto?
El Derecho conoce de muchos términos que son utilizados
normativamente más allá de su alta vaguedad, aun en áreas que pretenden
definir con significativa precisión las palabras empleadas.
Así, puede advertirse que el Código Penal sanciona con una pena
notoriamente mayor al homicidio si se recurre al veneno (art. 80, inc. 2º). Es
claro que el azúcar no puede ser calificado como veneno, mas pensemos qué
sucede si se le administra a una persona que padece de diabetes; quizás tal
sustancia pueda producirle la muerte, discutiéndose entonces la aplicabilidad de
la agravante legal.
En otro caso (art. 166, inc. 2º, Código Penal) se califica el delito de robo
si es cometido con arma. Parecería claro que un revólver es un arma. Pero
¿podemos seguir diciendo que es un arma si está descompuesto? ¿Y si es una
réplica? Más aun, ¿diríamos que se aplica la agravante legal si el robo se

7 Sobre el problema de la inmutabilidad del signo lingüístico, v. íbidem, págs. 135 y ss.
8 En relación a este tema, es muy claro lo desarrollado por CARRIÓ, Genaro R.; op. cit., págs.
28 y ss.
produjo con un palo de escoba? ¿Es seriamente afirmable que el palo de escoba
es un arma?
En algún sentido, todos los términos tienen potencial vaguedad, debiendo
acudirse a diversos criterios a los fines de conocer la aplicabilidad de cada uno
de ellos. No entraremos específicamente en tales criterios, aclarando sólo que el
uso corriente no suele servir como guía, puesto que con frecuencia las palabras
son utilizadas con gran imprecisión.
Para graficar más este problema, se ha recurrido a la expresión “textura
abierta del lenguaje”.
En tal dirección, cuando se habla de la textura “abierta”, queremos
significar que el uso de la palabra está “abierto”, o sea, no decidido, dispuesto a
admitir extensiones o restricciones.
Para clarificar lo antedicho, si yo refiero a la palabra “hombre”, tengo
perfectamente claro a priori que: a) tal término tiene un “núcleo” de aplicabilidad,
no siendo posible distinguir entre color de piel, estatura, o color de cabello (es
tan “hombre” el blanco como el amarillo, el alto como el bajo, el rubio como el
morocho); y b) hay una “periferia de exclusiones” de la aplicabilidad del término,
por ejemplo, todos los representantes del reino mineral (es evidente que una
piedra no es un “hombre”).
Ahora bien, supongamos que yo veo un sujeto determinado que tiene
todas las características de “hombre”, pero luego aprecio que tiene un inusual
par de ojos suplementarios a la altura del pecho, y me anoticio que tiene la
increíble facultad de respirar bajo el agua.
Evidentemente no es un mineral (no está en la periferia de exclusión),
pero tampoco me atrevo a incluirlo en el núcleo de aplicabilidad del término
“hombre”. Es que, ante el caso insólito, tengo una amplia gama de variables a
tomar en consideración.
Y allí deberé tomar una decisión metodológica: extender el núcleo (es un
hombre, si bien con algunas características extraordinarias) o restringirlo (no es
un hombre, si bien posee algunos caracteres humanos).

3. Ambigüedad.
 El fenómeno de la ambigüedad de los términos, por su parte, nos indica
que el significado de las palabras variará según el contexto en que aparezcan.
3.1. En un primer orden de ideas, podemos decir que si alguien me
pregunta qué significa la palabra “banco”, puedo tener alguna perplejidad.
Ello porque, de modo descontextualizado, no sabré si hablamos de un
objeto que me permite sentarme a mirar los árboles de la plaza, o de una entidad
financiera dedicada al préstamo a interés y asediada por las manifestaciones de
ahorristas y deudores, o del plantel suplente del especial equipo de fútbol del
que sostengo que la mitad más uno de los habitantes de mi ciudad es asociada.
Estos son los casos de homonimia, generadores de correspondiente
ambigüedad del término9.
Así, dentro de la ciencia jurídica, la palabra “derecho” se utiliza ya sea
como “Derecho en sentido objetivo (ordenamiento normativo)” o “derecho en
sentido subjetivo (facultad derivada del ordenamiento normativo)”.
3.2. Pero, por otra parte, otro caso de ambigüedad se da cuando una
misma palabra tiene diversos criterios de aplicación relacionados entre sí.
Cuando decimos que un tema que estamos estudiando es “denso”, no
estamos utilizando tal término como lo hace la física, sino en un sentido
metafórico relacionado; idéntico razonamiento cabe cuando nos referimos a una
conferencia “pesada”, expresión que rara vez sirve para discurrir sobre los
problemas de obesidad del conferenciante.
3.3. Generalmente, al conocer el contexto, en la mayoría de los casos, la
ambigüedad desaparece.
Pero el único modo de superar este problema satisfactoriamente, es
tomándose el trabajo de precisar, en todo caso en que se pudiera generar duda,
el sentido con el que empleamos cada término.

4. Multivocidad doble de todos los vocablos.

Sistematizando los dos casos de ambigüedad que vimos anteriormente,

se ha postulado la existencia de una “multivocidad doble de todos los
vocablos”10.

9 En inteligente giro, que abre posibilidades de pensamiento al respecto, dijo René Magritte que
“Las palabras que sirven para designar dos objetos distintos ocultan aquello que los distingue”.
 Al respecto, se puntualiza que “[c]asi todos los vocablos son multívocos,
lo que quiere decir que designan no uno, sino varios objetos”11.
Así, se utiliza la expresión “mesa” para indicar el objeto sobre el cual
damos rienda suelta a nuestros diarios excesos gastronómicos (objeto 1), o para
referir al momento en que todo alumno de la carrera de Derecho sufre viendo un
artefacto denominado “bolillero” al que atribuye propiedades sádicas, la “mesa
de examen” (objeto 2), o para indicar la existencia de un circuito financiero
clandestino, la “mesa de dinero” (objeto 3).
Pero cuando decimos que la multivocidad es “doble”, queremos indicar
que “[c]ada palabra no sólo connota varios objetos, sino que simultáneamente
comprende infinitos aspectos de cada uno de ellos”12.
Decir, en nuestro ejemplo, que “la mesa es buena”, puede querer
significar varias cosas.
Que la mesa en la que comemos está bien surtida con alimentos (objeto
1, aspecto 1), o que está bien hecha por el carpintero que la armó (objeto 1,
aspecto 2).
Asimismo que los profesores tienen un alto nivel de excelencia
académica (objeto 2, aspecto 1), o que no exigen mucho en el examen y,
consecuentemente, nos permiten aprobar fácilmente (objeto 2, aspecto 2).
Finalmente, que el interés que se cobra por el dinero prestado no es alto
(objeto 3, aspecto 1), o que, si bien se cobra un alto interés, no se requieren
muchas demostraciones de solvencia (objeto 3, aspecto 2).
Pero también debe advertirse que las palabras no son inocentes, puesto
que tienen connotaciones positivas o negativas. Y tales connotaciones pueden
ser utilizadas de modo desleal (fenómeno de desviación lingüística), toda vez
que se emplean para aplicarlas a un objeto al que no serían aplicables.
Así, decirle a una mujer que no tiene hijos que es como una “madre”, es
utilizar las connotaciones positivas que tal término tiene para aplicarlas a alguien
a quien tal término no le es aplicable. Por supuesto que si lo que quiero es
implicar connotaciones negativas, bastará con suplantar el término “madre” por
el término “suegra” que, ignoramos las causas, suele asociarse a ciertos

10 GOLDSCHMIDT, Werner; “Introducción filosófica al Derecho”, 6ª ed., 5ª reimp., Buenos

Aires, Depalma, 1987, págs. 1 y ss.
11 Ídem, pág. 1.
12 Ídem, pág. 2.
personajes bastante folklóricos que vuelan con escobas y preparan pócimas en
calderos.

5. Usos del lenguaje.

Debemos advertir que, si bien puede imaginarse que la comunicación de

ideas es el fin principal o único del lenguaje, lo cierto es que pueden enumerarse
multiplicidad de diversos objetivos que la utilización del mismo puede perseguir.
En búsqueda de esa diversidad, es que procederemos a clasificar en
categorías los usos del lenguaje13.
Debe tenerse en cuenta que tales categorías no son exhaustivas,
teniendo por mera finalidad la ubicación de variadas posibilidades en géneros
más o menos asequibles. Y también que muchas veces estaremos frente a
funciones mixtas del lenguaje, en virtud de las diversas combinaciones entre las
tres que seguidamente trataremos.

5.1. La función informativa.

El primero de los usos del lenguaje que referiremos, es el de comunicar

información. Usualmente, ello se realiza mediante la afirmación o negación de un
determinado enunciado.
Cuando utilizamos la expresión “información”, lo hacemos en un sentido
que incluye tanto los enunciados verdaderos (la tierra tiene forma geodésica)
como falsos (los unicornios pueblan el planeta), y los razonamientos correctos
(quien no es ciudadano no puede votar) como los incorrectos (ser abogado es
garantía de lograr una gran riqueza económica).
Esta clase de discurso, claramente es utilizado para describir el mundo y
para razonar acerca de él. No interesa aquí la relevancia del mensaje
transmitido, sino que va a ser distintivo el lenguaje con el que se lo describe o se
transmite algo.

13 El esquema que sigue es el utilizado por COPI, Irving Marmer; “Introducción a la lógica”, 34ª
ed., traducción Néstor Alberto Míguez, Buenos Aires, Eudeba, 1994, págs. 47 y ss. También puede
verse RUSSELL, Bertrand; “El conocimiento humano”, traducción Néstor Míguez, Barcelona,
Hyspamérica Ediciones Argentina S.A., 1983, págs. 69 y ss.
 5.2. La función expresiva.

Así como la ciencia nos brinda los ejemplos más claros de la función
informativa, es en la poesía donde vemos los casos más evidentes de la función
expresiva del lenguaje.
En los siguientes versos, puede apreciarse, no se intenta brindar
información acerca de las características edilicias de una casa, sino que se tiene
por objeto comunicar sentimientos y estados emocionales.

“La habitación era pobre y vulgar,

escondida en los altos de la taberna equívoca.
Desde la ventana se veía la calleja,
estrecha y sucia. Desde abajo
subían las voces de unos cuantos obreros
que distraían su tiempo jugando a las cartas (…)”14.

El poeta no intentó comunicar conocimiento, sino sentimiento. La función

expresiva del lenguaje, pues, se evidenciará toda vez que se lo utilice para
transmitir emociones y sentimientos.
Y no siempre nos estaremos limitando a la poesía. Piénsese en todas
las ocasiones que, en el diario vivir, utilizamos esta función (cada vez que
decimos “qué bien”, “es una lástima”, “te quiero”, “felicitaciones”). Inclusive, cada
vez que rezamos una plegaria es evidente que no estamos comunicando
información, sino que expresamos actitudes y sentimientos.
Una característica importante de la función expresiva del lenguaje, es
que, de los textos a los que se aplique, no puede predicarse su verdad o
falsedad, ni su corrección o incorrección. Esto a diferencia de lo que vimos
previamente con el lenguaje informativo.

5.3. La función directiva.

14 KAVAFIS, Konstantinos; “Una noche”, en “56 poemas”, traducción José María Álvarez,
Madrid, Mondadori, 1998, pág. 36.
 Por último, cumplimos con una función directiva en los casos en que
utilizamos el lenguaje con el propósito de originar o impedir una acción
manifiesta.
Los ejemplos más claros son las órdenes (cierre la puerta; no toque esos
papeles), los pedidos (le agradecería si por favor pudiera alcanzarme mi
lapicera; le agradecería si por favor se mantuviera al margen de esta cuestión), y
las preguntas (¿estuvo hoy en su casa?).
La diferencia entre los dos primeros suele ser muy leve, habida cuenta
que basta abandonar el modo imperativo y agregar un “por favor” para pasar del
primero al segundo. En cuanto al tercero, se puede interrogar utilizando una
pregunta (¿dónde queda la calle Córdoba?) o pidiendo información (necesitaría
saber si esta es la calle Córdoba), caso este último en que estaríamos en
presencia de un pedido, tratado en la segunda categoría bajo análisis.
En definitiva, lo relevante de esta función es que se busca producir en el
otro una reacción a nuestras palabras, ya sea originando, ya impidiendo, una
acción determinada. Y allí es claramente diferenciable esta función de las
anteriores, en tanto no se busca comunicar información ni sentimientos.
Puede apreciarse que tampoco puede predicarse, de los enunciados que
pertenecen a la función directiva del lenguaje, su verdad o falsedad, su
corrección o incorrección.
Algunos casos dudosos pueden darse en ciertos tiempos verbales que se
utilizan indiscriminadamente en función informativa o directiva, pero allí cabrá
relevar el contexto en que la frase es utilizada.
A título de ejemplo, si un agente de viajes dice “el 18 de este mes su
avión llegará a Madrid”, utilizando el futuro simple del modo indicativo, es claro
que está valiéndose de la función informativa (por lo cual la información puede
ser verdadera o falsa, correcta o incorrecta). Mientras que si yo le digo a un
empleado “mañana terminará este trabajo”, no estoy informando cosa alguna,
sino utilizando el lenguaje en su función directiva: estoy dando una orden. Si el
empleado, al día siguiente, me dijera “Usted se equivocó ayer cuando pronosticó
que yo iba a terminar el trabajo porque no lo terminé”, probablemente generaría
en mí una perplejidad enorme, en tanto estaría juzgando como falsa una
información, por no haber advertido su carácter de orden.
 6. Pragmática.

Más allá de las diversas funciones que anteriormente hemos tratado, hay
ocasiones en que, en adición de utilizar las palabras para “decir algo”, las
empleamos para “hacer algo”.
Así, el “decir algo” (acto ilocucionario) implica un decir con el propósito,
intención o designio de producir determinados efectos (acto perlocucionario)15.
Cuando yo le digo a un reportero en la calle que “sí quiero” la paz en el
mundo, sólo estoy diciendo algo, opinando sobre un tema de política. Ahora, si
las mismas y exactas palabras las pronuncio frente a un oficial público del
Registro Civil, que me pregunta si quiero como esposa a la mujer que tengo a mi
lado, persona de mis sueños con quien quiero compartir mi vida, las palabras “sí
quiero” pasan a implicar un “decir” y un “hacer”. Porque no sólo estoy informando
que sí quiero como esposa a la mujer en cuestión (como si se lo comentara a un
amigo), sino que estoy brindando mi consentimiento matrimonial que, junto al de
la restante contrayente, permitirá que el oficial público diga “los declaro marido y
mujer” y se genere el vínculo matrimonial.
El Derecho conoce multiplicidad de casos en los que se utiliza la
perlocución o pragmática del lenguaje.
Así, cada vez que alguien dice “sí juro” frente a un requerimiento y
apoyando una mano en las Escrituras, no sólo dice, también hace; cuando digo
“celebro el presente contrato”, estoy diciéndolo y estoy contratando al mismo
tiempo; cuando digo “comparezco frente a Vuestra Señoría”, estoy diciéndolo y
estoy cumpliendo con una carga procesal en un juicio determinado. En fin,
cuando alguien dice “o me das la billetera o te mato”, no está mostrando a su
interlocutor la posibilidad de optar entre dos variables igualmente preferibles,
sino que está amenazando con el objeto de apropiarse de dinero ajeno.
La correcta distinción entre el acto ilocucionario y el acto perlocucionario,
permite la evaluación adecuada de la generación de efectos por parte del
segundo, en tanto el decir se constituye en un medio para un hacer.

AUSTIN, John Langshaw; “Palabras y acciones: Cómo hacer cosas con palabras”, traducción
15

Genaro Carrió y Eduardo Rabossi, Barcelona, Paidós, 1971.

 TEMA 2:
Panorama histórico de los grandes paradigmas para la construcción del
conocimiento jurídico (*)

Alejandro Aldo MENICOCCI

1. En “Ideas sobre el Derecho, su lugar y jerarquía en el universo”16, Ciuro

Caldani afirma que la respuesta acerca de lo “que el Derecho es” puede
enriquecerse si se exhibe el panorama de la plenitud de la pregunta, esto es, de
concebir al fenómeno jurídico como enaltecedor o dignificante de la condición
humana o, por el contrario, subordinado a otra disciplina o como una
herramienta para asegurar determinadas relaciones sociales. El autor denomina
a las corrientes filosóficas según adopten una u otra postura, como
“jerarquizadoras” y “críticas”, respectivamente. En cierto modo, el autor corrige la
proclamada autonomía de la filosofía jurídica menor (o introducción al Derecho)
con relación a la filosofía jurídica mayor (o filosofía del Derecho) planteada por
Goldschmidt en su monumental obra17, esto es, que una jurística o introducción
al Derecho puede nutrirse de filosofías generales no necesariamente
compatibles entre sí. El planteo de Ciuro Caldani parece poner un límite a tal
independencia, en tanto una filosofía jurídica menor podrá tomar nombres o
conceptos de tal o cual filosofía jurídica mayor, pero la utilización de aquéllos
influirá en la concepción ontológica y axiológica de la primera y en las mismas
posibilidades de asumir la existencia de una ciencia del Derecho mismo. Como
la finalidad de estas líneas es brindar una aproximación al estudiante sobre el

(*) Corresponde a la Unidad I (Nociones básicas), punto II (Los grandes paradigmas para la

construcción del conocimiento jurídico y sus significados sociales), apartado 1 (Panorama

histórico), del programa de las Cátedras “A” y “E” de Introducción al Derecho, Facultad de
Derecho, Universidad Nacional de Rosario.
16 CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “Ideas sobre el Derecho, su lugar y jerarquía en el

universo”, en "Boletín del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social”,

Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 1988, Nº 8, págs. 115 y ss.
17 GOLDSCHMIDT, Werner; “Introducción filosófica al Derecho – La teoría trialista del mundo

jurídico y sus horizontes”, 7ª ed., Buenos Aires, LexisNexis, 2005, págs. 5 y ss.; p. v. MENICOCCI,
Alejandro Aldo – SOTO, Alfredo Mario; “Los infradimensionalismos - Perspectivas
tridimensionales”, en “Investigación y Docencia”, Rosario, Fundación para las Investigaciones
Jurídicas, 1988, Nº 8, págs. 95 a 98; MENICOCCI, Alejandro Aldo; “La teoría trialista de Werner
Goldschmidt”, en CIURO CALDANI, Miguel Ángel (Coordinador); “Dos filosofías del derecho
argentinas anticipatorias – Homenaje a Werner Goldschmidt y Carlos Cossio”, Rosario, Fundación
para las Investigaciones Jurídicas, 2007, págs. 61 a 66.
contenido del Derecho, su posibilidad científica y “ubicación” en el cosmos, como
diría Max Scheler18, no hesitaremos en presentar ejemplos.
Así, cuando decimos “Derecho natural” debemos aclarar que este
“Derecho” –(si se admite su existencia) se opone al concepto “Derecho
positivo”. Es necesario entonces aclarar “qué” se entiende por “Derecho natural”,
esto es, si se lo dota de los caracteres de inmutabilidad y universalidad como lo
hizo la escuela del “Derecho natural” (s. XVII) o si se presenta, en general, como
una alternativa al Derecho positivo. Es menester tener presente que la inflación
conceptual es nociva, pero que también lo es la utilización de un término
multívoco.
2. Antes de continuar, debemos aclarar que por Derecho adscribimos al
concepto siguiente: conjunto de adjudicaciones (repartos y distribuciones)
descripto e integrado por normas y valorados por la justicia19. El Derecho, como
fenómeno complejo, se construye en tres dimensiones: la sociológica –en la que
encontramos los repartos y las distribuciones de potencia e impotencia-, la
normológica –en la que están las normas que describen e integran los repartos-
y la dikelógica –constituida por la justicia, que valora adjudicaciones y normas-.
Los seres humanos construimos parte de la realidad, de sus reglas y de
los valores que la enjuician. Los enunciados de valor sobre una realidad
constituyen los juicios: ¡Qué buena sentencia! ¡Qué hermosa escultura! ¡Qué útil
este programa! son juicios que enunciamos habitualmente. Sin embargo, antes
de valorar hemos recortado (consciente o inconscientemente) el ámbito propio
de una disciplina. El valor, antes de llevar a cabo su principal función (valorar),
determina su propio material estimativo (qué es lo que va a valorar) y con ello
constituye su objeto. Cierto es que la realidad es sumamente compleja y puede
ser que varios valores reclamen al mismo tiempo una porción de ella como
material estimativo propio. Sin perjuicio de ello, y para el objeto de estas notas,
válganos el concepto sociológico del “tipo ideal” weberiano: habrá, al menos, una
aproximación principal sobre la realidad que corresponderá a un valor con
primacía de otros valores. Si observamos una película enunciaremos algún juicio
de valor como los siguientes: ¡Qué linda película!, o ¡Qué fea película! Ello

18 V. SCHELER, Max; “El puesto del hombre en el cosmos”, 9ª ed., traducción José Gaos,

Buenos Aires, Losada, 1989.

19 GOLDSCHMIDT, Werner; op.cit., pág. 47.
significa que las películas (como las obras musicales, las pinturas o las
esculturas) son objeto del arte; la belleza las valora. Sin embargo, antes de
valorar (esto es, antes de emitir el juicio de “lindo” o “feo”) ese trozo de realidad
(la película) ha sido reclamado por la belleza para ser juzgado. No salimos del
cine diciendo: ¡qué película útil! o ¡qué justa! o ¡qué saludable! Ciertamente la
película puede basarse sobre el éxito de un plan económico, o la excelente labor
de un abogado frente a un jurado, o un eximio médico que evita una epidemia.
Sin embargo, ni las disciplinas económica, jurídica o médica (con sus
correspondientes valores -utilidad, justicia o salud, respectivamente-) reclaman
como objeto propio de su ciencia las películas, las esculturas o las pinturas. Los
críticos de arte (y no los economistas, abogados o médicos) se ocupan de
calificar a las películas, aunque ellas refieran a otras disciplinas.
La complejidad del objeto de valoración muchas veces confunde.
Cambiemos el cine por una corrida de toros. Más allá del inocultable despliegue
estético de los brillosos animales y las coloridas prendas de los toreros, no
sabemos si la primera exclamación será por la belleza del espectáculo o la
injusticia del sometimiento del pobre animal. Estas confusiones alcanzan a veces
aspectos dramáticos. No pocas personas encontraron en las extraordinarias
formaciones del nazismo, con miles de soldados portando prolijos uniformes y
banderas rojas con esvásticas negras sobre un fondo blanco, un deleite estético
que desplazaba su tratamiento ético. Es común que los estudiantes valoren a
una facultad o a una universidad por la belleza de sus edificios o de sus aulas y
no por la idoneidad en la formación de sus alumnos o la seriedad en su
producción científica.
3. El premio Nobel de economía Paul Samuelson20 refiere en un epígrafe
que “incluso de un papagayo se puede hacer un buen economista politico con
solo enseñarle estas dos palabras: oferta y demanda”. Mutatis mutandi, me
animo a decir que lo mismo puede sostenerse con respecto al Derecho, si se
comprende a aquél como un fenómeno de adjudicación, y las dos palabras
serían “dar” y “quitar”. Se da a algunos libertad, riqueza, vida, salud, y todo
aquello que el hombre valora, pero, como se trata de medios limitados, se le
saca a otro hombre. En la dimensión sociológica encontramos las adjudicaciones

20SAMUELSON, Paul A.; “Curso de economía política”, 17ª ed., traducción José Sanpedro,
adaptada de la 9ª ed. norteamericana, Madrid, Aguilar, 1981, pág. 66.
de potencia e impotencia: la adjudicación no es la conducta humana (Cossio21)
sino el resultado de una conducta humana (reparto); al mismo tiempo, fuerzas
extrahumanas (distribuciones) pueden adjudicar (como lo hacen la naturaleza, el
azar y la influencia humana difusa). Calificar al Derecho como resultado de una
conducta (y no como la conducta misma) facilita a posteriori la escisión, de neto
cuño liberal, entre derecho y moral (Cristián Tomasio, 1655-1728). Ampliar la
categoría a fuerzas extrahumanas (naturaleza, azar e influencia humana difusa)
permite la integración de fenómenos de innegable relevancia en el mundo
jurídico actual (entre otros, el problema ambiental, la transexualidad, la
fecundación no convencional, la distribución de los espacios celestes). El objeto
de la adjudicación se describe como potencia e impotencia. La primera es todo
aquello que beneficia al ser, a la vida. La segunda es su negación o menoscabo.
Las normas constituyen la captación lógica de los repartos, expresadas
generalmente a través de proposiciones lingüísticas y, en menor medida, por
otros signos. Un homicidio y la posterior detención y prisión del matador son
captados lógicamente por una norma que dice: “quien matare a otro será
reprimido con reclusión o prisión de ocho a veinticinco años”. El automovilista
que cruzó un semáforo en rojo violó la norma que impide cruzar la calle cuando
hay una luz roja. Las luces son los signos que describen el estándar deóntico de
una conducta como prohibida, permitida u obligatoria.
Sin embargo, las normas no sólo describen las adjudicaciones; sino que
al mismo tiempo las integran. La integración relacional conecta determinados
hechos asignándoles una consecuencia jurídica, sin que tal conexión de
imputación sea reproducción de una relación causal que acontece en el curso de
los hechos. Por otro lado, la integración es sustancial cuando produce conceptos
y materializaciones, asignando a personas u objetos un significado del cual
carecerían por completo de no existir la norma. A determinada edad alcanzada
por una persona (adjudicación producida por la naturaleza) le conectamos el
derecho a percibir una jubilación (adjudicación producida por el hombre). Al
estudiante que satisfizo con éxito los requisitos de una carrera de abogacía, se
lo materializa personalmente en un abogado. La función integradora de las
normas parte de una realidad ordinaria y le otorga a ésta un significado propio.

21COSSIO, Carlos; “La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad”, 2ª ed.,
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1964.
Al igual que el hada de Cenicienta, puede hacer de harapos un vestido, y
zapallos una carroza, pero no por mucho tiempo: las jubilaciones pueden
otorgarse a cualquier persona, pero es necesario contar con recursos; cualquier
estudiante puede obtener el título de abogado, pero el mercado se ocupará
luego de efectuar una segunda evaluación si la institución académica no ha
funcionado seriamente.
La justicia es un valor natural objetivo: su realización no se condiciona por
la adecuación a ningún otro valor. Su abordaje impone que distingamos, por un
lado, la estructura formal de la justicia (axiología dikelógica) de sus contenidos
(axiosofía dikelógica). La justicia como valor, tiene una manera especial de ser
(valencia), que engendra un deber ser, de ahí la diferencia de los valores (entes
ideales exigentes) con los números o las figuras geométricas (entes ideales
enunciativos). La aplicación del deber ser ideal a un determinado material
estimativo constituye la segunda dimensión de la justicia, esto es, la valoración.
Se valora el resultado de la conducta y no la virtud o hábito de dar a cada uno lo
suyo (Ulpiano, c. 170-228). Luego de sucesivas valoraciones, el hombre extrae
algunos principios generales orientadores (justicia como orientación) que
permiten anticipar criterios de valoración. Por ejemplo, después de advertir que
es razonable que cada sujeto se suba a un ómnibus a medida que fue llegando a
la estación, establecemos un criterio general orientador o principio que dice que
quienes hayan llegado primero a la estación podrán subir con prioridad. Se trata
de un mero criterio general orientador, ya que el mismo cede ante una mujer
embarazada o una persona con capacidad disminuida que llegaron a la estación
con posterioridad.
Al decir que es un valor objetivo, anticipamos que no es lo contrario, esto
es, subjetivo (que depende del sujeto que valora). Objetividad, en estos
términos, significa un acuerdo más o menos generalizado acerca del valor de tal
o cual conducta, aunque no se agote en el consenso. Podemos diferir al
consenso cuestiones como la propiedad privada o la sexualidad; escapan al
consenso las valoraciones relativas a la propia dignidad humana como el
incesto, el homicidio, la igualdad de razas.
4. Volviendo al objeto de este trabajo, hemos de referirnos a la
concepción de lo jurídico en la historia, sin ánimo de ser exhaustivos y tomando,
por lo general, aquellos autores que han sido considerados por Ciuro Caldani en
el artículo que se cita al comienzo. Allí distingue entre corrientes
“jerarquizadoras” y “críticas” del Derecho, donde, señalábamos, “jerarquizador”
es aquella corriente que concibe al Derecho como algo que dignifica al ser
humano y por ende, tiene un material estimativo propio determinado por la
justicia. Por el contrario, quienes son calificados como “críticos” se caracterizan
por otorgar al Derecho un rol secundario, como por ejemplo, la dominación de
una clase por otra (marxismo) o el afianzamiento de una ley superior (divina).
Quizá el gran mérito de aquél artículo resida en exhibir al movimiento crítico
como una constante histórica, existente en la misma antigüedad, y no como una
novedad de la postmodernidad. Retomamos estas líneas, pero agregaremos
dos perspectivas más de lo crítico. La primera, en sentido ontológico, esto es, si
el Derecho constituye un ente que pueda ser considerado en forma autónoma.
La segunda, en un sentido que calificaremos como epistemológico, que refiere a
la posibilidad de la ciencia del Derecho22. Un panorama histórico (incompleto)
servirá de propedéutica del problema.
5. Los sofistas (s. V a. J. C) opusieron a la filosofía presocrática (natural y
universal) la complejidad y relatividad del saber, negando la existencia de un
logos ordenador del cosmos y afirmando el carácter arbitrario de la ley. Hay,
desde este punto de vista, una jerarquización del Derecho positivo frente al
Derecho natural, de tipo ontológico. Por el contrario, se lo menoscaba en sus
aspectos axiológicos y epistemológicos. Podemos calificar a Gorgias como el
padre del nihilismo ontológico y epistemológico, a quien se le atribuye el
siguiente juicio: el no-ser es; si algún ser existiera, sería incognoscible y, si
existiera y fuera cognoscible, su conocimiento sería imposible de comunicar.
Protágoras explica que el hombre es la medida de todas las cosas. Trasímaco
sostiene que hay gobernantes que explotan y gobernados que son explotados,
siendo la ley el instrumento del fuerte para someter al más débil. A la inversa,
Calicles considera que las leyes son el instrumento por el cual los débiles
impiden –o, al menos mitigan- el dominio de los fuertes.
A pesar de ser un filósofo de difícil caracterización, creemos encontrar en
Sócrates (470/469-399 a J.C.) una verdadera jerarquización del Derecho en los

P. v., en general, CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “Lecciones de Historia de la Filosofía del
22

Derecho”, Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 1991/1994; DEL VECCHIO,
Giorgio; “Filosofía del Derecho”, 9ª ed. española, revisada por Luis Legaz y Lacambra, Barcelona,
Bosch, s/d.
tres niveles. Por un lado, a través de la ironía y la mayéutica, construye las
bases de un conocimiento que se pretende despegar de apriorismos
precientíficos: al igual que los sofistas, sepulta la filosofía presocrática, pero
afirma la posibilidad de conocer la verdad. En segundo lugar, jerarquiza el valor
de la ley humana y destaca que su cumplimiento se corresponde con la virtud.
Su discípulo, Platón (428/427-347 a J.C.) exhibe una gran admiración por la
justicia y la ley. Su teoría de las ideas constituye una construcción ontológica,
epistemológica y ética. El hombre puede conocer, pero para conocer es
necesario desprenderse de lo contingente y acudir a la reflexión, de lo contrario,
el conocimiento se diluye en la multiplicidad y fragilidad de lo cotidiano. En el
libro VII de “La República” expone, a través del mito de la caverna, una teoría
que concluye en la posibilidad que tiene el filósofo de salir de la prisión de lo
cotidiano (asemejándose a un hombre logra despojarse de las cadenas que lo
aferran a la pared de la cueva) y conocer el mundo real, el mundo de las ideas,
el soberano bien y el soberano ser. El conocimiento que proponen los sofistas
es mera apariencia, reflejo de lo falso; la verdad es, por el contrario, la idea
misma, su esencia o forma. En este sentido, la “idea” de algo, v. gr., la “belleza”,
no está en la estatua bella, sino que hay una idea de “belleza” que la trasciende;
lo mismo sucede con la justicia, hay situaciones justas o injustas, pero la justicia
no es “la situación justa o injusta”. En “Critón” describe a las leyes como la
encarnación misma de la ciudad y en “Las Leyes” se pregunta si es un dios o
algún hombre el origen de aquéllas. A pesar de su acusado idealismo, advierte
el filósofo que no es la misma divinidad la existente en Atenas y en
Lacedemonia, por lo cual, teniendo en cuenta la historia y la realidad, al fin de
cuentas debe mandar no un individuo ni una clase determinada, sino una ley
impersonal. Para ello, es menester poner énfasis en que el ser humano persigue
una existencia agradable y por ello se deben equilibrar los placeres y las penas
proporcionalmente23.
Aristóteles (384/3-322 a J.C.) se distancia de su maestro en el plano
ontológico: el ser no es la idea, sino la cosa en sí. Sin embargo, en lo que hace a
nuestra disciplina, presenta la misma preocupación e interés en el Derecho y su
jerarquización. El libro V de la “Ética a Nicómaco” se destina a la justicia,

23 WAHL, Jean; en AA.VV.; “Historia de la Filosofía”, bajo la dirección de Brice Parain, 9ª ed.,
traducción Santos Juliá y Miguel Bilbatúa, México, Siglo XXI, 1980, pág. 163.
entendida como virtud de dar a cada uno lo que es debido. Distingue Aristóteles
entre justicia distributiva y una justicia conmutativa. La primera se expresa en
igualdad geométrica y se aplica para distribuir honores y castigos, a cada uno
según su mérito o demérito: si, p. ej., el alumno que contestó ocho preguntas en
un examen merece un bueno, aquél que contestó nueve merece un distinguido.
La justicia conmutativa trata de restaurar una igualdad ya alterada, de carácter
aritmético (esto es, vincula dos miembros), si, p. ej., se ha prometido en pago el
precio contra la entrega de una cosa, es justo pagar el precio si la cosa se
entrega. La generalidad de las leyes hace necesario que, en determinadas
circunstancias, éstas puedan ser injustas, por lo que la equidad (o justicia del
caso concreto) debe reemplazar a la justicia general. En “La Política” distingue
Aristóteles tres formas de gobierno, que denomina puras en tanto contribuyan a
la realización del bien común y sin evidenciar preferencia por ninguna: la
monarquía (gobierno de uno solo), la aristocracia (gobierno de “los mejores”) y la
democracia (gobierno del pueblo). Si estas formas se corrompen –esto es, se
orientan en beneficio de quienes gobiernan- se convierten, respectivamente, en
tiranía, oligarquía y demagogia.
Los romanos orientan decididamente la preocupación filosófica hacia los
problemas de orden jurídico y moral, y, con contadas excepciones, fueron
extraordinarios enaltecedores del Derecho. Cicerón (106–43 a. J. C.) es quizá
uno de los espíritus más destacados de nuestra disciplina en todos los tiempos,
y constituye el vehículo principal de la filosofía griega en el mundo latino. Para
Cicerón, el Derecho no es un producto artificial, que pueda crearse conforme al
antojo del gobierno, sino que deriva de una ley natural, común a los hombres, de
caracteres universales. De ello se sigue que no todo Derecho puesto por el
hombre es justo, ya que puede contravenir aquella ley natural. También el
Estado es una organización natural, ya que los hombres tienden a asociarse
instintivamente. Para Ulpiano el Derecho positivo es una modificación, requerida
por razones de tiempo y espacio, del Derecho natural.
6. El estado de desintegración en que se hallaba el Imperio Romano de
Occidente hacia fines de la edad antigua (hacia el año 410, Roma había sido
saqueada por Alarico) parece explicar cierta pérdida de interés hacia los
problemas filosóficos relacionados con lo mundano, entre ellos, el Derecho. San
Agustín (354-430) es el más importante de los filósofos de la alta edad media –
aunque es cronológicamente antiguo-. En sus “Confesiones” se encuentran las
bases de una singular metafísica. Siguiendo las enseñanzas platónicas,
identificó el “supremo Ser” con el “supremo Bien”: lo que deviene (el mundo
sensible) no “es” realmente. El soberano bien es el soberano ser, por ende, el
soberano mal es la ausencia de ser: ontológicamente, el “no ser no “es””, ya que
se opone al “bien” y al “ser”. Dios no puede haber creado el mal, sino que éste
es fruto del alejamiento de Dios, que el hombre, con su libre albedrío, realiza en
esta vida. De alguna manera, esta identificación entre “ser” y “bien” pueden
proyectarse a la identificación de “Derecho” y “justicia”, por lo cual el Derecho
carente de justicia (“injusto”) no “es” realmente Derecho. Al Estado terrenal
opone la Iglesia, y los fines del primero sólo son en tanto subordinados a esta
última, como instrumento para alcanzar la paz eterna y combatir a la herejía.
Santo Tomás de Aquino (1223-1274) jerarquiza al fenómeno jurídico en
los tres niveles. En primer lugar, rechaza el paradigma platónico de la teoría de
las ideas y, como Aristóteles, identifica al ser con aquello que es realmente. El
conocimiento de lo humano comienza por el conocimiento de las cosas
sensibles. En su “Suma teológica” concibe a Dios como causa de toda justicia y,
luego de reconocer la distinción aristotélica entre justicia distributiva y
conmutativa, añade una tercera categoría: la justicia legal, que va “de la parte
hacia el todo” y explica los deberes del sujeto hacia la comunidad. Concibe la
tripartición de la ley en eterna, humana y positiva, así como su vinculación con el
ser “justo” del Derecho. La ley eterna es la razón de Dios que gobierna el
mundo. El hombre, por su finitud, no puede comprenderla en su totalidad. La ley
natural es directamente cognoscible a través de la razón, y se la concibe como
una participación de la ley eterna en los hombres. Finalmente, la ley humana es
una creación de los hombres, aunque debe derivarse de la ley natural. Su
decidida vocación realista nos evidencia una verdadera preocupación por el
Derecho, al que conocemos por la razón. Sus enseñanzas trascienden la mera
especulación filosófica. Así expone la necesidad de obedecer a las leyes aún
cuando sean injustas, si de su no observación pudiera resultar un mal mayor
(anarquía). La ley, sin embargo, no debe ser obedecida si se contrapone a la ley
divina (por ejemplo, una ley que ordene no adorar a Dios).
7. La Edad Moderna se caracterizó por un proceso de revalorización del
Derecho, aunque no faltaron espíritus críticos. Entre estos últimos merecen ser
recordados Montaigne (1533-1592) y Pascal (1623-1662). Para Montaigne
(“Ensayos”), el hombre es vano, diverso y ondulante, y así lo es su sentido de lo
justo y lo injusto. Pascal (“Pensamientos”) concibe al hombre como un ser
medio, entre el ángel y la bestia, una verdadera paradoja, y un río puede
determinar que algo sea considerado justo en una orilla e injusto en la otra. Entre
aquéllos que enaltecieron el concepto de lo jurídico merece ser recordado
Montesquieu (1689-1755), tanto en sus consideraciones ontológicas como
axiológicas. En “El Espíritu de las leyes” nos brinda un maravilloso concepto: las
leyes son las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas.
Con ello, otorga un marco objetivo sobre el cual construir una ciencia del
Derecho, al que vincula con las características naturales de una sociedad. Al
mismo tiempo, su teoría de la división de poderes explica una verdadera
preocupación por asegurar la libertad del hombre.
8. Las declaraciones de la independencia de los Estados Unidos de
América (1776) y de los derechos del hombre y del ciudadano en Francia (1789)
constituyen hitos en la consagración del Derecho como instrumento
imprescindible para asegurar la dignidad del hombre. Las ideas del ginebrino
Juan Jacobo Rousseau (1712-1778) expuestas principalmente en el “Contrato
Social” (1762) cobran vida en las instituciones modernas. Se forma así el ámbito
propicio para que se desarrollen una ontología y ciencia del Derecho, tanto
público como privado. Por primera vez en la historia se elabora una “Filosofía del
Derecho” (Hégel, 1776-1831), que no es parte de una filosofía general, y
constituye, una reflexión filosófica sobre el objeto que concibe como espíritu
objetivo.
9. Ni Marx (1818-1883) ni Nietzsche (1844-1900) fueron jusfilósofos. Sin
embargo, sus aportes a la filosofía general no pasan desapercibidos en nuestra
disciplina y en contadas ocasiones los despliegues críticos alcanzaron tan altos
niveles de excelencia. Para el primero, el Derecho es superestructura24,
derivación dialéctica de la infraestructura. Nada de enaltecedor existe en él, sino
que es la economía, como último determinante de la historia, la que configura los
contenidos de un Derecho. El Derecho y el Estado, como tales, desaparecerán
cuando sean superados los conflictos de clase (comunismo). Nietzsche, el más

24 Una introducción a la compleja filosofía marxista p. v. en LEFEBVRE, Henri; “El marxismo”,

9ª ed., traducción Tomás Moro Simpson, Buenos Aires, Eudeba, 1973.
inasible de los filósofos, desinhibe a los juicios científicos de toda inocencia y
objetividad. En “La Gaya Ciencia” opone al concepto spinoziano del
conocimiento –para quien, para aprehender, había que aproximarse con
humildad al objeto- la necesaria dominación del objeto. La objetividad de los
valores es puesta en crisis, entre otras obras, en la “Genealogía de la moral”: “La
rebelión de los esclavos en la moral comienza cuando el resentimiento mismo se
vuelve creador y engendra valores: el resentimiento de aquellos seres a quienes
les está vedada la auténtica reacción, la reacción de la acción, y que se
desquitan únicamente con una venganza imaginaria. Mientras que toda moral
noble nace de un triunfante sí dicho a sí mismo, la moral de los esclavos dice no,
ya de antemano, a un fuera, a un otro, a un no-yo; y ese no es lo que constituye
su acción creadora”. Despeja de toda verdad a los sentimientos de piedad y
solidaridad, llegando a decir que, con respecto al prójimo, de no poder vencerlos
se pasa al “no querer vencerlos” y caer en el ridículo de “amar al enemigo”.
10. Quizá el paradigma de autonomía epistemológica del Derecho lo
constituye la “Teoría Pura del Derecho” del célebre jurista austríaco Hans Kelsen
(1881-1973). Se propone Kelsen25 la construcción de una teoría del derecho
positivo, en general, despojada de aquellos elementos que, como la sociología o
la moral, sólo contribuyen a desfigurar la ciencia. El objeto del Derecho son las
normas jurídicas y, para llegar a esa conclusión, parte de la distinción kantiana
del ser y del deber ser. El mundo del ser, del que se ocupan las ciencias de la
naturaleza, está regido por relaciones de causalidad: así, si se eleva la
temperatura de un metal, será su dilatación. La relación de causalidad es
inevitable y enlaza dos fenómenos sin que un tercer elemento establezca esta
relación (el “aumento de la temperatura” es la “causa” de la dilatación). Por el
contrario, el mundo del deber ser, en el que se encuentran las normas morales,
religiosas y jurídicas, se construye en base a relaciones de imputación: si una
persona mata a otra, debe ser (y no será) la prisión del homicida. Este enlace
entre uno y otro fenómeno (el homicidio y la prisión del homicida) es efectuado
por un tercero (el legislador, en este caso), porque el antecedente de una norma
no es la “causa” eficiente de su consecuencia jurídica. Así se lleva a cabo una
primera purificación, despojando a la ciencia del Derecho de todo lo relacionado

25 KELSEN, Hans; “Teoría pura del derecho – Introducción a la ciencia del derecho”, 9ª ed.,
traducción Moisés Nilve, Buenos Aires, Eudeba, 1970.
con el mundo del ser (inter alia, sociología, historia). Luego, ya en el mundo del
deber ser, distinguimos entre aquellas normas susceptibles de ejecución forzada
(coercibles) de aquéllas que no lo son: sólo las primeras son normas jurídicas.
Esta consideración ontológica y científica que dignifica al fenómeno jurídico no
tiene, sin embargo, su equivalente axiológico: en el terreno de los valores,
Kelsen se nos presenta como un escéptico acerca de la posibilidad de
desarrollar una ciencia autónoma de aquéllo y pone en tela de juicio ante el
tribunal de la ciencia la doctrina del Derecho natural26.
11. Desde muy temprano, la preocupación por el Derecho, el
reconocimiento de sus valores y la necesidad de un abordaje científico fueron
una constante en nuestro país. La joven República debía otorgar un marco de
justicia y previsibilidad que contemporáneamente cicatrizara las viejas heridas
entre unitarios y federales e invitara a los extranjeros a participar en la
construcción de aquélla. Juan Bautista Alberdi (1810-1884) sentó las bases de
un pensamiento enaltecedor del Derecho que expuso, principalmente, en su
“Fragmento preliminar al estudio del Derecho” (1837) y más tarde, en “Bases y
puntos de partida para la organización política de la República Argentina” (1852).
Para Alberdi existe una ley moral, de características universales y que hace a la
dignidad humana, y que en sus accidentes está determinada por condiciones
históricas (temporales y geográficas)27, y por ello lo bueno, lo moral, lo justo,
representan una sola y misma idea, la relación armónica de nuestra conducta
con el bien en sí. Luego de afirmar la existencia de una ciencia del Derecho
positivo, aborda los otros despliegues de los que el mismo puede ser objeto: la
Filosofía del Derecho, la Historia, la Dogmática Jurídica y la Interpretación o
jurisprudencia –ciencia del Derecho- propiamente dicha. Lejos de construir una
ontología frágil, sus extraordinarios conocimientos de economía –expuestos
principalmente en el “Sistema económico y rentístico”- evidencian a las claras la
imposibilidad concebir al Derecho despojado de hondas raíces en el sistema de
producción sobre el que se edifica y, al mismo tiempo, sin mimetizarse con éste

26 KELSEN, Hans; “¿Qué es la justicia?”, traducción Albert Calsamiglia, Barcelona, Ariel, s/d.,
p. 64.
27 ALBERDI, Juan Bautista; “Fragmento preliminar al estudio del Derecho”, Buenos Aires,

Ciudad Argentina, 1998, pág. 67; CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “El "Fragmento Preliminar" de
Alberdi 140 años después”, en “La Capital”, Rosario, 14 de noviembre de 1977.
y su ciencia, rescatando el material propio de lo jurídico, esto es, la dignidad y
libertad humanas.
12. A nuestro juicio, el trialismo de Werner Goldschmidt y las corrientes
afines a él, conjugan las pretensiones de rigor científico kelsenianas con la
necesidad de no mutilar la complejidad del fenómeno jurídico. Es “positivista” si
se entiende por Derecho al Derecho que es, y no al que debe ser. Es
“jusnaturalista” si se sostiene el Derecho puesto por el hombre (en las fuentes)
no agota las posibilidades de justicia, sino que puede existir otro Derecho mejor
que el que los hombres han puesto, y que se descubre con los aportes de la
axiología. La reducción normativista no escapa fácilmente al juicio de
Kirchmann28: “Tres palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras
se convierten en papeles inútiles". Los positivismos “incluyentes”, hoy de moda,
difícilmente puedan enervar la calificación de “jusnaturalismos crípticos”, habida
cuenta de la sustitución que operan de lo que en otro momento era la razón o
Dios, por el legislador universal o supranacional.

28 KIRCHMANN, Julio Germán; “El carácter acientífico de la llamada ciencia del Derecho”,

traducción de Werner Goldschmidt, en “La ciencia del Derecho”, Buenos Aires, Losada, 1949; v.
NOVELLI, Mariano H.; “Las ideas de Kirchmann acerca de la ciencia jurídica – Consideraciones
sobre epistemología y Derecho”, en
http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/centro/article/viewFile/907/727 (26.05.2008).
 TEMA 3:
Panorama sistemático de los grandes paradigmas para la
construcción del conocimiento jurídico (*)

Mario Eugenio CHAUMET

1. Principales paradigmas del objeto de la ciencia del Derecho.

Tradicionalmente, dos han sido los paradigmas jurídicos más

desarrollados y cuyos seguidores han pugnado por las respuestas acerca del
objeto del derecho: el jusnaturalismo y el positivismo. Todavía en nuestros días
se producen extensas discusiones entre los teóricos del derecho, con el solo fin
de demostrar si la posición de un autor puede ser caracterizada de una u otra
manera. Lo cierto es que ambas expresiones, conforme al uso que le han dado y
le dan hasta sus propios partidarios, no tienen un significado unívoco
establecido. En este sentido, sostenía Bobbio que “las expresiones
“jusnaturalismo” y “positivismo jurídico” han sido adoptadas con significados tan
diversos que las relaciones entre las dos corrientes se colocan en diversos
planos según que se trate de uno y otro significado”29.
Paralelamente estas doctrinas son el resultado de una larga y rica
historia, por lo que es difícil establecer sus contornos sin ubicarlas en un
contexto temporal. De igual modo, resulta también difícil indicar teóricos del
Derecho cuyas obras tengan todas las variadas características que en un tiempo
o en otro han sido etiquetadas como jusnaturalistas o positivistas. Es más, hay
pensadores clásicos cuya obra es caracterizada en forma diversa, como por
ejemplo, Thomas Hobbes.
En nuestros días el panorama se dificulta, dado que no son pocos los
casos de pensadores que tradicionalmente invocaron su pertenencia a una de
las posturas y que son caracterizados por otros partidarios de ésta como firmes

(*) Corresponde a la Unidad I (Nociones básicas), punto II (Los grandes paradigmas para la

construcción del conocimiento jurídico y sus significados sociales), apartado 2.2 (Panorama
sistemático. Principales Paradigmas del objeto de la ciencia del Derecho), del programa de las
Cátedras “A” y “E” de Introducción al Derecho, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de
Rosario.
29 BOBBIO, Norberto, “El problema del positivismo jurídico”, traducción Ernesto Garzón Valdés,

Buenos Aires, Eudeba, 1965, págs. 67 y ss.

ejemplos de la contraria, tal es la situación de muchos autodenominados
“positivistas incluyentes” que otros positivistas señalan como jusnaturalistas.
No obstante la significación que tiene el análisis de estas posiciones,
creemos que, en mucho, la discusión tradicional de “etiquetas” debe ser
superada por la de “temas específicos”. Es que la referencia a estos marcos
teóricos en no pocas ocasiones está revestida de una carga emocional de
pertenencia a grupos tan grave, que resulta difícil el intercambio de ideas con un
mínimo deseable de neutralidad. Muchas veces la invocación de estos términos
resulta ser un recurso argumentativo que tiene como móvil trasladar las cargas
positivas o negativas que en determinados contextos tienen ambos vocablos. De
allí que en algunos encuentros de la materia hemos propuesto la “teoría del
paraguas”: dejar de lado el uso de las denominaciones e intercambiar ideas
sobre presupuestos concretos.
En función de ello no daremos ninguna definición genérica de los citados
paradigmas. En su lugar, seleccionaremos las tesis acerca de la naturaleza del
Derecho que, a nuestro entender, posibilitan caracterizar de la forma más
“tradicional” ambas posturas, para luego anotar unas breves referencias sobre
sus variantes actuales.

2. El jusnaturalismo.

Con el término genérico jusnaturalismo se ha pretendido identificar a

teorías y pensadores pertenecientes a diversos períodos de la historia occidental
que se remontan a la antigüedad, se desarrollan con el pensamiento cristiano en
la medievalidad, modifican sus postulados (pero no su significación) en la
modernidad, y mantienen su vigencia -aunque a veces se altere su designación-
en la actualidad.
Para muchos, la idea básica del jusnaturalismo consiste en el
reconocimiento de que en toda sociedad hay un conjunto de valores o de
pretensiones humanas legítimas que no tienen su origen en una norma jurídica
emanada de la organización política, por ejemplo del Estado. Ese derecho
natural tiene validez y establece límites a la propia normatividad estatal.
 En virtud de ello, podríamos decir que, para caracterizar la concepción
jusnaturalista, generalmente se han utilizado con distinto énfasis las siguientes
tesis:

a) existen principios morales y de justicia universalmente válidos, y

procedimientos intersubjetivos y racionales para determinar su
validez;
b) para la identificación del derecho positivo de una sociedad es
necesario determinar si sus normas satisfacen dichas exigencias
morales y de justicia;
c) un sistema normativo y una norma no pueden ser calificados de
jurídicos si contradicen (o traspasan un determinado umbral) lo que
especifican dichas exigencias.

Según Goldschmidt, la doctrina del Derecho Natural tuvo dos

elaboraciones: la aristotélica-tomista y la estoica. Se ha señalado que Aristóteles
tenía una concepción diferente del derecho natural de la que desarrollaron los
estoicos. Éstos concibieron una ley de la razón. Sus fuentes eran reglas
generales de validez universal. El método de ese tipo de derecho natural fue el
deductivo. Se lo especificó como un derecho natural racionalista30.
El estagirita puso énfasis en observar la naturaleza de las cosas. La
diferencia con el otro modelo es que tenía en vista lo justo concreto, la situación
justa antes que las reglas organizadas en un sistema. El método llegaba a
proponer soluciones determinadas para problemas de una generalidad desigual,
pero no una construcción deducida de un principio racional básico. La naturaleza
de ese derecho natural no consistía en reglas abstractas sino en la búsqueda de
soluciones justas para el caso concreto.
La doctrina aristotélica fue renovada por Santo Tomás. La forma de
determinar las bases del derecho natural lo fue en función de una visión
teológica cristiana. Pudo parecer que también cambió la metodología, sin
embargo la inspiración aristotélica subsistió en tanto la búsqueda de la
naturaleza de las cosas partía de la observación y no intentó ofrecer un sistema

30GOLDSCHMIDT, Werner “Introducción filosófica al Derecho”, 6ª ed., 5ª reimp., Buenos Aires,

Depalma, 1987, págs. 382 y ss.
deducido “totalmente” a partir de un principio racional. Los principios primeros
que señaló (hacer el bien y evitar el mal) eran de carácter formal, en tanto no
permitían ser considerados como algo suficiente para construir un sistema
completo de soluciones. Concordamos que no es este aspecto del pensamiento
tomista el que han privilegiado muchos de sus seguidores preocupados por
subrayar lo que asegura la firmeza de las normas, haciendo hincapié en la
certeza de los principios y la seguridad de las deducciones31.
La versión racionalista fue retomada en la modernidad. Con el
progresivo reconocimiento de la dignidad del ser humano por el solo hecho de
ser humano, la reforma protestante y la formación de los Estados Nacionales,
creció un ambiente cultural menos sumiso a una referencia divina y, así, se
reconoció el Derecho como fundado en la razón. Grocio postulaba la elaboración
de un Derecho natural que existiera aunque Dios no existiera o no cuidara de las
cosas humanas, que se descubriría por la naturaleza social y racional del
hombre y el consenso de los pueblos.
Si no se podía derivar el derecho positivo sobre una base teológica
aceptada por todos, era necesario lograr una construcción racionalmente
aceptable por todos.
El jusnaturalismo pasó a ser racionalista en cuanto sostenía que a partir
de principios evidentes (de un sistema de verdades análogas a la matemáticas)
se podían descubrir los derechos que son, por naturaleza, asimismo universales
e impersonales, y que no estaban referidos a la autoridad de Dios sino a la
autonomía del sujeto explicable por la razón.
Se admitía la existencia de derechos naturales innatos, propios del
individuo, previos al Estado. Su base racional, en la que se partía de axiomas
autoevidentes, permitía que se dedujera el derecho que debía positivizarse.
Para muchos el jusnaturalismo pasó a ser la Teoría del Derecho que,
asociada al iluminismo, dio sustrato jurídico y filosófico a muchas de las
conquistas del mundo moderno, entre ellas la limitación del poder del Estado, la
creencia de que el ser humano posee derechos naturales como un espacio de
integridad y de libertad que debe ser respetado por el propio Estado.

31 BATIFFOL, Henri, “Filosofía del Derecho”, traducción Lilia Gaffuri, Buenos Aires, Eudeba,
1964, págs. 57 y ss.
 Por diversas razones que escapan al desarrollo del presente trabajo, se
alimenta la idea según la cual posturas jusnaturalistas del siglo XX intentaron
retomar la versión aristotélica en cuanto a que la observación de los hechos dan
un punto de partida que permite explicar el derecho natural. Así, Michel Villey
sostenía que el descubrimiento del derecho de cada uno no puede ser
alcanzado por una vía puramente racional y metafísica, deducido de una idea
general de la esencia del Hombre, y señalaba que el método clásico para
descubrir el Derecho natural, que había que retomar, reposaba sobre la
experiencia y la observación32.
Por su parte, John Mitchell Finnis, considerado como el principal
exponente actual del jusnaturalismo anglosajón, entiende el sistema jurídico
como necesariamente abierto a la razonabilidad, entendida ésta como saber
práctico33. Considera que esta pretensión de explicar al hombre y a la sociedad
sobre la base de la llamada “razón práctica”, muestra que el Derecho es algo
más amplio que la ley, que los valores no pueden quedar reducidos al ámbito de
la pura subjetividad y que cabe una discusión racional acerca de ellos.
Destaca la importancia del punto de vista práctico en la ciencia jurídica,
con una perspectiva de acción y decisión. Pensamiento práctico es pensar
acerca de lo que uno debe hacer. Razonabilidad práctica es razonabilidad en la
decisión, en la adopción de compromisos, en la elección y ejecución de
proyectos, centrar la atención en la acción. La filosofía práctica es una reflexión
sobre los bienes que deben ser realizados en la acción humana.
Con el advenimiento de regímenes totalitarios (especialmente, el
nazismo), se resignificó la tesis según la cual, cuando en un régimen las normas
traspasan un determinado umbral de injusticia, pierden su carácter jurídico. Su
variante más conocida es la fórmula radbruchiana por la cual se establece que
una norma pierde su carácter jurídico cuando la injusticia alcanza una medida
insoportable. Muchas veces se la presenta con la expresión el extremo injusto no
es Derecho.
Este recurso ha sido especialmente considerado para justificar y analizar
decisiones de tribunales que han tenido que resolver casos del derecho nazi o

32 VILLEY, Michel ; “Philosophie du droit“, Paris, Dalloz, 1978-79, puede v. Pamplona, EUNSA,

1979-81.
33 FINNIS, John Mitchell; “Natural Law and Natural Rights“, Oxford, Clarendon, 1996.
surgidos después de la unificación de Alemania. Así, por ejemplo, mucho se ha
discutido desde la Teoría Jurídica el caso de los “tiradores del muro”.
Precisamente, para ejemplificar la tesis, transcribimos un párrafo de una
sentencia del Tribunal Constitucional alemán, al decidir un caso de un abogado
judío que había perdido su ciudadanía alemana al emigrar, por razones de una
ley que así lo prescribía con relación a judíos emigrados, citada por uno de los
pensadores que más ha difundido el tema, el Profesor Robert Alexy: “El derecho
y la justicia no se encuentran a disposición del legislador. La concepción según
la cual un “legislador constitucional puede ordenar todo lo que quiera” significa
una recaída en la actitud intelectual de un positivismo legal valorativamente
neutro, superado desde hace tiempo en la ciencia y en la praxis jurídicas.
Justamente la época del régimen nacionalsocialista en Alemania ha enseñado
que también el legislador puede imponer lo injusto… Por ello, el Tribunal
Constitucional Federal ha afirmado que hay que negar a las disposiciones
“jurídicas” nacionalsocialistas la validez como derecho porque contradicen tan
evidentemente principios fundamentales de la justicia que el juez que quisiera
aplicarlas o aceptar sus consecuencias jurídicas dictaría no-derecho en vez de
derecho. La 11° Ordenanza violó estos principios fundamentales. En ella, la
contradicción con la justicia alcanzó una medida tan insoportable que debe ser
considerada nula ab initio”34.
Por otra parte, en las últimas décadas se recurre a posturas
jusnaturalistas ante la necesidad de justificar los derechos humanos y frente a
posturas que descartan la posibilidad de establecer premisas racionales para
justificarlos. Estas últimas limitan su tratamiento a las técnicas formales de
positivación a través de las cuales estos derechos alcanzan rango normativo en
los distintos sistemas políticos, mas sucede que uno de los principales
cuestionamientos se genera, precisamente, cuando no están positivados. Este
nuevo recurso al Derecho natural se presenta como conjunto de tesis metaéticas
que coinciden en afirmar la necesidad de que todo sistema jurídico reconozca
unos derechos básicos de quienes lo integran y defienden también la posibilidad
de conocer y justificar racionalmente tales derechos. Por eso pensadores como
Macpherson o Pérez Luño sostienen que cualquier doctrina de los derechos

34ALEXY, Robert; “El concepto y la validez del Derecho”, traducción J. M. Seña, Barcelona,
Gedisa, 1997, págs. 15 y ss.
humanos debe constituir, en algún sentido, una doctrina de los derechos
naturales35.
Asimismo, en nuestros días y especialmente en los países herederos del
Derecho continental, impacta el desarrollo del denominado Estado constitucional
y democrático de Derecho. Sus derivaciones condicionan la formulación de
ambos paradigmas en estudio. El nuevo modelo supone, entre otras
características, que el orden jurídico infraconstitucional es concebido como un
desarrollo positivo de los derechos fundamentales; su normatividad está plagada
de normas indeterminadas, principios, directrices y juicios de valor que forman
parte de derecho positivo; el aumento progresivo de normas supone el
reconocimiento de expectativas positivas (v. gr., derechos sociales); las
decisiones judiciales deben “concretar” las exigencias constitucionales, etc.
Para muchos este modelo supone una rematerialización de la
Constitución y del Derecho positivo. Estamos frente a “la era de los derechos”,
por cuanto muchos de los que usualmente se consideraban consagrados en el
Derecho natural, hoy forman parte del Derecho positivo. Inevitablemente, todo
ello deriva en nuevas “lecturas” desde las perspectivas jusnaturalistas. El modelo
ha originado posiciones denominadas neoconstitucionalistas, muchas de las
cuales se autocalifican como “positivismo crítico”36 y otras que defienden algunas
de las tesis del jusnaturalismo, en especial la vinculación entre el Derecho
positivo y las exigencias de moralidad y justicia, que a veces se autodenominan
posturas no positivistas37.

3. El positivismo.

La atmósfera filosófica del siglo XIX ejerció una significativa influencia en

el positivismo jurídico. Toda postura positivista debe su impulso, en forma
expresa o implícita, a Augusto Comte, en cuanto consideró vana toda actividad
científica que pretenda sobrepasar la observación de los fenómenos que tienen
lugar en el tiempo y en el espacio. De esto resulta la condena a cualquier

35 PEREZ LUÑO, Andrés E.; “La fundamentación de los derechos humanos”, en “Revista de

Estudios Políticos”, Nº 35, págs. 2 y ss.

36 FERRAJOLI, Luigi; “El garantismo y la filosofía del Derecho”, Bogotá, Universidad Externado

de Colombia, 2000.
37 ALEXY, Robert, op. cit.
pretensión de utilizar el método metafísico y, en el campo jurídico, la censura de
toda búsqueda de un Derecho natural, al que se entiende como una
especulación metafísica cuya falacia surge de las conclusiones opuestas a las
que llegan sus sostenedores. Las normas positivas son las que se desarrollan en
el tiempo y en el espacio, de allí la posibilidad de realizar desde ellas un estudio
científico.
Esta influencia se vio reflejada en Francia en la metodología de la
Escuela de la Exégesis, en cuanto limitó el papel del jurista a explicar los textos
legales. Esta Escuela no negó al Derecho natural pero en mucho afirmó que los
textos legales lo expresaban.
En Inglaterra, la teoría predominante fue elaborada por John Austin y sus
raíces se remontan a los trabajos de Jeremy Bentham de fines del siglo XVIII.
Este último estableció la separación tajante entre lo que el derecho “es” y lo que
“debe ser” y dentro de esa tradición Austin formuló su teoría imperativista del
derecho38.
El positivismo jurídico sostiene que el Derecho es un fenómeno social -
una construcción humana- basado en hechos sociales complejos y, en última
instancia, fundado en convenciones.
Todas las teorías positivistas tienen en cuenta que lo que es Derecho
depende de normas válidas y eficaces. A los fines de este trabajo, entendemos
que el primer caso (validez) implica que lo que es norma jurídica depende de
normas que se derivan de otras normas que establecen quién y de qué manera
está autorizado para dictarlas.
A su vez, y del mismo modo, el elemento de la eficacia social del
Derecho importa que para identificar lo jurídico hay que verificar aquéllo que
miembros de una comunidad reconocen como normas de esa convivencia, como
el grado de regularidad del cumplimiento de una norma.
Una de las grandes divisiones entre las teorías del positivismo jurídico es
la relevancia que se da a estos dos elementos. De allí que existen teorías
positivistas que han acentuado uno de ellos, aunque de ello no se deriva que

38 Para esta perspectiva el derecho es el conjunto de órdenes respaldadas por amenazas

dictadas por el soberano en ejercicio de su poder legislativo. Austin entendía que para que exista
un sistema jurídico es necesario que haya alguna persona o cuerpo de personas que emitan
órdenes generales respaldadas por amenazas y que estas órdenes sean generalmente
obedecidas. Agregaba que tiene que existir la creencia general de que estas amenazas serán
probablemente hechas efectivas en el supuesto de desobediencia.
hayan excluido totalmente al otro. En este entendimiento creemos que es útil
distinguir entre un positivismo normativista y otro que denominaremos
sociológico. En el primer caso han centrado su visión del derecho en el primer
aspecto (validez), en cambio las posturas que se encuentran notoriamente
orientadas a la eficacia son las que encuadramos como positivismo sociológico.

3.1. El positivismo normológico.

Es quizás el paradigma jurídico que mayor influencia ha tenido durante el

siglo XX. Basta a título de ejemplo citar las obras de Kelsen, de Hart y, en
nuestro país, de Alchourrón y Bulygin.
Las tesis positivistas normativistas han sufrido, en muchos de sus
seguidores, significativas variantes que han originado distintas denominaciones:
“softpositivism”, “positivismo inclusivo” (Moreso), “positivismo excluyente” (Raz),
positivismos “simple” y “sofisticado” (Shiner), positivismo “negativo” o
“incorporacionista” (Coleman), “positivismo delgado” (Schauer), “positivismo
ético” (Campbell), “post positivismo” (Calsamiglia), “positivismo crítico” (Ferrajoli).
Muchas investigaciones se han detenido en demostrar lo diferentes que resultan
ser las variantes positivistas e incluso lo contradictorias que pueden presentarse
en puntos claves. De allí la dificultad que encierra el describir el paradigma.
Para reconstruir el perfil positivista haremos alusión someramente
algunas tesis que, en mayor o menor medida, con distinto énfasis, permiten a
nuestro entender caracterizar de modo general el paradigma y considerar
algunas de las diferencias entre sus partidarios.
Una de las principales tesis que sostiene el pensamiento positivista es,
en la terminología de Hart, el de las fuentes sociales del Derecho o tesis del
Derecho puesto. Sólo es Derecho el “puesto” por seres humanos. Para que
exista el Derecho debe haber alguna práctica social (que puede incluir a
constituyentes, legisladores, jueces, ciudadanos en general), y es ésta la que
determina en cualquier sistema jurídico cuáles son las fuentes del Derecho. Para
Raz ésta es la tesis fundamental del positivismo a la cual se debe precisamente
el nombre.
Dentro de la tradición positivista, por ejemplo, Austin formulaba la teoría
imperativista del Derecho (siempre que exista un sistema jurídico es necesario
que haya alguna persona que emita una orden general respaldada por
amenazas y que éstas sean generalmente obedecidas) y el criterio de
identificación de las reglas jurídicas estaba en el hábito de los ciudadanos de
obedecer al soberano. Hart y el mismo Kelsen rechazaron la tesis imperativista
pero igualmente sostuvieron que el derecho existente surge de una práctica
social.
En nuestros días algunos críticos del positivismo normativista entienden
que se trata de una tesis admitida por la gran mayoría de los teóricos del
Derecho, quizás su gran conquista, pero también “su única tesis exitosa”39.
Otra de las tesis con que se ha caracterizado al positivismo jurídico es la
separación tajante entre lo que el derecho “es” y lo que “debe ser”, entre una
teoría descriptiva y una teoría crítica. Son ejemplificativas las palabras de
Bentham: “obedecer puntualmente, criticar libremente” (pero la crítica es externa
al Derecho, provenía de la moral o de la política), o de Austin “la existencia del
Derecho es una cosa, su mérito o demérito otra”.
Una directa consecuencia de esto es la tesis de la separación conceptual
entre Derecho y moral. La diferenciación entre lo que es Derecho y lo que debe
ser, entre descripción y valoración, conlleva en mucho la distinción conceptual
entre Derecho y moral. El respeto por la distinción entre el Derecho existente y el
que debería ser tiene como consecuencia dispensar al jurista de introducirse en
la incertidumbre que conllevan los juicios de valor.
Así es como se sostiene que no hay una conexión necesaria (lógica o
conceptual) entre Derecho y moral Esto es generalmente considerado como un
rasgo que define al positivismo jurídico. El concepto de Derecho no incluye
elementos morales. Supone que no existe ninguna conexión conceptual
necesaria entre el Derecho y la moral, entre lo que ordena el Derecho y lo que
exige la moral, entre el Derecho que es y el Derecho que debe ser. Cualquier
contenido puede ser Derecho40.
La tesis de la separación no debe interpretarse como afirmación que para
un positivista el Derecho y la moral carecen de puntos de contacto, que el jurista
deba ser moralmente indiferente. Lo que en definitiva se sostiene con ella es que
al Derecho y a la moral se los identifica en forma separada y que tienen que ser

39 ATIENZA, Manuel; “El Derecho como argumentación”, Barcelona, Ariel, 2006, págs. 27 y ss.
40 Ibídem.
analizados en sus propios términos. Aunque las reflexiones en ambos ámbitos
pueden ser realizadas por la misma persona, no pueden ser ejercidas a partir de
los mismos métodos, ni en el marco de la misma disciplina41. Así es como
muchos hacen referencia a un positivismo jurídico conceptual o metodológico.
La forma de entender la tesis de la separación entre el Derecho y la
moral ha originado la división entre positivistas excluyentes y positivistas
inclusivos.
Otra de las tesis que se ha invocado como característica del positivismo
normativista es la de la discrecionalidad judicial. La misma está especialmente
presente en las posturas tanto de Kelsen como de Hart. El primero sostenía que
toda norma de grado superior determina en cierta forma la norma de rango
inferior. Ocurre que la determinación nunca es completa, hasta las órdenes que
pretenden llegar al detalle tienen que dejar al ejecutor una multitud de
indeterminaciones. Por eso el acto judicial era para Kelsen una decisión, y no
una actividad puramente cognitiva, pues una norma inferior (como la sentencia)
no puede ser lógicamente deducida de otra superior (como la ley); es necesaria
siempre la mediación de una voluntad humana y, por ende, la presencia de una
conducta que puede ser profundamente política. Por su parte Hart resaltaba la
vaguedad o “textura abierta” del lenguaje jurídico. Manifestaba que existen casos
de penumbra en toda expresión lingüística, que determina que en estos casos
los jueces tienen discrecionalidad para escoger la interpretación que consideren
más apropiada.

3.2. El positivismo sociológico.

Es una de las orientaciones enfrentada al positivismo normativista, que

llamaremos sociológica porque busca las vinculaciones sociales del Derecho y
utiliza material sociológico en su construcción. Pero se trata, aún, de
pensamiento jurídico y no de sociología jurídica.
Para esta posición, la ciencia del Derecho se debe ocupar
fundamentalmente del ser, de la conducta humana entendida como un conjunto
de fenómenos o hechos eficaces o reales. El objeto de estudio del Derecho no
está constituido fundamentalmente por normas ni por valores, sino por hechos.
41 Cabe v. ATIENZA, Manuel; “Entrevista a Ricardo Guibourg”, en “Doxa”, 26-2003.
Es cierto que las normas jurídicas son trascendentales para conocer el Derecho,
pero su importancia no radica en sí mismas por ser normas formales ni en su
contenido justo, sino en las actitudes y conductas humanas que derivan de ellas.
Dentro de lo que aquí denominamos positivismo sociológico se pueden
ubicar las escuelas realistas, tanto la escandinava42 como la norteamericana.
Quizás sea este último uno de los movimientos teóricos más preocupados por
considerar al Derecho en su eficacia43.
Los realistas también diferencian entre el derecho que es y el que debe
ser, admitiendo la separación conceptual entre el Derecho y moral. La gran
diferencia con el positivismo normativista -particularmente en la versión
norteamericana- es que cuando se refieren al Derecho que es, éste no es visto
como un conjunto de normas generales y abstractas sino como la conducta
efectiva de los funcionarios y jueces que lo aplican. No les interesa mucho
analizar la estructura formal del sistema jurídico y describir lo que prescriben las
normas formalmente válidas, sino las prácticas reales de sus operadores,
especialmente las de los jueces, investigando cuáles son los factores que
realmente inciden en sus decisiones.
Quizás por ejemplificativas, son repetidas las palabras de Holmes en
cuanto sostenía que lo que realmente le importa a un abogado no es tanto lo que
digan las leyes en sí mismas sino poder predecir qué va a pasar con su pleito:
“las profecías acerca de lo que los tribunales harán de hecho, y nada más
pretencioso, es lo que yo, entiendo por Derecho”44.
El Derecho es visto como un instrumento, importando conocer su real
funcionamiento para poder predecir las consecuencias jurídicas de nuestras
conductas y, de esta manera, actuar en consecuencia. Los realistas destacaron
la importancia de los factores extranormativos (económicos, creencias morales,

42 El fundador de este movimiento fue Axel Hägerström, quien junto a su discípulo A. Vilhelm

Lundstedt y otros representantes de esta corriente, como son Karl Olivecrona y Alf Ross,
identifican la naturaleza del derecho con un conjunto de hechos en lugar de un conjunto de
normas: el derecho no es otra cosa que hechos sociales. A diferencia del realismo norteamericano,
tiene un acercamiento metodológico mucho más especulativo sobre temas como la validez del
derecho y su crítica a los juicios de valor, prestándole menos atención al significado de las
decisiones judiciales.
43 Hay quienes distinguen el realismo norteamericano en sentido amplio, en el cual incluyen a

pensadores como Oliver W. Holmes, Roscoe Pound y Benjamin Cardozo y en sentido estricto
cuyos principales representantes serían Karl Llewellyn y Jerome Frank.
44 HOLMES, Oliver W.; “La senda del Derecho”, traducción Carlos A. Garber, Buenos Aires,

Abeledo Perrot, 1959.

intereses políticos) incluso inconscientes (como prejuicios, estados de ánimo)
para conjeturar sobre la decisión judicial.
Desconfiaron del formalismo normativista, en cuanto concepción que
pretende describir la normatividad como reglas de predicciones generalizadas
sobre lo que harán los tribunales. Pretendieron señalar las reglas que describen
la regularidad fáctica en las decisiones reales de los tribunales, que son las que
permiten hacer predicciones sobre las futuras decisiones.

4. Balance.

Como lo hemos señalado las polémicas entre el jusnaturalismo y el

positivismo involucran nociones muy multívocas. Sin perjuicio de ello, la
juridicidad actual -especialmente signada por los enormes desafíos que
presentan, por ejemplo, cuestiones como la consciencia de los derechos
humanos, la ingeniería genética, etcétera- evidencia la necesidad de desarrollar
manifestaciones superadoras45.
Creemos que las posibilidades de superación de la discusión entre el
jusnaturalismo y el positivismo se logran mediante respuestas que permitan
describir el fenómeno jurídico con cuantos métodos sean necesarios para
conocerlo mejor. Estamos convencidos de que las posturas integrativistas -que
ponen el acento en considerar en cada fenómeno jurídico los hechos, las normas
y los valores en juego- responden satisfactoriamente al gran reto del
pensamiento jurídico actual.

45 CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “Las posibilidades de superación de la discusión entre

juspositivismo y jusnaturalismo a través de la teoría trialista del mundo jurídico”, en “Revista de
Ciencias Sociales”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Valparaíso,
1996, N° 41, págs. 85 y ss.
 TEMA 4:
Las corrientes críticas (*)

Juan José BENTOLILA

1. Las corrientes críticas.

1.1. La teoría crítica describe a un conjunto de postulados referidos a

distintos campos del pensamiento que, influenciados por una relectura del
marxismo y sobre bases psicoanalíticas, tienen como propósito crear un modo
de mirar de la realidad eminentemente revolucionario y transformador.
Por ello la teoría crítica plantea un enfoque que, más que tratar de
interpretar, pretende poder transformar el mundo. Esta orientación a la
transformación es lo que caracteriza a la teoría crítica en oposición a la teoría
tradicional; es decir, la verdadera función de la filosofía consiste entonces en la
crítica de lo existente (crítica de la sociedad y del conocimiento).
Dentro de esta corriente de pensamiento, no se define lo correcto, sino
que se remarca lo negativo de lo existente (es posible definir los males de una
sociedad, pero no determinar de antemano lo que es una sociedad justa), por lo
que se ha dicho que se trata de una teoría pesimista46. Uno de sus
representantes ha expresado que “me resulta personalmente difícil determinar
exactamente lo que es una joven bonita, pero con relativa facilidad puedo
describir el aspecto de una joven fea. Y esto ocurre también en otras
cuestiones”47.
Los temas de reflexión se relacionan con situaciones tales como: la crisis
económica de 1929, la afirmación del capitalismo de estado, el triunfo del

(*) Corresponde a la Unidad I (Nociones básicas), punto II (Los grandes paradigmas para la

construcción del conocimiento jurídico y sus significados sociales), apartado 2.2.3 (Las corrientes
críticas), del programa de las Cátedras “A” y “E” de Introducción al Derecho, Facultad de Derecho,
Universidad Nacional de Rosario.
46 CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “Panorama trialista de la Filosofía en la Postmodernidad

(Desarrollo de la lógica y “desembrujamiento” del lenguaje – Eclipse de la filosofía por la lógica y la

teoría del lenguaje – Humanismo y antihumanismo – Esperanza del renacimiento de la filosofía)”,
en Boletín del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social, Rosario,
Fundación para las Investigaciones Jurídicas, Nro. 19, pág. 20.
47 HORKHEIMER, Max; “Sociedad en trancisión: estudios de filosofía social”, traducción Joan

Godo Costa, barcelona, Planeta – De Agostini, 1986, pág. 208.

fascismo y el nazismo, el acceso al poder de Stalin y la progresiva
burocratización del comunismo soviético, y el desarrollo de la sociedad industrial.
Dentro de estos ámbitos temáticos, se afirmó que la sociedad industrial
contemporánea tiende a ser totalitaria, en tanto las posibilidades del dominio de
la sociedad sobre el individuo, son hoy mucho más grandes que en el pasado.
Se denuncia la falta de libertad de los individuos dentro de la comunidad, a
quienes, dentro de una tolerancia represiva, se les permite todo siempre que no
ataquen concretamente los intereses de fondo del sistema.
De esta manera, la teoría crítica cuestiona el poder de la autoridad, y se
pronuncia en contra de toda dictadura, pretendiendo la liberación del ser humano
de los aspectos represivos de la sociedad. Asimismo, denuncia el igualitarismo
masificador, defendiendo el derecho a ser único.
1.2. La formación de la teoría crítica, reconoce su origen en la fundación
del Instituto de Investigación Social de Frankfurt, en 1923, dirigido desde 1930
por uno de los representantes más significativos de la corriente, Max
Horkheimer (1895-1973).
Entre los integrantes del grupo, pueden destacarse Theodor Adorno
(1903-1969)48, Herbert Marcuse (1898-1980)49, Erich Fromm (1900-1980)50, y
Walter Benjamin (1892-1940).
En 1933, con la asunción del nazismo al poder, y atento la importante
presencia judía dentro del Instituto, comenzó la emigración de la Escuela a la
ciudad de New York, donde el Instituto tuvo relación con la Universidad de
Columbia. Luego, algunos de los miembros se trasladaron a la ciudad de Los
Ángeles.
Al final de la segunda guerra mundial, algunos autores retornaron a
Europa, donde resurgieron las actividades del Instituto, formándose una nueva
generación de pensadores, entre los que ocupa un importante lugar Jürgen
Habermas (1929)51. Para muchos, él es actualmente el más importante
exponente de esta corriente de pensamiento, aun cuando, a partir de 1970, fue
progresivamente alejándose de tales postulados.

48 Pueden consultarse sus obras “Minima moralia” y “Dialéctica negativa”.

49 Pueden consultarse sus obras “Eros y civilización” y “El hombre unidimensional. Ensayo
sobre la ideología de la sociedad industrial avanzada”.
50 Puede consultarse su obra “El miedo a la libertad”.
51 Puede consultarse su obra “Conocimiento e interés”.
 1.3. La vertiente francesa de la teoría crítica, por su parte, se basó en
mucho en elementos tomados del estructuralismo, al cual definiremos como el
“movimiento cultural que considera todas las expresiones de la vida humana
como manifestaciones de una estructura inconsciente, prerreflexiva y
colectiva”52.
En términos amplios y básicos el estructuralismo busca las
interrelaciones (las estructuras) a través de las cuales se produce el significado
dentro de una cultura. Así, para el estructuralismo, la realidad constituye un
sistema de relaciones cuyos términos no existen en sí mismos, sino en conexión
entre sí, y en relación a la totalidad en la cual se colocan.
Sostiene esta posición la primacía de la estructura por sobre el hombre,
en tanto el individuo no es más que un punto de cruce de una serie de
estructuras que lo atraviesan, determinándolo a ser lo que es.
Esgrimen la existencia de múltiples historias diferenciales, cada una con
su específica temporalidad, descartando la idea historicista de la unidad de la
historia.
Habitualmente se considera como punto de origen del estructuralismo, al
estudio de la lengua realizado a través del “Curso de lingüística general” escrito
en función de las enseñanzas de Ferdinand de Saussüre (1857-1913).
También ha de destacarse la tarea de Claude Lévi-Strauss (1908), de
quien puede citarse como obra significativa “Las estructuras elementales de
parentesco”.
Esta posición se nutre desde el psicoanálisis, en tanto éste reconoce la
estructuración del inconsciente como lenguaje, en el pensamiento de Jacques
Lacan (1901-1981). También debe indicarse la importancia de las ideas de
Gilles Deleuze (1925-1995) y Félix Guattari (1930-1992), quienes trabajaron en
común53 combinando influencias de Nietzsche, Freud y Marx.
1.4. Ingresando en el campo filosófico, podemos referir, como
representante de la vertiente francesa de la corriente crítica, a Michel Foucault
(1926-1984)54.

52 CIURO CALDANI, Miguel Ángel; op. cit., pág. 27.

53 A resultas de lo cual surgió la obra “Anti Edipo”.
54 Pueden consultarse sus obras “Historia de la locura en la época clásica”, “Las palabras y las

cosas”, “Vigilar y castigar”, “La verdad y las formas jurídicas”, e “Historia de la sexualidad”.
 Trata principalmente el tema del poder, indicando que no ha de ser
localizado en una institución o en el Estado, sino que es una relación de fuerzas,
una situación estratégica en una sociedad determinada. Por ello, el poder se
encuentra en todas partes, y el sujeto se halla atravesado por relaciones de
poder, no pudiendo ser considerado independientemente de ellas.
Ahora bien, el poder, para este autor, no sólo reprime, sino que produce
un determinado saber. Así, las ideas de verdad y saber, se hallan inscriptas en
estrategias de poder que las condicionan. El poder se organiza siempre en un
saber, y el saber se concreta siempre en un poder.
Asimismo estudia la problemática de la vigilancia en la sociedad, sobre la
base del panóptico de Bentham, lugar en forma de anillo que, desde una torre
erigida en el centro, permite vigilar a los habitantes de celdas circundantes.
Entiende que tal esquema vale no sólo para las prisiones, sino también para las
escuelas, hospitales, reformatorios, hospicios o fábricas.
Para este autor, el manicomio es la demostración de la violencia con que
la sociedad ha tratado a los seres diversos. Así, la cultura distingue claramente
entre la locura y la razón, confundiendo a la primera con la inmoralidad y el
crimen, por lo que se erige en desviación a corregir.
1.5. También representante del estructuralismo y con influencias
marxistas, Louis Althusser (1918-1990) se vale del concepto de modo de
producción, entendiendo la estructura como definida por la articulación de tres
instancias: económica, política, e ideológica.
De ellas, sostiene que la predominante es la económica, si bien aclara
que nunca actúa en estado puro, puesto que no existen procesos
exclusivamente económicos, o políticos, o ideológicos, sino relaciones concretas
cuya explicación siempre conjuga las tres instancias referidas.
Sostiene también que los verdaderos sujetos no son los hombres reales,
sino las relaciones de producción. Tal posición fue rechazada por el Partido
Comunista, que reafirmó la existencia de un humanismo marxista.
Althusser rechazó la existencia de una sola historicidad, poniendo de
manifiesto una serie discontinua de historicidades diferentes, correspondiéndole
a cada modo de producción un tiempo y una historia propios.
1.6. En adición, puede ubicarse en la corriente crítica francesa a Jean-
François Lyotard (1924-1998), autor de “La condición postmoderna”.
 Remarca que en la sociedad postindustrial, caracterizada por el
despegue de la tecnociencia capitalista y los procesos de informatización y
mercantilización del saber, se produce una declinación de las grandes
narraciones unificantes de la modernidad, y esta declinación es característica de
la postmodernidad. Es que, para Lyotard, se han conmovido todas las creencias
de la modernidad, y cada uno de los grandes relatos ha sido destruido en sus
fundamentos en los últimos cincuenta años.
1.7. Desde esta vertiente francesa han de tenerse en cuenta los aportes
que ha realizado Jacques Derrida (1930-2004), quien ha elaborado la idea de
deconstrucción.
El discurso deconstructivista identifica la incapacidad de la filosofía de
establecer un piso estable. La deconstrucción es un tipo de pensamiento que
critica, analiza y revisa fuertemente las palabras y sus conceptos.
1.8. Por último, cabe resaltar la manifestación que el pensamiento crítico
tuvo en los Estados Unidos de Norteamérica, sobre todo desde la obra de
Richard Rorty (1931-2007)55.
Se ocupó de la relación que debe existir entre los ámbitos de lo privado y
lo público, afirmando que, en una comunidad democrática, deben existir
equilibradamente tanto el pensar en la propia perfección personal como también
en la justicia social.

2. Balance.

Como puede apreciarse, muchas de estas posiciones corresponden a la

sociología y a la política.
Desde el punto de vista de la teoría trialista, la teoría crítica presenta la
atribución de una significativa importancia a la dimensión sociológica, sobre todo
en cuanto a las distribuciones, marginando el papel de los repartos, con la
consiguiente disminución del protagonismo del Derecho. Si bien se hace
referencia a la cuestión del poder, se resta significación a la autonomía.
Todo estudioso del Derecho debe tener bien presentes las
impugnaciones que, contra “lo jurídico”, surgen de varias de estas corrientes, a

55 Cuyas obras más relevantes son “La filosofía y el espejo de la naturaleza” y “Contingencia,
ironía y solidaridad”.
los fines de reconocer todas las perspectivas ocultas de verdad que los aportes
de la teoría crítica pretenden evidenciar.
 TEMA 5:
La Introducción al Derecho (*)

Juan José BENTOLILA

1. La Introducción al Derecho y sus alcances.

Sobre los alcances de la asignatura Introducción al Derecho se han

vertido múltiples opiniones.
Al respecto, hay quienes la consideran una suerte de adelanto de la
Filosofía Jurídica mayor (o Filosofía del Derecho), constituyendo por ende una
enseñanza preparatoria o preliminar sobre diversos aspectos jurídicos. Así, se
asume que la temática a abordar debería ser retomada en otra asignatura, a los
fines de su enseñanza definitiva. Parecería que, en tales términos, la
Introducción al Derecho no podría superar el nivel de cualquier asignatura
correspondiente a la enseñanza media.
Para otros, en cambio, la Introducción al Derecho debería brindar al
estudiante una visión panorámica de diversas ideas con contenido jusfilosófico,
no haciendo referencia a ninguna teoría determinada. Es claro que, con el
enfoque que estamos refiriendo, podría afirmarse que la asignatura no tendría un
carácter formativo del educando, sino meramente informativo, al brindarle un
universo de datos sobre diversas posiciones teóricas, sin una adecuada
profundización de las perspectivas involucradas.
En lo que a nosotros respecta, entendemos que la asignatura
Introducción al Derecho debe hacer referencia a una teoría determinada que
pretenda dar cuenta cabal del fenómeno jurídico (Filosofía Jurídica “Menor”).
Encontrando entonces un tema específico asignado, el carácter de la enseñanza
se presenta como definitivo y no preparatorio, revistiendo entidad como para
colaborar con la formación del alumno. Sólo en tales términos puede impartirse
la asignatura con el nivel que la enseñanza universitaria requiere.

(*) Corresponde a la Unidad I (Nociones básicas), punto III (La Introducción al Derecho), del

programa de las Cátedras “A” y “E” de Introducción al Derecho, Facultad de Derecho, Universidad
Nacional de Rosario.
 Sosteniendo esta última perspectiva, se ha dicho que “la Introducción al
Derecho aborda más bien, como primera asignatura de la carrera jurídica, el
primer tema del Derecho que consiste en una exposición del mundo jurídico.
Este tema: la exposición del mundo jurídico, ha de tratarse con la misma
seriedad científica como cualquiera de los temas sucesivos de la carrera.
Precisamente por esta razón, la Introducción al Derecho posee, dentro del seno
de la ciencia jurídica, no sólo el valor provisional de dar a los jóvenes estudiantes
acceso al mundo jurídico, sino un valor permanente al lado de las demás
asignaturas”56.

2. Las disciplinas afines.

Guardando una significativa afinidad con la asignatura Introducción al

Derecho, podemos encontrar una serie de disciplinas jurídicas que irán siendo
abordadas por el alumno a lo largo de su carrera universitaria. Las
mencionaremos e intentaremos brindar una sucinta referencia de cada una de
ellas.

2.1. Teoría general del Derecho.

Se entiende a la Teoría General del Derecho como el estudio de “lo

común” que se halla presente en todos los fenómenos jurídicos57. También se ha
indicado que debe abrirse la perspectiva a “lo abarcativo” de cada fenómeno
jurídico58, haciendo énfasis en los rasgos esenciales de los institutos
involucrados59.
De tal manera, lo que se pretende es encontrar los elementos específicos
que identifican a cada instituto jurídico, en comparación con los otros. Así, se

56 GOLDSCHMIDT, Werner; “Introducción Filosófica al Derecho”, 6ª ed., Buenos Aires,

Depalma, 1987, prefacio a la primera edición, pág. IX.

57 A título de ejemplo, podríamos preguntarnos qué es “lo común” que existe entre la idea del

contrato y la del delito.

58 En estos términos, el interrogante se endereza a indagar sobre cuáles son las fronteras (“lo

abarcativo”) de cada instituto. Por ejemplo, podríamos preguntarnos hasta dónde se extiende la
libertad de expresión, y dónde comienza el derecho a la intimidad.
59 Sobre los alcances de la expresión analizada, p. c. CIURO CALDANI, Miguel Ángel;

“Lecciones de teoría general del Derecho”, en “Investigación y Docencia”, Rosario, Fundación para
las Investigaciones Jurídicas, 1999, Nro. 32, págs. 33 y ss.
busca el sentido del complejo total del mundo jurídico, necesario para entender
cada una de las ramas en particular.
Entendemos que la perspectiva de cada institución del Derecho puede
verse altamente enriquecida sobre la base de una adecuada contrastación. De
hecho, se ha afirmado que “Si no se tiene sentido del complejo, el conocimiento
de alguna rama en particular no satisface el respectivo conocimiento del
Derecho”60.
Claro está, la mentada vinculación debe enmarcarse en un sistema que
se construya con respeto a las particularidades que se reconocen, que no
deben, en modo alguno, ser soslayadas por la pretensión generalizadora. Es
que, bajo la intención de combatir la excesiva fragmentación del conocimiento
del Derecho61, puede arribarse a una indefinición de las fronteras de cada rama,
produciendo una visión que no permita la nitidez al momento de delinear
correctamente las diversidades presentes.

2.2. Sociología jurídica.

La sociología jurídica analiza los efectos de las organizaciones sociales

sobre el Derecho. Se distingue claramente de la Jurística Sociológica, que
estudia las adjudicaciones de potencia e impotencia.
Puede sostenerse que, en los inicios de la sociología jurídica
encontramos la obra de Emile Durkheim, quien afirmó que “la vida social, allí
donde existe de una manera permanente, tiende inevitablemente a tomar una
forma definida y a organizarse, y el derecho no es otra cosa que esa
organización, incluso en lo que tiene de más estable y preciso. La vida general
de la sociedad no puede extenderse sobre un punto determinado sin que la vida
jurídica se extienda al mismo tiempo y en la misma relación. Podemos, pues,
estar seguros de encontrar reflejadas en el derecho todas las variantes
esenciales de la solidaridad social”62.

60 CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “Lecciones…”, cit., pág. 38.

61 Fragmentación que impide la visión de conjunto necesaria para la promoción de la táctica y
estrategia jurídicas. Al respecto, vide CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “La teoría general del
Derecho, supuesto de la estrategia y la táctica jurídicas”, en “Investigación y Docencia”, Rosario,
Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 1999, Nro. 32, págs. 25 y ss.
62 DURKHEIM, Emile; “La división del trabajo social”, traducción Carlos G. Posada, Barcelona,

Planeta Agostini, 1985, tomo I, págs. 75 y ss.

 Ingresando ya en el estudio moderno de la sociología jurídica, destaca la
obra de Gurvitch63, quien distingue entre: a) macrosociología jurídica, b)
microsociología jurídica, y c) sociología profunda.
En tales términos, la primera (a) se divide en una estática, que estudia la
tipología jurídica de: a.1) los grupos particulares (estructuras de Derecho,
ordenamientos normativos), y a.2) las sociedades globales (sistemas o “familias”
de Derecho); y una dinámica, que estudia las regularidades de cambio que
pueden establecerse para la vida social (tendencias).
La segunda (b), hace referencia al Derecho social (que está basado en la
confianza y, por ello, coadyuva a la integración en la comunidad como derecho
de paz y ayuda mutua) y al Derecho interindividual (que estriba en la
desconfianza y funda el derecho de la guerra y los conflictos).
En fin, la tercera (c) bucea en las relaciones existentes entre el Derecho
organizado (más estable) y el Derecho inorganizado (más inestable pero
siempre presente bajo el organizado).

2.3. Lógica jurídica.

La lógica es el estudio de los métodos y principios usados para distinguir

el razonamiento correcto del incorrecto64. Así, no se busca el hallazgo de una
verdad de tipo material, sino la corrección del pensamiento (verdad formal).
Al entender la norma jurídica como estructura lógica, los métodos de
análisis que este saber brinda son susceptibles de ser aplicados al Derecho,
permitiendo elaborar nociones relacionadas.
Tomemos un ejemplo que clarifique el panorama.

Razonamiento A.
Si una persona mata a otra, le corresponden 10 años de prisión (norma jurídica).
Juan mató a Pedro.
Conclusión: A Juan le corresponde la pena de 10 años de prisión.

63 GURVITCH, Georges; “Sociología del Derecho”, traducción Ángela Romera Vera, Rosario,
Rosario S.A., 1945; también p. v. GOLDSCHMIDT, Werner; “Introducción…”, cit., págs. 184 y ss.
64 COPI, Irving Marmer; “Introducción a la lógica”, 34ª ed., traducción Néstor Alberto Míguez,

Buenos Aires, Eudeba, 1995, pág. 3.

 Razonamiento B.
Si una persona mata a otra, le corresponden 10 años de prisión (norma jurídica).
A Juan le corresponden 10 años de prisión.
Conclusión: Juan mató a otra persona.

El razonamiento A se muestra lógicamente correcto, mientras que el

razonamiento B es lógicamente incorrecto. Es que, a poco que se analice, uno
puede notar que la conclusión a la que se arriba en el razonamiento B no es
derivación lógica de las dos afirmaciones precedentes, habida cuenta que bien
puede haber sido que a Juan le correspondiera la pena de 10 años de prisión
por haber cometido otro delito distinto al homicidio, pero sancionado con la
misma pena.
Ahora bien, claramente se evidencia que la verdad a la que se arriba a
través de la lógica no es más que formal. Ello así puesto que, en el
razonamiento A, Juan pudo haber sido favorecido por un indulto, y por tal razón
encontrarse libre (con lo cual la conclusión no es materialmente verdadera, aun
cuando el razonamiento sea formalmente correcto). Y también puede suceder
que, en el razonamiento B, Juan efectivamente hubiere matado a otra persona y
esa hubiere sido la razón por la que fuera oportunamente condenado (con lo
cual la conclusión es materialmente verdadera, aun cuando el razonamiento sea
formalmente incorrecto).

2.4. Axiología jurídica.

Entenderemos por axiología jurídica el estudio de la estructura formal de

los valores involucrados en el mundo jurídico. Tal aseveración, por supuesto, no
implica desconocer que múltiples autores utilizan la expresión “axiología” para
referir más genéricamente a la “teoría de los valores”65.
De tal manera, cuando hablamos de axiología, hacemos referencia al
concepto, clases y relaciones del valor bajo estudio con otros entes afines, sin
ingresar en indagaciones sobre su contenido (que corresponden a la axiosofía).

65 V. FERRATER MORA, José; “Diccionario de Filosofía”, Barcelona, Ariel S.A., 1999, tomo I,
pág. 287.
 En la Introducción al Derecho centraremos específicamente en el análisis
de la Axiología Dikelógica66, es decir, el estudio de la estructura formal del valor
justicia, tema sobre el cual cabe destacar muy especialmente la obra de
Aristóteles67, quien distinguió varias especies de la justicia, clasificándola en
distributiva, correctiva (con sus subclases: conmutativa y judicial), y legal.

2.5. Enciclopedia jurídica.

Es correcto establecer el origen de la literatura enciclopédica del Derecho

en el siglo XVI, en cuya época se constata una gran producción de obras con
carácter sistemático y metodológico que abarcan todas las disciplinas jurídicas68,
si bien la moderna noción de enciclopedia de propósito general data recién del
siglo XVIII, reconociéndose los aportes de Diderot, D’Alembert y Voltaire.
Consiste la enciclopedia jurídica en un análisis exhaustivo de datos
referidos a “lo jurídico”, reuniendo los que suelen encontrarse dispersos. La
pretensión que se evidencia clara es la de proporcionar datos. Entendemos que
no se puede pensar el acto educativo sólo desde esta reducida perspectiva, toda
vez que puede verse resentida la formación del educando, respecto de quien la
educación no consiste tan sólo en el suministro de información.
Sin perjuicio de lo expresado, lo cierto es que, con el objetivo de la
permanente consulta, la enciclopedia jurídica resulta una obra significativamente
valiosa, que no puede ser soslayada en el proceso educativo.

2.6. Filosofía del Derecho.

66 P. c. CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “Comprensión integrada de la jurística dikelógica”, en

“Boletín del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social”, Rosario, Fundación
para las Investigaciones Jurídicas, Nro. 13, págs. 5 y ss.; GOLDSCHMIDT, Werner; “Justicia y
verdad”, Buenos Aires, La Ley, 1987; del mismo autor “La ciencia de la justicia (Dikelogía)”, 2ª ed.,
Buenos Aires, Depalma, 1986.
67 ARISTÓTELES; “Ética Nicomaquea”, traducción Antonio Gómez Robledo, 14ª ed., México,

Porrúa S.A., 1994, Libro V, págs. 58 y ss.

68 BOGA, Ernesto Eduardo; “Enciclopedia Jurídica” en “Enciclopedia Jurídica Omeba”, Buenos

Aires, Driskill S.A., 1993, tomo X, págs. 190 y ss.

 Si bien desde la etimología se afirma que la voz “Filosofía” significa, en
su origen griego, “amor a la sabiduría”, actualmente se suele aseverar69 que ella
constituye un saber con características particulares, entre las cuales se citan: a)
vocación de universalidad, b) pretensión de eliminar los supuestos, y c)
realización como quehacer personal.
Al respecto ha de atenderse que la filosofía no es un saber universal
(nótese que el ser humano no puede abarcar el conocimiento completo del
universo), aunque tiene la vocación de apertura al conocimiento en su totalidad.
En razón de lo antedicho, la filosofía pretende eliminar los supuestos sobre los
que necesariamente se apoyan los otros saberes, pese a lo cual bien es cierto
que tal pretensión suele evidenciarse inalcanzable. Por último, dado que cada
sujeto accede al conocimiento del universo desde sí mismo, desde su propia
perspectiva, no puede pensarse a la filosofía sino como un quehacer personal.
Por la primera de las características enunciadas, hablar de “Filosofía del
Derecho” como de cualquier otra filosofía regional, nos enfrenta a una tensión
importante entre la universalidad y la regionalidad del conocimiento. Así, en
oportunidades se entiende que la filosofía regional es dependencia de lo
explicado en la filosofía general70, así como también que la filosofía regional es
el primer peldaño que nos abre el acceso a la filosofía general71.
Sin perjuicio del enfoque que se adopte, lo que resulta innegable es que
la Filosofía del Derecho (también llamada “Filosofía Jurídica Mayor”) analiza el
Derecho desde “fuera”, mostrándonos la relación del mismo con los restantes
saberes, y constituyendo tarea de filósofos con conocimientos jurídicos. A su
turno, la Introducción al Derecho (nominada también como “Filosofía Jurídica
Menor” o “Jurística”), analiza la estructura del mundo jurídico desde “dentro”,
revelándose como un saber al que arriban juristas con conocimientos
filosóficos72.

2.7. Historia del Derecho.

69 CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “Lecciones de Historia de la Filosofía del Derecho (Historia

Jusfilosófica de la Jusfilosofía)”, Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 1991, tomo
I (Introducción – Edad Antigua), págs. 3 y ss.
70 Como lo plantean Platón, Aristóteles, Tomás de Aquino, Hegel, o Marx, entre otros.
71 En tal sentido se orientan Gény, Kantorowicz, Pound, Kelsen, Goldschmidt, entre otros.
72 GOLDSCHMIDT, Werner; “Introducción…” cit., págs. 5 y ss.
 La historia del Derecho es el área del saber que analiza las vicisitudes de
las instituciones jurídicas en el pasado. De tal manera, nos muestra el trasfondo
de la génesis de la institución bajo estudio.
Al respecto, se ha afirmado que “la historia del derecho se propone, en
efecto, conocer las estructuras políticas, sociales y económicas que cada
comunidad ha tenido en las distintas etapas de su existencia. Un estudio de esta
índole requiere, para ser completo, analizar también las razones de sus cambios
(…), la aparición de nuevas normas e instituciones (…), el contenido jurídico de
estas últimas, su vigencia y las consecuencias de su aplicación”73.
Asociada a las visiones unidimensionalistas normológicas solemos
encontrar una cierta despreocupación por los orígenes del instituto jurídico,
arribándose así a una visión ahistórica del Derecho muy frecuente en las
concepciones de raigambre positivista normológica.
Por el contrario, desde una teoría compleja del mundo jurídico, como es
la teoría trialista, el basamento sociológico impone tener en consideración la
consciencia histórica del dato, elemento que no puede ser despreciado en el
análisis jurídico.

2.8. Derecho comparado.

El Derecho Comparado74 implica el estudio de las variantes que se

pueden encontrar entre los sistemas jurídicos de diversos países.
Al respecto, entendemos resulta un aspecto claramente enriquecedor de
cualquier indagación jurídica el conocimiento de la ubicación del instituto en las
diversas “familias” del Derecho que suelen reconocerse en el mundo75.

73 ZORRAQUÍN BECÚ, Ricardo; “Historia del Derecho argentino”, Buenos Aires, Perrot, 1966,
tomo I, págs. 21 y ss. También p. c. LÓPEZ ZURINI, S. y M.; “Nociones de Historia de Derecho
Político”, Buenos Aires, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1970; y TAU ANZOÁTEGUI,
Víctor – MARTIRÉ, Eduardo; “Manual de Historia de las Instituciones Argentinas”, Buenos Aires,
La Ley S.A.E. e I., 1967.
74 V. CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “Una tendencia de la realidad de nuestro mundo: la

conversión del Derecho Comparado en Historia del Derecho”, en “Investigación y Docencia”,

Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 1992, Nro. 20, págs. 107 y ss.; MOISSET
DE ESPANÉS, Luis; “Codificación Civil y Derecho Comparado”, Buenos Aires, Zavalía, 1994;
ZWEIGERT, Honrad – KÖTZ, Hein; “Introducción al Derecho comparado”, traducción Arturo
Aparicio Vázquez, México, Oxford University Press, 2002.
75 Sobre el particular, p. v. CASTÁN TOBEÑAS, José; “Los Sistemas Jurídicos

contemporáneos del mundo occidental”, en “Sistemas Jurídicos Contemporáneos”, Buenos Aires,

Abeledo Perrot, 2000, págs. 15 y ss.; también DAVID, René – JAUFFRET SPINOSI, Camilla; “Les
 Sin pretender ser exhaustivos, podemos referenciar las siguientes: a)
familia romanista (con influencia en el Código Civil francés de 1804, entre
otros)76, b) familia germánica (con influencia en el Código Civil alemán de 1896,
entre otros), c) Common Law (con sus variantes inglesa y norteamericana)77, d)
subsistema jurídico latinoamericano78, e) sistemas jurídicos de base religiosa (el
mundo islámico y la India), f) sistema jurídico oriental, de base filosófico-
tradicional (China y Japón).

3. Filosofía y sistema del presente programa.

El presente programa ha sido estructurado de manera teórico práctica. Es

que entendemos que ningún sentido tiene que el educando adquiera categorías
teóricas que no le resultaren útiles, en algún punto, para aplicarlas al análisis del
universo que lo rodea y al desarrollo de su consciencia jurídica.
En tales términos, abordaremos el estudio de la teoría trialista, propuesta
integradora enmarcada en la concepción tridimensional del mundo jurídico, para
la cual el Derecho debe ser necesariamente abordado como un fenómeno
complejo, en el cual pueden distinguirse tres dimensiones: a) la sociológica, b) la
normológica (que capta e integra la anterior), y c) la dikelógica (que valora a las
otras).
La pregunta central de la disciplina Introducción al Derecho será la
dirigida a develar el objeto de estudio, es decir: ¿qué es el Derecho? Como
respuesta, en el marco referenciado, intentaremos dar cuenta de la construcción
de un objeto de carácter tridimensional, con perspectivas claramente integradas.
La finalidad de la tarea a emprender se orienta a la formación (no mera
in-formación) del Hombre de Derecho, con consciencia social, lógica y valorativa.
Asumimos que tal enfoque, amén de su específica riqueza, abre camino a la

grands systèmes de droit contemporains”, 10ª ed., Paris, Dalloz, 1992; y LOSANO, Mario G.; “Los
grandes sistemas jurídicos”, traducción Alfonso Ruiz Miguel, Madrid, Debate, 1982.
76 Cf. STEIN, Peter; “El Derecho Romano en la historia de Europa. Historia de una cultura

jurídica”, Madrid, Siglo XXI, 2001.

77 Acerca del Common Law, p. c. CUETO RÚA, Julio César; “El Common Law. Su estructura

normativa. Su enseñanza”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1997.

78 Vide CASTÁN VÁZQUEZ, José María; “El sistema de Derecho Privado Iberoamericano”, en

“Sistemas Jurídicos Contemporáneos”, cit., págs. 143 y ss.; también CATALANO, Pierangelo;
“Sistema y ordenamientos: el ejemplo de América Latina”, en “Sistema Jurídico Latinoamericano y
Unificación del Derecho”, México, Porrúa, 2006, págs. 51 y ss.; SCHIPANI, Sandro; “El Derecho
Romano en el Nuevo Mundo”, en “Sistema Jurídico Latinoamericano…”, cit., págs. 2 y ss.
interdisciplina, permitiendo una comprensión del mundo desde variadas ópticas,
con un dinamismo que otras corrientes teóricas no pueden proporcionar.
El método a seguir, no puede ser otro que el progresivo desenvolvimiento
de interrogantes jurídicos. Así, se pretende enseñar a comprender el Derecho, a
adquirir herramientas para saber cómo acceder al conocimiento jurídico
específico, tarea constante en la labor del cultor de la ciencia jurídica.

4. Lugar de la Introducción al Derecho en el plan de estudios.

En tanto la Introducción al Derecho analiza la estructura del mundo

jurídico, necesariamente ocupa un lugar al principio del plan de estudios, ya que
despliega ante quienes ingresan en la carrera el mundo dentro del cual estarán
llamados a actuar.
De esta manera, el estudiante logra una perspectiva acabada de las
fronteras de “lo jurídico”, delineando entonces los alcances y limitaciones del
objeto de estudio.
 TEMA 6:
La dinámica de los repartos (*)

Gabriel Mauricio SALMÉN

1. Dinámica de los repartos.

Los "repartos", según la teoría trialista del mundo jurídico79, son

adjudicaciones de potencia e impotencia provocadas por la conducta de seres
humanos determinados o determinables.
Goldschmidt sostiene que “todo reparto es promovido por conductas
humanas”80. Promover, debemos recordar, significa “iniciar o impulsar una cosa
o un proceso, procurando su logro"81.
El reparto, entonces, se origina en una conducta, en una acción humana
que, como tal, se realiza progresivamente en el tiempo. Conviene aclarar que no
llamamos reparto a la conducta en sí misma (contratar, dictar un decreto,
contraer matrimonio, testar, etc.), sino a la adjudicación que se origina en esa
conducta y que habrá de tener lugar a través de ella82.
Si analizamos el fenómeno con mayor detenimiento podremos advertir
que la conducta que origina el reparto se compone, a su vez, de una suma de
acciones más elementales. Podemos decir que la conducta que individualizamos

(*) Corresponde a la Unidad II (Dimensión jurídico-sociológica), punto II (Las adjudicaciones

jurídicas en especial), apartado 1.1.3 (Dinámica: el reconocimiento de la realidad y el caso, la

decisión, la efectivización. La oportunidad y su aprovechamiento) del programa de las Cátedras “A”
y “E” de Introducción al Derecho, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario.
79 Sobre la teoría trialista del mundo jurídico puede consultarse GOLDSCHMIDT, Werner;

"Introducción filosófica al Derecho", 6ª ed., 5ª reimp., Buenos Aires, Depalma, 1987; CIURO
CALDANI, Miguel Ángel; "Derecho y política", Buenos Aires, Depalma, 1976; "Estudios de Filosofía
Jurídica y Filosofía Política", Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 1982/4;
"Estudios Jusfilosóficos", Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 1986; "La
conjetura del funcionamiento de las normas jurídicas. Metodología Jurídica", Rosario, Fundación
para las Investigaciones Jurídicas, 2000.
80 GOLDSCHMIDT, Werner; op. cit., pág. 49.
81 “Diccionario de la Lengua Española”, 22ª ed., Real Academia Española, acepción 1º, en línea

en http://buscon.rae.es/draeI/ (16.05.2008).
82 Por esa razón consideramos que el reparto no es la acción ni el efecto concreto en particular,

sino que se trata de una acción atributiva (adjudicación) expresada genéricamente, es decir, de un
modo común a todas las acciones jurídicamente relevantes, y que se manifiesta
esquemáticamente en forma bipolar como potencia o impotencia. La noción de reparto aparece
cuando buscamos entre las conductas más diversas un mínimo común denominador: la atribución
de potencia o impotencia, es decir de lo que favorece o perjudica al ser y a la vida.
como generadora de un reparto está hecha de múltiples acciones particulares
que se suman para formar un todo.
Así, por ejemplo, el reparto que se origina al testar involucra una serie de
acciones individuales por parte del testador tales como reflexionar acerca de su
posición en la vida y en la familia, sobre la existencia o no de herederos forzosos
y con relación al particular afecto hacia alguien, o la existencia de una deuda de
gratitud, tal vez, luego, pedir consejo a familiares o amigos, recurrir al
asesoramiento de un abogado o escribano, decidirse a testar, es decir, precisar
bajo qué forma hacerlo, a quién, en qué proporción y las restantes disposiciones
testamentarias y, finalmente, confeccionar materialmente el testamento.
Al originarse el reparto en una acción consciente dirigida al logro de un
fin, podemos observar que, en los extremos de aquéllo que es la propia
conducta del repartidor, se sitúan dos estados de cosas (aunque tal vez resulte
más apropiado decir, desde el punto de vista del repartidor, representaciones de
estados de cosas) Un estado de cosas que designamos con la letra “A” en el
esquema que sigue, que se ubica, con relación a la conducta, en el pasado y
otro estado, que llamamos "B", que esperamos obtener como consecuencia de
esa conducta y que se encuentra en el futuro.

A --- reparto ---> B

Realidad ------> Posibilidad

En otras palabras, la modificación de la realidad esperada (el paso del

estado A al estado B) se producirá (o no) por medio de una conducta
desplegada por un ser humano determinado o determinable, que habrá de
adjudicar potencia o impotencia, esto es, mediante un reparto.
A fin de estudiar la dinámica del reparto dividiremos imaginariamente el
proceso que precede al reparto y le da origen.
Podemos decir, entonces, que la dinámica83 del reparto consiste en el
relato de las distintas acciones parciales y más elementales (tareas) que se

83 Según el Diccionario de la Real Academia Española, “DINÁMICA (De dinámico). 1. f. Parte

de la mecánica que trata de las leyes del movimiento en relación con las fuerzas que lo producen.
2. f. Sistema de fuerzas dirigidas a un fin”, en “Diccionario de la Lengua Española”, 22ª ed., Real
Academia Española, Artículo enmendado, avance de la vigésima tercera edición, en línea en
http://buscon.rae.es/draeI/ (16.05.2008). Según la Wikipedia la dinámica es la parte de la física que
describe la evolución en el tiempo de un sistema físico en relación a las causas que provocan los
desarrollan para alcanzar un reparto, acciones éstas que atribuyen potencia o
impotencia y modifican (o impiden la modificación de) un estado de cosas.
Estas acciones parciales no tienen lugar todas a la vez, en forma
simultánea, sino que se cumplen en forma sucesiva a lo largo de un período de
tiempo. Por esa razón hablamos de dinámica, es decir, del recorrido histórico de
las "tareas" que involucra un reparto, desde su gestación hasta su efectivización.
Como no se trata de fenómenos físicos regidos por fuerzas
extrahumanas y sujetos a las leyes de la causalidad, la puesta en marcha (o no,
y la elección en cuanto a la propia acción, como así también a la oportunidad)
del proceso requiere de la intervención del propio autor del reparto: el repartidor.
Al repartidor no le resulta indiferente llevar a cabo una acción (que
generará un reparto) u otra (que tal vez habría de originar un reparto distinto o
un efecto diverso o contrario al buscado), un tiempo y una circunstancias
determinadas u otros, en razón de que persigue determinados fines y sabe (o, tal
vez, debería saber) que entre su propósito y los resultados siempre existen
determinadas resistencias (límites) y la interferencia de otras conductas
humanas.
Los repartos, según afirma Ciuro Caldani, se originan en un proceso que
abarca el reconocimiento de una realidad fáctica situacional y de un complejo de
fines respecto de los cuales son posibles diversas conducciones, entre las
cuales se decide alguna y luego se la efectiviza. Reconocimiento, decisión y
efectivización son las tres grandes tareas que originan los repartos84.
Podemos reflejar a estas tres tareas que dan lugar al reparto, de
reconocimiento (R), decisión (D) y efectivización (E), en el esquema anterior, del
siguiente modo:

R ---> D ---> E

cambios de estado físico y/o estado de movimiento. El objetivo de la dinámica es describir los
factores capaces de producir alteraciones de un sistema físico, cuantificarlos y plantear ecuaciones
de movimiento o ecuaciones de evolución para dicho sistema. En Wikipedia, La enciclopedia libre,
en:
http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Din%C3%A1mica_%28f%C3%ADsica%29&oldid=177024
91 (27.05.2008).
84 CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “Aportes para el desenvolvimiento del principio de

razonabilidad en el Derecho Privado desde la comprensión de la decisión y la estrategia”, en

“Investigación y Docencia”, Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 2000, Nro. 33,
pág. 12. Disponible en línea en:
http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/iyd/article/viewFile/828/649 (23.05.2008).
 A ------>B

Distintos desarrollos teóricos confluyen sobre esta temática y hacen su

aporte al estudio de la dinámica del reparto. Entre las principales teorías se
encuentran la teoría de la decisión, la teoría de los juegos, la teoría de la acción,
la teoría de la estrategia, etc.

2. El reconocimiento de la realidad y el caso.

Aquello que llamamos corrientemente realidad puede ser apreciado

desde diferentes puntos de vista, ya mediante fórmulas idealistas, ya a través de
soluciones realistas85. Ciuro Caldani sostiene que la cuestión puede ser dejada
en suspenso ante la dificultad para la demostración de cualquiera de las dos
posiciones y, por ello, propone adoptar una posición "constructivista", en la que
se establezca, "de ser posible por pacto, la referencia a un "objeto" que tendrá
los alcances que nosotros le demos, sin establecer si ese objeto existe sólo "en
nosotros" o también "fuera" de nosotros"86.
Cualquiera sea la fórmula que prefiramos adoptar a ese respecto, nos
bastará entonces con acordar que, a los fines de la acción práctica, es necesario
contar con una representación de la realidad construida con elementos que nos
aporte algún proceso de tipo cognitivo87.
Parece algo muy obvio que primero debemos reconocer88 la realidad para
luego actuar. Sin embargo, qué entendemos por tal realidad, dónde la ubicamos
o desde qué posición partimos para conocerla, serán cuestiones cruciales para

85 GOLDSCHMIDT, Werner; op. cit., págs. 21 y ss.

86 CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “La conjetura del funcionamiento de las normas jurídicas.
Metodología Jurídica”, Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 2000, pág. 2.
Disponible en línea en:
http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/mundojuridico/article/viewFile/961/795 (26.05.2008).
87 Al hablar de reconocimiento no nos estamos enrolando en una posición idealista genética.

No seguimos en este punto a Werner Goldschmidt en cuanto afirma, con relación al idealismo,
"Por el otro lado, todo cuanto hay es asequible al conocimiento humano ya que es producto
consciente o inconsciente de la actividad humana. Conocer algo, significa, pues, reconocer; y el
reconocimiento debe reproducir lo que previamente se logró producir" , en GOLDSCHMIDT,
Werner; op. cit., pág. 22.
88 Según el Diccionario de la Real Academia Española, “RECONOCER: (Del lat. recognoscĕre).

1. tr. Examinar con cuidado algo o a alguien para enterarse de su identidad, naturaleza y
circunstancias”, en “Diccionario de la Lengua Española”, 22ª ed., Real Academia Española,
Artículo enmendado, avance de la vigésima tercera edición, en línea en http://buscon.rae.es/draeI/
(16.05.2008).
la suerte del jurista y de su tarea, cuestiones que no siempre son consideradas
convenientemente desde el Derecho.
El reconocimiento de la realidad se encamina a la correcta identificación y
evaluación del problema y su solución. Para esta tarea debemos procurar contar
con la mejor información disponible.
Como bien dice Ciuro Caldani, "La aptitud del jurista para tomar
conciencia jurídica de los casos es a menudo muy limitada, porque se pretende
conducirlo a que los plantee desde las normas o al menos de los valores y no a
la inversa, como en realidad suele ocurrir de modo predominante, también en la
tarea judicial"89.
Los unidimensionalismos normológicos y dikelógicos han influido
negativamente bloqueando la consideración de las situaciones en las que el
Derecho se desenvuelve. La fascinación que ha provocado -y aun sigue
provocando- un Derecho que se reduce a reglas "naturales" universales y
eternas, susceptibles de operaciones similares a las de la matemática o la
geometría, trajo como consecuencia una arraigada actitud de desatención por
parte de los hombres de Derecho hacia las situaciones en que éste se
desenvuelve. Ello ha llevado a Ciuro Caldani a afirmar que "el jurista es uno de
los pocos “constructores” que a menudo simula ignorar el ámbito donde
construye y a veces lo hace realmente. Se trata, a nuestro parecer, de una
ideología tendiente a ocultar la importancia de lo “dado” y lo “construible” para
excluir el amplio debate de intereses que creemos corresponde"90.
Qué entendemos por realidad a los fines del reparto se relaciona con el
modo con el que construimos un caso. La realidad, podría ser entendida como el
“todo” de lo fáctico en el que nos encontramos inmersos y el caso, como el
recorte que hacemos de esa realidad a los fines de la decisión jurídica.
Cabe que también nos preguntemos dónde debemos buscar esa realidad
que el caso supone y cuál debe ser el punto de partida para esa búsqueda.

89 CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “El ámbito de la decisión Jurídica (La Construcción del

Caso)”, en “Revista del Centro de Investigaciones de Filosofia Juridica y Filosofia Social”, Rosario,
Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 2000, Nro. 24, pág. 66. Disponible en línea en:
http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/centro/article/viewFile/570/470 (18.05.2008).
90 CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “El ámbito...”, cit., pág. 66. Con relación a la referencia que

se hace de la distinción efectuada por François Gény entre lo "dado" y lo "construido" puede
consultarse GOLDSCHMIDT, Werner; op. cit., pág. 277, párr. 285.
 El trialismo presenta la gran ventaja de superar los reduccionismos y por
ello nos permite contar con una clara y definida dimensión sociológica donde
hallar el material para construir el caso sin necesidad de recurrir a mediaciones a
través de la norma o de los valores91.
Podemos decir, siguiendo en esto a Ciuro Caldani, que entendemos por
caso el ámbito de cada decisión92.
Los casos pueden ser construidos y tratados como problemas de
repartos de potencia e impotencia comprensivos de despliegues sociológicos,
normológicos y dikelógicos, y a partir de ello es posible comprenderlos de una
manera más satisfactoria93.
De este modo, el caso, no sólo se mantiene en el terreno que le es propio
-el sociológico- sin necesidad de un trasiego innecesario, sino que además se
enriquece con el examen de las restantes dimensiones que también presenta.
Consideramos que las posibilidades de análisis jurídico del caso se ven
ampliadas mediante la utilización de las categorías del trialismo.
Desde la dimensión sociológica, el caso debe atender a la realidad y a la
posibilidad (presente y futuro) respecto de los repartos y las distribuciones
provenientes de la naturaleza, el azar o de las influencias humanas difusas. Con
relación a los repartos cabe que nos preguntemos acerca de quién reparte,
quién recibe, qué se reparte, cómo se reparte, qué razones se presentan (como
móviles de los repartidores, razones alegadas o razones sociales) y a qué clase
corresponde el reparto. También deberá prestarse atención a la planificación

91 Desde una posición positivista normativista el caso resulta de la comparación con el

ordenamiento normativo y la realidad opera como el campo donde se ejemplifican los casos. Así se
expresa que "En nuestra caracterización del Universo de Casos estaba tácitamente presupuesto
que los casos del UC son posibles, en el sentido de que son casos que pueden ejemplificarse en la
realidad. En efecto, los casos son circunstancias o situaciones en las cuales interesa saber si una
acción está permitida, ordenada o prohibida, por un determinado sistema normativo. Esto supone
que los casos no sean lógicamente imposibles (contradictorios), ni tampoco necesarios
(tautológicos), pues circunstancias que se dan siempre o no se dan nunca, obviamente, no
interesan en este contexto. De ahí la necesidad de caracterizar el concepto de caso de tal manera,
que las combinaciones de propiedades que constituyan la característica definitoria de un caso y
que son tautológicas o contradictorias, queden excluidas de la noción de caso”, en
ALCHOURRÓN, Carlos - BULYGIN, Eugenio; “Introducción a la metodología de las Ciencias
Jurídicas y Sociales”, Buenos Aires, Astrea, 1987, págs. 51 y ss. Puede consultarse en línea en:
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/45707392103492762565679/index.htm, edición
digital basada en la edición de Buenos Aires, Astrea, 1987.
92 CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “El ámbito...”, cit., pág. 65.
93 CIURO CALDANI, Miguel Ángel; ídem, pág. 69.
gubernamental y la ejemplaridad, las sendas más evolutivas o revolucionarias y
a los límites necesarios surgidos de la "naturaleza de las cosas"94.
La tarea de reconocimiento debe atender los alcances personales,
espaciales y materiales de los casos, los intereses y expectativas y las fuerzas
que se disponen a jugar, y al carácter de las cuestiones cotidianas o vitales,
etc.95.
El reconocimiento de la realidad puede enriquecerse a la luz de la
consideración de las categorías básicas de la realidad social del Derecho que
son la causalidad, la finalidad objetiva que encontramos en los acontecimientos
(los sentidos que encontramos en ellos), la finalidad subjetiva, la posibilidad y la
realidad96.
Estas categorías forman parte del marco de la realidad cuyo
reconocimiento se impone como tarea al repartidor.
Como bien dice Miguel Ángel Ciuro Caldani, para la decisión, hay que
prestar atención al escenario y, en ese ámbito, muy especialmente a los sujetos
participantes, respecto de los cuales cabe considerar los vínculos de
cooperación y oposición. Otros datos a tener en cuenta son el pertrechamiento
personal en cuanto a la disposición de capital y otros medios materiales o
inmateriales entre los que se incluye la estructura normativa, la información, etc.,

94 CIURO CALDANI, Miguel Ángel; ídem, pág. 70. Con relación a los límites necesarios puede

consultarse GOLDSCHMIDT, Werner; op. cit., pág. 71. En palabras de Ciuro Caldani "el querer
tropieza con el no poder", en CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “Mundo Jurídico y Creatividad”, en
“Investigación y Docencia”, Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 2006, Nro. 39,
pág. 74. Disponible en línea en: http://www.centrodefilosofia.org.ar/IyD/iyd39_9.pdf. En la literatura
frecuentemente se refleja el riesgo de desconocer los límites. Cervantes, por ejemplo, recuerda
"Mira que el que busca lo imposible, es justo que lo posible se le niegue, como lo dijo mejor un
poeta, diciendo: Busco en la muerte vida / salud en la enfermedad, / en la prisión libertad, / en lo
cerrado salida / y en el traidor lealtad. / Pero mi suerte, de quien / jamás espero algún bien, / con el
cielo ha estatuido / que, pues lo imposible pido, / lo posible aún no me den", en CERVANTES,
Miguel de; “Don Quijote de la Mancha”, Real Academia Española, Edición del IV Centenario, pág.
344.
95 CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “El ámbito...”, cit., pág. 712.
96 CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “Aportes...”, cit., pág. 14. Ciuro Caldani, aclara que la

causalidad, la finalidad objetiva, la posibilidad y la realidad, son categorías “pantónomas”

(pan=todo; nomos=ley que gobierna), en tanto son pensadas como conjuntos que comprenden
todo su pasado, su presente y su porvenir. Como no podemos abarcar esas totalidades tenemos
que fraccionarlas para producir certeza. La conciencia de la causalidad, la finalidad objetiva, la
posibilidad y la realidad, es un terreno “realista” para la finalidad subjetiva y la creatividad. Al
respecto, v. CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “Mundo Jurídico...”, cit., pág. 74; “Bases categoriales
de la dinámica y la estática jurídico sociales (Elementos para la Sociología Jurídica)”, en “Revista
del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social”, Rosario, Fundación para las
Investigaciones Jurídicas, 2004-2005, Nro. 28. Disponible en línea en:
http://www.centrodefilosofia.org.ar/revcen/RevCent289.pdf (23.05.2008).
los medios de comunicación y transporte, la referencia a la presencia estatal,
que puede actuar tanto a favor como en contra del repartidor y los objetivos97.

3. La decisión.

La toma de decisiones es el proceso de escoger una entre varias

opciones, elección que se relaciona con alguna racionalidad98.
En la dinámica del reparto la decisión se traduce en la elección de la
conducta a desplegar de modo de lograr un reparto exitoso.
El previo reconocimiento de la realidad y la construcción del caso deben
haberse cumplido de modo tal de facilitar esta decisión permitiendo al repartidor
establecer correctamente el problema que tiene delante de sí, los posibles
cursos de acción, la disposición de los elementos y fuerzas necesarias para
llevar a cabo las acciones, las probabilidades de que los resultados se obtengan
y el grado de satisfacción o utilidad que podría alcanzar al cumplirse el reparto.
Los seres humanos constantemente tomamos decisiones y en muchas
ocasionales lo hacemos en forma automática o meramente intuitiva.
Sin embargo, la toma de decisiones, cuando se trata de supuestos más
complejos o problemáticos, requiere de una elaboración consciente y más
razonada.
Por ese motivo, a partir de la segunda mitad del siglo XX, con las
contribuciones de representantes de varias disciplinas académicas, entre ellas,
matemáticos, economistas, sociólogos, psicólogos, filósofos, ingenieros,
cientistas políticos, etc., se ha ido desarrollando una teoría que trata sobre
decidir, es decir, sobre cómo decidimos y sobre cómo debemos decidir, a la que
se ha denominado genéricamente Teoría de la Decisión99.
Deben reconocerse como presupuestos de toda decisión a la libertad y al
tiempo, ya que sin ellos ninguna decisión es posible. Libertad y decisión son
conceptos íntimamente relacionados, a punto tal que habitualmente se define la
libertad mediante la referencia a la noción de capacidad para obrar de un modo

97 CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “Aportes...”, cit., pág. 14.

98 Ídem, pág. 13.
99 En este punto seguimos lo ya señalado en MEROI, Andrea A. - SALMÉN, Gabriel M.;

“Seminario sobre Teoría de la Decisión”, en “Investigación y Docencia”, Rosario, Fundación para

las Investigaciones Jurídicas, 2005, Nro. 38, págs. 159 y ss. Disponible en línea en:
http://centrodefilosofia.org.ar/IyD/iyd38_12.pdf (22.05.2008).
u otro o no obrar100, lo que presupone la necesaria disposición de alternativas
para el obrar y la toma de una decisión previa en algún sentido. El otro
presupuesto, el tiempo, se vincula constitutivamente con la decisión, y debe
destacarse a su respecto el concepto de oportunidad, que tanta trascendencia
cobra en el ámbito jurídico.
Desde la denominada teoría de la decisión se han señalado como
elementos de las decisiones: un individuo o grupo de individuos “decisores”, las
acciones alternativas, los estados de la naturaleza, las consecuencias y el
criterio de elección. El objeto de las decisiones son las acciones que resultan de
ellas.
El proceso de decisión debe combinar la lista de posibles acciones, las
consecuencias esperadas de cada una de estas acciones, las probabilidades de
ocurrencia de cada una de estas consecuencias y, finalmente, el valor de
satisfacción o de dolor que produce cada uno de estos resultados a la persona
que debe tomar la decisión. En base a todos estos datos hay que calcular el
valor esperado o utilidad de cada una de las acciones y elegir la mejor101.
Con relación al proceso decisorio y sus etapas, se han desarrollado
diferentes modelos entre los que se encuentra el más clásico elaborado por
Herbert Simon para quien el proceso de decisión consiste de tres etapas: a)
inteligencia: hallar ocasión para tomar la decisión; b) diseño: encontrar posibles
cursos de acción y; c) elección: elegir entre los cursos de acción102.
El reconocimiento de las etapas o fases del proceso decisorio es de gran
ayuda para la toma de conciencia acerca de las fortalezas y debilidades e,
incluso, omisiones, en el proceso de toma de decisiones. Esta toma de
conciencia permite la adquisición de las habilidades necesarias para el
reforzamiento de los puntos débiles y de los correctivos que ayuden a evitar las
decisiones erróneas.

100 “Diccionario de la Lengua Española”, 22ª ed., Real Academia Española, “Libertad: 1. f.

Facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo que
es responsable de sus actos”. Puede consultarse en: http://buscon.rae.es/diccionario/drae.htm
(22.05.2008).
101 MEROI, Andrea A.; “La estrategia en el Derecho Procesal. La comprensión de la decisión y

la estrategia en la resolución de conflictos”, en “Investigación y Docencia”, Rosario, Fundación para

las Investigaciones Jurídicas, 2002, Nro. 35.
102 HANSSON, Sven Ove; “Decision Theory, A Brief Introduction”, 19.08.1994, Minor revisions

23.08.2005, Department of Philosophy and the History of Technology Royal Institute of Technology
(KTH), Stockholm, en: http://www.infra.kth.se/~soh/decisiontheory.pdf (22.05.2008).
 A la par de la teoría de la decisión también se han desarrollado técnicas
para la toma de decisiones que son herramientas útiles para ayudar a establecer
las probables consecuencias de las decisiones, a determinar la importancia de
cada factor en juego y, en definitiva, a encontrar el mejor curso de acción103.
Cobra especial importancia el criterio con el que se tomará la decisión lo
que se vincula con la adopción de una cierta racionalidad (salvo, claro está, que
se procure adoptar deliberadamente una solución que se aparte de ésta104).
La racionalidad puede ser entendida como posibilidad de responder a un
punto de vista de razón y también se relaciona con el ámbito de la propia
decisión, esto es, las exigencias del caso y con la estrategia105.
La racionalidad está referida generalmente a alcanzar el mayor beneficio
al costo más bajo. En un modelo economicista de racionalidad se parte del
supuesto básico de considerar que las personas son económicamente
racionales y tratan de maximizar sus resultados106. Otros modelos restringen el
alcance de la exigencia de racionalidad y se conforman con la adopción de una
decisión en la que se opta por la primera posibilidad suficientemente

103 Ejemplo de estas técnicas son los árboles de decisión, diagramas de Ishikawa, grillas de
análisis, etc.
104 Tal el caso que presenta el personaje literario del Juez Bridoye relatado en Gargantúa y

Pantagruel, conjunto de cinco novelas escritas en tono satírico en el siglo XVI por François
Rabelais, en su Tercer Libro, titulado "De los hechos y dichos heroicos del buen Pantagruel". Dice
el Juez Bridoye: "... coloco a un extremo de la mesa de mi despacho el montón de papeles del
demandante y tiro su suerte (se refiere a los dados) como vosotros, señores, y además está
prescripto... Hecho esto, pongo los papeles del demandado, como vosotros señores, al otro
extremo de la mesa (...) y tiro también los dados. (...) -Pero amigo mío -dijo Trinquamelle-, ¿cómo
podéis aclarar los puntos oscuros del derecho pretendido por las partes litigantes? Como vosotros,
señores -repuso Bridoye-; es decir, por el número de puntos que corresponden a cada una, para lo
cual me sirvo de mis dados.... -Y una vez hecho esto -preguntó Trinquamelle-, ¿cómo sentenciáis?
-Igual que vosotros, señores -contestó Bridoye-. La sentencia se dicta con arreglo a lo que
determina la suerte de los dados judiciales, tribunalicios y pretoriales". El juez Bridoye repartía al
disponer que sea el azar el modo de resolver los juicios, pero la decisión de los juicios quedaba
librada a una distribución (adjudicación proveniente de una fuerza extrahumana) proveniente del
azar. P.v. GOLDSCHMIDT, Werner; op. cit., pág. 50. Esta forma de decidir mediante el azar,
obviamente se aparta de toda racionalidad. Sobre la racionalidad de las decisiones judiciales p. v.
también: CALVO, Raúl - VENIER, Carlos; “Racionalidad de las justificaciones consecuencialistas
en las decisiones judiciales”.
105 CIURO CALDANI, Miguel Ángel, “Aportes...”, cit., pág. 13.
106 Se trata de la teoría del homo æconomicus como agente racional. Esta teoría, dice

Bourdieu, "ha sido puesta otra vez de moda recientemente por la teoría de la elección racional,
cuando ya había sido repudiada por un buen número de economistas (a menudo sin decirlo o
explicarlo por completo)". Bourdieu propone, en cambio, una teoría de la práctica como un
producto del sentido práctico, un "sentido del juego" socialmente constituido, a fin de escapar
"tanto al objetivismo de la acción entendida como una reacción mecánica "sin agente" como al
subjetivismo que retrata la acción como prosecución deliberada de una intención consciente, el
libre proyecto de una conciencia postulando sus propios fines y maximizando sus utilidades a
través de un cálculo racional", en BOURDIEU, Pierre - WACQUANT, Loïc; “Una invitación a la
sociología reflexiva”, traducción Ariel Dilon, Buenos Aires, Siglo XXI, 2005, pág. 180.
satisfactoria, de ese modo ocurre en el modelo de la racionalidad limitada. En el
modelo simplificado de la realidad, en cambio, la elección se orientará hacia
aquéllo que ha resultado exitoso en el pasado y sólo se optará por una solución
distinta si en un caso similar el método no dio buenos resultados.
En el modelo del favorito implícito quien toma la decisión selecciona de
manera implícita su alternativa preferida en las primeras etapas del proceso de
decisión y se desentiende de la evaluación de todas las otras opciones.
Otras veces la racionalidad se encuentra tan atenuada que se habla de
un método intuitivo basado en un filtrado inconsciente de la experiencia y resulta
complementario de métodos más racionales.
También toma parte en la decisión la probabilidad, entendida como un
sustituto de la certeza atento a que en muy pocas situaciones existe información
completa y totalmente disponible y, por esa razón, la mayoría de las decisiones
se adoptan en marcos de incertidumbre.
La evaluación de la probabilidad equivale a la cuantificación de la
incertidumbre, la probabilidad es la forma de comunicar y manejar la
incertidumbre. Existen diferentes modelos de decisión conforme a los distintos
escenarios que responden a la pura incertidumbre, al riesgo y a la certeza.
El método de las variaciones propuesto por Werner Goldschmidt con
relación a la justicia107, que consiste en variar mentalmente el caso real mediante
modificaciones irreales, permite establecer qué consideraciones son importantes
a la hora del reconocimiento de los motivos de la decisión108.
No debe olvidarse finalmente que, como subraya Ciuro Caldani, para
alcanzar la “mejor” decisión repartidora es importante la creatividad109.

4. La efectivización.

De importancia no menor a la decisión es la tarea de la efectivización del

reparto. Efectivizar es llevar a cabo la conducta decidida para que tenga efecto,
concretar la decisión para que se opere la transformación de la realidad. Es, en
definitiva, en términos de Werner Goldschmidt, dar cima al reparto, concluirlo. La

107 GOLDSCHMIDT, Werner; op. cit., págs. 396 y ss.

108 CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “Aportes...”, cit., pág. 14.
109 P. v. al respecto CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “Mundo Jurídico y Creatividad”, cit.
efectivización, o sea la ejecución del reparto, se traducirá, en definitiva, en la
producción de su efecto propio: la adjudicación de potencia o impotencia.
El trialismo ha llamado la atención sobre los límites del reparto que son
los obstáculos que se interponen en el camino de la efectivización del reparto. Si
el repartidor pasa por alto estos límites dará por resultado meros conatos de
repartos o repartos frustrados.
La tarea de efectivizar la decisión se concretará a través del poder o de la
autonomía que se despliegue. Sin embargo, la efectivización del reparto no se
traduce mecánicamente en la obtención de la transformación de la realidad en el
sentido esperado por el repartidor conforme a su proyecto.
Por esa razón cabe distinguir los supuestos en que el reparto cumple la
finalidad subjetiva (del repartidor), en que se considerará exitoso, del supuesto
contrario, en el que estaremos frente a un reparto que habrá fracasado. También
puede ocurrir que el reparto resulte superado, supuesto éste en que lo
pretendido por el repartidor se realiza por otras causas.
El desarrollo de la dinámica del reparto nos alerta sobre la necesidad de
que tomemos en cuenta el paso del tiempo que tiene lugar entre el
reconocimiento, la decisión y la efectivización y que ello no es un dato menor.
Por tal causa será preciso que el repartidor se encuentre dispuesto a producir en
esta última etapa en que se cumple la tarea de efectivizar el reparto, ajustes y
correcciones. Las circunstancias cambian continuamente y a un ritmo
vertiginoso. No prever la posibilidad de cambios en las acontecimientos, o
desatender esos mismos cambios, puede resultar muy gravoso. Contar con un
"Plan B" o "Plan de Contingencia", puede ser una herramienta útil para reducir
los riesgos provenientes de errores de cálculo en la toma de la decisión o de
cambios inesperados de las circunstancias110.

5. La oportunidad y su aprovechamiento. La estrategia.

La oportunidad se caracteriza por ser la ocasión favorable, la

conveniencia de tiempo y lugar para el despliegue de una conducta en orden a
contar con la mayor probabilidad de obtener los objetivos deseados.

110 “Contingency plan”, en Wikipedia, The Free Encyclopedia, 2008. Disponible en

http://en.wikipedia.org/w/index.php?title=Contingency_plan&oldid=213371361 (03.06. 2008).
 El aprovechamiento de la oportunidad supone contar con la información
necesaria para la toma de decisiones y visión estratégica111.
Tal como bien lo destaca Ciuro Caldani, la escuela de la exégesis con su
deductivismo silogístico provocó graves mutilaciones en el pensamiento jurídico
y, entre esas graves mutilaciones, se encuentra el empobrecimiento de las
perspectivas estratégicas de los hombres de Derecho y en especial entre los
abogados. Para Ciuro Caldani "la comprensión dinámica del Derecho que exige
el aprovechamiento de las oportunidades para su realización y se nutre con la
problemática de la toma de decisiones, ha resultado marginada por la creencia
en un mecanicismo ajeno a la realidad"112.
Las decisiones se adoptan en marcos estratégicos, es decir, dentro de
ámbitos más amplios que importan una visión de conjunto de los problemas y de
los objetivos.
El recorte de la realidad que supone la construcción del caso no debe
hacer perder de vista los objetivos estratégicos (el caso debe ser construido de
modo de resultar capaz de definir lo táctico, pero también, de poder contener la
necesaria referencia al marco estratégico), de lo contrario se corre el riesgo de
ganar la batalla pero perder la guerra.
Esta referencia a la guerra resulta obligada, dado que la teoría de la
estrategia ha tenido su origen y desarrollo en el ámbito militar. Son clásicas las
definiciones complementarias de táctica y estrategia de Karl von Clausewitz
quien considera a la táctica como la preparación y conducción de las fuerzas
armadas en los encuentros y a la estrategia como la combinación de los
encuentros para lograr el objetivo de la guerra113.

111 Dice Sun Tzu (científico militar y comandante chino que se estima vivió alrededor del año
500 a. C.), en el que se considera uno de los tratados más antiguos sobre estrategia, que "El
comandante experto se encarama en una posición en la cual no puede ser derrotado, y no pierde
oportunidad de vencer a su enemigo. Un ejército victorioso busca entrar en combate después de
que sus planes indican que la victoria es posible con ellos, en tanto que un ejercito destinado a la
derrota combate en la esperanza de ganar, pero sin ninguna planificación. Los expertos en la
guerra cultivan sus políticas y se ajustan estrictamente a sus leyes y a los reglamentos. Por
consiguiente, tienen la facultad de controlar el éxito”, en HANZHANG, Tao; “El Arte de la Guerra de
Sun Tzu”, Buenos Aires, Distal, 1996, pág. 95.
112 CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “Bases para la estrategia en el Derecho, con especial

referencia al Derecho Internacional Privado”, en “Investigación y Docencia”, Rosario, Fundación

para las Investigaciones Jurídicas, 2004, Nro. 37, pág. 17. Disponible en línea en
http://www.centrodefilosofia.org.ar/IyD/6.pdf (22.05.2008).
113 CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “Bases para la estrategia en el Derecho...”, cit., pág. 17.
 La estrategia jurídica será entonces la utilización de los negocios y actos
jurídicos para lograr el objetivo de Derecho perseguido y la táctica, la
preparación, la utilización de los medios del Derecho en los negocios y actos
jurídicos. La estrategia tiene sentido "macrojurídico" y la táctica se ubica en el
enfoque, "microjurídico"114.
La visión dinámica de los repartos en su conjunto permitirá el análisis y la
toma de decisiones para la adopción de conductas repartidoras con sentido
estratégico: ganar un pleito puede significar la ruina de la empresa porque se
rompe un vínculo vital para su desenvolvimiento.
La estrategia supone el conocimiento de la propias fuerzas y las ajenas,
la elección del campo de batalla y la táctica a desplegar.
Los modelos de estrategia pueden basarse en la excelencia propia, el
relacionamiento con los demás (donde cobran especial significación las
alianzas), o fundarse en la defensa o en el enfrentamiento con los opositores.
Este enfrentamiento puede tener lugar de variadas formas y corresponde
establecer la conveniencia de adoptar la que más se adecue a las
circunstancias. Así podemos decidir enfrentarnos a través de un ataque frontal,
de flanqueo o de guerrilla, según nuestras fuerzas sean mayores o menores con
relación al oponente115.

114CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “Bases para la estrategia en el Derecho...”, cit., pág. 18.
115Dice al respecto Sun Tzu que "En consecuencia, el arte de usar las tropas es éste: cuando
esté en una proporción de diez a uno con el enemigo rodéalo. Cuando tenga una fuerza cinco
veces superior, atácalo. Si duplica su fuerza, divídalo. Si está en paridad de fuerzas, puede
empeñar combate con él si dispone de un buen plan. Si es numéricamente más débil, debe ser
capaz de retirarse. Y si en todos los aspectos es inferior, debe ser capaz de eludirlo, pues una
fuerza pequeña es un simple botín para otra si entabla imprudentemente el combate", en
HANZHANG, Tao; op. y loc. cit.
 TEMA 7:
Los límites de los repartos (*)

Miguel Ángel CIURO CALDANI

1. Reflexiones sobre los límites de los repartos.

1.1. El tema de los límites “de los repartos” (que en realidad se presentan
en todo el ámbito de la conducción jurídica) puede merecer algunos desarrollos
destinados a ampliar los alcances –ya vastamente significativos- que le brinda el
actual despliegue de la teoría trialista del mundo jurídico116. Este despliegue
parte de su diferenciación en límites necesarios derivados de la “naturaleza de
las cosas” y límites voluntarios. Los primeros significan que aunque “quieran” los
repartidores no podrán traspasarlos, y se dividen en generales, respecto de
repartos autoritarios o autónomos, y especiales, referidos a los repartos basados
en mandamientos cuando se proyectan para cuestiones vitales a los
repartidores. A su vez, los límites necesarios generales, pueden percibirse mejor
desde la perspectiva del hombre aislado (distinguiéndose entonces los límites de
carácter físico, psíquico o espiritual) o desde el punto de vista de la sociedad en
su conjunto (sea en su perspectiva “política” –diríamos quizás mejor “de
organización”- o económica). Para los límites voluntarios se utiliza la
diferenciación –aprovechable para todo alcance de los repartos, o sea además
para límites necesarios-117 de proyecciones personales, espaciales, temporales y
reales. No cabe duda que entre los límites necesarios –que responden a la
relación de fuerzas en la realidad- y los límites voluntarios existen estrechas

(*) Corresponde a la Unidad II (Dimensión jurídico-sociológica), punto II (Las adjudicaciones

jurídicas en especial), apartado 3 (Los límites de los repartos), del programa de las Cátedras “A” y
“E” de Introducción al Derecho, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario. El
presente constituye reimpresión de “Reflexiones sobre los límites de los repartos”, publicado en
“Boletín del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social”, Rosario, Fundación
para las Investigaciones Jurídicas, 1985, Nro. 6, págs. 77 y ss.
116 GOLDSCHMIDT, Werner; “Introducción filosófica al Derecho”, 6ª ed., Buenos Aires,

Depalma, 1976, págs. 71 y ss. En relación con los límites c. por ej.: COING, Helmut; “Fundamentos
de Filosofía del Derecho”, traducción Juan Manuel Mauri, Barcelona, Ariel, 1961, págs. 131 y ss.;
ENGISCH, Karl; “El ámbito de lo no jurídico”, Instituto de Filosofía del Derecho Universidad
Nacional de Córdoba, 1960, págs. 11 y ss.
117 Puede v. CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “Aportes para la teoría de las respuestas

jurídicas”, Rosario, Consejo de Investigaciones de la Universidad Nacional de Rosario, 1976, págs.

8, 12 y ss.
relaciones de influencias recíprocas, de modo que a veces los primeros
determinan a los segundos o, a la inversa, los segundos terminan haciendo
ceder a los primeros.
El tema de los límites de los repartos puede ser, a nuestro parecer,
enriquecido desde diversas perspectivas, entre las que se cuenta, por ejemplo,
el de la teoría de las respuestas jurídicas118. Sin embargo, en estas líneas
deseamos referirnos a las posibilidades de ampliación del concepto de límites
necesarios, diferenciando su carácter sociológico, normológico o axiológico –de
acuerdo con las dimensiones del mundo jurídico- y su origen puramente natural
o fabricado.
En cuanto a cada dimensión conviene tener en cuenta los límites
naturales y fabricados y es notorio que los límites normológicos poseen el mismo
carácter “lógico” de las captaciones normativas. Es así, por ejemplo, que en
relación con la dimensión sociológica son límites naturales las carencias del
suelo para practicar la agricultura y la necesidad de contar con un poder para la
organización social (límites respectivamente del hombre aislado –físico- y de la
sociedad); en tanto que son límites fabricados los hábitos del individuo (límite del
hombre aislado) y los usos sociales (límite de la sociedad). En cuanto a la
dimensión normológica son límites naturales los principios lógicos –v. gr. el de
no contradicción-, los entes matemáticos y la imposibilidad de reflejar
cabalmente los repartos en las captaciones lógicas; en tanto que las
construcciones conceptuales que suelen servir de barreras para la captación
cabal del mundo actúan como límites fabricados. En relación con la dimensión
axiológica (en el Derecho, especialmente “dikelógica”), es límite natural la
inmodificabilidad de los valores naturales y son límites fabricados los valores que
con este mismo carácter origina el hombre a través del deber ser real119. Las
resistencias y la significación de los límites dependen, obviamente de los
caracteres señalados y quizás de modo especial de su origen –no siempre
nítidamente diferenciable- natural o fabricado.
1.2. Los límites sociológicos pueden ser estudiados desde los puntos de
vista de los repartidores, los recipiendarios, los objetos del reparto, la forma, los

118 Puede v. íd. (obra en general).

119 V. GOLDSCHMIDT, Werner; op. cit., pág. 374.
móviles, las razones alegadas y las razones sociales y, también, en cuanto a las
posibilidades de la planificación gubernamental en marcha y de la ejemplaridad.
Los límites lógicos son vías para el descubrimiento de los otros, y así, por
ejemplo, los principios lógicos nos orientan para descubrir que no es posible
físicamente estar en más de un lugar al mismo tiempo. Una de las amenazas
más significativas para la comprensión del mundo y consecuentemente para las
posibilidades de conducción a través de los repartos son las “prisiones”
conceptuales que impiden la realización del valor natural relativo adecuación y,
en definitiva, la satisfacción del valor natural absoluto justicia, que debe
apoyarse frecuentemente en él.
Los límites sociológicos y lógicos del descubrimiento y la efectivización de
la justicia120 corresponden a la necesidad de su fraccionamiento. Cuando se los
traspasa se entra en el marco de la utopía que por vía de aspiración y pese a ser
irrealizable por definición adquiere amplio significado en la vida jurídica.
En definitiva la ignorancia de los límites y el desconocimiento de su
carácter natural o fabricado son consecuencias del idealismo genético que
considera al repartidor como sujeto creador del objeto. Su debido reconocimiento
es mérito del realismo genético(**).

120 Es posible v. CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “La realización de la justicia como valor (El

“funcionamiento” del valor justicia)”, en “Boletín del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica
y Filosofía Social”, Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, Nro. 2, págs. 9 y ss.
(**)A partir de la publicación de este artículo, el autor viene considerando que la relación de los

límites necesarios y voluntarios puede establecerse de manera esclarecedora no sólo desde la

perspectiva del realismo genético sino también en base a un planteo “constructivo” que prescinda
del debate entre realismo e idealismo genéticos.
 TEMA 8:
Ámbito del Derecho (*)

Juan José BENTOLILA

1. El ámbito espacial del Derecho.

Es usual que, quienes nos desempeñamos en el marco de lo jurídico, nos

encontremos frente a la existencia de una enorme multiplicidad de casos en los
cuales, las eventuales discrepancias que se presentan en vinculación con una
relación jurídica, han de ser resueltas por una autoridad aplicando el Derecho del
cual recibe su investidura (por ejemplo, un juez o funcionario administrativo
argentinos aplicando Derecho argentino).
Ello no obsta a que, con alguna frecuencia, algunos elementos de una
relación jurídica se desenvuelvan bajo el imperio de un ordenamiento jurídico
que no resulta ser el que otorga potestad decisoria al operador jurídico llamado a
resolverlo (por ejemplo, un juez o funcionario español aplicando Derecho
francés). Es entonces que surgen determinadas problemáticas derivadas del
conflicto de leyes, tema estudiado por el Derecho Internacional Privado.
Todo ello ocurre por una sencilla razón: el ser humano no siempre
desarrolla su vida en un solo espacio, siendo habitual que se traslade de un
lugar a otro, generando en su desplazamiento toda clase de relaciones y
cumpliendo innúmeros hechos. Como los ordenamientos normativos de cada
Estado son diversos, al modificar el espacio en que el sujeto se encuentra,
advierte que debe ajustar su comportamiento a un conjunto de normas distintas
a las que rigen en el país del que proviene.
Usualmente, cada ordenamiento jurídico exige a los operadores
designados bajo su imperio la aplicación del propio Derecho, aunque lo
expresado no constituye una regla invariable, toda vez que la norma también
puede reclamar la aplicación de Derecho extranjero al caso.

(*) Corresponde a la Unidad III (Dimensión jurídico-normológica), punto I (Las normas aisladas),

apartado 3 (Ámbito espacial y temporal, activo y pasivo), del programa de las Cátedras “A” y “E” de
Introducción al Derecho, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario.
 1.1. Así, el tema de la aplicación de la ley con relación al territorio, ha
sido abordado por una enorme cantidad de autores, que han pergeñado una
serie de sistemas para brindar respuestas unitarias, entre los cuales
analizaremos algunos121.
1.1.1. Al respecto, suele reconocerse un primer sistema, denominado
sistema de la personalidad de la ley.
En tiempos históricos, los pueblos nómades no podían recurrir al territorio
como criterio de aplicabilidad de la norma, habida cuenta que tales comunidades
se desplazaban constantemente, llevando su propio Derecho que alcanzaba con
su obligatoriedad a todos los integrantes del grupo.
De tal suerte, la personalidad de la ley resultaba el sistema para
identificar a los miembros de la comunidad con sus costumbres y tradición,
conservando de tal modo los vínculos de pertenenecia, y encontrándose cada
individuo sometido con exclusividad a la ley de su origen, más allá del territorio
en el cual se encontrara.
En tales términos, los sujetos declaraban a qué grupo pertenecían, y
consecuentemente les era aplicado el Derecho correspondiente a su pueblo
originario.
1.1.2. Con el debilitamiento de los vínculos de las diversas comunidades
originarias y la consustanciación entre las personas que convivían en un mismo
espacio, con fuerte noción de pertenencia a un territorio determinado, comenzó a
abrirse paso el sistema de la territorialidad de la ley.
Es así que cada feudo comenzó a reclamar jurisdicción propia y, con el
tiempo, su propio Derecho local, que regía con exclusividad en el territorio del
feudo, aplicándose así a las personas y cosas que allí se encontraban, y dejando
de aplicarse en tanto las personas y cosas salían de él (leges non valent extra
territorium).
Claramente, este sistema utilizado sin excepción generaba toda una serie
de dificultades en zonas en las que bastaba un pequeño desplazamiento para
encontrarse en el ámbito territorial de otro Estado, perdiendo de tal forma una

121 En relación al panorama histórico que aquí se hace, p. c. GOLDSCHMIDT, Werner;

“Derecho Internacional Privado”, 6a. ed., Buenos Aires, Depalma, 1988, págs. 67 y ss.;
BOGGIANO, Antonio; “Derecho Internacional Privado”, 4ta. ed. actualizada, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 2000, tomo I, págs. 19 y ss.
facultad reconocida en el lugar de origen y negada en el de destino, por el solo
hecho de haber modificado el espacio.
1.1.3. Es por los inconvenientes apuntados que, en la Italia de los siglos
XIII y XIV, se arriba al sistema estatutario.
En 1228, Acursio redacta una glosa al primer título del primer libro del
Codex (3ª parte del Corpus iuris de Justiniano), resolviendo que, en ciertos
casos, corresponde la aplicación de Derecho extranjero en atención a la
nacionalidad del demandado. Es en tal oportunidad que nace el principio de la
aplicación extraterritorial del Derecho, aun cuando cabe puntualizar que la
interpretación de Acursio alejaba a la constitución romana de su sentido
primitivo.
Con posterioridad, Carlos Dumoulin clasificó122 los diversos estatutos de
la siguiente manera:

a) Estatutos imperativos
a.1. De fondo:
a.1.1. Personales (referidos a personas y cosas muebles)
permisivos (generan una capacidad): extraterritoriales
prohibitivos (establecen una incapacidad): territoriales
a.1.2. Reales (referidos a bienes inmuebles): territoriales
a.2. De forma:
a.2.1. Formas de actos jurídicos: ley del lugar donde se celebran
a.2.2. Formas procesales: ley del juez
b) Estatutos supletivos (de la voluntad de las partes): se propugna el respeto a la
autonomía de la voluntad, teniendo en cuenta la expresa y la presunta.

En el siglo XVII, la escuela holandesa o flamenca sigue adelante con la

concepción estatutaria, aun cuando encuentra un nuevo fundamento, alejado de
la sumisión a la interpretación de Acursio, que es el de la cortesía recíproca de
los soberanos.
1.1.4. Es recién en el año 1849 que en el tomo VIII del “Sistema de
derecho romano actual” de Federico Carlos de Savigny, se fundamenta la

122Vide AFTALIÓN, Enrique R.; GARCÍA OLANO, Fernando; VILANOVA, José; “Introducción al
Derecho”, Buenos Aires, La Ley S.A.E. e I., 1967, pág. 514.
aplicación de la ley extranjera en una cierta comunidad de derecho existente
entre los pueblos, debilitándose la idea de territorialidad de las leyes, al
advertirse el acrecentamiento de las relaciones entre los diferentes pueblos.
En base a esta idea, se iguala progresivamente el nacional al extranjero
ante la justicia, buscándose en la ciencia jurídica los elementos que sirven para
brindar solución a los problemas que se presenten, sin tener en consideración
cuál es el Estado que ha dado carácter de ley al principio que ha de aplicarse
para la solución del caso.
Acorde a este sistema, en un conflicto de leyes ha de aplicarse la que
sea más conforme con la naturaleza propia de cada relación jurídica.
Las soluciones propuestas en tal oportunidad son las siguientes: a) el
estado (capacidad de las personas) se rige por la ley del domicilio de las
personas, b) los derechos reales por la ley del lugar de ubicación de la cosa, c)
las obligaciones, por la ley del lugar de ejecución, d) el derecho sucesorio, por la
ley del último domicilio del causante, y e) el matrimonio, por el derecho del
domicilio del marido.
1.1.5. Siguiendo con la revisión histórica que proponemos, ha de hacerse
referencia al sistema de la nacionalidad, expuesto principalmente por Pascual
Estanislao Mancini.
Liminarmente debe aclararse que tal corriente reconoce que, en las
situaciones en las que se involucra el orden público, debe aplicarse la ley
territorial. Y en relación a los casos en que sólo se hallan afectados intereses de
particulares, propone la regulación de la ley a la que ellos decidan someterse,
por aplicación de la regla de la autonomía de la voluntad.
Ahora bien, en referencia a la ley personal (estado y capacidad de las
personas), al no tratarse de casos de afectación de orden público, ni
corresponder tampoco que las partes pacten libremente sobre la cuestión, el
sistema bajo estudio refiere que ha de estarse a la ley de la nacionalidad de las
personas involucradas.
Fundan tal parecer esgrimiendo que cada Estado sanciona leyes
tomando en consideración las diversas condiciones de su pueblo, razón por la
cual entienden que la ley nacional es la más adecuada para responder a estas
cuestiones.
 Las dificultades del sistema surgen evidentes a poco que se repare en
que, en algunos casos, no es posible determinar la nacionalidad de un individuo,
ya sea porque no la tiene (apátrida), o porque resulta ser doble.
En adición, el sistema de la nacionalidad resulta favorable a países de
emigración (como ser, España o Italia), siendo contrario a la aplicación de
normas emanadas de países de inmigración (como puede ser Argentina).
1.1.6. En oposición al sistema de la nacionalidad evaluado en el acápite
anterior, surge el sistema del domicilio, propugnado entre nosotros por
Estanislao Zeballos, sobre la base también de elementos señalados
oportunamente por Savigny.
Al respecto, nuestra ley positiva estatuye que “El domicilio real de las
personas, es el lugar donde tienen establecido el asiento principal de su
residencia y de sus negocios (...)” (art. 89, Código Civil).
Este sistema del domicilio ofrece la ventaja de la certeza, que puede
faltar en el sistema de la nacionalidad, respetando por otra parte las elecciones
individuales de los sujetos, toda vez que el domicilio es variable voluntariamente,
lo que no sucede con el vínculo de nacionalidad.
1.1.7. En 1935, Werner Goldschmidt fundó la concepción normológica
de la ciencia del Derecho Internacional Privado que, por oposición al llamado
Derecho Internacional Privado clásico o tradicional, “consiste en hacer del
análisis de la estructura de la norma jusprivatista internacional el punto de
partida de la ciencia del DIPr.”123.
En tales términos, Goldschmidt plantea la existencia de una norma
generalísima, obra científica de la abstracción, que sistematiza todas las
cuestiones que, sin excepción, pueden surgir (tales como calificaciones, cuestión
previa, fraude a la ley, conexión, lo conectado, y orden público) tanto en normas
generales como individuales.
Tal norma se encuentra dotada de un antecedente (o tipo legal) que
capta el sector social a reglamentar, y una consecuencia jurídica que capta su

123 GOLDSCHMIDT, Werner; “Derecho Internacional Privado”, cit., pág. 17. Puede verse,

también, GOLDSCHMIDT, Werner; “La consecuencia jurídica de la norma del Derecho

Internacional Privado”, Barcelona, Bosch, 1935; “Estudios Jusprivatistas Internacionales”, Rosario,
Universidad Nacional de Rosario, 1969, págs. 7 y ss. (“La concepción normológica del Derecho
Internacional Privado”, publicado en la “Revista de la Universidad Nacional de Córdoba”, 1936,
tomo 23, Nros. 1/2)”; “Sistema y Filosofía del Derecho Internacional Privado”, 2a. ed., Buenos
Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1952, tomo I, págs. 11 y ss.
reglamentación, contando cada una de estas partes de la estructura normativa
con características positivas y negativas, las cuales deben estar respectivamente
presentes o ausentes para que la norma funcione.
1.1.8. En la actualidad, si bien el conflicto de leyes sigue siendo el núcleo
principal del Derecho Internacional Privado, signado por el respeto al elemento
extranjero (surgido de la debilidad que lo caracteriza), lo cierto es que deben
sumarse otras circunstancias.
Así, por ejemplo, ha de darse adecuada respuesta al conflicto de
jurisdicción y los conflictos procesales, que suelen ser zanjados a través del
auxilio judicial internacional y el reconocimiento y la ejecución de sentencias y
laudos extranjeros.
Es que, el Derecho Internacional Privado no se evidencia como un mero
conflicto entre leyes, sino un verdadero conflicto entre Derechos que,
entendidos tridimensionalmente, han de ser captados en toda su complejidad124,
dando cuenta también de su faz dinámica.
1.2. En el marco del Derecho positivo argentino, cabe destacar la
concurrencia de una serie de normas que delinean nuestro sistema nacional, de
las que podemos extraer algunas conclusiones.
1.2.1. En un primer orden de ideas, ha de notarse que, en el ámbito del
Derecho público, el Estado suele reclamar la aplicación del Derecho nacional
para el enjuiciamiento de los hechos acaecidos en el propio territorio, o por sus
representantes.
Así, a modo de ejemplo podemos citar el art. 1 del Código Penal
argentino, que indica que “Este Código se aplicará: 1° Por delitos cometidos o
cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los
lugares sometidos a su jurisdicción; 2° Por delitos cometidos en el extranjero por
agentes o empleados de autoridades argentinas en el desempeño de su cargo”.
Es decir, poco margen queda para la aplicación del Derecho extranjero
en un contexto que suele consustanciarse con la potestad de imperio de nuestro
Estado.

124 Cf. CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “Estudios de Filosofía del Derecho Internacional
Privado – Concepción normológica de la ciencia del Derecho Internacional Privado. Doble
adjudicación jusprivatista internacional. Concurso internacional”, Rosario, Fundación para las
Investigaciones Jurídicas, 1997, págs. 9 y ss.
 1.2.2. En el Derecho privado la cuestión es diversa, debiéndose proceder
al análisis de la normativa contenida principalmente en el Código Civil (que no la
única, toda vez que también rige en el ámbito argentino una serie de fuentes de
tipo convencional como, por ejemplo, los diversos tratados suscriptos por la
República Argentina al respecto, con lo que habrá de constatarse la existencia o
ausencia de tratado que vincule a nuestro país con un Estado en particular en
cada caso).
Dalmacio Vélez Sarsfield siguió, en general, la obra de Savigny, con
algunos elementos extraídos de la de Joseph Story125.
Si bien el Código Civil, en su artículo 1, consigna que “Las leyes son
obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean
ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes”, lo cierto es que ha de
interpretarse tal descripción legal en concordancia con todo un plexo normativo
que seguidamente se analiza.
1.2.2.1. En relación a la capacidad, se rige generalmente por la ley del
domicilio.
Así, el art. 6 del Código Civil norma que “La capacidad o incapacidad de
las personas domiciliadas en el territorio de la República, sean nacionales o
extranjeras, será juzgada por las leyes de este Código, aun cuando se trate de
actos ejecutados o de bienes existentes en país extranjero”.
A su turno, el art. 7 indica que “La capacidad o incapacidad de las
personas domiciliadas fuera del territorio de la República, será juzgada por las
leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de
bienes existentes en la República”.
En fin, el art. 9 estatuye que “Las incapacidades contra las leyes de la
naturaleza, como la esclavitud, o las que revistan el carácter de penales, son
meramente territoriales”.
En tanto las normas pretranscriptas no bastan por sí solas para brindar
solución a todas las dificultades que pueden llegar a surgir por cambios de
domicilio, Vélez Sarsfield tendió a favorecer la capacidad de las personas, en el
texto de los arts. 138 y 139, que reglan “El que mude su domicilio de un país
extranjero al territorio de la República, y fuese mayor o menor emancipado,
según las leyes de este Código, será considerado como tal, aun cuando sea
125 Vide STORY, Joseph; “Commentaries on the conflict of laws”, 8a. ed., Boston, 1834.
menor o no emancipado, según las leyes de su domicilio anterior”, “Pero si fuese
ya mayor o menor emancipado según las leyes de su domicilio anterior, y no lo
fuese por las leyes de este Código, prevalecerán en tal caso aquéllas sobre
éstas, reputándose la mayor edad o emancipación como un hecho irrevocable”.
1.2.2.2. En lo atinente a los bienes inmuebles, el Derecho positivo
argentino recepta la regla de aplicabilidad de la ley del lugar donde están
situados (lex rei sitae).
En concordancia con ello, el art. 10 del Código Civil explica que “Los
bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes
del país, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la
capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que
deben acompañar esos actos. El título, por lo tanto, a una propiedad raíz, sólo
puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la
República”.
Savigny explica esta circunstancia afirmando que el que quiere adquirir o
ejercer un derecho sobre una cosa, se transporta, con esta intención, al lugar
que ella ocupa; y por esta relación del derecho especial se somete
voluntariamente al derecho de la localidad. Así pues, cuando se dice que los
derechos reales se juzgan según el derecho del lugar donde la cosa se
encuentra, se parte del mismo principio que cuando se aplica al estado de las
personas la ley del domicilio126.
1.2.2.3. En lo tocante a bienes muebles, corresponde hacer una
distinción.
Los que tienen situación permanente se regirán por la ley del lugar,
mientras que los que lleva consigo su propietario, lo serán por la ley del domicilio
del dueño.
El art. 11, Código Civil, expresamente dispone en relación a esto, que
“Los bienes inmuebles que tienen situación permanente y que se conservan sin
intención de transportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que están
situados; pero los muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son
de su uso personal, esté o no en su domicilio, como también los que se tienen
para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del
domicilio del dueño”.
126 Cf. al respecto la nota de Dalmacio Vélez Sarsfield al art. 10, Código Civil.
 1.2.2.4. Las formas de los actos jurídicos, en el marco del Derecho
positivo argentino se rigen por la ley del lugar de celebración del acto (locus regit
actum).
Al respecto, el art. 12, Código Civil, puntualiza que “Las formas y
solemnidades de los contratos y de todo instrumento público, son regidas por las
leyes del país donde se hubieren otorgado”.
1.2.2.5. En otro orden de ideas, los contratos en cuanto a su fondo, se
rigen generalmente por la ley del lugar donde deben ser ejecutados, con algunas
limitaciones.
El art. 1209, Código Civil, refiere que “Los contratos celebrados en la
República o fuera de ella, que deban ser ejecutados en el territorio del Estado,
serán juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones por las leyes
de la República, sean los contratantes nacionales o extranjeros”. Y el art. 1210,
ratifica que “Los contratos celebrados en la República para tener su
cumplimiento fuera de ella, serán juzgados, en cuanto a su validez, su
naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del país en que debieron ser
cumplidos, sean los contratantes nacionales o extranjeros”.
Las limitaciones preanunciadas, surgen de las siguientes disposiciones
normativas: “Los contratos hechos fuera del territorio de la República, serán
juzgados, en cuanto a su validez o nulidad, su naturaleza y obligaciones que
produzcan, por las leyes del lugar en que hubiesen sido celebrados” (art. 1205,
Código Civil); “Exceptúanse del artículo anterior aquellos contratos que fuesen
inmorales, y cuyo reconocimiento en la República resultase injurioso a los
derechos, intereses o conveniencias del Estado o de sus habitantes” (art. 1206,
Código Civil); “Los contratos hechos en país extranjero para violar las leyes de la
República, son de ningún valor en el territorio del Estado, aunque no fuesen
prohibidos en el lugar en que se hubiesen celebrado” (art. 1207, Código Civil); y
“Los contratos hechos en la República para violar los derechos y las leyes de
una nación extranjera, no tendrán efecto alguno” (art. 1208, Código Civil).
1.2.2.6. El derecho sucesorio, a su turno adopta la ley del lugar donde
el causante tenía su domicilio al tiempo del fallecimiento.
El art. 3283, Código Civil, así lo decide, aseverando que “El derecho de
sucesión al patrimonio del difunto, es regido por el derecho local del domicilio
que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros”.
 1.2.3. Finalmente, en lo relativo a la aplicación de la ley extranjera por
parte de las autoridades argentinas, el codificador adoptó las siguientes
soluciones.
En el art. 13, Código Civil, se reglamenta que “La aplicación de las leyes
extranjeras, en los casos en que este Código la autoriza, nunca tendrá lugar sino
a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de
dichas leyes. Exceptúanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en
la República por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial”.
Esta resulta ser una opinión tradicional, aclarada por la nota al citado
artículo, en tanto explica que “La ley extranjera es un hecho que debe probarse.
La ley nacional es un derecho que simplemente se alega sin depender de la
prueba”.
Actualmente, la doctrina suele oponerse a este principio, igualando la ley
extranjera a la nacional, lo cual conlleva que la autoridad argentina deba
aplicarla aun de oficio, sin que las partes se vean en la necesidad de invocarla o
de probar su existencia.
Como limitación, se establece el orden público, elemento con contornos
no siempre definidos, a punto tal que tradicionalmente suele ser enunciado como
el conjunto de principios que surge de las normas “en que están interesados, de
una manera muy inmediata y directa, la paz y la seguridad sociales, las buenas
costumbres, un sentido primario de la justicia y la moral; en otras palabras, las
leyes fundamentales y básicas que forman el núcleo sobre el cual está
estructurada la organización social. La vaguedad de este concepto, resulta
desconcertante a poco que se lo analice. ¿Dónde está el límite que permite
distinguir las leyes que son fundamentales de las que no lo son? Todos los
juristas que se han ocupado del tema, han confesado su fracaso y su impotencia
ante este problema”127.
Todo esto se encuentra receptado en el art. 14, Código Civil, que detalla
que “Las leyes extranjeras no serán aplicables: 1° Cuando su aplicación se
oponga al derecho público o criminal de la República, a la religión del Estado, a
la tolerancia de cultos, o la moral y buenas costumbres; 2° Cuando su aplicación
fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este Código; 3° Cuando

127BORDA, Guillermo A.; “Tratado de Derecho Civil – Parte general”, 12a. ed. actualizada,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1999, tomo I, págs. 66 y ss.
fueren de mero privilegio; 4° Cuando las leyes de este Código, en colisión con
las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos”.
Debe notarse que lo indicado en el cuarto inciso del artículo precitado, no
constituye elemento que deba ser conglobado en la idea de orden público, sino
que hace al favorecimiento de validez de los actos.
1.3. En tal marco, surgen diversos interrogantes que cabe enunciar, como
ser: ¿quién debe aplicar el Derecho? y ¿dónde debe realizarse un determinado
caso para que le sea aplicado un determinado Derecho?
A tales interrogantes se les suele denominar ámbito espacial activo y
ámbito espacial pasivo del Derecho.

1.3.1. El ámbito espacial activo.

En relación a esta cuestión, el Derecho argentino suele ser aplicado

dentro de Argentina por autoridades argentinas, tales como los jueces,
funcionarios administrativos, escribanos, etc.
También corresponde adicionar que los agentes diplomáticos, en tanto
actúan oficialmente fuera de las fronteras de nuestro país, aplican Derecho
Internacional Privado argentino en el extranjero.
Ahora bien, las autoridades argentinas no son las únicas llamadas a
aplicar el Derecho argentino, toda vez que, de las normas positivas analizadas
precedentemente, que integran el Derecho Internacional Privado argentino,
surge que éste reclama su aplicación en eventuales casos sometidos a
juzgamiento por parte de autoridades extranjeras (así como también las
autoridades argentinas, en su caso, proceden a la aplicación del Derecho
Internacional Privado extranjero, en los casos que así lo ameritan), en virtud de
la característica de extraterritorialidad del Derecho privado entendida como la
irrupción del Derecho privado extranjero en un país.
Ello se condice con la idea del respeto al elemento extranjero, que exige
dar al caso con elementos extranjeros la solución que le darían en el país
extranjero128. En relación a esta cuestión, ha de notarse que la extranjería del
caso surge en la medida que se evidencien elementos extranjeros personales

128 GOLDSCHMIDT, Werner; “Derecho Internacional Privado”, cit., pág. 55.

(los sujetos actuantes son extranjeros), reales (los que actúan enfocan el
extranjero), o conductistas (los que actúan lo hacen en el extranjero)129.

1.3.2. El ámbito espacial pasivo.

La respuesta a nuestro interrogante (esto es, ¿dónde debe realizarse un

determinado caso para que le sea aplicado un determinado Derecho?), no puede
ser hallada derechamente, ni aun recurriendo a normas convencionales o
consuetudinarias.
Lo que sí es sostenido con carácter consuetudinario, es que el Derecho
Internacional Privado interno se aplica a cuantos casos lleguen al conocimiento
de autoridades argentinas competentes, con tal que no resulte aplicable una
norma convencional (un tratado internacional).
De ello puede extraerse que, si un caso llega al conocimiento de
autoridades argentinas, y ellas resultan competentes para el análisis de la
cuestión de fondo, siempre debe haber un contacto procesal con la República
Argentina (como ser, por ejemplo, el domicilio argentino del demandado).
Por ello, la pregunta debe responderse en el sentido apuntado, indicando
que, más allá de dónde sea el lugar en que se realiza el acto, éste debe
evidenciar un contacto procesal con la República Argentina, tal que una
autoridad argentina resulte competente para entender en la cuestión de fondo.

2. El ámbito temporal del Derecho.

Todo hecho y acto jurídico que genera, por definición, consecuencias en

el plano del Derecho, no necesariamente produce inmediatamente tales efectos.
Así, es posible que las consecuencias bajo examen tengan lugar transcurrido un
cierto lapso temporal.
De tal suerte, la normativa llamada a aprehender el caso y a brindar la
solución puede ser, al momento de la generación de las consecuencias, diversa
de la que regía al momento del hecho o acto que les dio origen.

129GOLDSCHMIDT, Werner; “Introducción filosófica al Derecho”, 6a. ed., 4a. reimpresión,

Buenos Aires, Depalma, 1985, pág. 606.
 Lo expresado suele ser tratado como el problema de la aplicación de la
ley en relación al tiempo.
2.1. Nuevamente, encontramos diversos sistemas que han postulado
soluciones variadas al problema bajo examen.
2.1.1. En primer término, podemos mencionar el sistema de
retroactividad de la ley.
Quienes defienden su aplicación, argumentan que la ley posterior, que se
dicta en interés general, suele tener en consideración las problemáticas surgidas
a la luz de la ley anterior que deroga.
De tal suerte, la ley posterior siempre se presenta como más adecuada,
por lo que resulta claramente razonable propugnar su aplicación no sólo a los
hechos futuros, sino también a los acontecidos en el pasado, bajo la vigencia de
la norma que ha perdido operatividad.
2.1.2. En otro orden de ideas, se ha confrontado lo expresado, por parte
de quienes esgrimen la necesariedad de adoptar un sistema de
irretroactividad de la ley.
Para éstos, las leyes principian su existencia al momento de la
promulgación, razón por la que no pueden tener efectos con anterioridad a tal
acto.
Evidencian que las normas son sancionadas para ser obedecidas, y que
mal pueden los gobernados someterse a leyes que aun no existen. De ello
deducen que se crearía un estado de inseguridad, puesto que no podría
alcanzarse con certeza ninguna conclusión jurídica, habida cuenta de la
provisoriedad de la misma por las modificaciones en la legislación.
2.2. Ingresando al marco del Derecho positivo argentino, cabe destacar
nuevamente la concurrencia de una serie de normas que delinean nuestro
sistema nacional, de las que podemos extraer algunas conclusiones.
2.2.1. En un primer orden de ideas ha de notarse que, en el ámbito del
Derecho público suele establecerse claramente el principio de la irretroactividad
de la ley.
Así, nuestra Constitución Nacional expresamente refiere que “Ningún
habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior
al hecho del proceso (...)” (art. 18), puesto que “Ningún habitante de la Nación
será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohíbe” (art. 19).
Mas el Código Penal establece una específica excepción a la
irretroactividad de la ley, apuntando que “Si la ley vigente al tiempo de
cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el
tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se
dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En
todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de
pleno derecho” (art. 2), y que “En el cómputo de la prisión preventiva se
observará separadamente la ley más favorable al procesado” (art. 3).
2.2.2. En lo que respecta al Derecho privado, contamos con las
siguientes fuentes.
2.2.2.1. Históricamente, el artículo 3, Código Civil, estatuía en la
redacción originaria que le dio Vélez Sarsfield que “Las leyes disponen para lo
futuro; no tienen efecto retroactivo, ni pueden alterar los derechos ya adquiridos”.
El artículo 4, Código Civil, hoy derogado, puntualizaba que “Las leyes que
tengan por objeto aclarar o interpretar otras leyes, no tienen efecto respecto a
los casos ya juzgados”, mientras que el texto originario del artículo 5 refería que
“Ninguna persona puede tener derechos irrevocablemente adquiridos contra una
ley de orden público”.
A su turno, el artículo 4044 estipulaba que “Las nuevas leyes deben ser
aplicadas a los hechos anteriores, cuando sólo priven a los particulares de
derechos que sean meros derechos en expectativa; pero no pueden aplicarse a
los hechos anteriores, cuando destruyan o cambien derechos adquiridos”, y el
artículo 4045, que “Las leyes nuevas deben aplicarse, aun cuando priven a los
particulares de facultades que les eran propias, y que aun no hubiesen ejercido,
o que no hubiesen producido efecto alguno”.
2.2.2.2. En 1968, la ley 17.711 vino a simplificar notablemente el
complejo panorama normativo aludido.
Así, se derogaron los artículos 4, 5, 4044 y 4045.
Y en cuanto al artículo 3, se modificó su texto que, en lo sucesivo, quedó
redactado de la siguiente manera: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes
se aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo
disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso
podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. A los
contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias”.
a) Del texto vigente puede evidenciarse que el Derecho Civil establece el
principio de irretroactividad de la ley (sea o no de orden público).
Explicando la norma bajo análisis, se ha dicho que “Dos hipótesis
principales son aludidas y quedan cubiertas por esta norma: a) En primer lugar,
las llamadas situaciones jurídicas generales, es decir, aquellos derechos que
son regulados por la ley (y no por la voluntad de las partes) y que son uniformes
para todos. Como ejemplos más importantes podemos citar los derechos reales,
los derechos de familia, las leyes administrativas. En su contenido, el derecho de
propiedad, el derecho de patria potestad, los derechos conyugales, son iguales
para todos. La nueva ley se aplica a todos esos derechos y a todos los modifica
desde su entrada en vigencia. b) En segundo lugar, las relaciones particulares
derivadas de los contratos (...). La regla general, sentada en el primer párrafo del
artículo 3°, es que también los contratos caen bajo el imperio de la nueva ley,
desde su entrada en vigencia. Pero esta regla es sólo aplicable a las leyes
imperativas; si, por el contrario, la ley es supletoria, sólo se aplica a los contratos
acordados con posterioridad a la vigencia de la ley, pero no los que se
encuentran en curso de ejecución”130.
b) Es obvia la razonabilidad de la decisión del legislador en lo que atañe
a las normas supletorias: si vienen a suplir la voluntad de las partes en temas no
manifestados, permitiendo que se aparten de tales disposiciones, no
corresponde avasallar la autonomía de la voluntad imponiendo normas que las
partes no podían conocer.
c) Ello no obsta a que, en el art. 3, se consigna la posibilidad de admitir
efectos retroactivos, en caso de disposición legal contraria a la regla de la
irretroactividad.
Así, no puede sino deducirse que el legislador cuenta efectivamente con
la facultad de disponer que la nueva norma se aplique retroactivamente, facultad
que sólo será limitada por la afectación a derechos amparados por garantías
constitucionales.

BORDA, Guillermo A.; “Tratado de Derecho Civil – Parte General”, 12a. ed. actualizada,
130

Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1999, tomo I, págs. 161 y ss.

 Aclaramos que, en rigor, un derecho amparado por garantías
constitucionales tampoco podría ser afectado legalmente a futuro.
d) Consentido lo que antecede, ha de diferenciarse entre los efectos
retroactivos, y los efectos inmediatos no retroactivos.
En relación a tal cuestión, se enseña que “Hay efectos inmediatos y no
retroactivos: a) Cuando la ley anula o modifica, acrece o disminuye los efectos
en curso de las relaciones o situaciones jurídicas, es decir, los que se producen
después de su entrada en vigor, pero que resultan de relaciones jurídicas
nacidas bajo el imperio de la ley antigua; por ejemplo, si una ley ordena la
reducción del interés de los préstamos en dinero a una tasa del 5 %, reducción
que se hará efectiva a partir de la publicación de aquélla, en todos los contratos
nacidos bajo la ley antigua y que todavía se hallen en curso de ejecución; o si
modifica el contenido, y aun la naturaleza de los derechos reales, por ejemplo, la
propiedad; o si altera el régimen matrimonial. b) Cuando vuelve sin
retroactividad, es decir, respetando los elementos anteriores que tienen un valor
jurídico propio, sobre la constitución o extinción en curso de una relación jurídica;
por ejemplo, cuando se modifica el plazo de una prescripción aun no
cumplida”131.
2.3. En tal marco, surgen diversos interrogantes que también cabe
enunciar, como pueden ser: ¿cuándo comienza y cuándo finaliza la vigencia de
una determinada norma? y ¿cuándo debe haber sido realizado un caso para que
le sea aplicable una determinada norma?
A tales interrogantes se les suele denominar ámbito temporal activo y
ámbito temporal pasivo del Derecho.

2.3.1. El ámbito temporal activo.

2.3.1.1. En lo que hace al comienzo de la vigencia de una norma, el

Código Civil establece en su artículo 2 (texto según ley 16.504) que “Las leyes
no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que
determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días
siguientes al de su publicación oficial”.

131 Ídem, pág. 167.

 De la norma apuntada, surgen dos hipótesis diferenciadas: a) que la ley
designe la fecha del comienzo de su vigencia; y b) que no la designe.
En el primer caso, es claro que la ley comenzará a ser obligatoria desde
el plazo que señale, no surgiendo inconveniente interpretativo alguno.
Ahora bien, en el segundo caso, se evidencia la importancia de la
publicación de la ley. Para alguna posición, ello se funda en que, a partir de ese
momento, los ciudadanos acceden a su efectivo conocimiento (generándose la
presunción contenida en el artículo 20, Código Civil, que reza “La ignorancia de
las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada
por la ley”), aun cuando nos resulta algo inverosímil tal basamento, toda vez que
contadas personas acceden al conocimiento de la ley por medio de la lectura del
Boletín Oficial. Convengamos entonces simplemente que la publicación resulta
requisito legalmente establecido para fijar el momento de inicio de la vigencia de
la norma.
Ha de entenderse como fecha de publicación, la del Boletín Oficial
(órgano de publicación según decreto del 02.05.1893) en el cual se ha publicado
la ley en cuestión.
Los ocho días comienzan a contarse desde el siguiente a la publicación,
entrando en vigencia la ley a las cero horas del noveno día (“después de los
ocho días siguientes”). Ello en virtud del texto del artículo 27, Código Civil, que
consigna “Todos los plazos serán continuos y completos, debiendo siempre
terminar en la medianoche del último día (...)”.
Este tiempo que transcurre entre la fecha de publicación y la de entrada
en vigor, se denomina “vacancia de la ley”.
Tales días deben computarse corridos, habida cuenta del expreso texto
del artículo 28, Código Civil, que indica “En los plazos que señalasen las leyes o
tribunales, o los decretos del gobierno, se comprenderán los días feriados, a
menos que el plazo señalado sea de días útiles, expresándose así”,
completándose con el artículo 29, en cuanto afirma que “Las disposiciones de
los artículos anteriores, serán aplicables a todos los plazos señalados por las
leyes, por los jueces, o por las partes en los actos jurídicos, siempre que en las
leyes o en esos actos no se disponga de otro modo”.
2.3.1.2. En relación a la finalización de la vigencia de una ley, debemos
distinguir varios casos.
 Puede darse que la propia ley indique la fecha del cese de su vigencia,
circunstancia en que nos encontraremos ante una “ley temporal”.
Caso contrario, la vigencia de la ley cesa cuando ésta es derogada.
La derogación puede ser expresa, presentándose tal situación cuando
una ley deroga de modo nominativo a otra. Pero también puede haber
derogación tácita, toda vez que: a) entra en vigencia una ley de contenido
incompatible con otra anterior, o b) se sanciona un nuevo código de la materia
(caso de la denominada derogación orgánica).
Una cuestión compleja es el que se refiere a las normas especiales. Por
supuesto, no existen divergencias en entender que una ley especial posterior
puede derogar tácitamente a una ley general anterior en cuanto a la materia que
regula. Mas, a la inversa, se entiende que la ley general posterior no deroga a la
ley especial anterior, salvo que luzca clara la voluntad derogatoria en el nuevo
ordenamiento.
En fin, “Independientemente de su derogación por la sanción de una
nueva ley, puede extinguirse la fuerza jurídica de una ley, ya por la constitución
de una costumbre contraria a ella, ya por haberse operado un cambio tan
sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta por el legislador que resulte
absurda su aplicación. En el primero de los supuestos mencionados se produce
la derogación de una norma legal por una norma consuetudinaria ulterior, y vano
sería seguir pregonando la subsistencia de la primera si los hechos estuvieran
mostrando lo contrario”132.

2.3.2. El ámbito temporal pasivo.

2.3.2.1. La pregunta acerca de cuándo debe haber sido realizado un caso

para que le sea aplicable una determinada norma, surge en tanto el caso
permanece (temporalmente hablando) y la norma cambia.

132 LLAMBÍAS, Jorge Joaquín; “Tratado de Derecho Civil – Parte General”, 6a. ed. actualizada,

Buenos Aires, Perrot, 1975, tomo I, pág. 63. Entiende GOLDSCHMIDT, Werner; “Derecho
Internacional Privado”, cit., pág. 61, que “El nuevo art. 17, C.C. (ley 17.711), admite Derecho
consuetudinario contra legem, si bien sus autores pensaban más prudentemente no enunciar tal
tesis de manera expresa sino contentarse con la supresión de la tesis contraria en el antiguo art.
17 (v. Héctor Cámara, en “Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones”, año I, ps. 388 y
389, y Guillermo A. Borda, en “El Derecho”, t. 28, p. 817)”.
 Al acoger nuestro Código Civil el principio de la irretroactividad de la ley
(tratado con anterioridad), y reclamando por ende las normas su aplicación
inmediata, se resuelve la cuestión, aplicándose directamente la norma nueva a
los efectos del caso que fueren generados bajo la vigencia de ésta.
2.3.2.2. Ello no implica desconocer que, al respecto, en el ámbito
doctrinario mucho se ha tratado sobre la cuestión del “derecho transitorio o
intertemporal”133, llamado a resolver los inconvenientes que presenta el pasaje
de una legislación a la otra.
Tales intentos no han logrado plasmar en reglas fijas, toda vez que “No
se puede reducir a normas rígidas, a principios inflexibles, lo que está sujeto a
las infinitas variaciones y matices de la política legislativa. En presencia de un
cambio de legislación, se enfrentan dos principios que en abstracto son muy
dignos de respeto: por un lado, la seguridad jurídica, interesada en conferir a la
vieja ley el máximo de vigencia posible; por el otro, la justicia y el progreso,
interesados en atribuir a la nueva ley el mayor campo de aplicación. Es
imposible pronunciarse de antemano en un sentido u otro. Es imposible hacer
prevalecer siempre la seguridad, porque ello implicaría la paralización del
derecho; es igualmente imposible llevar todo por delante en nombre de la justicia
y el progreso, porque éstos están condicionados por la idea de seguirdad, y
porque sin ésta, no puede concebirse un orden justo, que por ser orden, la
implica”134.
En definitiva, sobre el particular se encuentra abierta la cuestión, no
pretendiendo en estas líneas más que mostrar al lector la dificultad presente en
la discusión.

133 Vide BORDA, Guillermo A.; op. cit., págs. 173 y ss.
134 Ídem, págs. 179 y ss.
 TEMA 9:
Algunos aspectos de las fuentes jurídicas (*)

Ezequiel RESNIK

1. Enfoque práctico en la investigación y documentación jurídica.

El presente trabajo tiene como única finalidad proporcionar al alumno que

comienza a dar sus primeros pasos en la Facultad de Derecho las herramientas
básicas en uno de los principales temas de esta materia y de toda nuestra vida
profesional.
Nos referiremos a las nociones generales de las fuentes de las normas
jurídicas en sus aspectos prácticos.
En igual sentido que un carpintero, por citar un caso, conoce desde los
comienzos del proceso de aprendizaje de su oficio cuáles son las herramientas
que debe utilizar en su trabajo, dónde buscarlas y cómo emplearlas del modo
más eficaz posible, no dudamos en señalar que la utilización de las fuentes debe
ser conocida por cualquier operador del mundo jurídico.
Por tal motivo es que, desde hace muchos años atrás se ha decidido
enfatizar especialmente el desarrollo de estos temas, y es desde el marco de la
teoría trialista del mundo jurídico –con la posibilidad de analizar las tres
dimensiones del Derecho comprensivas de conductas, normas y valores- que
nos detendremos a describir ciertos aspectos prácticos puntuales respecto de
las fuentes de las normas jurídicas.
Debido a que asumimos como punto de partida en el estudio de la
complejidad del mundo jurídico la triple perspectiva mencionada, es que
entendemos preferible referirnos a esta temática como el problema de las
fuentes de las normas, antes que el de las fuentes del Derecho, como
frecuentemente se la suele denominar, fundando la presente afirmación en la

(*) Corresponde a la Unidad III (Dimensión jurídico-normológica), punto I (Las normas aisladas),

apartado 5 (Fuentes), del programa de las Cátedras “A” y “E” de Introducción al Derecho, Facultad
de Derecho, Universidad Nacional de Rosario.
concepción integrativista por la cual se acepta que el Derecho no es “sólo
normas”.
Si bien determinar cuáles son las fuentes de las normas ha sido un tema
de constante debate entre los juristas, no se ha cuestionado su carácter a las
fuentes de orden legislativo, como ser leyes, constituciones nacionales, tratados
internacionales, decretos y resoluciones administrativas.
Werner Goldschmidt clasificaba a estas últimas como fuentes reales
formales, señalando a la par de estas normas de carácter general a las fuentes
surgidas de normas de carácter individual, dirigidas a individuos determinados y
precisos, como lo es en los casos de los contratos, sentencias, testamentos,
principalmente135.
Conjuntamente se suele reconocer como fuente de constancia de la
normas a la costumbre.
Si bien ha sido cuestionada como fuente de las normas por diferentes
corrientes doctrinarias, según sea el modo en que se relacionan las costumbres
en su comparación respecto de las leyes, sostenemos que la costumbre se
refleja como fuente real material de las normas, debiendo considerar si en la
realidad social las normas son fieles, exactas y adecuadas, resultando
insuficiente indagar el funcionamiento de las diversas clases de fuentes
normativas desde una perspectiva exclusivamente estática.
Por último destacamos como fuente de las normas a las fuentes de
conocimiento, en contraposición a las fuentes reales. Se trata de aquellas
fuentes que permiten un conocimiento derivado de las normas y no su
conocimiento directo, como en el caso de las fuentes reales.
Las fuentes de conocimiento constituyen la literatura jurídica y se las
suele denominar principalmente como doctrina; resultando abarcativa de
tratados, manuales, tesis doctorales, ensayos, comentarios a fallos y leyes,
ponencias en congresos, por citar los primordiales ejemplos.

2. Dónde se ubican las fuentes de las normas. Contenido de las

colecciones jurídicas.

135 GOLDSCHMIDT, Werner; “Introducción Filosófica al Derecho”, 6ª ed., 5ª reimp., Buenos

Aires, De Palma, 1987, págs. 216 y ss.
 Como mencionáramos previamente la concepción trialista del Derecho
nos lleva a considerar la gran relevancia del conocimiento de diversas fuentes
de las normas, no únicamente aquellas de origen legislativo, debiendo indagar
cómo se interpretan y aplican, a la par de la legislación, un contrato, un
testamento o un convenio colectivo de trabajo, entre otras.
En el presente estudio describiremos los aspectos principales contenidos
en las revistas o colecciones jurídicas. En tales publicaciones podremos
encontrar, en líneas generales, lo siguiente.
a) Legislación. Si bien no todas las colecciones cuentan con secciones
de contenido legislativo, muchas incluyen una selección de distintos tipos de
fuentes reales formales, tales como leyes, decretos, tratados internacionales,
resoluciones administrativas, etc., que fueron sancionadas durante el período
comprendido en la revista.
b) Jurisprudencia. Las revistas publican determinados fallos, tanto de
manera completa, como en forma sintética. Las mismas editoriales escogen los
casos, según su trascendencia y temas que en ellos son debatidos, recabando el
material de la labor de los diversos tribunales del país.
c) Doctrina. Además de los fallos judiciales, las colecciones jurídicas
publican artículos o comentarios de destacados autores acerca de temas de
relevancia para nuestra disciplina. En muchas oportunidades analizan fallos
conjuntamente publicados, casos donde el autor refleja su parecer en relación a
lo resuelto en el caso. En otras se analizan novedades legislativas, ponencias o
conclusiones presentadas en los encuentros académicos, comentarios de otros
autores, decisiones políticas con trascendencia jurídica, etc.
A los fines de poder acceder a todos los contenidos descriptos, los
interesados tienen la posibilidad de suscribirse a las distintas revistas jurídicas,
recibiendo periódicamente el material que éstas ofrecen, o consultar a través de
diversas bibliotecas que reúnen material de alcance jurídico136.

136 En la ciudad de Rosario podemos encontrar las revistas jurídicas en las bibliotecas de las

Facultades de Derecho; así como también en la del Colegio de Abogados de Rosario; en la del
Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe; en la del
Colegio de Escribanos de Rosario; entre muchas otras. En estos ámbitos también suele tenerse
acceso a la consulta del soporte virtual.
 3. Significado del conocimiento de las fuentes de las normas a
través de las revistas jurídicas.

El conocimiento y la capacidad para ejercer nuestra disciplina utilizando

las diversas fuentes de las normas se puede lograr, en gran medida, a través del
estudio de las colecciones jurídicas que seguidamente se van a detallar.
Resulta de suma trascendencia el empleo de las revistas jurídicas en el
ejercicio de la profesión, a los fines de indagar cómo fallan los jueces en los
casos concretos que deben resolver, es decir, cómo funcionan las normas.
A través de esa “investigación” resultará posible conjeturar cuáles son las
potenciales soluciones a las que arribaría en un caso determinado a resolverse
por un cierto tribunal137.
Por su parte, también la aproximación a las fuentes de las normas a
través de las colecciones jurídicas adquiere gran relevancia en el ámbito
académico, tanto para docentes, alumnos, investigadores y demás integrantes
del mundo científico del Derecho, favoreciendo el estudio de este aspecto.
Considerando el dinamismo que caracteriza al Derecho resulta
fundamental el estudio y constante actualización de la evolución que se produce
en cualquiera de las fuentes normativas.
Si las leyes, como se suele afirmar, van a la zaga de la realidad social,
muchas veces las mismas suelen obtenerse según aquéllo que fueron
construyendo distintas posturas jurisprudenciales, doctrinarias o
consuetudinarias.
El profesional de mayor sapiencia no debiera ser quien conozca todas las
leyes, sino quien logre encuadrar el caso con mayor precisión, encontrando sus
soluciones y sustentándolas con el mayor nivel de convicción posible.

4. Particularidades de las revistas jurídicas.

4.1. Ediciones impresas.

CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “La Conjetura del funcionamiento de las normas jurídicas.
137

Metodología Jurídica”, Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 1999, págs. 9 y ss.
 Se ha detallado precedentemente el contenido, en términos generales, de
las revistas y publicaciones jurídicas.
En esta oportunidad describiremos brevemente ciertos aspectos que las
caracterizan, sin la pretensión de presentar un estudio exhaustivo de las
innumerables publicaciones que se hallan en el mundo jurídico, así como
tampoco de todas las peculiaridades que presenta cada una de ellas.
Cada publicación dispone libremente los contenidos que proporcionan
sus ediciones, así como también su perfil y la metodología con la que organiza la
información.
Se cita la abreviatura que corresponde a cada revista, lo que resulta
importante para citar el trabajo que se mencione, debiendo respetar el siguiente
orden: colección a la que pertenece, año, tomo y página (por ej.: LL 2003-B-
579).
En estas condiciones podríamos mencionar las siguientes publicaciones
jurídicas:
a) La Ley (LL) / La Ley Litoral (LLL). Colección que dispone de gran
cantidad de emprendimientos, contando con suplementos especiales de las
distintas ramas jurídicas, como Derecho Administrativo, Concursos y Quiebras,
Derecho Penal y Procesal Penal y Derecho Constitucional.
También edita una serie de publicaciones suplementarias, entre ellas la
Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, el Periódico Económico Tributario,
la Revista de Derecho del Trabajo y el Suplemento de Derecho Ambiental.
Por otra parte, desde el año 1995, edita la colección de Doctrina Judicial,
contando ésta con un material diferente, destacándose en ella no sólo la
jurisprudencia y doctrina, sino también las notas a fallo, crónicas de derecho
práctico, etc.
Todo lo publicado por la editorial La Ley S.A.E. e I. emplea un particular
sistema metodológico respecto a las voces con que agrupa el material.
Las “voces principales” agrupan los resúmenes de sentencias, doctrina,
notas a fallo, etc., sobre una determinada materia, y se van ordenando esas
voces principales por medio de índices sistemáticos, divididos asimismo en
capítulos con sucesivas subdivisiones.
También cuenta con las denominadas “voces de remisión”, que nos
dirigen a una voz principal relacionada con ella.
 Por último, existen “voces de referencia” que clasifican artículos,
actualizaciones de jurisprudencia y jurisprudencia agrupada, que indican en qué
voz principal se encuentra material sobre el tema.
En tanto la jurisprudencia está dividida en parte general, jurisprudencia
agrupada, actualización de jurisprudencia y reseña de fallos.
Suele resultar de sumo valor la redacción de una breve síntesis de los
hechos sobre las cuales versa el caso, que se encuentra al inicio del fallo
publicado, y que permite su conocimiento de manera somera sin necesidad de
revisar todo el texto.
Asimismo cuenta con publicaciones destinadas únicamente a regiones
determinadas de nuestro país. Cierto material originado en la provincia de Santa
Fe se encuentra en las ediciones de la denominada “La Ley Litoral”.
Paralelamente se publica La Ley Córdoba, La Ley Buenos Aires, La Ley
Noroeste, La Ley Gran Cuyo y La Ley Patagonia.
b) Antecedentes Parlamentarios. Perteneciente a la editorial ya citada,
refiere a todo el quehacer parlamentario, dividiendo en diversas secciones el
desarrollo parlamentario de una ley, resúmenes de los proyectos ingresados en
ambas Cámaras, composición de las mismas, comisiones, debates, sanción y
promulgación de leyes, reglamentación por el Poder Ejecutivo de la Nación, etc.
Además contiene doctrina, legislación provincial y extranjera,
jurisprudencia extranjera, tratados internacionales, etc., pero siempre que se
encuentren relacionadas con leyes incluidas en esos temas.
Sólo se seleccionan algunas de las leyes que, en el año de su
publicación, resulten destacadas según la relevancia de la materia sobre la que
verse. Si estuviéramos interesados en indagar cualquier ley puede recurrirse a la
publicación oficial del Parlamento de la Nación, cuyo título es “Diario de
Sesiones del Congreso de la Nación”, comprensivo de un contenido similar al de
la revista en análisis.
Como podrá apreciar el lector “Antecedentes Parlamentarios” permite
indagar acerca de la intención del legislador, según lo que se hubiere expresado
en los debates en ambas Cámaras del Congreso.
c) Jurisprudencia Argentina (JA) / Lexis Nexis. Jurisprudencia
Argentina es la más antigua de las revistas jurídicas nacionales. Su contenido se
ordena de un modo bastante simple, facilitando la búsqueda de las distintas
fuentes normativas.
En los últimos años la edición de la revista incluye principalmente
secciones de jurisprudencia (contando con índices de materias, partes litigantes,
colaboradores y cronológicos por tribunales), jurisprudencia sintetizada,
legislación, y bibliografía.
A partir del año 1999 su publicación ha pasado a integrar el grupo
editorial Lexis Nexis, grupo anglo-holandés de alcance internacional, que en
nuestro país adquirió las editoriales jurídicas Abeledo-Perrot y Depalma, y
meses más tarde Jurisprudencia Argentina, llevando desde el año 2004 el
nombre de la nueva empresa en sus tomos, pero respetando el formato anterior
de la colección.
Este emprendimiento cuenta con suplementos de publicación periódica
denominados Lexis Nexis Laboral, Lexis Nexis Buenos Aires, Lexis Nexis
Legislación, Lexis Nexis Jurisprudencia y Revistas Temáticas sobre Derecho
Comercial, Derecho Administrativo y Derecho de Familia.
d) El Derecho (ED). Es publicada por la Pontificia Universidad Católica
Argentina (P.U.C.A).
Se editan ocho tomos por año; cinco de contenido general de las ramas
jurídicas, un tomo de Derecho Administrativo, uno de Derecho Constitucional y,
finalmente, el repertorio (índice general de los restantes tomos).
Los tomos se encuentran divididos en secciones que abarcan
jurisprudencia general, reseña de fallos de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, notas de jurisprudencia (recopilación temática de sumarios de fallos de
distintos tribunales), doctrina, opiniones y documentos, fichas bibliográficas y los
índices de autores, notas de jurisprudencia, jurisprudencia plenaria, partes
litigantes, tribunales y materias.
Cuenta además con suplementos de Derecho del Trabajo y Seguridad
Social que son publicados en tomos periódicos, una revista de Derecho Penal y
una colección de Legislación Argentina.
Asimismo el denominado “Diario El Derecho” es una publicación diaria de
información jurisprudencial y doctrinaria, editándose periódicamente diarios
especiales138, entre otros, El Derecho Constitucional, El Derecho Administrativo,
El Derecho Tributario, Filosofía del Derecho, El Derecho Seguros, El Derecho
Ambiental y Política Criminal.
e) Zeus (Z). La “Colección Jurisprudencial Zeus” se publica en la
provincia de Santa Fe, conteniendo también documentos del norte de la
provincia de Buenos Aires, de Entre Ríos, Córdoba y la Ciudad de Buenos Aires,
principalmente, por lo que es de suma utilidad para los profesionales que se
encuentren interesados en acceder a documentación jurídica de nuestra ciudad
y de la región, al permitir conocer los criterios de los tribunales y de los autores
de la zona, con gran cantidad de material de la ciudad de Rosario, localidad
donde tuvo su origen la revista139.
Contiene además de los documentos locales, fallos de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, reseñas de fallos en general, así como también
legislación, tanto nacional, como provincial y municipal, además de comentarios
de autores.
Los tomos se encuentran divididos en secciones separadas,
comenzando, por ejemplo, la sección de Jurisprudencia en la página J-1, hasta
iniciarse luego la sección de Legislación en la página L-1.
Cuenta además con índices sistematizados según las materias tratadas,
autores, legislación, tribunales, partes, y fallos de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación.
f) Juris (J). Esta publicación cuenta con un contenido y organización
similar al de la tratada anteriormente. También es una publicación de la región
litoral, que se publicó entre los años 1952 y 1997, integrando ahora La Ley
Litoral.
g) Anales de la Legislación Argentina (ADLA). Es ésta una publicación
perteneciente a la editorial La Ley, cuyo contenido se centra en la legislación.
Se publican anualmente 5 tomos y un repertorio comprensivo de ellos.
Cuenta con leyes nacionales y provinciales, decretos, decisiones
administrativas, resoluciones, disposiciones, normativa de Ministerios,

138 Cabe destacar, por ser de sumo interés para la ciudad de Rosario y demás localidades de la

zona, que desde noviembre de 2005 se edita “El Derecho Rosario Digital”.
139 En particular de la ciudad de Rosario suele difundir las resoluciones judiciales emitidas por

las Cámaras de Apelación y Juzgados de Primera Instancia (provinciales y federales), tanto en los
fueros civil y comercial, como penal, laboral, contencioso administrativo, etc.
Secretarías, Subsecretarías de la Nación, resoluciones conjuntas (dictadas por
más de una secretaría, subsecretaría o ministerio); así como también de
múltiples reparticiones públicas nacionales (como por ejemplo la Administración
Nacional de Seguridad Social), distintas comisiones (como la Comisión Nacional
de Valores), Registro de las Personas, institutos (como el caso del Instituto
Nacional de Estadísticas y Censos), Superintendencias (v. g.: de Riesgos de
Trabajo, de Seguros de la Nación, de Servicios de Salud), Banco Central de la
República Argentina, entre otros múltiples entes de carácter estatal. Asimismo
publica documentación perteneciente al Poder Judicial de la Nación (como por
ejemplo las Acordadas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
Resoluciones del Consejo de la Magistratura de la Nación y del Jurado de
Enjuiciamiento de Magistrados de la Nación).
Presenta información tanto de alcance nacional como provincial, siendo
posible encontrar legislación sancionada desde el año 1852. Claro está, para
poder acceder a los textos oficiales y a la totalidad de normas nacionales
existentes en nuestro país, se debe recurrir al Boletín Oficial de la República
Argentina (BORA).
En razón de tratarse de una publicación de contenido esencialmente
legislativo es importante conocer su particular ordenación.
En primer término cuenta con un índice cronológico, ordenado según cuál
fuera el Poder que dictó la norma (Legislativo, Ejecutivo o Judicial) e indicando
en cuál de los tomos de ese año se encuentra. Al publicarse 5 tomos por año, la
norma puede encontrarse en cualquier letra de ellos desde la letra “A”, a la “E”.
Luego se halla consignado un índice de actualización, detalle de las
modificaciones de las normas que se publicaron en ese año. Finalmente se
encuentra un índice temático, útil para situaciones en las que el interesado en la
búsqueda no conoce el número y tipo de norma que se necesita hallar.
Exhibe además comentarios doctrinarios de autores que analizan
legislación de reciente aparición, publicados en tomos de ese mismo año.
Periódicamente van apareciendo boletines con la documentación que
luego integran los tomos.
h) Anuario de Legislación (ALJA). Pertenece a la publicación
Jurisprudencia Argentina (desde los últimos años, Lexis Nexis), conteniendo
legislación nacional y provincial. Se halla configurada con similares
características que las relevadas en la revista anterior.
i) El Derecho Legislación Argentina (EDLA). Coincidentemente, esta
publicación jurídica se caracteriza por estar elaborada con similares
particularidades a las dos que analizáramos precedentemente, perteneciendo a
la revista jurídica El Derecho.
j) Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (F). Esta revista
es una publicación oficial que se encuentra a cargo de la Secretaría de
Jurisprudencia del Supremo Tribunal de Justicia de la Nación.
No solamente incluye fallos de la Corte Suprema de Justicia, sino
también Acuerdos y Resoluciones de la Corte, y fallos del Jurado de
Enjuiciamiento de Magistrados del Poder Judicial de la Nación.
Los índices ordenan el contenido de cada tomo del año en que se
encuentra publicado, según las partes intervinientes en los casos, materias
tratadas y también según legislación (casos que tratan sobre artículos de
normas, clasificados según si el fallo cita, interpreta o analiza la
constitucionalidad o inconstitucionalidad del artículo).
Todos ellos se van volcando en tomos anuales. Adquiere gran
importancia al manifestar los criterios resolutivos del Tribunal de mayor jerarquía
de la República.
Es publicada desde 1853, pese a que con anterioridad se hacía bajo la
denominación de “Sentencias de la Suprema Corte de la Nación Argentina”.
k) Boletín Oficial de la República Argentina (BORA). Reproduce todas
las leyes que se sancionan y se promulgan, así como también decretos,
resoluciones administrativas, disposiciones, concursos públicos, licitaciones
públicas, Convenios Colectivos de Trabajo, entre otras fuentes de origen
legislativo.
Se publica una edición por cada día hábil por intermedio de la Secretaría
Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación, dependiente del Poder Ejecutivo
de la Nación.
El modo de buscar el material es sumamente sencillo, siempre y cuando
se conozca la fecha en que la norma fue publicada, caso contrario habrá que
recurrir a otros motores de búsqueda.
 En cada boletín se presenta un índice con el material publicado en ese
día, individualizando el tema sobre la cual versa la legislación. Cada normativa
tiene un nombre e indica brevemente las materias tratadas.
Esta publicación resulta ser de significativa importancia, toda vez que es
a partir de su publicación en este boletín que las leyes (en su sentido amplio)
comienzan a ser obligatorias (cf. art. 2, Código Civil), rigiendo el principio jurídico
de presunción de conocimiento por parte de todos los habitantes desde el
momento que comienza su vigencia, por lo que nuestro ordenamiento jurídico
impide invocar la ignorancia del derecho (cf. art. 20, Código Civil).
l) Boletín Oficial de la Provincia de Santa Fe. En idéntico sentido que el
del Boletín Oficial de la República Argentina, las provincias editan también cada
una sus propios boletines oficiales, con la misma organización y contenido, en
líneas generales, que el primero.
ll) Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa
Fe. Es una publicación generada por la Secretaría de Informática del Poder
Judicial de la Provincia de Santa Fe, que edita aquello que es insertado, es decir
incorporado, al libro de Protocolos y Sentencias de dicho tribunal (denominado
Autos y Sentencias).
Se encuentra ordenado por partes litigantes, materias y casos donde se
plantearon y resolvieron Recursos de Inconstitucionalidad y Contenciosos
Administrativos.
m) Fallos Plenos y Plenarios de las Cámaras de Apelación en lo Civil
y Comercial de la Provincia de Santa Fe. También es publicada por el mismo
organismo que la anterior y con similares caracteres, con la diferencia de que
comprende los siguientes fallos de las Cámaras Civiles y Comerciales de la
Provincia de Santa Fe:
m.1) Plenos (art. 28, Ley Orgánica del Poder Judicial): aquellos en los
que los jueces de las Salas de una misma Cámara se reúnen a los fines de
unificar jurisprudencia o evitar fallos contradictorios dentro de la misma Cámara,
obligando a todos los jueces que la integran y a los jueces de primera instancia
respecto de los cuales fuere alzada a la interpretación que establezca la
mayoría.
m.2) Plenarios (art. 29, Ley Orgánica del Poder Judicial): aquellos que se
dictan cuando todas las Cámaras de una misma competencia material (Civil y
Comercial, por ejemplo) de la provincia se reúnen a los mismos fines que en los
plenos, obligando también la interpretación que estableciere la mayoría a todas
las Cámaras y jueces respecto de los cuales fueren alzada.
n) Diario Judicial (DJ). Esta revista es una publicación local,
perteneciente a la Editorial Juris, con fallos, comentarios a fallo, legislación,
novedades doctrinarias, principalmente. La documentación jurídica que reúne es
esencialmente de la ciudad de Rosario y su zona, pero también con material de
alcance nacional.
ñ) Jurisprudencia Santafesina (JS). La denominada “Revista de
Doctrina y Jurisprudencia de la Provincia de Santa Fe” es una colección
provincial que cuenta con doctrina, bibliografía, legislación y fallos, los que se
suelen agrupar en aquéllo que la edición denomina como “bancos de datos”,
serie de sumarios de casos de un mismo tema.

4.2. Ediciones en soporte digital.

Al hilo de la complejidad y la enorme cantidad de información que las

revistas de documentación jurídica fueron publicando, las editoriales fueron
empleando diversos recursos tecnológicos que facilitan su búsqueda y
almacenamiento; reuniendo el material sintéticamente en discos compactos, o
digitalizando sus ediciones, encontrándose generalmente en sitios de Internet.
En las ediciones publicadas en soporte digital se suele encontrar el
mismo contenido que en las impresas, ordenándose el material según índices
similares. Cada colección suele poseer su propia página web140.
Cada una suele tener distintos clases de búsquedas, siendo importante
practicar para ir conociéndolas y adquirir agilidad en esa tarea, sobre todo para
inducir la búsqueda, es decir, ha de saberse bajo qué palabras debe buscarse
un determinado tema (por ej., conocer las voces y materias con las que se
denomina un caso, abreviaturas, remisiones de un tema a otro, buscar un caso
según los artículos de determinadas normas que estén en juego, etc.).

140 Citamos como ejemplos las siguientes: www.laley.com.ar; www.laleyonline.com.ar;

http://www.laley.com.ar/download/sumarioanales.asp (link a Anales de la Legislación Argentina);

www.lexisnexis.com.ar; www.elderecho.com.ar; www.zeus.com.ar; www.csjn.gov.ar (página oficial
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación); www.boletinoficial.gov.ar (Boletín Oficial de la
República Argentina); www.editorialjuris.com; www.justiciasantafe.gov.ar (página oficial de la Corte
Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe).
 Algunos de los portales bajo análisis requieren de previa registración e
inclusive del pago de una suscripción. La inclusión de estos portales de
información jurídica abre un mundo de ilimitadas posibilidades, simplificando en
gran medida la tarea de investigación jurídica141.

5. Cómo buscar el material en las colecciones.

Como hemos expresado anteriormente, cada revista jurídica posee sus

propias particularidades, entre ellas las de sistematizar y ordenar el material
conforme el método que considere más idóneo. Seguidamente se señalan
algunas características que suelen ser comunes en todas ellas respecto a ciertos
aspectos prácticos en la búsqueda y reconocimiento del material de las fuentes
de las normas que se publican.
Las colecciones elaboran un índice general de búsqueda para los
usuarios, que se encuentra al comienzo de cada tomo, al que se suele
denominar como índice de índices, en razón de que remite a cada índice en
particular, por el cual es recomendable iniciar la búsqueda.

141
A manera de ejemplo: http://www.infoleg.gov.ar (buscador de normas gratuito dependiente
del Ministerio de Economía de la Nación); www.saij.jus.gov.ar (Sistema Argentino de Informática
Jurídica, sitio dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos humanos de la Nación);
http://www.biblioteca.jus.gov.ar (Biblioteca digital del Ministerio de Justicia de la Nación);
www.hcdn.gov.ar (Cámara de Diputados de la Nación, donde se pueden encontrar los proyectos
de ley presentados al Congreso); www.senado.gov.ar (Cámara de Senadores de la Nación);
http://www.bcnbib.gov.ar (Biblioteca del Congreso de la Nación, incluye el catálogo completo de la
biblioteca); www.info.gov.ar (portal del Estado Argentino, en el que se puede estudiar la
organización de los 3 poderes de la Nación, con links a cada uno de ellos); www.aaba.org.ar
(página de la Asociación de Abogados de Buenos, con enlaces a diversas fuentes de las normas y
a organismos con información jurídica); http://www.aaba.org.ar/bi010010.htm (link a la biblioteca
electrónica de la Asociación de Abogados de Buenos Aires); www.colabro.org.ar (página del
Colegio de Abogados de Rosario, con links a diversos sitios de interés jurídico, especialmente de
la ciudad de Rosario); www.academiadederecho.com (biblioteca de la Academia
Virtual Iberoamericana de Derecho y de Altos Estudios Judiciales, en la que se publican gran
cantidad de libros, artículos y otras obras fuentes de conocimiento de las normas);
http://www.ubp.edu.ar/pagina334.html (página de la Universidad Blas Pascal a través de ella se
llega a la página http://biblioteca.vaneduc.edu.ar/bibliotecasjurired/index.htm que posee una guía
de bibliotecas y centros de información jurídica de todo el país); http://www.centrodefilosofia.org.ar
(sitio del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social de la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional de Rosario);
http://www.uba.ar/extension/trabajos/derecho_digesto.htm: (Digesto Jurídico, ley 24.967 tendiente
al ordenamiento del conjunto de leyes nacionales y sus reglamentaciones, proyecto encabezado
por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires). Asimismo es recomendable la
utilización de buscadores de jurisprudencia, doctrina y legislación, entre los que se mencionan:
www.diariojudicial.com; www.eldial.com.ar; www.legalmania.com.ar; www.legislaw.com.ar;
www.buscalaw.com.ar. También destacamos algunos sitios de la ciudad de Rosario y la provincia
de Santa Fe: www.rubinzal.com.ar; www.editorialjuris.com; www.santafelegal.com.ar;
www.abogadosrosarinos.com.ar.
 En líneas generales las colecciones coinciden en el uso de, al menos, los
siguientes índices, pudiendo variar su denominación:
a) por materias, según los temas sobre los que verse el caso, artículo de
doctrina, ley, etc.
b) por autores (o colaboradores), son los comentarios de doctrina, que
constituyen parte de las fuentes de conocimiento de las normas.
c) por tribunales que dictaron la resolución judicial.
d) por partes litigantes (suele dividirse en actores y demandados).
e) por legislación, según un orden cronológico o temático.
La búsqueda de material contenido en las revistas se ve favorecida a
través del empleo de “voces” o “materias”, mediante las cuales se pueden
ubicar los artículos de doctrina o las sentencias publicadas sobre determinado
tema.
Al inicio de cada documento se enumeran las voces o materias que
indican cuáles son los temas más importantes. Frecuentemente uno de las
voces remite a otra u otras. Aquellas voces se encuentran ordenadas
alfabéticamente en los índices de temas o materias incluidos en la revista. Por
ello es importante conocer alguna voz que indique con precisión cual es el tema
que nos interesa encontrar. Si no la conocemos, se necesitará saber deducir o
indagar cuáles son las que nos pueden ser de utilidad.
Por ejemplo, si sabemos que necesitamos investigar acerca del tema
“prisión preventiva” nos remitimos a esa voz, pero si no encontramos nada al
respecto, se debe dirigir la búsqueda a otra voz que tenga cierta similitud,
como sería por ejemplo “ejecución de la pena”.

6. En qué publicaciones se hallan los documentos jurídicos.

Es preciso conocer las formas en que se presentan las publicaciones

tradicionales que son:
a) Diarios;
b) Tomos;
c) Repertorios.
Hasta el momento en que los tomos se publican, las colecciones van
difundiendo diarios o suplementos periódicos, en los que se encuentran los
temas de doctrina, fallos más recientes, reseñas jurisprudenciales, comentarios
de libros, noticias de actualidad, etc. A medida que se van publicando las
revistas se va acumulando el material que luego emplearán para conformar un
tomo, por lo que por cada año se suelen publicar entre 4 y 6 tomos, según el
caso.
Comúnmente el usuario ha de dirigirse al tomo en particular, para lo cual
debe contarse con un dato: en cuál de ellos se encuentra publicado el caso,
artículo, ley, o lo que estuviere buscando (por ejemplo: La Ley, tomo 1994-D). Si
no se dispone de esa información, se debe recurrir al repertorio o digesto, a los
fines de evitar la búsqueda en cada uno de los índices de cada tomo
correspondiente a un determinado año.
Los repertorios suelen contener sumarios de la información publicada
en un determinado período, generalmente de un año. En los repertorios no nos
encontramos con el fallo completo, sino con sumarios, que son resúmenes
donde se encuentran las partes más relevantes de lo que fuera resuelto.

7. Estructura de un fallo judicial.

Como ya se ha expresado, resulta de singular relevancia poder ubicar las

partes que integran un fallo o decisión judicial.
a) Voces. Los fallos se inician con una enumeración de las voces
tratadas, que se suelen destacar a los fines de poder distinguirlas fácilmente, y
por las que el fallo se encuentra indexado.
b) Sumarios. Constituyen la reseña del fallo, generalmente destacando
sus aspectos principales, configurándose por párrafos que se encuentran
enumerados y nos permiten alcanzar una idea cabal del contenido del fallo.
c) Datos del caso. A continuación del sumario, se suelen ubicar los
siguientes datos del fallo: su número, el Tribunal o Juzgado que lo resolvió
(generalmente en forma abreviada), fecha de la resolución y nombre de las
partes (en ciertos casos, para resguardar su identidad, sólo se publican las
iniciales).
d) Fallo en sí. En primer término se suele establecer los denominados
“vistos” de la sentencia, síntesis de los hechos que dieron origen a la
controversia que se judicializa, inclusive relatando cómo se sucedieron las
resoluciones de los tribunales de instancias previas.
Luego se encuentran los “considerandos”, fundamentaciones o motivos
por los que los jueces resolvieron el caso de determinada manera.
Finalmente se manifiesta la parte “dispositiva” o “resolutiva” que es la
decisión concreta de los magistrados, precisando cómo se debe ejecutar la
resolución, cómo se cargan las costas del caso, los alcances de lo fallado en
cuanto a sus aspectos temporales, personales, etc.
Si se trata de tribunales pluripersonales posiblemente existan votos en
mayoría y votos en minoría o disidentes.
También pueden haber votos en concurrencia que son aquellos en los
que los jueces resuelven en idéntico sentido al voto mayoritario, pero
expresando fundamentos distintos o complementarios.
Son muy frecuentes los votos en adhesión, en los que los magistrados
acuerdan su opinión al voto de otro magistrado.
e) Comentarios a fallo. Es la opinión de autores que sientan su criterio
acerca de la exactitud o imprecisión del caso que analizan.
 TEMA 10:
El funcionamiento del Derecho en la teoría trialista (*)

María Isolina DABOVE

1. Introducción.

Desde el paradigma iusfilosófico integrativista se afirma que el Derecho

es un fenómeno complejo, constituido por adjudicaciones, descriptas por
normas, que atienden a la realización de la justicia142. En este marco, como
sabemos, las adjudicaciones forman parte de la dimensión sociológica del
Derecho. Son hechos -situaciones o acciones-, que resultan relevantes para el
mundo jurídico por su afectación a la vida del hombre. En ellas, un lugar
importante lo ocupan los repartos, las adjudicaciones que provienen de personas
determinadas. Las situaciones, en cambio, hacen referencia a las distribuciones
que son causadas por la naturaleza, el azar o las llamadas fuerzas humanas
difusas. Ya se trate de repartos, ya de distribuciones, lo cierto es que de ambos
surgirá una modificación en el estado de cosas anterior. Cambio que se traduce
en la circulación, flujo o conquista eficaz de ventajas o desventajas -potencia o
impotencia-, para el desarrollo de la vida.
Las normas, por su parte, configuran la base del plano normológico del
mundo jurídico. Se trata de verdaderas construcciones lógicas acerca de todo lo
que sucede –o sucedería- cada vez que se efectúa alguna adjudicación. Sin
embargo, para elaborarlas hace falta identificar, primero, las fuentes que se
refieran a ellas. Se requiere establecer cuáles son las reglas, principios,
costumbres, o doctrinas jurídicas vinculadas que pueden utilizarse; para
establecer, luego, el tipo legal y las consecuencias formales que se derivarían
con su aplicación. Así, pues, en este ámbito, la teoría trialista propone abocarnos
(*)
Corresponde a la Unidad III (Dimensión jurídico-normológica), punto II (El ordenamiento
normativo), apartado 6 (Funcionamiento), del programa de las Cátedras “A” y “E” de Introducción al
Derecho, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario.
142 Acerca de la teoría trialista básicamente puede verse: GOLDSCHMIDT, Werner;

“Introducción filosófica al Derecho. La teoría trialista del mundo jurídico y sus horizontes”, 6ª ed., 5ª
reimp., Buenos Aires, Depalma, 1987; CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “La conjetura del
funcionamiento de las normas jurídicas. Metodología jurídica”, Rosario, Fundación para las
Investigaciones Jurídicas, 2000; “Metodología jurídica y Lecciones de Historia de la Filosofía del
Derecho”, Rosario, Zeus, 2007.
al estudio de los elementos que componen la legalidad y validez del mundo
jurídico, tanto como a la comprensión de su costado activo o funcionamiento
sistémico.
La comprensión de la justicia supone, por último, el reconocimiento de
una dimensión valorativa, constitutiva del Derecho mismo. Implica la
aceptación de la exigencia de corrección, como parámetro de legitimidad de los
hechos y del sistema jurídico. Por ello, es propio de esta esfera, el estudio de los
criterios de justicia requeridos en el caso; de las relaciones valorativas –entre
justicia y verdad, justicia y utilidad, justicia, poder, cooperación u orden-. Al
tiempo que también se analizan, los medios requeridos para la construcción de
un Derecho Humanista.
Para el trialismo el Derecho es, por tanto, un campo homogéneo tejido
por componentes heterogéneos143. Es un todo, un sistema, resultante de las
relaciones que se establecen entre elementos diversos: específicos, por sus
propiedades; y determinados, por sus funciones144. Así, en cuanto tal, el Derecho
se desenvuelve como un sistema de tipo abierto y dinámico; como un espacio
fluctuante y homeostático, en un entorno real determinado. Sus componentes
funcionan de manera simultánea, dialéctica y complementaria145, en dos planos
diversos. De un lado, interactúan entre sí, conformando el complejo jurídico –
socio-normo-dikelógico-, a través de un proceso operativo, de estabilización.
Pero de otro, lo hacen también con el orden ecológico, social, político, artístico y
cultural, constitutivos de lo real, mediante un proceso adaptativo, de cambio e
integración. De ellos reciben, en particular, recursos y problemas, embates y
herramientas, que lo colocan ante permanentes desafíos de supervivencia. De
manera tal que, cada respuesta que el Derecho genera, indica el nivel y calidad
de la evolución que logra asumir en su interior, en relación con el entorno146.

143 V. WAGENSBERG, Jorge; “Ideas sobre la complejidad del mundo”, 3ª ed., Barcelona,

Tusquet, 1994; LEWIN, Roger; “Complejidad. El caos como generador del orden”, traducción J. G.
López Giux, Barcelona, Tusquet, 1995; MORIN, Edgar; “Introducción al pensamiento complejo”, 1ª
ed., 9ª reimp., traducción M Pakman, Barcelona, Gedisa, 2007.
144 V. GRÜN, Ernesto; “Una visión sistémica y cibernética del Derecho”, Buenos Aires, Dunken,

2004.
145 Como advierte el profesor CIURO CALDANI, Miguel Ángel, “todas las tareas son necesarias

para el cabal funcionamiento del Derecho, en tanto todas se alimentan recíprocamente, en lo que
podría llamarse una dialéctica de la complementariedad”, en “La complejidad del funcionamiento
de las normas”, La Ley, http://www.laleyonline.com.ar/app/laley/laley/main, 27.02.2008.
146 V. GRÜN, Ernesto; op. cit., págs. 61 y ss.; CANARIS, Claus-Wilhelm; “El sistema en la

jurisprudencia”, traducción Juan Antonio García Amado, Madrid, Fundación Cultural del Notariado,
 En este trabajo abordaremos, precisamente, la comprensión de este
enfoque dinámico del mundo jurídico; la problemática de su funcionamiento. A
tal fin, consideraremos los dos aspectos anteriormente mencionados de este
despliegue del Derecho. De un lado, estudiaremos el proceso operativo
mediante el cual se articulan entre sí, las adjudicaciones, las normas y las
exigencias de justicia. Pero de otro, analizaremos también los mecanismos
adaptativos que el propio Derecho genera desde sí, hacia los embates y
exigencias de su medio, su entorno real. El proceso operativo tiene como
finalidad consolidar la estabilización del fenómeno jurídico, a través de la
conceptualización y materialización del Derecho en sí. En cambio, los
mecanismos adaptativos tienen por meta asegurar su evolución en el entorno,
por medio de las tareas de cambio y enlace o relación147. Veamos un poco más
de cerca cada una de ellas.

2. Las tareas del funcionamiento operativas y adaptativas.

Para la teoría trialista, el mundo jurídico se pone en marcha a través de

una serie de tareas, lógicamente concatenadas entre sí, en su dimensión
normativa, que permitirán la constitución de modelo jurídico nuevo, que
completará al anterior148. Pero, desde el punto de vista ius-sociológico, el
funcionamiento del Derecho puede ser entendido también, como aquel conjunto
de repartos reactivos, ejecutados ante las disfuncionalidades del sistema; o
bien, frente a los embates de su entorno. En tanto que el enfoque dikelógico
muestra, asimismo, que el funcionamiento es un proceso complejo de
valoraciones, producidas al hilo de los diversos fraccionamientos y
desfraccionamientos de justicia, requeridos para el caso. Todas las tareas

1998; LUHMANN, N.; “Sistema jurídico y dogmática jurídica”, traducción Ignacio de Otto Pardo,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983.
147 Respecto a los procesos de estabilización y evolución de los sistemas ver en especial:

WAGENSBERG, J.; op. cit., pág. 9 y ss.

148 V. ALEXY, Robert; “Derecho y razón práctica”, 2ª ed., traducción Wistano Orozco, México,

Fontamara, 1998, págs. 17/18; “El concepto y la validez del Derecho”, traducción J. M. Seña,
Barcelona, Gedisa, 1997, págs. 172/174; ATIENZA, Manuel; “Las razones del Derecho. Teorías de
la argumentación jurídica”, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pags. 203/204;
“Derecho y Argumentación”, Cartagena, Universidad Externado de Colombia, 1997, págs. 31/37;
GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso; “La argumentación en el Derecho.
Algunas cuestiones fundamentales”, Lima, Palestra Editores, 2003, págs. 340/346.
constitutivas del funcionamiento comparten el carácter operativo. Sin embargo,
tres de ellas son, al propio tiempo, mecanismos adaptativos de cambio y
evolución. Veamos ahora, cuáles son.
En “Introducción filosófica al Derecho”, Werner Goldschmidt identificó
cuatro tipos de labores propias del funcionamiento jurídico: la interpretación
(histórica y sistemática), la determinación, la elaboración y la aplicación
(encuadre y actualización). A la interpretación y a la aplicación les asignó
carácter obligatorio permanente. En cambio a la determinación y a la
elaboración, les otorgó carácter obligatorio sólo contingentemente. La primera es
requerida frente a la necesidad de aplicar “principios”. La segunda, ante
situaciones de carencias o lagunas normativas149.
Con el paso del tiempo, este escenario se enriqueció, gracias a la
incorporación de las tareas de reconocimiento del caso y de las fuentes
aplicables, de un lado; y a la asunción de la argumentación y de la síntesis, en
tanto partes constitutivas de la aplicación. Por último, el profesor Ciuro Caldani
puso de relieve, asimismo, el carácter conjetural –o hipotético- del
funcionamiento del Derecho, en su conjunto, aspecto que no había sido
reconocido plenamente con anterioridad150.
Así, pues, en la actualidad la teoría trialista reconoce la existencia de una
nueva serie de tareas pertinentes al funcionamiento del Derecho. Integran esta
secuencia: 1) el reconocimiento del caso y de las fuentes aplicables. 2) La
interpretación. 3) La determinación de los Principios. 4) La elaboración por
carencia normativa. 5) La aplicación de las fuentes para la construcción de
normas, que incluye el encuadre del caso, la actualización o ponderación de
las fuentes aplicables, la argumentación y la síntesis. Como señalábamos más
arriba, todas estas tareas son operativas y se desarrollan con miras a la
estabilización del mundo jurídico. Pero sólo tres: la determinación, la elaboración
y la argumentación, son simultáneamente labores operativas y adaptativas, ya
que contribuyen a su cambio y evolución.
La labor de reconocimiento se desarrolla en torno a dos cuestiones. Por
un lado, se refiere a la identificación del caso a resolver. Es decir, al
establecimiento de las adjudicaciones conflictivas –ya sean repartos o

149 V. GOLDSCHMIDT, Werner; op. cit., págs. 251 y ss.

150 V CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “La conjetura…”, cit., págs. 17 y ss.
distribuciones; planificaciones o costumbres-. Pero de otro, se vincula asimismo,
con la tarea de selección y recorte de las fuentes aplicables. La interpretación
se realiza con la finalidad de averiguar el sentido y el fin de los preceptos
normativos, contenidos en las fuentes reconocidas para el caso. Si las fuentes
reconocidas e interpretadas son reglas, entonces, procede la concreción de la
última etapa, la de su aplicación y construcción normativa. Mas, si estamos
frente a un supuesto de conflicto de principios, se impone previamente, el
desarrollo de la determinación y ponderación. Una situación similar se reitera
ante los casos de carencias o lagunas jurídicas, que reclaman el despliegue de
la tarea especial de elaboración normativa, para su resolución.
La aplicación, por su parte, es un procedimiento conclusivo complejo. Su
cumplimiento permite la construcción de una norma nueva para el sistema, que
contiene la respuesta jurídica específica, resolutoria del conflicto en cuestión.
Así, pues, para su despliegue es necesario realizar varias operaciones más. La
primera de ellas es el encuadre del caso en las fuentes aplicables, ya
reconocidas e interpretadas. Luego procede la actualización de las reglas, o la
ponderación de los principios elegidos. Posteriormente, es preciso establecer la
argumentación adecuada, que acredite la legitimidad de la solución establecida.
Al tiempo que también corresponderá sintetizar las normas que confluyan entre
sí desarticuladamente; ya jerarquizándolas, ya ajustando sus alcances; tal como
ocurre en los casos de concurso real de delitos, en el concurso de Derecho
Privado, entre otros151.

3. El reconocimiento del caso y de las fuentes aplicables.

Uno de los primeros iusfilósofos que habló de la necesidad de admitir al

reconocimiento como una tarea relevante para el funcionamiento del Derecho
fue Herbert L. A. Hart. En “El concepto de Derecho”, el maestro de Oxford le
otorga al reconocimiento, el papel de regla secundaria, cuya función consiste en
la identificación de las reglas primarias152. Para Hart, las reglas primarias son

151 V. CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “Metodología…”, cit., págs. 32 y ss.

152 V. HART, Herbert L. A.; “El concepto de Derecho”, traducción Genaro R. Carrió, Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 1998, págs. 125 y ss.; “Postcriptum”, compilado por César RODRÍGUEZ, en
“La decisión judicial. El debate Hart-Dworkin”, Universidad de los Andes, Siglo del Hombre, 1996,
págs. 89 y ss.
aquellas que imponen “deberes”, positivos o negativos, a los individuos de una
comunidad. Fundan, en suma, la estructura normativa, estableciendo las
obligaciones y cargas a las que debe ajustarse un sujeto para que actúe en el
marco legal. Las reglas secundarias, en cambio, son aquellas que otorgan
“potestades” -públicas o privadas-, a los operadores del Derecho. Gracias a su
participación, las personas adquieren capacidad para crear, modificar, transferir
o extinguir efectos contenidos en las normas del primer grupo. Son, por ello,
normas que permiten el funcionamiento del sistema. La regla de reconocimiento
es una de las tres categorías que Hart identifica como norma secundaria. Las
otras dos son las reglas de cambio y las de adjudicación153.
La regla de reconocimiento -que es la que aquí nos interesa comprender-
, se configura a fin de paliar la falta de certeza respecto de las normas vigentes.
Permite detectar las características de una norma para saber si pertenece o no
al campo del Derecho, otorgando, por ello, los criterios de validez del sistema de
referencia154. Ahora bien, para el profesor Hart, “en la vida cotidiana de un
sistema jurídico, su regla de reconocimiento rara vez es formulada en forma
expresa como una regla… En la mayoría de los casos, su existencia se muestra
como una práctica compleja -pero normalmente concordante-, de los tribunales,
funcionarios y particulares, al identificar el derecho por referencia a ciertos
criterios. Su existencia, por tanto, es sólo una cuestión de hecho”155.
Para el trialismo, el reconocimiento permite, de un lado, la identificación
del caso a resolver. Pero de otro, posibilita también la búsqueda, selección y
recorte de las fuentes formales aplicables. La identificación del caso no es otra
cosa que el establecimiento y jerarquización de las adjudicaciones en conflicto,
ya se trate de repartos o distribuciones; ya sean ellas costumbres o
planificaciones. Implica, pues, la habilidad para analizar la realidad y comprender
los hechos en litigio, observando además, la vinculación que ellos tienen entre
153 V. HART, Herbert L. A.; op.cit., págs. 33 y ss. y 125 y ss.; DABOVE, María Isolina; “El

concepto de Derecho en la teoría de H. L. Hart. Perspectiva tridimensional”, en “Investigación y

Docencia”, Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 2003, Nº 36, págs. 33 y ss.
154 Al respecto, César Rodríguez, en “La decisión...”, cit., pág. 48, señala: “A lo largo de “El

concepto de Derecho”, Hart llama “reglas jurídicas” a las normas identificables mediante la regla
de reconocimiento”. De este modo, cabe inferir que la teoría hartiana no distingue entre principios y
reglas. Así, por ejemplo, en HART, Herbert L. A.; “El concepto...”, cit., pág. 129, puede leerse lo
siguiente: “Decir que una determinada regla es válida es reconocer que ella satisface todos los
requisitos establecidos en la regla de reconocimiento y, por tanto, que es una regla del sistema”.
Sobre la regla de reconocimiento también puede consultarse GUIBOURG, Ricardo; “Hart, Bulygin y
Ruiz Manero: tres enfoques para un modelo”, en "Doxa", Alicante, 1993, Nº 14, págs. 429/434.
155 V. HART. Herbert L. A.; op. cit., pág. 137; “Postscriptum...”, cit., págs 100 y ss.
sí. El reconocimiento de las fuentes formales requiere, en cambio, estudio y
actualización permanentes por parte del operador, a fin de detectar con éxito el
Derecho vigente en el caso. Para el cumplimiento de esta tarea, el encargado
del funcionamiento deberá acudir a la aplicación de los criterios formales y
materiales básicos de validez, los cuales, frecuentemente, adoptan la forma de
principios jurídicos generales156.
Así, por ejemplo, se tendrá que considerar cuáles son los tipos de fuentes
implicadas en el caso. Se deberá averiguar si son preceptos nacionales o
internacionales; constitucionales o legales; si son decretos o actas
administrativas, contratos o testamentos, etc. Habrá que establecer si mantienen
entre sí relaciones jerárquicas o igualitarias, si son posteriores o anteriores en el
tiempo, si son especiales o generales, etc. Como sabemos, el Derecho
continental otorga a cada una de estas situaciones principios jurídicos diversos
de validez, homogeneizando con ello el sistema. Algunas de ellas son: la
supremacía constitucional, la jerarquía constitucional de los Tratados
internacionales admitidos en la Constitución, el principio de irretroactividad de
las leyes, la vigencia de la ley posterior (ya que deroga a la ley anterior), la
primacía de los derechos adquiridos en primer término, la prevalencia de la ley
especial anterior respecto de una ley general posterior, entre otros157.

4. Su interpretación.

La interpretación se realiza con la finalidad de averiguar el sentido y el

fin de los preceptos normativos, cuya validez ha sido reconocida para el caso.
Según Goldschmidt, “la interpretación tiene por meta lograr la fidelidad de la
norma ya formulada”158. Es decir que, esta actividad va dirigida al descubrimiento
de la voluntad del autor de la fuente considerada, su repartidor. Sin embargo,
para su desarrollo, no sólo habrá que atender a lo que pensó el repartidor –a su
intención-, sino también habrá que descubrir lo que éste quiso -el fin por él
establecido-, con carácter preferente159.

156 V. BENTOLILA, Juan José; “La tarea de reconocimiento y las constelaciones de proximidad

de normas”, en “Dos filosofías del Derecho argentinas anticipatorias: homenaje a Werner Goldschmidt
y Carlos Cossio”, Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 2007, págs. 81 y ss.
157 V. GOLDSCHMIDT, Werner; op. cit., págs. 221 y ss., y 240 y ss.
158 Ídem, pág. 253.
159 V. CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “Metodología…”, cit., pág. 33.
 Así, pues, con la interpretación es posible superar los problemas
derivados de la multivocidad; de los cuales el lenguaje jurídico no es ajeno. Para
el trialismo, su realización plena comprende cuatro etapas diferentes. En primer
lugar, hay que averiguar el sentido que la colectividad lingüística en la cual se
formula la norma, le atribuye (interpretación literal). En segundo término, es
preciso encontrar la auténtica voluntad del autor de la norma (interpretación
histórica). En un tercer momento, es menester comparar el sentido atribuido a
la norma por la colectividad lingüística con la auténtica voluntad (interpretación
comparativa). Mas, si la interpretación lingüística discrepa con la voluntad del
autor, en cuarto lugar habrá que adaptar la norma a esta última, extendiéndola,
restringiéndola o sustituyéndola (interpretación adaptativa)160.
La interpretación literal se desarrolla a través del análisis lingüístico,
lógico y sistemático, de los preceptos normativos reconocidos para el caso. El
análisis lingüístico permite averiguar el significado gramatical de cada uno de los
términos empleados en las fuentes formales aplicables, atribuidos por la
comunidad a la cual éstas pertenecen. La perspectiva lógica, por su parte, nos
advierte acerca del sentido de las palabras en sus contextos de uso, es decir, en
el marco de las oraciones y párrafos de un mismo texto normativo. En cambio, la
interpretación sistemática arroja luz acerca del significado de la fuente, en
atención al lugar que ocupan dentro del sistema normativo y a su jerarquía161.
Para el trialismo, la interpretación histórica tiene por meta el
descubrimiento de la auténtica voluntad del autor de la norma, al redactarla. Por
ello, es posible aprovechar dos caminos para su cumplimiento. En el mejor de
los casos, cabe acudir a la interpretación auténtica –o autógena-, es decir, a la
efectuada por el propio autor, a través de una tarea de introspección. Sin
embargo, lo habitual será utilizar la vía de la interpretación heterógena,
producida por los terceros que intervienen en calidad de operadores del sistema.
En este caso, el cometido será reconstruir la voluntad del autor, de la manera
más leal a su persona y a sus circunstancias. Y, para ello, habrá que valerse
también de las manifestaciones extra normativas y de las suposiciones jurídicas.

160 V. GOLDSCHMIDT, Werner; op. cit., págs. 254 y ss.

161 Ídem, págs. 257 y ss.
 Así, en el marco de las manifestaciones extra normativas, pertinente será
valerse de las expresiones del autor de la fuente aplicable, reflejadas en la
exposición de motivos, en las citas o notas que contenga. Otras, en cambio,
pueden estar representadas por las declaraciones del autor vertidas en el diario
de Sesiones del Congreso, o en los medios masivos de comunicación. Por
último, cabe incluso la posibilidad de que esta interpretación haya sido registrada
en los productos científicos del propio autor, sobre la temática en cuestión. Por
su parte, entre las suposiciones habitualmente utilizadas para esta tarea, se
encuentran las siguientes: la suposición de razonabilidad de su autor, de manera
tal que toda interpretación que conduzca al absurdo o a la arbitrariedad, debería
rechazarse (argumento a contrario, a fortiori, a potiori, etc.); la suposición de no
admitir distingos si su autor no los hizo; la prevalencia del mal menor; entre
muchas otras162.
Reconstruida la voluntad del autor, se impone la tarea comparativa de
las interpretaciones anteriores. Con ella, se pretende enjuiciar la fidelidad o
infidelidad de las fuentes aplicables, a fin de hacer prevalecer a la primera. Al
respecto dice Goldschmidt que “el supremo principio de toda interpretación
consiste en la lealtad del intérprete con el autor de la norma a interpretar. En la
lucha entre verba y voluntas, la victoria corresponda a esta última. Voluntad
significa tanto intención como fin”163. El artículo 99, inciso 2º, de la Constitución
Nacional164 y el artículo 16 del Código Civil165 dan buena cuenta de este criterio,
al reclamar respeto por el espíritu de la ley en la elaboración de los decretos y
las sentencias.
La infidelidad de la norma puede darse en tres supuestos: 1) por sentido
literal estrecho, respecto de la voluntad del autor; 2) por significado literal
extenso, en relación a la interpretación auténtica; y 3) por contenido literal
diverso al del autor. En cada uno de estos casos, se hace necesaria una labor
de adaptación, a fin de ajustar el elemento lingüístico a la voluntad del

162 Ídem, págs. 258 y ss.

163 Ídem, pág. 263.
164 Artículo 99 de la Constitución Nacional: “El presidente de la Nación tiene las siguientes

atribuciones: (…) Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de
las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias (…)”.
165 Artículo 16 del Código Civil: “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni

por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere
dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las
circunstancias del caso”.
repartidor en cuestión. Para el primer supuesto habrá que realizar una
interpretación extensiva, ensanchando el significado literal para hacerlo coincidir
con la voluntad del autor. Si la literalidad es extensa, corresponde en cambio,
achicar su contenido mediante una interpretación restrictiva. Pero, si hay
divergencia entre ambas, se impone, sin más la sustitución de la interpretación
lingüística por la histórica166.
Dada la importancia estratégica que tiene la interpretación dentro del
funcionamiento, todas las escuelas iusfilosóficas se han referido a ella.
Goldschmidt las agrupa en cinco líneas a las que denomina: 1) doctrinas
normológicas, entre las que destaca los aportes de la Escuela de la Exégesis y
de Hans Kelsen; 2) doctrinas dikelógicas, representada básicamente por
Kirchmann; 3) doctrinas sociológicas, de las que sobresale la Jurisprudencia
de intereses de Felipe Heck y la Teoría Egológica de Carlos Cossio; 4)
doctrinas bidimensionales, de C. von Savigny y R. von Ihering; y 5) las
doctrinas tridimensionales, de F. Geny y G. Kantorowicz167.
En la actualidad, las doctrinas normológicas de la interpretación han sido
continuadas por las Escuelas Analíticas del Derecho –en Argentina un lugar
especial lo ocupan, C. Alchourron, E. Buligyn y R. Guibourg-. Las doctrinas
dikelógicas, por el Iusnaturalismo de J. Finnis. Las doctrinas sociológicas han
sido enriquecidas por los desarrollos de las Escuelas Críticas –de nuestro país,
cabe destacar los estudios de E. Marí, C. Cárcova y A. Ruiz-. En tanto que, las
doctrinas bidimensionales y tridimensionales, pueden ser identificadas con las
perspectivas de R. Dworkin y R. Alexy, respectivamente.
Ahora bien, estas consideraciones relativas a la interpretación resultan
aplicables a fuentes formales de cualquier especie. Es decir, valen tanto para
comprender el sentido de una ley, como el de un tratado internacional, un
decreto o un testamento, la constitución o un contrato, entre otros. Sin embargo,
el paradigma del Estado Constitucional vigente hoy en occidente, ha impuesto la
necesidad de distinguir -para privilegiar- un tipo especial: el de la interpretación
constitucional. En este sentido, la doctrina actual es conteste en afirmar que “la
Teoría de la Interpretación es el núcleo central de la Teoría de la Constitución y,

166V. GOLDSCHMIDT, Werner; op. cit., págs. 262 y ss.

167Para profundizar en el estudio de cada una de estas teorías interpretativas puede verse:
GOLDSCHMIDT, Werner; op. cit., págs. 268 y ss.; LARENZ, Karl; “Metodología de la Ciencia del
Derecho”, traducción Enrique Gimbernat Ordeig, Barcelona, Ariel, 1966.
en la medida en que el Estado contemporáneo es precisamente un Estado
Constitucional, el problema de la interpretación es también, en cierto modo, tema
central de la Teoría del Estado y de la Teoría del Derecho”168.
Así, pues, el reconocimiento de este caso especial de interpretación ha
ido generando también, la necesidad de instaurar jurisdicciones especiales para
acometerla. De manera tal que, durante la segunda mitad del siglo XX, en
Alemania, Italia y España, por ejemplo, se constituyeron los primeros Tribunales
Constitucionales, estableciendo un mecanismo de control centralizado en torno
a la Carta Magna. En los países con sistema de control constitucional difuso,
como el nuestro o el norteamericano, esta tarea interpretativa puede realizarla
válidamente cualquier juez. Aunque también cabe reconocer que la última
palabra en esta materia queda reservada siempre a la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.
La interpretación constitucional consiste en la atribución de un significado
a términos y proposiciones escritos en la Constitución, con el fin de obtener una
decisión de problemas prácticos, fundada en la propia Norma Fundamental169.
En ella convergen intérpretes cualificados –ya se trate del Tribunal
Constitucional, Tribunales Ordinarios, o la propia Corte-, un objeto específico –la
Ley Fundamental-, una realidad cambiante –que motiva el conflicto- y, en
consecuencia, un método que le es propio170. Para Wroblewski, cuatro son los
rasgos peculiares que caracterizan a este tipo de labor interpretativa: 1)
predominio de reglas de organización, y de reglas teleológicas y directivas, como
objeto de trabajo; 2) diversidad de las valoraciones inherentes a las dudas
constitucionales y a las opciones interpretativas; 3) aplicabilidad problemática de
los preceptos constitucionales –que a veces requieren aplicación gradual y, a
veces, aplicación indirecta-, por ser esquemáticas, abstractas, indeterminadas y

168 V. DIAZ REVORIO, Francisco Javier; “Valores superiores e interpretación constitucional”,

Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997, pág. 37

169 Ídem, págs. 39 y ss. También puede verse GOMES CANOTILHO, J. J.; “Direito

constitucional”, 6ª ed., Coimbra, Almedina, 1993; HESSE, K.; “La interpretación de la Constitución”,
en “Escritos de Derecho Constitucional”, 2ª ed., traducción P. Cruz Villalón, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1992; ZAGREBELSKY, G.; “El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia”,
traducción M. Gascón Abellán, Madrid, Trotta, 1995; GUASTINI, Ricardo; “Le fondi del Diritto e
l´interpretazione”, Milano, Giuffré, 1993; “La Constitución como límite a la actividad legislativa”, en
“Derechos y Libertades”, págs. 241 y ss.; “Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del
derecho”, traducción de Jordi Ferrer i Beltrán, Barcelona, Gedisa, 1999.
170 V. DIAZ REVORIO, Francisco Javier; op. cit., pág. 229.
elásticas; y 4) carácter especialmente político de la Constitución, por su génesis,
contenido y función171.
Desde el enfoque Trialista del Derecho, la interpretación constitucional se
muestra como una tarea compleja, con un fin de corte netamente valorativo. Por
su intermedio se pretende asegurar el predominio de los criterios de justicia
social y formalmente admitidos en la Ley primera, en atención a la voluntad de
los constituyentes.

5. La determinación de los Principios.

En el funcionamiento del Derecho, la determinación es una tarea

especial a la que Goldschmidt le atribuyó carácter obligatorio sólo
contingentemente. El único supuesto en que su desarrollo procede es frente a la
presencia de fuentes formales indeterminadas, las cuales, en la mayoría de los
casos, adoptan la figura de principios.
Los primeros autores en admitir la importancia de diferenciar a los
principios de las reglas o normas operativas del sistema fueron172, el profesor
norteamericano Ronald Dworkin173 y su par alemán Robert Alexy174. No obstante

171 V. WROBLESKI, J.; “Constitución y teoría general de la interpretación jurídica”, 1ª ed., 1ª

reimp, traducción A. Azurza, Madrid, Civitas, 1988, págs. 103 y ss.; DIAZ REVORIO, Francisco
Javier; op. cit., pág. 299.
172 V. GARCÍA FIGUEROA, Alfonso; “Principios y positivismo jurídico. El no positivismo

principialista en las teorías de Ronald Dworkin y Robert Alexy”, Madrid, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 1998; VIGO, Rodolfo; “Perspectivas iusfilosóficas contemporáneas”,
2ª ed., Buenos Aires, Lexis Nexis, Abeledo Perrot, 2006; “Balance de la teoría jurídica discursiva
de Robert Alexy”, en “Doxa”, Alicante, 2003, Nº 26, págs. 203/224; “Los Principios Jurídicos”,
Buenos Aires, Depalma, 2000; NINO, Carlos Santiago; “Introducción al análisis del Derecho”, 2ª
ed., Buenos Aires, Astrea, 1987; BERNAL PULIDO, Carlos; “El principio de proporcionalidad y los
derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el
contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador”, Madrid, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 2003; PRIETO SANCHIS, Luis; “La doctrina de los principios
generales del derecho y la distinción entre principios y reglas”, en BETEGON CARRILLO y otros,
“Lecciones de Teoría del Derecho”, Madrid, McGraw-Hill, 1997, págs. 335/360; “Sobre principios y
normas. Problemas del razonamiento jurídico”, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992;
BETEGON CARRILLO, Jerónimo; “La norma jurídica”, en BETEGON CARRILLO, J. y otros,
“Lecciones de Teoría del Derecho…”, cit., págs. 117/140; CIANCIARDO, Juan; “El conflictivismo en
los Derechos Fundamentales”, EUNSA, España, Pamplona, 2000; ESSER, Josef; “Principio y
norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado”, s/t, Barcelona, Bosch, s/año.
173 V. DWORKIN, Ronald; “Los derechos en serio”, traducción Marta Guastavino, Barcelona,

Ariel, 1984; “El imperio de la justicia”, traducción de Claudia Ferrari, Barcelona, Gedisa, 1992.
174 V. ALEXY, Robert; “Teoría de los Derechos Fundamentales”, traducción de Ernesto Garzón

Valdés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, págs. 49/55.; “El concepto…”, cit.;
“Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales”, en “Revista Española de Derecho
Constitucional” (REDC), año 22, núm. 66, septiembre-diciembre 2002, págs. 13/64; “Sistema
jurídico, principios jurídicos y razón práctica”, en “Doxa”, Alicante, 1988, Nº 5, págs. 139/151;
“Derecho y Razón Práctica”, s/t, México, Fontamara, 1998; “Teoría de la Argumentación Jurídica.
será este último, quien finalmente sistematice la cuestión175. Según Alexy, las
normas pueden adquirir o bien la forma de reglas; o bien, la de principios. Serán
reglas, las normas que sólo pueden ser cumplidas o no. De manera que, si una
regla es válida, entonces debe hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni
menos. Las reglas son por tanto, aquellas fuentes que contienen
determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible176. Si entre
ellas colisionan, el problema se resuelve optando por la única capaz de ser
considerada válida para el caso. En cambio los principios, son normas que
ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las
posibilidades jurídicas y reales existentes. Así, pues, los principios son
mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que
pueden ser cumplidos en diferente grado177. De manera que si entran en
conflicto, necesitan irremediablemente del recurso de la ponderación para su
superación178.
En la obra de Goldschmidt, la distinción entre reglas y principios adquiere
importancia, justamente para establecer si es necesaria o no la puesta en
marcha de la determinación. Al igual que Dworkin o Alexy, el profesor germano
argentino reconoce que en todo sistema es posible identificar normas completas
e incompletas, indicativas de esbozos de repartos. Las primeras constituyen
ejemplos de reglas. Pero las últimas, ilustran casos de principios. Para el
trialismo, la determinación da lugar a dos tipos de tareas: la precisión y la
reglamentación. La primera se ejecuta en esta instancia y se vincula con la
labor de ponderación alexyana. La reglamentación, sin embargo, se concreta
en realidad en el momento aplicación, ya que es esta la instancia en la cual se

La Teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica”, traducción de Manuel
Atienza e Isabel Espejo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989; “Justicia como
corrección”, traducción Ana Inés Haquín, revisión técnica de la trad. R. L. Vigo, en “Doxa”, Alicante,
2003, Nº 26, págs. 5/26.
175 En la actualidad, esta discusión se continúa al hilo del planteo de tres posiciones

principales: la tesis fuerte de la separación, la tesis de la conformidad –o negadora de la distinción-

y la tesis débil. Entre los primeros cabe mencionar a: Dworkin, Alexy, Atienza y Ruiz Manero.
Exponentes de la segunda tesis son: Hernández Marín y Perez Luño. En tanto, entre los últimos
se destaca el propio Goldschmidt, junto a Hart, Prieto Sanchís, Bobbio, Comanducci,
Gianformaggio, Guastini y Moreso. Al respecto ver BARBERO, Dariel O.; “El derecho de igualdad y
la doctrina del precedente judicial. Bases iusfundamentales del derecho privado actual”, Tesina de
Maestría en Derecho Privado, defendida en Rosario, el 24.11.2006, en prensa, Rosario, Nova
Tesis, 2008.
176 V. ALEXY, Robert; “Teoría de los derechos fundamentales…”, cit., pág. 87.
177 Ídem, pág. 86.
178 Ídem, págs. 87 y ss.
materializa la construcción de la nueva regla, destinada a dar respuesta
particular al caso en cuestión.
Desde este enfoque, entonces, la precisión -o ponderación- bien puede
ser entendida como la determinación del peso de cada uno de los principios en
conflicto, respecto del caso a resolver. Mas para ello habrán de considerarse
también los rasgos salientes del caso y los intereses esgrimidos en él. El juicio
de ponderación se efectiviza mediante la asignación de razones –o argumentos-
en favor y en contra de cada uno de los principios implicados en el caso. Pero
concluye con la identificación del interés concreto que debe preceder en el
caso179.

6. La elaboración por carencia normativa.

Al igual que la determinación, la elaboración es una tarea especial del

funcionamiento, requerida únicamente frente a circunstancias específicas.
Goldschmidt identifica dos supuestos habilitantes de su desarrollo. De un lado,
las cuadros de lagunas normativas, ocasionadas por inexistencia de fuentes
formales aplicables y la novedad del caso en cuestión. A este supuesto, lo
denominó carencia histórica. Pero de otro, señaló también la posibilidad de
estar frente a una fuente formal aplicable aunque, a juicio del operador, resulta
injusta para el caso. A ella la calificó: carencia dikelógica.
La carencia normativa puede ocasionarse en virtud de tres factores: 1)
por insuficiencia de la fuente formal aplicable; 2) por inexistencia de fuentes,
debido al olvido liso y llano del encargado de producirla; 3) debido a hechos
sobrevinientes, imposibles de prever y posteriores a la confección de las fuentes
vigentes. Estos hechos novedosos pueden ser de cualquier tipo: masivos
(distribuciones) o aislados (repartos), nacionales o internacionales; científicos,
técnicos o artísticos. La carencia dikelógica, por su parte, aparece toda vez que
el encargado del funcionamiento estima injusta a la fuente formal aplicable para
el caso. Aquí, pues, la norma existe, no obstante lo cual, el operador la ha
desestimado por su carácter disvalioso180.

179 V. GOLDSCHMIDT, Werner; “Introducción…”, cit., págs. 250/302; CIURO CALDANI, Miguel
Ángel; “La conjetura…”, cit., págs. 18/25.
180 V. GOLDSCHMIDT, Werner; op. cit., págs. 286 y ss.; CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “La

conjetura…”, cit., págs. 18/25; BENTOLILA, Juan José; “La tarea…”, cit.
 Tanto Radbruch, como Alexy, han indagado mucho acerca de la carencia
dikelógica, al considerar los límites de la validez de los sistemas jurídicos181.
Para ellos, estos límites se manifiestan frente a la hipótesis de fuentes que
generen una “injusticia extrema”, respecto a las cuales cabe, sin más, su
rechazo. Así, acorde con la tradición del iusnaturalismo aristotélico tomista, la
fórmula radbruchiana señala que, “la injusticia extrema no puede ser
considerada, en ningún caso, derecho”182. Al tiempo que Alexy agrega, como
ejemplo, la violación sistemática de los derechos fundamentales, en el marco del
Estado Constitucional183. Concretamente, al respecto escribe: “el umbral a partir
del cual las normas pierden el carácter jurídico está fijado por exigencias
morales mínimas. Por ejemplo, el derecho humano elemental a la vida y a la
integridad física”184.
Para el trialismo, la elaboración se puede efectuar mediante dos tipos de
procedimientos: la autointegración y la heterointegración. En el primer caso,
se recurre a la justicia formal a través de la analogía, o de los principios
generales del derecho positivo. La heterointegración, en cambio, se efectiviza
gracias al recurso a la justicia material, referida a los criterios de equidad y a las
circunstancias del caso.
En el marco de la justicia formal, la analogía es un método de
construcción jurídica, que se aplica frente a casos semejantes en sus
características, pero diversos en su status normativo. Unos, están contemplados
en las fuentes formales aplicables y los otros, no. Es sobre estos últimos que
pesa la situación de carencia normativa. Circunstancia que, sin embargo, puede
ser remediada acudiendo a la solución prevista para los primeros. Aquí, el

181 V. VIGO, Rodolfo; “La injusticia extrema no es Derecho (de Radbruch a Alexy)”, Buenos
Aires, La Ley, 2006, págs. 25 y ss.; RABBI BALDI; Renato (coordinador); “Las razones del derecho
natural”, Buenos Aires, Ábaco, 1998.
182 V. RADBRUCH, Gustav; “Introducción a la Filosofía del Derecho”, 4ª ed., traducción

Wenceslao Roces, México, Fondo de Cultura Económica, 1974.

183 V. ALEXY, Robert; “Teoría de los Derechos Fundamentales…”, cit., págs. 49 y ss.; “El

concepto y la validez…”, cit.; “Epílogo…”, cit., págs. 13/64.

184 V. ALEXY, Robert; “El concepto…”, cit., pág. 54. Y también ALEXY, Robert; “La
institucionalización de los derechos humanos en el estado constitucional democrático”, en
“Derechos y Libertades”, Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III de
Madrid, Año V, Enero/Junio, 2000, N° 8, págs. 21/41; “La institucionalización de la justicia”,
traducción J. A. Seoane, E. R. Sodero y P. Rodríguez, ed. y pres. J. A. Seoane, Granada,
Comares, 2005; ZAGREBELSKY, G.; “El Derecho…”, cit., págs. 93/88; COFRÉ LAGOS, Juan
Omar; “Recensión”, en Revista de Derecho, Volumen XVIII, N° 2, Valdivia, Diciembre 2005, págs.
247/250, en http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-0950200500020,
07.06. 2007.
conflicto se resuelve acudiendo a la máxima romana que indica que: donde se
da la misma razón, allí debe haber igualmente la misma disposición jurídica -Ubi
est eadem ratio, ibi eadem dispotitio juris esse debet185-. Los principios
generales, por su parte, son los que contienen los criterios básicos orientadores
de la producción jurídica, demarcando su campo y estableciendo su sentido.
En nuestro país, los recursos a la justicia formal y material están
previstos en el artículo 16 del Código Civil. Esta disposición hace referencia a
ambas posibilidades al señalar que: Si una cuestión civil no pudiere resolverse ni
por las palabras ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes
análogas, y si aún así la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios
generales del derecho –recurso a la justicia formal- , teniendo en consideración
las circunstancias del caso –recurso a la justicia material-.
Ahora bien, la determinación y la elaboración de normas son, como
dijimos, tareas simultáneamente operativas y adaptativas del sistema. Ambas
permiten el cambio y la evolución del mundo jurídico. Ambas son las vías que
permiten la flexibilización del derecho positivo. Así como también estas dos
tareas son expresivas de la textura abierta del Derecho, tanto como de la
responsabilidad que ello genere en cabeza de su operador. Cuando nos
refiramos a la argumentación, profundizaremos en el alcance que ellas tienen
para la dinámica jurídica.

7. La aplicación de las fuentes para la construcción de normas.

En la teoría trialista la aplicación, por su parte, puede ser definida como

un proceso conclusivo complejo. Su cumplimiento da origen a una norma nueva
para el sistema, receptor de la respuesta jurídica específica que resolverá,
finalmente, el conflicto en cuestión. Así, pues, varias tareas son necesarias
todavía para lograr su desarrollo. La primera es el encuadre del caso en las
fuentes aplicables, ya reconocidas e interpretadas. Es decir, habrá que
establecer el grado de correspondencia existente entre el caso y el derecho
positivo que le concierne. Luego es menester proceder a la actualización de las
reglas, o la ponderación de los principios elegidos, según corresponda,
previendo con ello, las soluciones pertinentes al conflicto en cuestión.
185 V. GOLDSCHMIDT, Werner; “Introducción…”, cit., págs. 294/295.
 El encuadre y la actualización habían sido ya reconocidas por
Goldschmidt, como etapas propias de la aplicación186. Sin embargo, en la
actualidad han sido enriquecidas por la incorporación de la argumentación y la
sintesis jurídica. La argumentación permite establecer las razones que
acreditan la legitimidad de la solución establecida y el progreso de los repartos,
por las normas. Pero facilita también la adaptación del sistema jurídico a las
exigencias del entorno. La síntesis, por su parte, habilita la integración del
mundo jurídico como modelo completo. Armoniza las normas que confluyen
entre sí, desarticuladamente, las jerarquiza y ajusta sus alcances, para
garantizar la coherencia y cohesión del sistema en su conjunto187. Como ambas
tareas adquieren cuerpo y se materializan en la tarea argumental, destinaremos
los párrafos que siguen a la comprensión global de su desarrollo.
La argumentación y la síntesis pueden ser entendidas entonces, desde
los tres puntos de vista que componen el mundo jurídico188. En su dimensión ius
sociológica, la argumentación se muestra como una práctica discursiva que se
dirige a demostrar y justificar de manera eficaz las soluciones jurídicas. Es, por
ello, tarea operativa sustentable del Derecho. El enfoque normológico nos
advierte, por su parte, sobre el carácter racional y explicativo de esta actividad,
sustentadora lógica del mundo jurídico. Al tiempo que, desde la perspectiva
valorativa, la argumentación es una tarea discursiva sustanciadora del mundo
jurídico, porque lo legitima social e institucionalmente. Así, pues, dada la
importancia y novedad de esta tarea, a continuación la estudiaremos con más
detalle.
Desde el punto de vista ius sociológico, la argumentación es un reparto,
una adjudicación, que lleva a cabo una persona claramente identificable,
respecto de un auditorio también determinado. En el reparto argumentativo las
partes se atribuyen entre sí potencia e impotencia. Posibilidades ventajosas o
desfavorables para la acción y el desarrollo de la vida, acordes con la posición
que ocupe cada uno de los protagonistas. Así, el argumentador se adjudica
potencia, por el uso de su facultad comunicativa, e impotencia por la situación de

186 Ídem, págs. 300 y ss.

187 V. CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “Metodología…”, cit., págs. 32 y ss., como muestran los
casos de concurso real de delitos, y el concurso de Derecho Privado, entre otros.
188 V. ATIENZA, Manuel; “El derecho como argumentación”, Barcelona, Ariel, 2006, págs. 77 y

ss.
“esclavitud” en la que lo colocan las palabras ya dichas. Por su parte, el receptor
se adjudica –y recibe- la potencia de la escucha, junto a la impotencia de la
restricción que pesa sobre su capacidad expresiva.
Por otra parte, la perspectiva sociológica de la argumentación muestra
que esta tarea se lleva a cabo por el camino (forma) del proceso, de la
negociación o la adhesión. En cambio, difícilmente pueda concretarse por la vía
de la mera imposición. Las teorías actuales sobre la argumentación se han
ocupado de estudiar en especial la forma del proceso; es decir, las reglas del
discurso aplicables a este reparto. A ellas nos remitimos para su cabal
entendimiento189. El reparto argumentativo tiene lugar, además, cuando entre
sus partes median razones para actuar. La argumentación es, por tanto, una
actividad discursiva sustentable, que desarrollan “sujetos racionales”. Personas
que se expresan y accionan por causa de algún móvil, alegato u opinión
social190.
Así, pues, en este contexto, los sujetos del reparto buscarán argumentar
en función de lo que esperan, de sus metas e intereses, o de objetivos
ulteriores191. O bien lo harán, con arreglo a la consideración positiva que realicen
del reparto mismo pretendido192. Sea ella como fuere, lo cierto es que, en ese
camino, se invocan múltiples razones. Algunas veces abiertas y sinceras; otras,
solapadas, cubiertas bajo el velo de un supuesto “rigor técnico”, en las que no
siempre se refleja la auténtica motivación que los impulsa193. Por ello, no sin
razón se ha dicho que, normalmente nada de esta actividad repartidora sucede

189 Las reglas del discurso definen un proceso de decisión en el que no está determinado qué

debe tomarse como base de la decisión y en el que no todos los pasos están prescriptos. ALEXY,
Robert; “Teoría de la argumentación…”, cit., pág. 37; PERELMAN, Ch. y OLBRECHTS TYTECA,
L.; “Tratado de la argumentación. La nueva retórica”, traducción J. Sevilla Muñoz, Madrid, Gredos,
1989; HABERMAS, Jürgen; “Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de
derecho en términos de teoría del discurso”, traducción M. Jiménez Redondo, 3ª ed., Madrid,
Trotta, 2001; MAC CORMICK, Neil; “Los límites de la racionalidad en el razonamiento jurídico”, en
“Derecho y Moral. Ensayos analíticos”, coordinado por Jerónimo Betegón y Juan Ramón de
Páramo, Barcelona, Ariel, 1990, págs. 2 y ss.; ATIENZA, Manuel; op. cit.
190 V. GOLDSCHMIDT; Werner; “Introducción…”, cit., CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “La

conjetura…”, cit.; “Metodología…”, cit.

191 V. LEWIN, R.; op. cit.
192 V. WEBER, Max; “Economía y sociedad”, vs. eds., Buenos Aires, F.C.E., 1992; MAC

CORMICK, Neil; “Los límites de la racionalidad en el razonamiento jurídico”, en “Derecho y Moral.

Ensayos analíticos”, coordinado por Jerónimo Betegón y Juan Ramón de Páramo, Barcelona, Ariel,
1990, págs. 2 y ss.
193 V. VILLATE, Adolfo; “La teoría de la argumentación jurídica de Robert Alexy como

herramienta para evaluar la justificación de las interpretaciones judiciales”, en “Investigación y

Docencia”, Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 2003, Nº 36, pág. 55.
de manera ingenua. Al momento de asumir los casos, aunque sean "impartiales"
e "imparciales", argumentadores y auditorio se convierten en partes interesadas,
dando lugar a un juego de equilibrios que pone en cuestión a los otros elementos
del reparto194. De allí el riesgo de generar argumentaciones que devengan
“ideológicas”, aunque las partes se sometan de común acuerdo a reglas
discursivas195 Por último, cabe asimismo señalar que mediante la articulación de
las razones de los protagonistas de esta tarea, se lleva a cabo un fin general,
presente en cualquier esquema argumentativo. La producción de discursos
demostrativos, referidos a la correspondencia, conveniencia y oportunidad de las
decisiones y acciones que se pretenden sustentar.
La dimensión ius sociológica muestra, además, que la argumentación se
concreta a través del desarrollo racionalizado del poder (en los repartos
autoritarios), tanto como por los despliegues de la cooperación y los consensos
(repartos autónomos)196. Nos advierte acerca de su propiedad organizativa,
sobre su habilidad para vincular a las partes entre sí, y a éstas con el mundo
jurídico -in put-. Así como también nos descubre su capacidad adaptativa197, al
permitir la relación del Derecho con su entorno -out put-198. Con la
argumentación, en suma, es posible obtener y procesar información sobre el
entorno y reaccionar de modo adecuado a él199.
En el Derecho, la argumentación -y síntesis- se lleva a cabo sobre un
escenario sociológico integrado por un conjunto de adjudicaciones. Por ello,
cada reparto argumentativo se incardinará necesariamente con todos los hechos

194 Como señala CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “El funcionamiento…”, cit.; por ello “puede
variar la identidad de los repartidores reales (apareciendo encargados ocultos, por ej. influyentes
ante los jueces), de los recipiendarios, de los objetos de reparto, de la forma en que se llega a las
decisiones, los móviles, las razones alegadas y las razones sociales”.
195 V. DABOVE, María Isolina; “Carencias, ideologías e integración del ordenamiento

normativo”, en “Boletín del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social”,

Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 1992, Nº 15, págs. 69 y ss.
196 Aun cuando las teorías actuales sobre la argumentación jurídica hayan resaltado de manera

especial el segundo de estos rasgos; es decir, su carácter consensual.

197 V. LEWIN, R.; op. cit.
198 Un papel importante en esta propiedad adaptativa, se expresa en la función que cumplen

las razones sociales y las razones alegadas del reparto argumentativo. V. GOLDSCHMIDT,
Werner; “Introducción…”, cit., págs 57 y ss.; CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “La conjetura…”, cit.;
“Metodología…”, cit.; GRÜN, E.; op. cit.
199 Así, refiriéndose al desarrollo de la vida, LEWIN, señala: “cada uno de ellos puede cazar,

recolectar plantas, hacer ropa, etc. Interaccionan entre sí, se produce una especialización y…
¡bang!… transición de fase, todo cambia. Se produce un nuevo nivel de organización social, un
nivel superior de complejidad” en LEWIN, R.: op. cit., pág.36. La autoorganización es, pues, una
“propiedad natural de los sistemas genéticos complejos”, en: LEWIN, R.; op. cit., pág. 39.
jurídicos, en un complejo ordenado o desordenado200. Si el complejo se muestra
ordenado, las argumentaciones serán repetidoras o replicadoras, de costumbres
y planificaciones jurídicas pre-establecidas. O bien, serán transformadoras, si
producen variaciones discursivas que desordenan el sistema y lo llevan a un
nuevo modelo de organización.
Desde el punto de vista normológico, la argumentación puede ser
comprendida como una actividad discursiva sustentadora de enunciados
racionalmente fundados, por la corrección lógica de sus premisas. En este
sentido no sin razón, Alexy la ha considerado un caso especial de discurso
práctico. Discurso sólo posible bajo las condiciones que le imponen,
precisamente las fuentes del Derecho: ya se trate de la ley, el precedente, las
reglas procesales o las consideraciones de la dogmática jurídica201. Para el
trialismo –según ya vimos-, la argumentación jurídica forma parte de las tareas
necesarias del funcionamiento normativo. Por su intermedio es posible analizar
la coherencia y sistematicidad de los enunciados elegidos por los encargados
del funcionamiento, en la resolución de sus asuntos. Por ello, con la
argumentación no sólo se explica -es decir, se da cuenta de-, la elección de los
preceptos normativos, sino también de su interpretación, sus usos y su
aplicación202.
Cuando las fuentes del Derecho entran en conflicto, la argumentación se
desarrolla, básicamente, gracias a dos tipos de razonamientos jurídicos. El
silogismo y la ponderación203. El primero, opera ante el reconocimiento de reglas
aplicables. El segundo se utiliza, cuando se está frente a principios204. Por ello
en el silogismo, la argumentación se infiere de la subsunsión del caso a las
reglas elegidas. Toda regla es, pues, una razón definitiva. En la ponderación, en
cambio, ocurre lo contrario. Los principios son sólo prima facie, razones
explicativas. En este esquema, el encargado del funcionamiento debe dar
200 V. GOLDSCHMIDT, Werner; “Introducción…”, cit., págs 83 y ss.; CIURO CALDANI, Miguel

Ángel; “Metodología…”, cit., págs. 23 y ss.

201 V. ALEXY, Robert; op. cit.; VILLATE, A.; op. cit., págs. 57 y ss.
202 V. CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “Metodología…”, cit., págs. 32 y ss.
203 En el Derecho también existen otros tipos de razonamientos, como el derivado de la

inducción o la analogía. Sin embargo, en el Derecho continental, el silogismo y la ponderación

siguen siendo los más usuales.
204 V. ALEXY, Robert; “Teoría de los derechos…”, cit., págs. 81 y ss.; PRIETO SANCHÍS, Luis;

“Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurídico”, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1992; GARCÍA FIGUEROA, Alfonso; “Principios y positivismo jurídico”, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1998; MORESO, Juan José; “La indeterminación del derecho
y la interpretación de la Constitución”, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
razones de proporcionalidad cuando argumenta. Razones que avalen el mayor
peso dado a un principio que a otro, con quien está en colisión205.
Por otra parte, el trialismo concuerda en la necesidad de distinguir dos
etapas argumentativas. El proceso de justificación interna, que consiste en
comprobar si la decisión se sigue lógicamente de las premisas que se aducen
como fundamentación. Mas de otro, requiere asimismo el despliegue de un
proceso de justificación externa, cuyo objeto es verificar la corrección de las
premisas elegidas en la justificación interna206. Según Alexy, los parámetros de
referencia en esta materia pueden muy bien ser agrupados en seis tipos
distintos: reglas y formas (1) de interpretación, (2) de la argumentación
dogmática, (3) del uso de los precedentes, (4) de la argumentación práctica
general y (5) de la argumentación empírica, junto a (6) las llamadas formas
especiales de argumentos jurídicos –verbigracias, la analogía-. En suma, estos
parámetros no son otros que aquellos que se derivan de las fuentes jurídicas:
ley, la dogmática, el precedente, la razón, la empirie y las formas especiales de
argumentos jurídicos207.
El reconocimiento alexiano del proceso de justificación externa resulta,
sin duda, muy significativo para la Teoría del Derecho. Muestra el quiebre de la
interpretación mecanicista sobre los cánones de claridad normativa. Abre las
puertas de admisión a los criterios de racionalidad práctica, para la solución de
los casos difíciles. Así como también impone a jueces y partes, una regla de
proporcionalidad directa en materia de responsabilidad. De modo que, cuanto
más difícil sea el caso, mayor será el deber de argumentar208. Así, pues, el
trialismo considera que la argumentación es una actividad jurídica indispensable,
debido a las beneficiosas consecuencias lógicas que su práctica conlleva al
Derecho en su conjunto. Por su participación es posible procesar la información
y armonizarla con coherencia interna y externa -es decir, en relación con el
205 V. ALEXY, Robert; op. cit.; CIANCIARDO, Juan; “El principio de razonabilidad”, Buenos

Aires, Ábaco, 2004.

206 V. WROBLESKY, Jerzy; “Sentido y hecho en el derecho”, traducción J. Igartua Salaverria,

San Sebastián, Servicio Editorial Universidad del País Vasco, 1989, págs. 35 y ss.; ALEXY,
Robert; “Teoría...”, cit., págs. 214/271.
207 V. ALEXY, Robert; op. cit., págs. 214/271
208 CHAUMET, Mario E.; “Perspectiva trialista para la caracterización de los casos difíciles”, en

Revista “Cartapacio”, Azul, Escuela de Derecho, UNICEN, Nº 4,

http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/ctp/article/viewFile/28/44, el 09.01.2003. CHAUMET,
Mario E. y MEROI, Andrea A.; “¿Es el Derecho un juego de los jueces? (Notas sobre Estado
constitucional, principios y reglas, iura novit curiæ y garantía del contradictorio)”, en La Ley, 2008,
en prensa.
entorno. Es factible almacenarla, desecharla o utilizarla, en cadenas de
razonamiento que aumentan la complejidad inicial del sistema. Mas también,
como si ello fuera poco, por la argumentación se resuelve paso a paso, el
problema de la adaptación del Derecho al medio, al otorgarle mecanismos de
flexibilización a su estructura piramidal209.
La argumentación, por último, es una actividad discursiva que presenta
un claro costado valorativo. Su desarrollo permite justificar decisiones y
acciones; pero lo hace, con arreglo a algún criterio específico de corrección210.
Por ello, en la argumentación es posible observar el despliegue de múltiples
valores jurídicos. Junto a la justicia, la verdad y la utilidad también ocupan
lugares relevantes. Como sabemos, mediante esta tarea “se intenta probar o
refutar una tesis, convenciendo a alguien de su verdad o falsedad”211. Al tiempo
que, con ella, se sopesan las ventajas y desventajas de todas las razones
esgrimibles, a fin de maximizar la justificación (exigencia de la utilidad). La
argumentación funciona, además, al hilo del poder, la cooperación, la
previsibilidad y la solidaridad; y, en simultáneo, con la coherencia, concordancia
y armonía lógica del sistema212.
Desde el punto de vista de la clasificación aristotélica de la justicia, la
argumentación es una tarea que permite el desarrollo de la justicia correctiva y
distributiva, tanto como el de la equidad. Es por su intermedio incluso, posible,
aplicar la idea de proporción adjudicataria. En este sentido recordemos que para
el estagirita, el concepto mismo de justicia es sinónimo de proporción. La justicia,
a su criterio, consiste en atribuir cosas iguales, a los iguales; pero desiguales a
los que también lo son –y en esa misma medida-. De modo tal que necesario
resultará también dar razones de la consideración y el trato diferenciados213.
La argumentación plantea también interesantes desafíos vinculados al
fraccionamiento y al desfraccionamiento de los reclamos de justicia214. La
delimitación del campo valorativo; es decir, la determinación del tiempo, espacio,

209 V. LEWIN, R.; op. cit.

210 ALEXY, Robert; “El concepto…”, cit.
211 FERRATER MORA, José; “Diccionario de Filosofía”, 1ª ed., 1ª reimp., Barcelona, Ariel,

2001, tomo I, pág. 218.

212 V. CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “La conjetura…”, cit.
213 V. ARISTÓTELES; “Ética Nicomaquea”, traducción Julio Pallé Bonet, Madrid, Planeta, 1995,

Libro V.
214 V. GOLDSCHMIDT, Werner; op. cit., págs. 401 y ss.; CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “La

conjetura…” cit., págs. 18 y ss.

personas, objetos y normas sobre los cuales recaerán nuestros juicios de
justicia. El análisis y el sopeso de las consecuencias valorativas que traerán
aparejadas las decisiones y acciones del encargado del funcionamiento. Son,
todas ellas, tareas evolutivas de recorte y de adaptación de los reclamos de
justicia, a lo posible y admitido como válido para el Derecho, en un entorno
determinado. La producción de valoraciones, en suma, no puede tener lugar si
no es sobre un marco de discrecionalidad decisoria. Flexible por su elasticidad,
pero marco al fin215. Razón por la cual, importante será en cada caso evaluar los
efectos, beneficios y costos que el acto valorativo acarreará sobre las
adjudicaciones y las normas jurídicas. Sólo al final de este proceso será posible
saber si el grado de discrecionalidad empleado por el operador está o no
justificado216.
Así, una ponderación amplia y flexible de la problemática en cuestión,
acrecentará las esferas de justicia compartidas por la comunidad. Resaltará el
carácter ejemplar y universalizador del caso, e instalará un modelo de respuesta
jurídica que modificará el porvenir. Producirá, pues, un desfraccionamiento
dikelógico217. Pero lo hará, bajo el riesgo cierto de aumentar y estirar también el
marco de discrecionalidad del encargado del funcionamiento jurídico. Si la
respuesta es reduccionista, o bien, “mezquina”, en relación al campo valorable,
con la argumentación se producirá un claro fraccionamiento de justicia. De esta
forma, la seguridad jurídica se consolidará, pero a costa de aceptar la rigidez
normativa.
Desde el plano valorativo se observa asimismo, que la argumentación
tiene lugar bajo el patrón de algún criterio de justicia compartido socialmente, en
un contexto determinado218. El trialismo propone entender este criterio como la
virtualidad fáctica y normativa de asegurar a cada individuo una esfera de
libertad tal –coexistente con la esfera de los demás- que le permita desarrollar
sus planes vida y personalizarse219. Si la argumentación logra mostrar las
posibilidades de concreción de este sentido de justicia –es decir, la legitimidad

215 V. GUIBOURG, Ricardo; “Pensar las normas”, Buenos Aires, Eudeba, 1999.
216 V. IGLESIAS VILA, Marisa; “El problema de la discreción judicial. Una aproximación al
conocimiento jurídico”, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1999.
217 V. GOLDSCHMIDT, Werner; op. cit., págs. 401 y ss.; CIURO CALDANI, Miguel Ángel;

“Metodología…” cit., págs. 77 y ss.

218 V. AARNIO, Aulis; “Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica”,

traducción E. Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991.

219 V. GOLDSCHMIDT; Werner; op. cit., págs. 439 y ss.
de los repartidores y recipiendarios, del objeto, razones y caminos constitutivos
del reparto, y la legitimidad de las normas-; entonces repartos y normas resultan
así, justificados. Por ello bien puede decirse que, para la teoría trialista, éste es
el contenido material que cabe otorgar al principio alexiano de corrección
jurídica220.
La perspectiva trialista de la justicia muestra además, que el
funcionamiento sistémico -global- del Derecho se justifica, en la medida en que
él respete las exigencias valorativas derivadas del humanismo y la tolerancia.
Ello implica aceptar, siguiendo a Kant, que la argumentación será valiosa, sólo si
se construye sobre consensos que consideren: a la persona como fin en si –
unicidad-, a la igualdad y a la comunidad, presupuestos de adjudicación
jurídica221.
El Derecho occidental actual pone a disposición de la tarea
argumentativa significativas herramientas para el desarrollo jurídico humanista.
Así, el modelo del Estado Constitucional de Derecho y la vigencia de los
Derechos Fundamentales, otorgan a la argumentación criterios valorativos
específicos y direccionados222. Ya no se trata de argumentar desde la libertad o
la igualdad del esquema clásico, sino que ahora se exige hacerlo sobre la base
interpretativa que ofrece el paradigma mencionado223. Guastini caracteriza a este
modelo con siete propiedades: 1) la existencia de una Constitución rígida, que
incorpora los derechos fundamentales; 2) la garantía jurisdiccional de la
Constitución; 3) la fuerza vinculante de la Constitución; 4) su
“sobreinterpretación” (se interpreta extensivamente y de ella se deducen
principios implícitos); 5) la interpretación adecuadora de las leyes; 6) la
aplicación directa de las normas constitucionales, también para regular las
relaciones entre particulares; 7) la influencia de la Constitución sobre las

220 V. DABOVE, María Isolina; BARBERO, Dariel O. y NAWOJCZYK, Erika; “Werner

Goldschmidt y Robert Alexy: corsi e ricorsi del integrativismo jurídico”, en “Dos filosofías del derecho
argentinas anticipatorias: homenaje a Werner Goldschmidt y Carlos Cossio”, Rosario, Fundación para
las Investigaciones Jurídicas, 2007, págs. 37 y ss.
221 V. GOLDSCHMIDT, Werner; op. cit., págs. 418 y ss.; CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “La

conjetura…”, cit., págs. 85 y ss.

222 V. ALEXY, Robert; op. cit.
223 V. CHAUMET, Mario E. y MEROI, Andrea A.; op. cit.
relaciones políticas, que incluye el control constitucional sobre la
discrecionalidad política del legislador224.
Los derechos fundamentales, por su parte, incorporan a la Constitución,
medios de fortalecimiento para los sujetos frágilmente situados en el sistema225.
De modo tal que, por su intermedio, se han positivado instituciones, principios y
reglas que 1) amplían la autonomía personal, y 2) debilitan la intervención
estatal, por la división y descentralización de su poder. Mas por otro, han
establecido derechos y garantías que protegen al individuo frente a variadas
contingencias (enfermedad, niñez, vejez, discapacidad, desempleo, pobreza,
ignorancia, etc.). Así, la vigencia de los derechos económicos sociales y
culturales, y los derechos fundamentales vinculados a la paz y al desarrollo. Las
nuevas fronteras del mundo jurídico vinculadas al bioderecho y al derecho
ambiental, el derecho de la niñez, de la ancianidad y de la discapacidad, el
derecho de la educación y de la ciencia, o el derecho del arte. Todas ellas, pues,
también dan cuenta de una nueva realidad jurídica, que condiciona
sustancialmente la tarea argumentativa.

8. El carácter conjetural del funcionamiento del Derecho.

El funcionamiento de las normas muestra, por último, que el Derecho se

desenvuelve de manera conjetural. Vale decir, el mundo jurídico opera y se
desarrolla sobre una importante base de suposiciones, hipótesis y
especulaciones, acerca de lo que el mundo es, o pueda ser, en su conjunto.
Razón por la cual cabe inferir, que el Derecho también opera sometido a fuertes
dosis de incertidumbre. Así, para el profesor Ciuro Caldani, el mundo jurídico se
realiza con carácter futurizo, “en el curso de la posibilidad con miras a alcanzar,
en el devenir, su confirmación en la realidad”226.
Desde el punto de vista etimológico, la conjetura es un juicio que se
forma de las cosas o acaecimientos por indicios y observaciones. Pero es
también, una lección no atestiguada en la tradición textual y que la edición crítica

224 V. GUASTINI, Ricardo; “Estudios de teoría constitucional”, México, Fontamara, 2001, págs.
154 y ss.; CHAUMET, Mario E. y MEROI, Andrea A.; op. cit.
225 V. GOLDSCHMIDT, Werner; “Introducción…”, cit., págs 446 y ss.
226 V. CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “Metodología…”, cit., pág. 425 y ss.
reconstruye, de acuerdo a otros indicios227. En suma, una conjetura no es otra
cosa que una suposición acerca de la realidad, una hipótesis, una interpretación
posible, respecto a lo que el mundo –o una relación jurídica- pueda ser.
El Derecho, como sabemos, es un objeto-sujeto de la realidad, un
componente dado, pero también construido por el hombre, su-puesto y puesto
por él. Sus operadores, pues, recurren a una enorme red de conjeturas, y
presunciones de las que se valen como verdades prácticas, operativas228. Ahora
bien, existen dos tipos de presunciones en torno al Derecho. En un grupo se
encuentran las llamadas presunciones legales y fácticas. Las primeras se
fundan en una ley que las establece y consagra, mientras que las segundas
(igualmente llamadas aut judicis, aut facti) son deducciones que los hombres,
especialmente el juez en el seno del proceso judicial, deducen para averiguar o
establecer ciertas verdades229.
Las presunciones legales, a su vez, pueden ser iuris et de iure o bien,
iuris tantum. Las primeras no admiten prueba que las contradiga y sí lo hacen las
segundas. Ejemplos ilustrativos de las presunciones iuris et de iure son el
artículo 20 del Código Civil, cuando dice que el Derecho vigente se presume
conocido por todos; razón por la cual, nadie puede alegar como defensa su
propia torpeza. Los artículos 240, 241, 245, referidos a la filiación. El artículo
2412, que establece la presunción de la propiedad de las cosas muebles, a favor
del poseedor de buena fe, siempre que la cosa no sea robada, ni perdida y haya
sido obtenida a título oneroso. Son, en cambio, presunciones iuris tantum, la
buena fe, la entrega del título de crédito, que hace presumir el pago de la deuda,
la presunción de autenticidad del contenido del documento que aparece firmado
por una persona si la firma es reconocida como auténtica, el contenido de una
escritura pública en tanto expresión de verdad, se presume que son comunes los
bienes adquiridos durante el matrimonio, la muerte en caso de ausencia sin
aviso por determinado período de tiempo, entre muchas, muchas, otras230.
Por último, la dinámica jurídica muestra asimismo, que la tarea conjetural
a veces se remite a una realidad futura, pero cercana y previsible. O bien, se

227 V. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA; “Diccionario de la Lengua Española”, 22ª ed., Madrid,

Espasa, 2001, tomo 1, pág. 625.

228 V. CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “Metodología…”, cit., págs. 425 y ss.
229 V. PACHECO BARASSI, Leandro; “Presunciones y conjeturas”, en
http://www.aafd.org.ar/archivos/13_jornada_Pacheco_Barassi.pdf, 14.09.2008.
230 V. PACHECO BARASSI, Leandro; op. cit.
refiere a funcionamientos que pueden quedar en el terreno de la mera
suposición. En el primer caso, las conjeturas del Derecho se vinculan a
regularidades comprobables en promedio, a una realidad con altas dosis de
estabilidad interna y del entorno. En el segundo, en cambio, el funcionamiento se
complica ya que suele apoyarse en interpretaciones estratégicas, sujetas al
principio de incertidumbre231.

9. Conclusión.

En este trabajo, hemos intentado comprender al Derecho desde una

perspectiva dinámica, estudiando así, la problemática de su funcionamiento.
Hemos visto, pues, que el funcionamiento es un proceso operativo mediante
el cual se articulan entre sí, las adjudicaciones, las normas y las exigencias de
justicia. Pero de otro, se constituye también como un potente mecanismo
adaptativo, que el propio Derecho genera desde sí, hacia los embates y
exigencias de su medio, su entorno real. El proceso operativo tiene como
finalidad consolidar la estabilización del fenómeno jurídico, a través de la
conceptualización y materialización del Derecho en sí. En cambio, los
mecanismos adaptativos tienen por meta asegurar su evolución en el entorno,
por medio de las tareas de cambio y enlace o relación.
Para el trialismo de Goldschmidt, cuatro tareas desencadenan esta
dinámica: la interpretación, la determinación, la elaboración y la aplicación.
Pero en la actualidad, Ciuro Caldani ha enriquecido el panorama, con la
incorporación de las tareas de reconocimiento, argumentación, síntesis y
conjetura del mundo jurídico. El camino recorrido muestra, en suma, la enorme
complejidad del proceso constructivo del mundo jurídico, en la medida en que
pretende articular las adjudicaciones, normas y justicia que, a nuestro juicio, lo
componen.

231 V. CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “Metodología…”, cit., pág. 430.

 TEMA 11:
Ubicación de la justicia en el mundo del valor
(el asalto al valor justicia) (*) (**) (***)

Miguel Ángel CIURO CALDANI

Homenaje del autor a la memoria de Víctor Goldschmidt,

profesor de la Universidad de Picardía,
por su inteligencia y cordialidad.

1. La justicia es el único valor absoluto del mundo jurídico; determina en

última instancia sus alcances y a través de las valoraciones de los repartos y de
las normas que los captan constituye su dimensión dikelógica232. Cuando se
habla de justicia en este sentido se trata de la justicia relacionada con las
adjudicaciones humanas, diversa de la Justicia divina, que excede el marco
jurídico233.
En franca correspondencia con la decadencia del espíritu, la justicia –a
semejanza de lo que ocurre con la santidad, la bondad o el amor– es desde
hace tiempo –aunque menos, quizás, que esos otros valores– objeto de un
verdadero asalto desde múltiples frentes tendiente a degradarla, mutilarla u
ocultarla. Creemos que urge analizar los alcances de este asalto234.

(*)
Corresponde a la Unidad IV (Dimensión jurídico-axiológica), punto I (Los valores en general),
apartado 6 (Relaciones entre los valores. Coadyuvancia. Oposición), del programa de las Cátedras
“A” y “E” de Introducción al Derecho, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario.
(**) N. de la Coordinación: Reedición inalterada de la versión publicada en “Estudios de Filosofía

Jurídica y Filosofía Política”, Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 1984, t. II,
págs. 16/35. Publicada asimismo en “Zeus”, t. 26, págs. D-65 y ss.
(***) Meditaciones con motivo de los aspectos axiológicos del tema “Relaciones entre el Derecho

y la Justicia”, que fue luego tratado por las Segundas Jornadas Argentinas de Filosofía del
Derecho convocadas por el Instituto de Filosofía del Derecho de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional de Córdoba.
232 V. GOLDSCHMIDT, Werner, “Introducción filosófica al Derecho”, 5ª ed., Bs. As., Depalma,

1976; “La ciencia de la justicia (Dikelogía)”, Madrid, Aguilar, 1958; CIURO CALDANI, Miguel Ángel,
“Derecho y política”, Bs. As., Depalma, 1976.
233 Sin embargo la justicia es en definitiva una (v. por ej. GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ, Benito,

“Códigos o estudios fundamentales sobre el Derecho Civil español”, 2ª ed., Madrid, Sánchez,
1868, t. 1, págs. 5 y ss.).
234 Puede v. BAGOLINI, Luigi, “La crisi nella giustizia”, en “Rivista Internazionale di Filosofia del

Diritto”, 1980-1, págs. 3 y ss. Sobre la crisis y el cambio del material estimativo: HUXLEY, Julián,
“La crisis humana”, trad. Aníbal Leal, Bs. As., Hormé, 1970. Encaramos el tema desde una de las
diversas perspectivas posibles, reduciéndolo a común denominador axiológico. Además, por
ejemplo, son posibles las reducciones a los comunes denominadores sociológico y normológico
 2. Los valores forman un complejo surgido –directa o indirectamente– del
más alto valor, la divinidad, al que sólo podemos reconocer pero no podemos
alcanzar235. A su vez, todos los otros valores a nuestro alcance surgen del más
alto valor que podemos satisfacer: la humanidad236.
Los valores pueden guardar entre sí relaciones coadyuvantes, de
contribución o de integración y vinculaciones de oposición por sustitución o
secuestro. Éste, a su vez, puede producirse por subversión, inversión o
arrogación. Son reconocibles, así, en cierto sentido, vinculaciones “verticales”
coadyuvantes de contribución y relaciones “verticales” de oposición por
subversión o inversión; relaciones “horizontales” coadyuvantes por integración,
vinculaciones “horizontales” de oposición por sustitución y relaciones
“horizontales” de oposición por arrogación. A su vez, cada valor tiene su propia
forma y contenido, al hilo de los cuales puede ser compuesto o destrozado. De
todo esto surge la ubicación de un valor en el complejo axiológico.
Cuando hablamos de subversión de los valores excluimos las
connotaciones de oposición al orden gubernamental y de agresión física que el
término suele tener, sobre todo en nuestra época. En este sentido más
axiológico pueden ser subversivos contra la justicia un opositor (que es
“subversivo” sociológicamente hablando) o un gobernante (que reprime); quien
ataca físicamente y quien lo hace por otros medios.

(“lógico”), pero creemos que el despliegue que presentamos puede resultar jurídicamente más
esclarecedor.
235 Aquí el valor es entendido como perfección y por eso en Dios coinciden el Ser y el Deber

Ser. No se trata, como se entiende en otros casos, de una indigencia (v. por ej. DERISI, Octavio
Nicolás, “Los fundamentos metafísicos del orden moral”, 4ª ed., Bs. As., “El Derecho”, 1980, pág.
321).
Según enseñó Santo Tomás de Aquino, Dios es el Ser de universal perfección (TOMAS DE
AQUINO (SANTO), “Suma Contra los Gentiles”, trad. Fr. Jesús M. Pla Castellano, O. P., Madrid,
B.A.C., 1952, t. I, págs. 166 y ss. (I-XXVIII). Para Teilhard de Chardin lo crístico es el valor último:
ABRIL CASTELLO, Vidal, “Teilhard de Chardin, filósofo del Derecho”, en “Anuario de Filosofia del
Derecho”, t. XV, pág. 194.
236 En cuanto a la teoría del valor conviene tener en cuenta, con Ronald Modras, la orientación

de las ideas de S. S. Juan Pablo II: “St. Thomas’ moral philosophy was teleological and naturalistic;
ours, Wojtyla contends, should be normative and personalistic. He encourages Catholic moralists to
keep pace with philosophical ethicians like Max Scheler and Nicolai Hartmann. Catholic moral
thinkers should not limit their efforts to historical efforts, productive as they have been, but should
devote their energies as well to the foundation of moral norms” (MODRAS, Ronald, “The Moral
Philosophy of Pope John Paul II”, en “Theological Studies”, vol. 41-4, pág. 685. Cita a su vez:
“Etyka a teologia moralna” (Ethics and Moral Theology), Znak 19, N° 9, 1081 y “Czym powinna byc
teologia moralna?” (What Should Moral Theology Be?), Ateneum Kaplanskie 58, N° 1, 97-104). V.
también SOAJE RAMOS, Guido, “Esbozo de una respuesta tomista al problema del valor”, en
“Ethos”, 8, pág. 82.
 3. Las vinculaciones coadyuvantes por contribución significan que los
valores inferiores apoyan la realización de los superiores o viceversa. En nuestro
caso desde la dimensión sociológica del mundo jurídico la justicia recibe el
apoyo de los valores naturales relativos poder –inherente a los repartos
autoritarios–; cooperación –propio de los repartos autónomos–; previsibilidad –
satisfecho en el plan de gobierno en marcha–; solidaridad –inherente a la
ejemplaridad– y orden –realizado en el conjunto del régimen–. La contribución
del orden a la justicia realiza la paz.
A su vez, la contribución con la justicia puede provenir, desde la
dimensión normológica, a través de los valores naturales relativos fidelidad –
satisfecho cuando se describe la auténtica voluntad de los autores de las normas
o de la comunidad respecto del orden de repartos deseado–; adecuación –
inherente a la correspondencia de los conceptos con los fines propuestos–;
exactitud –realizado cuando las construcciones normativas se cumplen–;
subordinación –satisfecho en las relaciones verticales de producción–; ilación –
propio de las vinculaciones verticales de contenido–; infalibilidad –inherente a las
relaciones horizontales de producción–; concordancia –realizado en las
vinculaciones horizontales de contenido–; y coherencia –propio del
ordenamiento normativo en su conjunto–. La contribución de la coherencia a la
justicia realiza la armonía normativa. Además la justicia habilita la fabricación de
valores que contribuyen a su realización como, por ejemplo, los que anidan en
las usanzas del trato tribunalicio.
También la justicia contribuye a la realización de los otros valores
jurídicos237. Si bien sería erróneo afirmar que la justicia como ente ideal influye
en su realización, no cabe duda que hay en general una inclinación humana
hacia su satisfacción, como lo evidencia la línea resultante de la evolución
general de la humanidad. Cuando el poder, la cooperación, etc., son justos, son
más comprensibles y realizables. Como lo destacó Carlos Cossio, la justicia y los
otros valores jurídicos se reclaman recíprocamente238. Es más: según lo ya

237 Puede v. MACHADO PINTO, Marilia Muriry, “A teoría egológica dos valores jurídicos”, I°
Encontro Brasileiro de Filosofía do Directo, pág. 15.
238 COSSIO. Carlos, “La teoría egológica del Derecho y el concepto jurídico de libertad”, 2ª ed.,

Bs. As., Abeledo-Perrot, 1964, pág. 611.

expuesto, todos los otros valores a nuestro alcance surgen del valor humanidad
alimentándose “recíprocamente” con él.
Una manifestación de relaciones de contribución de carácter reflejo es el
indicio de justicia que poseen la cooperación, la solidaridad, y por ellas el orden,
y la infalibilidad, la concordancia, y por ellas la coherencia, en razón de su mayor
respeto a la voluntad del total o una parte especialmente significativa de los
protagonistas.
El valor específico que satisfacen las relaciones entre la justicia y sus
valores coadyuvantes –sobre todo sus valores contribuyentes– es la prudencia.

4. Las relaciones coadyuvantes por integración significan el apoyo desde

valores diferentes. Por ejemplo, en nuestro caso, la integración de la justicia con
la salud, la utilidad, la verdad, el amor, la santidad, etc., mediante la referencia al
valor superior humanidad. La justicia es uno de los valores que más fácilmente
se abren a la integración, y por eso se ha dicho con acierto que es una “virtud”
completa239. Incluso, se ha afirmado que es un valor “franciscano”, cuya valía
consiste en permitir que los demás valores valgan240.
Uno de los episodios más interesantes de esta integración es el que se
debe producir entre la justicia y el amor, que tanto significa para la realización
del cristianismo241. El desarrollo de la moral utilitaria mediante la búsqueda de “la
más grande felicidad para el más grande número” puede ayudar a desbloquear a
la justicia de criterios orientadores falsos242. Incluso la integración puede
producirse no sólo con valores naturales sino con valores fabricados auténticos
que ingresan a través de los valores naturales más afines (pueden serlo, por
ejemplo, los valores de ser buen futbolista, ajedrecista, etc.).

La influencia de los otros valores en el poder determina las dimensiones que suelen señalarse
en él (v. por ej. BENTON, T., “Objective Interests and the Sociology of Power”, en “Sociology”, vol.
15-2, págs. 161 y ss.).
239 V. PLATÓN, “República”, trad. Antonio Camarero, Bs. As., Eudeba, 1963, pág. 274 (IV-

XVII); ARISTÓTELES, “Ética Nicomaquea”, en “Obras”, trad. Francisco de P. Samaranch, Madrid,

Aguilar, 1964, pág. 1227 (v. 1).
240 REALE, Miguel, “Filosofía do Direito”, 5ª ed., Sao Paulo, Saraiva, 1969, t. 11, pág. 626.

Sobre la necesidad de integración v. COTTA, Sergio, “Primato o complementarità della giustiziar”,

en “Rivista...” cit., 1973-4, págs. 623 y ss.
241 Puede v. CIURO CALDANI, op. cit.; LEGAZ Y LACAMBRA, Luis, “El Derecho y el amor”,

Barcelona, Bosch, 1976; CASTIGLIONE HUMANI, Vincenzo, “Il diritto e la legge”, Milano, Giuffrè,
1977, págs. 69 y ss.
242 V. sobre el tema: RAPHAEL, D. D., “Utilitarismo e giustizia”, en “Rivista...” cit., 1977-4, págs.

875 y ss.; también v. GOLDSCHMIDT, Werner, “Justicia y verdad”, Bs. As., La Ley, 1978, por ej.
págs. 50 y ss.
 Por su contenido, resumido en el principio supremo de adjudicar a cada
individuo la esfera de libertad necesaria para convertirse en persona, la justicia
“habilita” especialmente a la elección y fabricación de valores y abre sendas
particularmente expeditas para la contribución y la integración.
Por otra parte la justicia mantiene relaciones de integración con otros
valores que la “llevan” fuera del marco más puramente jurídico, según lo
muestran sus proyecciones en la salud, la utilidad, la belleza, etc. Basta recordar
a este respecto los inolvidables ejemplos de integración con la belleza que
brindan “Fuenteovejuna”, “Los desastres de la guerra” o “Los fusilamientos del
dos de mayo”.
También hay manifestaciones de las relaciones integradoras de carácter
reflejo, evidenciadas, por ejemplo, en el indicio de justicia que hay en el amor o
en la relativa presunción de amor que contiene en cierto grado la justicia. Un
medio para la integración es la conversión axiológica, favorecida por el común
denominador pecuniario.

5. No obstante también suelen presentarse vinculaciones de oposición,

que –como hemos adelantado– son especialmente frecuentes en nuestro
tiempo. La oposición sustitutiva aumenta sus posibilidades a medida que
disminuye la jerarquía de los valores, haciéndose más legítima en el nivel de los
valores fabricados. En cambio la justicia no puede ser legítimamente sustituida
en el marco de los repartos y de las normas que los captan y respecto de ella
sólo puede darse una relación opositora de secuestro. Tan sólo es legítimo
superarla –no sustituirla–, por ejemplo, mediante la integración con el amor.

6. El secuestro subversivo significa que los valores inferiores –o de

manera inversa su marginación– se alzan contra los valores superiores. En
nuestro caso los valores naturales relativos y los valores fabricados que debían
contribuir a la realización de la justicia se levantan contra ella, secuestrando el
material estimativo que sólo les correspondía parcialmente. Es así como, desde
la dimensión sociológica, el poder se alza contra la justicia cuando –en más o
menos evidente correspondencia con las líneas de pensamiento de Maquiavelo,
Hobbes y Nietzsche– se lo convierte en elemento esencial del fenómeno jurídico,
según lo hacen las doctrinas llamadas “imperativistas” u “ordenancistas” y
“coactivistas” menospreciando las posibilidades de justicia que brinda la
cooperación. La subversión del poder de los gobernantes o los gobernados
contra la justicia conduce al tema de la violencia, o sea de la fuerza injusta, que
es una de las cuestiones más significativas de nuestro tiempo243. Es también así
que, pese a la superioridad dikelógica del reparto autónomo, el anarquismo
subvierte la justicia al rechazar el valor poder exigiendo la exclusividad de las
uniones libres entre hombres libres. Es subversiva contra la justicia la pretensión
del monopolio del Derecho con la planificación gubernamental, que jerarquiza en
demasía la importancia de las leyes y de la previsibilidad, como lo hace a veces
el organicismo, y también, pese a la preferencia dikelógica de la ejemplaridad, se
alza contra la justicia el apego indiscriminado a la solidaridad satisfecha en la
misma, según lo pretende el pactismo radical.
También son subversivos frente a la justicia la adhesión extrema al orden
que suele caracterizar al totalitarismo y el menosprecio infundado del mismo que
evidencian ciertas actividades “subversivas” típicas de nuestro tiempo,
partidarias no del anarquismo –que confía en el orden libre– sino de la anarquía
por sí misma. La relativa preferencia del totalitarismo sobre esa subversión, que
se evidencia en algunas actitudes, estriba en el grado de pacificación que todo
orden significa; pero uno y otra son expresiones notorias de la desesperanza
que el asalto a la justicia trae implícita. También resultan objetivamente
subversivos contra la justicia los intentos del positivismo sociológico de ceñir el
mundo jurídico a la realidad social y a los valores que le son inherentes244.
Desde la dimensión normológica son subversivos contra la justicia la
despreocupación por la fidelidad de las normas y del ordenamiento, que se
expresa principalmente en la interpretación desleal, y también el apego excesivo
a la misma, ignorando que en última instancia deben reconocerse carencias
dikelógicas cuando las normas interpretadas son injustas. También son
subversivos contra la justicia los abusos frecuentes de ciertos gobernantes
contemporáneos, que no vacilan en imponer ordenamientos normativos

243 V. al respecto BAGOLINI, Luigi, “Violence and justice”, en “Memoria del X Congreso
Mundial Ordinario de Filosofía del Derecho y Filosofía Social”, vol. IV, págs. 25 y ss.
244 Sin embargo sobre la gradualidad del carácter positivo v. DEL VECCHIO, Giorgio, “Filosofia

del Derecho”, trad. Luis Recaséns Siches - Luis Legaz y Lacambra, 7ª ed., Barcelona, Bosch,
1960, pág. 340; REALE, Miguel, “Graduazione della positivita del diritto”, en “Rivista...” cit., 1973-4,
págs. 788 y ss.; BATIFFOL, Henri, “Problemes de base de philosophie du droit”, París, L.G.D.J.,
1979, págs. 119 y ss.
diferentes de los que quieren las comunidades que rigen, sin tener en cuenta
que a medida que aumenta la infidelidad del ordenamiento crecen la sensación
de opresión y la indiferencia, y la obsesión por dicha fidelidad que caracteriza al
historicismo. Es asimismo subversivo contra la justicia el desapego por la
adecuación que suele caracterizar a los ignorantes de la técnica normativa y
además lo es la adhesión ciega en que incurre a veces la jurisprudencia de
conceptos, habiendo motivado, en su momento, la rectificatoria burla de Ihering.
Se alzan también contra la justicia la falta de adhesión a la exactitud que
caracteriza a los aplicadores fraudulentos o indolentes y la furia normativa en
que incurren los partidarios de la célebre expresión “dura lex, sed lex”,
prescindiendo incluso de la misma fidelidad. Es tan grande el “ruido” normológico
motivado por las actitudes indebidas ante la fidelidad, la adecuación y la
exactitud, y tan diferente ese “ruido” del que existe en la realidad social, que en
los países donde ello ocurre la gente es impulsada –consciente o
inconscientemente– a despreocuparse por la justicia.
A veces la subversión contra la justicia resulta del excesivo apego a los
valores subordinación e ilación, inherentes a las relaciones verticales entre las
normas que desarrollan la pirámide jurídica, y en otros casos surge de su
ignorancia, como suele ocurrir con el abuso de la “habilitación” que reina con
frecuencia, por ejemplo, en la administración. Una de las expresiones más
notorias de este asalto contra la justicia es la burocracia. En otros casos, en
cambio, la subversión contra la justicia se produce en relación con los valores
infalibilidad y concordancia inherentes a la estructura horizontal del
ordenamiento normativo. Es así como el ordenamiento muestra demasiada
preocupación por la “vigilancia del vigilante” o se desentiende de ella, y es
también así como se exagera o se margina la importancia de la analogía.
Son además subversivas la búsqueda excesiva de la coherencia en que
incurren las expresiones más radicales del racionalismo y la marginación de ese
valor que anida en el irracionalismo. Contribuye al asalto a la justicia el
positivismo normológico que pretende ceñir el mundo jurídico a las normas y a
los valores más inherentes a ellas. A veces su brillo relativo obedece, sobre
todo, a la conversión de la coherencia en armonía que realiza de cierto modo la
justicia, pero contra todos los excesos normativistas está dirigida la ya clásica
impugnación de quienes –como Kirchmann y ahora con renovado énfasis–,
cuestionan la jerarquía de la actividad y de la ciencia jurídica245.

7. Urge reconocer que también con frecuencia la justicia secuestra el

material estimativo de los valores inferiores invirtiendo el sentido de su
realización, según sucede cuando se pretende ignorar la importancia del poder,
la cooperación, etc., haciendo que ella “flote” alejada de la realidad sociológica y
normológica o confiando caprichosamente en que ha de realizarse por sí misma.
Cuando no se tienen en cuenta las características situacionales, iluminadas por
los valores inferiores, no hay certeza siquiera acerca de la justicia, cayéndose en
los abusos unidimensionalistas dikelógicos que desprestigiaron al jusnaturalismo
apriorista.

8. De diversas maneras y en reiteradas oportunidades otros valores se

arrogan el material estimativo de la justicia. En la Edad Media la arrogación
estuvo a cargo de la santidad, del amor y del heroísmo, y a fines de ella y en la
Edad Moderna comenzó un progresivo curso de la utilidad que en muchos casos
ha llegado a eclipsarla246. Pese a intentos de integración –como el de Víctor
Goldschmidt al hilo del estudio de las ideas de Epicuro247– la utilidad, expresada
en la idea de “ingeniería social”, termina con frecuencia por ocultar el sentido
repartidero de la justicia248. Además el ataque contra la justicia se alimenta
muchas veces desde las posibilidades de realización del valor verdad,
cuestionando infundadamente el saber dikelógico como lo hacen, por ejemplo,
las diversas vertientes del positivismo. También –urge señalarlo– la verdad del
mundo actual, nueva por los cambios objetivos y científicos, es especialmente

245 Sobre el tema versaron, por ejemplo las disertaciones de los profesores Paul Trappe y

Víctor Arévalo Menchaca en el X Congreso Mundial Ordinario de Filosofía del Derecho y Filosofía
Social.
246 V. HUME, David, “Los principios generales de la moral”, en “Investigación sobre la moral”,

trad. Juan Adolfo Vázquez, Bs. As., Losada, 1945, esp. págs. 43 y ss.; BENTHAM, Jeremy, “An
Introduction to the Principles of Morals and Legislation”, fragmento “Principies of Morals and
Legislation”, en “Great Political Thinkers”, (William Ebenstein), 3ª ed., New York, Holt, Rinehart and
Winston, 1960, págs. 506 y ss.; GIANFORMAGGIO, Letizia, “Diritto e felicità - La teoria del diritto In
Helvétius”, Milano, Comunitá, 1979; “Archives de Philosophie du droit”, t. 26 (L’utile et le juste);
VILLEY, Michel, “Philosophie du droit”, 2ª ed., Paris, Dalloz, 1978, t. I, págs. 157 y ss.; RAWLS,
John, “A Theory of Justice”, 10ª impr., Cambridge, Harvard University, 1980, págs. 22 y ss.;
COTTA, Sergio, “Perché il diritto”, Brescia, La Scuola, 1979, págs. 77 y ss.
247 GOLDSCHMIDT, Víctor, “La théorie épicurienne du droit”, en “Archives...” cit., t. 26, págs. 73

y ss.
248 V. en cuanto al tema RAPHAEL, op. cit.
exigente para el descubrimiento de la justicia. A esta dificultad de la integración
de la nueva verdad con la justicia corresponde la crisis de la mayoría de los
criterios orientadores en nuestro tiempo.
Por otra parte también a veces la justicia se arroga el material estimativo
de otros valores –generándose, como en todos los casos de arrogación, valores
falsos–, y es éste vgr. el lugar del arte impuesto oficialmente en ciertos países
totalitarios. Con frecuencia las diversas maneras de arrogación son favorecidas
por el exceso de conversión axiológica a través del dinero, que constituye la
simonía.

9. Las diferentes vías con que los otros valores coadyuvan a la

realización de la justicia o secuestran su material estimativo, se manifiestan
también en la composición o el destrozo de la justicia. Lo propio puede
advertirse cuando el apoyo o el secuestro proviene de la misma justicia.
Desde el punto de vista formal la justicia se compone con el aporte de
diversas clases: la justicia consensual y extraconsensual; sin y con acepción de
personas; simétrica o asimétrica; monologal y dialogal; conmutativa y
espontánea, y la justicia “partial” y gubernativa; sectorial o integral; de
aislamiento y de participación; absoluta y relativa, y particular o general249. La
relación entre la justicia y el poder brinda los conceptos de justicia “expletriz”
(entendida como “la que da a cada uno lo que se le debe por derecho perfecto”)
y “atributriz” (“aquella que da a cada uno lo que se le debe por sola humanidad y
beneficencia, es decir, que da lo que debemos a otro sin poder ser compelidos a
cumplirlo”)250.
A su vez, como todo valor, la justicia tiene tres despliegues: vale, valora y
orienta. La valoración está referida a la totalidad de las adjudicaciones pasadas,
presentes y futuras; pero como esa pantonomía (pan=todo; nomos=ley que
gobierna) es inabordable urge fraccionar influencias del futuro, del presente y del

249 Puede v. CIURO CALDANI, Miguel Ángel, “Perspectiva trialista de la Axiología

Dikelógica”, en “El Derecho”, 8-2-1980.
250 V. ÁLVAREZ, José María, “Instituciones de Derecho real de España”, 2ª ed., Madrid,

Repullés, 1839, t. I, págs. 12/13; GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ, op. cit., t. I, págs. 8/9.
pasado. Los cortes en la justicia producen seguridad251, y las valoraciones se
hallan mediante un sentimiento racional de evidencia252.
La justicia puede resultar destrozada cuando se opta con exclusividad por
alguna clase en detrimento de otra; por la orientación en perjuicio de la
valoración; por el fraccionamiento o el desfraccionamiento indebidos y por el
infundado predominio de la razón o el sentimiento. Hay, por ejemplo, quienes en
franca correspondencia con el apego excesivo a la cooperación, creen que la
justicia es sólo consensual o sea que lo pactado es totalmente justo por provenir
del pacto; para otros la justicia es siempre absoluta o, en notoria
correspondencia con los valores infalibilidad y concordancia del ordenamiento
normativo, hay quienes la reducen a la relatividad apoyada en la igualdad, etc.
Como lo evidencian las concepciones que exageran la importancia del reparto
autoritario, la justicia expletriz intenta con frecuencia marginar a la justicia
atributriz.
El apego excesivo a los criterios orientadores de justicia explica la
impugnación que suele dirigirse indebidamente al valor todo, como expresión de
la “superestructura” ideológica. El clasismo y el racismo fraccionan
indebidamente las influencias del continuo personal presente formado por la
humanidad; el conservadurismo pretende considerar excesivamente el pasado y
el presente fraccionando de modo indebido las influencias del porvenir, y puede
hablarse de cierto “redencionismo” cuando se desfracciona exageradamente el
futuro en detrimento de la atención requerida por el pasado y el presente (por
ejemplo cuando se recomienda el “sacrificio” de generaciones). El pensamiento
burgués liberal es a veces demasiado apegado a la seguridad, que llega a ser
considerada como un valor en sí digno de competir con la justicia, y a su vez sus
adversarios sobre todo en la vertiente fascista, pretenden con frecuencia ignorar
que la seguridad surge de la necesidad de fraccionar la justicia adoptando la
consigna “vivir peligrosamente”253.
Puede decirse, desde ya, que dada la complejidad del valor justicia
siempre es posible tomar algún fundamento en él para defender cualquier

251 La seguridad es a su vez una prueba de la influencia de los otros valores.

252 Puede v. WAVELL, Bruce B., “The Rationality of Values”, en “Zygon”, vol. 15-1, págs. 43 y
ss.
V. MUSSOLINI, Benito, “El espíritu de la revolución fascista” (comp.), Mar del Plata,
253

Informes, 1973, pág. 253.

causa254, pero la ciencia de la justicia debe advertirnos sobre las desviaciones
ayudándonos a encontrar el camino acertado.

10. El contenido de la justicia ha de ser iluminado desde las perspectivas

de quiénes deben repartir, quiénes deben recibir, cuáles potencias e impotencias
(objetos) se han de repartir, cuáles deben ser las formas de los repartos y cuáles
han de ser sus razones. En cuanto al papel de repartidores –que se relaciona
con la legitimidad de origen– tienen preferencia los que se caracterizan por su
superioridad moral, científica o técnica, denominados aristocráticos, y
subsidiariamente los interesados, es decir los repartidores autónomos. En
grados de justicia menores se sitúan los repartidores paraautónomos (con
consenso de los interesados en cuanto a su calidad de tales, vgr. los árbitros),
infraautónomos (surgidos del apoyo de parte de los interesados, como en la
democracia) o proautónomos (caracterizados por el consenso en cuanto a los
objetos del reparto). Los menos preferibles son los repartidores antiautónomos,
apoyados en la mera fuerza. La referencia de los repartidores a valores genera
su responsabilidad, que en el mundo jurídico debe fundarse en última instancia
en la justicia.
En definitiva se han de tener en cuenta, como recipiendarios de superior
jerarquía, a los seres humanos. Todos los demás seres inferiores de la Creación
han de recibir las potencias e impotencias para ellos. Los objetos repartideros
que constituyen, junto a la calidad de los recipiendarios, los principales
despliegues de la legitimidad de ejercicio, se orientan a la preservación de la
vida, al resguardo de la libertad, a la sustitución de la rutina por la creación, etc.
La forma del reparto ha de elegir los caminos del proceso en lugar de la mera
imposición y las sendas de la negociación, que es preferible a la adhesión.
Sin embargo frecuentemente, con miras a la aparente justicia de algún
elemento del reparto, se suele destrozar la pluralidad de esos aspectos que han
de ser tenidos en cuenta para la adjudicación cabalmente valiosa. Es así, por
ejemplo, que invocando una aristocracia infundada se permite el secuestro a
través del poder, marginando así la legitimidad del apoyo democrático y la
verdadera jerarquía del resto del reparto, o en base a la legitimidad democrática

254V. por ej. ROSS, Alf, “Sobre el derecho y la justicia”, trad. Genaro R. Carrió, Bs. As.,
Eudeba, 1963, pág. 262.
se permite el secuestro por la cooperación marginando la legitimidad del objeto.
El elitismo y la oligarquía por una parte y la demagogia por otra son frecuentes
expresiones del destrozo de la justicia.
La crisis de la responsabilidad que reina en el Derecho de nuestro
tiempo255 corresponde en gran medida a la crisis de la justicia. Por otra parte
entre los valores del mundo jurídico sólo la justicia puede hacer amar la vida,
descubrir fuertes causas de sociabilidad y desarrollar una creación sólidamente
satisfactoria. La creación se estima con referencia a valores y la jerarquía de
éstos determina su nivel. En el tiempo del asalto a la justicia vivimos la
frecuencia del rechazo a la vida y nos habituamos al reparto de la muerte; nos
envuelven la soledad habitual y la desesperación de la rutina. Además muchas
veces se confunden el proceso o la negociación con la justicia misma y otras se
cree que la justicia en cuanto a repartidores y objetos fundamenta la realización
de cualquier forma.

11. El contenido de la justicia del régimen se constituye con el

humanismo y la tolerancia. El humanismo –que debe ser generalmente
abstencionista y sólo excepcionalmente intervencionista– requiere el respeto a la
unicidad de cada cual que conduce al liberalismo político, como protección del
gobernado contra el gobernante; la satisfacción de la igualdad, que se logra a
través de la democracia256, y la comunidad que se obtiene mediante el respeto a
las res publica. Para que se satisfaga el régimen de justicia es necesario
proteger al individuo contra los demás individuos, frente al régimen, respecto de
sí mismo y ante todo lo demás (enfermedad, ignorancia, miseria, etc.)257.
También estos diversos aspectos que deben confluir para la constitución
de un régimen justo suelen ser parcializados mediante el destrozo del valor. Es
así, por ejemplo, que el liberalismo radical actúa como si el amparo a la unicidad
y la protección del individuo contra el gobernante fueran la justicia misma; la
democracia se apoya exclusivamente en el respeto a la igualdad; el fascismo

255 BATIFFOL, Henri, “Préface”, en el tomo de “Archives...” cit. 22 (La responsabilité), págs. 1 y
ss.
256 Acerca de la idea de igualdad, tan familiar a la sugerente simpatía de Víctor Goldschmidt

por Hobbes, v. GOLDSCHMIDT, Víctor, “Les renversements du concept d’égalité, des Anciens aux
Modernes”, en “Archives...” cits., t. 17, págs. 299 y ss.
257 V. MARCHELLO, Giuseppe, “Valori e tecniche di avvaloramento”, en “Rivista...” cit., 1971-1,

págs. 34 y ss.
destroza la justicia pretendiendo ceñirse a la comunidad y al amparo contra el
aislamiento; el liberalismo filosófico destroza la necesidad de personalizarse
mediante la verdad, incurriendo en el enciclopedismo, y la intolerancia se remite
a un supuesto humanismo intervencionista y a la protección del individuo contra
la ignorancia y el error258. Es así también como el desarrollismo económico
radical, prisionero de un secuestro del valor utilidad, cree con frecuencia que
todo se resuelve con la protección del hombre contra la miseria y el
conservadurismo se inclina por desconocer la importancia de la utilidad y
destrozar la justicia en cuanto a la protección frente a la pobreza.

12. Las oposiciones y los destrozos relacionados con la justicia se

evidencian en todas las ramas del mundo jurídico259. Por ejemplo en Derecho
Internacional Público los secuestros subversivos del poder o la cooperación y el
destrozo de la justicia apoyado sólo en la clase consensual o en el tipo
extraconsensual se muestra en las disensiones acerca de si la guerra –que es
sólo el uso del poder para causas que pueden ser justas o injustas– es en
definitiva intrínsecamente valiosa o “disvaliosa”. En Derecho Penal la tensión
entre el “Derecho Penal” y la “Criminología” evidencia la integración mal resuelta
entre justicia y salud, y la porfía en la consideración del delito o el delincuente, o
en tomar la pena como fin o como medio, corresponde a frecuentes destrozos de
la justicia.
En el Derecho Civil de los Contratos y de los Derechos Reales se suele
defender o atacar el contrato y el dominio de maneras radicales, sin comprender
que son necesarios los aportes de la justicia consensual y extraconsensual y de
la justicia de aislamiento y de participación, y que las soluciones radicales
fraccionan el valor. En Derecho Comercial se porfía en la consideración
exclusiva del acto de comercio o del comerciante, sin tener en cuenta que –en
diversos grados– es necesario atender debidamente a los continuos del presente
real y personal. En Derecho Internacional Privado se insiste en igualar la
jerarquía de cualquier tipo de solución para los casos jusprivatistas
internacionales, sea basada en la extraterritorialidad y fundada en el respeto al

258 Acerca de la tensión en cuanto al socialismo v. CARRINO, Agostino, “La crisi degli ideali
giuridici tra Gemeinschaft e Gessellschaft”, en “Rivista...” cit., 1980-3, págs. 424 y ss.
259 Puede v. CIURO CALDANI, Miguel Ángel, “El Derecho Internacional Privado, rama del

mundo jurídico”, Rosario, 1965.

elemento extranjero o territorialista y dirigida a su sacrificio en aras de los
elementos nacionales260.

13. Si bien “injusticias” hubo y habrá siempre, aunque más no sea porque
la pantonomía nos es inabordable, es evidente que en el curso del tiempo hay
épocas en que la invocación de la justicia o de los valores inferiores es más o
menos intensa. En general, por ejemplo, puede decirse que en los tiempos de
cultura hay una más amplia contribución del poder, e incluso del orden, en tanto
se va buscando un mayor aporte de la coherencia; en la civilización prima el
aporte de la coherencia, pero ésta y el orden tienden a subvertir la justicia que, a
su vez, comienza a invertir los valores relativos, y en la decadencia predominan
los secuestros por subversión e inversión. También pueden reconocerse así, a
través de las diferentes épocas, procesos de integración y arrogación respecto
de los otros valores y de composición y destrozo de la justicia. Por ejemplo: si en
la cultura predomina con frecuencia la integración con el amor en la civilización
prima la integración con la utilidad y en la decadencia ésta suele arrogarse el
lugar de la justicia.

14. Decía Nicolai Hartmann que “el hombre no puede ser «presa»
simultáneamente por cualquier número de valores”261, pero como lo destaca
Michel Villey puede hablarse en nuestro tiempo del escamoteo general de los
mismos262, en nuestro caso particularmente de la justicia. Al hilo de los ataques a
este valor se va consumando también –sólo a veces de manera inconsciente–
una gigantesca y difícilmente reparable agresión a la conciencia jurídica de la
humanidad. Es así cómo la dignidad de la actividad del jurista es puesta en duda
–a veces en la misma conducta de los hombres de Derecho– como si fuera un
mero instrumento al servicio de los poderosos. Sin embargo, aunque se
consumara un triunfo momentáneo en ese asalto a la justicia, la ausencia del

260 GOLDSCHMIDT, Werner, “Derecho Internacional Privado. Derecho de la tolerancia”, 3ª ed.,

Bs. As., Depalma, 1977; puede v. CIURO CALDANI, Miguel Ángel, “Aspectos axiológicos del
Derecho Internacional Privado”, Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 1979.
261 HARTMANN, Nicolai, “Ontología I”, trad. José Gaos, 2ª ed., México, Fondo de Cultura

Económica, 1965, pág. 357.

262 VILLEY, Michel, “Seize essais de Philosophie du droit dont un sur la crise universitaire”,

Paris, Dalloz, 1969, págs. 337 y ss.

reconocimiento del valor no querría decir el no ser de éste, como la ausencia del
conocimiento no quiere decir el no ser del objeto263.
Es posible que superando la conducción humana y la referencia
consciente a los valores se esté gestando, por “distribuciones”, sobre todo por
influencias humanas difusas, un nuevo mundo más valioso; pero abandonar la
conciencia de los valores o entregarse a valores que resultan falsos por
secuestro o por destrozo es una apuesta demasiado riesgosa. Pese a los errores
originados en gran medida por el positivismo, Derecho como repartos captados
por normas y valorados por la justicia habrá siempre, sea cual fuere el uso que
en él se haga del poder (ubi societas ibi ius). Según una tradición milenaria, que
explica los momentos más elevados de la historia, es evidente que el Derecho
es objeto de la justicia264, y ésta, como lo decía Aristóteles –quizás
aprovechando la expresión de un poeta ahora desconocido–, es “más admirable
incluso que la estrella de la tarde y de la mañana”265.
Para Occidente y también para el cristianismo, que cuentan entre sus
principales aportes históricos el claro descubrimiento de la justicia, en el asalto
contra ella les va en gran medida la propia existencia266.

263 HARTMANN, op. cit., pág. 358.

264 V. “Suma Teológica de Santo Tomás de Aquino”, trad. Comisión P.P. Dominicos presidida
por Fr. Francisco Barbado Viejo, O. P.; “Tratado de la Justicia”, trad. Fr. Teófilo Urdanoz, O. P.,
Madrid, B.A.C., 1956, t. VIII, pág. 232 (2-2, q. 57); SOTO, Domingo (Fray), “Tratado de la justicia y
el derecho”, trad. Jaime Torrubiano Ripoll, Madrid, 1926, t. II, pág. 188.
265 ARISTÓTELES, op. cit., pág. 1227 (v. 1).
266 DAVID, René, “Les grands systèmes de droit contemporains”, 6ª ed., Paris, Dalloz, 1974; la

idea de justicia ya estaba clara en la herencia judía y el cristianismo subrayó la integración con el
amor: v. KONIG, Franz (Dr.) y otros, “Cristo y las Religiones de la Tierra”, esp. t. III, Madrid, B.A.C.,
1970, págs. 407 y 507 y ss.; TEBALDESCHI, Ivanhoe, “La vocazione filosofica del diritto”, Milano,
Giuffrè, 1979, págs. 3 y ss. y también sobre el tema, págs. 260 y ss.
 TEMA 12:
Perspectiva trialista de la axiología dikelógica (*) (**)

Miguel Ángel CIURO CALDANI

A Werner Goldschmidt,
con motivo de su septuagésimo cumpleaños.

1. Hace algunas semanas, leyendo en estas mismas columnas el

importante artículo del profesor Werner Goldschmidt, “Fundamento iusfilosófico
de la prestación liberal: la justicia espontánea”267, se perfeccionó nuestro parecer
de que en cuanto a Axiología Dikelógica, entendida como exposición de la
estructura formal de la justicia, el trialismo no había evidenciado totalmente la
amplitud de sus posibilidades. Al meditar sobre ese meduloso aporte advertimos
que el estudio de dicha estructura formal debe seguir un método semejante al
empleado en la Jurística Sociológica y en la Axiosofía Dikelógica para la
conceptuación y la valoración de las adjudicaciones y de sus relaciones268.

A) LA JUSTICIA COMO VALOR

2. Atendiendo a que la Axiosofía Dikelógica se basa en el principio

supremo de justicia consistente en adjudicar a cada individuo la esfera de
libertad necesaria para que se convierta en persona, o sea para que desarrolle
debidamente su modo de ser, todos los hombres estamos legitimados para
elegir entre los restantes valores naturales y para fabricar valores mientras
nuestras decisiones no sean conflictivas con la justicia y con los otros valores
naturales. Si bien cada solución justa es objetiva, también es doblemente
especial, en un sentido subjetivo o sea con mira a los valores elegidos o
(*)
Corresponde a la Unidad IV (Dimensión jurídico-axiológica), punto II (La justicia y la
Dikelogía), apartado 1 (Axiología dikelógica – la forma de la justicia), del programa de las Cátedras
“A” y “E” de Introducción al Derecho, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario.
(**)
N. de la Coordinación: Reedición inalterada de la versión publicada en “Estudios de
Filosofía Jurídica y Filosofía Política”, Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 1984,
t. II, págs. 40/62. Publicada asimismo en “El Derecho”, t. 86, págs. 915 y ss.
267 “El Derecho”, de octubre 12-1979.
268 V. GOLDSCHMIDT, Werner, “Introducción filosófica al Derecho”, 5ª ed., Buenos Aires,

Depalma, 1976; “La ciencia de la justicia (Dikelogía)”, Madrid, Aguilar, 1958. También puede v.
CIURO CALDANI, “Derecho y política”, Buenos Aires, Depalma, 1976.
fabricados por sus protagonistas y en otro sentido “objetivo” porque depende de
la situación de espacio, momento, personas, etc. Como decía Hartmann “el
hombre no puede ser «presa» simultáneamente por cualquier número de
valores”269 y hay valores, como la “humanidad” y la justicia, que lo habilitan
ampliamente para elegir y fabricar otros valores.
En tanto el Derecho Penal se mantiene más próximo a la justicia como
valor natural, el Derecho Civil, sobre todo en materia de contratos, se abre más a
los valores fabricados. El desarrollo que podemos dar a la justicia como valor
natural es limitado, no sólo porque no somos omniscientes ni omnipotentes sino
porque la misma justicia exige nuestra libertad; sin embargo la justicia
“fabricada” tiene grandes dificultades para integrarse en la justicia natural y con
frecuencia expresa valores falsos. El exceso en la concepción de los alcances
de la justicia como valor natural conduce al dogmatismo y el abuso de quienes
creen que la justicia es un valor fabricado lleva al relativismo.

B) LAS CLASES DE JUSTICIA

3. La Jurística Sociológica trialista parte de la diferenciación de los

repartos, que son adjudicaciones de potencia e impotencia originadas por la
conducta de seres humanos determinados o determinables, y las distribuciones,
es decir adjudicaciones generadas por la naturaleza, el azar o las influencias
humanas difusas. La valoración de justicia en dimensión humana sólo tiene
sentido en el marco de las posibilidades abiertas por el libre albedrío supuesto
por la idea de reparto. En cambio las distribuciones por sí mismas pertenecen al
campo del azar y de la necesidad, de modo que sólo pueden ser tema de la
justicia en la medida que se relacionen con repartos.
La justicia en relación con los repartos forma cadenas de valoraciones
relativamente inelásticas, en tanto que la justicia referida a las distribuciones
tiende a una mayor elasticidad. Por esto puede decirse que la primera se
desarrolla con menos tensiones, en tanto que la justicia referida a las
distribuciones es más “forzada”. Respecto a un caso en que es aplicable esta
diferenciación, el profesor Goldschmidt ha dicho que cuando el estado de sitio es

HARTMANN, Nicolai, “Ontología”, trad. de José Gaos, 2ª ed., México, Fondo de Cultura
269

Económica, 1965, t. I, pág. 357.

provocado por un reparto sólo se suspenden las garantías, en tanto que si
procede de una distribución produce el estrechamiento de los derechos
fundamentales270. Las “carencias históricas” de normas significan injusticia en las
distribuciones y pueden integrarse con más elasticidad, en tanto que las
“carencias dikelógicas” implican injusticia en los repartos y su integración suscita
mayores dificultades.
El Derecho Privado es más afín con la justicia referida a los repartos y el
Derecho Público se vincula más con la justicia de las distribuciones. Por esto en
general es justo que las distribuciones sean afrontadas con medios de Derecho
Público. Sin embargo hay una tendencia a ampliar los marcos tradicionalmente
referidos a la justicia de los repartos mediante la aplicación parcial de los
criterios de justicia de las distribuciones, por ejemplo en el campo de la
responsabilidad civil. Dicho de otro modo: el criterio tradicional subjetivista
relacionado con la justicia de los repartos es ampliado mediante el criterio
objetivista más “elástico”, vinculado a la justicia de las distribuciones, pero
siempre con los medios del Derecho Privado. Hay ramas jurídicas como el
Derecho Penal que se relacionan especialmente con la justicia de los repartos
(el delito debe provenir de una conducta) y otras ramas, como el Derecho de la
Previsión Social y el Derecho de los Recursos Naturales, se refieren de manera
especialmente directa a la justicia de las distribuciones.
Uno de los medios más importantes para comprender el significado de
una concepción del mundo es advertir el lugar que atribuye a las distribuciones y
a los repartos. Es relevante, por ejemplo, advertir la importancia que ha tenido
en el Islam la noción de “qismet”, expresión árabe que significa literalmente
“distribución” y expresa la práctica fatalista de la aceptación resignada de los
golpes y las vicisitudes del Hado271 en comparación con el “no conformismo” con
que Goldschmidt ha identificado con acierto a la sociedad contemporánea272.
Dicho de otro modo: a la luz de la noción de “qismet” el “lugar” de la justicia es
mucho menor.

270 GOLDSCHMIDT, “Introducción...” cit., págs. 548/549.

271 TOYNBEE, Arnold J., “Estudio de la Historia”, trad. de Vicente Fatone, Buenos Aires,
Emecé, 1957, vol. V, 2ª parte, págs. 439 y ss.
272 GOLDSCHMIDT, Werner, “La sociedad contemporánea: su no conformismo y su

concepción de la justicia”, en “Jus”, N° 23, págs. 35 y ss. (actualmente en “Justicia y verdad”,

Buenos Aires, “La Ley”, 1978, págs. 498 y ss.); “La sociedad contemporánea y la injusticia”, en
“Justicia...” cit., págs. 508 y ss.
 4. La conceptuación y la valoración de los repartos se hace distinguiendo
sus repartidores, sus recipiendarios, sus objetos, sus formas y sus razones.
Cada uno de estos aspectos corresponde a un sentido de clasificación de la
justicia según que se desarrolle una misma idea o que se la vincule con
elementos axiológicos diferentes. Es así como en relación a quienes reparten es
posible diferenciar la justicia consensual y la justicia extraconsensual; respecto a
quienes reciben se distingue la justicia sin acepción de personas y con acepción
de las mismas; en relación a los objetos del reparto se presentan la justicia
simétrica y la justicia asimétrica; con miras a la forma del reparto se diferencian
la justicia monologal y la justicia dialogal y con referencia al criterio de la
fundamentación se distinguen la justicia conmutativa y la justicia espontánea.
Todas las clases de justicia son vías para descubrir la solución justa única que
corresponde a cada caso y en cambio sus radicalizaciones son muestras de las
diversas manifestaciones que puede tener el relativismo. Las clases de justicia
que desarrollan un núcleo axiológico único tienden a disolver los problemas pero
deben afrontar los obstáculos de su insuficiencia y las que surgen de la
introducción de nuevos elementos han de hacer frente a mayores tensiones
surgidas de las dificultades en su asimilación.

5. Con relación a los repartidores la justicia puede ser consensual o

extraconsensual. Al respecto Aristóteles distinguía, en la justicia correctiva, las
soluciones que provienen de las mismas partes y la justicia de una tercera
persona, que consideró justicia judicial273. La justicia consensual tiene su
expresión más cabal en los repartos autónomos, surgidos del acuerdo de todos
los interesados, y se satisface también, en grados decrecientes, en los repartos
paraautónomos, cuyos repartidores surgen del consentimiento unánime de los
interesados pero reparten prescindiendo de su acuerdo (vgr. los árbitros) y en
los repartos infraautónomos, cuyos repartidores cuentan con el apoyo de una
parte de los interesados (por ej. los gobiernos democráticos). La justicia
extraconsensual se realiza en los repartos autoritarios provenientes de

273 ARISTÓTELES, “Ética nicomaquea”, en “Obras”, trad. de Francisco de P. Samaranch,

Madrid, Aguilar, 1964, libro V, pág. 1231.
repartidores aristocráticos, calificados por una superioridad moral, científica o
técnica.
La justicia consensual es relativamente afín al Derecho Privado y la
justicia extraconsensual está más próxima al Derecho Público. Así, por ejemplo,
en materia de contratos de prestaciones patrimoniales el reinado de la justicia
consensual impide normalmente la aparición de repartidores aristocráticos con
títulos para imponerse; en cambio éstos surgen apenas se invoca la intervención
comunitaria judicial, generándose la exigencia de la intervención de letrados. La
insuficiencia de la justicia consensual se evidencia, vgr., en la constante
búsqueda de la formación de áreas donde sean posibles los repartidores
aristocráticos. Por su parte las dificultades de la introducción de los repartidores
extraconsensuales tienen una expresión relevante en el régimen procesal. El
desborde de la justicia del primer tipo conduce al consensualismo expresado,
por ejemplo, en el convencionalismo, y el abuso de la justicia extraconsensual
lleva al decisionismo.

6. Desde el punto de vista de quienes son recipiendarios la justicia puede

ser sin acepción de personas o con acepción de las mismas. Esta clasificación
fue evidenciada por Aristóteles en sus respectivas ejemplificaciones de la justicia
correctiva y de la justicia distributiva274. A título de respectivos ejemplos pueden
señalarse el Derecho Penal “del delito” y el Derecho Penal “del delincuente”. La
justicia sin acepción de personas es particularmente afín al Derecho Privado y la
justicia con acepción de personas se relaciona más con el Derecho Público. No
es por azar que en el Derecho Público existen tratamientos protocolares
específicos para determinadas personas.
Cuando este criterio clasificador de la acepción de las personas
comprende el cambio del recipiendario se constituyen la justicia inmanente, que
hace acepción de los recipiendarios que fundamentan el reparto y la justicia
trascendente, que abarca a recipiendarios relativamente irrelevantes275. La

274 Íd., págs. 1229 y ss.; v. además TOMÁS DE AQUINO (SANTO), “Suma Teológica”, trad. de

P.P. Dominicos - Fr. Francisco Barbado Viejo, O. P., Madrid, Biblioteca de Autores Cristianos,
1956, t. VIII, “Tratado de la Justicia”, págs. 407 y ss. (2-2, q. 63 a. 1).
275 V. ARISTÓTELES, op. cit., por ej., pág. 1241. El problema de la trascendencia, que cuando

es significativa suele motivar la conceptualización de otro reparto, fue advertido por Aristóteles
cuando diferenció lo justo “político” de lo justo paterno, dominativo o económico, debido a “otros”
justicia inmanente es especialmente afín al Derecho Público y la justicia
trascendente es la más vinculada al Derecho Privado. Así, el Derecho Penal de
nuestro tiempo se inspira notoriamente en la justicia inmanente, pero también lo
hace de Cierto modo el Derecho de Familia. En cambio la clara trascendencia
del Derecho de las Obligaciones y de los Derechos Reales se muestra en el
Derecho Sucesorio. La adjudicación de salarios familiares evidencia la
inmanencia alcanzada por una solución que por largo tiempo había quedado
limitada al marco de la trascendencia. La corrupción de la justicia inmanente que
debe reinar en el Derecho Público conduce al nepotismo. Uno de los estudios
más esclarecedores de la concepción del hombre que anida en un régimen es la
averiguación de los títulos en que basa la trascendencia: así, por ejemplo, en la
actualidad parece haber un desplazamiento del afecto, que reina en el Derecho
Sucesorio, sobre todo cuando éste es de carácter testamentario, hacia la
dependencia, que se abre especialmente campo en el Derecho Previsional.
La justicia sin acepción de personas es limitada porque la valoración
requiere que las personas sean conocidas de manera relativamente cabal, sobre
todo en lo que llamamos vida “pública”. A su vez la introducción de los rasgos
personales origina dificultades que desembocan frecuentemente en el mero
privilegio. Por su parte la justicia inmanente es limitada porque la vida social
supone cierto tipo de trascendencia, sea que ésta se proyecte a individuos o a la
sociedad en su conjunto. A su vez la introducción de los recipiendarios
trascendentes –por ejemplo los integrantes del grupo familiar del recipiendario
directo– origina frecuentes dificultades que muchas veces sólo pueden
resolverse conceptualizando un nuevo reparto intermedio.
El desborde de la justicia sin acepción de personas se expresa en el
relativismo “normalista” que suele concretarse en la masificación. Hay una
relación significativa entre el predominio privatista de la justicia sin acepción de
personas que ha imperado en la Edad Contemporánea y el proceso de
desarrollo de las masas. En cambio la exageración de la justicia con acepción de
personas conduce al relativismo de estilo sofista manifestado, por ejemplo, por
Protágoras cuando afirmó que “el hombre es la medida de todas las cosas”.

que en definitiva se identifican con uno mismo (v. TOMÁS DE AQUINO [SANTO], op. cit., 2-2, q.
57 a. 4).
 7. Con miras a los objetos –o sea a las potencias e impotencias– de los
repartos la justicia puede ser simétrica o asimétrica según que tales objetos
tengan los mismos o diversos contenidos vitales. Aristóteles comprendió
claramente esta diferenciación cuando dijo que “es necesario que todas las
cosas sean de alguna manera comparables cuando se las quiere
intercambiar”276. La permuta puede realizar una justicia más simétrica que la
compraventa y ambas se diferencian nítidamente de la asimetría de la
indemnización por daño moral. La evolución del Derecho Penal desde el talión a
las penas determinadas relativamente es una muestra del paso de la simetría a
la asimetría. La justicia simétrica es afín al Derecho Privado, en tanto que el
Derecho Público está más relacionado con la justicia asimétrica.
Como lo advertía Aristóteles la justicia simétrica es limitada porque “no
puede haber comunidad de relaciones entre dos médicos” y, “en cambio, sí es
posible entre un médico y un labrador”277. Para salvar las dificultades de la
justicia asimétrica se cuenta con el formidable auxilio intermediario de la moneda
que “lo mide todo”278. Sin embargo, la moneda puede llegar a rebelarse contra la
vida, como lo evidencia la inflación y en todos los casos debe llegarse a la
conversión según el significado vital de las potencias e impotencias respectivas.
Cada criterio de conversión refleja una concepción de la humanidad: el siglo XIX
buscó la conversión al hilo del trabajo; el marxismo le agregó, para la etapa
comunista, un criterio final de necesidad y el personalismo comprende las
posibilidades de conversión según todos los componentes de la humanidad. El
abuso de la justicia simétrica conduce a la “cosificación” del valor y el desborde
de la justicia asimétrica se muestra, por ejemplo, en el nominalismo monetario.
La simetría perfecta sólo se logra cuando las potencias y las impotencias son
compartidas, pero entonces la idea de reparto del objeto, que individualiza el
material estimativo de la justicia, desaparece y el reparto y la justicia son
reemplazados por la agregación y el amor279.

276 ARISTÓTELES, op. cit., pág. 1232; TOMÁS DE AQUINO (SANTO), op. cit., 2-2, q. 61 a. 4 y

q. 62 a. 1 a 8.
277 ARISTÓTELES, op. cit., pág. 1232.
278 Íd., pág. 1233.
279 Puede verse sobre la agregación, la intervivencia y el amor CIURO CALDANI, op. cit., esp.

págs. 68 y ss., y 111 y ss.

 8. Desde el punto de vista de la forma del reparto –o sea del camino
elegido para llegar al mismo– se diferencian la justicia dialogal y la justicia
monologal. Aunque la justicia es objetiva no cabe duda de que cada individuo,
con su propio curso vital, significa un punto de vista sobre la justicia cuya
composición con los demás resulta dificultosa. La justicia dialogal es más afin al
Derecho Privado y la justicia monologal se relaciona más con el Derecho
Público. Sin embargo, el Derecho Privado da amplia acogida a la justicia
monologal, por ejemplo en el contrato de adhesión, y el Derecho Penal liberal
impone estrictamente la justicia dialogal a través del proceso.
La justicia dialogal suele tener limitaciones porque no siempre se cuenta
con la participación de los interesados, pero la justicia monologal debe superar
grandes dificultades para integrar los elementos no representados. La
radicalización de la justicia dialogal lleva al “discursivismo” y el abuso de la
justicia monologal conduce a la monotonía.

9. Con miras al criterio de fundamentación de los repartos se distinguen

la justicia conmutativa y la justicia espontánea. En una los fundamentos son
plurilaterales, como en la compraventa, la permuta, etc., y en la otra son
unilaterales, como en la donación. La debida ubicación de la justicia de carácter
espontáneo es uno de los significativos aportes de Goldschmidt a la teoría de la
Axiología Dikelógica280. La justicia conmutativa tiene especial acogimiento en el
Derecho Privado, en tanto que la justicia espontánea se relaciona más con el
Derecho Público. El Derecho Privado guiado por la justicia conmutativa,
encuentra su regla básica de convivencia en la tolerancia; en cambio el Derecho
Público, orientado por la justicia espontánea, alcanza la exigencia de lealtad. No
es por azar que Goldschmidt advirtió la justicia espontánea por el papel
excepcional que tiene en el Derecho Privado como fundamento de la donación.
Sin embargo, las dos clases de justicia están de alguna manera siempre
presentes en el Derecho Público y en el Derecho Privado: por ejemplo en el
Derecho Público el espíritu republicano es más afín a la justicia espontánea y el
sentido liberal está más próximo a la justicia conmutativa; en el Derecho Privado
el matrimonio liberal es más afín a la justicia conmutativa y el matrimonio católico
puntualiza la importancia de la justicia espontánea.
280 Sobre justicia espontánea v. TOMÁS DE AQUINO (SANTO), op. cit., 2-2, q. 63 a. 1.
 La justicia conmutativa es limitada porque sólo genera un crecimiento
relativo e incluso tiende a deteriorarse con el tiempo. El avance de la justicia se
produce principalmente por la vía espontánea, que es la apertura de la justicia
hacia el amor. Con razón ha dicho el profesor Goldschmidt que “la Justicia
Conmutativa con su ritmo implacable de prestación y contraprestación, delito y
sanción es la justicia de la «talio» y, en cambio, la Justicia Espontánea es la
Justicia Evangélica”. Puede hablarse de la justicia conmutativa como
fundamento de permanencia y de la justicia espontánea como base de la
renovación. La justicia espontánea es la justicia de la Creación y de la
Redención. A su vez las dificultades para la integración de la justicia espontánea
en los marcos resueltos por la justicia conmutativa se hacen especialmente
notorios en cuestiones como las del Derecho Sucesorio cuando se enfrentan la
justicia testamentaria y la justicia legitimaria. El abuso de la justicia conmutativa
conduce a la simonía281 y el desborde de la justicia espontánea lleva al
mesianismo.

10. Al considerar el valor de las partes o de la totalidad del régimen

desde los puntos de vista de quiénes reparten, quiénes reciben, qué se reparte,
en qué forma y con cuáles fundamentos se reparte, se advierten nuevas
posibilidades de clasificación de la justicia. En relación con los repartidores se
distinguen la justicia “partial” y la justicia gubernativa; con mira a los
recipiendarios se diferencian la justicia sectorial y la justicia integral; en atención
a los objetos del reparto se evidencian la justicia de aislamiento y la justicia de
participación; respecto a la forma del reparto se distinguen la justicia absoluta y
la justicia relativa y con referencia a los fundamentos se diferencian la justicia
particular y la justicia general. A semejanza de las clasificaciones anteriores
relativas a los repartos aislados, éstas son sólo vías para descubrir la solución
justa única para cada caso y para cada régimen y también aquí las formas
radicales evidencian desviaciones relativistas. Las clases de justicia referidas
sólo a partes del régimen son limitadas y las que se remiten a su totalidad deben
superar los obstáculos de su composición.

281 V. íd., 2-2, q. 100.

 11. Con miras a la atención parcial o total del régimen desde el punto de
vista de los repartidores se diferencian la justicia “partial” y la justicia
gubernativa. En la primera los títulos de los repartidores se refieren sólo a un
sector del orden de repartos y en la segunda se remiten a éste en su totalidad.
La justicia “partial” es especialmente afín a la ejemplaridad, en la que los
repartos se ordenan al hilo del esquema “modelo y seguimiento”, y la justicia
gubernativa es característica del plan de gobierno en marcha, indicador de
quiénes son los supremos repartidores y cuáles son los criterios supremos de
reparto. La primera tiene especial significado en el Derecho Privado y la segunda
está principalmente relacionada con el Derecho Público.
La justicia “partial” es limitada porque en todos los ámbitos del régimen
hay cuestiones de interés común que deben ser resueltas por repartidores con
título “gubernativo”, pero a su vez la justicia gubernativa debe afrontar la
agravación de los problemas de legitimidad que dan lugar a la difícil temática de
la representación. La exageración de la justicia “partial” es afín al historicismo
que deja a las partes del régimen resolver por sí solas; el desborde de la justicia
gubernamental conduce al absolutismo que por desconfiar de la objetividad de la
justicia se entrega ciegamente a las decisiones del gobierno.

12. En relación con los recipiendarios se diferencian la justicia sectorial y

la justicia integral. La primera se refiere sólo a algunos recipiendarios del
régimen y la segunda a su totalidad. La justicia sectorial es especialmente afín al
Derecho Privado y la justicia integral se relaciona más con el Derecho Público.
Sin embargo, dentro de cada división hay sectores fuertemente influidos por la
otra clase de justicia: en el Derecho Privado, el Derecho Comercial
contemporáneo dejó de ser Derecho del sector de los comerciantes para
convertirse en régimen de todos quienes realizan actos de comercio y en el
Derecho Público el federalismo está fuertemente referido a la justicia sectorial.
La justicia sectorial brinda despliegues limitados porque los intereses de los
sectores se extienden al todo social. A su vez, la justicia integral debe superar
los obstáculos de la asimilación de cada sector en el conjunto afrontados de
manera especial en materias básicamente integralistas, como lo son en el
Derecho Público el Derecho Constitucional y en el Derecho Privado el Derecho
Civil. El desborde de una clase de justicia conduce al sectoralismo que impera,
vgr., en el clasismo y en el racismo y el abuso de la otra clase lleva al
integralismo evidenciado, por ejemplo en la confusión de la justicia con la
igualdad.

13. Respecto a los objetos del reparto se distinguen la justicia de

aislamiento y la justicia de participación. La primera, de carácter excluyente, es
el fundamento de las estructuras de estilo societario; la segunda, de tipo abierto,
identifica a las formaciones de alcance comunitario. Ya Aristóteles encontró esta
diferenciación cuando señaló la justicia distributiva, que se inicia en la
participación y culmina en el aislamiento, y la justicia correctiva, de carácter más
aislacionista282. La justicia de aislamiento es más afín al Derecho Privado y la
justicia de participación tiene más influencia en el Derecho Público. Sin embargo
la diferenciación de estas áreas no es absoluta y en el Derecho Privado las
cooperativas están fuertemente signadas por la justicia de participación en tanto
que en el Derecho Público existen bienes del dominio privado del Estado. La
justicia de aislamiento es limitada en razón de que en la misma naturaleza del
Universo está su aprovechamiento común. Nadie puede sustraer totalmente un
bien de la participación. En cambio la justicia de participación debe superar los
obstáculos a la composición surgidos de la particularidad de los méritos de cada
uno. El abuso de la justicia de aislamiento conduce al disgregacionismo,
evidenciado, por ejemplo, en la doctrina de la legitimidad de la supervivencia de
los más aptos283; el desborde del recurso a la justicia particular lleva al
agregacionismo, expresado, vgr., en el comunitarismo pretendido por ciertas
doctrinas reflorecidas en nuestro tiempo.

14. Con mira a la forma con que se llega a identificar el reparto justo en
relación con los demás se distinguen la justicia absoluta, que se limita a las
cualidades y su tratamiento, y la justicia relativa, que exige una proporción con el
tratamiento dado a otros casos. Es éste el sentido último de las clases de justicia
que Aristóteles denominó respectivamente correctiva y distributiva284.

282 ARISTÓTELES, op. cit., págs. 1229/1230.

283 V. SPENCER, Herbert, “La justicia”, trad. de Pedro Forcadell, Buenos Aires, Atalaya, 1947,
pág. 89.
284 ARISTÓTELES, op. cit., págs. 1229 y ss.; v. también TOMÁS DE AQUINO (SANTO), op.

cit., esp. 2-2, q. 61 a. 1 a 3.

 La “autointegración” del ordenamiento normativo mediante la analogía se
orienta a través de la justicia relativa, en tanto que la “autointegración” con los
principios generales del Derecho Positivo y la “heterointegración” por recurso a
la justicia material permiten el ingreso más directo de la justicia absoluta. La
justicia de tipo absoluto es especialmente afín al mantenimiento de la distinción
entre el Derecho Privado y el Derecho Público, en tanto que la justicia relativa
por su mayor pluralidad de miembros se constituye en nexo entre ambos. Sin
embargo, elastizando el análisis quizá pueda afirmarse que la justicia absoluta
es afín al Derecho Privado y la justicia relativa está particularmente relacionada
con el Derecho Público. En el Derecho Penal primitivo, aun signado por una
fundamentación privatista, imperó la justicia absoluta del talión y en el Derecho
Penal contemporáneo, más apoyado en el espíritu publicista, se recurre
especialmente a la justicia relativa. Dentro del Derecho Privado, las relaciones
de familia por su carácter muchas veces incondicionado son campo de especial
desarrollo de la justicia absoluta pero, en cambio, cuando en los contratos se
tiene en cuenta el nivel general de precios se hace uso de la justicia relativa.
La limitada comprensión del mundo que tenemos los seres humanos nos
impone superar la justicia absoluta recurriendo a los puntos de apoyo extraños a
los casos que utiliza la justicia relativa; pero la introducción de estos elementos
ajenos requiere especial cuidado para que las diversidades no desorienten la
valoración. Cada concepción del origen del mundo y de las posibilidades de
conocerlo significa una composición de las dos clases de justicia: así, por
ejemplo, la visión realista genética que imperó en la Edad Media fue más afín al
empleo de la justicia absoluta en tanto que la concepción idealista propia de la
Edad Contemporánea ha hecho más uso de la justicia relativa. El abuso de la
justicia absoluta significa una forma velada de relativismo que consiste en el
esencialismo y el desborde de la justicia relativa conduce al formalismo. No es
por azar que la Edad Contemporánea, signada por el contractualismo relativista,
acabó en el formalismo “cuasi público” de la masificación.
Desde el punto de vista de la particularidad de las soluciones la justicia
absoluta se convierte en equidad y con mira a la generalidad la justicia relativa
se transforma en justicia “legal”. En uno de los capítulos más bellos de la “Ética
nicomaquea”, Aristóteles decía que “la naturaleza propia de la equidad está en
corregir la ley en la medida en que ésta resulta insuficiente, a causa de su
carácter general”285. Pese a que en el pensamiento del Estagirita la equidad es
posterior a la ley, creemos que en realidad el núcleo axiológico de la misma es
su carácter casuístico. Entendemos que al respecto no se debe mezclar el
campo de comprensión de la justicia, donde el caso es anterior y posterior a la
“ley”, con el funcionamiento de las normas legales en que sólo es “posterior”.
En comparación con la división formal anterior, la justicia relativa resulta
la principal manera de razonar la ejemplaridad y la justicia “legal” es la forma
básica con que se aprehende el valor en el plan de gobierno. Pese a que, como
en los casos anteriores, se trata de simples afinidades relativas, puede decirse
que la equidad está más estrechamente vinculada con el Derecho Privado y la
justicia “legal” tiene más aplicación en el Derecho Público. Lo que suele
desorientar al respecto es que la equidad, como justicia del caso particular, tiene
en el Derecho Privado fuentes especialmente adecuadas (contratos,
testamentos, etc.) y en cambio en el Derecho Público se muestra más
claramente su tensión en relación con las leyes. Las relaciones entre equidad y
justicia “legal” pueden presentarse de diferentes maneras y, así por ejemplo, en
el Código Civil el art. 16 hace una invocación legal equilibrada a los principios
generales del Derecho (justicia “legal”) y a la consideración de las circunstancias
del caso (equidad), en tanto que el art. 907 contiene una remisión legislativa
expresa a la equidad. El Derecho Penal se caracteriza por poner a la justicia
legal como límite a favor del reo, permitiendo que la equidad ingrese por las vías
de las penas relativamente indeterminadas y de las medidas excepcionales de
conmutación e indulto.
La justicia de equidad es limitada porque sólo puede abarcar casos
particulares referidos, como tales, al pasado o al presente. En cambio la justicia
“legal” permite considerar también casos futuros. Por esto es significativo el
avance en las posibilidades de repartir justicia que se obtiene con el empleo de
fuentes legales. Por otra parte la justicia “legal” debe afrontar las dificultades de
la composición de los casos particulares en la regla general y la equidad “a
posteriori” tiene que hacer frente a los obstáculos de la subsunción de los
caracteres particulares en la justicia “legal”. La radicalización de la equidad
conduce al casuismo y el abuso de la justicia “legal” lleva al generalismo. El
primero oculta el porvenir y el segundo renuncia a la realidad.
285 ARISTÓTELES, op. cit., pág. 1240; TOMÁS DE AQUINO (SANTO), 2-2, q. 60 a. 5.
 15. Con referencia a los fundamentos de los repartos considerados en
partes o en la totalidad del régimen se diferencian la justicia particular y la
justicia general. En la primera se reparte con mira al bien de los individuos y en
la segunda la atención está dirigida al bien común que sólo se comprende con
claridad en relación con el régimen. Ambas clases fueron advertidas por
Aristóteles cuando hablaba de justicia parcial y de justicia total286. La justicia
general es más simple que la justicia particular porque desarrolla un marco de
referencia que abarca intrínsecamente a todos los elementos individuales.
La justicia particular es la característica principal del Derecho Privado y la
justicia general es el rasgo último que distingue al Derecho Público, de modo
que todas las demás características de uno y de otro sector responden en última
instancia a esos fundamentos. La expropiación por causa de utilidad pública es
una muestra de la generalización de la justicia particular y la asistencia social es
un ejemplo de particularización de la justicia general.
La justicia particular es limitada porque la vida en común supone un bien
específico que sólo puede reconocer la justicia general. A su vez pese a su
naturaleza simple, la justicia general debe afrontar dificultades de integración
que se hacen muy evidentes cuando se la confunde con el bien de la mayoría.
La exaltación de la justicia particular conduce al individualismo y la exageración
en la referencia a la justicia general lleva al totalitarismo. Como todos los
desbordes que nos han ocupado, son negaciones de la objetividad que implican
relativismo y generan valores fabricados falsos.

C) LAS VALORACIONES

16. La aprehensión de la realidad social del Derecho se produce

mediante los sentidos, la introspección y la razón; en cambio las valoraciones de
justicia producen en nosotros un sentimiento racional de evidencia. Al hilo del
mismo se pueden detectar clases de justicia más afines al sentimiento y al
raciocinio inmediato y otras más vinculadas con la razón, especialmente con el

286 ARISTÓTELES, op. cit., págs. 1228/1229; TOMÁS DE AQUINO (SANTO), op. cit., 2-2, q. 58

a. 7 y 8. Urge puntualizar que la justicia “partial” no siempre es particular y la justicia gubernativa

no siempre es general.
raciocinio mediato. Integran el primer grupo las justicias de tipo extraconsensual,
con acepción de personas, simétrico, monologal y espontáneo y las de carácter
“partial”, sectorial, de participación, absoluto y general. En cambio pertenecen al
segundo grupo las justicias de tipo consensual, sin acepción de personas,
asimétrico, dialogal y conmutativo y las de carácter gubernativo, integral, de
aislamiento, relativo y particular. Puede decirse que las clases que se refieren a
ámbitos humanos más íntimos son más afines al sentimiento y las que se
extienden más se vinculan más estrechamente con la razón.
La realidad social del Derecho se constituye al hilo de la finalidad objetiva
de los acontecimientos, pero como ésta es una categoría “pantónoma”
(pan=todo; nomos=ley que gobierna) es necesario fraccionarla al hilo de la
previsibilidad287. Aún más notoria es la “pantonomía” de la justicia, de modo que
el reparto justo se descubre al hilo de fraccionamientos de influencias del
pasado, del presente y del futuro que podrían hacer cambiar su significado. El
perfeccionamiento de los instrumentos conceptuales para comprender el
carácter fraccionado de la justicia humana es uno de los aportes más relevantes
de la axiología dikelógica goldschmidtiana. A su vez, las proyecciones éticas de
la justicia exigen que además del reparto justo se reconozca el posible reparto
justificado, que es el más justo de los repartos posibles para quienes no pueden
realizar el reparto justo. Así, por ejemplo, quien da albergue circunstancial a un
niño abandonado que debe tener una protección más amplia y quien en estado
de necesidad se apodera de alimentos ajenos haciendo que un particular
soporte una carga que debe ser social, realizan repartos justificados. Una
manifestación particularmente impresionante del carácter fraccionado de la
justicia humana es la justicia de la injusticia, consistente en que, con frecuencia,
las injusticias son medios para que se realice una mayor justicia. Se trata de lo
que muchas veces se denomina “sabiduría de la historia”, respecto de la cual
Leibniz llegó a decir que “no hay nada de inculto, de estéril o de muerto en el
universo”288, pues todo lo injusto no es sino un paso para la consecución de algo

287 Puede v. CIURO CALDANI, Miguel Ángel, “Bases categoriales de la dinámica y la estática

jurídico-sociales”, Rosario, Inst. Jurídico-Filosófico de la Facultad de Derecho de la Universidad

Nac. del Litoral, 1967, págs. 3 y ss.
288 LEIBNIZ, “Monadología”, trad. de Manuel Fuentes Benot, 4ª ed., en Bibl. Inic. Fil., Buenos

Aires, Aguilar, 1968, pág. 52.

mejor. La consideración de esta justicia de la injusticia influyó especialmente en
la juridicidad contemporánea en los Derechos de tipo liberal o marxista.

D) VISIÓN HISTÓRICA DE CONJUNTO

17. Al hilo de las consideraciones axiológicas que anteceden es posible

diferenciar épocas fundacionales de una “cultura” jurídica y otras en las que se
desarrolla una “civilización” jurídica289. En las primeras impera la concepción de
la justicia como valor natural y los repartos dejan un importante marco de
aceptación a las distribuciones. Entonces la justicia de los repartos es
extraconsensual, con acepción de personas, simétrica, monologal y espontánea
y la justicia en cuanto al régimen es “partial”, sectorial, de participación, absoluta
y general. En las “culturas” jurídicas predomina la evidencia de justicia por
sentimiento y por raciocinio inmediato y se tiende a desfraccionar las influencias
del presente y del pasado prescindiendo en cierto modo del futuro. En cambio en
los períodos posteriores de “civilización” se consideran en mayor medida los
despliegues de justicia producidos por los hombres y los repartos reflejan una
menor aceptación de las distribuciones. Entonces la justicia de los repartos es
consensual, sin acepción de personas, asimétrica, dialogal y conmutativa y la
justicia en cuanto al régimen es gubernativa, integral, de aislamiento, relativa y
particular. En la “civilización” predomina la razón, especialmente a través del
raciocinio mediato y se desfracciona más el futuro, en tanto que se prescinde
más del presente y el pasado290.
Cuando un ciclo jurídico llega a su período de “decadencia” el reinado de
los valores fabricados falsos se expresa –como decía Toynbee– en una
“combinación de valores incompatibles”291. Entonces las distribuciones ocupan el
lugar de los repartos y la idolatría del azar o de la necesidad, reverenciados en
lugar de la justicia, se paga con la “sensación de hallarse a la deriva”292. En los
tiempos de decadencia los distintos caminos para profundizar en el conocimiento

289 Decía Spengler que: “En las culturas, el estilo es el pulso de la vida que se siente segura.

Ahora surge... el civilizado como expresión de lo acabado”. Este estilo es ya inmutable en su

interior” (SPENGLER, Oswald, “La decadencia de Occidente”, trad. de Manuel G. Morente, vol. III,
Madrid, Calpe, 1926, pág. 158).
290 V. p. ej. DEKKERS, René, “El Derecho Privado de los pueblos”, trad. de Francisco Javier

Osset, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1957, págs. 381 y ss.

291 TOYNBEE, op. cit., vol. V, 2ª parte, pág. 390.
292 Íd., págs. 420 y ss.
de la justicia se radicalizan y el relativismo intenta cubrir las brechas abiertas
indebidamente entre las minorías dominantes y las masas o dentro mismo de
cada sector. En los días del ocaso el sentimiento y la razón se hacen conflictivos
y los fraccionamientos se desorientan, llegándose a la apología de la seguridad
o de la inseguridad como si fueran valores en sí mismas293.
Poco esfuerzo es necesario para advertir que la “cultura” jurídica
medieval ha ido transformándose en la “civilización” contemporánea, cuya
decadencia viene denunciándose desde hace tiempo. El gran problema de la
historia actual consiste en saber en qué medida la justicia podrá hacerse
realidad para asegurar la vida plena y evitar la decadencia final de nuestra
civilización.

18. El valor de las teorías jurídicas está en relación directa con las
posibilidades que brindan para la realización de la justicia. Superando a las
doctrinas imperativistas y coactivistas, que se ciñen a la vertiente
extraconsensual; al anarquismo, que se limita al cauce consensual; al
organicismo que se enmarca excesivamente en la realización gubernativa y al
pactismo que se limita al cauce “partial”, el trialismo da amplias posibilidades a
todas las clases de justicia. A diferencia de los unidimensionalismos sociológico
y normológico, que exageran la importancia de los valores naturales relativos
convirtiéndolos en valores falsos y del unidimensionalismo dikelógico, que al
desbordar las posibilidades de la justicia la transforma en otro valor falso, el
trialismo brinda su debida ubicación a la justicia y a los restantes valores del
mundo jurídico, sean éstos naturales relativos o fabricados.
¡Ojalá que la ciencia, iluminando la justicia, sirva para evitar la
decadencia de la civilización!

NOTA SOBRE LA CLASIFICACIÓN DINÁMICA DE LA JUSTICIA

En “Perspectiva trialista de la Axiologia Dikelógica” hemos intentado

aprovechar la clasificación aristotélico-tomista de la justicia evidenciando
diferentes clasificaciones de este valor que se relacionan directamente con su

293
Son en realidad productos del fraccionamiento o del desfraccionamlento de la justicia
(GOLDSCHMIDT, por ej. “Introducción...” cit., pág. 415).
estática. Sin embargo, creemos que, sobre todo a la luz de las ideas de justicia
distributiva y correctiva del Estagirita294, es posible diferenciar, desde el punto de
vista dinámico, una justicia rectora básica, que se muestra en relación con el
mantenimiento o el desarrollo de lo justo; y otra justicia correctiva, que –como su
nombre lo indica– “endereza” (“corrige”) las injusticias.
Cuando se celebra un contrato puede suponerse que interviene la justicia
rectora; pero cuando se interrumpen las prestaciones el desequilibrio
(“divalencia”) de las potencias e impotencias requiere la intervención de la
justicia correctiva. Esto mismo sucede, por ejemplo, cuando ha sucedido un
delito y debe aplicarse la pena.
Las dos clases de justicia referidas son necesidades permanentes,
porque la dinámica del mundo provoca cambiantes situaciones de justicia e
injusticia. Con miras a su coincidencia es especialmente esclarecedora la idea
de “justicia constantemente renovada”.

294Puede v. ARISTÓTELES, “Ética Nicomaquea”, en “Obras”, trad. Francisco de P.

Samaranch, Madrid, Aguilar, 1964, libro 5, capítulos 2 y ss., págs. 1228 y ss.
 TEMA 13:
(*)
Nuevas reflexiones sobre la complejidad de las autonomías jurídicas

Miguel Ángel CIURO CALDANI

A) Ideas básicas

1. Aunque a veces la cuestión no reciba la atención que merece, uno de

los debates más significativos que corresponde producir en la cultura de nuestro
tiempo es todavía el referido a la autonomía del mundo jurídico.
No sostenemos una posición “objetivista” (“ontologista”) respecto a lo
que las áreas culturales y el Derecho en especial “son”, pero nos interesa
“construir” estas “autonomías” entendiendo que se sustentan en definitiva en
valores, en el caso del Derecho, en el valor justicia, que lo identifica en última
instancia y lo diferencia, v. gr., del mundo económico, remitido al valor utilidad, el
mundo científico, dirigido al valor verdad y el mundo religioso, referido al valor
santidad295.

(*) Corresponde a la Unidad V (Las diversidades materiales, espaciales y temporales del mundo
jurídico y sus relaciones), punto I (La complejidad material), apartado 1 (Las ramas del mundo
jurídico. Sus autonomías material, legislativa, judicial, científica, pedagógica, etc.), del programa de
las Cátedras “A” y “E” de Introducción al Derecho, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de
Rosario.
Este artículo se desarrolla en relación con el trabajo del autor “La autonomía del mundo jurídico
y de sus ramas” publicado en “Estudios de Filosofía Jurídica y Filosofía Política”, Rosario,
Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 1984, tomo II, págs. 174 y ss.
Asimismo cabe c., por ej., del autor: “El Derecho Internacional Privado, rama del mundo
jurídico”, Rosario, 1965; “Derecho y política”, Buenos Aires, Depalma, 1976, págs. 132 y ss.; "Ideas
sobre el Derecho, su lugar y jerarquía en el universo", en "Boletín del Centro de Investigaciones de
Filosofía Jurídica y Filosofía Social", Nº 8, págs. 115 y ss.; "Relaciones entre las ramas del mundo
jurídico", en "Investigación y Docencia", Nº 21, págs. 51 y ss.; "Las ramas del mundo jurídico, sus
centros críticos y sus esferas críticas", en "Boletín del Centro de Investigaciones ..." cit., Nº 21,
págs. 73 y ss.; "Filosofía de las ramas del mundo jurídico", en "Investigación ..." cit., Nº 27, págs.
65 y ss.; "Las ramas del mundo jurídico en la postmodernidad (Las ramas del mundo jurídico en
tiempos de la "crisis de la materia")", en "Investigación ..." cit., Nº 31 y ss., págs. 51 y ss.;
“Necesidad de un complejo de ramas jurídicas para un nuevo tiempo”, en prensa, Jornadas de
Filosofía de las Ramas del Mundo Jurídico en homenaje al profesor Dr. Germán J. Bidart Campos
organizadas por el Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social y las cátedras
A y E de Introducción al Derecho y C de Filosofía del Derecho de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional de Rosario (31 de marzo y 1º de abril de 2005); “Las ramas del mundo
jurídico”, en “Jurisprudencia Argentina”, 13 de febrero de 2008, págs. 3/14 y, en colaboración con
Ariel ARIZA, Mario E. CHAUMET, Carlos A. HERNÁNDEZ, Alejandro Aldo MENICOCCI, Alfredo M.
SOTO y Jorge STÄHLI, "Las ramas del mundo jurídico en la Teoría General del Derecho", en "El
Derecho", t. 150, págs. 859 y ss.
El autor agradece el diálogo que, para la preparación de la parte educativa de este trabajo, tuvo
con la Lic. Marta E. Sarra de Tranier.
295 Se trata, sin embargo, de “autonomía”, no de “soberanía”, porque corresponde que el valor

justicia se integre, a su vez, dentro del complejo surgido del más elevado valor a nuestro alcance,
que es la humanidad.
 Pese a que tampoco afirmamos una posición “objetivista” acerca de la
justicia, entendemos que es posible un debate relativamente riguroso al
respecto, de característica científica, entre quienes tengan un punto de partida
en común, y esa remisión axiológica ha de identificar a lo jurídico.
Comprender el “lugar” que se asigna a cada elemento de la cultura,
haciéndolo en relación con una complejidad pura296 donde se integren las
“autonomías” de los diversos sectores, en este caso del Derecho y de sus
ramas, es un aporte de valor para el enriquecimiento de las posibilidades
culturales y vitales.
Como los elementos culturales en general y el Derecho y sus ramas en
especial son fenómenos múltiplemente diferenciados, hemos de referirnos a
ellos según se presentan en nuestras circunstancias, generalizando de cierto
modo la referencia “occidental”.

2. Cada teoría es un modo de construir el objeto y su autonomía,

edificados según intereses, sean económicos o no. Las teorías existen en la vida
y ésta se desenvuelve según intereses.

296 La asunción de la complejidad es uno de los mayores desafíos de nuestro tiempo (pueden

v. por ej. BOCCHI, Gianluca - CERUTI, Mauro (comp.), "La sfida della complessità", traducciones
de Gianluca Bocchi y Maria Maddalena Rocci, 10ª ed., Milán, Feltrinelli, 1997; GOLDSCHMIDT,
Werner, "Introducción al Derecho", 6ª ed., 5ª reimp., Buenos Aires, Depalma, 1987, págs. XVII y
ss.; CIURO CALDANI, Miguel Ángel, "El trialismo, filosofía jurídica de la complejidad pura", en "El
Derecho", t. 126, págs. 884 y ss.).
En general en relación con el pensamiento complejo muy difundido en nuestros días, con el
que el trialismo tiene cierta afinidad, es posible v. MORIN, Edgar, “Introducción al pensamiento
complejo”, traducción Marcelo Pakman, 7ª. reimp., Barcelona, Gedisa, 2004; Pensamiento
Complejo, http://www.pensamientocomplejo.com.ar/linkoteca.asp, 08.09.2008; Red Morinista
http://www.edgarmorin.com/Default.aspx?tabid=90, 08.09.2008; El desafío de la complejidad,
http://ar.geocities.com/adicciones2001/complejidad.htm, 08.09.2008; Estamos en un Titanic, Edgar
Morin, http://www.revistafuturos.info/raw_text/raw_futuro20/titanic_morin.pdf, 08.09.2008; La lettre
chemin faisant, nº 31, http://www.mcxapc.org/docs/interlettre/31/3.htm, 08.09.2008; Complexity
Digest, http://www.comdig.org/, 08.09.2008; Programme européen MCX "Modélisation de la
CompleXité", Association pour la Pensée Complexe, http://www.mcxapc.org/, 08.09.2008. Pueden
c. asimismo Universidad de Los Andes, Centro Interdisciplinario de Estudios Regionales,
Heurística crítica, complejidad y nueva racionalidad, Adolfo Izquierdo Uribe,
http://aizquier.uniandes.edu.co/Documentos/Heuristica_critica_complejidad_y_nueva_racionalidad.
pdf, 08.09.2008; Títulos del campus virtual de CLACSO, La revolución contemporánea del saber y
la complejidad social: Hacia unas ciencias sociales de nuevo tipo, Pedro Luis Sotolongo Codina y
Carlos Jesús Delgado Díaz, Textos completos, La revolución contemporánea del saber y la
complejidad social: Hacia unas ciencias sociales de nuevo tipo, Pedro Luis Sotolongo Codina y
Carlos Jesús Delgado Díaz Colaboran: Marisa Andrea Bolaña, Julio Eduardo Peña Gill, María del
Rocío Rosales Ortega, Alvaro Díaz Gómez y José Antonio Mazzela,
http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/campus/soto/soto.html, 08.09.2008.
Cabe c. además por ej. LAUGHLIN, Robert B., “Un universo diferente. La reivindicación de la
Física en la edad de la emergencia”, traducción Silvia Jawerbaum y Julieta Barba, Buenos Aires,
Katz, 2007.
 Como se despliega según intereses, toda teoría es de alguna manera
“útil”, pero lo es con miras a valores que no son necesariamente la utilidad297.
Toda teoría jurídica es un modo de construir el Derecho y su autonomía dotado
de una particular utilidad.
Con una perspectiva integrativista tridimensionalista sostenemos, como lo
hace la teoría trialista del mundo jurídico -fundada por Werner Goldschmidt- que
para construir la autonomía del Derecho importan la referencia a la justicia y, en
consecuencia, básicamente a los repartos captados (descriptos e integrados) por
normatividades, a los que ha de referirse ese valor298.
El mundo jurídico trialista debe “edificarse” con tres dimensiones
diferenciadas pero inescindibles: sociológica, normológica y dikelógica299. Su
especificidad depende al fin, no obstante, de la referencia de la justicia. Las
autonomías del Derecho comienzan a percibirse en la realidad social y las
normas, pero su comprensión plena se produce en la consideración de la
justicia. La construcción “ultraautonomista” “purificadora” de Kelsen busca, por el
camino lógico, lo que a nuestro parecer hay que plantear por el sendero
orientado por la justicia.
Una de las pruebas de la utilidad de la teoría trialista del mundo jurídico
es la mejor referencia que brinda a la autonomía del Derecho y sus ramas. Lo
que para otras construcciones jurídicas resulta una indiferenciación o una
mezcla de sentidos en el trialismo es una complejidad pura.
Para identificar a la justicia, y en última instancia al Derecho, adoptamos
el principio supremo de justicia sostenido por Goldschmidt de adjudicar a cada
individuo la esfera de libertad necesaria para que se desarrolle plenamente, es
decir, para que se convierta en persona.

3. Las autonomías se desenvuelven principalmente en lo material, pero

también en sus proyecciones en lo espacial, temporal y personal y en

297 Otro enfoque es el de la utilidad para la utilidad, que se plantea en la utilidad teórica del
campo económico.
298 En cuanto a la teoría trialista del mundo jurídico, es posible c. por ej. GOLDSCHMIDT,

Werner, op. cit.; CIURO CALDANI, Miguel Ángel, “Derecho y política”, cit.; “Estudios de Filosofía
Jurídica ...” cits., 1982/4; “Estudios Jusfilosóficos”, Rosario, Fundación para las Investigaciones
Jurídicas, 1986; “La conjetura del funcionamiento de las normas jurídicas. Metodología Jurídica”,
Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 2000.
299 Cabe c. GUIBOURG, Ricardo A., “La construcción del pensamiento”, Buenos Aires, Colihue,

2004.
derivaciones “secundarias”, científicas y educativas300. Se desarrollan, en sí
mismas y en relación con las otras, en procesos de consolidación y replanteo
permanentes. Incluyen siempre cierta vinculación “dialéctica” de
complementariedad301 entre el todo y las partes y entre sus diversas
perspectivas, principales o secundarias. Las presencias y ausencias se influyen
recíprocamente.
Las autonomías pueden mostrarse en referencia relativamente
“horizontal” con otras autonomías y a su vez expresarse “verticalmente” como
especificidades de generalidades. Se trata de complejidades compuestas por
áreas diferenciadas que se distinguen “a la par” o se van integrando de manera
gradual en áreas homogéneas superadoras.
Un tipo (“horizontal”) es la autonomía por simple diferencia, como la que
tienen entre sí el Derecho y la Economía y las materias Derecho Patrimonial
(Derecho de las Obligaciones y “Derechos Reales”), Derecho de Familia 302 y
Derecho Penal. Otro tipo es la autonomía (“vertical”) por especificidad, que
poseen el Derecho y la Economía respecto de la organización social y los dos
sectores mencionados de la Parte Especial del Derecho Civil en relación de la
Parte General y, en distintos grados, esos tres espacios civiles y el Derecho
Penal con referencia al Derecho Constitucional. Quizás, para nombrar más de
manera más específica la integración de las autonomías, quepa hablar de
“coautonomías”, “infraautonomías” y “supraautonomías”. Las autonomías existen
en términos de denominadores particulares, pero se articulan en otros
denominadores comunes303.
El reconocimiento profundo de los sentidos de las autonomías es de gran
importancia para la comprensión de las complejidades referidas, con que

300 Para referirse a los alcances, la dinámica y los contactos de las proyecciones autonómicas

es posible v. nuestro trabajo "Aportes para una teoría de las respuestas jurídicas", Rosario,
Consejo de Investigaciones de la Universidad Nacional de Rosario, 1976 (reedición en
“Investigación ...” cit., Nº 37, págs. 85/140).
301 En relación con la idea de dialéctica de complementariedad es posible v. por ej. REALE,

Miguel, “Filosofia do Direito”, 5ª ed., San Pablo, Saraiva, 1969, t. I, págs. 142 y 223, t. II, págs. 325
y ss.
302 Al menos hasta el presente el Derecho Patrimonial y el Derecho de Familia son

relativamente autónomos por diferencia.

303 Es posible c. por ej. nuestros “Estudios de Filosofía Jurídica ...” cits., t. II, 1984, págs. 205 y

ss.
construimos el mundo jurídico y el universo en general. Dentro de esas
complejidades, todas las autonomías son graduales304.
Cada perspectiva jurídica y cultural es un título de jerarquización. Las
jerarquías del Derecho y sus ramas y de la cultura en general son múltiples y
“dialécticas”.

B) Autonomía principal (“primaria”)

I) Autonomía material

1) Del mundo jurídico en general

a) Dimensión sociológica

4. En la dimensión sociológica el mundo jurídico ha de construirse con

adjudicaciones de potencia e impotencia que en la presentación originaria del
trialismo, realizada por Werner Goldschmidt, se refieren al ser y especialmente a
la vida, pero preferimos remitir directamente a la vida humana305. Las
adjudicaciones son distribuciones producidas por la naturaleza, las influencias
humanas difusas o el azar, o repartos originados por la conducta de seres
humanos determinables.
Para reconocer los repartos conviene atender a los repartidores, los
recipiendarios, los objetos, las formas y las razones. La conducción repartidora
se produce en algún grado de aprovechamiento de las oportunidades para

304 Aunque nos referimos a ubicaciones de los valores “construidas”, creemos que desde la

más remota antigüedad la autonomía del mundo jurídico como conjunto ha sido amenazada a
través del desconocimiento de su valor determinante, la justicia, en nombre de otros valores,
principalmente el poder, el orden y la coherencia, que se subvierten contra ella; de la humanidad
que se “invierte” enfrentándola, y de la santidad y la utilidad que se arrogan su material estimativo.
Creemos que ninguno de estos valores –poder, orden, coherencia, humanidad, santidad y utilidad-
puede identificar al Derecho, porque se extienden a otros ámbitos, alcanzando, por ejemplo, en el
caso del orden, al cosmos entero, pero con menos altura y, en el caso de la humanidad
prescindente del resto del complejo axiológico, a comprensiones globales de los valores que se
hacen inevitablemente aprioristas.
Otra de las desviaciones frente a las cuales hay que estar atentos es la conversión del mundo
jurídico en un ámbito “soberano”, a través de la subversión del valor justicia contra el valor
humanidad y de la arrogación del material estimativo de la utilidad , la verdad, la belleza, el amor,
la santidad, etc. por la justicia.
305 Aunque el concepto de vida humana es muy difícil de precisar, nos es imprescindible

utilizarlo porque se trata de la realidad que más nos importa. El propio Goldschmidt remitió la
juridicidad a la relación con seres humanos.
realizar los valores jurídicos. Esto exige la toma de decisiones. Los repartos
pueden ser autoritarios o autónomos. Pueden ordenarse mediante el plan de
gobierno y la ejemplaridad, comprensiva de la costumbre.
Los repartos pueden encontrar límites principalmente físicos, psíquicos,
lógicos, sociopolíticos y socioeconómicos.

5. La presencia de las distribuciones de la naturaleza y las influencias

humanas difusas relaciona especialmente al Derecho con la religión, la física en
sentido amplio, la biología, la historia y la economía, respecto de las cuales debe
debatirse su autonomía. Esta se advierte señalando que unas y otras se refieren
a valores diferentes de la justicia: la santidad, la verdad y la utilidad306. Aunque
las distribuciones pueden ser justas o no, la actividad repartidora, captada por
normas y valorada especialmente por la justicia, es el núcleo de la juridicidad
sociológica. La referencia a las adjudicaciones de vida humana es uno de los
bastiones más nítidos con que puede construirse la juridicidad.
La conducción repartidora, producida como hemos dicho a través de la
toma de decisiones, vincula con la economía, sobre todo en cuanto a la
referencia a los medios y los fines y a los costos y los beneficios.
La admisión de la juridicidad de los repartos autónomos significa líneas
de afinidad con la economía (en su vertiente de mercado, “occidental” capitalista)
y del acercamiento a la moral, que la juridicidad predominante pretende cerrar
con la referencia exclusiva a la autoridad. La inclusión de la costumbre genera
tensión con el legalismo que a veces se considera un criterio de autonomía de lo
jurídico para diferenciarlo de lo “meramente social”. A su vez, la referida apertura
general a la ejemplaridad abre camino a la relación con la economía (al menos
cuando ésta se rige por el mercado). En el mercado hay un gran campo de
desenvolvimiento de la ejemplaridad.
Los límites físicos, psíquicos, lógicos, sociopolíticos y socioeconómicos
vuelven a mostrar la necesidad de considerar la autonomía del mundo jurídico,
en estos casos nuevamente en relación con los ámbitos físicos y respecto de los
espacios psíquicos, lógicos, políticos y económicos.

306 Tal vez el azar sea una puerta abierta a la religiosidad, campo que también en este sentido

quizás convenga diversificar. La posible relación del azar con el milagro suele contribuir a explicar
su rechazo por el ateísmo.
 6. Uno de los problemas de la autonomía del mundo jurídico es el de la
relación de la dimensión sociológica, tema de la Jurística Sociológica, con la
realidad social lisa y llana, ámbito de la Sociología del Derecho y la Sociología.
La diversidad consiste en que en ella se desenvuelven adjudicaciones de
potencia e impotencia. Se trata de hechos específicamente referidos, al fin, a las
atribuciones de vida, a las captaciones normativas y a la justicia.

b) Dimensión normológica

7. Las normatividades son captaciones lógicas de repartos proyectados.

Cuando son “promisorias”, es decir se desenvuelven como promesas de que
algo “será”, se las denominan normas. La autonomía del mundo jurídico desde el
punto de vista de las normatividades consiste principalmente en que éstas se
refieren a repartos proyectados. La fuerte relación que el trialismo da a la noción
de norma con la realidad abre camino al diálogo con la economía, pero dado que
se trata de captaciones de repartos de potencia e impotencia, más referidas a la
vida que a las necesidades, las normas jurídicas son diferentes de las
económicas.

8. Casi siempre la juridicidad se constituye normativamente a través de

fuentes formales que son autobiografías de repartos proyectados hechas por los
propios repartidores (constituciones formales, tratados, leyes, decretos,
sentencias, contratos, etc.). Aunque todas las fuentes pueden tener diversos
contenidos culturales y vitales, el contrato es una línea de particular
acercamiento del Derecho con la economía.
Las fuentes de conocimiento constituyen la doctrina, de la que nos
ocuparemos nuevamente al tratar la autonomía científica del Derecho. La gran
magnitud de la doctrina jurídica por una parte y de la doctrina económica por otra
da, por ejemplo, testimonio de las autonomías de ambos campos culturales y
vitales.

9. Un tenso recorrido que constituye el funcionamiento de la norma y

abarca tareas de reconocimiento, interpretación, determinación, elaboración,
argumentación, aplicación y síntesis es necesario para que el reparto proyectado
se haga reparto realizado. Tal vez pueda afirmarse que esta complejidad
problemática es una referencia demasiado “pesada” y “lenta” para las exigencias
que respecto del mundo jurídico plantea la economía. Por eso en nuestros días
de gran despliegue de simplificación económica se la va dejando de lado a
través del protagonismo rápido de los jueces, los administradores y los
contratantes.

10. Un gran arsenal de conceptos, construidos milenariamente, hace

que las normas integren de manera muy significativa la realidad, promoviendo
que ésta sea vivida al menos en parte como ellos lo indican. Los conceptos de
las normas son uno de los bastiones más relevantes de la autonomía formal del
mundo jurídico. Aunque los significados suelen entrecruzarse y hay importantes
avances de los conceptos económicos en el ámbito jurídico, el arsenal
conceptual de ambas áreas es al menos relativamente diverso.

11. El complejo del ordenamiento normativo es la captación lógica del

orden de repartos, cuyo valor supremo es la coherencia. Aquí se constituye una
lógica del conjunto de lo jurídico diversa de la económica.

12. Dado el carácter lógico de las captaciones y el uso del lenguaje en las
fuentes formales, los horizontes de la dimensión normológica, respecto de la
cual hay que considerar también la autonomía del mundo jurídico, son los
despliegues lógicos y lingüísticos. Hay que establecer la relación de esa
dimensión, tema de la Jurística Normológica, con la Lógica, la Metodología y la
Lingüística. La diversidad consiste en que en que las normatividades captan
repartos y son valoradas por la justicia.

c) Dimensión dikelógica

13. Según hemos indicado, a nuestro entender la autonomía última del

mundo jurídico se afirma en el valor justicia. Este valor es el más elevado del
complejo axiológico del Derecho, en el cual, además de los referidos en
dimensiones ya expuestas están la justicia, la utilidad, la verdad, el amor, quizás
la santidad, etc. Cada valor es un título distinto de jerarquización del Derecho.
Vale más para la justicia, menos para la utilidad, la verdad, el amor, la santidad,
etc. A su vez, el complejo axiológico jurídico ha de integrarse en el despliegue
del valor humanidad, que es el deber ser cabal de nuestro ser, el valor más
elevado a nuestro alcance.

14. La cultura occidental de nuestro tiempo contiene una tensa relación

entre la “condición humana” (en gran medida los derechos humanos y la
democracia) y la economía y el mercado. El Derecho, referido al fin a la justicia,
es una perspectiva más humanista que la economía y el mercado, y del
pensamiento jurídico depende en gran medida que estos últimos despliegues no
se radicalicen.
Consideramos que el humanismo, al que mucho sirve el Derecho, es una
importante conquista no sólo de Occidente sino de nuestra especie. La
autonomía del Derecho respecto de la Economía, no desprovista de relaciones
de integración, constituye uno de los problemas jurídicos más importantes de la
actualidad.

15. La problemática de la justicia tiene una específica complejidad que

abarca perspectivas “formales” y “materiales”, respectivamente axiológicas en
sentido estricto y axiosóficas. En lo formal comprende sus clases y sus
despliegues, que incluyen la “pantonomía” de su referencia a la totalidad
razonada de las adjudicaciones pasadas, presentes y futuras, donde se requiere
su fraccionamiento productor de seguridad. En lo “material” comprende la
atención a la justicia de los elementos del reparto y la consideración de la justicia
del régimen.

16. Las clases de justicia, es decir, los caminos o métodos con que la
pensamos, pueden desarrollarse atendiendo a los repartidores, los
recipiendarios, los objetos, las formas y las razones, refiriéndolas a los repartos
aislados y al régimen. Se encuentran así, desde el punto de vista de los repartos
aislados, la justicia consensual y extraconsensual; con o sin consideración de
personas (en este caso, de roles); simétrica o asimétrica (de fácil o difícil
comparabilidad de las potencias y las impotencias); monologal y dialogal (de una
o varias razones de justicia) y conmutativa o espontánea (con o sin
“contraprestación”). En cuanto a las perspectivas del régimen, cabe señalar la
justicia “partial” y gubernamental (proveniente de una parte o el todo); sectorial o
integral (dirigida a una parte o el todo); de aislamiento y de participación;
absoluta y relativa y particular o general (en este caso, dirigida al bien común).
La justicia particular y la justicia general son en gran medida, respectivamente,
referentes destacados del Derecho Privado y el Derecho Publico. Cada clase de
justicia puede resultar más o menos próxima a otros valores y áreas de la cultura
y la vida, por ejemplo, la justicia consensual, sin consideración de personas,
simétrica, conmutativa, de aislamiento, relativa y particular resultan, por su
relativa simplicidad, más afines a la celeridad en la satisfacción de las
necesidades que reclama la utilidad, con la pertinente afinidad con la economía.
Las clases de justicia con consideración de personas, asimétrica, dialogal,
espontánea, de participación y general son, sobre todo, líneas de afinidad con el
amor. La justicia cabal y su papel de identificación del Derecho surgen de
manera relevante de equilibrios entre las clases de justicia.

17. Como valor, la justicia vale, valora y orienta. Su “valencia” es su deber

ser puro, que tiene una muy fuerte exigencia de aplicación en la valoración,
referida a la totalidad de las adjudicaciones razonadas referida, de la que surge
el deber ser ideal aplicado. A diferencia de otros valores, cuya valencia tiene
menos reconocimiento presente y están en “crisis”, como la santidad, la valencia
de la justicia es muy relevantemente reconocida. El clamor por la justicia suele
ser muy intenso, aunque con contenidos diversos.
La pantonomía de la justicia, dirigida a la totalidad de las adjudicaciones
pasadas, presentes y futuras, permite al Derecho abarcar proyecciones de todos
los otros valores. En la justicia se pretende el equilibrio de los valores de las
dimensiones sociológica y normológica y la utilidad, el amor, la verdad307, la
belleza, etc. No es sin cierta razón que Miguel Reale pudo decir que la justicia es
un valor franciscano, cuya valía consiste en permitir que los demás valores
valgan308 y Carlos Cossio pudo afirmar que la justicia es el mejor entendimiento

307 Puede v. nuestro artículo "La justice et la vérité dans le monde juridique" (versión francesa

en colaboración), en "Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie", LXIX, fasc. 4, págs. 446 y ss.
308 REALE, op. cit., t. II, pág. 626.
comunitario309. Tampoco es sin motivo que Goldschmidt pudo destacar que el
filósofo rima “et-et”, y en este sentido el jurista lo es310. Esto no significa, a
nuestro entender, que la justicia no tenga un contenido propio, es que “llama a
los demás valores” como al fin, más allá de lo específico del Derecho, lo hace el
valor humanidad.
A nuestro entender, la enormidad de la pantonomía de la justicia y el gran
requerimiento que adjudicamos al fin a su contenido contribuyen a que en
definitiva las decisiones de valor se apoyen, en cierta medida, en actos de
voluntad y en tomas de posición ante el mundo. Esto puede contribuir a explicar
el recorte gravemente simplificador en que suele incurrir el positivismo
excluyente. Sin embargo, una cosa es saber que se recorta mediante un acto en
que hay una decisión impregnada también de voluntad, otra desconocer la
complejidad del problema legitimando inmediatamente cualquier acto de
voluntad.

18. Como hemos señalado, el material estimativo de la justicia en el

Derecho es, según la propuesta trialista, la totalidad razonada de las
adjudicaciones de potencia e impotencia, que sólo podemos poner a nuestro
alcance mediante fraccionamientos productores de seguridad, pero también hay
cierto interés en las virtudes y los vicios, tema éste que corresponde más a la
Moral, generándose así otro flanco de difícil diferenciación. El jusnaturalismo ha
pugnado a menudo por algún grado de sujeción del Derecho positivo al Derecho
Natural; el positivismo procura una fuerte autonomía de lo jurídico, al fin con
pretensiones de “soberanía”.

19. En cuanto a la justicia de los repartos aislados, corresponde hacer

referencia a la legitimación de los repartidores, los recipiendarios, los objetos, la
forma y las razones.
La legitimación de los repartidores se produce por su autonomía,
generada por el acuerdo de los interesados; su paraautonomía, producida por el
acuerdo de los interesados en cuanto a quién reparte; su infraautonomía,

309 COSSIO, Carlos, “La teoría egológica del Derecho y el concepto jurídico de libertad”, 2ª ed.,

Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1964, págs. 610 y ss.

310 V. GOLDSCHMIDT, Werner, “Justicia y verdad”, Buenos Aires, La Ley, 1978, págs. 122/3.
sustentada en la mayoría; su criptoautonomía, emergente del acuerdo que
brindarían los interesados en caso de conocer el reparto que hacen otros y su
aristocracia, por la superioridad moral, científica o técnica. La legitimación
aristocrática dikelógica es diversa de la legitimación aristocrática utilitaria, que se
refiere más a la tecnocracia y la plutocracia e incluso, v. gr., de la legitimación
aristocrática por el amor, la verdad o la santidad. La justicia se refiere más a la
infraautonomía democrática; quizás pueda decirse que la utilidad se dirige más a
la “infraautonomía” del mercado. La criptoautonomía puede lograrse porque los
interesados se satisfacen más por la justicia, la utilidad, etc. que se realizan sin
su conocimiento.
La justicia de los recipiendarios se produce por el mérito (la conducta) y
por el merecimiento (la necesidad). La legitimación dikelógica de los
recipiendarios por el mérito y el merecimiento es diversa de la que se refiere a la
utilidad, más dirigida al mérito económico y la que se remite al amor, más
orientada al merecimiento.
La legitimación por el objeto pone en cuestión al dar y quitar vida, propia
y ajena; la propiedad, etc. La legitimación por la justicia del objeto es más
equilibrada que la que se orienta a la utilidad, dirigida con más intensidad a la
propiedad, y la que se refiere al amor, más remitida a la vida. La relación de la
santidad con la vida ha sido muy enérgica, su vinculación con la propiedad
depende en mucho de la diversidad de vertientes religiosas. Es diversa, por
ejemplo, si se trata del catolicismo franciscano o el calvinismo.
La justicia de la forma, es decir del camino para llegar al reparto, se
sustenta en la audiencia. La audiencia de la justicia en el proceso y la
negociación es muy relevante, la utilidad tiende a simplificarla a través de la
mera imposición y sobre todo la mera adhesión.
La legitimación de las razones emerge de la fundamentación. La
fundamentación por la justicia es claramente diversa de la que se refiere a otros
valores. La fundamentación utilitaria tiene más sentidos de propaganda.

20. En la justicia del régimen se exige el humanismo, que toma a cada

individuo como un fin y no como un medio. El humanismo puede concretarse, de
manera preferible, por vía abstencionista, o de modo subsidiario por el camino
intervencionista. La utilidad del capitalismo tiende a preferir con especial
intensidad el camino abstencionista.
El humanismo requiere la consideración de la unicidad, la igualdad y la
comunidad de todos los hombres. El equilibrio de estas tres exigencias es más
propio de la justicia; la utilidad, al menos como se desarrolla en el capitalismo,
se orienta a la preferencia de la unicidad, y el amor tiene más afinidades con la
igualdad y sobre todo con la comunidad.
La justicia del régimen se concreta mediante la protección del individuo
contra los demás individuos como tales y como régimen, respecto de sí mismo y
frente a todo “lo demás” (enfermedad, miseria, soledad, ignorancia, etc.). La
utilidad, al menos en el estilo capitalista, suele ponderar más la protección del
individuo contra el régimen, aunque invoca de manera especial el resguardo
respecto de la miseria; el amor se orienta más al amparo del individuo frente a
“lo demás” en general.
Toda esta enorme complejidad problemática de la justicia, valor supremo
del Derecho, contribuye, de manera muy destacada, a la autonomía del mismo.

21. En el horizonte de la dimensión dikelógica, tratada por la Jurística

Dikelógica, cabe diferenciar la Filosofía de la Justicia. La Jurística Dikelógica se
ocupa de la justicia en relación con adjudicaciones y normatividades.

d) Horizontes político y cultural en general

22. Hacia el exterior, la justicia, aspecto de la convivencia humana, ubica

al mundo jurídico como rama autónoma del mundo político general, mundo éste
también tridimensional, pero signado en la dimensión sociológica por actos de
coexistencia, no sólo del repartir sino del compartir y al fin, en la dimensión
axiológica, por los valores de convivencia 311. Distintos valores del despliegue de
la convivencia como la justicia, la salud, la utilidad, la verdad, la belleza, el amor,
la santidad, etc., producen diferentes ramas políticas: la política jurídica
(Derecho), la política sanitaria, la política económica, la política científica, la
política artística, la política “erótica”, la política religiosa, etc. El fraccionamiento y

311Puede v. nuestro libro “Derecho y política” cit. El Derecho puede ser denominado, desde
esa perspectiva, política jurídica.
el desfraccionamiento orientan a la política de seguridad y la política
educacional. Asimismo la justicia sitúa al mundo jurídico en el exterior como
rama del mundo cultural, también tridimensional, constituido por la referencia a
los valores en general.
En su interior, el mundo jurídico abarca una complejidad de autonomías
formada principalmente por las distintas ramas del Derecho.

2) Autonomías de las ramas del mundo jurídico

a) Dimensión sociológica

23. Las autonomías de las ramas jurídicas se desenvuelven dentro de los

marcos de la autonomía del Derecho en su conjunto y condicionadas por ella. Se
expresan también en particularidades en las dimensiones sociológica,
normológica y dikelógica.
Siempre a título de ejemplificación, en cuanto a la dimensión sociológica,
en la percepción tradicional el Derecho de Familia se refiere más a distribuciones
de la naturaleza y el Derecho Comercial se relaciona más con distribuciones de
influencias humanas difusas de la economía. El Derecho de Familia se ha
apoyado más en repartos autoritarios, aunque hoy se dirige a la autonomía. El
Derecho de las Obligaciones contractuales se basa más en repartos autónomos.
El Derecho de Familia ha tenido más apoyo en la planificación, en tanto
el Derecho Comercial se remite más a la costumbre, a veces en medidas muy
significativas (de cierto modo, los usos de la lex mercatoria).
Aunque durante mucho tiempo la máxima limitación del Derecho de
Familia era de carácter físico y la del Derecho Comercial de tipo
socioeconómico, hoy se advierte que la restricción del Derecho de Familia va
cediendo, por ejemplo en la inseminación artificial y la reproducción in vitro y en
cambio todo parece más restringido por límites psíquicos de la sociedad de
consumo y socioeconómicos312.

b) Dimensión normológica

312Cabe recordar MARCUSE, Herbert, “El hombre unidimensional”, traducción Antonio Elorza,
Barcelona Seix Barral, 1968.
 24. En la dimensión normológica las autonomías se muestran de manera
principal en las particularidades de las normas, sus fuentes, su funcionamiento,
sus conceptos y la constitución del ordenamiento normativo.
En particular en cuanto a las fuentes de las normas y su funcionamiento,
la autonomía material se expresa específicamente en autonomía legislativa,
judicial, administrativa y profesional.
El Derecho Constitucional, el Derecho Internacional Público y el Derecho
de los Contratos son identificados por referencias específicas a algunas fuentes.
Conforme a lo ya expuesto, cada autonomía tiene grados, en el presente
caso esto se muestra en que la autonomía legislativa es plena en la codificación
y limitada en la recopilación; la autonomía judicial es plena cuando hay un fuero
específico y limitada si tribunales de otro fuero atienden también
específicamente a la materia de que se trate; la autonomía administrativa es
plena si la oficina es específica de la rama, sobre todo cuando culmina en la
existencia de un ministerio, y limitada cuando se comparte el funcionamiento con
otras oficinas relativamente propias; la autonomía profesional es plena cuando
el profesional se dedica exclusivamente a la rama y limitada cuando lo hace en
combinación con otras313. En el marco de la autonomía profesional es importante
referir las diversidades surgidas, de modo principal, de las características de la
abogacía y el notariado.
Como las autonomías no son “soberanías,” es importante que en los
niveles más altos haya complejidad: en lo legislativo, con la plenitud
constitucional del órgano parlamentario; en lo judicial, con tribunales supremos
de fuero pleno o al menos relativamente pleno y, en lo administrativo, con el
despliegue de una jefatura del gabinete de ministros o al menos la cabeza única
del poder ejecutivo.
En el campo judicial, la relativa autonomía del Derecho de Familia en el
espacio de la Parte Especial del Derecho Civil suele promover la existencia de
tribunales propios, v. gr. con constitución colegiada de instancia única, como
existen en la Provincia de Santa Fe.

313 Importa que la abogacía sea una profesión, no una técnica (en cuanto a la filosofía de las
profesiones puede v. nuestros “Estudios de Filosofía Jurídica ... “ cits., t. I, 1982, págs. 229 y ss. .
 A veces aspectos puntuales de las fuentes y el funcionamiento de las
ramas jurídicas adquieren autonomías relativas, por ejemplo cuando las
cuestiones donde predomina la consideración de los hechos son confiadas a
tribunales propios, v. gr. colegiados de instancia única (por ej. en
responsabilidad extracontractual).
Una muestra destacable de la importancia de la autonomía judicial es la
que presentan la existencia y el desempeño que vienen teniendo los Tribunales
de Justicia de las Comunidades Europeas para el desenvolvimiento del Derecho
(Comunitario) de la Integración 314.
En el funcionamiento normativo, como lo muestra el art. 16 del Código
Civil argentino, el Derecho Civil permite una “libertad judicial”315 que el Derecho
Penal veda, al menos en contra del reo, según lo muestra el art. 18 de la
Constitución Nacional argentina.

25. En el Derecho de las Obligaciones contractuales los conceptos son

más “negociales”, es decir, tienen menos carga ideológica y son más disponibles
para las partes, al punto que hay “contratos innominados”; en el Derecho de
Familia tradicional los conceptos son más “institucionales”, poseen más carga
ideológica y son menos disponibles para las partes.

26. En cuanto al ordenamiento normativo, hay ramas que han tenido

tradicionalmente fuerte inserción en los niveles más altos, constitucionales, de la
pirámide, como el propio Derecho Constitucional y el Derecho Patrimonial. Sin
embargo, hoy han ascendido otras ramas como el Derecho de Familia, el de la
Asistencia Social, etc. En tal sentido vale tener en cuenta diversas
“generaciones” de derechos constitucionales y de derechos humanos.
El trialismo indica, sin embargo, que la norma hipotética fundamental
debe construirse con carácter disyuntivo y en primer lugar ha de colocarse la
vertiente autónoma de que los pactos serán cumplidos y luego la vertiente

314 Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, http://curia.europa.eu/es/transitpage.htm

, 08.09.2008.
315 Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se

atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los
principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.
gubernamental316. En la primera el Derecho de los Contratos tiene un lugar del
mismo nivel que en la segunda posee el Derecho Constitucional317.

c) Dimensión dikelógica

27. Aunque las autonomías a las que nos referimos son tridimensionales,
sobre todo en lo “material” se manifiestan de manera principal en la dimensión
dikelógica, con casos y soluciones de rasgos específicos. En esta dimensión las
autonomías se muestran en complejos axiológicos, clases de justicia, recortes
de su material estimativo, orientaciones y legitimaciones de los repartos y el
régimen que resultan propios.
En cuanto al complejo axiológico hay ramas donde la justicia ha de
coadyuvar en mayor integración con la utilidad, como sucede en el Derecho
Comercial, y otras en que debe hacerlo más con el amor, según sucede en el
Derecho de Familia. Cada valor del mundo jurídico constituye una posibilidad de
jerarquización de las ramas del Derecho.

28. Respecto a las clases de justicia, sin desconocer la relativa

contractualización de nuestro tiempo hay ramas donde prevalece la justicia
pensada por consenso, sin consideración de personas (de roles), simétrica (de
más fácil comparabilidad de las potencias y las impotencias), conmutativa (con
“contraprestación”), partial, sectorial, de aislamiento, relativa y particular, como el
Derecho de las Obligaciones contractuales, y otras en las que predomina la
justicia pensada de manera más extraconsensual, con consideración de
personas, asimétrica, espontánea, gubernamental, integral, de participación,
absoluta y general (referida al bien común, aunque éste sea limitado al propio
espacio), como el Derecho de Familia. El Derecho de las Obligaciones,
principalmente el de hechos ilícitos, se refiere más a la justicia “de partida”, que
proyecta lo existente, buscando a menudo corregir las desviaciones; el Derecho
de Familia en cuanto a la filiación se remite más a la justicia “de llegada”, que

316 En rigor quizás deba entenderse que en primer lugar están las normatividades de los

hechos que se concreten no gubernamentalmente.

317 Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al

hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por
la ley antes del hecho de la causa.
adapta el presente con miras al porvenir que ha de regirse318. El Derecho de las
Obligaciones que nacen de la voluntad se apoya más en la justicia “rectora”, el
de las Obligaciones que se refieren a hechos ilícitos y el Derecho Penal tienen
más sentido de justicia “correctora”.

29. Como hemos indicado, el material estimativo al que remitimos las

valoraciones de la justicia es la totalidad de las adjudicaciones razonadas
pasadas, presentes y futuras. Los fraccionamientos de la justicia y los criterios
generales orientadores permiten reconocer la materialidad de ramas del mundo
jurídico relativamente autónomas. La “auto-nomía” se diferencia de la “panto-
nomía” y constituye un ámbito de seguridad de las soluciones. Una rama jurídica
es un ámbito de especial construcción y orientación de la justicia. Por ejemplo, el
Derecho de Sucesiones es más “futurizo” que el de las Obligaciones por hechos
ilícitos.
Los más justos repartos posibles para quienes no pueden realizar los
repartos justos son repartos justificados. El Derecho de las Obligaciones suele
pretender en mayor medida repartos justos; el Derecho de la Asistencia Social
se dirige más a repartos “justificados”.

30. En cuanto a la justicia de los repartos aislados respecto a sus

repartidores, en el Derecho de las Obligaciones contractuales prima la
legitimación autónoma; en cambio, el Derecho de las Obligaciones no
contractuales se orienta más a la legitimación infraautónoma (por mayoría
democrática), criptoautónoma (por el consenso que brindarían los interesados si
conocieran el reparto) y aristocrática (por superioridad moral, científica y
técnica). En el Derecho Penal hay una gran crisis de legitimación de los
repartidores, en mucho por el derrumbe de las posibilidades aristocráticas
tradicionales.
El Derecho de las Obligaciones contractuales se apoya más en la
legitimación de los recipiendarios por el mérito (la conducta) y el Derecho de la
Asistencia Social se refiere más a la legitimación por el merecimiento (la
necesidad). En tanto, el Derecho de Familia se vincula más con la legitimidad del

318 Puede v. nuestro artículo "Hacia una comprensión dinámica de la justicia (justicia y
progreso)", en "El Derecho", t. 123, págs. 715 y ss.
objeto vida, el Derecho de las Obligaciones y los Derechos Reales, partes del
Derecho Patrimonial, se relacionan más con la legitimación de la propiedad.

31. Respecto a la justicia del régimen, el abstencionismo, se realiza más

en el Derecho de las Obligaciones contractuales, al menos en su versión liberal,
y el intervencionismo sucede más, v. gr., en el Derecho de las Obligaciones no
contractuales y el Derecho Penal. El Derecho Penal y el Derecho Civil se
orientan más al amparo del individuo respecto de los demás individuos; sin
embargo, el Derecho Penal liberal resguarda más al individuo respecto del
régimen. El Derecho de la Asistencia Social es una muestra de protección contra
todo “lo demás” (enfermedad, miseria, etc.).

31. Aunque las últimas palabras sobre el tema corresponden a los

filósofos de las respectivas ramas –cuya ausencia es con frecuencia
lamentablemente notoria-, creemos que el Derecho Civil abarca los casos en
que está en juego la condición jusprivatista humana básica, a la que con sus
soluciones procura proteger; el Derecho Comercial, se remite a la actividad
económica en gran escala, y a la protección de la condición humana al respecto;
el Derecho de la Navegación, atento al riesgo de la navegación, debe orientarse
al respeto a la comunidad navegante y el Derecho del Trabajo abarca los casos
en que hay locación de servicios en condición de “dependencia” y fija pautas
mínimas para proteger al trabajador. Pese a la gran crisis que hoy enfrenta, el
Derecho Penal se refiere a rasgos de personalidad comunitariamente
reprochables y debe orientarse a la repersonalización; el Derecho Internacional
clásico relaciona y resguarda las diversidades culturales públicas y privadas, etc.

32. En definitiva una rama del mundo jurídico es un conjunto de casos

que deben poseer características y soluciones especiales (dimensión
sociológica); captados, los casos y las soluciones, por normas con rasgos
propios (dimensión normológica), e inspiradas, las soluciones y las normas, en
una especial exigencia de justicia (dimensión dikelógica)319. A través de esta

319 Es posible v. CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “Derecho y Política”, cit.; “El Derecho

Internacional Privado, rama del mundo jurídico”, cit. Las especificidades normológicas son
consideradas a veces “métodos” propios.
complejidad de perspectivas puede compararse la materialidad de las distintas
ramas del Derecho.

33. Una manifestación esclarecedora de la comprensión trialista –

sociológica, normológica y dikelógica- de una rama del mundo jurídico es la que
desarrolló con profundidad Werner Goldschmidt en el Derecho Internacional
Privado clásico, entendido como el conjunto de los casos jusprivatistas con
elementos extranjeros y sus soluciones, captados casos y soluciones por
normas inspiradas en los métodos indirecto, analítico y sintético judicial, y
basadas las soluciones y sus captaciones en el respeto al elemento
extranjero320.
Las soluciones específicas clásicas de los casos iusprivatistas
internacionales con elementos extranjeros son de extraterritorialidad
(permitiendo que un Derecho se imite más allá del ámbito para el cual se dictó),
esa extraterritorialidad se manifiesta en las normas por el método indirecto (que
en lugar de dar la solución directamente la obtiene a través del Derecho
aplicable) y por sus complementos (métodos analítico-analógico y sintético-
judicial) y la extraterritorialidad y el método indirecto con sus complementos se
inspiran en la exigencia de justicia del respeto al elemento extranjero, por su
debilidad emergente de su comprensión especialmente difícil.
El criterio general orientador último que determina la autonomía del
Derecho Internacional Privado clásico es el referido respeto al elemento
extranjero a través de la imitación del Derecho con que más se vincula;
obviamente esto significa un fraccionamiento en que la extranjería lleva a
prescindir de otras influencias, por ejemplo, de la vinculación con el propio país o
–en cierto grado- del valor intrínseco del contenido del Derecho a imitar. Se
imita, no se aplica el Derecho declarado aplicable; sólo excepcionalmente se
entra a considerar su valor intrínseco, en el orden público.

3) Proyecciones de autonomía espacial, temporal y personal

a) Autonomía espacial

320C. GOLDSCHMIDT, Werner; “Derecho Internacional Privado”, 6ª ed., Buenos Aires,

Depalma, 1988, págs. 3 y ss.
 34. Las autonomías del mundo jurídico cambian en el espacio. Pese a los
avances de la economía, en la cultura occidental, fuertemente antropocéntrica, el
Derecho tiene una situación más autónoma que en la cultura musulmana,
claramente teocéntrica, donde es más dependiente de la religión321.

35. En el panorama occidental, signado por fuerte referencia utilitaria,

domina el Derecho Constitucional pero el Derecho Civil y el Derecho Comercial
tienen gran autonomía, en particular en la globalización. La situación es muy
diversa en el Islam, donde el protagonismo lo tiene el Derecho Canónico
Musulmán (Fiqh).

36. Además, son diversas las autonomías dentro del mismo sistema, por
ejemplo, dentro del Derecho Occidental. El Derecho del Trabajo tiene a menudo
más autonomía en los sistemas continentales que en el angloamericano.
Una perspectiva interesante es la relativa “autonomía” que la invocación
del Derecho Internacional Privado clásico puede dar al Derecho declarado
aplicable.

b) Autonomía temporal

37. En la vida de la cultura, la autonomía del Derecho varía en el tiempo.

Pese a que ya nos hemos referido en parte a ella, vale tener en cuenta que su

321 Acerca del Derecho musulmán pueden v. por ej. BOUSQUET, George Henri, “El derecho

musulmán y sus caracteres generales”, en “Jus”, Revista de Derecho y Ciencias Sociales, México
D. F., Nº 116, págs. 169 y ss.; TOURNAUW, Nicolas de, “Le droit musulman exposé d’après les
sources”, traducción Eschbach, París, Cotillon, 1860; MILLIOT, Louis, “Introduction à l’étude du
droit musulman”, París, Sirey, 1953; ESTÉVEZ BRASA, Teresa M., “Derecho Civil Musulmán”,
Buenos Aires, Depalma, 1981; TORELLO, José Rafael, “Fuentes del derecho musulmán”, en
“Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales”, 1927, vol. 6, págs. 717 y ss.; LOPEZ
ORTIZ, José P., “Derecho Musulmán”, Barcelona – Buenos Aires, Labor, 1932. Es posible v.
nuestros artículos "Reflexiones comparativas del Derecho Occidental y el Derecho musulmán", en
"Investigación ..." cit., Nº 6, págs. 97 y ss.; "Visión sintética del Derecho Comparado desde el punto
de vista cultural, con especial referencia al Derecho de Familia", en "Investigación ..." cit., Nº 30,
págs. 95 y ss. (http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/iyd/article/viewFile/797/598 , 10-4-2008).
Cabe c. MELHEM, Constantino, “Las leyes del Islam”, Buenos Aires, 1926; “Guía del español que
comprende el camino del conocimiento de la escuela malekita. Derecho Musulmán”, 2ª ed.,
corregida y aumentada por Don Manuel del Nido y Torres, Tetuán, Hispano-Africana, 1927;
HOURDAS, O. – MARTEL, F., “Traité de Droit Musulman. La Tohfat d’Ebn Acem”, Argelia, Gavault
Saint-Lager, 1882; JUYNBOLL, Th. W., “Manuale di Diritto Musulmano”, traducción Giovanni
Baviera, Milán, Francsco Vallardi, 1916.
máxima autonomía en Occidente se evidenció a fines de la Edad Moderna y
comienzos de la Edad Contemporánea, cuando se produjeron la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano y el Código Civil francés. En la Edad
Media (Edad de la Fe) el Derecho estuvo sometido a la Religión, hoy parece casi
claramente sujeto a la Economía322.

38. También las ramas del mundo jurídico son expresiones “vivas” y
pueden aparecer o desaparecer según las exigencias de justicia cambiantes en
distintas situaciones.
Entre las ramas del mundo jurídico hay algunas autonomías tradicionales,
consagradas como tales históricamente, a menudo con predominio del valor
utilidad. En cierto nivel más básico, pero hoy relativamente debilitado, se trata de
la división del Derecho Público y el Derecho Privado; luego cabe hacer
referencia al Derecho Internacional Público, el Derecho Constitucional, el
Derecho Administrativo, el Derecho Penal, el Derecho Procesal, el Derecho Civil,
el Derecho Comercial, el Derecho del Trabajo, el Derecho Internacional Privado,
etc.
La distinción entre Derecho Público y Derecho Privado no tiene ahora la
fuerza de otras épocas, sobre todo -por ejemplo- por la expansión del
constitucionalismo social (quizás neoconstitucionalismo) y la búsqueda de cierta
integración del bien común y el bien particular. No obstante, en una comprensión
última puede decirse que el Derecho Público se inspira en definitiva en la justicia
general, referida directamente al bien común, quizás323 con más presencia de
repartos autoritarios, y el Derecho Privado tiene un espíritu de justicia referida
directamente a los particulares, tal vez con más presencia de los repartos
autónomos. Además importa tener en cuenta que si bien el constitucionalismo
social avanza en el Derecho Interno, en el Derecho Internacional se desarrolla
un Derecho Privado con límites en proceso de decrecimiento, tendiente a la

322 Es posible c. nuestros “Estudios de Historia del Derecho”, Rosario, Fundación para las
Investigaciones Jurídicas, 2000.
323 Puede v. nuestro artículo “Derecho Público y Derecho Privado”, en "La Ley", t. 1979-D,

págs. 956 y ss.

 324
privatización . En este sentido cabe hacer referencia, por ej., al despliegue de
la “lex mercatoria”325.
Hay, además, expresiones relativamente específicas: el Derecho Penal y
el Derecho Tributario liberales son Derecho Público “hipotecado” por el Derecho
Privado. Procuran el bien común pero con límites fuertes que resguardan a los
particulares.
En general, el avance del neoconstitucionalismo hace que en diversos
sistemas nacionales la autonomía de las otras ramas sea mayor o menor según
el espacio menor o mayor que se asigne al pujante Derecho Constitucional.
El Derecho del Trabajo nació por la inferioridad del trabajador y
desaparecería con ella, volviéndose al Derecho Civil y al Derecho Comercial; el
Derecho de la Navegación se originó por las exigencias de justicia del riesgo de
la navegación y se extinguirá con ellas; el Derecho Internacional Privado surge
de la especial debilidad del elemento extranjero y, como lo va mostrando de
cierto modo la globalización, desaparecería si se borraran esas diferencias
nacionales entre los elementos, etc.

39. También hay nuevas ramas, requeridas a nuestro parecer por la

nueva sensibilidad jurídica que exige un nuevo tiempo. Entre éstas se
326
encuentran el Derecho de la Salud y el Bioderecho327, el Derecho Ambiental,
el Derecho de la Ciencia y la Tecnología328, el Derecho del Arte, el Derecho de la

324 Es posible c. nuestro artículo "Privatización y Derecho Privado", en "Boletín del Centro de

Investigaciones ..." cit., Nº 20, págs. 119 y ss.

325 En cuanto a la “lex mercatoria” es posible c. por ej. GIMENEZ CORTE, Cristian, “Usos y

Costumbre Jurídica y nueva lex mercatoria en América Latina con especial referencia al Mercosur”
(tesis doctoral Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, aprobada con
clasificación 10 –Sobresaliente- y recomendada para publicación; 08 de febrero de 2007).
326 Puede v. nuestro trabajo “Filosofía trialista del Derecho de la Salud”, en “Revista del Centro

de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social”, Nº 28, págs. 19/32. El Derecho de la

Salud ha de caracterizarse al fin por la protección del hombre como sujeto de salud, noción que
según las concepciones que estimamos más acertadas excede ampliamente a la ausencia de
enfermedad.
327 Cabe c. nuestro artículo "Introducción general al Bioderecho", en "Boletín del Centro de

Investigaciones ..." cit., Nº 22, págs. 19 y ss., (y en "Bioética y Bioderecho", Nº 2, págs. 11 y ss.).
Las fronteras entre el Derecho de la Salud y el Bioderecho son a veces difíciles de establecer.
Aunque a veces se lo concibe en sentido más amplio, creemos que el Bioderecho resguarda al fin
a la humanidad contra los desafíos de la tecnología.
328 Es posible v. nuestro artículo "Derecho de la Ciencia y protección del investigador", en

"Jurisprudencia Argentina", t. 1992-III, págs. 851 y ss.

Educación329, el Derecho de la Ancianidad330, el Derecho de la Integración331, el
Derecho Universal (abarcador de la proyección planetaria de lo jurídico)332 y el
Derecho de la Cultura en general333. Las nuevas ramas tienden a enriquecer a
las tradicionales equilibrando el sentido utilitario con el que éstas suelen
plantearse. Pese a que a veces se cae en excesos, cabe señalar que el
“desfraccionamiento” de lo humano viabiliza múltiples enfoques enriquecedores
de los alcances actuales.
Las declaraciones de derechos suelen servir de sustento para la
existencia de las nuevas ramas, aunque vale tener en cuenta que no se trata,
por ejemplo, del derecho a la salud o del derecho a la educación, sino del
Derecho de la Salud y el Derecho de la Educación.
La referencia a las nuevas ramas jurídicas es una de las cuestiones
jurídicas actuales más importantes.

40. En la dinámica de las autonomías puede hablarse de

“plusmodelación” y “minusmodelación” fáctica y conceptual o de sustitución,
producida en los dos aspectos334. Por ejemplo, en la década de los años 90 del
siglo XX hubo una frecuente minusmodelación fáctica y conceptual del Derecho
del Trabajo por la plusmodelación del Derecho Civil y el Derecho Comercial.

329 Puede v. nuestro trabajo “Derecho de la Educación”, en “Academia”, año 3, número 5, págs.

135/154. Estimamos que el Derecho de la Educación ha de centrarse en el resguardo del

educando y, en relación con él, en el amparo del educador.
330 Respecto del Derecho de la Ancianidad, es posible v. por ej. nuestro estudio "Derecho de la

Ancianidad”, en "Investigación ... " cit., Nº 20, págs. 35 y ss.; DABOVE CARAMUTO, María Isolina,
"Los derechos de los ancianos", Buenos Aires - Madrid, Ciudad Argentina, 2002; NOVELLI,
Mariano H., “Los derechos constitucionales de los ancianos en la Argentina”, Buenos Aires,
Dunken – Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 2006.
El Derecho de la Ancianidad ha de amparar al anciano.
También cabe considerar v. gr. el Derecho de Menores, hoy en gran transformación por las
variaciones en la noción de menor. Pueden v. nuestros artículos "El sujeto de la protección en el
Derecho de Menores", en "Investigación ..." cit., Nº 27, págs. 54 y ss.; "Comparación jusfilosófica
del Derecho de Menores y el Derecho de la Ancianidad", en "Investigación ..." cit., Nº 25, págs. 7 y
ss.; también "La noción de autonomía material en el mundo jurídico y en el Derecho de Menores",
en AS.VS., "Derecho de Menores", Rosario, Juris, págs. 65 y ss.
331 Es posible v. por ej. nuestros artículos “La integración, un camino para superar la

globalización/marginación en la universalización”, en “Derecho de la Integración”, Nº 16, págs.

31/37; “Filosofía y sistema del Derecho de la Integración”, en “Revista del Centro de
Investigaciones ...” cit., Nº 29, págs. 27/48.
332 Puede v. nuestro estudio “El Derecho Universal”, Rosario, Fundación para las

Investigaciones Jurídicas 2001.

333 Cabe v. nuestro trabajo “Bases jusfilosóficas del Derecho de la Cultura”, Rosario, Fundación

para las Investigaciones Jurídicas, 1993.

334 Pueden v. nuestros “Aportes para una teoría ...” cits.
 Las mutaciones de las ramas se evidencia en el paso, decrecientemente
utilitario, del Derecho Agrario y de Minería al Derecho de los Recursos Naturales
y de éste al Derecho Ambiental335.

c) Autonomía personal

41. También es posible atender a una autonomía de referencia personal.

Una perspectiva relevante es la amplitud de expectativas que las personas
tienen respecto del Derecho, que en Occidente suelen ser muy amplias, aunque
quizás estén en retroceso y, por ejemplo, en el Extremo Oriente al menos han
sido muy limitadas336.
La referencia personal puede ser más plena o limitada según que la
persona aísle una perspectiva de su desarrollo jurídico (v. gr. la familia o los
negocios) o la deje más vinculada con los otros. Es relevante atender a la
composición del complejo de ramas jurídicas en la vida de cada persona. Para
algunas el centro de gravedad puede estar más en el Derecho Civil, para otras
en el Derecho del Trabajo, para otras en el Derecho Penal, etc. Es importante
que el Derecho Constitucional establezca cierto equilibrio al respecto. La
comprensión y la vida de las autonomías en el despliegue de cada individuo es
significativo para el enriquecimiento de la personalidad.

C) Autonomías secundarias

42. El reconocimiento de la autonomía material del mundo jurídico y de

sus ramas debe ir seguido de las correspondientes autonomías secundarias:
científica y educativa (autonomía “académica”), ésta con sus despliegues
específicos estructural, curricular, metodológico y pedagógico. Cada teoría
jurídica tiene, también, una importante proyección en las autonomías
secundarias. El reconocimiento de las autonomías secundarias es menos
atractivo cuando se adoptan formalismos como el de la teoría pura del Derecho.

335 Quizás interese, con una perspectiva dinámica, considerar nuestro trabajo "Desde la
protección del propietario a la protección del consumidor y el usuario (Aportes a la Filosofía del
Derecho Privado)", en "El Derecho", t. 159, págs. 1022 y ss.
336 Es relación con el tema es posible c. por ej. FRIEDMAN, Lawrence M., “Total Justice”,

Nueva York, Russell Sage Foundation, 1994; DAVID, René – JAUFFRET-SPINOSI, Camille, “Les
grands sustèmes de droit contemporains”, 10ª. ed., París, Dalloz, 1992, págs. 421 y ss.
 Entre la autonomía principal y las secundarias existen relaciones
dinámicas con avances y retrocesos: en ciertos casos la primera avanza más
allá de las segundas, en otros casos éstas están más allá de la primera. La
materialidad “Derecho” estuvo mucho tiempo más allá de la ciencia y la
educación. El Derecho Civil y el Derecho Penal son más antiguos que su ciencia
y su enseñanza al menos relativamente formales, pero vale recordar que la
Universidad de Bolonia se formó ya alrededor de 1088, sobre la base de la
enseñanza jurídica337. El Derecho Internacional Público, ya en la sistematización
grociana, es casi simultáneo a la formación de su ciencia, como lo muestra el
célebre libro “Sobre el Derecho de la Guerra y de la Paz” de Hugo Grocio.
Hoy el Derecho Romano sobrevive en la ciencia y la educación, cuando
su realidad directa se ha extinguido, y perdura en la influencia que todavía ejerce
en otros Derechos. Es importante que las nuevas ramas jurídicas sean
ampliamente consideradas por la ciencia y la educación.

43. En cuanto se refiera a las autonomías materiales surgidas de las

fuentes y el funcionamiento del Derecho Positivo (legislativa, judicial,
administrativa y profesional) la “libertad” de desenvolvimiento de las autonomías
secundarias tiene especial importancia, puesto que dichas fuentes suelen ocultar
fenómenos de poder que vale desenmascarar. Dado que las fuentes formales de
las normas (constituciones formales, tratados internacionales, leyes, decretos,
sentencias, contratos, etc.) las hacen los repartidores (son “autobiografías” de
los repartos) suelen expresar lo que a ellos les interesa mostrar, no toda la
realidad interesante de los casos y sus soluciones. Parafraseando la frase “Si la
Historia la escriben los que ganan, eso quiere decir que hay otra Historia, la
verdadera realidad”, puede decirse “Si las normas las escriben los que mandan,
eso quiere decir que hay otra realidad”338.
La ciencia y la educación deben ser libres y sobre todo contar con
paradigmas de libertad respecto de lo positivo para que a través de ellas se
evidencien todos los obstáculos a la libertad de las personas. Esta es una de las

337 Università di Bologna, La nostra storia,

http://www.unibo.it/Portale/Ateneo/La+nostra+storia/default.htm, 22.07.2008.
338 International Lyrics Playground, QUIEN QUIERA OIR, QUE OIGA, Album: Baglietto – Garré

(1989), (Mignona / Nebbia), Juan Carlos Baglietto (Argentina), “Si la historia la escriben los que
ganan,/ eso quiere decir que hay otra historia: / la verdadera historia, / quien quiera oír que oiga.”,
http://lyricsplayground.com/alpha/songs/q/quienquieraoirqueoiga.shtml, 14.07.2008.
perspectivas relevantes del papel “desenmascarador” de la teoría trialista del
mundo jurídico, claro paradigma de libertad científica y educativa respecto de lo
positivo. Aunque habitualmente el Derecho normativizado debe ser cumplido, el
trialismo abre caminos a su reconsideración valorativa y posee gran capacidad
científica y educativa para abrir caminos a la libertad339.

1) Autonomía científica

44. A nuestro parecer, la especificidad del saber científico depende en

mucho de la especificidad del objeto al que se refiere y ésta del interés que lo
motiva. Aunque nos referimos a valores construidos, entendemos que no todo
conocimiento, sino el que está calificado en la realización de la “verdad”, porque
humaniza, es ciencia. Cuando los saberes no son relevantes para la humanidad
son ciertos pero no son “verdaderos” y por tanto no son científicos. Saber
cuántas letras tiene el Código Civil puede ser un dato cierto, pero en principio no
es científico340. La autonomía científica se logra cuando hay un saber calificado
específico y culmina cuando éste alcanza el nivel de sistema.
La autonomía del mundo jurídico está históricamente consagrada y
también lo está la autonomía de su ciencia, pero urge aclarar que filosóficamente
su constitución presenta grandes deficiencias y que en nuestros días ambas son
cuestionadas desde diversas perspectivas.
Al fin, las grandes pretensiones de “purificar” el objeto de la ciencia
jurídica, que tienen su punto culminante en la obra de Hans Kelsen, son
esfuerzos para encontrar la “autonomía” del objeto jurídico. El esfuerzo
kelseniano procura dar “autonomía” al Derecho diferenciándolo de las disciplinas
sociológicas y humanísticas y del Derecho Natural que lo amenazaban al tiempo
de su desenvolvimiento. La “purificación” fue un aporte relevante para mantener
la autonomía incluso con pretensiones aislacionistas de “soberanía”, pero sus
limitaciones obligan a buscar horizontes más amplios sin retroceder a las
disoluciones (economicista, biologista, psicologista, jusnaturalista, etc.) que el
maestro de Viena procuró superar.

339 Puede v. nuestro artículo "Reflexiones sobre Derecho, educación y ciencia", en "Zeus", t. 29,
págs. D.175 y ss.
340 Es posible c. nuestras "Meditaciones acerca de la ciencia jurídica", en "Revista de la

Facultad de Derecho" de la Universidad Nacional de Rosario, Nos. 2/3, págs. 89 y ss.

 Así como la teoría de Kelsen es un muy destacado esfuerzo para
alcanzar la autonomía e incluso la soberanía de la ciencia del Derecho, otras
orientaciones como el tomismo, las corrientes sansimonianas y el análisis
económico del Derecho son expresiones, de diverso alcance, de su
sometimiento a la Teología341 o a la Economía342.
En reiteradas oportunidades nos hemos referido a la ciencia del Derecho
en su conjunto343. Corresponde destacar aquí que la ciencia jurídica alcanza en
más plenitud su jerarquía de tal cuando pone en evidencia la tridimensionalidad
del Derecho. Como el mero saber, denominado “ciencia”, es prisionero de la
docencia y de la profesión rutinarizadas y éstas se atan a la positividad, el
conjunto del saber acerca del Derecho está lejos de reflejar hoy el mundo
jurídico en toda su plenitud. Es evidente que en la realidad el conjunto de las
disciplinas científicas referidas al Derecho es en la actualidad, en gran medida,
una mera recopilación.

45. Una “verdadera ciencia jurídica” debe partir, a nuestro parecer, de la

pregunta y la respuesta acerca de lo común a todo lo jurídico con una solución
tridimensional, y en última instancia dikelógica (aunque se trate de
construcciones), tarea que corresponde a la Jurística (denominada también
Filosofía Jurídica “Menor”, Teoría General del Derecho o Introducción al
Derecho). Sobre esta base deben abrirse las ciencias especiales, referidas a las
ramas jurídicas autónomas, dotadas ellas de autonomía relativa (Derecho
Constitucional, Derecho Internacional Público, Derecho Administrativo, Derecho
Civil, Derecho Penal, Derecho Procesal, etc.), evidenciando que se trata de una
complejidad pura, de raíces dikelógicas y no de una yuxtaposición de
compartimientos estancos. Para consolidar tal universalidad creemos
imprescindible una disciplina de síntesis de las distintas disciplinas “analíticas”, a
la que denominamos Teoría General del Derecho en un sentido abarcador que

341 Vale recordar el mismo título de la obra en que Santo Tomás desarrolla su pensamiento
jurídico (Suma Teológica, http://www.dominicos.org/publicaciones/Biblioteca/suma.htm,
18.07.2008).
342 Pueden v. por ej. SAINT-SIMON, “Catecismo político de los industriales”, traducción Luis

David de los Arcos, 4ª ed., en BIF, Buenos Aires, Aguilar, 1964; POSNER, Richard A., “The
Economics of Justice”, 6ª ed., Cambridge, Massachussets – London, 1996; MERCADO
PACHECO, Pedro, “El análisis económico del Derecho”, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1994.
343 Cabe c. “Meditaciones acerca de la ciencia jurídica” cits.
complementa lo común344. Creemos que la Teoría General del Derecho ha de
comprender, diferenciadamente, los despliegues comunes y abarcadores del
Derecho. Esta perspectiva abarcadora podría denominarse “Enciclopedia
Jurídica”, pero los desvíos producidos bajo tal denominación la hacen poco
adecuada. Por último, la evidencia de que la ciencia jurídica es autónoma, no
soberana, debe obtenerse de la integración del mundo jurídico en el resto del
universo a través de la Filosofía del Derecho (llamada también Filosofía Jurídica
“Mayor”). En la Filosofía Jurídica “Mayor” el valor justicia se integra en el valor
humanidad345.
La línea científica que acabamos de exponer, con su autonomía básica
decidida en la Jurística, las distintas autonomías, incluso “graduales”, fundadas
en ella, la síntesis de la Teoría General abarcadora y la ubicación universalista
de la Filosofía del Derecho (o Filosofía Jurídica “Mayor”), no excluye la
necesidad de apoyo de otras disciplinas que iluminan de manera refleja, como
horizontes, la ciencia jurídica. Son tales, en primer grado de proximidad, la
Historia y Prospectiva del Derecho, el Derecho Comparado y la Filosofía Política
(como integración del Derecho en el mundo político). Luego, en un grado de
mayor lejanía, pueden aprovecharse horizontes de Sociología del Derecho, de
Lógica y Metodología del Derecho, de Filosofía de la Justicia, de Filosofía
General e incluso de otras ramas políticas, como la Política Económica. Importa,
sin embargo, que también estos horizontes sean integrados en el gran complejo
jurídico y cultural y no meramente yuxtapuestos.

344 Es posible c. nuestras "Lecciones de Teoría General del Derecho", en "Investigación ..." cit.,

Nº 32, págs. 33/76.

En la Teoría General del Derecho pueden aprovecharse algunas de las perspectivas del
estudio sistémico (cabe c. por ej. LUHMANN, Niklas, “Fin y racionalidad en los sistemas”,
traducción Jaime Nicolás Muñiz, Madrid, Nacional, 1983). El estudio de las autonomías no significa
desconocer sino iluminar la sistematicidad (es posible tener en cuenta por ej. BERTALANFFY,
Ludwig von, “Teoría General de los Sistemas”, traducción Juan Almela, 10ª reimp., México, Fondo
de Cultura Económica, 1995; “Passaages from General System Theory”,
http://www.panarchy.org/vonbertalanffy/systems.1968.html, 19.07.2008;
http://www.infoamerica.org/teoria/bertalanffy1.htm; una versión didáctica de la teoría de los
sistemas y sus críticas puede v. por ej. en La Teoría General de Sistemas, Maestro En C. Eduardo
Bustos Farías,
http://190.41.224.185/biblioteca/Sistemas/Teoria%20General%20de%20Sistemas/Teoria%20Gral
%20Sistemas%20Bertanlanffy.pdf, 19.07.2008).
345 Como es obvio, esta disciplina no se llama “mayor” porque tenga más alta jerarquía

científica, sino porque se refiere a un objeto más amplio que la Jurística. En rigor, la Filosofía del
Derecho es dependiente de la respuesta acerca del ser del Derecho, que brinda la Jurística (o
Introducción al Derecho).
 Las perspectivas jurídicas pueden ser limitadas, de “microjuridicidad”, o
de conjunto, de “macrojuridicidad”. Sobre la base de la articulación de todos los
enfoques que acabamos de referir se va haciendo viable la estrategia jurídica y
vital, con sus respectivas tácticas346.

46. Desde el punto de vista axiológico el mundo jurídico tiene niveles

básicos y de culminación relativamente “equilibrados”. Parte de la “base” del
valor justicia, quizás especialmente nucleada en la valencia y, en cierto modo, en
la “búsqueda” de las valoraciones y las orientaciones, que constituyen tema de la
Jurística (también llamada, según dijimos, Filosofía Jurídica “Menor”, Teoría
General del Derecho en lo común o Introducción al Derecho). Se desarrolla a
través de sectores identificables por valoraciones específicas y criterios
generales orientadores que determinan las ramas de dicho mundo jurídico y sus
disciplinas. Culmina en la exigencia de valoraciones y criterios totalizadores cuyo
estudio corresponde a la Teoría General del Derecho347.

47. Las ciencias de las ramas jurídicas, de estructura gradual, suelen

tener partes generales, a veces muy sólidas, como la del Derecho Penal, el
Derecho Civil y el Derecho Internacional Privado. Estas partes generales tienen
valor científico reflejo por las autonomías de las partes especiales que integran.
A menudo las disciplinas referidas a las ramas jurídicas e incluso a meras
partes de ellas se consideran con demasiada autonomía respecto del complejo
de la ciencia jurídica y al fin de la materia Derecho. Por ejemplo: las partes
especiales del Derecho Civil –Obligaciones, Reales, Familia y Sucesiones- se

346 Pueden v. nuestros trabajos "Estrategia jusprivatista internacional en el Mercosur", en

"Investigación ..." cit., Nº 27, págs. 62 y ss.; "La Teoría General del Derecho, supuesto de la
estrategia y la táctica jurídicas", en "Investigación ..." cit., Nº 32, págs. 25/6; "Bases para la
estrategia en el Derecho, con especial referencia al Derecho Internacional Privado", en "Revista
del Centro de Investigaciones ..." cit., Nº 23, págs. 17/29; "Aportes para el desenvolvimiento del
principio de razonabilidad en el Derecho Privado desde la comprensión de la decisión y la
estrategia", en "Investigación ..." cit., Nº 33, págs. 9/17; "Nuevamente sobre la estrategia jurídica
(con especial referencia a la necesidad de su enseñanza de grado en las Facultades de Derecho)",
en "Investigación ..." cit., Nº 36, págs. 21/31.
347 En la Teoría General del Derecho es especialmente importante el análisis de casos, no sólo

“cerrados” jurisprudencialmente sino abiertos, a resolver (es posible c. nuestros artículos "El
ámbito de la decisión jurídica (La construcción del caso)", en "Revista del Centro de
Investigaciones ..." cit., Nº 24, págs. 57/64; “Perspectivas trialistas para la construcción de los
casos. La complejidad de los casos”, en “La Ley”, 2004-D, págs. 1181 y ss.). También cabe v.
CHAUMET, Mario E., “Perspectivas trialistas para la construcción de los casos difíciles”, en
http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/ctp/article/view/28/44 , 8-9-2008.
subvierten contra la Parte General, considerando que son cinco partes en pie de
igualdad348, y la rama Derecho Civil se alza contra el conjunto del Derecho. No
se trata, en estos casos, de autonomías de otros tipos, sino de
“encapsulamientos” científicos. Eso mismo sucede con otras “partes especiales”
subvertidas contra sus “partes generales” (en Derecho Penal o Derecho
Comercial) que, a su vez, se alzan contra el conjunto jurídico. Con frecuencia al
especialista le importa poco ser un jurista científico.
Asimismo, de resultas de la subversión contra la materia jurídica y la
última estructura dikelógica, hay ramas jurídicas que resultan destrozadas y
sectores que quedan indebidamente distanciados. El Derecho de Daños a
menudo se desenvuelve pretendiendo una excesiva autonomía respecto del
Derecho de las Obligaciones y la Parte General del Derecho Civil. La ignorancia
de la parte general del Derecho Internacional Privado, en que se concreta en
primer término su espíritu de respeto al elemento extranjero, hace que los
especialistas en otras disciplinas (civilistas, comercialistas, laboralistas, etc.) se
crean a veces habilitados para intervenir en él.
También las partes generales y especiales tienen perspectivas
dialécticas, donde la plusmodelación, minusmodelación o sustitución de unas
influye en las de otras.

2) Autonomías educativas (autonomías “académicas”)349

48. La existencia de complejos docentes referidos al Derecho está

históricamente consagrada, con carreras terminales propias. La enseñanza
pública del Derecho tiene firmes antecedentes en la antigua Roma, pero estaba
incluida dentro de la Retórica. A comienzos del siglo XII la Universidad de
Bolonia era ya notable por la fama de sus profesores de Derecho, y también en
esa época se produce la autonomía de los estudios jurídicos. Irnerio y Acursio
fueron juristas célebres de ese período y, en especial Acursio y sus seguidores,

348 Acerca de la “división pentárquica” del Derecho Civil pueden v. nuestros trabajos "Bases

para la filosofía de la división "pentárquica" del Derecho Civil", en "Investigación..." cit., Nº 9, págs.
17 y ss.; "Nuevamente sobre la Filosofía de la división pentárquica del Derecho Civil", en
"Investigación ..." cit., Nº 28, págs. 75 y ss.; “La vida de la división “pentárquica” del Derecho Civil
en la cultura argentina actual”, en “Jurisprudencia Argentina”, 2006-I, fasc.5, págs. 3/14, t. 2006-I,
págs. 1167 y ss.
349 Es posible v. GOLDSCHMIDT, Werner, “Justicia y verdad”, Buenos Aires, La Ley, 1978,

págs. 564 y ss.

representaron el propósito de liberar al Derecho –en particular al Derecho
Romano- de la dependencia no sólo de la Retórica, sino también de la
Teología350. Urge aclarar, no obstante, que –siguiendo sobre todo una
orientación que se notó más en Francia, a diferencia de la mayor apertura a la
investigación en Alemania351- la autonomía docente es otorgada en muchos
casos a la profesión (abogacía), pero con muy poca perspectiva a la ciencia
misma (lo muestran por ej. la falta de “licenciaturas” y sobre todo de auténticos
doctorados352). En demasiados países los institutos y centros de investigación en
materia jurídica, sobre todo en los marcos universitarios, suelen no ser
realidades plenas y no gozan de la estabilidad académica ni de los recursos
necesarios para el debido desarrollo de sus tareas.

a) Autonomía en la estructura docente

49. Aunque no debería haber autonomías docentes muy distanciadas de

las autonomías científicas, nos parece que al hilo de una corrupción de la
legítima libertad de cátedra –que se refiere más a la orientación doctrinaria de
los contenidos- se convierten las cátedras en compartimientos estancos que sólo
se ocupan de un trozo del Derecho o, también, a veces, en oportunidades para
la prédica sin solvencia científica acerca de otras disciplinas jurídicas o de
ideologías políticas. La yuxtaposición nos parece todavía más intensa en el
ámbito académico que en la ciencia. Como no se tienen suficientemente en claro
las otras autonomías, la autonomía docente se decide muchas veces
caprichosamente, estableciendo o suprimiendo cátedras en clara subversión
contra aquéllas.
A su vez, dentro de nuestras universidades, que suelen ser meras
yuxtaposiciones de “facultades” (tal vez “federaciones de facultades”), la
actividad académica del Derecho pierde la integración política general y
humanista que debería caracterizarla.

350 V. BASCUÑAN VALDES, Aníbal; “Introducción al Estudio de las Ciencias Jurídicas y

Sociales”, 2ª ed., Santiago, Jurídica de Chile, 1960, pág. 30; CALASSO, Francesco; “Medio Evo
del Diritto”, I, Milano, Giuffrè, 1954, págs. 503 y ss.
351 V. BASCUÑAN VALDES, Aníbal; op. cit., pág. 30.
352 Puede v. por ej. nuestro artículo "Doctorado, Universidad y Derecho", en "Boletín del Centro

de Investigaciones..." cit., Nº 7, págs. 103 y ss.

 Además, vale considerar que la estrecha vinculación del Derecho con el
poder y el gobierno tiende a enrarecer la consideración que científica y
académicamente pueden presentar las facultades de Derecho entre las otras
facultades. A veces, incluso, esto tiene cierto fundamento.

b) Autonomía curricular

50. El diseño curricular ha de ser un complejo dinámico y abierto al

servicio de la personalización de los partícipes de la actividad educativa, sobre
todo de los estudiantes, integrada en la sociedad. El Derecho alcanza autonomía
curricular cuando, según indicamos, tiene carreras propias. En su relación con la
profesión, el título que se otorga en las universidades como las de la Argentina
es el de “abogado”, más “profesional” que el de “licenciado”.
La autonomía curricular se presenta en mayor desarrollo en cuanto las
ramas tienen asignaturas propias en los planes de estudios. Ya hemos
planteado las estructuras científicas básicas.
Cabe agregar que desde hace largo tiempo viene reclamándose de
manera fundada que exista una “clínica jurídica” integradora de los
conocimientos adquiridos en los otros estudios de Derecho, integración que ha
de apoyarse en la Teoría General del Derecho abarcadora y en el análisis de
casos353.
La autonomía curricular se manifiesta también en el nivel de posgrado,
sobre todo cuando las referencias de la educación coinciden con una de las
ramas de manera integral (v. gr. maestrías o carreras de especialización en
Derecho Civil, Comercial, Internacional Privado, etc.). Sin embargo, a veces las
especializaciones y los programas de actualización son más puntuales,
refiriéndose a “autonomías” más recortadas; en otros supuestos combinan
despliegues de distintas autonomías, por ej. en el asesoramiento de empresas y
en casos distintos las consideraciones son más amplias, cuando se dirigen a
todo el mundo jurídico, por ej. en el Doctorado en Derecho354. Cuando los

353 Es posible recordar por ej. OERTMANN, Paul, “La formation du code civil allemand et les

méthodes d'enseignement du droit civil usitées dans les universités allemandes”, en “Anales de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales” (UBA), 2ª Serie, t. 2, pág. 139.
354 Cabe c. nuestro artículo "Doctorado, Universidad y Derecho", en "Boletín del Centro de

Investigaciones..." cit., Nº 7, págs. 103 y ss.

doctorados son de las universidades como tales, puede concretarse mejor la
integración de la autonomía del Derecho en el mundo cultural universitario o
producirse su disolución en una complejidad impura. Sin embargo, a veces los
doctorados son normativamente universitarios pero en los hechos funcionan en
marcos exclusivos de las facultades. Es importante el despliegue de
posdoctorado, con miras a concretar, también a ese nivel, la imprescindible
realización de la formación permanente.

c) Autonomía metodológica

51. Los métodos son caminos, que valen en relación con las metas355. La
autonomía metodológica (“didáctica”) consiste en los caminos específicos que
requiere el mejor desarrollo del proceso de enseñanza-aprendizaje, planteado
básicamente por la Pedagogía y referido en este caso a la juridicidad y sus
ramas356. Se apoya de una manera relevante en las aptitudes de los estudiantes
y los docentes y en la interrelación entre ellos que ha de realizar la educación
jurídica. La metodología ha de variar según el punto de partida y la meta que se
pretende alcanzar. La metodología debe ser adecuada, con distintas
“autonomías”, en relación con el marco material y sus proyecciones espaciales,
temporales y personales y sus alcances científicos y estructurales, curriculares y
pedagógicos. Por ejemplo, ha de ser distinta según se trate de la enseñanza de
Introducción al Derecho, Derecho Civil o Derecho Penal, conforme se trate de
alumnos de distintas edades y formación básica, etc. La metodología debe ser
consciente de la interrelación necesaria entre la teoría y la práctica.
Aunque a veces se ponga en cuestión la necesidad de la Pedagogía y la
Didáctica universitarias, éstas son imprescindibles si no se quiere edificar en el
vacío, olvidando que los destinatarios son personas, en cuya realidad ha de
encarnarse y formarse el saber. Por ejemplo, más allá de las construcciones
científicas, pueden ser necesarias reubicaciones o repeticiones de las

Puede c. Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, Posgrado,

http://www.derecho.uba.ar/academica/posgrados/index.php, 17.07.2008. Asimismo v. gr.
mastermas.com, 30 preguntas sobre la reforma europea de los títulos de posgrado,
http://www.mastermas.com/reportajes/P1.asp?cd_reportaje=472, 19.07.2008.
355 Cabe c. nuestro libro “La conjetura ... Metodología Jurídica” cit.
356 Es posible c. nuestro artículo "Didáctica de un programa de Introducción al Derecho

trialista", en "Juris", t. 41, págs. 340 y ss.

enseñanzas para la mejor captación por los alumnos. Esto suele acontecer, en
nuestro tiempo, con la necesidad de insistir en las nociones de hecho, acto y
negocio jurídicos y de validez y nulidad en diversos cursos del Derecho Civil,
porque su grado de abstracción hace que a menudo sean difíciles de
comprender en plenitud en primer año, en el curso de Parte General.
Es cierto que la necesidad del método didáctico va cediendo a través de
las fases del proceso educativo al método lógico y científico, pero el proceso
educativo requiere siempre en alguna medida su despliegue. El objetivo ha de
ser la excelencia educativa y los métodos han de adecuar los contenidos
jurídicos para lograr que ella se concrete respecto de éstos.
En una época como la nuestra y en un país como la Argentina, ante la
crisis de niveles inferiores de la formación, la metodología para salvar las
distancias entre los alumnos y el saber que procuran adquirir se hace
especialmente necesaria.
Un aspecto importante de la autonomía metodológica ha de ser la
motivación, para promover el avance del proceso de enseñanza-aprendizaje y
equilibrar las aspiraciones utilitarias con las de justicia. Los saberes han de ser
permanentemente elaborados y reelaborados y aplicados.

d) Autonomía pedagógica

52. La Pedagogía se relaciona profundamente con los valores que busca

realizar la educación. La autonomía pedagógica a la cual nos referimos es el
valor que tienen la materia y su ciencia para la personalidad del alumno
(“educando”). Creemos indudable que el Derecho, sobre todo si se lo comprende
como lo expone la teoría trialista del mundo jurídico, es uno de los sectores de la
realidad que forman más plenamente la personalidad.
Aunque no desconocemos que con el tiempo se generaron abusos, sobre
todo por la aparición de otras ciencias con desarrollo propio con las que se
mantienen tensas relaciones, creemos acertado que el jurista –quien a
sabiendas reparte con justicia357- ocupe un lugar destacado en la conducción
total de la convivencia, porque su personalidad es una de las más “abiertas”.
Para repartir potencia e impotencia hay que estar abierto al mundo. El Derecho
357 GOLDSCHMIDT, Werner; “Introducción…”, cit., pág. VII.
en profundidad, es en gran medida, la filosofía puesta en práctica. Para que esta
puesta en práctica pueda concretarse, es necesaria la comprensión equilibrada
de la autonomía del Derecho como complejo y de cada una de sus ramas. Por la
apertura mental de los juristas verdaderamente tales creemos que, a semejanza
de los médicos, en los usos sociales los abogados pueden ser llamados
fundadamente “doctores”.
Las distintas disciplinas jurídicas particulares tienen una autonomía
pedagógica, para la formación del educando, que no depende, como es obvio,
de los otros aspectos de la autonomía educativa, sino que, por el contrario, debe
contribuir en mucho a decidirla. La autonomía pedagógica surge, a nuestro
entender, de la calidad de la ciencia elaborada y, sobre todo, de su idoneidad
para madurar la capacidad de resolver problemas jurídicos y en especial de la
representatividad de los sentidos de la tridimensionalidad y la justicia.
La apertura a la justicia y a sus particularidades explica, a nuestro
entender, la alta autonomía pedagógica no sólo de las disciplinas básicas,
culminantes e integradoras del saber jurídico –Introducción al Derecho, Teoría
General del Derecho y Filosofía del Derecho-, sino de otras materias como el
Derecho del Trabajo, el Derecho de la Seguridad y la Asistencia Social y el
Derecho Internacional Privado. El Derecho del Trabajo y el Derecho de la
Seguridad y la Asistencia Social abren las perspectivas civiles a enfoques de
mayor protección de los débiles; algo relativamente análogo sucede con el
Derecho Internacional Privado en cuanto a la debilidad de los elementos
extranjeros. Es sobre todo con miras a dicha autonomía que debería impartirse y
asumirse toda la educación jurídica.
Creemos que el enciclopedismo y el “memorismo”358, alimentados
recíprocamente, son testimonios de la subversión del valor relativo ilustración
contra la autonomía pedagógica de las materias, contra la justicia y la
maduración para realizar este valor. Entendemos que en la raíz de toda esa
subversión pedagógica están en gran medida las desviaciones de la ciencia por
las sendas erróneas del positivismo y el apriorismo359.

358 Importa estudiar con memoria, no de memoria.

359 Cabe c. nuestro trabajo "Tarea de la cátedra de Introducción al Derecho", en "Juris", t. 41,
págs. 289 y ss.; de cierto modo, también "Consideraciones sobre Introducción al Derecho como
disciplina", en "Juris", t. 38, págs. 273 y ss.
 D) Relaciones entre las autonomías como respuestas jurídicas

53. Entre las autonomías puede haber relaciones de coexistencia,

dominación, integración y desintegración. Por ejemplo: en la exégesis la
autonomía legislativa de la codificación se pagó –v. gr.- con el atraso en la
autonomía científica, dominada por ella y la obstaculización de la autonomía
material y metodológica; en la jurisprudencia de conceptos, como avance de la
autonomía científica, se dificultó –v. gr.- el progreso de la autonomía material y
metodológica. Según ya hemos referido, hay casos en que la autonomía
científica es dominada por la autonomía personal y metodológica y, con miras a
explicaciones más sencillas, se la sacrifica.

54. Es importante atender a la “recepción” de unas autonomías por otras,

con las pertinentes posibilidades de asimilación o rechazo, por ejemplo, de
recepción de la autonomía legislativa en la autonomía judicial, administrativa,
científica, educativa, etc. Una expresión de la búsqueda de la asimilación es la
“vacancia” de las leyes.

Es posible v. por ej. GRIJALVA, Agustín, “Reflexiones sobre Pedagogía Universitaria”, en “Bull.
Inst. fr. études andines”, 1999, (28) (3), págs, 451_460,
http://www.ifeanet.org/publicaciones/boletines/28(3)/451.pdf, 19.07.2008.
En el texto del trabajo del autor tomado como referencia básica, existe un punto titulado
“Horizonte filosófico general” que expresa: “En las raíces últimas de todas las dificultades para
comprender las autonomías materiales y las autonomías secundarias del mundo jurídico están las
desviaciones del idealismo genético. En un mundo creado –no descubierto- por el sujeto, las
jerarquías se exageran o se ignoran según lo hace el sujeto creador. Es fácil que desde un punto
de partida idealista genético el Derecho –que de alguna manera siempre “hacemos” los hombres-
sea sobrevalorado; pero tampoco es difícil que el hombre se niegue a realizar la justicia y los
restantes valores jurídicos. Creemos que sólo el realismo genético es punto de partida apto para
descubrir cabalmente las autonomías que nos ocupan. En definitiva, el realismo genético significa
una apertura al mundo, un acto de “amor” y, como le agradaría decir a Nicolai Hartmann, “el que
ama es el único vidente””, con nota de HARTMANN, Nicolai; “El “ethos” de la personalidad”,
traducción De “Das Ethos der Persönlichkeit”, en “Actas del Primer Congreso Nacional de
Filosofía”, Mendoza, 1949, tomo I, pág. 314. En el presente artículo el debate entre el realismo y el
idealismo genético es dejado aparte con una posición constructivista.
 TEMA 14:
El horizonte político del mundo jurídico (*)

Rubén César PAVÉ

1. El mundo político.

Cuando hablamos de política, teniendo en cuenta la multivocidad doble360

de dicho término, generalmente asociamos su significado con: a) el arte, doctrina
u opinión, referente al gobierno de los Estados, b) la actividad de los que rigen o
aspiran regir los asuntos públicos, o c) la participación del ciudadano cuando
interviene en los asuntos públicos con su opinión, su voto, o de cualquier otro
modo.
Pero no debemos olvidar una acepción del término que resulta de sumo
interés para el desarrollo de esta temática, y es aquella que considera a la
política como “arte o traza con que se conduce un asunto o se emplean los
medios para alcanzar un fin determinado”361 u “orientaciones o directrices que
rigen la actuación de una persona o entidad en un asunto o campo
determinado”362.
Como podemos observar, en estas definiciones de política se vislumbran
elementos que conforman las tres dimensiones del Derecho, sea cuando
hablamos de conducción o medios (dimensión sociológica), de directrices
(dimensión normológica), o de fines (dimensión dikelógica)363.

1.2. Enfoque histórico.

A lo largo de la historia, la política fue abordada desde distintas

perspectivas.

(*) Corresponde a la Unidad VI (El horizonte político del mundo jurídico), punto II (El Derecho
como rama del mundo político), del programa de las Cátedras “A” y “E” de Introducción al Derecho,
Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario.
360 GOLDSCHMIDT, Werner; “Introducción filosófica al Derecho”, 6ª ed., 5ª reimp., Buenos

Aires, Depalma, 1987, págs. 1 y ss.

361 “Diccionario de la Lengua Española”, 22ª ed., Real Academia Española, 11ª acepción.
362 Ídem, 12ª acepción.
363 Al respecto p. v. CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “Estudios de Filosofia Juridica y Filosofía

Política”, Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 1984.

 Así, en la Edad Antigua364, tiempo en el cual el ser humano encuentra su
valor por la pertenencia a una comunidad estatal, la política era considerada una
ciencia destinada a satisfacer la felicidad del grupo humano a través de la
equidad. Vale decir que la justicia y el saber aparecen como elementos
fundamentales en la política de la época, aun cuando ésta no se separa del
mundo de los hechos. La referencia citada, hace que se asuma la necesidad de
contar con un gobernante filósofo.
Ingresados en la Edad Media365, momento en que el ser humano se
valora en función de su inserción en la comunidad de fieles, esta situación se
modifica. De tal manera, la política no es ajena al dominio religioso de ese
entonces, motivo por el cual se abandona la significación de la realidad social,
desplegándose íntimas vinculaciones con Dios y la santidad, en mucho a través
de la influencia de las obras de San Agustín (354-430). Es en este momento que
se adopta la idea de un gobernante absoluto representando a Dios.
En la Edad Moderna366, con el resurgimiento de las ciencias y la
consolidación de los Estados, y asumiendo el ser humano su protagonismo en la
historia por título propio, la política asume un papel preponderante,
materializándose en un elemento fundamental de la realidad social como es el
poder, y analizando las posibilidades fácticas de realizarlo. Ello fue factible,
preponderantemente, en razón de los aportes de Nicolás Maquiavelo (1469-
1527) y Thomas Hobbes (1588-1679).
Ya en la Edad Contemporánea367, y basándose en mucho en las
enseñanzas de Federico Nietzsche (1844-1900), el ser humano busca
concentrar mayor poder, evidenciándose la política como uno de los canales
utilizados para tal fin. No puede dejar de señalarse la significativa búsqueda de
la complejidad pura, integrando la dimensión normológica de la política a los
complejos socio-axiológicos.

364 Período histórico que suele ser reconocido entre el comienzo de la historia, al arribarse al

medio de comunicación que constituye la escritura, y la caída del Imperio Romano de Occidente,
ocurrida en 476 d. C.
365 Lapso de la historia que comienza con la caída del Imperio Romano de Occidente, y se

extiende hasta la caída de Constantinopla (hoy Estambul), capital del Imperio Romano de Oriente,
en poder de los turcos, hecho ocurrido el 29 de mayo de 1453.
366 Tiempo comprendido entre la caída del Imperio Romano de Oriente y la Revolución

Francesa (1789).
367 Etapa que suele estimarse entre la Revolución Francesa y la conclusión de la Segunda

Guerra Mundial con el estallido de la primera bomba atómica en Hiroshima (6 de agosto de 1945),
aunque también existen quienes la extienden hasta la finalización de la “guerra fría”.
 Finalmente, en los últimos tiempos que se han dado en llamar Edad
Postmoderna368, el protagonismo del “hombre individual” ha decrecido, dando
nuevamente lugar a elementos sociológicos y axiológicos que ya conformaban la
política en la Edad Antigua, como pueden ser la comunidad y los valores de la
convivencia.

1.3. Aspectos estático y dinámico de la política.

Tomando como marco teórico de referencia a la teoría trialista del mundo

jurídico, se considera a la política desde dos enfoques: uno estático y el otro
dinámico369.
La perspectiva estática define a la política como el conjunto de actos de
coexistencia (dimensión sociológica), descriptos e integrados por normas
(dimensión normológica), y valorados ambos por los valores de la convivencia
(dimensión axiológica).
La visión dinámica, a su turno, entiende a la política como la actividad
(dimensión sociológica), descriptible e integrable por normas vinculadas al
aprovechamiento de oportunidades (dimensión normológica), para realizar tales
valores (dimensión axiológica).

1.4. Filosofía política.

Entendemos que la política puede ser abordada filosóficamente de dos

modos diversos.
En tales términos, referiremos a una Filosofía Política Menor
(Politicología, Política, o Introducción a la Política), y a una Filosofía Política
Mayor (Filosofía de la Política, Ciencia Política).

368 Para una comprensión de las características de la edad postmoderna, p. v. CIURO

CALDANI, Miguel Ángel; “Panorama trialista de la Filosofía en la Postmodernidad (Desarrollo de la

lógica y “desembrujamiento” del lenguaje – Eclipse de la filosofía por la lógica y la teoría del
lenguaje – Humanismo y antihumanismo – Esperanza del renacimiento de la filosofía)”, en Boletín
del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social, Rosario, Fundación para las
Investigaciones Jurídicas, Nro. 19, págs. 9 y ss.; LYOTARD, Jean-François, “La condición
postmoderna – Informe sobre el saber”, traducción Mariano Antolín Rato, Madrid, Minuit, 1987; e
IRTI, Natalino, “L’età della decodificazione”, Giuffrè, 1979.
369 Sobre la cuestión p. v. CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “Derecho y Política. El continente

político del Derecho. Elementos básicos de una filosofía política trialista”, Buenos Aires, Depalma,
1976.
 Va a ser desde la primera de ellas que descubriremos, en su dimensión
sociológica, los actos de coexistencia, es decir, las relaciones entre seres
humanos determinables, de las cuales podremos distinguir a los repartidores,
recipiendarios, objeto, forma y razones.
Estos actos pueden ser por oposición (conformado por repartos
autoritarios que realizan el valor poder o por repartos autónomos que realizan el
valor cooperación), caracterizándose porque las potencias e impotencias
provenientes de estos repartos se excluyen; o también por agregación, en
donde las potencias e impotencias se comparten o se agregan.
Conjuntamente con estos actos de coexistencia se desarrollan
adjudicaciones a las cuales denominaremos asignaciones, que no provienen de
seres humanos determinables, y cuyas fuerzas adjudicatarias remiten a la
naturaleza, el azar, o las influencias humanas difusas.
Los actos de coexistencia pueden encontrarse ordenados al hilo de la
ejemplaridad o del plan de gobierno en marcha, realizando de esta manera el
valor orden; pero también pueden estar desordenados, dando lugar a la
“anomia” (o “caos” si el desorden es provocado por distribuciones).
Desde la dimensión normológica, nos encontramos con las normas y los
imperativos, que van a captar los actos de coexistencia a través de funciones
descriptivas e integradoras, dando lugar a la adecuación en el caso que la
voluntad del conductor se cumpla. Asimismo las normas políticas captan un
orden político por medio de un mero orden o a través de un sistema. En cuanto a
las fuentes de las normas políticas, las mismas se basan en fuentes formales y
materiales debiendo hacer el salto de las primeras a las últimas. El
funcionamiento de dichas normas se sustenta en las distintas tareas que ya han
sido estudiadas oportunamente (reconocimiento, interpretación, determinación,
integración, argumentación, aplicación y síntesis).
En relación a la dimensión axiológica, podemos hacer alusión a los
valores de la convivencia, formados por la coexistencia valiosa. Es decir que los
actos de oposición deben culminar en la justicia y los actos de agregación deben
culminar en el amor. La convivencia se logra cuando se llega al amor a través de
la justicia. Por otra parte, los valores referidos a la oposición dan lugar a la
supervivencia, mientras que los que estan direccionados a la agregación dan
lugar a la intervivencia. El principal de los valores de la supervivencia es la
justicia, mientras que el más elevado de los de la intervivencia es el amor.
Los valores de la convivencia son muchos, y alrededor de cada uno de
ellos se desarrollan diversas ramas de la política identificada con distintos
valores, tema que abordaremos seguidamente.
El régimen de convivencia surgirá de la realización del humanismo, ya
que se pretende que el individuo se desarrolle plenamente como persona en su
ámbito de convivencia, y esto se logra satisfaciendo las exigencias de unicidad,
igualdad y fraternidad de los hombres.
Si bien hemos desarrollado una perspectiva tridimensional de la política y
sus ramas, no es menos cierto que también pueden relevarse posiciones de
infradimensionalismo político. Así, por ejemplo, encontramos al
infradimensionalismo político sociológico, que considera a las relaciones de
poder como elemento fundamental de la política, siendo su representante más
significativo Nicolás Maquiavelo. Por otro lado podemos advertir un
infradimensionalismo político normológico cuyo principal exponente fue Easton
quien, a través de análisis sistémicos y estructuralistas, se conforma con
describir los fenómenos políticos positivos sin efectuar un análisis crítico de los
mismos. El infradimensionalismo político dikelógico, por su parte, se encuentra
caracterizado en los planteos políticos utópicos, como los de Platón, Tomás
Moro, Owen, Fourier, etc.

2. Ramas del mundo político.

Como precedentemente lo mencionáramos, pueden enunciarse, dentro

del mundo político, distintas ramas370, que se desarrollan en torno a diversos
valores.
2.1. Así encontramos a la política sanitaria, entendida como el conjunto
de actos de coexistencia, descriptos e integrados por normas, y valorados
ambos por el valor salud como fenómeno de convivencia.
En la politica sanitaria vamos a encontrar actos de oposición en lo
atinente a los medios necesarios para lograr la salud, y también actos de

370 P. c. CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “Las Ramas del Mundo político”, Rosario, Fundación
para las Investigaciones Jurídicas, 1979.
agregación en referencia a la naturaleza comunitaria y social que tiene la
medicina.
Desde el punto de vista normológico encontramos normas sanitarias que
reglamentan la actividad, aunque cabe destacar que, en algunas oportunidades,
las normas sanitarias van en desmedro del mismo valor, al convertirse en trabas
burocráticas e indiferentes ante las urgencias y tiempos que la salud requiere.
Por otra parte una política sanitaria debe tener en cuenta los grandes problemas
irresueltos en el marco de las políticas sociales, los que deberían abordarse a
través de un plan de gobierno.
Asimismo resulta necesario fomentar en la población una conciencia
colectiva del valor salud, focalizando las acciones a través de la prevención y
promoción, y también promoviendo el desarrollo del conocimiento cientifico de la
medicina, debiendo en este último caso ser la política económica quien actúe
contribuyendo para eso y no como condicionante.
2.2. La política económica, a su turno, es el conjunto de actos de
coexistencia, descriptos e integrados por normas, y valorados ambos por el valor
utilidad como fenómeno de convivencia.
Los procesos económicos gozan de actos de oposición manifestados en
la distribución, y de actos de agregación que se traducen en la producción.
Hoy en día la utilidad es uno de los valores que presenta mayor fuerza
avasalladora, pudiendo afirmarse su presencia en casi todas las ramas del
mundo político; en algunos casos condicionando el desarrollo de distintas
políticas, aunque no determinándolo, y en otros arrogándose el material
estimativo de ramas que, en rigor de verdad, no se identifican con dicho valor.
2.3. Entendemos a la política científica como el conjunto de actos de
coexistencia, descriptos e integrados por normas, y valorados ambos por el valor
verdad como fenómeno de convivencia.
El citado valor se realiza en la correspondencia del conocimiento con el
objeto conocido.
Desde el punto de vista sociológico, la ciencia está sustentada en un gran
número de datos que, muchas veces, pueden implicar un fin en sí mismo.
También encontramos el aspecto normológico en la formalizacion de los
actos de coexistencia en los que se sustentan las políticas cientificas, no
obstante lo cual la verdad se diferencia de otros valores como la justicia, en tanto
la justicia se encuentra en todas las formalizaciones jurídicas, mientras que la
verdad está más allá de las formalizaciones de la política cientifica.
2.4. Por su parte, la política artística nos alude al conjunto de actos de
coexistencia, descriptos e integrados por normas, y valorados ambos por el valor
belleza como fenómeno de convivencia.
Está dotada preponderantemente de actos de agregación, desde el
momento en que el arte es una expresión que debe desarrollarse en un ámbito
de libertad.
Asimismo, actualmente existen casos en los que el valor belleza va en
detrimento de otros valores, sobre todo del valor salud, toda vez que se sacrifica
este último en pos de lograr una posición estética.
2.5. La política religiosa se nos muestra como el conjunto de actos de
coexistencia, descriptos e integrados por normas, y valorados ambos por el valor
santidad como fenómeno de convivencia.
Contempla los problemas que se suscitan dentro de las religiones, y la
relación entre las religiones y el resto de la vida política. Así encontramos
religiones que se identifican más con el plan de gobierno en marcha (lo formal y
lo abstracto) como por ejemplo el catolicismo y el judaísmo, y otras que se
encuentran más relacionadas con la ejemplaridad, como puede serlo la religión
protestante.
2.6. La política jurídica surge como el conjunto de actos de coexistencia,
descriptos e integrados por normas, y valorados ambos por el valor justicia
como fenómeno de convivencia.
Se basa en actos de oposición a través de repartos autoritarios o
autónomos (realizando los valores poder y cooperación), y ordenándose los
mismos por medio del plan de gobierno en marcha o la ejemplaridad (realizando
los valores previsibilidad y cooperación).
En los paises del Derecho Continental existe una marcada tendencia a la
realización de una política jurídica sustentada en formalizaciones, como son los
Códigos, en detrimento de la realidad social que caracteriza al derecho del
Common Law, y muchas veces con menoscabo de la justicia.
2.7. La política erológica es el conjunto de actos de coexistencia,
descriptos e integrados por normas, y valorados ambos por el valor amor como
fenómeno de convivencia.
 El amor como cuestión política se encuentra presente en la tarea diaria
de fundaciones, en las cuestiones de familia, etc. Asimismo podemos vislumbrar
que en distintos movimientos políticos se ha dado un lugar al amor o al
sentimiento, por ejemplo, en el liberalismo lo encontramos en la fraternidad, en la
cultura judeo-cristiana en la hermandad y en el "amarás a tu prójimo como a ti
mismo", en el marxismo en la fraternidad proletaria que culmina en la fraternidad
universal.
2.8. En fin, corresponde aludir en adición a la política de seguridad que
tiende a fraccionar los valores de la convivencia, en tanto la política educativa
conduce a desarrollarlos.