MONISMO Y DUALISMO

relación entre el Derecho Internacional y el Derecho interno = la eficacia del primero

depende de la fidelidad que tienen los derechos internos con las normas internacionales y
las hacen efectivas (art. 26 de la Convención de Viena)

 principio de la buena fe incluido en el preámbulo del tratado "advirtiendo que los

principios del libre consentimiento y de la buena fe y la norma pacta sunt servanda
están universalmente reconocidos"

Este principio, elemental en los contratos del derecho civil, (Art. 1197 CC) es más fuerte
aún en el Derecho Internacional. En realidad, es más fuerte que la norma que ellos
imponen. Resulta un requisito a priori para que exista el contrato, (y la ley internacional).
Si quien se obliga por un pacto, después no lo cumple por su simple voluntad, entonces
habrá una frustración del contrato. Pero si de antemano el pacto no obliga “como la ley
misma”, entonces se torna imposible su propia existencia. (Bueres – Highton, 1999, p. 35)

A su vez el art. 27 (Compendio, 2005, p. 449 y 452) dicen: Una parte no podrá
invocar las disposiciones del derecho interno como justificación del incumplimiento de un
tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 46.

Art. 46: El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un

tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno
concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho
Estado como único de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y
afecte a una norma de importancia fundamental de su Derecho interno.

A la luz de estos conceptos y sus alcances actuales, es que debe analizarse el

vínculo entre Derecho Internacional y derecho interno, y en modo especial en lo que aquí
interesa, el límite que estas normas tienen para el poder estatal en el orden de prelación
entre las convenciones internacionales y leyes internas así como el deber de los Estados
de someterse a los pactos como a la ley misma.
 A primera vista se advierten dos niveles de normas: las que pertenecen al orden
jurídico internacional (tratados, costumbre, principios generales, jurisprudencia, doctrina),
y las que son del orden jurídico interno de cada Estado (Constitución, leyes, constituciones
provinciales, decretos, etc.).

Un antecedente remoto que se suele citar es el tratado de paz de Munster de

1648, entre España y los Países Bajos, (citado antes como integrante de la paz de
Westfalia) que les dio a éstos independencia y estableció que las partes "renunciaban a
cualquier ley, costumbre, etc., contrarias al tratado (prelación del tratado).

Pese a que, como se dijo, el derecho interno goza de mayor antigüedad y

consolidación en cuanto a la generación de normas y órganos de coacción respecto del
Derecho Internacional actual, ninguna de las peculiaridades de éste impide que concurran
los supuestos esenciales de la juridicidad: la existencia de una pluralidad de sujetos, cuyas
conductas respectivas se encuentran en interferencia subjetiva, y el reconocimiento, por
parte de esos sujetos, de ciertas pautas de conducta que los obligan.

El debate canónico desarrollado en los albores del S. XX fue entre las posturas de
Heinrich Triepel (dualista) y de Hans Kelsen (monista). Sin embargo cabe aclarar que de
ellas se han derivado muchas otras.

Estas posiciones duras y extremas intentaron ser morigeradas por las doctrinas
coordinadoras, que si bien se reconocen como monistas, porque parten del principio de la
unidad de los órdenes jurídicos, ya no consideran que haya subordinación, sino antes bien
una coordinación de ambos, sobre la base de un derecho natural (así Luna, Miaja de la
Muela, Aguilar Navarro, Truyol y el último Verdross) (Pastor Ridruejo – 1998, p. 195)

A esta disputa, que abre un amplio abanico de posibilidades entre las teorías
Dualista y Monista, se vino a sumar, en los últimos tiempos, el problema del derecho
comunitario o de integración.
 Esto hace que las teorías al respecto estén pasando por una etapa crítica,
impuesta por la propia dinámica de los hechos.

El dualismo y el monismo no tienen que ver con una cuestión de jerarquía que las
normas internacionales ocupan dentro del derecho interno, sino con la existencia o no de
procedimientos especiales de incorporación de esas normas internacionales a los órdenes
jurídicos internos.

Para el dualismo el Derecho Internacional y el derecho interno son órdenes

jurídicos diferentes, porque son distintos sus fundamentos, sus sujetos, sus formas de
relacionar a los sujetos, y sus normas. En el derecho interno opera la voluntad de un sólo
Estado, mientras que en el Derecho Internacional se requiere la voluntad de más de uno
para generar ese derecho. En el Derecho interno los sujetos son individuos, y en el
internacional son Estados.

La posición dualista considera que el Derecho Internacional sería una especie de

derecho estatal exterior y, entonces, no cabe hablar de relaciones entre Derecho
Internacional y derecho interno, sino en todo caso, de relaciones entre dos categorías de
normas internas. El Derecho Internacional es visto como un aspecto del derecho estatal,
como las normas que el Estado emplea para coincidir las relaciones con los demás
pueblos, pero siempre preserva el derecho interno como supremo en tanto mana de una
autoridad soberana.

Hans Triepel publica su obra “Derecho Internacional y Derecho Interno” en 1899.

Para él, el Derecho Internacional Público y el Derecho interno tienen distintas fuentes y
rigen situaciones distintas, ya que mientras que el Derecho Internacional Público rige la
relación entre Estados el Derecho Interno lo hace respecto de los súbditos. De allí que las
normas internacionales sean irrelevantes en el orden interno, necesitando un acto de
recepción. Y así aparecen ambos como ordenes diversos, separados e independientes.

Por tal razón, no puede haber conflicto entre ambos, desde que es necesario que
exista un reenvío de uno a otro sistema y su receptación.
 Para Triepel, en la norma se puede considerar su contenido o su origen, esto es,
la voluntad de quien la crea. Así se puede hablar de Derecho Internacional y Derecho
interno, porque surgen de diversas fuentes, es decir, distintas voluntades.

La diferenciación radical entre orden jurídico internacional y Derechos internos

estatales radica en que los distintos acuerdos entre Estados, propios del orden
interestatal, parten de la voluntad distinta de la de cada Estado, y vinculan solamente a
éstos. A su vez, el derecho interno resulta irrelevante en el ámbito internacional. Y las
normas de éste solo pueden ingresar al Derecho interno si hay un acto legislativo que lo
convierta en norma del derecho interno que la incorpora.

Esta postura va a ser objeto de dura crítica por parte de Kelsen

MONISMO

Para Verdross (1969) la norma que funda el derecho se inserta dentro del
ordenamiento internacional, y éste delega en los Estados cierta competencia legislativa.
De tal modo el Derecho Internacional quedaría en un plano superior respecto del derecho
interno y la norma internacional no necesitaría acto de recepción para su aplicación.

Por el contrario, para la posición monista de Kelsen, expresada en su obra de

1952, “Principios del Derecho Internacional” el sistema jurídico es, y solo puede ser, único,
sobre la base de la “grundnorm” que sustenta su teoría pura del derecho.

Kelsen, principal sustentador de la teoría monista, y cuyo pensamiento se trata

varias veces en esta tesis, consagra una parte de su teoría pura, al análisis de la cuestión
entre monistas y dualistas (Kelsen, 1965, p. 204) inclinándose por la supremacía del
Derecho Internacional. Para el autor el orden jerárquico depende del punto de partida
elegido por el intérprete. Considera que puede priorizarse el orden interno o el
internacional, pero el opta por el internacional por razones prácticas, ya que la primacía
del orden interno dividiría el Derecho Internacional.
 La idea de la personalidad del Estado es una ficción, según Kelsen, siendo este
solo el “punto final de imputación” de los actos de sus órganos, que no son otros que los
funcionarios que cumplen sus leyes.

Habida cuenta de la gran importancia que reviste el pensamiento de Kelsen en

este trabajo, el desarrollo de su teoría monista se hará más adelante, en el capítulo
referido al Estado del Arte.

MONISMO CON PRIMACIA DEL DERECHO INTERNO ESTATAL

Desde la visión Monista interna, sostenida por Jellinek, (2005) no hay más
derecho que el derecho del Estado. El Derecho Internacional es sólo una parte del derecho
estatal, por el cual el Estado conduce sus relaciones con los demás pueblos, como
“Derecho Estatal Externo”, que de todos modos y en caso de conflicto, debe subordinarse
al derecho interno.

Esta posición es consistente con el positivismo que identificó al Derecho con

voluntad del Estado, y resulta lógica consecuencia del dogma de la soberanía estatal
absoluta. Su raíz filosófica la encontramos en la idea de Hegel, indicada antes, para quien
el Estado en tanto suprema realización de la Idea ética y encarnación del Absoluto no
puede tolerar recorte alguno a su libertad y por esa misma razón no es posible que el
Derecho Internacional establezca los límites. Este es Derecho estatal externo.

OBLIGATORIEDAD DEL DERECHO INTERNACIONAL.

Ciertamente que en la época en que escribió Trieppel el argumento descripto

antes era plausible, pues solo los estados eran sujetos del Derecho Internacional, pero hoy
no sólo los Estados son los sujetos, y justamente son las personas físicas las que han
alcanzado ese rango en materia de Derechos Humanos.

En la primera parte de la XX centuria la discusión se mantuvo en el medio

académico, vinculado más bien con la filosofía del derecho, puesto que en los hechos el
Derecho Internacional se desplegaba entre Estados, y sólo se volcaba al ámbito interno en
áreas muy específicas de la administración. Empero, a medida que fue avanzando la
relación entre los Estados y el peso de los organismos internacionales, así como la
cooperación entre Estados, fue creciendo la importancia del problema.

Las profundas transformaciones del siglo XIX a las que se hizo referencia
favorecen el reconocimiento de la obligatoriedad de la norma internacional. La política de
fuerza conduce a los Estados a la propia destrucción. Además el comercio internacional,
para desarrollarse, necesita de un marco jurídico con cierta estabilidad Los Estados no
pueden vivir aislados y deben aceptar que un orden jurídico los relaciona y los regula.

La participación de los Estados en la creación de normas, traduce un interés en su

contenido y una voluntad de cumplirlas.

Existía además, un interés común en fortalecer el sistema jurídico internacional,

pues dado el grado de interdependencia entre un crecido número de Estados, el
debilitamiento del orden jurídico resiente la necesaria cooperación y la estabilidad de los
vínculos.

Infinidad de actos estatales cotidianos revelan aún hoy día el acatamiento a

normas de Derecho Internacional, que ya por entonces limitaban la soberanía y el orden
interno de los Estados: la libertad en alta mar, el respeto a las inmunidades Diplomáticas,
el cumplimiento de buena fe de los tratados, etc.

Ya la jurisprudencia internacional había consagrado esta primacía. Así lo dijo la

C.P.J.I, que en 1932 (asunto de los nacionales Polacos en) dijo: "un Estado no podrá
invocar frente a otro Estado, su propia constitución para sustraerse a las obligaciones
que le imponen el D.I. o los tratados en vigor"

Y en el asunto de las pesquerías, de 1951 se falló "El Derecho Internacional prima

sobre el derecho interno. En actos cometidos por un Estado en violación de ese derecho
entrañan responsabilidad". (García Girelli, 1973, p. 45)
 Los alcances imperativos del ordenamiento internacional, al menos en materia de
tratados, quedó saldada en el art. 26 de la Convención de Viena de 1969, que se refirió
antes.

PERDIDA DE ACTUALIDAD DEL DEBATE SOBRE MONISMO Y DUALISMO

Se plantea entonces, un paso más allá de las posturas teóricas, y cabe coincidir
con Conforti que la realidad indica que la observancia del Derecho Internacional por parte
de un Estado, y especialmente en lo que aquí interesa, está confiada a los agentes
jurídicos. Básicamente, a los órganos estatales de dicho Estado (los jueces) (Conforti,
1995, p. 377)

Para él, es más importante la adaptación del derecho interno al Derecho

Internacional, es decir la introducción de las normas internacionales al ordenamiento
jurídico interno y su armonización con las normas de origen nacional, proponiendo como
reformulación de la tesis de Jellinek que consideraba al Derecho Internacional como fruto
de la autolimitación de cada Estado. Pero para ello se hace necesario superar la idea del
libre albedrío de cada Estado, entre otras cosas de la potestad de deshacerse de sus
compromisos internacionales. Y afirma que una correcta administración del derecho
dentro del Estado constituye desde el punto de vista jurídico el único freno eficaz contra el
ejercicio del libre albedrio cuestionado. (Conforti, 1995, p. 22)

Y de hecho, en la actualidad, los tribunales internos se ven condicionados en la

aplicación del derecho por las obligaciones emergentes de los Tratados y de las pautas
interpretativas que de ellos dan los Tribunales internacionales.

Por lo demás, en la práctica actual de los tratados de Derechos Humanos o de

derecho humanitario, es corriente que los Estados signatarios de un tratado se
comprometan a adaptar su legislación interna en garantía del cumplimiento de los
mismos. Pero ya desde los cuatro convenios de Ginebra de 1949 (Arts. 49, 50, 129 y 146)
las que las partes contratantes se comprometían a fijar leyes penales para los casos de
violaciones de sus normas.
 Existe sin embargo un fallo de la C.P.J.I, del 21/2/25, Serie B, núm. 10, p. 20 sobre
asunto de intercambio de poblaciones Griegas y Turcas, del 21/1/25 que dice: "Un
Estado que ha contraído válidamente obligaciones internacionales está obligado a
introducir en su legislación las modificaciones que sean necesarias para asegurar la
ejecución de sus compromisos asumidos.

Ya en el siglo XIX, el Tribunal Arbitral del "asunto Alabama" de 1872, estableció

que el gobierno Inglés no puede justificarse a sí mismo por no haber observado la
diligencia requerida invocando la insuficiencia de los medios legales a su alcance.

Por su parte, el Consejo Federal Suizo, presentó a las Naciones Unidas un

memorando por reparación de daños de ciudadanos Suizos en la guerra, y dijo: "El
derecho interno no puede dispensar a un Estado de sus obligaciones internacionales. Es
bien evidente que todo Estado es libre de darse la legislación que elija, ahora bien, esto
del derecho de Gentes o si presenta lagunas que se oponen a que una obligación
internacional sea efectiva.

A esta obligación se refirió la propuesta de la delegación de Luxemburgo en la

Conferencia de Viena de 1969, sobre los tratados, que establecía: "Las partes adoptarán
las medidas de derecho interno que eventualmente sean necesarios para asegurar la plena
aplicación de los tratados". Y daban una serie de fundamentos, entre los que destacamos
que la operatividad de los tratados esté condicionada a que los Estados los apliquen sin la
traba de la Legislación Interna. Y aunque las delegaciones estuvieron de acuerdo,
consideraron que ya estaba consagrada con el art. 23. (Es el actual art. 26 al que se hizo
referencia antes).

El Tribunal Constitucional de la R.F. Alemana reconoció la obligación de adecuar

la legislación interna a las obligaciones internacionales: ha de cuidar el propio tribunal
que se eviten o subsanar las violaciones del O.I.P., nacidas de la inobservancia o
aplicación incorrecta del O.I. por parte de los Tribunales Alemanes, y que podían originar
responsabilidad a la R.F.A.
 La Corte Interamericana de DD.H.H., afirma que los Estados deben organizar
todo el aparato gubernamental y en general todas las estructuras a través de las cuales
se manifiesta el ejercicio del poder político de tal manera que sean capaces de asegurar
el libre y pleno ejercicio de la C.A.D.H.

En general, en los tratados se incluyen cláusulas que obligan a los Estados a

adecuar su Derecho Internacional al del tratado.

Así, el Pacto de San José de Costa Rica, en su artículo 28 incluye la cláusula

Federal, por la cual, se establece el deber, respecto de las disposiciones relativas a las
materias de jurisdicción de las entidades componentes de la federación, que el gobierno
Nacional debe tomar medidas conforme a su constitución y sus leyes, para que dichas
autoridades competentes a adoptar las disposiciones para el cumplimiento de la
convención.