TUTELA

REPORTE DE CONSULTA

RELEVANTE

SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS

ID : 622533
M. PONENTE : PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NÚMERO DE PROCESO : T 95887
NÚMERO DE PROVIDENCIA : STP249-2018
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Montería
CLASE DE ACTUACIÓN : ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA
INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 16/01/2018
DECISIÓN : CONFIRMA CONCEDE TUTELA
ACCIONADO : DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA
NACIONAL Y JEFE DEL ÁREA DE
SANIDAD – CÓRDOBA DE LA POLICÍA
NACIONAL
ACCIONANTE : MARÍA EUGENIA FUENTEZ AVILEZ
ACTA n.º :5
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia art.
49 / Ley 1751 de 2015 art. 15 /
Resolución 6408 de 2016 art. 8, 36 /
Ley 100 de 1993 art. 38 / Ley 352 de
1997 art. 15

ASUNTO:
PROBLEMA JURÍDICO: ¿El Área de Sanidad del departamento de Córdoba
vulnera los derechos a la salud y a la dignidad humana de la accionante,
al negarle la práctica de las cirugías plásticas de abdominoplastia y
braquioplastia ordenadas por su médico tratante?
TEMA: DERECHO A LA SALUD - Doble connotación: derecho
fundamental y servicio público

DERECHO A LA SALUD - Principios que rigen la prestación del servicio

DERECHO A LA SALUD - Integralidad en la prestación del servicio

médico (c. j.)

DERECHO A LA SALUD - Continuidad en la prestación del servicio

médico

DERECHO A LA SALUD - Responsabilidad de los prestadores del

servicio de salud de evitar la suspensión de los tratamientos médicos

Tesis:
«El artículo 49 de la Constitución dispone que "la atención de la salud y
el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado" Por
lo tanto, éste tiene el deber de garantizar el acceso de todas las
personas a los planes y programas de promoción, prevención y
recuperación en esa materia.

La salud tiene dos aristas. Es un servicio público esencial y un derecho,

pero además, ambos enfoques son codependientes. Su protección se
encuentra a cargo del Estado, quien debe "organizar, dirigir,
reglamentar y establecer las políticas públicas tendientes a que las
personas privadas y las entidades estatales de los diferentes órdenes,
presten el servicio para que el derecho sea progresivamente realizable"
(CC T-770/11).

La efectiva prestación del servicio de salud responde a los principios de

Eficiencia, Universalidad y Solidaridad, y se logra permitiendo que todas
las personas accedan a ese derecho y que ello se haga de acuerdo a un
adecuado manejo de los recursos asignados al ente estatal que brinda el
servicio.

Además, debe procurarse ofrecer a los usuarios del sistema una

protección integral, ofreciéndoles atención de calidad, oportunidad y
eficacia en los diversos tratamientos a los que accedan, todo en pro de
garantizar el derecho fundamental.

Sobre la integralidad en la prestación del servicio de salud ha dicho la

Corte Constitucional que:
"Las personas vinculadas al Sistema General de Salud
independientemente del régimen al que pertenezcan, tienen el derecho
a que las EPS les garanticen un servicio de salud adecuado, es decir, que
satisfaga las necesidades de los usuarios en las diferentes fases, desde
la promoción y prevención de enfermedades, hasta el tratamiento y
rehabilitación de la enfermedad y con la posterior recuperación; por lo
que debe incluir todo el cuidado, suministro de medicamentos, cirugías,
exámenes de diagnóstico, tratamientos de rehabilitación y todo aquello
que el médico tratante considere necesario para restablecer la salud del
paciente o para aminorar sus dolencias y pueda llevar una vida en
condiciones de dignidad. (Sentencias T-179/00, T-988/03, T- 568/07, T-
604/08 T-136/04, T-518/06, T-657/08, T-760/08, entre otras)".

Además de la integralidad, la prestación del servicio debe hacerse en

forma continua, es decir, que cuando haya iniciado un tratamiento, éste
no puede ser interrumpido o suspendido injustificadamente.

De lo anterior, se extrae que es responsabilidad de los prestadores del

servicio de salud, que se evite la suspensión de los tratamientos
médicos en forma injustificada, con fundamento en motivaciones
administrativas o presupuestales que impliquen la afectación del
principio de confianza legítima del paciente en la EPS y por consiguiente,
en el Estado.

Sobre el particular, dijo la Corte Constitucional en decisión CC T-438/07

que:

"… tanto las entidades promotoras de salud -EPS- como las demás
instituciones que deben suministrar el servicio público de salud, deben
preservar la garantía de la continuidad en su prestación, como postulado
constitucional. De ahí que, ninguna discusión de índole contractual,
económica o administrativa justifica la negativa de las mismas a seguir
suministrando un tratamiento necesario que se encuentre en curso; y en
consecuencia, no puede ser interrumpido el servicio, so pena de que la
conducta asumida por estas entidades, afecte los derechos
fundamentales de los usuarios del sistema y por ende sea censurable
por el juez constitucional. Así, en cada caso, deberá establecerse si son
o no constitucionalmente aceptables, las razones en las que la EPS o
demás instituciones que suministren el servicio público de salud
fundamenten su decisión de interrumpir el servicio."

Así pues, es claro que la fundamentalidad del derecho a la salud se hace

efectiva a partir del cumplimiento de los principios de garantía de
acceso a los servicios médicos, continuidad e integralidad, mismos cuya
consecución debe propenderse a partir de la coordinación armónica de
las acciones de todos los agentes del Sistema».
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Plan
obligatorio de salud: procedimientos excluidos del POS

Tesis:
«El artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, que regula el derecho
fundamental a la salud, consagra una serie de procedimientos médicos
que no pueden ser asumidos por los distintos planes obligatorios de
salud. Dice la norma:

"Prestaciones de salud. El Sistema garantizará el derecho fundamental a

la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías,
estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluya su
promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y
rehabilitación de sus secuelas.

En todo caso, los recursos públicos asignados a la salud no podrán

destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta
alguno de los siguientes criterios:

a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o

suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la
capacidad funcional o vital de las personas;
b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia
clínica;
c) Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica;
d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente;
e) Que se encuentren en fase de experimentación;
f) Que tengan que ser prestados en el exterior.

Los servicios o tecnologías que cumplan con esos criterios serán

explícitamente excluidos por el Ministerio de Salud y Protección Social o
la autoridad competente que determine la ley ordinaria, previo un
procedimiento técnico-científico, de carácter público, colectivo,
participativo y transparente. En cualquier caso, se deberá evaluar y
considerar el criterio de expertos independientes de alto nivel, de las
asociaciones profesionales de la especialidad correspondiente y de los
pacientes que serían potencialmente afectados con la decisión de
exclusión. Las decisiones de exclusión no podrán resultar en el
fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto, y ser
contrarias al principio de integralidad e interculturalidad. (…)."».

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD -

Tratamientos y medicamentos excluidos del POS: interpretación pro
homine de las normas reguladoras del servicio para atender la
prestación
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD -
Tratamientos y medicamentos excluidos del POS: subreglas
jurisprudenciales para la procedencia del amparo (c. j.)

Tesis:
«(...) ha señalado la Corte Constitucional que es posible avalar la
prestación de servicios no contemplados dentro del POS, en
interpretación del principio pro homine de las normas reguladoras del
servicio o la atención médica, siempre y cuando se acredite:

"… que una persona (i) encuentra afectado su derecho fundamental a la

salud, (ii) no existe un sustituto dentro de las prestaciones en salud
incluidas en el Plan de Beneficios en Salud, (iii) no cuenta con los
recursos económicos para asumir por su cuenta los servicios médicos
que requiere para restablecer su salud, y (iv) existe ya una orden
médica que determina la atención reclamada. (T-579/17)"».

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD -

Diferenciación de la cirugía plástica cosmética y la cirugía reconstructiva
o funcional

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Cobertura

de los tratamientos reconstructivos por el plan de beneficios en salud
con cargo a la unidad de pago por capitación (UPC)

DERECHO A LA SALUD EN CONEXIDAD CON LA VIDA EN

CONDICIONES DIGNAS - Alcance: abarca el aspecto síquico, emocional
y social de la persona

DERECHO A LA SALUD EN EL SISTEMA DE SALUD DE LAS

FUERZAS MILITARES Y DE LA POLICÍA NACIONAL - Necesidad de un
concepto técnico científico que establezca la razón por la cual los
procedimientos de abdominoplastia y braquioplastia prescritos por el
médico tratante no pueden ser considerados de índole reparador o
funcional

DERECHO A LA SALUD EN EL SISTEMA DE SALUD DE LAS

FUERZAS MILITARES Y DE LA POLICÍA NACIONAL - Procedimiento
excluido del POS ordenado por el médico tratante: vulneración al negar
la práctica de la cirugía de abdominoplastia y braquioplastia sin un
concepto técnico y científico para determinar su carácter estético o
funcional

DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA - Vulneración

Tesis:
«(...) en Resolución 6408 de 2016, el Ministerio de salud distinguió entre
cirugía plástica cosmética y reparadora o funcional, en los siguientes
términos:

"ARTÍCULO 8. GLOSARIO. Para efectos de facilitar la aplicación y dar

claridad al presente acto administrativo, se toman como referencia las
siguientes definiciones, sin que estas se constituyan en coberturas o
ampliación de las mismas dentro del Plan de Beneficios en Salud con
cargo a la UPC, así:

(…)

7. Cirugía plástica estética, cosmética o de embellecimiento:

Procedimiento quirúrgico que se realiza con el fin de mejorar o modificar
la apariencia o el aspecto del paciente sin efectos funcionales u
orgánicos.

8. Cirugía plástica reparadora o funcional: Procedimiento quirúrgico que

se practica sobre órganos o tejidos con la finalidad de mejorar, restaurar
o restablecer la función de los mismos, o para evitar alteraciones
orgánicas o funcionales. Incluye reconstrucciones, reparación de ciertas
estructuras de cobertura y soporte, manejo de malformaciones
congénitas y secuelas de procesos adquiridos por traumatismos y
tumoraciones de cualquier parte del cuerpo."

Los tratamientos reconstructivos, señala la resolución (Art. 36), deberán

estar incluidos en los distintos planes obligatorios de salud .

Ahora bien, la Corte Constitucional ha expuesto que:

"… no siempre las intervenciones estéticas tienen fines cosméticos o de

embellecimiento y por consiguiente no todos los procedimientos
estéticos pueden tenerse en tanto excluidos del Plan Obligatorio de
Salud. Aquellas intervenciones orientadas a restablecer la apariencia
normal de las personas se ligan estrechamente con el reconocimiento de
su dignidad y con la necesidad de no vulnerar tal dignidad, se
consideran incluidas en el Plan Obligatorio de Salud y no pueden
catalogarse como intervenciones superfluas con fines de
embellecimiento. De modo que el derecho a la salud y a la vida digna no
se limita únicamente al carácter funcional y físico sino que abarca el
aspecto psíquico, emocional y social de la persona. (T-1176/08, reiterada
en T-159/15, negrillas de la Sala)."

Y en un caso similar al que concita la atención de esta Sala, expuso el

Alto Tribunal:
"La señora… interpuso acción de tutela en contra de Salud Total EPS por
considerar vulnerados sus derechos a la salud, vida y seguridad social al
negarse a autorizar el procedimiento de abdominoplastia circunferencial
requerido por la accionante de acuerdo a la orden expedida por su
médico tratante, argumentando que se trata de una intervención de
carácter estético.

La acción de tutela resulta ser el mecanismo idóneo y eficaz para la

protección de los derechos fundamentales de la señora… al tratarse de
una persona que se encuentra en situación de debilidad manifiesta en
virtud de sus quebrantos de salud pues padeció obesidad mórbida y
actualmente fue diagnosticada con lipodistrofia abdominal universal.
Adicionalmente, afirmó que no cuenta con los recursos económicos
suficientes para cubrir los gastos del procedimiento quirúrgico ordenado
por su médico tratante.

En el caso bajo estudio, la EPS accionada fundó su negativa en que el

Comité Técnico Científico no aprobó la autorización del procedimiento de
abdominoplastia circunferencial, alegando que de acuerdo a un segundo
concepto médico se confirmó que se trata de una intervención estética.
Si bien corresponde a esta organización aprobar los medicamentos o
procedimientos excluidos del POS como sucede en este caso, esta Sala
considera que el dictamen expedido por el mismo deberá exponer de
forma detallada y con fundamento científico las razones que lo llevaron
a tomar su decisión, pues de lo contrario podría estar vulnerado el
derecho a la salud del solicitante, quien cuenta con una orden proferida
por su médico tratante donde prescribe la necesidad de autorización del
procedimiento en referencia para el restablecimiento de su estado de
salud. Además, no todos los procedimientos estéticos persiguen fines de
embellecimiento, dado que se puede tratar de intervenciones
quirúrgicas que busquen reconstruir las consecuencias de un accidente
o trauma, casos en los cuales dichos procedimientos serán
reconstructivos funcionales aun cuando su naturaleza sea estética. De
modo que las entidades promotoras de salud no pueden negar su
autorización bajo este argumento, además de encontrarse excluidos del
POS.

Con el fin de llegar a una solución armónica que por un lado no

desconozca la autoridad del Comité Técnico Científico como
organización competente para aprobar la práctica de procedimientos
excluidos del POS y el derecho a la salud de la señora Gómez Ochoa que
se está viendo afectado por la negativa de la entidad de autorizar la
intervención quirúrgica prescrita por su médico tratante como necesaria
para el restablecimiento de su estado de salud sin fundamento científico
alguno, esta Sala de Revisión procederá a amparar el derecho a la salud
del accionante en su fase de diagnóstico, ordenando a la EPS someter
nuevamente ante el Comité Técnico Científico la solicitud elevada por la
señora Olga Regina Gómez Ochoa para la autorización del
procedimiento de abdominoplastia circunferencial, consignando de
manera detallada en el nuevo dictamen las razones científicas que
justifiquen la decisión adoptada. (T-159/15)."

Tales consideraciones resultan plenamente aplicables para este caso,

pues no existe un concepto técnico científico que avale o descarte, bajo
criterios que consideren de modo científico, a través de dictámenes
médicos e incluso psicológicos, por qué los procedimientos de
abdominoplastia y braquioplastia que le fueron ordenados a la
demandante por su médico tratante fueron considerados de índole
estética y por qué no pueden ser consideradas las cirugías como de
índole reparadora y funcional para que puedan ser costeados por el Plan
de Salud de la Policía Nacional.

Razonable resulta, entonces, la orden que impartió el a quo con el fin de

que se motive, con suficiencia, la procedencia o no de costear tales
procedimientos por vía del plan de salud de esa institución, pues es
preciso que sea a través de un grupo multidisciplinario, que se defina la
viabilidad, de llevar a cabo, por cuenta del plan de salud, esos
procedimientos en procura de la protección de los derechos a la salud y
dignidad humana de MARIA EUGENIA FUENTES AVILEZ».

DERECHO A LA SALUD EN EL SISTEMA DE SALUD DE LAS

FUERZAS MILITARES Y LA POLICÍA NACIONAL - Procedimiento
excluido del POS ordenado por el médico tratante: presunción de la falta
de capacidad económica de la afectada

Tesis:
«(...) la jurisprudencia de la Corte Constitucional presume la falta de
capacidad económica del afectado para el pago de los servicios médicos
negados por la entidad prestadora del servicio de salud (T-760/08), por
ende, es a la institución a quien le compete demostrar que el accionante
puede sufragar los gastos que genere la realización del procedimiento.

Pero la autoridad impugnante no llevó a cabo tal labor y advierte

además la Sala, que la accionante es beneficiaria del sistema por cuenta
de su esposo, quien de las pruebas allegadas, se advierte que fue
pensionado del servicio como agente de la Policía Nacional».

SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE LA POLICÍA

NACIONAL - Subsistemas de los fondos cuenta: funcionamiento y
financiación (c. j.)
SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE LA POLICÍA
NACIONAL - Recobro ante el Fosyga: improcedencia

Tesis:
«Es equivocado que la Jefatura Seccional de Sanidad de la Policía
Nacional - Córdoba, insista en que se ordene el recobro al FOSYGA de los
procedimientos quirúrgicos - en caso tal de que llegaren a realizarse -.

Lo anterior, porque la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional no es

una Entidad Promotora de Salud de las contempladas por la Ley 100 de
1993, sino una «dependencia de la Dirección General de la Policía
Nacional, cuyo objeto será el de administrar los recursos del Subsistema
de Salud de la Policía Nacional e implementar las políticas, planes y
programas que adopte el CSSMP y el Comité de Salud de la Policía
Nacional», a voces del artículo 15 de la Ley 352 de 1997.

Así lo refirió la Corte Constitucional en sentencia CC T-540/02 al decir

que:

"…por tratarse de un régimen o sistema especial de seguridad social en

salud, la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de
fondos propios con los cuales se hace posible la operación del Sistema
de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pues se
observa que la Ley 352 de 1997, en forma similar a como lo hace la Ley
100 de 1993 en su artículo 218, establece:

“ART. 38. Fondos cuenta del SSMP. Para efectos de la operación del
SSMP, funcionarán el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las
Fuerzas Militares y el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de la Policía
Nacional. Los fondos-cuenta tendrán el carácter de fondos especiales,
sin personería jurídica, ni planta de personal. Los recursos de los fondos
serán administrados en los términos que determine el CSSMP,
directamente por la Dirección General de Sanidad Militar o por la
Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, y ejecutados por las Fuerzas
Militares o por la Policía Nacional, según corresponda. Los recursos
podrán ser administrados por encargo fiduciario conforme a lo dispuesto
en el estatuto general de contratación de la Administración Pública.
Ingresarán a cada uno de los fondos cuenta los siguientes recursos
según sea el caso:

“a) Los ingresos por cotización del afiliado y por cotización

correspondiente al aporte del Estado como aporte patronal;

“b) Los aportes del Presupuesto Nacional con destino al respectivo

Subsistema contemplados en el artículo 32 y los literales b), c), d), y f)
del artículo 34 de la presente Ley;
“c) Los ingresos por pagos compartidos y cuotas moderadoras realizados
por los beneficiarios del respectivo Subsistema;

“d) Otros recursos o ingresos destinados para el funcionamiento de casa

uno de los Subsistemas;

“e) Recursos derivados de la venta de servicios.

“Parágrafo. Los recursos a que hacen referencia los literales a), c) y e)

serán recaudados y transferidos directamente al fondo cuenta
correspondiente para su distribución y transferencia.”

Como bien puede apreciarse, la norma en cita, en cuanto regula el

funcionamiento y financiación de los fondos-cuenta de los Subsistemas
de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se equipara al
artículo 218 de la Ley 100 de 1993, en el que se crea y se establece la
operación del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por lo cual,
estima la Sala, la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de
expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá
obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las
Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que
se rige por sus propias normas (Los resaltados fuera de texto)."

En ese orden de ideas, no es posible autorizar que la autoridad

accionada recobre al Fosyga los procedimientos no incluidos en el plan
de salud de la Policía Nacional, pues no se vulnera el principio de
legalidad al obtener los recursos del subsistema de salud de esa
institución, que debe prever esta clase de contingencias».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: CC T-179/00 CC T-988/03 CC

T-568/07 CC T-604/08 CC T-136/04 CC T-518/06 CC T-657/08 CC T-
760/08 CC T-438/07 CC T-579/17 CC T-1176/08 CC T-159/15 CC T-540/02