Titre II CONTRATS VOISINS DE LA VENTE

Différents contrats présentent avec la vente des analogies importantes permettant de

les qualifier de contrats voisins de la vente.
Chapitre 1 LES AUTRES CONTRATS TRANSLATIFS DE DROITS RÉELS
Il est traditionnel de rapprocher de la vente, les contrats qui réalisent pareillement un
transfert définitif de droit réel : sous réserve de quelques adaptations, leur régime
peut être quasiment calqué sur celui de la vente, dont ils ne diffèrent en réalité, que
par une contrepartie différente du prix.
Section 1 TRANSFERT DÉFINITIF DE DROIT RÉEL
A- Le contrat d’échange (article 619 DOC)
D’une manière plus spéciale, l’échange désigne le transfert réciproque de deux biens
d’un patrimoine à un autre. L’opération se présente ainsi comme la contraction de
deux ventes réciproques, permettant de se dispenser de l’intermédiaire monétaire.
La caractéristique du contrat d’échange est de réaliser le même transfert de droit réel
que la vente, mais de façon réciproque et directe.

 Transfert de droit réel : le contrat d’échange peut s’appliquer exactement

aux mêmes objets que la vente : biens corporels ou incorporels, droit de
propriété, d’usufruit ou indivis sur ces biens.
 Transfert réciproque : il n’y a échange que si, des deux côtés, c’est un droit
réel qui est transféré, et non une somme d’argent ou un service. Mais, dès
qu’il y a transfert réciproque de droits réels, l’échange est caractérisé,
En particulier, il arrive souvent que, pour compenser l’inégale valeur des biens
échangés, soit prévue une soulte (c’est-à-dire un complément en argent). La
présence de cette soulte n’altère pas la qualification d’échange, même si elle est plus
importante que le bien complété.
La réciprocité du transfert soulève encore une question : peut-il y avoir échange
triangulaire (A transfère une maison à B qui transfère des marchandises à C, lequel
transfèrera d’autres biens à A, opération souvent pratiquée dans le commerce
international mais très rare autrement) ? Si les trois obligations portent sur des biens
et si la ronde n’est pas interrompue, la qualification d’échange semble justifiée.
Transfert direct : il n’y a d’échange que si le double transfert précité se fait
directement, c’est-à-dire sans l’intermédiaire de la monnaie.
Le principe est que l’échange est soumis aux mêmes règles que la vente, à la fois
pour sa formation et pour ses effets : Chaque co-échangiste est ainsi tenu d’une part
des obligations du vendeur à l’égard du bien qu’il transfère, d’autre part des
obligations de l’acheteur à l’égard de celui qu’il reçoit.
B L’apport en société
Apport en nature. L’apport en société consiste dans les valeurs que chaque associé
fournit à l’entreprise commune pour constituer le capital social. Il peut porter sur une
somme d’argent (apport en numéraire) voire sur une activité (apport en industrie).
Seul l’apport en nature transfère un droit réel. En entreprise, l’apporteur ne reçoit pas
un prix, mais des parts dans la société qui lui donnent vocation à participer aux
bénéfices, voire à retrouver ses apports après dissolution. Il peut s’agir d’un fonds de
commerce, d’un immeuble, d’une marque.
L’apport en société, qui opère un transfert de propriété de l’apporteur à la société, est
en règle générale assimilé à une vente entre eux. L’apporteur est notamment tenu
des obligations d’un vendeur : garantie d’éviction et des vices cachés
Le transfert de propriété ne peut pas se faire solo consensu, mais est
nécessairement retardé jusqu’à l’immatriculation de la société, point de départ de sa
personnalité juridique.
C La dation en paiement
Consistant à payer une dette par une prestation autre que celle prévue, la dation en
paiement exige le consentement du créancier et constitue ainsi un contrat. Ce
contrat peut s’assimiler à une vente, à une double condition :

 Que la dette ait porté sur une somme d’argent ;

 Que la dation porte sur un droit réel.
Les mêmes éléments se trouvent alors réunis que dans une vente : la dette d’argent
préexistante joue le rôle du prix, et la dation transfère le bien en contrepartie de
l’extinction de cette dette d’argent. Lorsque ces deux conditions sont réunies, la
dation en paiement est soumise au régime de la vente dans son intégralité.
SECTION 2 TRANSFERT TEMPORAIRE
Le propriétaire ne cède que temporairement un droit réel, qui lui fera donc retour à
l’issue du contrat. La situation est fort proche de celle d’un bail, d’autant que
souvent le prix de cette cession prend la forme d’une redevance périodique analogue
à un loyer.
1. L’emphytéose
Le contrat d’emphytéose, encore appelé bail emphytéotique, ne concerne que les
immeubles. Il a pour objet de conférer à l’emphytéote (plus souvent appelé le
preneur) la maîtrise du fonds qu’il peut exploiter et mettre en valeur à son profit, mais
à sa charge. En contrepartie, il paye une redevance. L’esprit du contrat veut que
celle-ci soit modique : jointe à la longue durée, cette modicité doit inciter
l’emphytéote à investir sur le fonds. Il est principalement utilisé pour des terrains en
friche à mettre en valeur culturale, voire a utiliser touristiquement.
Un contrat ne constitue en effet pas une emphytéose s’il ne présente pas les trois
éléments constitutifs suivants :

 Il doit avoir une certaine durée : il doit être d’au moins 10 ans, sans pouvoir
excéder le maximum de 40 ans considéré en droit comme le seuil de
perpétuité (Dahir n° 1-11-178 du 22 novembre 2011 portant promulgation de
la loi n° 39-08 portant code des droits réels)
 Il doit être onéreux : l’emphytéote doit verser une redevance, elle est
forfaitaire et constitue donc un prix.
  Il doit surtout conférer à l’emphytéote un droit absolu.
Acte d’aliénation immobilière, le contrat d’emphytéose implique de la part des deux
parties, la capacité et le pouvoir correspondants. De plus, s’il n’est soumis à aucune
condition de pure forme, le bail emphytéotique doit en pratique être conclu par acte
notarié pour les besoins de la publicité foncière à laquelle il est assujetti pour être
opposable aux tiers.
Effets en cours de contrat
ll emporte immédiatement transfert du droit réel concédé, dit droit d’emphytéose.
Le bien ne figure dans le patrimoine du cédant que comme un droit à retour à la fin
du contrat, tandis que le droit de l’emphytéose peut être saisi par ses créanciers.
A la charge du bailleur qui est plutôt juridiquement un cédant, on reconnaît les
obligations ordinaires du vendeur : il doit délivrance, garantie des vices cachés et
garantie d’éviction
A la charge de l’emphytéote, pèse l’obligation de tout acquéreur de payer le prix.
Mais la perspective du retour du bien en fin de contrat, y ajoute des obligations
supplémentaires, car il n’est pas libre comme un propriétaire définitif de laisser
dépérir le bien et se trouve à cet égard dans une situation proche de celle de
l’usufruitier, et même un peu aggravée : il est tenu des réparations de toute nature
sur les constructions qui existaient initialement.
Fin du contrat. La fin de l’emphytéose survient à la date prévue au contrat. Le bien
fait alors retour intégralement au bailleur avec les améliorations et constructions
faites par l’emphytéote (c’est le jeu de l’accession immobilière).

DEUXIÈME PARTIE
LES CONTRATS PORTANT SUR L’USAGE DES BIENS
Aux contrats translatifs de droits réel s’opposent des contrats qui, tout en portant sur
le même type de biens, créent au profit de leur bénéficiaire un droit de nature très
différente, car il s’agit d’un simple droit personnel, ce bénéficiaire ne reçoit qu’un droit
de créance sur le propriétaire, mais ce droit lui permet justement d’obtenir du
propriétaire qu’il lui assure la jouissance et l’usage de la chose.
Un locataire dispose de la maitrise matérielle de la chose et en profite de la même
façon qu’un propriétaire ou un usufruitier. Mais la situation juridique est très
différente : ce n’est plus en vertu d’une prérogative directe sur la chose qu’il en jouit,
mais en vertu d’une créance sur le propriétaire tenu de lui assurer cette jouissance,
Le droit personnel relatif à l’usage d’une chose implique un rapport triangulaire :
créancier – débiteur-chose.
Deux contrats font ainsi naitre l’obligation d’assurer l’usage d’un bien (article 626
DOC): le bail (lorsque l’usage se paie) et le prêt de chose ( lorsque cet usage est
gratuit).
Titre 1
Le contrat de louage de choses
En contrepartie d’un loyer, le bailleur s’oblige à mettre une chose à la disposition du
locataire et à l’en faire jouir pendant un certain temps. Ce qui caractérise le bail,
réside précisément dans cette obligation d’assurer la jouissance de la chose, le loyer
constituant le prix de cette jouissance.
CHAPITRE 1
LES ÉLÉMENTS DU BAIL
Pour qu’un contrat puisse recevoir la qualification de bail, il est nécessaire qu’il
comporte quatre éléments : la jouissance d’une chose, assurée par le bailleur,
pendant une certaine durée et moyennant un loyer.
SECTION 1 JOUISSANCE D’UNE CHOSE
A La chose
Le bail peut porter sur toutes sortes de choses. Sont visés les biens meubles ou
immeubles. Mais les biens incorporels peuvent aussi être loués, comme un fonds de
commerce.
Ainsi, la seule condition, qui résulte de l’objet même du contrat, est qu’il soit possible
d’user de la chose. Cette liberté de louer, supporte toutefois deux séries de
restrictions.
La loi interdit de louer des biens et des droits hors du commerce. Ainsi on ne saurait
donner en location des droits, extrapatrimoniaux comme le droit à l’image ou les
droits d’auteur, etc.). De même le domaine public ne peut –il être loué, mais donner
lieu seulement à des autorisations d’occupation précaire.

B La jouissance
Le bail ne se conçoit que pour assurer au locataire la jouissance de la chose, ce qui
implique d’abord que cette chose soit mise à sa disposition, ensuite qu’il puisse en
tirer profit, enfin qu’elle soit restituable. Le contrat doit mettre cette chose, à sa
disposition dans des conditions telles, qu’il en acquière la maitrise : le locataire
devient détenteur de la chose louée. Il faut encore, que cette mise à disposition vise
à permettre au locataire, de tirer profit de la chose pour son compte. La jouissance
de la chose doit enfin, pouvoir se faire sans consommer sa substance, car la
location implique une restitution en fin de contrat.
SECTION 2 JOUISSANCE ASSURÉE PAR LE BAILLEUR
Le locataire n’a qu’un rapport indirect, puisqu’il est titulaire d’un droit personnel sur
son bailleur, tenu de lui procurer cette jouissance. Si la chose périt, le locataire est
libéré de ses obligations puisque le bailleur ne peut plus lui en procurer la
jouissance.
SECTION 3 ÉLÉMENT DE DURÉE
Le bail est par nature un contrat à exécution successive, ce qui implique un élément
de durée, car la durée convenue peut être brève : on peut louer un logement pour
quelques jours, et même brève, cette durée assure au locataire une certaine stabilité,
car on ne peut lui enlever la jouissance pendant ce temps. .
SECTION 4 NÉCESSITÉ D’UN PRIX
Comme la vente, le bail est par essence un contrat onéreux : il n’y a pas de bail
sans prix et la jouissance de la chose doit nécessairement avoir une contrepartie,
Cette nécessité permet de distinguer le bail du prêt a usage, mise a disposition a titre
gratuit ainsi que d’un apport en société, en jouissance, où l’associé qui met le bien à
la disposition de la société, reçoit simplement des parts sociales. Mais (contrairement
ici à la vente), ce prix n’est pas nécessairement une somme d’argent. Certes, il est le
plus souvent de nature monétaire, et payé périodiquement : on parle alors de loyer
Chapitre II Régime général du bail
Section 1 CONCLUSION DU BAIL
Le bail suit le principe général du consensualisme.
A Conditions de fond
Aucune règle spécifique ne concerne l’échange des consentements du bailleur et du
locataire : il suffit d’appliquer le droit commun des contrats, tant pour la formation de
l’accord, (ainsi la promesse de bail liant les parties vaut bail) que pour les vices
éventuels de ce consentement.
1.OBJET DU BAIL
La chose louée doit non seulement être de celles qui peuvent par nature être
données à bail, mais encore doit être déterminée. Naturellement, la chose doit
exister lors de la conclusion du bail. Le bail ne confère pas au preneur, un droit
absolu dans la jouissance de la chose, mais seulement le droit de l’utiliser dans
l’usage convenu.
Par conséquent, cet usage doit lui aussi être déterminé, car il fixera le cadre des
obligations respectives des parties. Souvent cette destination résulte de la nature
même de la chose qui n’a qu’une fonction unique (un fonds de commerce). Mais,
beaucoup de choses peuvent être employées à plusieurs usages, de nature
différente : l’exemple type, est celui de l’immeuble qui peut être affecté à usage
d’habitation ou a l’usage professionnel ou commercial. L’objet du bail, se limite alors
à la destination contractuelle. Le bail peut d’ailleurs être plus précis et permettre par
exemple l’exercice de tel ou tel commerce, ce qui exclut les autres.
Contrat essentiellement à exécution successive, le bail s’inscrit dans la durée. Celle-
ci peut être indéterminée : on applique alors l’idée de droit commun que chaque
contractant, peut y mettre fin unilatéralement à tout moment, pourvu qu’il avertisse
l’autre en respectant un certain délai.
Mais la durée peut être fixée par le contrat : on parle alors de durée déterminé. Cette
durée peut en principe être librement fixée par les parties. Le bail à durée fixe prend
automatiquement fin au terme convenu, mais il est souvent prévu qu’il pourra se
renouveler tacitement.
Le prix du bail il doit être déterminé et réel.

 Il doit d’abord être déterminé. C’est pourquoi la promesse de donner un bien

en location, sans indication du prix est sans valeur, de même que le bail
conclu moyennant un prix à actualiser, sans précision.
 Le prix doit ensuite être réel : bail non valable si loyer simulé ou loyer
symbolique.
2 QUALITÉ DU BAILLEUR
Un bail n’est pleinement valable que s’il est donné par le propriétaire exclusif de la
chose, car il dispose alors sans restriction du droit qui lui permet d’en procurer la
jouissance à son locataire.
SECTION 2 LES EFFETS DU BAIL
Nécessairement à titre onéreux, le bail est un contrat synallagmatique, à exécution
successive : il y a non seulement réciprocité des prestations des parties, mais encore
une interdépendance continue de ces obligations. En vérité, il n’y a à la charge du
bailleur qu’une obligation unique, essentielle, qui est celle d’assurer au locataire la
jouissance paisible de la chose. Ce n’est pas là une obligation parmi les autres, mais
l’obligation générique du bailleur.
A Obligations du Bailleur
Obligation de délivrance. Le bailleur doit mettre la chose à la disposition du
locataire. Cette mise à disposition, est fondamentale. Le bien doit donc être libre
d’occupation. En revanche, l’état de la chose est laissé à la liberté contractuelle. Si
en principe la chose doit être délivrée, c'est-à-dire en état de servir à l’usage
convenu sans exiger de réparations, il est loisible aux parties de déroger à ce
principe : la clause de location en l’état est valable. La réception vaut preuve de la
délivrance, l’obligation de délivrance se maintient pendant toute la durée du bail.
Obligation d’entretien. Le bailleur doit, pendant tout le cours du bail, entretenir la
chose en état de servir à l’usage pour lequel elle a été loué (635 DOC) ce qui
implique de faire toutes les réparations qui peuvent devenir nécessaires, autres que
locatives (638 DOC)
Les réparations locatives sont celles de menu entretien (638 DOC) qui
correspondent à l’usage courant de la chose. Tout ce qui est plus important et tient à
la structure de la chose, est donc à la charge du bailleur : par exemple, pour un
bâtiment, le ravalement, les réparations de toiture ou des murs (on dit que le bailleur,
doit le << clos et le couvert >>).Peu importe que le coût de ces réparations excède
les loyers perçus : le bailleur ne peut y voir un plafond à ses dépenses.
Les clauses mettant à la charge du preneur certaines réparations sont valables, et
très fréquentes. On comprend donc que l’obligation d’entretien pesant sur le bailleur,
n’est pas d’ordre public.
Les sanctions de cette obligation d’entretien soulèvent souvent des difficultés
pratiques, le locataire étant tenté de se faire justice à lui-même en suspendant le
paiement du loyer ou en effectuant lui-même les réparations, pour les imputer sur ce
loyer. Il faut pourtant, appliquer le droit commun, auquel se tient fermement la
jurisprudence : le locataire doit se faire préalablement autoriser en justice, après
vaine mise en demeure du bailleur, s’il veut obtenir remboursement des réparations
à faire ; quant à suspendre le paiement du loyer, ce qui est une exception
d’inexécution, il ne le peut que si l’usage de la chose est rendu impossible, par
l’absence d’entretien. Naturellement, le défaut d’entretien engage la responsabilité
contractuelle du bailleur, qui répondra des dommages consécutifs, comme par
exemple d’inondations dues à un mauvais entretien des canalisations.
Garantie des vices cachés et obligation de sécurité. L’article 643 du DOC, édicte
expressément à la charge du bailleur, une garantie pour tous les défauts de la chose.
Les défauts apparents que le locataire a pu constater, n’engagent pas le bailleur.

 D’une part, peu importe la date d’origine du vice : puisque le bail est continu,
le bailleur doit répondre du vice, même si son origine n’est pas antérieure au
bail ;

 D’autre part, sont mises à la charge du bailleur toutes les conséquences

des vices, quand bien même le bailleur ne les aurait pas connus : la bonne
foi du bailleur, même si son ignorance est légitime, ne l’exonère pas des
dommages et intérêts dus, pour réparer tout le préjudice subi par le locataire.
A ce titre, le bailleur répond des accidents dus à un vice de véhicule loué.

 Enfin, le bailleur est libéré de la garantie en cas de force majeure : par

exemple si l’intoxication du locataire est due à un chauffe-eau défectueux, par
suite d’une faute imprévisible de l’installateur.

Garantie contre les troubles de jouissance. Le bailleur doit bien entendu tout
d’abord s’abstenir de tout fait personnel qui porterait atteinte à la jouissance de la
chose par son locataire. Il ne peut par exemple l’empêcher d’exercer l’activité
commerciale prévue, ou encore louer le même bien à un autre locataire.
Quant aux troubles émanant de tiers,

 Les troubles de droit émanant de tiers qui revendiquent le bien (par exemple
le propriétaire en cas de bail de la chose d’autrui) ouvrent droit à garantie du
bailleur (l’article 647 du DOC, prévoit alors une diminution du loyer en cas de
revendication partielle ; si elle est totale, il y aura extinction du bail, outre
dommages et intérêts en cas de mauvaise foi du bailleur) ;
 Les troubles de fait émanant de véritables tiers ne donnent pas lieu à
garantie (Article 649 du DOC) : par exemple en cas d’agression ou de vol.

B Obligations du locataire
La première des obligations du locataire est de payer le prix du bail, aux termes
convenus En garantie, le bailleur dispose : soit du cautionnement d’une personne
garante, soit un dépôt de garantie qu’on appelle aussi à tort en pratique
cautionnement, mais qui est en réalité un nantissement d’espèces.
Aussi l’exception ne joue-t-elle que si le défaut d’entretien est tel, qu’il rend la chose
inutilisable à l’usage contractuellement prévu. Dans les autres cas, il appartient au
locataire de poursuivre en justice la réalisation forcée des travaux ou de se faire
autoriser à l’effectuer, pour pratiquer une compensation sans pouvoir suspendre le
paiement des loyers.
Bon usage de la chose :
-Respect de la destination contractuelle : le locataire ne peut pas se servir de la
chose à un autre usage, que celui prévu. Par exemple, il ne peut pas affecter un
local loué pour l’habitation à un usage commercial.
La résiliation du bail est prévu par l’article 692 du DOC, si l’usage non permis est
préjudiciable au bailleur.
-Respect de la substance de la chose : le locataire doit respecter la chose telle
qu’elle est, car il devra la restituer en fin de bail. En effet, toute modification de la
chose lui est interdite, même si elle n’en altère pas la valeur et même si elle est
susceptible de l’améliorer. Ici encore la sanction peut consister dans la remise en
état de la chose et même dans la résiliation du bail, sans que la tolérance du bailleur
pendant un certain temps ait effet.
Conservation de la chose. Parce qu’il devra la restituer en fin de bail, le locataire
est tenu d’une obligation de conservation qui est exigible durant le cours même du
bail : Cette obligation lui impose d’abord d’effectuer les réparations locatives, c’est-à-
dire celles de menu entretien correspondant à l’usage courant de la chose. Il est
cependant exonéré des réparations, même locatives, qui sont nécessaires du fait
d’un cas de force majeure ou du fait de la vétusté de la chose (640 DOC).
Dans le même état d’esprit, le locataire doit avertir le bailleur des travaux urgents qui
apparaissent nécessaires : c’est le bailleur qui devra les effectuer, mais le locataire
devra les souffrir, sauf à obtenir une diminution du loyer s’ils rendent le bien moins
utilisable pendant plus de 3 jours voire la résiliation ou la suspension du bail s’il est
totalement inutilisable. Cette obligation de conservation, rend le locataire
responsable des dégradations de la chose louée. C’est le plus souvent à l’occasion
de la restitution en fin de bail, qu’elles se constateront et donneront lieu à un compte.
La responsabilité du locataire à cet égard est assez lourde car elle donne lieu à une
présomption : c’est à lui de prouver, que les dégradations ont eu lieu sans sa faute
Les obligations du locataire sont sanctionnées, selon le droit commun : le bailleur
peut donc en poursuivre l’exécution forcée selon les voies ordinaires (notamment
pour le paiement du loyer), obtenir réparation du préjudice subi ( par exemple des
intérêts de retard sur les loyers), et il peut en outre, poursuivre la résiliation du bail,
ou demander celle-ci, en vertu d’une clause résolutoire, pratiquement toujours
stipulée.
SECTION 3 LA TRANSMISSION DU BAIL
Le bail se transmet tout d’abord naturellement par le jeu des transmissions
universelles de patrimoine : en cas de décès du bailleur ou du locataire, le bail se
poursuit avec les héritiers, car ce décès n’y met pas fin, sauf cas particuliers d’intuitu
personae. Les obligations des parties passent alors à la charge des successeurs
selon les règles ordinaires des indivisions successorales.
A Changement de bailleur
Le bailleur peut céder la chose louée. Mais il se met ainsi dans l’impossibilité de
continuer à assumer ses obligations contractuelles envers le locataire : aussi le
nouveau propriétaire sera tenu de respecter le bail en cours : ce nouveau
propriétaire devient partie au contrat de bail à la place de l’ancien, peut en réclamer
l’exécution à son profit et doit lui-même en assumer les charges. La raison d’être du
transfert du bail est simple : que le bailleur, qui s’est obligé envers le locataire, ne
puisse être délié de cette obligation, par sa seule décision unilatérale d’aliéner la
chose. Cependant, le locataire aura alors droit à une indemnisation pour cette fin
anticipée : on ne peut en effet, admettre que le bailleur puisse tout à la fois s’engager
et se réserver d’anéantir cet engagement en cédant la chose sans indemnité.
-Tout ce qui est antérieur à la cession de la chose, reste personnel aux rapports du
preneur avec le bailleur initial et le nouveau propriétaire de la chose ne peut ni s’en
prévaloir ni se le voir opposer : ainsi par exemple le dépôt de garantie versé au
bailleur initial ne peut être réclamé ; les arriérés de loyers impayé ne sont dus qu’au
bailleur initial, sauf cession de créance dument signifiée au locataire ; les
manquements du preneur, antérieurs à la cession ne peuvent pas être invoqués par
le nouveau bailleur.
- A partir de la cession, le nouveau propriétaire devient bailleur, dans les termes du
contrat initial.
B Changement de locataire (668 DOC)
La cession de bail opère seule un véritable changement de locataire. Elle
remplace le locataire initial (le cédant) par un nouveau locataire (le cessionnaire), qui
va avoir un rapport contractuel direct avec le bailleur : c’est désormais lui qui est
obligé à l’exécution du bail et qui peut en exiger les prérogatives.
La sous-location constitue une nouvelle location qui vient se greffer sur la première.
C’est un sous-contrat, qui a la même nature que le bail principal et lie seulement le
sous-locataire au locataire principal, lequel reste seul dans ses liens initiaux avec le
bailleur, elle ne crée aucun lien contractuel entre le bailleur et le sous-locataire.
1 CESSION DE BAIL
D’une part elle est supplantée, dans les statuts spéciaux, par des règles précises
(ainsi est-elle en principe exclue dans les baux d’habitation sauf accord exprès du
bailleur, tandis qu’elle est inversement élargie dans les baux commerciaux, où,
notamment, elle ne peut pas être refusée à l’acquéreur du fonds de commerce)..La
possibilité de clause contraire est possible :, en pratique très souvent stipulé dans
les baux écrits, que le consentement exprès et par écrit du bailleur est nécessaire.
Enfin, il est permis de penser que, même sans clause contraire expresse, le bail qui
revêtirait un caractère intuitu personne caractérisé en raison des circonstances,
serait par la même incessible. La cession réalisée contre cette interdiction est non
seulement inopposable au bailleur, mais encore constitutive d’une faute justifiant la
résiliation du bail. Lorsqu’elle est permise, la cession de bail doit être envisagé à la
fois dans les rapports entre les parties à la cession et dans leurs liens avec le
bailleur.
2 SOUS-LOCATION
La sous-location n’opère pas un véritable changement de locataire. Elle vient
seulement greffer sur le bail principal un sous-contrat, qui obéit à ses règles propres :
la sous-location est en principe permise par l’article 668 DOC Si elle est ainsi
soumise à des conditions, leur non-respect caractérise une sous-location irrégulière
qui ouvre au bailleur, les sanctions ordinaires contre tout manquement du locataire et
notamment la résiliation, mais n’affecte pas le lien juridique obligeant entre eux le
locataire et son sous-locataire.
Lorsqu’elle est permise (et sauf restriction particulière dans le bail) elle n’a pas
besoin d’être notifiée au bailleur ni de recevoir son agrément. En effet, elle ne
modifie en rien les obligations des parties au bail principal : le locataire continue
d’être seul tenu au paiement du loyer et des obligations relatives à l’usage et à la
conservation de la chose.
Comme pour tout sous-contrat, se pose alors la question des rapports directs du
bailleur avec le sous-locataire. Ces rapports ne sont pas contractuels (même si le
sous-locataire a été agrée par le bailleur, cet agrément ne valant qu’autorisation de
la sous-location, mais pas novation du bail principal).
Section 4 L’EXTINCTION DU BAIL
Essentiellement contrat à exécution successive, le bail ne peut en principe s’éteindre
que pour l’avenir, sans remettre en cause la période pendant laquelle il a été
exécuté. La fin du bail n’opère que pour l’avenir : on ne parle donc pas de résolution,
mais de résiliation.
A. Causes d’extinction
BAIL À DURÉE DÉTERMINÉE
Lorsqu’une durée a été stipulée, le principe est que le bail se poursuit
nécessairement jusqu’au terme prévu. Il n’est pas éteint par le décès d’une des
parties et se transmet donc à leur héritier, ni par la dissolution d’une personne
morale Il faut cependant réserver le cas de clause contraire ou de caractère intuitu
personae du bail. Le bail à durée déterminée ne peut pas être rompu pendant la
durée prévue par volonté unilatérale d’une partie, même du locataire qui reste tenu
jusqu’à l’échéance, sauf dans le statut spécial des baux d’habitation (où le locataire
peut résilier à tout moment en respectant un préavis). Cependant, cette règle reçoit
trois exceptions :
Résiliation anticipée pour perte de la chose : ne pouvant plus fournir la jouissance
de la chose, le bailleur, en dehors de toute responsabilité, ne peut plus en réclamer
la contrepartie. On considère qu’il y a perte de la chose non seulement lorsqu’elle est
totalement détruite, mais encore lorsque sa réparation est de valeur excessive,
représentant la valeur du bien lui-même.
Résiliation anticipé pour faute. La résiliation du bail peut encore intervenir
prématurément lorsque l’une des parties manque à ses obligations. Cette réalisation
peut se produire à l’initiative de n’importe quelle partie, mais en pratique elle est
toujours poursuivie par le bailleur, qui y trouve un moyen de récupérer son bien.
Tacite reconduction et renouvellement. Quand il va jusqu’à son terme, le bail, à
durée déterminée prend en principe fin par la survenance même de ce terme. Les
parties peuvent conclure un nouveau contrat qui prendra la suite du précédent (les
statuts spéciaux qui consacrent un droit du locataire au renouvellement organisent la
procédure conduisant à ce nouveau contrat). Mais il arrive aussi que les parties
poursuivent la situation antérieure : on parle alors de tacite reconduction : c’est un
nouveau contrat qui se forme, conclu aux mêmes conditions que le précédent.
Ce nouveau bail diffère cependant du précédant sur un point : il n’a pas la même
durée déterminée, mais est au contraire un bail à durée indéterminée, auquel il
pourra donc être mis fin par un congé respectant le préavis d’usage. Cette tacite
reconduction repose sur une simple présomption de volonté des parties. Il est loisible
aux parties de prévoir qu’à la fin du bail, un nouveau bail de même durée se formera
entre elles, sauf dénonciation : c’est alors un contrat à durée déterminée identique au
précédent qui résultera du jeu de cette clause de renouvellement tacite.
BAIL A DUREE INDETERMINEE : Comme tout contrat à durée indéterminée, le bail
peut alors prendre fin, par résiliation unilatérale de la part du bailleur ou du preneur.
L’acte se nomme un congé. Ce congé ne peut pas produire, un effet immédiat ; il doit
respecter un certain délai, pour permettre à l’autre partie de prendre ses dispositions.
Durant ce délai, le contrat est encore en cours et le loyer continue d’être du, même si
le locataire a quitté les lieux.
B Suites de l’extinction
La fin du bail oblige le locataire à restituer la chose. Le bailleur dispose à cet effet
des voies d’exécution de droit commun ;
- Pour les meubles, il peut agir en revendication et saisie.
- Pour les immeubles, il peut agir en expulsion du locataire, devenu occupant
sans titre
L’’exécution de cette expulsion nécessite non seulement un titre exécutoire, mais
encore le concours de la force publique.
Chapitre I Prêt à usage
Le prêt à usage (article 830 DOC), anciennement appelé commodat a pour objet de
transférer la détention d’une chose à l’emprunteur pour qu’il puisse s’en servir à une
fin convenue, sans devoir aucune contrepartie. Cet usage est temporaire et
l’emprunteur doit ensuite restituer la chose au préteur. Le prêt ne peut donc porter
que sur un bien. Ainsi réduit, le prêt peut porter sur n’importe quelle sorte de bien, on
peut prêter pareillement un immeuble (une maison pour des vacances) ou un meuble
(un objet) Et s’il s’agit le plus souvent de meubles corporels, on peut aussi prêter un
droit incorporel, comme le droit de se servir d’une marque ou d’un brevet. Encore
faut-il que la nature de la chose permette sa restitution en nature après usage ; le
prêt à usage est donc impossible pour une chose que l’emprunteur ne peut utiliser
sans la consommer, comme un aliment, il ne pourra en restituer qu’’un équivalent, et
ce sera un prêt de consommation.
Section I QUALIFICATION
A Remise pour usage
La chose est prêtée pour que l’emprunteur s’en serve. Il n’est pas autorisé à utiliser
la chose à sa guise, mais seulement aux fins convenues ou, à défaut de précision, à
l’usage normal selon sa nature.
B Finalité de restitution
Le prêt est par essence temporaire et la chose prêtée doit faire retour au préteur. Si
telle n’est pas l’intention des parties, il ne peut plus s’agir d’un prêt car l’0bligation de
restituer est de l’essence du prêt à usage.
C Gratuité
Le prêt à usage est un contrat essentiellement gratuit (835 DOC). Il est conçu
comme un service d’ami et fait partie de ces contrats de bienfaisance envisagés par
les codificateurs. C’est parce que tout l’intérêt de l’opération est pour l’emprunteur,
que de nombreuses règles dérogent au droit commun dans un sens favorable au
préteur qui agit de façon désintéressée, et mérite ainsi plus d’’indulgence qu’un
contractant ordinaire. C’est pourquoi ce régime à sens unique ne se conçoit que si le
contrat est lui aussi à sens unique ; dès lors que le préteur trouverait un intérêt à
l’opération, ce régime ne se justifierait plus et il ne s’agirait plus d’un véritable prêt.
Depuis quelques années, on a vu se développer des prêts s’insérant dans des
relations d’affaires ; compagnies pétrolières qui prêtent des cuves à leurs pompiste,
fabricants d’aliments ou de bière qui prêtent du matériel à leurs distributeurs,
supermarché prêtant des chariots à ses clients. Ces mises à disposition s’insèrent au
contraire dans une stratégie commerciale où elles servent les intérêts du prêteur.
S’agit-il encore d’un prêt ? Certains le pensent, mais d’autres estiment que le
commodat est incompatible avec des relations d’affaires Ces mises à disposition
gratuites mais intéressées ne sont jamais autonomes car l’intérêt qu’y trouve leur
auteur se situe dans un contrat principal qui le lie au bénéficiaire : concession pour
les pétroliers ou brasseurs, distribution pour les fabricants, vente pour les
supermarchés, etc, .
SECTION 2 CONCLUSION DU PRET A USAGE
A Formation du contrat
Tout au plus faut-il indiquer que la capacité requise du prêteur est seulement celle
d’effectuer des actes d’administration, puisqu’aucun droit réel ni durable n’est
consenti à l’emprunteur. Ce prêteur n’est d’ailleurs pas nécessairement le
propriétaire de la chose : ce peut être tout détenteur, pourvu qu’il ait le droit d’usage,
et pourvu que son titre ne lui interdise pas : un bail peut interdire au locataire de
prêter la chose. Le prêt fait partie de cette catégorie ancienne des contrats réels. Il
ne se forme donc que par la remise de la chose, qui prend la forme adaptée à sa
nature (par exemple remise des clefs pour un immeuble). Avant cette remise, un
accord de volontés ne constituera qu’une promesse de prêt :
B Preuve du contrat
En application du droit commun, c’est à celui qui invoque le contrat qu’il appartient de
le prouver. Ce sera donc ici le plus souvent le prêteur réclamant la restitution de la
chose, d’établir avoir remis la chose, à titre de prêt : il doit donc prouver que le
bénéficiaire a pris l’engagement de restituer la chose. Le contrat de prêt doit être
prouvé selon le droit commun, c’est-à-dire librement si la valeur de la chose est
inférieure à 10 000 DH et par écrit au-delà, avec les tempéraments habituels du
commencement de preuve par écrit et de l’impossibilité morale d’exiger un écrit.
SECTION 3 EFFETS DU PRET À USAGE
Tout le régime du prêt à usage est dicté par l’idée que le contrat est conclu dans
l’intérêt exclusif de l’emprunteur. Il est donc l’obligé du prêteur et c’est sur lui que
pèsent les obligations essentielles. C’est en cela que le contrat est dit unilatéral. A
cette idée essentielle vient s’ajouter la considération que le prêteur ne cesse pas
d’être propriétaire de la chose, ce qui entraîne quelques règles de droit des biens
qu’il faut combiner avec celles résultant du contrat.
A Situation de l’emprunteur
1 Usage de la chose
Si l’emprunteur a le droit de se servir de la chose, il n’acquiert pourtant pas la totalité
de l’usus : il peut employer la chose qu’à l’usage déterminé par sa nature ou par la
convention. En fixant l’usage permis, la volonté contractuelle peut s’écarter de
l’habitude liée à la nature de la chose. Ainsi un véhicule peut être prêté pour être
exposé et non pour circuler. Service rendu à un ami, le prêt doit être présumé fait en
considération de la personne de l’emprunteur : c’est un contrat intuitu personae.
Dès lors, l’emprunteur ne peut-il la donner en location ou en gage. Un usage abusif
de la chose, c'est-à-dire à d’autres fins que celle convenue, expose l’emprunteur à
quatre sanctions :

 Du point de vue pénal, ce détournement d’usage peut suffire à constituer le

délit d’abus de confiance.
 Le prêteur peut mettre fin au prêt, sans même attendre le terme convenu.
 Si l’usage fautif a causé un préjudice au prêteur (détérioration de la chose),
l’emprunteur devra des dommages et intérêts.
 Enfin, le détournement d’usage emporte transfert des risques de la chose à
la charge d l’emprunteur : si la chose périt ou se dégrade pendant l’usage non
permis, l’emprunteur répond de cette perte même si elle est sans rapport avec
cet emploi et due à un cas fortuit.
Si l’usage de la chose nécessite certaines dépenses, elles sont à la charge de
l’emprunteur. Ce sera par exemple du carburant pour une voiture (ou des
contraventions…)
2.Conservation de la chose
L’emprunteur est naturellement tenu de veiller en bon père de famille à la garde et à
la conservation de la chose. La précision en bon père de famille signifie que sa
diligence sera appréciée in abstracto, par rapport a ce qu’on est en droit d’attendre
d’un citoyen précautionneux. L’emprunteur qui néglige la conservation de la chose
engage évidemment sa responsabilité. Son obligation est-elle de moyens ou de
résultat ? La réponse se trouve dans la catégorie intermédiaire dite de moyens
renforcées ou de résultat atténuées. La charge de la preuve pèse en principe sur
l’emprunteur, parce que c’est lui qui détient la chose. Il suffit donc à l’emprunteur
d’établir qu’il a agi avec la diligence normale pour renverser cette présomption. Si la
détérioration de la chose n’est que l’effet de son utilisation normale, l’emprunteur
n’en est pas responsable. Mais s’il pouvait prévoir le dommage, il en répondra.
Risques de la chose. L’intérêt exclusif du contrat est du côté de l’emprunteur, celui-
ci se voit transférer la charge des risques plus souvent qu’à l’ordinaire : non
seulement lorsqu’il est en demeure de la restituer, mais encore lorsqu’il a dépassé
l’usage convenu, ou même simplement le temps convenu.
3 Restitution de la chose
Le débiteur de la restitution est évidemment l’emprunteur. Cette 0bligation passe à
ses héritiers qui n’en sont jamais dispensés.
A qui restituer ? Au prêteur lui-même, ou à son mandataire. C’est la chose prêtée
elle-même qui doit être restituée, sans pouvoir faire l’objet d’un équivalent.
Naturellement, les accessoires qui ont été remis doivent aussi être restitués (carte
grise et carburant pour une voiture). Si la chose a produit des fruits pendant le cours
du prêt, l’emprunteur doit les joindre à la restitution. Si la chose a péri, la restitution
se fait en valeur, par une indemnité égale à la valeur actuelle qu’aurait cette chose.
Ce que doit l’emprunteur, c’est restituer la chose telle qu’il l’a entre les mains, qu’elle
ait augmenté ou diminué de valeur ou d’état. L’emprunteur doit donc rapporter la
chose à l’endroit où elle lui a été remise, sauf convention différente.
B Obligation du prêteur
1 Remboursement des dépenses de conservation
Dans l’entretien de la chose, il y a deux sortes de frais : ceux qui correspondent à
l’usage de la chose et à son entretien courant et ceux qui sont rendus nécessaires
pour éviter sa dégradation. L’emprunteur doit supporter les premiers ; pour les
seconds, il doit les avancer en cas d’urgence, mais le prêteur doit les lui rembourser.
L’emprunteur ne dispose pas d’un droit de rétention en principe reconnu à celui qui a
une créance relative à une chose qu’il détient. Cela se justifie par le fait qu’il serait
malvenu d’opposer un droit de rétention à un préteur qui n’a agi que pour rendre
service d’une part et il faut par ailleurs, dissuader l’emprunteur d’engager des
dépenses à la charge du préteur
2 Défauts de la chose
Le préteur est donc responsable des dommages causés à l’emprunteur par la chose
qu’à une double condition :

 Que le prêteur ait connu le défaut de la chose et n’en ait pas averti
l’emprunteur (852 DOC): il a alors commis une faute en faisant prendre
sciemment un risque à l’emprunteur.
 Que le défaut soit caché ; car s’il est apparent, l’emprunteur pouvait le déceler
lui-même.
C. Effets du prêt à l’égard des tiers
Le prêteur pourra être poursuivi dans deux hypothèses : lorsqu’il a commis une faute
personnelle, par exemple en prêtant une chose dangereuse sans précaution ou à un
emprunteur inapte à s’en servir : lorsque le dommage est dû un vice interne de la
chose.
La chose prêtée faisant partie du patrimoine du prêteur, ses créanciers peuvent
exercer les voies d’exécution habituelles. Cela n’empêchera pas l’emprunteur de
garder la chose pendant la période convenue : mais ensuite, il ne peut la restituer au
prêteur sans respecter les droits des créanciers saisissants. A l’inverse, les
créanciers de l’emprunteur n’ont aucun de droit sur la chose, même s’ils ont pu croire
qu’elle ferait partie de leur gage.
Section IV FIN DU PRET À USAGE
Le prêt prend d’abord fin par l’expiration de sa durée. Le contrat prend normalement
fin par la restitution de la chose du prêteur qui constitue l’exécution du contrat. Il
prend également fin lorsqu’à la suite d’une revendication ou d’une saisie effectuée
par des tiers, l’emprunteur est conduit à remettre la chose au revendiquant ou entre
les mains de la justice.
Du côté du prêteur, le décès ne met pas fin au contrat. Les héritiers doivent donc
respecter la durée convenue avant de réclamer la chose.
Du côté de l’emprunteur, le décès de l’emprunteur mettra fin au prêt mais les
héritiers restent tenus de la restitution et, jusque-là, de la conservation
Chapitre II Le prêt de consommation (856 à 869 du DOC)
Le prêt est dit de consommation lorsqu’il porte sur des choses qui se consomment
par l’usage de sorte que, l’emprunteur ne pourra restituer celles-là mêmes qu’il a
reçues, mais en rendra autant de même espèce et qualité, Une chose doit donc
remplir deux conditions :
-Etre consomptible : sans quoi son usage n’empêche pas sa restitution.
-Etre fongible, sans quoi il est impossible de restituer l’identique.
C’est dire que le prêt de consommation a un champ d’action beaucoup plus réduit
que le prêt à usage : en sont exclus les immeubles (jamais fongibles) et, parmi les
biens meubles, tous ceux qui ne sont pas des choses de genre. En définitive, ne
restent que les choses de genre, le plus souvent meubles corporels (aliments,
métaux), mais parfois incorporels (monnaie, titres). L’objet le plus fréquent est
évidemment l’argent
SECTION 1 CARACTÈRES ET QUALIFICATION
A Caractère translatif de propriété
L’emprunteur acquiert la propriété même de cette chose qui lui est transférée :
puisqu’il ne peut s’en servir qu’en la consommant, il faut en effet lui transférer
l’abusus et donc le droit de propriété tout entier.
B Caractère gratuit ou onéreux
Alors que la gratuité était de l’essence même du prêt à usage, le prêt de
consommation peut être à titre onéreux : on peut par exemple stipuler un intérêt non
seulement pour le prêt d’argent, mais encore pour le prêt de denrées ou autres
choses mobilières
SECTION 2 CONCLUSION DU PRET DE CONSOMMATION
A Formation du contrat
La seule particularité qui mérite mention, a trait aux pouvoirs et à la capacité des
parties : comme le contrat emporte un double transfert de propriété, il leur faut la
capacité de disposer (le prêteur pour prêter et l’emprunteur pour s’engager à
restituer). Le prêt de consommation est un contrat réel : tant que les choses ne sont
pas remises, le prêt n’est pas formé. Cette règle a ici une conséquence importante :
le transfert de propriété résultant de ce prêt est toujours situé au moment de la
remise. Cet accord antérieur ne constitue qu’une promesse de prêt, dont
l’inexécution ne peut donner lieu qu’à dommages-intérêts.
B Preuve
Le prêt de consommation pouvant être onéreux est parfois commercial : il peut alors
être prouvé par tous moyens. Mais toutes les fois qu’il est civil, il doit être prouvé par
écrit. Or, il s’agit d’un contrat unilatéral : seul l’emprunteur s’oblige. Dès lors
s’applique l’écrit doit porter la mention manuscrite de la somme ou de la quantité qui
ne concerne pas seulement les dettes de somme d’argent, mais aussi l’engagement
de livrer un bien fongible, ce qui est bien l’engagement de l’emprunteur.
Section III EFFETS DU PRET DE CONSOMMATION
L’emprunteur devient propriétaire et supporte les risques de la chose. (Article 861
DOC
A Obligations de l’emprunteur
Devenu propriétaire des choses prêtées, l’emprunteur acquiert sur elles un droit plus
large que dans le prêt à usage : il peut les consommer, avec la liberté d’un
propriétaire, voire les conserver. Tenu de rendre seulement d’autres choses
identiques, il n’a en effet pas de comptes à rendre au prêteur sur l’emploi des choses
dont la propriété lui a été transférée : comme tout propriétaire, l’emprunteur supporte
les risques de la chose. Quoi qu’il arrive, il devra donc restituer l’équivalent des
choses reçues, même si une perte fortuite l’a empêché de profiter de celles-ci (celui
qui a emprunté des marchandises qui ont péri par force majeure doit cependant en
rendre d’identiques).
Restitution 865 DOC. La restitution doit porter sur la même quantité et qualité de
choses semblables à celles reçues. Peu importe l’éventuel changement de cours : ni
l’augmentation ni la diminution de leur prix, ne peut corriger cette obligation. En cas
de hausse, la charge peut donc s’avérer onéreuse. Rien n’interdirait toutefois de
stipuler une dérogation cette règle, par exemple en prévoyant une valeur minima de
restitution.
Lorsque le prêt est à titre onéreux, l’emprunteur doit de plus payer la rémunération
prévue. Cet intérêt consiste normalement en une somme d’argent, même si le prêt
porte sur des denrées. Mais rien n’interdirait de donner à cette rémunération du prêt
une autre forme : restitution des choses prêtées en nombre accru ou de qualité
supérieure, prestation de tel service, etc.
B Obligations du prêteur
Bien que fongibles, les choses transmises à l’emprunteur ont été identifiées par leur
remise. Si elles présentaient un défaut (aliments avariés par exemple), le prêteur en
répond comme en cas de prêt à usage. Le prêteur n’est donc responsable que si le
défaut était caché et s’il en avait connaissance : celui qui a emprunté des aliments
avariés doit en rendre de sains !
C Effets à l’égard des tiers
Non seulement c’est désormais l’emprunteur qui a qualité pour aliéner la chose, mais
encore les créanciers du prêteur perdent tout droit sur cette chose. Il n’y a plus dans
le patrimoine du préteur, qu’une créance sur l’emprunteur.
SECTION IV EXTINCTION DU PRET DE CONSOMMATION
.

Titre III LES CONTRATS DE SERVICES

LE CONTRAT DE MANDAT 879 et suivants
Le mot mandat désigne les mécanismes par lesquels une personne, reçoit mission
de représenter autrui et d’agir pour son compte et selon ses instructions. Ce contrat
se définit comme celui par lequel une partie charge l’autre d’accomplir des actes
juridiques pour son compte et en son nom, par exemple de vendre ou d’acheter un
bien. Celui qui confère cette mission, s’appelle le mandat et celui qui la reçoit le
mandataire. Dans la pratique, on désigne souvent le document matériel qui constate
ce contrat, sous le nom de procuration ou encore de pouvoir. C’est qu’en effet les
actes juridiques que doit effecteur le mandataire, sont le plus souvent à accomplir
auprès de tiers.
Ce tiers est une composante essentielle du mécanisme mis en œuvre par le
mandat : si le contrat de mandat lui-même est bilatéral (mandat et mandataire), il
débouche en effet sur une opération à trois personnes qui intègre ce tiers, puisque
son but même est l’accomplissement d’un acte auprès de lui : c’est un acte juridique
qui est lui-même orienté vers la conclusion d’autres actes juridiques. A la fin de
l’opération, on se trouve en présence de deux contrats superposés : d’une part le
contrat de mandat lui-même et d’autre part le contrat effectué par le mandataire en
exécution de sa mission.
SECTION 1 QUALIFICATION DU MANDAT
A Accomplissement d’actes juridiques pour autrui
L’engagement du mandataire porte sur une obligation de faire. C’est en cela que le
mandat se range dans les contrats de services. Même si la mission du mandataire a
trait à un bien, son obligation ne porte pas sur ce bien, mais seulement sur l’acte qu’il
doit effectuer à son sujet. La nature de l’acte juridique à accomplir peut-être très
variable : c’est le plus souvent la conclusion d’un contrat, mais il peut s’agir tout aussi
bien d’actes unilatéraux (faire ou recevoir un paiement, formuler une demande
administrative ou en justice, effectuer une déclaration de société) Le mandataire
n’agit pas pour son propre compte, mais pour le compte d’un autre.
C’est là l’élément essentiel du mandat : l’acte sera effectué pour le compte du
mandant, c’est-à-dire à son bénéfice mais aussi à ses risques. Le mandataire n’est
qu’un instrument de cet acte. En principe, le mandataire agit au nom de son
mandant, c’est-à-dire qu’il indique dans l’acte effectué le nom du mandat pour qui il
agit. C’est à cette condition qu’’est liée la représentation : le tiers contractant sait
alors avec qui il contracte réellement, par le truchement du mandataire.
B Absence de subordination
Le mandataire doit jouir d’une certaine indépendance dans la conduite de sa
mission : si le mandataire reçoit des instructions, c’est quant à l’acte à accomplir,
mais il demeure libre du choix des moyens pour y parvenir.
SECTION 2 CONCLUSION DU MANDAT
A Formation du mandat
Capacité : Du côté du mandant, la capacité s’apprécie par rapport à l’acte projeté :
s’il s’agit par exemple du mandat de vendre un bien, le mandant doit avoir la capacité
d’en disposer.
Du côté du mandataire à l’inverse, la capacité ne concerne que le mandat lui-même :
s’il est incapable, par exemple mineur, ses obligations de mandataire seront limitées
par le régime général des incapacités. Par exemple, s’il a été chargé de vendre un
bien et en a perçu le prix, et qu’il l’a en partie dilapidé, il ne devra verser au mandant
que ce qui lui en reste !
De plus, il y a des catégories d’actes pour lesquels le mandat ne peut être confié
qu’à certains professionnels (avocats, huissiers, etc.). Le mandat est alors nul si le
mandataire n’a pas la capacité professionnelle requise, et cette nullité est absolue.
L’objet du mandat réside dans l’acte juridique à accomplir. Cet acte doit donc d’abord
être déterminé : la mission peut d’ailleurs porter sur un seul acte (mandat spécial) ou
sur tous les actes inscrits dans un certain cadre (mandat général de gestion d’un ou
plusieurs biens).
Constituant l’objet du mandat. Si cet acte est illicite, le mandat lui-même sera nul
pour objet illicite : par exemple le mandat d’acheter un bien hors du commerce.
Principe de consensualisme. Il se forme donc par la seule rencontre des volontés
sans aucun formalisme.
B Preuve du mandat
Le tiers contractant va être soumis au même régime que les parties elles-mêmes.
Dès lors qu’il traite avec quelqu’un qui déclare agir au nom d’autrui en vertu d’un
mandat, il connaît l’existence de ce contrat et peut en exiger justification : il lui est
donc possible de se ménager les mêmes modes de preuve que les parties elles-
mêmes. Établir l’existence du mandat ne suffit pas, il faut encore en prouver
l’étendue, notamment pour juger des diligences du mandataire. Il s’agit donc ici
d’interpréter le mandat.
Le mandat imprécis ne porte que sur les actes d’administration et, pour un acte de
disposition, le mandat doit être exprès.
SECTION 3 LES EFFETS DU MANDAT
A RAPPORT INTERNES ENTRE LES PARTIES
Le contrat de mandat est toujours synallagmatique.
1 Obligations du mandataire envers le mandant
Exécution de la mission Le mandataire doit tout d’abord évidemment respecter les
instructions reçues. Ainsi ne peut-il vendre au-dessous du prix minimum indiqué ou
accepter un moyen de paiement autre que celui prescrit. Le mandataire doit
accomplir sa mission avec diligence, qu’il agisse à titre onéreux ou gratuit. Ainsi doit-
il tout d’abord agir aussi vite que possible, car un retard peut être préjudiciable au
mandant lorsqu’il s’agit par exemple, de déposer un brevet, d’inscrire une
hypotheque. Le mandataire ne peut évidemment être assuré d’aboutir au succès
dans sa mission : il peut être difficile de trouver un acheteur, de conclure une
négociation délicate. Lorsqu’il agit à titre gratuit, on ne peut exiger de lui plus que sa
compétence personnelle, s’il s’agit d’un professionnel, c’est une compétence
objective : par exemple l’agent de voyage doit s’assurer de la validité du titre de
transport qu’il obtient pour son client, le notaire chargé du recouvrement de prêts,
doit renouveler les hypothèques. Exécuter fidèlement sa mission impose au
mandataire d’agir dans l’intérêt de son mandant. Le devoir de loyauté impose encore
au mandataire, dans le domaine commercial, de ne pas concurrencer directement
son mandant, notamment au moyen des informations que lui fournit celui-ci (fichier
de clientèle par exemple) : il y aurait alors concurrence déloyale.
Devoir de conseil Mandataire professionnel, il doit l’informer et le conseiller sur
l’utilité de l’acte envisagé, sur les précautions à prendre, la meilleure manière de
procéder et les conséquences et risques de cet acte. Au besoin, il doit le mettre en
garde et même le dissuader d’un projet aux effets fâcheux.
Obligation de rendre compte Le mandataire doit rendre compte de sa gestion

 En cours de mission, doit communiquer, tous les éléments qui

apparaissent ou surviennent, afin de permettre au mandant d’adapter
ses instructions (par exemple sur le déroulement d’un procès).
 En fin de mission, il doit aussitôt informer son mandant du résultat, quel
que soit le sens de celui-ci.
D’une part, le mandataire doit restituer tout ce que le mandant lui-même lui avait
remis pour l’exécution de sa mission : documents et titres pour une négociation.
D’autre part, il doit transmettre à son mandant tout ce qu’il a reçu du tiers contractant
dans l’exercice de sa mission : non seulement ce qui était réellement dû au mandant
(fonds provenant d’un encaissement), mais encore ce qui aurait été remis au
mandataire par erreur.
Responsabilité Lorsque le mandataire manque à ces obligations, sa responsabilité
contractuelle se trouve évidemment engagée. La responsabilité du mandataire
l’oblige à réparer l’intégralité du dommage qui en résulte, selon le droit commun de la
responsabilité contractuelle.
2 Obligations du mandant envers le mandataire
Bonne foi contractuelle : Bien qu’aucun texte ne le dise, le mandant doit tout
d’abord mettre le mandataire en mesure d’exécuter sa mission : lui fournir les
documents, titres ou objets nécessaires
Remboursements : Il arrivera souvent que le mandataire ait dû exposer des frais et
faire des avances de fonds pour exécuter sa mission. Le mandant doit les
rembourser, même si l’affaire a finalement échoué et s’ils ont été engagés en pure
perte (article 914DOC) Ce remboursement peut cependant être réduit ou supprimé
en cas de faute du mandataire. Ce même article impose au mandant de rembourser
au mandataire les pertes essuyées à l’occasion de sa gestion si elles ne sont pas
dues à une faute de sa part. L’idée est en effet que le mandataire n’agissant pas
pour son compte, mais dans l’intérêt du mandant et en principe à titre gratuit, il serait
injuste qu’il en soit de sa poche à l’occasion d’un service rendu.
Rémunération Lorsque le mandat est à titre onéreux, les parties prévoient le plus
souvent le montant de la rémunération. Le système de la commission très usité en
matière commerciale, ainsi que pour certaines professions libérales. Si le mandataire
échoue dans sa mission, il n’est pas automatiquement privé de rémunération, mais
seulement dans deux cas : si elle était fixée en pourcentage ou si l’échec lui est
imputable à faute. La rémunération doit être payée aux époques convenues ou, à
défaut, à l’achèvement de la mission quel qu’en soit le résultat. Il ne semble pas
qu’elle doit être restituée, si l’acte fait par le mandataire est ensuite annulé ou résolu-
sauf bien évidemment dans le cas où cet anéantissement est imputable à une faute
du mandataire. A titre de garantie, le mandataire jouit d’un droit de rétention sur les
objets qu’il doit restituer au mandant. Dans certaines professions toutefois, les règles
déontologiques en décident autrement : ainsi l’avocat ne peut-il, pour le paiement de
ses honoraires, ni retenir des pièces ni opérer compensation avec les sommes
reçues pour le compte de son client.
B RAPPORTS DES PARTIES AVEC LES TIERS
1. La situation du mandataire (Article 920 DOC)
Le propre de la représentation est que l’acte est réputé effectué directement entre le
tiers cocontractant et le représenté. Le représentant (mandataire) n’a été que
l’instrument de la conclusion mais n’y est pas partie.
Il en résulte que cet acte ne produit en principe aucun effet à l’égard du mandataire :

 Ni à son profit
 Ni à son préjudice
Exceptions. Le mandataire omet d’indiquer au tiers le nom de son mandant.

 En cas d’agissements fautifs envers le tiers (actes irréguliers), le mandataire

engage sa responsabilité envers le tiers. Mais puisqu’il n’y a pas de lien de
droit direct entre eux, cette responsabilité est de nature délictuelle. Il en est
ainsi notamment en cas de dépassement de ses pouvoirs par le mandataire :
l’acte sera nul, mais le tiers pourra demander au mandataire réparation du
préjudice causé par cette nullité.

2. La situation du mandant (Article 926 DOC)

Le mandataire qui agit au nom de son mandant n’est qu’un simple truchement
matériel dont tous les actes sont effectués au profit ou à la charge du mandant : sitôt
l’acte conclu, sa personnalité s’efface totalement, et c’est le mandant seul qui est
réputé partie à cet acte. Le mandant est tenu d’exécuter les engagements contractés
par le mandataire dans la limite de ses pouvoirs.

 D’une part, tous les actes émanant du mandataire seront opposables au

mandant comme s’il les avait effectués lui-même.
 D’autre part et réciproquement, ces mêmes actes sont invocables par le
mandant à l’encontre du tiers contractant : par exemple, celui-ci peut se
prévaloir de l’effet libératoire du paiement fait par son mandataire
L’effet de cette représentation est immédiat, même si le mandant n’en est pas
aussitôt informé. Ainsi le tiers qui paie entre les mains du mandataire est aussitôt
libéré, même si les fonds ne sont transmis au mandant que plus tard (ou jamais…).
La représentation est écartée dans le cas de collusion frauduleuse entre le
mandataire et le tiers. Une telle collusion suppose que le tiers et le mandataire se
sont entendus pour conclure un acte préjudiciable au mandant, comme une vente à
bas prix.
Limite : dépassement de pouvoir et ratification. Le mandataire qui a agi sans
véritable pouvoir (soit parce qu’il les a excédés, soit encore parce que son mandat
avait expiré), n’a pas pu engager le mandant (Article 926 Doc) : l’acte ainsi conclu
est alors entaché d’une nullité. Cette nullité sera cependant paralysée dans deux
cas.

 D’une part, le jeu de la théorie du mandat apparent peut venir maintenir

l’acte sur un fondement quasi-contractuel
 D’autre part, le mandat peu venir régulariser après-coup cette situation,
s’il approuve le contrat passé hors limite : il y a ratification de l’acte
conclu par le représentant
Cette ratification présente la particularité d’être rétroactive. Il est à noter que cette
possibilité de ratification est spécifique aux mandats purement contractuels dans
lesquels la loi laisse aux parties toute liberté pour définir la mission du mandataire :
la jurisprudence exclut au contraire la ratification dans le cas où c’est la loi qui fixe
cette mission, comme pour un syndic de copropriété.
SECTION 4 FIN DU MANDAT
Révocation, renonciation, décès et incapacité. La cause d’extinction la plus fréquente
est l’accomplissement de sa mission par le mandataire : Ce dessaisissement est
définitif.
A Extinction volontaire
La volonté des parties peut mettre fin au mandat soit d’un commun accord, soit
même par la décision unilatérale de l’une ou l’autre : on parle de renonciation de la
part du mandataire et de révocation de la part du mandant Mais dans tous les cas,
quelle qu’en soit la source, l’extinction volontaire du mandat inter partes ne doit pas
porter préjudice aux tiers, qui n’ont pas le moyen d’en être informés.
1 Renonciation du mandataire
Le mandataire à la possibilité de renoncer au mandat, en notifiant sa renonciation au
mandataire C’est donc une faculté de résiliation unilatérale qui est offerte au
mandataire en cours de contrat. Le mandataire qui renonce, doit réparer le préjudice
qu’il cause éventuellement au mandant : en réalité le mandataire manque ainsi à son
engagement, mais comme s’il s’agit d’une obligation de faire, ce manquement se
résout en dommages-intérêts.
2 Révocation par le mandant
En principe libre révocabilité du contrat par le mandant quand bon lui semble. On dit
que le mandat est révocable ad nutum, c'est-à-dire à la discrétion du mandant. La
jurisprudence a-t-elle admis des tempéraments à libre révocation, principalement par
la notion de mandat d’intérêt commun.
Révocation des pouvoirs La révocation des pouvoirs du mandataire est toujours
possible, à tout moment, pour le mandant. Cette possibilité de révocation est d’ordre
public : même si le contrat prévoyait une durée précise, le mandant peut y mettre fin
avant terme, de façon valable. La seule conséquence se situera sur le plan des
responsabilités, mais la révocation restera consommée. Il en est ainsi même lorsque
le mandat est stipulé irrévocable ou est dit d’intérêt commun.
Indemnisation du mandataire En Principe, la révocation du mandat n’entraîne
aucune responsabilité du mandant, pour la simple raison que le mandataire n’en
éprouve pas de préjudice, puisqu’il agissait dans l’intérêt exclusif du mandant.
Mandat à durée déterminée et mandat irrévocable. Dans ces hypothèses, la
révocation anticipée ouvre au mandataire droit à une indemnité.
Mandat d’intérêt commun : Le second cas où le mandataire peut obtenir une
indemnité du fait de la révocation, est celui où l’on reconnaît l’existence d’un mandat
d’intérêt commun. L’idée est que, si le contrat ne sert plus comme à l’ordinaire
l’intérêt exclusif du mandant, mais aussi celui du mandataire, sa révocation porte
préjudice à ce dernier et le mandant doit donc prendre en compte, cette particularité.
La seule conséquence de la qualification de mandat d’intérêt commun, est que sa
révocation engage le mandant à indemniser le mandataire du préjudice qu’elle lui
cause. Cependant, le mandant peut se dégager de cette obligation dans deux cas,
dont la preuve lui incombe : soit une faute du mandataire, soit un juste motif, pourvu
qu’elle n’ait pas pour seul objectif l’éviction du mandataire. Ce droit à indemnisation
n’est pas d’ordre public et peut être écarté par deux types de clauses :

 Celles qui stipulent expressément que la révocation se fera sans

indemnité.
 Celles qui fixent au mandat un terme : le non-renouvellement du contrat,
qui n’est pas une résiliation, n’ouvre pas droit à une indemnité même si le
mandant n’a aucun grief à valoir.
B Extinction accidentelle
Décès du mandat ou du mandataire, ont un effet extinctif du contrat. Les héritiers du
mandataire ne reçoivent donc aucun pouvoir, mais ils restent tenus de la reddition de
comptes et des restitutions dues au mandant.
En ce qui concerne le mandant, son décès met pareillement fin en principe aux
pouvoirs du mandataire. L’extinction du mandat n’est pas d’ordre public et le
mandant peut avoir stipulé le contraire : c’est le cas en particulier des mandats post-
mortem par lesquels le mandant a chargé le mandataire d’effectuer certains actes à
sa mort (exécuteur testamentaire)
TITRE 3 LE DÉPOT
Le contrat de dépôt est celui par lequel le détenteur d’une chose la confie à autrui
pour en assurer la garde en vue de la lui restituer plus tard. Celui qui fait le dépôt est
le déposant, celui qui le reçoit est le dépositaire et la chose déposée est souvent
désignée comme étant le dépôt. Le dépôt ne peut avoir pour objet que des choses
mobilières. Cela exclut d’abord les personnes : confier à autrui la garde d’un enfant
ou d’un malade ne peut pas être un dépôt pour la simple raison qu’une personne ne
peut être objet de contrat. Cela exclut ensuite les immeubles : par tradition historique
plus que pour des raisons logiques, on considère que l’obligation de garde inhérente
au dépôt s’appliquerait difficilement à des immeubles, qui ne peuvent être déplacés
chez le dépositaire. Ce point de vue n’est guère convaincant, car le transfert de
garde qui caractérise le dépôt est parfaitement concevable pour un immeuble :
d’ailleurs, le Code lui-même envisage à l’égard des immeubles le contrat de
séquestre, qui n’est autre qu’une variété de dépôt. Mais le texte est là : confier à
autrui la garde d’un immeuble donc s’analyser autrement. Réservé aux choses
mobilière, le dépôt ne concerne enfin que les meubles corporels : les titres qui
constatent ces droits (actions de sociétés), sont des documents matériels et donc
des objets corporels pouvant être confiés en dépôt. Dès lors qu’il s’agit d’un meuble
corporel, il peut faire l’objet d’un dépôt quelle que soit sa nature : bijoux, véhicules,
objets d’ameublement, marchandises, documents, le dépôt ne transfère au
dépositaire aucune prérogative sur cette chose : ni propriété, ni jouissance, ni usage.
Le véritable objet du contrat est l’obligation qu’il contracte d’assurer la garde et la
conservation de la chose. C’est donc une obligation de faire à sa charge
(dépositaire) cad une prestation de services de sa part. A l’origine, le dépôt était
exclusivement considéré comme un service d’ami, rendu par esprit d’entraide à
quelqu’un devant s’éloigner (soldat partant en compagne). C’est pourquoi, les
codificateurs y voyaient encore un de ces contrats de bienfaisance, normalement
gratuits : l’article 790 du DOC, le dit même essentiellement gratuit. Mais, l’expression
est fausse : la gratuité n’est pas de l’essence du dépôt et le Code lui-même envisage
le cas où il a été stipulé en salaire (article 807 du DOC) Le développement des
professions de services a d’ailleurs rendu le dépôt onéreux beaucoup plus fréquent
que le dépôt gratuit. L’intérêt du dépositaire peut se trouver ailleurs que dans une
rémunération directe : dans le dépôt-vente, le dépositaire n’est pas rémunéré pour la
garde car il trouvera son intérêt dans sa commission sur la vente éventuelle. Après
avoir précisé les éléments qui permettent de retenir la qualification de contrat de
dépôt, nous examinerons le régime général de ce contrat,
Chapitre I Qualification du contrat de dépôt
Les éléments caractéristiques du dépôt sont au nombre de trois : d’une part, la chose
est remise ; ensuite cette remise a pour objet sa conservation ; enfin, cette
conservation a pour finalité sa restitution au déposant.
SECTION 1 REMISE DE LA CHOSE
Transfert de la garde. Le dépôt se caractérise par une réception de la chose par le
dépositaire : il accepte que la chose lui soit confiée, de sorte qu’il en acquiert la
détention et la maîtrise matérielle. Cet élément caractéristique permet de distinguer
le dépôt des contrats assurant une mise à disposition d’emplacement. Dans ces
contrats, le titulaire d’un emplacement permet qu’on y dispose une chose, mais n’en
acquiert pas pour autant la garde : il donne simplement accès à l’emplacement, mais
le propriétaire y entrepose la chose sous sa propre maîtrise qu’il conserve. Il y alors
location de l’emplacement si la mise à disposition est rémunérée, prêt si elle est
gratuite.
SECTION 2 CONSERVATION DE LA CHOSE
La cause de la remise est différente :
- Dans une location mobilière, cette cause est encore l’usage de la chose ;
- Dans le mandat, la remise a pour cause de permettre au mandataire de
conclure l’acte juridique, même si les choses remises doivent ensuite être
restituées au mandant (par exemple des documents ou titres).
Dans tous les cas, l’obligation de conservation n’est que l’accessoire de l’obligation
principale. Au contraire, dans le dépôt, cette obligation est l’objet central du
contrat. De plus, comme elle est l’objet même du contrat, la conservation doit se
faire à l’état pur.
SECTION 3 FINALITÉ DE RESTITUTION
Dans le mandat, cette finalité est l’exécution de la mission, alors que dans le dépôt
elle est la restitution au déposant. Ainsi, par exemple, n’est pas dépositaire, mais
mandataire, le buraliste qui reçoit un billet de loto non pour le restituer mais pour le
transmettre au centre de traitement.
Dépôt et gage : le versement par un débiteur d’une somme qui constituera la
garantie de son paiement. Ce versement est parfois aussi dénommé caution dans
les locations mobilières. En réalité, il ne s’agit pas d’un contrat de dépôt, car la
somme ne sera restituée au débiteur que s’il paie sa dette. Si le débiteur ne paie
pas, le gagiste pourra se payer sur l’objet du dépôt, ce que ne peut pas faire un
dépositaire.
Chapitre II Régime général du dépôt
Le régime général du dépôt n’est que la mise en œuvre du droit commun des
contrats, mêlée de quelques interférences du droit des biens.
Section I Conclusion du contrat de dépôt
A. Formation du contrat de dépôt
Les articles 784 et 785 du DOC, ne font qu’appliquer à la matière les règles du droit
commun, jouant à sens unique en faveur de l’incapable : le contractant capable sera
donc tenu des obligations contractées même envers un incapable, qui seront mises
en œuvre par son représentant légal, en revanche, le contractant incapable ne sera
tenu qu’à restitution de ce qui est encore entre ses mains et ne devra évidemment ni
rémunération ni indemnité. L’article 798 du DOC, qui ne permet pas au dépositaire
d’exiger la preuve de cette propriété lors de la restitution. Ce que signifie réellement
ce texte, c’est que le propriétaire ne sera tenu des obligations du dépôt
(rémunération, indemnisation) que si ce dépôt a été fait par lui ou avec son
consentement, son droit de revendication subsistant évidemment.
Les règles du droit commun des contrats sont naturellement applicables, tant en ce
qui concerne l’existence des consentements qu’en ce qui touche à d’éventuels vices
de ce consentement. Du côté du dépositaire, c’est l’existence du consentement qui
fait parfois difficulté. Il ne suffit pas en effet d’avoir matériellement reçu une chose
pour en être dépositaire : il faut encore s’être engagé à la garder, c'est-à-dire avoir
accepté d’assumer une obligation. L’accord doit porter non seulement sur l’obligation
de garde, mais encore sur la chose qui en est l’objet : celui qui accepte de garder
une voiture ou un vêtement n’accepte pas nécessairement de veiller sur les objets de
valeur qui peuvent s’y trouver. A défaut d’information à cet égard, il n’en sera donc
pas dépositaire. Du côté du déposant, l’existence du consentement est généralement
sans équivoque, du fait même de la remise de la chose. Cependant, si le dépôt est à
titre onéreux, il faut que ce consentement porte au moins sur le principe d’une
rémunération. Ce dernier, forcé par quelque accident (art 789) ne caractérise-t-il pas
le vice de violence, ce qui permettrait au déposant de contester ses obligations, en
particulier une éventuelle rémunération ? En réalité, l’expression de dépôt nécessaire
(il est celui forcé par quelque accident par exemple, incendie, ruine, pillage ou autre
évènement imprévu : c’est donc par contrainte que le déposant effectue le dépôt pae
crainte d’un péril imminent) est ambiguë : elle sert simplement, sur le terrain de la
preuve, à caractériser l’impossibilité d’établir un écrit. Mais, elle n’implique pas
automatiquement un vice du consentement, car en vertu du droit commun, celui qui
contracte sous l’effet des nécessités ne s’en oblige pas moins valablement.
Toutefois, ce même droit commun permet d’admettre le vice de violence lorsque
l’autre partie, c’est-à-dire le dépositaire, aura profité de cette situation de nécessité
pour imposer des conditions injustes, par exemple une rémunération excessive. Sa
formation n’est parfaite que par la remise de la chose (article 787). Il est vrai que
cette remise conditionne ce qui fait l’essence du contrat, à savoir la garde de la
restitution de la chose. Toutefois un accord de volontés précédant la remise vaudra
comme promesse de dépôt et obligera donc déjà les parties (en fait surtt le déposant
pour une rémunération éventuelle, car les obligations du dépositaire n’ont alors pas
encore d’assiette : mais il ne pourra refuser ensuite de recevoir la chose)
B Preuve du contrat de dépôt
En réalité, le dépôt nécessaire n’est que celui qui est intervenu dans des
circonstances rendant impossible la rédaction d’un écrit : en citant les exemples
d’incendie, ruine, pillage et naufrage (art 789 du DOC) pour admettre alors la liberté
de la preuve par tous moyens. Quant à l’article 813 du DOC, il rappelle pareillement
le droit commun de l’exigence d’un écrit à défaut duquel le défendeur (le dépositaire
attaqué) est cru sur ses affirmations puisque aucune preuve recevable ne lui est
opposée. Dès lors, c’est le droit commun dans son ensemble (et non dans les deux
seules règles ainsi rappelées) qui est applicable. C’est dire tout d’abord que la
preuve du dépôt est libre en matière commerciale. C’est dire ensuite que même en
matière civile, l’exigence de l’écrit supporte non seulement l’exception du dépôt
nécessaire, mais encore toutes les exceptions habituelles. C’est dire enfin que la
charge de la preuve pèse sur celui qui invoque le contrat pour fonder sa demande :
ce sera tantôt le déposant qui se plaint d’une perte ou d’une détérioration, tantôt le
dépositaire qui réclame remboursement de ses frais ou rémunération (il devra alors
prouver en outre que le contrat a été conclu à titre onéreux).
SECTION 2 EFFETS DU CONTRAT DE DEPOT.
Contrat synallagmatique imparfait, le dépôt crée toujours des obligations à la charge
du dépositaire parfois à la charge du déposant. Mais, parce qu’’il concerne un bien
mobilier, il voit les rapports bilatéraux des parties parfois troublés par les droits réels
que des tiers peuvent avoir ou acquérir.
A. Obligations du dépositaire
1.Obligation de garde
La conservation de la chose qu’il doit assurer est tout entière effectuée dans l’intérêt
du déposant. Aussi, sa situation compote-t-elle des obligations négatives et des
obligations positives.
Obligations négatives. Ce sont des obligations de ne pas faire.
- D’une part, le dépositaire ne doit pas user la chose (art 793). Se servir de la
chose, à quelque usage que ce soit, l’exposerait non seulement à une
responsabilité civile mais encore à une responsabilité pénale pour abus de
 confiance. Toutefois, un tel usage illicite n’aurait pas de répercussion sur le
régime des risques de la chose, qui restent en toute occurrence à la charge
du propriétaire.
 D’autre part, le dépositaire ne doit pas forcer le secret du dépôt : lorsque celui-
ci porte sur un objet ou une enveloppe, la discrétion lui impose de ne pas
l’ouvrir.
Ces deux interdictions peuvent naturellement être levées par une clause contraire.
En particulier, le déposant peut autoriser l’utilisation de la chose, et cette autorisation
peut même être tacite, ce qui pourrait transformer le contrat en prêt usage. La garde
de la chose oblige le dépositaire à prendre toutes les précautions pour veiller à la
conservation de la chose. Il doit ainsi la mettre à l’abri des risques de vol, de perte ou
de dégradation, soit par le fait d’un tiers, soit par le fait d’événements divers tels
qu’incendie, humidité, etc. Cette conservation peut nécessiter des actes d’entretien.
Le dépositaire doit les faire et aura une action en indemnisation (art 814).Il doit aussi
percevoir les fruits de la chose et en est dépositaire comme du principal.
Responsabilité : obligations de résultat atténuée. Outre qu’il se rend coupable
d’abus de confiance s’il détourne volontairement la chose, par exemple en la vendant
au lieu de la conserver, le dépositaire qui remplit mal sa mission de garde engage sa
responsabilité contractuelle. Le régime de cette responsabilité soulève la question
classique de savoir s’il est tenu d’une obligation de moyens ou de résultat : ce n’est
pas au déposant d’établir la faute du dépositaire, mais à ce dernier de s’exonérer,
cependant il peut le faire en rapportant simplement la preuve de son absence de
faute, sans qu’il soit besoin d’un cas de force majeure. La preuve dont le dépositaire
supporte ainsi la charge varie dans son exigence selon qu’il agit à titre gratuit ou à
titre onéreux :

 S’il s’agit à titre onéreux, le dépositaire doit la diligence de n’importe quelle

partie à un contrat synallagmatique : il répond donc de toute faute ou
imprudence, même légère et celle-ci est appréciée in abstracto, selon le droit
commun de la faute. Il lui incombe alors d’établir que le dommage ne lui est
pas imputable à faute.
 Si le dépositaire n’est pas rémunéré et n’a aucun intérêt au contrat, il faut tenir
compte du caractère gratuit du service rendu. On pourrait concevoir que la
charge de la preuve ne pèse donc pas sur lui. Mais lui seul est pratiquement
en mesure d’établir les circonstances de la perte. Aussi, l’indulgence à son
égard se manifeste-t-elle autrement, c'est-à-dire dans l’appréciation de son
comportement. Il ne doit alors que les mêmes soins qu’il apporte dans la
garde des choses qui lui appartiennent C’est dire que sa faute s’appréciera in
concreto, c'est-à-dire d’après ses habitudes personnelles et non plus d’après
ce qu’on peut attendre d’un bon père de famille. En conséquence, la seule
preuve qu’il devra rapporter est qu’il a donné à cette chose les mêmes soins
qu’il aurait apportés à la garde de choses lui appartiennent (art 791).
Le dépositaire peut limiter ou écarter sa responsabilité par des clauses spéciales.
Ces clauses suivent le droit commun : si elles sont parfaitement valables en cas de
dépôt gratuit, elles peuvent être affectées par le droit des clauses abusives lorsque le
dépositaire est un professionnel et le déposant un profane. Dans tous les cas, si la
chose est perdue ou dégradée par cas fortuit, le dépositaire n’en répond pas : c’est
l’application de la règle res perit domino (art 808). Mais cette perte aura quand même
une conséquence à son égard en cas de dépôt rémunéré : la règle res perit creditori
supprime son droit à rémunération à partir de la perte. De plus, s’il a reçu en
contrepartie de la chose une indemnité quelconque, il doit la reverser au déposant
(art 810).
2.Obligation de restituer
Le débiteur de la restitution est naturellement le dépositaire. Cette obligation se
transmet à ses héritiers. Cependant, par exception au droit commun, ceux-ci sont
protégés au cas où ils ont trouvé la chose dans la succession sans savoir qu’il
s’agissait d’un dépôt : s’ils l’ont vendue de bonne foi, ils ne doivent que restitution du
prix au déposant.
A qui restituer ? Il faut restituer en principe au déposant lui-même. Sans avoir à lui
demander un quelconque titre de propriété (art 798 du DOC). Mais la restitution peut
être aussi faite à son représentant légal (article 799du DOC) : cela concerne les
incapables majeurs mais surtout les entreprises en redressement ou liquidation
judiciaire, soit à ses héritiers (art 798) son mandataire ou à tiers désigné par lui.
C’est la chose déposée qui doit être restituée. Le dépositaire ne peut pas proposer
un équivalent, ni le déposant le lui réclamer : par exemple celui qui a déposé des
pièces fausses ne peut pas exiger des vraies. Outre la chose elle-même, le
dépositaire doit restituer les fruits qu’elle a éventuellement produits (dividendes de
titres). La chose doit être restituée dans l’état où elle est (article 804 du DOC). Si elle
s’est dégradée ou a diminuée de valeur, la responsabilité du dépositaire peut certes
être engagée, mais c’est au titre de son obligation de conservation. Si elle a disparu,
le dépositaire est libéré de la restitution proprement dite : c’est encore au titre de son
obligation de conservation qu’il devra répondre de cette disparition. En réalité, au
titre de la restitution, le dépositaire ne doit que la chose telle qu’il l’a entre les mains
(et rien s’il n’a rien) et c’est son obligation de conservation qui permet d’apprécier les
circonstances de la perte : le dépositaire ne pourrait s’affranchir de restituer la chose
qu’il a encore, même moyennant une indemnité, car c’est alors l’essence même du
dépôt qui serait atteinte par cette possibilité de s’approprier la chose. Quant au lieu
de la restitution, c’est (sauf clause contraire permise par l’article 797du DOC) le lieu
même du dépôt. Il ne s’agit pas du lieu où se trouve la chose déposée. Quant au
moment de la restitution, c’est celui où le déposant la demande et ce même si un
terme avait été convenu : le contrat de dépôt st en effet révocable unilatéralement à
tout moment par le déposant Tenu de restituer à première demande, le dépositaire
peut être amené à différer la restitution dans deux séries d’hypothèses. Ce peut être
d’abord dans son propre intérêt, lorsqu’il entend exercer son droit de rétention. Ce
peut être ensuite dans l’intérêt d’un tiers, et c’est alors pour lui une obligation. Il en
est ainsi soit lorsqu’il découvre que la chose déposée avait été volée, soit lorsqu’un
tiers a fait entre ses mains opposition à la restitution ou a fait pratiquer une saisie.
B. Obligations du déposant
1. Dettes du déposant
Qu’il soit gratuit ou onéreux, le dépôt oblige toujours le déposant, dans l’intérêt
duquel il a été fait, à rembourser au dépositaire les dépenses qu’il a faites pour la
conservation de la chose, c'est-à-dire les frais d’entretien, ainsi que les frais de
déplacement éventuel (art 797) Il ne s’agit que de dépenses : le dépositaire ne peut
obtenir par ce biais une indemnisation pour la garde elle-même si le dépôt est gratuit.
Lorsque le dépôt est rémunéré, il est souvent stipulé que le prix inclut les dépenses.
Le remboursement suppose bien sûr que les dépenses aient été utiles ou
nécessaires. Malgré le silence du Code, il serait juste d’admettre qu’elles portent
intérêts dans les mêmes conditions que les avances faites par un mandataire
Toujours parce qu’il agit dans l’intérêt du déposant, le dépositaire a le droit d’être
indemnisé de toutes les pertes que le dépôt peut lui avoir occasionnées : il s’agit des
dommages causés par la chose déposée (explosion), sans qu’il soit besoin d’exiger
un vice de cette chose. Il peut aussi s’agir des dommages subis à l’occasion d’un
transport de cette chose (par exemple, le dépositaire est blessé pas l’animal ou la
chose qu’il rapporte au déposant). En principe gratuit peut toutefois être stipulé à titre
onéreux.
B Garanties du dépositaire
L’article 817 du DOC reconnaît expressément au dépositaire le droit de retenir la
chose tant qu’il n’est pas réglé de ce qui lui est dû. Bien entendu, ce droit de
rétention ne joue que pour les créances précitées, mais non pour d’autres créances
qu’aurait le dépositaire.
Section IIII Effets du dépôt à l’égard des tiers
En principe le dépositaire n’a pas à prendre d’initiative et doit restituer au déposant
sans exiger aucune justification de son droit. Mais, le propriétaire peut toujours
exercer une action en revendication de la chose où qu’elle se trouve, c'est-à-dire ici
entre les mains du dépositaire. Celui-ci devra alors s’abstenir de restituer au
déposant tant que la question de la propriété n’est pas tranchée. Il est cependant un
cas où l’on exige une initiative du dépositaire ; c’est celui où il apprend que la chose
a été volée. S’il connaît son véritable propriétaire, il a alors le devoir de l’avertir et de
lui donner un délai pour réagir et il ne pourra restituer au déposant que si le
propriétaire n’a pas fait de réclamation dans ce délai (article 798). Cette procédure
particulière ne joue qu’en cas de vol. Cependant, la prudence obligera le dépositaire
à interroger le véritable propriétaire à chaque fois qu’il en aura une connaissance
certaine : il pourrait en effet à défaut voir engager non seulement sa responsabilité
civile sur le fondement de l’article 77 du DOC. Si le dépositaire infidèle transmet la
chose à un tiers, la bonne foi de celui-ci lui permettra d’invoquer le bénéfice de
l’article 456 du DOC. L’article 811 du DOC, évoque d’ailleurs ce cas dans
l’hypothèse où c’est l’héritier du dépositaire qui procède à cette vente. Le déposant
n’aura plus alors qu’une action en dommages-intérêts contre le dépositaire, pour la
valeur actuelle de la chose (et seulement pour le prix perçu dans le cas de vente par
l’héritier de bonne foi), action qu’il pourra exercer soit au civil soit au pénal
accessoirement à une poursuite pour abus de confiance.
Section IV Extinction du contrat de dépôt
Le contrat de dépôt étant par nature à exécution échelonnée dans le temps, se pose
la question du moment de son extinction. Celle-ci intervient naturellement tout
d’abord par l’exécution de ce qui faisait sa finalité, c'est-à-dire la restitution. C’est
donc à partir de cet instant que commence à courir la prescription des actions
respectives des parties (en responsabilité pour le déposant, en paiement pour le
dépositaire). Si les parties ont fixé la durée du dépôt, elles sont dans une situation
inégale. En effet, si le dépositaire est lié par le terme et ne peut se décharger plus tôt
de la chose, le déposant peut au contraire la réclamer à tout moment (article 794 du
DOC). Le dépositaire peut être condamné à cette restitution sous astreinte. C’est là
que se traduit l’idée que le dépôt est conclu dans l’intérêt exclusif du déposant,
tandis, que le dépositaire n’a aucun intérêt légitime à conserver la chose. Toutefois,
si le dépôt est rémunéré, cette interruption prématurée ne doit pas nuire au
dépositaire : il aura droit à la rémunération prévue.
Que se passe-t-il si, à l’inverse, le déposant ne reprend pas la chose après le terme
fixé ? Certains admettent que le dépositaire est libéré de ses obligations, sans
pouvoir toutefois se débarrasser de la chose tandis que d’autres considèrent que ses
obligations se poursuivent. Il faut sans doute distinguer : s’il doit toujours restituer, il
n’est probablement plus tenu de sa mission de conservation et, en cas de perte, ne
doit répondre que de sa faute prouvée sur le terrain de l’article 1382. Mieux vaut
sans doute pour lui prendre une initiative : il peut, après mise en demeure du
déposant être autorisé à mettre la chose en dépôt dans quelque autre lieu Dans le
silence des textes, il faut admettre que chaque partie peut mettre fin au contrat par
réalisation unilatérale. C’est évident pour le déposant, qui peut réclamer restitution à
tout moment, c’est plus discuté pour le dépositaire. Celui-ci doit pourtant pouvoir
sortir du contrat et obtenir du juge condamnation du déposant à reprendre la chose,
au besoin sous astreinte, et à défaut décharge dans les termes précédents. Ni le
décès du déposant ni celui du dépositaire ne mettent en principe fin de plein droit au
contrat : le Code envisage d’ailleurs la situation de leurs héritiers (811 et 798 du
DOC). Mais ceux-ci peuvent utiliser les droits précités de résiliations unilatérales.