Fatou Ndiaye Mme Ndiaye

Licence 2 Théorie générale des obligations

THEORIE GENERALE DES

OBLIGATIONS
Introduction
Les droits patrimoniaux comportent un élément de richesses, de biens, mais aussi des
droits de propriété ou de créance. Si le droit de propriété confère un droit sur une chose, le
droit de créance quant à lui confère un droit sur une personne. Le droit qui est conféré par le
droit de créance est dit droit personnel.
Le droit personnel crée un lien juridique permettant à une personne de demander à une
autre l’exécution d’une prestation donnée. Ce lien juridique s’appelle « l’obligation ». Il ressort
de l’article 1er du COCC que l’obligation est un lien de droit en vertu duquel une personne
appelée créancier peut exiger d’une autre appelée débiteur, l’exécution d’une prestation ou
une abstention. Le créancier est le sujet actif car ayant une créance et le débiteur le sujet
passif en ce qu’il a une dette.
L’obligation civile se distingue de l’obligation naturelle. L’obligation civile née des
règles du droit civil est la seule susceptible d’exécution forcée. L’obligation naturelle provient
de considérations morales, le créancier ne peut en exiger le payement.
Il existe diverses sortes d’obligations civiles. Elles sont classées selon leur objet :
obligation de donner, obligation de faire et obligation de ne pas faire. Elles peuvent
être classées également selon leurs portées, leurs conséquences ou leur intensité : obligation
de moyen et obligation de résultat.
 les obligations de donner, de faire, de ne pas faire (art. 3 à 6 du COCC)
L’obligation de donner consiste à transférer la propriété d’un bien ou les droits sur la
chose principale et ses accessoires. Le débiteur doit conserver la chose en bon père de
famille. Le créancier acquiert le droit sur la chose au moment de la délivrance, seul volonté
contraire des parties et sous réserve des dispositions particulières à la propriété foncière et
aux meubles immatriculés. Il en est ainsi en matière de vente, de donation...
L’obligation de faire consiste à exécuter une prestation. Par exemple, le locataire doit
payer le loyer.
L’obligation de ne pas faire consiste à s’engager à observer une abstention. Par
exemple, l’obligation du travailleur de ne pas concurrencer son employeur.
Le débiteur d'une obligation de faire ou de ne pas faire doit exécuter complètement
son obligation. A défaut, il est tenu à réparation.
 les obligations de moyens ou de résultat (art. 7 du COCC al. 1) Cette
classification ne concerne que les obligations de faire.
L’obligation de moyens, le débiteur s'engage simplement à apporter tous les soins
d'un bon père de famille à l'exécution de son obligation. Par exemple, le médecin soigne ses
patients avec toutes les diligences possibles mais on ne peut pas lui reprocher le décès ou la

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non guérison s’il n’a pas commis de fautes. En cas de mauvaise exécution du contrat, la faute
du débiteur devra être prouvée par le créancier.
L’obligation de résultat, le débiteur garantit au créancier l'exécution d'une obligation
précise en atteignant un résultat. Si le résultat n’est pas atteint, il est présumé fautif. Par
exemple, le transporteur de personnes doit transporter les voyageurs sains et saufs d’un
point à un autre, à défaut il engage sa responsabilité.
Par ailleurs, les obligations peuvent être ordinaires ou plurales. D’après une indication
de l’article 229 du COCC, les obligations plurales comportent plusieurs objets ou sujets.
Les obligations plurales comportant plusieurs objets sont : les obligations alternatives,
les obligations conjonctives et les obligations facultatives.
L'obligation est conjonctive lorsqu'elle a pour objet plusieurs prestations que le
débiteur doit également fournir.
L'obligation est alternative lorsqu'elle a pour objet plusieurs prestations entre
lesquelles le débiteur peut choisir pour se libérer.
L'obligation est facultative lorsqu'elle a pour objet une seule prestation, en laissant au
débiteur la possibilité de se libérer pour une prestation de remplacement.
Les obligations plurales comportant plusieurs sujets sont : les obligations solidaires et
les obligations indivisibles.
L'obligation solidaire prend deux formes : la forme active ou la forme passive. La
solidarité active permet à l’un des créanciers d’un même débiteur de poursuivre celui-ci pour
le tout. L'exécution de l'obligation libère le débiteur à l'égard de tous les créanciers. La
solidarité passive permet à un créancier de choisir l’un de ses débiteurs pour le poursuivre
pour le tout et jusqu'à complet paiement de la dette. La solidarité doit être clairement
stipulée. Elle est cependant présumée en matière commerciale entre codébiteurs.
L'obligation est indivisible lorsque la prestation n'est pas susceptible de division.
Après avoir abordé ces définitions de la notion d’obligations, il convient maintenant
d’étudier les sources de l’obligation. Cela consiste ici à se demander comment ou pourquoi
devient-on créancier ou débiteur ? On est créancier ou débiteur soit parce qu’on l’a voulu en
manifestant une volonté dans ce sens : l’obligation est donc conventionnelle, soit parce que
la loi l’a imposé en dehors de toute manifestation de volonté : l’obligation est donc légale.
L’obligation conventionnelle qui va plus nous concerner nait le plus souvent sur la base
d’un contrat. C’est une manifestation de volonté destinée à produire des effets juridiques.
D’après l’article 40 alinéa 1 du COCC, le contrat est un accord de volontés générateur
d'obligations.
Le contrat peut être bilatéral ou multilatéral. Le contrat est bilatéral s’il s’agit d’un
accord entre deux parties, c’est un contrat synallagmatique. Le contrat est multilatéral
lorsqu’il est conclu ou s’applique à plusieurs personnes (la convention collective ou l’accord
collectif de travail).
Le contrat a de multiples fonctions économiques. C’est un moyen de communication
économique en ce qu’il permet d’établir des liens juridiques nécessaires à l’échange de biens
et de services sur les marchés. Il redistribue des richesses car permettant de se procurer les

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biens ou les services que l’on n’a pas. C’est un moyen de gestion patrimoniale par ce qu’il
permet de faire évoluer un patrimoine à travers les entrées et les sorties des éléments
d’actifs. Enfin, le contrat stabilise des relations économiques en ce qu’il fixe la volonté des
parties.
Le contrat est étudié dans le droit des obligations, lequel constitue l’ensemble des
règles qui régissent les rapports personnels patrimoniaux entre sujets de droit. Les règles du
droit des obligations relatives à la conclusion, aux effets et à l'extinction des contrats
constituent le droit des contrats. Dans le cadre de ce cours, nous reviendrons sur la volonté
comme fondement des relations contractuelles (Chapitre préliminaire), les règles de
formation (Titre I) et les règles d’exécution (Titre II) du contrat.

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Chapitre Préliminaire: La volonté

comme fondement des relations
contractuelles
Souvent, on est créancier ou débiteur par ce qu’on l’a voulu. Par la manifestation de
volonté, on devient partie à un contrat donné. On parle d’autonomie de la volonté. Cette

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autonomie a été érigée en un principe (Section I). Par la même manifestation de volonté
différents types de contrats pourront être conclus (Section II).

Section 1: Le principe de l’autonomie de la

volonté
C’est un principe philosophique qui constitue le fondement du droit des contrats
(Paragraphe I) qui connait cependant des limites (Paragraphe II).

Paragraphe I: L’autonomie de la volonté,

fondement du droit des contrats
Un contrat ne peut exister que par la volonté des parties, tel est le sens de ce principe
même s’il a été critiqué (A) avant d’étudier ses conséquences (B).

A. La signification et les critiques du principe

Ce principe est d’une importance capitale en droit des contrats. Les promoteurs de ce
principe ont eu à préciser le sens de ce principe (1) même s’il a été par la suite critiqué (2).
1. La signification du principe de l’autonomie de la volonté
L’autonomie de la volonté est un principe selon lequel la volonté est seule créatrice de
droits et d’obligations. Ce principe prend son origine dans la philosophie individualiste des
Lumières et dans le libéralisme économique.
La philosophie des lumières postule l’idée selon laquelle chaque homme est
fondamentalement libre, Il ne peut être assujetti à d’autres individus que par sa volonté.
Ainsi, un individu ne saurait être assujetti à des obligations qu’il n’a pas voulues. Cela
implique qu’il puisse respecter toutes les obligations auxquelles il a librement consenti.
Dans le libéralisme économique, la volonté ne peut que réaliser la justice. Ainsi, le
contrat ne peut qu’être juste s’il est laissé à la libre détermination des parties. D’ailleurs
comme l’exprime la célèbre expression utopique de Fouillée : « Qui dit contractuel, dit juste
». En fait, le contractant est le meilleur juge et donc le meilleur législateur de ses intérêts.
Cependant, il faut reconnaitre que ce principe a fait l’objet de critiques.
2. Les critiques adressées au principe de l’autonomie de la
volonté
Deux critiques sont adressées à la théorie de l’autonomie de la volonté.
La première critique consiste à dire que le principe de l'autonomie de la volonté
méconnait le principe de la hiérarchie des normes car ayant fait à la volonté une chose
supérieure à la loi.
Il ressort de la seconde critique que loin de conduire à des rapports équilibrés,
l’autonomie de la volonté serait l’instrument qui permet au fort d’imposer sa loi au faible. En
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constatant de facto cette inégalité des parties comme la liberté le postule, une partie de la
doctrine a fondé « l'école du solidarisme contractuel ». Entendu comme l’union des
cocontractants en vue d’atteindre un but commun, le solidarisme contractuel implique un
certain altruisme de l’un, qui doit prendre en considération, voire en charge, les intérêts de
l’autre, lui consentant au besoin quelques sacrifices. Alors il conviendrait de faire en sorte
que les intérêts de la partie faible soient pris en compte, d’une part à travers l’interdiction de
certaines pratiques (ordre public, prohibition des clauses abusives) et d’une part par la mise
à la charge de la partie forte de certaines obligations (obligation d’information).
Assurément, c’est peut être au regard de ces critiques que le législateur sénégalais n’a
pas érigé le principe de l’autonomie de la volonté en principe juridique de droit positif. Il est
impossible de lui reconnaitre une quelconque valeur positive. Il reste en l’état que l’une des
explications du fondement contractuel. Mais ses conséquences charrient de grands principes
du droit positif des contrats sénégalais.

B. Les corolaires du principe de l’autonomie de la volonté

Ce principe produit ses effets à deux moments cruciaux de la vie des contrats à savoir :
la formation et l’exécution du contrat 1. A la formation du contrat, il fait naitre deux grands
principes : la liberté contractuelle (1) et le consensualisme (2).
1. Le principe de la liberté contractuelle
La volonté demeure l’essence du contrat et elle repose sur la liberté contractuelle.
C’est une liberté de se lier et donc d’abandonner une partie de sa liberté. La liberté
contractuelle consacrée par l’article 42 du COCC comporte trois aspects que sont :
• la liberté de contracter ou de ne pas contracter, qui veut que l’on laisse
l’individu libre de s'engager par voie contractuelle ou non ;
• la liberté de choisir son cocontractant ;
• la liberté de choisir les clauses de son contrat, en ne subissant pas le poids de
la règlementation extérieure à sa volonté. En fait, la volonté pour rester toute
puissante doit permettre de déterminer la substance de l'engagement.
2. Le principe du consensualisme
Au même titre que la liberté contractuelle, le consensualisme reste une conséquence
du principe de l’autonomie de la volonté. Le consensualisme est un principe selon lequel le
contrat étant formé par la seule rencontre des volontés, l’écrit n’est pas nécessaire à la
formation du contrat. Ce principe est retenu par l’article 41 du COCC. D’un point de vue
économique, il se justifie en ce qu’il entraine la simplicité et la rapidité des contrats. Mais il

1 - L’autonomie de la volonté faire naître deux principes : la force obligatoire et l’effet relatif du contrat.

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ne laisse pas de traces, ce qui pose des problèmes de preuve aux tiers. Pour l’Etat, c’est un
problème s’il pratique le dirigisme économique, et pour la fiscalité.

Paragraphe 2: Les limites au principe de

l’autonomie de la volonté
Les limites au principe de l’autonomie de la volonté sont posées par l’article 42 du
COCC. Il s’agit de valeurs morales (A) et de valeurs économiques et sociales (B).
A. Les valeurs morales
Elles se rapportent d’une part aux bonnes mœurs (1) et à la morale professionnelle
(2).
1. Les bonnes mœurs
Le contrat ne doit pas porter atteinte aux bonnes mœurs. Le COCC ne définit pas
cette notion qui demeure assez floue. Mais, cette notion renvoie à une morale collective,
morale du plus grand nombre, essentiellement orientée vers la sphère sexuelle. A travers les
bonnes mœurs, le droit contrôle les comportements individuels et non les convictions
individuelles.
Cependant, il faut préciser que les bonnes mœurs s’apprécient suivant leur temps et
leur époque. Aujourd’hui avec la progression de l’individualisme, il y a un mouvement de
libéralisation des mœurs.
2. La morale professionnelle
Il s’agit de l’éthique professionnelle qui a une expression juridique à travers les codes
de déontologie ayant vocation à régir le comportement des membres d'une profession.

B. Les valeurs sociales et économiques : l’ordre public

L'ordre public est comme la « norme impérative dont les individus ne peuvent s'écarter
ni dans leur comportement, ni dans leurs conventions ». C’est une norme essentielle à
l’intérêt général. On oppose souvent deux sortes d'ordre public: ordre public politique (1) et
ordre public économique (2).
1- L’ordre public politique
Cet ordre public est dit classique. Il vise à protéger les valeurs essentielles de la société
relative à l'Etat et à la famille. L’ordre public est le plus souvent imposé par la loi, mais il peut

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arriver aussi que le juge dispose d'un pouvoir de définition à l'ordre public qualifié de
virtuel2.
Le contenu de l’ordre public politique est évolutif car fortement lié aux valeurs d'une
société qui sont variables selon les époques.
2- L'ordre public économique
Il est constitué d’un ensemble de règles par lesquelles les pouvoirs publics contrôlent
le marché, l’économie et les rapports des agents économiques. On distingue : l'ordre public
de direction (a) de l'ordre public de protection (b).
a- L'ordre public de direction
Il regroupe les règles impératives par lesquelles l'État impose une politique
économique, un ordre public dirigiste se manifestant par des règles nécessaires à la
régulation économique: contrôle des prix, des changes, de la concurrence. La violation d’un
tel ordre public est sanctionnée par la nullité absolue des contrats.
Cependant, au Sénégal depuis 1994, il y a un mouvement de libéralisation économique
à travers une série de lois, notamment la loi n° 94-69 du 22 août 1994 fixant le régime
d'exercice des activités économiques. Peu de contrôle du prix et des changes. Aujourd’hui,
cet ordre public se recentre beaucoup plus sur la répression ou l’interdiction des contrats
portant atteinte au libre jeu de la concurrence.
b- L'ordre public de protection
C’est un ensemble de dispositions impératives permettant d'assurer la sauvegarde de
certaines catégories de citoyens ou d'intérêts appelant une sollicitude particulière de l'Etat.
Exemple: Mouvement de protection du consommateur, de l'assuré ou du salarié. Cet ordre
public de protection a pour finalité de protéger la partie étant la plus faible car « entre le fort
et le faible, la loi libère et la liberté opprime ».
Les finalités de ces deux ordres publics sont distinctes car une est dirigiste et au fond
concerne l'intérêt général sous l'angle de la politique économique et l'autre est protecteur et

2 - Civ, 4 décembre 1929.

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défend l'intérêt catégoriel, protégeant certains au détriment d'autres. Dans le 1er cas, il y a
nullité absolue car intéresse tout le monde et dans le second c'est une relative.

Section 2: La diversification des contrats par la

volonté
Par la volonté une foultitude de contrats peut être créée. Ces contrats font d’ailleurs
l’objet d’une classification. La loi a répertorié certains contrats (Paragraphe I) tandis que
d’autres sont identifiés par la pratique contractuelle (Paragraphe II).

Paragraphe 1: Les contrats répertoriés par la loi

Ils sont répertoriés par les articles 43 à 46 COCC. Il compare :

1- Contrats unilatéraux et contrats synallagmatiques (art. 43 du

COCC)
Exposé de la distinction. Le contrat est unilatéral lorsqu'il engendre des obligations à
la charge d'une seule des parties. Exemple, la donation, les contrats de restitution comme le
prêt ou le dépôt. Le contrat est synallagmatique lorsque les contractants s'obligent par
réciprocité l'un envers l'autre. Exemple, la vente, le bail...
Intérêt de la distinction. Il réside dans la preuve. L'acte sous seing privé constatant un
contrat synallagmatique est soumis à la « formalité du double », c’est-à-dire être rédigé en
autant d'originaux qu'il y a de parties. L’acte constatant un contrat unilatéral est soumis à la
« formalité du bon pour », c’est-à-dire la partie qui s’engage doit rédiger de sa main, en
toutes lettres et en tous chiffres, le montant de son engagement.
2- Contrats à titre onéreux et contrats à titre gratuit (art. 44 du
COCC)
Le contrat est à titre onéreux lorsque chacune des parties reçoit un avantage.
Exemple, la vente. Il est à titre gratuit lorsque l'une des parties procure à l'autre un avantage
sans rien recevoir en échange. Exemple, la donation.
3- Contrats commutatifs et contrats aléatoires (article 45 du
COCC)
Exposé de la distinction. Le contrat à titre onéreux est commutatif lorsque chacune
des parties, dès la conclusion du contrat, peut apprécier le montant de sa prestation et

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l'avantage que le contrat lui procure. Le contrat est aléatoire lorsqu'il crée pour chacune des
parties une chance de gain ou de perte résultant d'un évènement incertain : l’aléa.
L’intérêt de la distinction, c’est que dans les contrats aléatoires, on ne peut pas
invoquer la lésion, c’est-à-dire que la validité du contrat ne peut être contestée au motif
qu’une prestation est déséquilibrée par rapport à l’autre. En fait « l’aléa chasse la lésion ».
4- Contrats instantanés et contrats à exécution successive (article
46 du COCC)
Énoncé de la distinction. Le contrat est instantané lorsqu'il est exécuté par une seule
prestation pour chacune des parties. Le contrat est successif lorsqu'il est exécuté par des
prestations répétées. Elles s’étalent dans le temps. Exemple, le bail, le contrat de travail.
L’intérêt de la distinction, il réside dans la rupture du contrat en cas d’inexécution. On
parle alors de résiliation si le contrat est successif et de résolution s’il s’agit d’un contrat
instantané. La différence entre ces deux termes, c’est que la résolution rétroagit comme la
nullité alors que la résiliation ne produit d’effets que pour l’avenir.

Paragraphe 2: Les contrats identifiés par la pratique

contractuelle
La pratique contractuelle identifie d'autres familles de contrats. On oppose :

1. Contrats consensuels, contrats solennels et contrats réels

Le principe est que le contrat se forme par la seule rencontre des volontés. Toutefois,
dans certains contrats, en plus de cette rencontre des volontés, il peut être exigé la
réalisation d'une formalité (un écrit, acte authentique ou acte sous seing privé, un
témoignage ou un geste) ou à la remise d'une chose (remise de la chose déposée au
dépositaire). Les premiers contrats sont solennels, les seconds réels.

2. Contrats de gré à gré et d'adhésion

Exposé de la distinction. Dans les contrats de gré à gré, il y a une négociation réelle
entre les deux contractants. Dans les contrats d'adhésion, un contractant fixe, seul, les
conditions et le contenu du contrat sans offrir la possibilité à l’autre de négocier. Celui-ci ne
fait qu’y adhérer ou ne pas conclure. Exemple : contrat d'assurance, bancaire, de transport,
de téléphonie ....

3. Contrats à durée déterminée et les contrats à durée

indéterminée
Exposé de la distinction : Le contrat à durée déterminée est celui dont le terme est
fixé à l’avance. Le terme peut être certain, c’est-à-dire connu avec exactitude. Exemple : le

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contrat de travail de 3 mois. Il peut aussi être incertain, c’est-à-dire qu’il n’est pas fixé avec
précision.
Exemple : l’exécution d’un chantier déterminé, la construction d’une autoroute…
Le contrat à durée indéterminée, c’est celui dont la durée n’est pas fixée.
Intérêt de la distinction : il réside dans la faculté de rompre unilatéralement le contrat
ou non. Dans le CDD, sous peine d’engager sa responsabilité, cette forme de rupture n’est
pas admise, sauf en cas de force majeure ou de faute lourde. Par contre dans le CDI, chaque
partie peut recourir à cette forme de rupture qui doit être exercée légitimement. C’est la
mise en œuvre de la théorie de l’interdiction des engagements perpétuels, c’est-à-dire à vie.

4. Contrats nommés et contrats innommés

Les contrats nommés sont ceux qui sont nommés et règlementés dans le COCC (vente,
bail, dépôt, mandat, etc.). Ce sont les contrats spéciaux. Les contrats innommés concernent
généralement ceux découverts par la pratique postérieurement et qui n’ont pas fait l’objet
d’une règlementation. Mais, ces derniers contrats demeurent soumis au COCC.

5. Contrat individuel, contrat collectif et groupe de contrats

Le contrat individuel est celui qui ne lie que les parties qui l’ont conclu. C’est le
principe. Le contrat collectif qui constitue l’exception demeure celui qui peut s’appliquer
même à des personnes ne l’ayant pas signé. C’est le cas de la convention collective de travail.
Une fois conclue par l’employeur et les syndicats, elle s’applique même au travailleur non
syndiqué.
Le groupe de contrats ou chaîne de contrats est constitué par un ensemble de
contrats concourant au même but et à la même finalité. Logiquement, tous ces contrats sont
soumis à une même règlementation. Exemple : Contrat signé avec un architecte qui prend
un entrepreneur qui recrute à son tour des ouvriers, et les ouvriers des manœuvres. En cas

10 10
de mauvaise exécution n’importe quel maillon de la chaine peut voir sa responsabilité
engagée.

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Titre 1 : La formation du contrat

Le contrat demeure un accord de volonté, créateur d’obligations mais il ne produit cet
effet que s'il respecte des conditions de validité (Chapitre 1) dont l'inobservation est
sanctionné par la nullité (Chapitre 2).

Chapitre 1 : Les conditions de formation du

Contrat
11 11
 Il s’agit des conditions de fonds prévues par l'art 47 du COCC (Section 1) mais le
contrat peut aussi être soumis parfois à des conditions de formes (Section 2).

Section 1 : Les conditions de fonds

Le contrat doit impérativement obéir aux conditions de fonds prévues par la loi,
certaines de ces conditions s’apprécient au regard des parties, d'autres au regard du
contrat.
Paragraphe 1 : Les conditions tenant aux parties
Elles se rapportent aux consentements et à la capacité, seul les personnes capables
peuvent en principe donner leurs consentements aux contrats, le consentement se forme de
manière assez particulière et doit revêtir une certaine qualité.
A. L’échange de consentement
Le consentement est l’expression de la volonté par soi-même ou par son représentant,
en réalité c’est la conjonction de l'expression de deux volontés qui forment le
consentement. Cette rencontre de volontés peut se faire suivant des conditions
particulières.
1. La rencontre des deux volontés
Le consentement se forme dès la rencontre de l'offre et de l’acceptation, cependant
cette rencontre ne se fait pas toujours immédiatement car pouvant être le résultat d'une
période de négociation appelé phase précontractuelle.
a. Les négociations en vue de la rencontre des
volontés
Par la négociation, les parties discutent de leurs attentes, des propositions et contre-
propositions afin de déterminer le contenu du contrat. Cette discussion peut se faire
oralement ou solennellement. La première forme de discussion correspond à de simples
échanges de vues sur le contrat prévu alors que la seconde se réalise aux moyens d'accords
de négociations sans être le contrat final.
▪Les pourparlers
C'est un simple échange, entre les partenaires. Ici la liberté contractuelle y joue
pleinement mais le droit sanctionne les comportements fautifs.
La liberté contractuelle offre le droit à chacune des parties de mettre fin librement aux
pourparlers et même d'engager des discussions parallèles sauf clause d’exclusivité.
Cependant cette liberté est limitée dans la conduite des négociations car les parties sont
astreintes à des obligations de : Bonne foi, information et confidentialité. La violation de ces
obligations est constitutive d'une faute dans la conduite des négociations. Une faute peut
aussi être relevée dans la rupture brutale des négociations. Dans tous les cas, ces types de
fautes sont qualifiés de fautes précontractuelles ou Culpa in contrahendo c’est-à-dire la
faute commise en contractant. Il n'y'a pas de fautes s'il existe un aléa ou un blocage des
discussions ou une modification notable des prévision. En cas de ruptures illégitimes des

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pourparlers, la sanction applicable demeure la responsabilité civile notamment délictuelle en
raison de l’absence d'un contrat.
▪ La conclusion d'accord précontractuel
L’entrée en négociation pour les parties peut se manifester par un écrit formalisant des
discutions, il s'agit de divers accords :
La lettre d’intention également appelée engagement d'honneur est une lettre par
laquelle une ou plusieurs parties déclarent l’envie d'entamer ou de poursuivre des
négociations destinées à la conclusion d'un contrat déterminé.
L'accord de principe ou accord de négociation est l'accord par lequel les parties
s’engagent à poursuivre leurs négociations du contrat notamment de bonne foi.
L’accord de préférence est une promesse faite par une personne de lui offrir la priorité
de conclusion du contrat. L’existence de ce pacte restreint la liberté dans les négociations.
La promesse de contrat est une convention par laquelle les parties s’obligent à
conclure ultérieurement entre-elles un contrat. À travers cette promesse, chaque partie
peut obliger l’autre à conclure le contrat, la promesse peut-être unilatérale (une partie) ou
synallagmatique (deux parties).
L’accord provisoire c’est un contrat temporaire destiné à organiser la relation des
partenaires pendant la période de discussion, voir même au-delà. Il est différent du contrat
définitif car son objet est limité aux négociations.
L’accord partiel c'est un contrat par lequel lors de la négociation les parties
parviennent à s'accorder sur certains points essentiels ou accessoires du contrat définitif
sans pour autant les épuiser tous, l'accord peut-être désarticulé ou globalisé
L'accord cadre c’est un accord définissant les principales règles auxquelles seront
soumis les contrats ultérieurs appelés contrats d’applications ou contrats d’exécutions de
l’accord cadre
b. La rencontre de l'offre et de l’acceptation
Le contrat se forme par un échange de consentement, se manifestant par une offre ou
pollicitation suivie d'une acceptation.
L’offre, également appelé pollicitation, c'est une déclaration unilatérale de volonté
exprimant l'intention d’une personne de conclure un contrat déterminé à des conditions
précises. Pour être valablement exprimé, l'offre doit revêtir certains caractères, elle doit être
précise et ferme. L’offre de contracter est précise si elle comporte tous les éléments qui
permet d’identifier le contrat envisagé. L'offre est ferme lorsqu’elle est non équivoque.
L'offre peut-être faite à personne déterminée ou adressé aux publics. Elle peut-être express
ou tacite. Elle peut aussi être assorti d'un délais exprès ou implicite de rétractation, dans ce
cas, l'offre ne peut-être retiré tant que le délais n'est pas expiré. Mais le décès de ou
l’incapacité ultérieure du pollicitant rend l'offre caduque si elle n’avait pas encore été
acceptée.
L’acceptation, C'est la réponse positive apportée à l'offre du contracté ,l’acceptation
peut être tacite sous réserve d'un mode déterminé d’acceptation imposé par le pollicitant.
Elle est souvent expresse, elle doit être sérieuse, définitive et précise lorsqu'elle rencontre

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l’offre, le contrat se forme en principe. Deux cas doivent être distingués, le destinataire ne
répond pas ou le destinataire de l'offre répond.
Lorsque le destinataire de l’offre ne répond pas, le contrat ne peut-être formé car son
silence ne vaut pas acceptation mais renonciation contrairement à l'adage : « Qui ne dit mot,
consent ». En principe, le silence n'a pas de valeur juridique. Cependant dans certains cas
particuliers, le silence peut valoir acceptation, c'est le cas de la tacite reconduction des baux.
De même, le silence vaut acceptation lorsque les relations d’affaires existant entre les
parties les dispenses de toute autre manifestation de volontés (art 80 du COCC). C'est aussi
le cas si les usages professionnels l'ont prévu et si l'offre a été fait dans le seul intérêt du
destinataire.
Lorsque le destinataire de l’offre répond, si la réponse est positive sans restriction, le
contrat est formé. Si la réponse est équivoque ou faites avec des réserves (Oui mais, ou Non
mais), il n'y'a pas d’acceptation mais une contre-proposition ou contre-offre. Le destinataire
devient offrant et la négociation continue. Si la réponse est négative, il n'y'a évidemment pas
conclusion du contrat.
2. La rencontre des deux volontés à des
conditions particulières
Il s’agit notamment de se prononcer sur la question de la conclusion des contrats entre
absents ou contrats par correspondance. Cette question renvoie à l’étude du moment et du
lieu de la rencontre des deux volontés.
Entre présents, au terme de l'art 79 in fine du COCC, le contrat est réputé conclu dès
que les parties se sont mises d’accord sur les points essentiels notamment sur la nature et
l'objet des prestations commises.
Entre absents, deux théories ont été élaborés : La théorie de l’émission et la théorie
de réception. Selon la théorie de l’émission, l’acceptation parfait le contrat, ainsi le contrat
est formé chez l'acceptant lorsqu’il a reçu l'offre et manifeste son acceptation, elle suppose
deux systèmes ou deux variantes: La déclaration, le contrat est conclu dès que l’acceptation
est déclarée par écrit ; L’expédition, le contrat est formé dès que l'acceptant se dessaisit de
sa lettre. Et pour la théorie de la réception, met l'accent sur la connaissance du
consentement par le destinataire, le contrat se forme chez l'offrant lorsqu'il a reçu le
consentement de l'acceptant, les conditions du contrat sont alors fixés, deux cas sont à
distinguer : La connaissance supposée et la connaissance prouvée.
En droit interne sénégalais, selon l'art 82 du COCC, le contrat se forme comme entre
personnes présentes au moment et aussi lieu de l'acceptation. Cependant si l'offre est
acceptée tacitement, le contrat se forme au moment où l’acceptation tacite est réputée être
intervenue. Cet article semble accorder une faveur à la théorie de l’émission même si la
doctrine sénégalaise reste divisée sur la question (Voir Jean Pierre Tosy dans son ouvrage sur
le droit sénégalais des obligations, Cheikh Abdou Wakhab Ndiaye dans son ouvrage au
contrat immobilier et Isaac Yankhoba Ndiaye dans son article consacré à l’étude de l'art 82).
Pa ailleurs, il est important de déterminer le moment de l’intervention du
consentement. C'est à partir de ce moment, que les parties sont liées, que les obligations
14 14
contractuelles deviennent exécutoires, que courent la prescription. Cela permet aussi de
déterminer la qualité des parties et de savoir la loi applicable aux contrats. En outre il est
également important de déterminer le lieu de formation du contrat car cela permet de
déterminer la juridiction compétente, en principe c’est celle du lieu d’exécution du contrat.
Cependant en matière commerciale, les parties peuvent choisir le tribunal compétent en
introduisant une clause attributive de compétence (il s’agit bien de la compétence
territoriale).

B. La qualité de consentement
Le consentement doit revêtir une certaine qualité pour être valable. Le consentement
doit être donné par une personne capable (Capacité) et ne doit pas être vicié (Vice de
consentement).
1. Un consentement donné par une personne
Capable
Pour consentir, il faut être capable. La capacité est l'aptitude à avoir des droits et à
pouvoir les exercer. On distingue ainsi la capacité de jouissance et la capacité d'exercice.
Tout sujet de droit dispose de nos jours de la capacité de jouissance quant à la capacité
d’exercice, il faut distinguer entre le mineur et le majeur incapable. Concernant le mineur,
l’incapacité est la règle. Le majeur est déclaré incapable dans des cas prévues par la loi, il
s'agit des cas d'ouvertures du régime de la tutelle, du régime de la sauvegarde de justice et
du régime de la curatelle. Les majeurs protégés sous l’un de ces régimes sont déclarés
incapable.
La loi enlève aux incapables, l'aptitude à participer aux commerces juridiques pour les
protéger contre leurs inexpériences ou la défaillance de leurs facultés intellectuelle. Mais
elles peuvent accomplir certains actes de la vie courante et ceux nécessaires à la
conservation de leurs biens et de leurs droits (art 274 du CF).
Au terme de l’article 275 du CF sanctionnant les incapacités, « L'acte passé
contrairement aux règles de protection des incapables est frappé de nullité relative suivant
les dispositions des articles 86, 92 et 95 du Code des Obligations Civiles et Commerciales » il
s'agit de la nullité relative qui ne peut-être invoquée que par la personne que la loi protège à
la condition que la nullité ne résulte de sa faute. Le mineur ne peut faire prononcer une telle
nullité que s'il est lésé, la lésion n'est cependant pas nécessaire pour l'annulation des actes

15 15
irréguliers en la forme, le représentant légal du mineur ne peut invoquer la lésion pour faire
prononcer la nullité d'un acte régulièrement passé dans l'exercice de ses fonctions.

2. Un consentement intègre
Pour être valable, le consentement ne doit pas être altérer par un vice, il doit être
exempt d'erreur, de dol et de violence.
a. Un consentement exempt d'erreur (art 62 du
COCC)
C. Le domaine de l'erreur
L'erreur est une fausse représentation de la réalité. On se trompe en contractant. Le
COCC n'a pas précisé le domaine de l'erreur cependant conformément aux études
doctrinales et certainement à la jurisprudence, il devrait s’agir de l'erreur sur la substance (la
façon même dont la chose est), sur la qualité essentielle de la chose (Par exemple : Achat
d'un terrain qui se révèle inconstructible), sur la qualité essentielle de la personne (Par
exemple : Contrat conclu avec un non informaticien pour la réalisation d'un logiciel). Par
contre on ne tient pas compte de l'erreur sur la valeur de la chose parce que la lésion n'est
pas un vice de consentement dans notre droit sauf dans les cas prévus par la loi (par
exemple en matière de partage : Lésion de plus d'1/4 ; en matière de vente immobilière :
Lésion de plus de 7/12ème). Il en est de même de l'erreur sur la solvabilité du cocontractant
en règle générale.
D. Les conditions de l’erreur
Pour que l'erreur puisse vicié de consentement, elle doit être déterminante c’est-à-dire
que sans elle, on aurait pas consenti. De même elle doit entrer dans le champ contractuel
c’est-à-dire que l’autre cocontractant a pu connaître le motif déterminant pour lequel le
contrat a été rompu. Cependant l’erreur ne doit pas être inexcusable, l'erreur inexcusable
c'est celle qu'un minimum de vigilance aurait permis d’éviter.
a. Un consentement exempt de dol (art 63 du
COCC
Le dol constitue un ensemble de manœuvres, d’artifices et de mise en scène exercés
pour amener le cocontractant à consentir. Ici on a été trompé autrement dit l'erreur a été
provoqué.
Le dol suppose d'une part un élément matériel : les manœuvres utilisées, ce sont les
manœuvres dolocives ; Depuis 1971, la jurisprudence admet que le silence gardé sur des
éléments décisifs du contrat dans un domaine technique peut-être une cause de tromperie,

16 16
c'est la réticence dolocive. Le mensonge est également constitutif de dol. Le dol suppose
d'autre part un élément moral : l'intention de tromper qui doit être prouver.
Le dol doit être en principe provenir du cocontractant même s'il peut découler d'un
tiers notamment lorsque les manœuvres que celui-ci a exercé contre l'une des parties ont
été connu de l'autre. En outre le dol doit être déterminant.
b. Un consentement exempt de violence (art 64 du
COCC)
La violence est une contrainte exercée sur une personne pour l'amener à consentir, sa
liberté de consentement est aliénée. Le consentement est extorqué par une menace
provoquant une crainte chez le menacé.
La violence peut provenir du cocontractant ou du tiers, elle peut-être physique ou
morale ; ou même porter sur les biens, on parle de nos jours de violence économique. La
violence doit être illégitime.
Dans l’hypothèse de la violence, le cocontractant redoute un mal sur sa personne ou
sur ses proches, le mal redouté doit être considérable même s'il peut-être futur, on apprécie
« in concreto » ou « in abstrato » son ampleur pour déterminer si elle est cause de nullité.
En pratique c'est l’appréciation « in concreto » qui est le principe. En tout état de cause
demeure exclu la crainte révérentielle d'un parent.

Paragraphe 2 : les conditions tenant au contrat

Il fait distinguer l'objet et la cause.
A. L'objet
Une définition de la notion d'objet sera entrevue avant d’étudier les caractères.
1. La definition de l'objet
L'objet c'est ce sur quoi porte le contrat (exemple : la chose, le prix), c'est l’opération
voulu par les parties. On distingue l'objet du contrat de l'objet de l’obligation.
Le contrat a pour objet une obligation, l’obligation à également un objet c'est la
prestation qui peut-être un acte matériel ou un acte intellectuel. Dans un contrat
synallagmatique, deux objets sont nécessaires par exemple : En matière de vente,
l'obligation du vendeur c'est de livrer la chose, l’obligation de l'acheteur c'est de payer le
prix. Dans un contrat unilatéral, un seul objet est nécessaire
2. Les caractères ou conditions de l'objet
A peine de nullité du contrat, l'objet doit présenter certains caractères : il doit exister,
être possible, déterminé et licite.
L'objet existe s'il forme la matière de l’engagement, si l'objet doit exister, il n'est pas
nécessaire qu'il présente ce caractère au jour de la formation d'une contrat en ce qu'il peut
exister au plus tard lors de son exécution. Au terme de l’article 74 infine COCC, la prestation
promise peut porter sur des choses futures. Cependant il peut y avoir une difficulté lorsque

17 17
la chose n'existe pas au jour de l’exécution. L'intention des parties doit être prise en compte
pour savoir s'il faut sanctionner ou pas.
L'objet doit être possible, on ne peut s’engager à quelque chose d’impossible car en
réalité dans cet hypothèse on ne s'engage. Il faut distinguer l’impossibilité absolu, objet
impossible de l’impossibilité relative lié à l’incompétence ou à l’impossibilité du débiteur
d'accomplir son obligation.
L'objet doit être déterminé ou déterminable quant à son espèce et sa quotité. Cet
exigence semble s’appliquer aux obligations de donner, s'il s'agit d'une obligation de faire ou
non, la prestation à accomplir ou celle à s’abstenir doit être déterminée pour que le contrat
soit valablement formé.
L'objet doit être licite, c’est-à-dire porté sur des choses qui sont dans le commerce et
doit être conforme à l'ordre public et aux bonnes mœurs.
B. La cause
Il conviendra de revenir sur la notion de cause avant de s’intéresser à son rôle.
1. La notion de cause
La cause désigne l’intérêt du contractant au contrat. Pendant très longtemps, il y'a eu
une opposition entre la théorie causaliste et la théorie anti causaliste, cette dernière retenue
par Planiol postule une absence de grande différence avec l'objet de l’obligation. Pour la
théorie causaliste , défendue par Capitant, la cause est un élément permanent du contrat, de
la conclusion à l’exécution ; elle répond à la question du pourquoi et non du quoi (L'objet).
Aujourd’hui il y'a une analyse dualiste de la notion de cause, cet analyse oppose la
cause objective de la cause subjective.
La cause objective est aussi appelée cause de l'obligation, elle désigne le but immédiat
et direct et en conduit l'auteur de l'acte à s'engager, c'est la justification de l'obligation du
contrat. Ainsi en raison du caractère objectif de la cause de l’obligation, ça sera toujours la
même cause pour le même type de convention, Dans les contrats synallagmatiques, la cause
de l’obligation de l'une des parties réside dans la prestation dû par l'autre partie ; c'est la
contrepartie qui anime les cocontractant, c'est ça la justification du contrat. Dans les
contrats réels, la cause de l’obligation de restitution correspond à la remise de la chose.
Dans les donation, il y'a des intentions libérales, faire du bien aux autres. Dans les contrats
aléatoires, la cause de l’obligation correspond à l’aléa attaché à une chance de gain ou un
risque de perte.
La cause subjective appelée aussi cause du contrat désigne les motifs ayant déterminé
les parties à conclure, c'est le motif sans lequel le contractant ne se serait pas engagé, cela
permet de contrôler le motif qui anime les cocontractants. Le contrat étant un outil mise à la
disposition des personnes, il ne doit pas être utilisé dans un but illicite ou immoral. On va

18 18
contrôler le motif du contrat, la cause impulsive et déterminante pour laquelle les parties
s'engage. La cause du contrat peut-être illicite même si on objet est licite.
2. Le rôle de la cause
La cause va servir deux intérêts, elle va assurer la protection de l'un des contractants
parce qu’ici elle va être entendue en tant que contrepartie permettant d'annuler les
engagements dépourvue d’équivalence, la cause apparaît ainsi comme un instrument de
protection individuelle, c’est l’hypothèse de l’absence de cause que vise l'art 77 du COCC
selon lequel lorsque l'une des obligations né du contrat est sans cause, le contrat est nul
.Mais la cause peut aussi jouer un autre rôle, dans ce cas, o fait prévaloir la conception
subjective en tant que motif déterminant des parties, c'est ce que vise l'art 76 du COCC qui
dispose « Le contrat est nul pour cause illicite ou immoral lorsque le motif déterminant de la
volonté de parties est contraire à l'ordre public et aux bonnes mœurs » il s'agit par
conséquent d'un contrôle d'une motif qui a amené les parties à contracter. Lorsque ce motif
porte atteinte à l'ordre public et aux bonnes mœurs, le contrat sera annulé par le juge.
En droit Français, l'exigence de la cause semble disparaître des conditions du contrat,
en effet à la différence de l'ancien article 1108 du code civil, l'article 1128 ne vise plus la
cause comme condition de validité du contrat. Cependant le législateur Français n'a pas
abandonné la condition de la cause si l'on analyse profondément les nouvelles dispositions.
En effet si la cause disparaît formellement de la liste des conditions de validité du contrat,
elle réapparaît sous le vocable de contenu et de brut du contrat de sorte que les exigences
posées par l’ordonnance Française du 10/02/2016 sont sensiblement les mêmes que celles
édictées initialement, il ressort en effet de la combinaison des nouveaux articles 1162 et
1169 du code civil, que pour être valable, le contrat ne doit pas déroger à l'ordre public par
son but.
La cause permet aussi de prévoir, au moment de la formation du contrat, la
contrepartie convenue au profit de celui qui s’engage, laquelle contrepartie ne doit pas être
illusoire ou délusoire.

Section 2 : Les conditions de formes

Selon le consensualisme prôné par l'art 41 du COCC , le contrat pour sa validité n'a pas
besoin de respecter les conditions de formes. Cependant en plus de l’écrit, qui peut-être
exigé, d'autres formalités peuvent exister.

Paragraphe 1 : La rédaction d'un écrit

L’écrit est défini par l'art 27 de la loi de 2008 sur les transactions électroniques comme
résultant d'une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou
symboles, doté d'une signification intelligible quelque soit leurs supports et leurs modalités

19 19
de transmissions. Ainsi l’écrit est rédigé sous une certaine forme sur support papier ou sur
format électronique, sa rédaction peut s’imposer pour rendre un contrat valable ou efficace.
A. La rédaction de l’écrit sous certaines formes
Il peut s’agir d’un acte authentique ou d'un acte sous seing privé.
1. La rédaction d'un acte authentique (Art 17 et 18 du COCC)
L'acte authentique est celui qui a été reçu par un officier public compétent,
instrumentant dans les formes requises par la loi. L'acte qui ne remplit pas ses conditions
vaut comme acte sous seing privé s'il a été signé par les parties. L'acte authentique fait
pleine foi à l’égard de tous et jusqu’à inscription de faux de ce que l'officier a fait ou constaté
personnellement conformément à ces fonctions. Pour le surplus , l'acte fait foi seulement
jusqu’à preuve contraire ; il s'agit là de la force probante de cet acte.
2. La rédaction d’un acte sous seing privé
Il sera question d’étudier les conditions de validité de cet acte puis sa force probante. Il
résulte de l'article 20 du COCC que l’acte sous seing privé n'est valable que s’il est signé par
les parties. L’illettré se fait assigné de deux témoins : le lettré certifiant dans l’écrit son
identité et sa présence. Il atteste aussi que la nature et les effets de l'acte lui ont été
précisés. Lorsqu'il s'agit d'un contrat synallagmatique, l'acte sous seing privé doit être rédigé
en notant d'originaux qu'il y'a de parties ayant un intérêt distinct. Chaque original doit
contenir la mention du nombre des originaux établies. Dans l’hypothèse d'un contrat
synallagmatique, l'acte sous seing privé obéit à la formalité du double.
L'acte sous seing privé contenant un engagement unilatéral doit être rédigé en entier
de la main de celui qui le souscrit. Dans le cas contraire, il faut que celui qui s’engage écrit de
sa main outre que sa signature un bon pour ou un approuvé portant en toute lettre le
montant de son obligation dont il fait preuve. La présence des témoins certificateurs
dispensé les illettrés de l’accomplissement de la formalité.
L'acte sous seing privé, reconnu par celui auquel on l'oppose ou déclaré sincère par le
juge, fait foi de son contenu à l’égard de tous jusqu’à preuve contraire. Il fait foi de sa date
entre les parties et leurs ayants cause à titre universel. À l’égard des tiers, il acquiert date
certaine du jour où il a été enregistré, du jour des décès d'une des parties ou du jour où
l'acte a été mentionné dans un acte dressé par un officier public.
B. La rédaction de l’écrit pour la validité ou l’efficacité du
contrat
La loi peut exiger la rédaction d’un écrit pour la validité d'un contrat ou pour son
efficacité.
1. La rédaction d’un écrit pour la validité du contrat
Certains contrats ne sont valables que s'ils sont passés par acte authentique, par
exemple : la loi exige un acte notarié pour toute transaction immobilière (Vente d’immeuble,
donation d’immeuble, hypothèque…). D'autres contrats doivent respecter la rédaction d'un

20 20
acte sous seing privé pour leur validité, il en est ainsi par exemple de la section de droit
d’auteur, du bail, du contrat de travail, du contrat de gage…
La validité de certains contrats dépend du fait qu'il soit passé, soit par acte notarié soit
par acte du seing privé. Il en est ainsi par exemple de la donation mobilière, de la vente du
fond de commerce…
2. La rédaction d’un écrit pour l’efficacité du contrat
Cet écrit ne constitue pas une condition de validité mais une formalité non solennelle
destinée à prouver ou à rendre opposable un contrat.
La rédaction d’un écrit peut être exigée pour prouver l’existence d’un contrat. Par
exemple pour une créance supérieure à 20000 FCFA, il faut un écrit, Art 14 COCC.
L’écrit est également exigé pour prouver l’existence du contrat d’assurance par
exemple.
Par ailleurs, pour rendre opposable certains contrats, la loi exige la rédaction d’un
écrit. Par exemple : la session de créance n'est opposable que si elle est constatée par écrit.

Paragraphe 2 : L'accomplissement d'autres

formalités
Elle se rapporte à l’accomplissement d'une formalité non solennelle et à la réalisation
d'une tradition.
A. L’accomplissement de formalités non solennelle
Ces formalités ne constitue pas des conditions de validité même si leur respect est
requis. Elles peuvent revêtir plusieurs formes :
La formalité habilitante : C'est celle par laquelle on requiert une autorisation pour
l’accomplissement d'un acte. Par exemple : Autorisation requise auprès du conseil de famille
ou du juge des tutelles par le tuteur pour accomplir certains actes d'un incapable.
La formalité qualificative est celle qui nécessite une inscription, par exemple pour être un
agent commercial il faut être inscrit au régime du commerce et du crédit mobilier.
La normalité publicitaire permet de porter à la connaissance de tout le monde de l'existence
d'un acte pour le rendre opposable, par exemple la publicité faite à la conservation foncière
en cas d’hypothèque.
La formalité fiscale exige un enregistrement, l’enregistrement donné souvent date certaine à
certains contrats. De nombreux contrats y sont soumis, par exemple : la vente d'un
immeuble.
La formalité administrative soumet un acte au visas d'une autorité administrative, par
exemple : contrat de travail, contrats internationaux…

B. La réalisation d'une tradition ou remise d'une chose

Il s'agit d'une condition de forme nécessaire pour la réalisation des effets de certains
contrats. Il en est ainsi des contrats dit réels qui ne produisent leurs effets que par la remise
21 21
de la chose. L'art 496 du COCC cite le dépôt, le prêt (commodat) et le louage. L'exigence de
la tradition rend exécutable ces contrats réels unilatéraux puisque l'obligation naît à partir
de la remise de la chose et pas avant.
Le dépôt est le contrat par lequel un déposant remet une chose mobilière à un dépositaire
qui accepte d'en assurer la garde (Art 497 COCC).
Le prêt est le contrat par lequel une des parties (le prêteur) remet à une autre
(L’emprunteur) une chose dont ce dernier pourra user à charge de la restituer en nature ou
par équivalent (Art 525 COCC).
Le louage est le contrat par lequel le bailleur s'oblige à fournir au preneur pendant un certain
temps la jouissance d'une chose contre le paiement d’un loyer (Art 544 COCC).

Chapitre 2 : La sanction de la violation des

conditions de validité du contrat
Tout contrat doit obligatoirement respecter les conditions de fonds et
exceptionnellement les conditions de formes pour être valable. Le contrat qui n'est pas
valable est nul. La nullité est une sanction prononcé par le juge et consistant dans la
disparition rétroactive de l'acte juridique qui ne remplit pas les conditions requises pour sa
formation. La nullité dans cette hypothèse doit être distinguée d'autres notions voisine tel
que l’inexistence, la caducité et l'inopposabilité, il y'a inexistante lorsqu'un acte juridique et
atteint d'un vice à tel point qu'il ne peut avoir une quelconque reconnaissance juridique,
c'est le cas en l’absence totale de consentement ou d'objet de la convention. La caducité est
une sanction de la perte d'un élément essentiel à la validité du contrat postérieurement à sa
formation. Le contrat est donc valablement formé mais un vice apparaît par la suite, par
exemple : une donation réalisée en vue d'un mariage qui devient caduc si celui-ci n'est pas
célébré.
À la différence de la nullité, la sanction ne produit aucun effet rétroactif, le juge
constatant la disparition du contrat seulement pour l'avenir. L’inopposabilité est une
sanction de l’inefficacité d'un contrat, à l’égard des tiers même si entre les parties celui-ci est
valablement formé ; en fait les tiers n’ont pas respecté les formalités permettant de faire
produire des effets d'un contrat à l’égard des tiers. L'acte ne leur est pas opposable. Par
exemple : La vente immobilière est inopposable aux tiers en l'absence de publicité foncière.

Section 1 : L'action en annulation

Du fait de l'admission exceptionnelle de la notion d’inexistence en droit sénégalais,
Tout contrat irrégulier doit être déclaré nul. Cette déclaration émane du juge à l'issu d'une
action en justice, intentée par toute personne désirant obtenir l’annulation du contrat.

22 22
Lorsque le juge est saisi, il doit se prononcer suivant qu'il s'agisse d'une nullité absolue ou
d'une nullité relative. Ces deux types de nullités doivent être distingués avant de revenir sur
les intérêts de la distinction.

Paragraphe 1 : Une action tributaire de la

distinction entre nullité absolue et nullité relative
Cette distinction est prévu par le COCC, il convient à ce propos de revenir sur les
critères de distinction proposé par la doctrine avant de voir l'application de la distinction.
A. Les critères de distinction entre nullité absolu et nullité
relative
Le COCC a prévu quelques critères de distinction. Il ne s'agit cependant que de la
consécration d’un critère proposé par la doctrine moderne, fondé sur la finalité de la règle
violée. Cette doctrine avait remis en cause le critère fondé sur la gravité du vice affectant le
contrat.
1. Le critère fondé sur la gravité du vice affectant le
contrat : critère classique
Ce critère de distinction est proposé par les auteurs classiques qui comparaient le
contrat à un être humain. D’après ce critère deux types de vices peuvent entacher le contrat
à sa formation : Les vices irréparables d'une part et les vices réparables d'autre part.
Ont été qualifié de vices irréparables, ceux qui affectent la structure du contrat, son
existence. Ici le contrat est amputé de l'un de ses éléments constitutifs, c'est le cas par
exemple du défaut de consentement, d'objet ou de cause, le cas échéant la nullité doit être
absolu car elle contrat étant privé de l'un de ses éléments fondamentaux n'a pas pu exister.
En fait la doctrine classique considère que le contrat est mort né.
Quant aux vices réparables, ceux qui provoquent un défaut ou une imperfection aux
éléments nécessaires à la formation du contrat. D’après la doctrine classique, ces vices
superficiels peuvent être corrigées car le contrat est simplement malade. Il en est ainsi par
exemple lorsque le consentement est seulement vicié. Dans ce cas là nullité doit être relative
en ce que le contrat est guérissable.
Cette accroche classique a été critiquée dès le début du XXe siècle car le critère de
gravité apparaissait difficile à mettre en œuvre.
2. Le critère fondé sur la finalité de la règle
transgressée : critère moderne
Il est proposé par les auteurs modernes tel que Japiot, Gaudemet, Flour, Aubert, et
Couturier. Cette doctrine fait prévaloir une conception objective fondée sur la finalité de la
règle violée et plus exactement sur la nature des intérêts protégés par la règle transgressée.
En ce sens pour Japiot, la nullité est un droit de critique de l'acte irrégulier en vue de sa
description. Sa nature est donc déterminé par le but de la règle de droit méconnu lors de sa
formation. Si celle-ci a pour but la protection de l’intérêt privé, la nullité est relative. Si elle
23 23
poursuit au contraire la protection de l’intérêt général, la nullité est absolue. C'est ce critère
moderne que retient le COCC en ses articles 85 et 86, ainsi la nullité est relative en cas de
vice du consentement, absence de cause, en cas d’incapacité de protection et en cas de
lésion. Ces cas de nullité vise à protéger l'une des parties.
Constituent des causes de nullité absolue l'absence de consentement, l’immoralité de
l'objet ou de la cause, la reconnaissance d'une règle d’ordre public de direction. Ces causes
de nullités vise à protéger l’intérêt général.

B. L’application de la distinction
Selon l'art 89 du COCC, sauf dispositions contraires de la loi sur les nullités de droit, le
juge apprécie les causes d’annulations du contrat. Il dispose alors d'un pouvoir
d’appréciation des nullités. La question est de savoir, sur quoi le juge doit il se fonder pour
dérouler son pouvoir d’appréciation ? La règle pas de nullité sans texte vise certaines
matières tel que le mariage. Parfois le législateur prévoit clairement les dispositions dont la
violation et sanctionné par la nullité. Il peut également prohiber ou imposer sans préciser la
sanction pour la règle violée. Dans ce cas, malgré le silence du texte, le juge saisi peut
prononcer la nullité de certains actes. En effet la nullité peut-être textuelle ou virtuelle, ainsi
en l'absence de dispositions express, le juge apprécie pour chaque règle si l’intérêt que la loi
entend sauvegarder relève de l’intérêt général ou d'un intérêt particulier. Le juge opère
cette appréciation à l’occasion d’une action en annulation (Voie d'action) ou à l'occasion
d'une défense en exécution du contrat (Voie d’exception).

Paragraphe 2 : Une distinction ayant des

intérêts
La distinction des deux types de nullités est essentielle car elle conditionne le régime
juridique de l’action en nullité. Ainsi on note une distinction quant aux titulaires de l'action
et quant aux obstacles à l’exercice de l’action.
A. Les titulaires de l'action en annulation
Ils divergent selon que la nullité est absolue ou relative.
1. En cas de nullité absolue
L’action est exercé par toute personne intéressée, il s'agit des cocontractant, des tiers
intéressés (ayants causes, créanciers chirographaire) et des tiers absolus (les penitius
extranei) ayant subi le contrat par des vices). En outre le ministère public peut demander

24 24
l’annulation du contrat et le juge peut soulever d'office la nullité même si elle n'a pas été
demandée.

2. En cas de nullité relative

C’est une nullité de protection, la nullité relative ne peut-être invoquée que par un cercle
restreint de personnes. Seule la personne que la loi entend protéger peut invoquer la nullité
relative (art 86 COCC), par son propre chef ou par son représentant. L’autre contractant ne
peut agir en nullité, par exemple en cas de vice du consentement seule la victime peut
demander la nullité. Le successeur pourra aussi agir si le défunt le pouvait de son vivant car il
continue la personne de son auteur.
Les créanciers du contractant protégé peuvent agir par la voie de l'action publique pour
défendre leurs intérêts

B. Les obstacles en annulation

Il s’agit de la prescription de l'action en nullité et de la confirmation.

1. La prescription
C'est l’écoulement d’un délais, d'un temps au-delà duquel il n'est plus possible d'agir en
nullité. Une distinction est fait selon que la nullité est invoquée par voie d’action ou par voie
d’exception.

a. La nullité invoquée par voie d'action

Par cette voie, l'une des parties saisit le juge pour faire prononcer à titre principale la nullité
du contrat. Selon l'art 87 du COCC, le délais de prescription est de 2 ans pour la nullité
relative et il commence à courir à partir de la formation, de la cessation du vice (incapacité,
violence) ou à partir de la découverte du vice (erreur et dol). Pour la nullité absolue, le délais
de prescription est de 10 ans et il commence à courir à partir de la date de conclusion du
contrat.
En droit français, depuis la loi du 17/01/2008, toutes les nullités sont soumises au délais de
prescription quinquennale prévu à l'art 22-24 du code civil.

b. La nullité invoquée par voie d’exception

Par cette voie, le plaideur soulève la nullité non à titre principal mais comme moyen de
défense, il en est ainsi lorsque pour repousser une demande d’exécution forcé d'un contrat,
l'autre contractant invoque devant le juge sa nullité. Cette possibilité offerte au plaideur
n'est enfermée dans aucun délais de prescription (art 90 COCC). C'est une application de
l'adage selon lequel « l'action est temporaire, l’exception est perpétuelle » en effet les

25 25
exceptions ne sont pas soumises à la prescription. Cependant l’imprescriptibilité de
l’exception de nullité peut-être écarté si le contrat avait été exécuté.

2. La confirmation
La confirmation est prévue par l'art 88 du COCC, c'est un acte unilatérale par lequel le
titulaire d'une action en nullité, après découverte du vice dont le contrat est atteint renonce
tacitement ou expressément à l'exercer. En effet l'un des contractants peut renoncer à se
prévaloir de la nullité en décidant d’exécuter le contrat annulable. Toutefois cela n'est
possible que s'il s'agit d'une nullité relative car la confirmation est exclue dans les cas de
nullité absolu. Cela se justifie par le fait que la volonté d'un contractant ne peut constituer
un obstacle à l’application d'une règle imposée d'un intérêt général. Cependant la
jurisprudence reconnaît aux parties un droit de rédaction du contrat en renouvelant leurs
accords ou en maintenant leurs communes volontés lorsque la cause de nullité a cessé (Cib.
Première 04 mai 1966).
Seul peut confirmer l'acte nul le titulaire de l'action en nullité relative. La décision d’exécuter
ou non le contrat atteint d'un vice lui revient. Il doit prendre cette décision en connaissance
de vice et dans l’intention de la réparer (art 88 COCC). S'il se contente simplement
d’exécuter volontairement le contrat en connaissance du vice, en l’absence d'acte de
confirmation ou de ratification : il y’a confirmation tacite. Dans le doute il revient au juge
d’interpréter la volonté réelle des parties. La confirmation tacite doit être écartée lorsque
l’exécution du contrat peut s’expliquer par d’autres causes, la volonté tacite ne doit pas être
équivoque. La confirmation entraîne la validation rétroactive du contrat qui est ainsi purgé
dès l'origine de ces vices, cela signifie que la convention est réputée valable dès l’origine
sans préjudice du droit des tiers.

II. les effets de l’annulation

Une fois la cause de nullité acquise, le juge prononce l’annulation du contrat, Que la nullité
soit absolue ou relative, elle produit les mêmes effets. Le juge se prononce sur l’étendue de
l'annulation et sur ses effets rétroactifs.

Paragraphe 1 : L’étendue de l’annulation

Généralement la cause de nullité affecte le contrat dans son ensemble mais dans certains
cas La nullité peut-être partielle suivant l'art 94 COCC, il faut distinguer deux situations :
• La clause annulable et déterminante du consentement des parties, dans ce cas le
juge doit annuler la totalité de la convention puisque sans la clause vicié les parties
n’auraient pas contractés. Un tel contrat ne peut-être maintenu (Cib 3eme 24 juin
1971).
• La clause annulable n'est pas déterminante du consentement des parties, ici les
parties auraient pu conclure le contrat sans la clause litigieuse. La nullité partielle du
contrat est alors possible. celui-ci est donc maintenu dans toutes ses stipulations à

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 l’exception de la clause annulée. Par ailleurs l'art 95 COCC consacre le maintien du
contrat nul lorsque la nullité résulte de la faute de l'une des parties qui ne peut
l’invoquer. Cependant la simple déclaration de capacité ne constitue pas une faute
permettant le maintien du contrat.

Paragraphe 2 : les effets rétroactifs de l’annulation

C’est l’anéantissement totale du contrat comme s'il n’avait jamais exister aussi bien à l’égard
des parties qu’à l’égard des tiers.

A. La rétroactivité de l'annulation à l’égard des parties

À l’égard des parties, l'annulation du contrat entraîne un retour au statu quo Ante pour
effacer les effets créés par le contrat nul. Cela emporte obligation de restitution pour les
parties mais il y'a des atteintes à cet obligation.

1. L'obligation de restitution
Il convient d’étudier le domaine de la restitution avant
a. Le domaine de la restitution
Deux situation doivent être distinguer :
• Lorsque le contrat n'a pas encore été exécuté, il ne le sera jamais. En effet avec
l'annulation du contrat, chaque partie est libérée rétroactivement de ses obligations.
En l’absence de prestation effectuée, les parties ne sont tenues à aucune autre
obligation.
• Lorsque le contrat a été exécuté au moins partiellement, la rétroactivité emporte
pour les parties l’obligation de restituer ce qu'elles ont reçus (art 91 COCC) par
exemple : en cas d’annulation d'une vente, le vendeur doit restituer le prix qu'il a
perçu et l’acheteur la chose reçue en exécution de contrat.

b. L’exécution de la restitution
La restitution doit en principe se faire en nature. Si elle est impossible, la jurisprudence
admet un restitution en valeur (Cib 1er 11 juin 2002). Cependant un temps peut s’écouler
entre l’exécution et l'annulation du contrat. Pendant ce temps des actes peuvent être
accomplis sur la chose objet du contrat, sa valeur a pu augmenté ou diminuée, celle-ci peut-
être détruite ou abîmée. Dans ces situations, la mise en œuvre de la rétroactivité va

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présenter des difficultés que le juge va résoudre en ayant recours à des opérations
complexes.
Lorsqu’il y'a des fruits de la chose, si celui qui doit restituer est de bonne foi c’est-à-dire
ignorant le vice dont le contrat est atteint, il peut conserver les fruits. Si il est de mauvaise
foi, il doit les restituer.
En cas de privalu de la chose ( la valeur de la chose augmente) le propriétaire obtient
restitution de la chose et obtient donc automatiquement le bénéfice de la prévalu intégré à
cette dernière qu'il y'ait restitution en nature ou en valeur.
En cas de dégradation de la chose par le détenteur qui en a usé en vertu du contrat annulé,
la jurisprudence utilise la technique de la tête de valeur, elle considère que le débiteur de la
restitution doit rendre la chose dans sont état au jour de la conclusion du contrat qui est
estimé au jour de la restitution.
Si la restitution en nature est possible, la chose est rendue en état mais le débiteur de la
restitution doit alors supporter les frais de sa restauration indépendamment de toute faute
de sa part (commercial 21 juillet 1975). Si la restitution en nature est impossible, la
restitution en valeur implique que la valeur soit calculée en tenant compte de la valeur de la
chose dans son état au jour du contrat qui est estimé au jour de la restitution.
Le débiteur de la restitution supporte donc le coup de la dégradation de la chose mais il ne
paie aucune indemnité pour son utilisation (commercial 29 février 1972)

2. L

B. L

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