20/2/2014

Publicacao XXII Congresso Nacional do CONPEDI/UNINOVE

Ficha Catalogrfica

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Apresentaes

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PODER CONSTITUINTE NO CENRIO GLOBALIZADO

Michele Aparecida Gomes Guimares

Pgs 7 - 24

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SOCIEDADE GLOBAL E DESAFIOS PARA O CAMPO TERICO JURDICO:INCURSO SOBRE A IDEIA

DE MULTIDO
Mariana Rodrigues Veras, Jose Luis Bolzan De Morais

Pgs 25 - 41

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A CRISE DA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA: SOLUO PELO DILOGO E PELA DESOBEDINCIA

CIVIL
Jos Filomeno De Moraes Filho, Luciano Tonet

Pgs 42 - 58

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A DEMOCRACIA E A TRANSPARNCIA DOS NEGCIOS PBLICOS

Ana Paula Fuliaro, Alexandre Fidalgo

Pgs 59 - 77

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A REPRESENTAO POLTICA E OS IDEAIS DEMOCRTICOS DE PARTICIPAO E SOBERANIA

POPULAR
Margarete De Castro Coelho

Pgs 78 - 98

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Pgs 99 - 124

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A RELAO DEMOCRACIA PROCEDIMENTAL E GLOBALIZAO: UMA ANLISE DA SITUAO

CONTEMPORNEA
Ana Rita Nascimento Cabral, Valter Moura Do Carmo

Pgs 125 - 136

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O CONTEDO JURDICO-CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA

Marcos Antnio Da Silva

Pgs 137 - 159

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O DILEMA DOS PARTIDOS POLTICOS BRASILEIROS: A CRISE DE REPRESENTATIVIDADE E O

REPOSICIONAMENTO DOS ATORES DEMOCRTICOS
Hector Lus Cordeiro Vieira

Pgs 160 - 177

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O ABISMO ENTRE O ESTADO DE DIREITO E O ESTADO DE EXCEO: POR UM DECISIONISMO

DEMOCRTICO
Ranier Coimbra Do Nascimento De S Pereira, Letcia Assad Vieira

Pgs 178 - 199

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ENTRE O ATIVISMO E (IN) OPERNCIA LEGISLATIVA: DELIBERAO E LEGITIMIDADE DAS

DECISES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE EM UM CONTEXTO DE NOVOS ARRANJOS INSTITUCIONAIS E DE

Pgs 200 - 219

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A CRISE DO DIREITO LEGISLADO E O ATIVISMO JUDICIAL COMO MODELO DE EFETIVIDADE

CONSTITUCIONAL: ENTRE PROMESSAS E RISCOS
Juliana De Brito Giovanetti Pontes, Joo Paulo Allain Teixeira

http://www.publicadireito.com.br/publicacao/uninove/livro.php?gt=143

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20/2/2014

Publicacao XXII Congresso Nacional do CONPEDI/UNINOVE

CONSTITUCIONALIDADE EM UM CONTEXTO DE NOVOS ARRANJOS INSTITUCIONAIS E DE

REVISO DA TEORIA DA SEPARAO DOS PODERES
Paulo Roberto Barbosa Ramos
A CONVENIENTE SUPREMACIA DO PODER EXECUTIVO VIS--VIS A COORDENAO
CONSTITUCIONAL DE PODERES
Igor De Lazari Barbosa Carneiro, Carlos Alberto Pereira Das Neves Bolonha

Pgs 220 - 237

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PRINCPIO DA VEDAO DO RETROCESSO SOCIAL: UMA INTERPRETAO AMPLIADA

Jos Wilson Reis Filho, Fernando De Brito Alves

Pgs 238 - 267

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O PROCESSO DE HIBRIDIZAO DOS MODELOS DE JUSTIA CONSTITUCIONAL NO BRASIL.

Clarindo Epaminondas De S Neto

Pgs 268 - 285

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DILOGOS TRANSCONSTITUCIONAIS: INDCIO DE UM NOVO CONSTITUCIONALISMO?

Vitor Moreno Soliano Pereira

Pgs 286 - 315

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ENSAIO SOBRE A RACIONALIZAO DA TCNICA DA PONDERAO NO STF: ANLISE A PARTIR

DA ADIN N. 319-4/DF
Emanuel Lins Freire Vasconcellos

Pgs 316 - 346

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FEDERALISMO BRASILEIRO NA CONJUNTURA POLTICA DE 1870 A 1891: ESTUDO CRTICO

SOBRE AS MOTIVAES DA REFORMA POLTICA DE IMPLANTAO DO FEDERALISMO NO
BRASIL.
Ronaldo Alencar Dos Santos

Pgs 347 - 375

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A INDISSOCIABILIDADE ENTRE OS ASPECTOS ECONMICOS E OS ASPECTOS POLTICOJURDICOS NA DESCENTRALIZAO FEDERATIVA BRASILEIRA VISANDO O DESENVOLVIMENTO E
BEM- ESTAR SOCIAL
Marcelo Dias Ponte, Martonio Mont Alverne Barreto Lima

Pgs 376 - 390

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A ORDEM ECONMICA CONSTITUCIONAL DE 1988 E SUAS ALTERAES REGULADORAS

TEORIZADAS PELA ESCOLA DA ANALISE ECONMICA DO DIREITO
Antnio Carlos Lcio Macedo De Castro, Giovani Clark

Pgs 391 - 409

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DIREITO, CONTRATO E JUSTIA UMA TRADE QUE SE PERPETUA

Pgs 410 - 425

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O PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA TRIBUTRIA E SUA APLICAO PELO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL NOS JULGADOS QUE DERAM ORIGEM SMULA VINCULANTE N 08
Gabriela Cristina Mota Ribeiro, Flvio Couto Bernardes

Pgs 426 - 450

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A JUSTA CAUSA EM CASO DE DESFILIAO PARTIDRIA POR GRAVE DISCRIMINAO PESSOAL:

ELEMENTO IN DBIO PRO PARTIDO OU PRO ELEITO?
Julia Maia De Meneses Coutinho, Silvana Paula Martins De Melo

Pgs 451 - 479

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A LEI 9.614/98 (LEI DO ABATE) E A INVIOLABILIDADE DO DIREITO VIDA: ANLISE DA

PROPOSTA DE ADI 1.00.000.000836/2005-71 SM-RS
Marcelo Leandro Pereira Lopes, Sarah Maria Veloso Freire Lopes

Pgs 480 - 499

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A EDUCAO RELIGIOSA EM ESCOLAS PBLICAS: FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS PARA A

DEFESA DA MODALIDADE SUPRACONFESSIONAL
Gabriel Lima Marques

Pgs 500 - 529

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Vinicius Mendez Kersten

http://www.publicadireito.com.br/publicacao/uninove/livro.php?gt=143

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XXII Encontro Nacional do CONPEDI / UNINOVE

Tema: Sociedade global e seus impactos sobre o estudo e a efetividade do Direito na
contemporaneidade
De 13 a 16 de novembro de 2013
Universidade Nove de Julho UNINOVE / So Paulo SP
Membros da Diretoria:
Vladmir Oliveira da Silveira
Presidente
Cesar Augusto de Castro Fiuza
Vice-Presidente
Aires Jos Rover
Secretrio Executivo
Gina Vidal Marclio Pompeu
Secretrio-Adjunto
Conselho Fiscal
Valesca Borges Raizer Moschen
Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer Feitosa
Joo Marcelo Assafim
Antonio Carlos Diniz Murta (suplente)
Felipe Chiarello de Souza Pinto (suplente)
Representante Discente
Ilton Norberto Robl Filho (titular)
Pablo Malheiros da Cunha Frota (suplente)
Colaboradores:
Elisangela Pruencio
Graduanda em Administrao - Faculdade Deciso
Maria Eduarda Basilio de Araujo Oliveira
Graduada em Administrao - UFSC
Rafaela Goulart de Andrade
Graduanda em Cincias da Computao UFSC
Marcus Souza Rodrigues
Diagramador

T314 Teoria do estado e da constituio [Recurso eletrnico on-line]

organizao CONPEDI/UNINOVE; Coordenadores: Jos Filomeno de
Moraes Filho, Regina Clia Martinez, Ilton Norberto Rob Filho .
Florianpolis : FUNJAB, 2014.
Inclui bibliografia
ISBN: 978-85-7840-211-2
Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicaes
Tema: "Sociedade Global e seus impactos sobre o estudo e a afetividade
do Direito na contemporaneidade".
1. Direito Estudo e ensino (Ps-graduao) Brasil Congressos.
2. Direito constitucional.
I. Congresso Nacional do CONPEDI/UNINOVE (22. : 2013 : So Paulo, SP).
CDU: 34

Catalogao na publicao por: Onlia Silva Guimares CRB-14/071

Carssima(o) Associada(o),

com uma combinao de emoes que apresento o livro do Grupo de Trabalho Teoria do
Estado e da Constituio, do XXII Congresso Nacional do Conselho Nacional de Pesquisa e Psgraduao em Direito (CONPEDI), realizado na cidade de So Paulo entre os dias 13 a 16 de novembro
de 2013. Sinto-me realizado, alegre e com o sentimento de dever cumprido ao constatar a qualidade e
quantidade dos trabalhos de cada GT. Por outro lado, a emoo da despedida igualmente se faz
presente e, nesse particular, quero desejar muito sucesso nova diretoria e, em especial, ao nosso novo
presidente Professor Raymundo Juliano do Rego Feitosa.
Registramos a nossa particular felicidade ao constatar que, mais uma vez, superamos a marca de
artigos submetidos ao nosso evento e a participao de mais de setenta programas de ps-graduao
reconhecidos pela CAPES/MEC o que confirma a expanso e credibilidade de nossa associao. A
partir do rduo trabalho dos associados conseguimos colocar o CONPEDI entre os maiores eventos
cientficos, do Brasil e das Amricas, recebendo mais de 2000 artigos cientficos, envolvendo mais de
300 avaliadores na organizao de 40 grupos de trabalhos, inseridos entre as inmeras linhas de
pesquisa dos nossos mais de 80 programas stricto sensu na rea do Direito. Ao longo desses ltimos 04
(quatro) anos fizemos o Direito ser respeitado e ouvido em todos os rgos governamentais e no
governamentais, alm de florescer a pesquisa jurdica como uma importante aliada para a construo de
uma sociedade mais democrtica, justa e solidria.
O nosso XXII Congresso Nacional foi marcado por um duplo sentimento. Primeiro, o de desafio
j que foi sediado por uma Instituio nova no sistema de Ps-Graduao (UNINOVE). Segundo, de
gratido, j que sinaliza o encerramento de minha gesto, ao longo de dois binios, frente da Diretoria
do CONPEDI.
O Congresso teve como pano de fundo a temtica sobre a sociedade global e seus impactos
sobre o estudo e a efetividade do Direito na contemporaneidade. Nada mais atual e relevante. De fato,
o limiar do sculo XX e incio do atual, notadamente marcado pelo processo de globalizao, impe
uma srie de desafios ao Direito. Os diversos processos de integrao em curso questionam dogmas e
impem dificuldades s teorias do direito, trazendo obstculos mais complexos a serem vencidos. H
desafios at mesmo para definirmos perodos, como alguns tentam e enfrentam nos conceitos da psmodernidade ou modernidade lquida, para ficarmos em alguns dos mais recorrentes.

Desde os seus objetivos e caractersticas, o Estado-Nao necessita de um novo olhar com

novos mecanismos de efetividade do Direito. Com efeito, se o acesso justia foi conquistado por
parcela tradicionalmente excluda da cidadania, principalmente pelos novos canais abertos pela
Constituio Federal brasileira, que recentemente comemorou bodas de prata, esses e outros brasileiros
exigem hoje o ponto final do processo! Para tanto, basta observar as recorrentes emendas e,
consequentes, novos parcelamentos de 8, 10 e 15 anos das dvidas dos entes federativos e o julgamento
da chamada ADI do calote dos precatrios, que foi debatida entre ns em um dos painis do evento.
No h dvida sobre a necessidade de uma nova Teoria do Estado, que reconhea as importantes
contribuies da chamada cidadania regional e universal para que possamos avanar na democracia e
nas promessas no cumpridas da modernidade.
Sob essa bandeira, foram debatidos, ao longo dos 04 (quatro) dias de evento, uma cadeia de
temas relevantes como (1) a filosofia e processo em tempos de protagonismo judicial, (2) reforma
eleitoral e poltica, (3) desobedincia civil, (4) ensino jurdico, (5) justia de transio, (6) combate
corrupo; (7) direito e desenvolvimento; (8) Neoconstitucionalismo e Estado Plurinacional; (9)
Princpios do Direito Comercial; (11) jurimetria; (12) hermenutica e discricionariedade judicial; (13)
Direito do Trabalho na Contemporaneidade; (14) precatrios e direitos fundamentais; (15) Direito Civil
na Sociedade Global; (16) tica e empresa; (17) Direitos Econmicos e Globalizao; (18) Direito
Internacional e globalizao; (19) desafios do novo cdigo de processo civil; (20) consumo e
sustentabilidade; (21) mestrado profissional; (22) fomento e inovao em pesquisa; (23) efetividade do
Direito Ambiental na contemporaneidade e (24) dilogo entre cortes e ordenamentos jurdicos. Isso
sem dizer que tambm tivemos os fruns dos coordenadores e da Federao de Ps-Graduandos em
Direito - FEPODI e, ainda, a exposio de psteres pelos ps-graduandos e graduandos em iniciao
cientfica, que entendemos fundamental no apenas para melhor prepararmos os futuros mestrandos,
mas tambm como forma de contribuio e insero da ps-graduao na graduao do Direito.

Importante destacar e reconhecer neste ltimo trinio, a grande liderana do Prof. Martnio
Mont`Alverne Barreto Lima, coordenador da rea, que magistralmente soube conduzir o Direito com
muito dilogo, presena e competncia. Com isso, e aliado ao grande esforo que os programas fizeram
nos ltimos anos, hoje j podemos comparar nossos nmeros e critrios com os das demais reas do
conhecimento. De fato, conseguimos reunir dados e estudos para podermos com mais conscincia
questionar os critrios de qualidade e de internacionalizao da nossa e das demais reas.

Outro ponto destacado deste ltimo trinio e que merece ser referido foi o engajamento do
CONPEDI e seus associados na luta pela qualidade da educao jurdica na graduao. Foi por isso que
nos unimos ABEDI, OAB/Federal e outras entidades no apenas para organizarmos importantes
publicaes sobre o ensino e a pesquisa jurdica, mas do mesmo modo eventos de divulgao e crticas
aos recentes documentos elaborados pelo MEC. E foi tambm por isso que tornamos permanente um
espao na programao dos nossos eventos, destinado aos graduandos. Nesse sentido, demos
continuidade a nossa poltica de construo de pontes, mas com independncia, em favor de um direito
crtico, emancipatrio e de qualidade.
Cumpre consignar a grande aproximao que desenvolvemos com o IPEA nos ltimos anos,
que permitiu a concretizao de uma srie de projetos como o livro Direito e desenvolvimento, que
foi lanado no Congresso, alm de um aumento significativo de investimentos na rea jurdica deste
reconhecido instituto, que j beneficiou um grande nmero de pesquisadores, revistas, programas da
nossa rea e o prprio CONPEDI.
Finalmente, no poderia concluir sem destacar o grande esforo de toda a equipe da UNINOVE
desde os professores, passando pelos discentes de graduao e ps-graduao e colaboradores -, que
por mais de um ano planejaram e executaram um grandioso evento. No foram poucos os desafios
enfrentados e vencidos para a realizao de um evento que agregou tantas pessoas em um cenrio de
to elevado padro de qualidade e sofisticada logstica e isso tudo sempre com enorme simpatia e
procurando avanar ainda mais.

So Paulo, primavera de 2013.

Vladmir Oliveira da Silveira

Presidente do CONPEDI

Apresentao
Recebemos, honrada e prazerosamente, a incumbncia de coordenar o Grupo de Trabalho
(GT)

Teoria

do

Estado

da

Constituio,

durante

XXII

Congresso

Nacional

do

CONPEDI/UNINOVE, e, em decorrncia, a tarefa de organizar e apresentar o livro que se segue.

O volume engloba vinte e quatro textos, todos expostos e debatidos durante o XXII
Congresso, demonstrando preocupao terica e emprica, abordando ideias e instituies, analisando,
criticando e propondo, tudo no diapaso indicado pelo ttulo da obra. Para proporcionar alguma
organicidade, dividiram-se os trabalhos nos seguintes eixos: a) poder constituinte e democracia; b)
ativismo judicial e controle de constitucionalidade; c) federalismo e reflexes sobre constituio,
Estado e economia; d) outros temas de teoria do Estado e da constituio.
No resta dvida de que a recente criao, pelo CONPEDI, do GT Teoria do Estado e da
Constituio foi uma iniciativa benfazeja. De um lado, por afirmar a importncia de uma rea de estudo
que, nos crculos acadmicos, ficou, de modo geral e para prejuzo do entendimento da constituio,
em compartimentos estanques. De outro, por constituir-se num frum de docentes e discentes,
nomeadamente da ps-graduao, em torno de estudos to evidentemente importantes e a merecer
continuidade.
Cumpre destacar outro fato marcante em relao ao GT Teoria do Estado e da Constituio,
qual seja a sua federalizao, haja vista que contemplou trabalhos escritos e exposies orais de
pesquisadores de diversas instituies universitrias, distribudas em considerveis rinces do territrio
brasileiro.
Os textos, em sua maioria, promovem um dilogo com a Constituio Federal de 1988.
Destarte, no momento em que a CF/1988 completa 25 anos de existncia, no sendo ocioso ressaltar,
por via de consequncia, que podem contribuir, ao fim e ao cabo, para a realizao da profisso de f
estabelecida no seu Prembulo, a saber, instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o
exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,
fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo das
controvrsias.
No Brasil, tem-se uma experincia democrtico-constitucional j relativamente duradoura,
mas necessrio que se efetivem, mais e mais, os valores constitucionais da igualdade e da liberdade,

da democracia e dos direitos fundamentais, to caros ao texto constitucional de 1988. No

desconhecido que a prxis poltica, a organizao econmica e o contexto social ocasionam uma
concretizao seletiva e restrita dos dispositivos constitucionais. Todavia, faz-se imperativo afirmar
que a CF, a qual mantm o seu esprito dirigente, apesar diversas emendas que j recebeu, um
documento importante para a legitimao do Estado e para o projeto de estabelecer a democracia
politica, o desenvolvimento econmico e a justia social entre ns.
No h dvida da importncia do livro em comento, pela sua insero na problemtica da
constituio poltica, econmica e social e por aliar as preocupaes tericas da efetivao da
Constituio com as preocupaes empricas necessrias para tal concretizao. Composto a muitas
mos, o texto final persegue, alvissareiramente, a viso que vem, no mnimo, de Rousseau no Contrato
social, livro que tem como subttulo princpios de direito poltico. Na verdade, a existncia de um
direito constitucional ou direito poltico, constitudo pelas normas que regem a organizao
institucional da poltica e o seu funcionamento no mbito por ela determinado e delimitado, tem o
significado, por conseguinte, de que a poltica no se reduz unicamente a relaes de fora, mas
tambm no , to-somente, um conjunto de normas que um imprudente positivismo quer fazer crer.
Sabe-se que no existe constitucionalismo nem democracia sem teoria constitucional e sem
teoria democrtica. Neste sentido, o livro que ora se apresenta no deixa de constituir-se, pelas as ideias
que traz e as ferramentas jurdicas que arrola, em um contributo para a teoria do Estado e da
constituio.
Por fim, os signatrios gostariam de registrar o agradecimento ao CONPEDI pela confiana e
pela possibilidade de, privilegiadamente, participar de uma reunio cientfica to produtiva. E de
afirmar a gratido a cada uma e cada um dos autores pelo alto nvel das exposies que marcaram as
sesses do GT.

Coordenadores:
Prof. Dr. Jos Filomeno de Moraes Filho
Prof. Dr. Regina Clia Martinez
Prof. Dr. Ilton Norberto Robl Filho

DILOGOS TRANSCONSTITUCIONAIS: INDCIO DE UM NOVO

CONSTITUCIONALISMO?1
TRANSCONSTITUTIONAL DIALOGUES: EVIDENCE OF A NEW
CONSTITUTIONALISM?
Vitor Soliano2

RESUMO: O presente estudo se insere na crescente discusso sobre consequncias e facetas

que a globalizao de diversas esferas da sociedade trazem para o direito, mormente o direito
constitucional. Parte da constatao do aumento de um fenmeno relativamente novo: os
dilogos judiciais entre juzes e Tribunais ao redor do globo para resoluo de problemas
jurdico-constitucionais iguais, semelhantes ou comuns. A partir da, questiona-se se este fato
uma consequncia da expanso do constitucionalismo ou do direito internacional pblico e
qual a estrutura que o ramo do direito responsvel assume. Aps traar os conceitos bsicos
de Estado nacional, constitucionalismo moderno e direito internacional pblico clssico, o
texto analisa o processo de globalizao e a progressiva transnacionalizao do direito. Na
sequncia, aponta para o desenvolvimento de um constitucionalismo para alm do Estado.
Conclui-se que na atualidade possvel falar em um constitucionalismo sem Constituio e
desvinculado do Estado. Este novo constitucionalismo, contudo, no pode significar a morte
do constitucionalismo estatal agindo, ao contrrio, como seu (retro)alimentador.
PALAVRAS-CHAVE: Constitucionalismo.

Direito

Internacional Pblico.

Dilogos

transconstitucionais.

ABSTRACT: This study falls within the growing discussion about facets and consequences
of globalization of various spheres of society to law, especially constitutional law. Starts with
the observation of the increase of a relatively new phenomenon: the dialogue between judges
and judicial tribunals around the globe for troubleshooting equal, similar or common
constitutional matters. From there, it questions whether this fact is a consequence of the
expansion of constitutionalism or of public international law and with which face the
1

O presente artigo resultado dos estudos realizados na matria Teoria da Constituio ministrada pelo Prof. Dr.
Manoel Jorge e Silva Neto no Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal da Bahia.
Agradeo ao professor e aos colegas pelos apontamentos e crticas construtivas dirigidas a este trabalho.
2
Mestrando em Direito Pblico do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal da Bahia
(PPGD/UFBA) com bolsa financiada pela Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior
CAPES. Especialista em Direito Pblico pelo JusPodivm/Faculdade Baiana de Direito. Bacharel em Direito pela
Universidade Salvador UNIFACS. Advogado.

responsible branch ends up. After tracing the basics of the concepts of national state, modern
constitutionalism and classic public international law, the text analyzes the process of
globalization and the increasing transnationalization of law. Following, points to the
development of a constitutionalism beyond the state. We conclude that at present it is possible
to speak of constitutionalism without a constitution and unbounded with the state. This new
constitutionalism, however, can not mean the death of state constitutionalism acting, instead,
as its (retro)feeder.
KEY-WORDS: Constitutionalism. International Public Law. Transconstitutional dialogues.

1. INTRODUO

induvidoso que a sociedade mundial contempornea marcada pela globalizao

de uma srie de esferas da vida social. Deve-se estar atento, contudo, para o fato de que as
relaes entre culturas diferentes, sejam elas realizadas diretamente pelos indivduos sejam
elas realizadas pelos Estados, no um fenmeno to recente. Em verdade, este tipo de
interao j era perceptvel nos grandes movimentos expansionistas, como o Imprio
Romano, e na inteno e ao de grandes conquistadores como Alexandre Magno e Genghis
Khan3. Da mesma forma, a Era das Navegaes e descobrimentos tem um papel fundamental.
O sculo XX, entretanto, responsvel pela substantiva ampliao deste processo.
Movida inicialmente por questes econmicas, a progressiva globalizao do mundo foi
altamente acelerara e acarreta consequncias em diversas esferas como, por exemplo: a
poltica, a cultural, a blica 4 e, o que mais importante para ns, a jurdica. Nesta ltima
esfera, merece especial destaque o desenvolvimento e expanso do constitucionalismo
moderno e a ampliao do direito internacional pblico.
Como afirma Nico Krisch, o constitucionalismo, pedra angular do imaginrio
jurdico-poltico ocidental por mais de dois sculos, emergiu na dcada de 90 (ps Guerra
Fria) sem rival e se tornou o modelo poltico fundamental no apenas da Europa central e
oriental, mas para maior parte do mundo. Ao mesmo tempo, o direito internacional pblico se
transformou em um farol de esperana capaz de cumprir com a promessa de um mundo
melhor e mais justo. A arena internacional pareceu se mover da anarquia para a ordem, com

TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski. Teoria pluriversalista do direito internacional. So Paulo: Martins Fontes, 2011, p. 3.

Ibidem, p. 5-69.

novas instituies e Cortes estruturando o novo cenrio e valores comuns provendo uma
moldura principiolgica para ele.5.
Nos mais de 20 anos seguintes houve uma relao de trocas e presses permanentes
entre estes dois ramos do direito pblico. O constitucionalismo estatal questionado pela
progressiva

internacionalizao

ao

mesmo

tempo

em

que

com

ela

aprende.

Concomitantemente, o direito internacional pblico pressionado pelo iderio constitucional

a se modificar e, como isso, cria uma nova vertente: o direito internacional dos direitos
humanos. Esta constante relao dialtica faz com que as duas esferas se aproximem cada vez
mais, tornando obscura uma linha que separava com nitidez o mbito estatal e o internacional
e modelando interaes formais e informais entre ambos. Neste contexto, plausvel dizer
que o direito vem se tornando ps-nacional6.
Este cenrio de progressiva expanso do constitucionalismo e modificao e
aumento de importncia do direito internacional pblico cria a percepo de que diversos
sistemas jurdicos diferentes encaram problemas semelhantes. Tal percepo faz surgir um
fenmeno que vem sendo debatido pela doutrina estrangeira e, de forma ainda tmida, pela
doutrina nacional. Trata-se do dilogo entre juzes e Tribunais ao redor do globo atravs de
suas respectivas decises. Ou seja, juzes de um sistema jurdico determinado (receptor)
observam como outros juzes e Tribunais vm decidindo matria semelhante, contribuindo
para a resoluo do problema em questo.
Referido dilogo, suas caractersticas, modos de operao e limites tm recebido
contribuies de diversos autores. Anne-Marie Slaughter afirma que se est diante de uma
globalizao judicial e formula o conceito de fertilizao cruzada para se referir forma
mais informal do contato judicial transnacional. Aduz ainda que a influncia de decises de
outras ordens jurdicas ocorre no nvel de persuaso e ponderao da situao similar em
anlise7.
Tratando da relao entre as decises do Tribunal Federal Alemo e a Corte Europeia
de Direitos Humanos, Virglio Afonso da Silva assume posio similar afirmando que todo
tribunal nacional deve levar em conta, em sua argumentao, a deciso do tribunal
supranacional em matria semelhante, no para necessariamente segui-lo nem para

KRISCH, Nico. Beyond constitutionalism: the pluralist structure of posnational law. Oxford: Oxford University
Press, 2012, p. 3. Afirma o autor: A disseminao da democracia constitucional no nvel domstico parece ser
reforada por uma crescente ordem internacional robusta e justa (Ibidem, loc. cit.) (Traduo livre).
6
Ibidem, p. 3-4.
7
SLAUGHTER, Anne-Marie. Judicial Globalization. Virginia Journal of International Law. Charlottesville, v.
40, p. 1103-1124, 2000. Disponvel em: http://www.princeton. edu/~slaughtr/Articles/VJIL.pdf.

necessariamente refut-lo, mas, simplesmente, para confront-lo. Uma deciso errada aquela
que no enfrenta a deciso do Tribunal supranacional. 8.
Vicki Jackson, ao tratar do tema, apresenta trs modelos de interao entre decises
de juzes e Cortes nacionais e rgos julgadores de outras ordens jurdicas. Assevera que tanto
o modelo de convergncia quanto o modelo de resistncia devem ser evitados. Ao invs,
deve-se optar por um modelo de engajamento9. Na doutrina nacional, Andr Ramos Tavares
assume postura semelhante ao afirmar que modelos de submisso, repulsa, de unilateralismo e
de uso decorativo devem ser evitados. Defende um modelo de interlocuo que consiste na
abertura para a compreenso, discusso, reflexo e eventual aproveitamento dessas decises
e de suas razes de decidir10.
A mais elaborada construo sobre a temtica em questo , sem dvida, o conceito
de Transconstitucionalismo cunhado por Marcelo Neves. Entendido como conversao
constitucional entre ordens jurdicas distintas apta a promover intercmbio e aprendizado
recproco quando diante de casos constitucionais iguais ou semelhantes, o que marcar o
transconstitucionalismo que o entrelaamento das ordens jurdicas ocorre no plano
reflexivo. Ou seja, a partir da observao, intercmbio, aprendizado e dilogo entre ordens
jurdicas possvel a reconstruo de sentido luz da ordem receptora. Ao interagir com uma
ordem distinta novos horizontes de sentido podem emergir para a soluo de determinado
caso constitucional. Tudo isso ocorre a partir dos centros dos sistemas jurdico mundial
(juzes e tribunais) e independe de tratados, convenes ou mesmo uma Constituio unindo
os sistemas11.
Enxergando o novo conceito a partir de uma preocupao hermenutica Andr
Karam Trindade e Fausto Santos de Morais asseveram que o dilogo transconstitucional
verdadeiro imperativo hermenutico do constitucionalismo contemporneo, aduzindo que sua
no realizao constitui postura solipsista, ou seja, que se nega a reconhecer a existncia de
8

SILVA, Virglio Afonso da. Colises de direitos fundamentais entre ordem nacional e ordem transnacional. . In
NEVES, Marcelo (Coord.). Transnacionalidade do direito. Novas perspectivas dos conflitos entre ordens
jurdicas. So Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 101-112. Para o autor, h, portanto, um nus argumentativo maior
quando se tem uma deciso de um Tribunal supranacional em direo a esta deciso.
9
JACKSON, Vicki. Constitutional comparisons: convergence, resistance, engagement. Harvard Law Review.
Vol. 119, 2005, p. 109-128.
10
TAVARES, Andr Ramos. O juiz constitucional perante a jurisprudncia constitucional estrangeira. In
______. Paradigmas do judicialismo constitucional. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 128-129.
11
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. So Paulo: Martins Fontes, 2009. Manoel Jorge e Silva Neto
conceitua o transconstitucionalismo como a tendncia jurdico-filosfica destinada a viabilizar o entrelaamento
entre ordens jurdicas distintas ou entre uma ordem jurdica e outra no formalmente institucionalizada, por meio
do aprendizado recproco e do intercmbio criativo, de sorte a promover a mais adequada proteo aos direitos
humanos (SILVA NETO, Manoel Jorge e. Proteo constitucional liberdade religiosa. 2.ed. So Paulo:
Saraiva, 2013, p. 95).

uma comunidade jurdica que compartilha convices sobre aquilo que se espera do
Direito12. Manoel Jorge e Silva Neto tambm aponta para uma caracterstica eminentemente
hermenutica da noo de transconstitucionalismo ao afirmar que os princpios da
interpretao constitucional so modificados por ela13.
O que deve ficar claro que as manifestaes dos diversos autores apontam para um
mesmo sentido: o dilogo constitucional entre juzes e Tribunais de sistemas jurdicos
diferentes como apto a aprimorar o desenvolvimento do constitucionalismo. Nenhum dos
autores defende uma submisso total decises tomadas em outras instncias. H um
relativo consenso quanto positividade deste tipo de interao judicial. Cabe dizer, ainda, que
o fenmeno , ao mesmo tempo, descrito e defendido pelos autores. Ou seja, constata-se que o
dilogo j ocorre e que pode ocorrer de forma mais apropriada.
Traado o cenrio, cabe agora apontar qual o intuito do presente trabalho. Algumas
perguntas principais sero responsveis pelo desenvolvimento do raciocnio: a interao
dialgica entre juzes e Tribunais de sistemas jurdico-constitucionais diversos expresso de
que fenmeno? Da ampliao do direito constitucional ou da relevncia do direito
internacional para o direito interno? Se foi graas ao constitucionalismo, ainda est-se falando
do constitucionalismo moderno ou de um outro tipo de constitucionalismo? Se, ao contrrio,
foi graas ao direito internacional pblico estamos diante de uma modalidade totalmente nova
ou apenas de um desenvolvimento necessrio? Enfim, o que fundamenta esta interao em
nvel de Teoria da Constituio?
Para responder a estas perguntas o presente trabalho se desenvolve em trs etapas.
Na primeira, traaremos os conceitos fundamentais de Estado, constitucionalismo moderno e
direito internacional pblico, relacionado-os entre si. Na segunda, discorreremos sobre a
globalizao e como ela causou uma progressiva transnacionalizao do fenmeno jurdico.
Na terceira, analisaremos as defesas tericas de um constitucionalismo para alm do Estado
nacional. Na concluso, apontaremos para o fato de que os dilogos transconstitucionais so
marca de uma nova modalidade de constitucionalismo.

2. ESTADO NACIONAL, DIREITO INTERNACIONAL PBLICO CLSSICO E

CONSTITUCIONALISMO MODERNO: QUAIS AS RELAES?
12

TRINDADE, Andr Karam; MORAIS, Fausto Santos de. Do provincianismo constitucional ao

transconstitucionalismo: a proteo dos direitos humanos atravs da integrao dos ordenamentos jurdicos. In
COSTA, Ana Paula Motta; REIS, Maurcio Martins (orgs.). Direitos fundamentais e espao pblico. Vol. 3.
Passo Fundo: IMED, 2012, p. 89.
13
SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de direito constitucional. 8.ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 179-181.

2.1. Estado nacional e soberania

O Estado Moderno no surge como Estado Constitucional de Direito. A passagem da

Idade Mdia para a Idade Moderna (fim do feudalismo) no instituiu, de logo, um Estado
regido, limitado e legitimado pelo Direito. Ao invs disso a primeira forma estatal que surge
como uma ruptura com o modelo anterior, instaurou o que veio a ser chamado de monarquias
absolutistas. Da descentralizao observada no sistema feudal no qual cada senhor era
proprietrio de tudo o que estava nas terras (inclusive das pessoas) as monarquias
absolutistas concentram os poderes nas mos dos reis. A inteno de criar uma unidade
autnoma e soberana, constituda de um territrio e um povo, provocou a personificao do
Estado no prprio Monarca. Fundamentando seu direito em uma concesso divina, os reis
puderam reunir os poderes antes difusamente espalhados pelos senhores feudais e fazer surgir
a primeira forma de Estado14.
Dalmo de Abreu Dallari nos d notcia de que so as deficincias do feudalismo e da
sociedade poltica medieval que determinam a necessidade de criao do que veio a ser
chamado de Estado Moderno. A principal crtica que a antiga forma de sociedade sofria era
a falta de unidade o que causava instabilidades econmicas, tributrias e mantinha um estado
de guerra constante. Desta forma, era necessria a criao de uma entidade suprema,
reconhecida como a mais alta de todas no interior do territrio, enfim, uma estrutura soberana
de poder15. Esta estrutura, como dito, foi forjada a partir da ideia de Estado Absolutista, e se
consolida atravs de quatro elementos principais: soberania, povo, territrio e finalidade.
A identificao absoluta entre Estado e monarca faz com que a primeira forma do
Estado Moderno deixe de ser patrimonial. Ou seja, o senhor feudal no mais dono de tudo o
que se encontra em seu territrio. O que h uma estrutural estamental. Da mesma forma, as
relaes de poder so alteradas: da esfera privada (senhores feudais) para a esfera pblica
(Estado centralizador). Ou seja, autoridade, administrao da justia, exrcito, cobrana de
tributos etc. deixam de ser um problema privado para ser um problema pblico16.
A consequncia mais marcante e, para nossos objetivos, mais importante da
formao de uma unidade a construo da ideia de soberania. Com esteio em Jean Bodin,
Anderson Vichinkeski Teixeira define que poder soberano:

14

STRECK, Lenio Luiz; BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis. Cincia poltica e teoria do Estado. 7.ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 45.
15
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 27.ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 70.
16
STRECK, Lenio Luiz; BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis, op. cit. p. 42-43.

 um poder que, dentro de sua competncia, no encontra nenhum superior;

a noo de soberania exprime uma ideia negativa, ou seja, significa a
ausncia de subordinao. Trata-se de um poder superlativo, pois indica
mais do que uma forma de poder: indica o prprio contedo substancial. A
soberania comporta um conjunto de poderes determinados que no
pertencem a mais ningum e cujo gozo representa a investidura no grau mais
supremo de dominao17.

A soberania, portanto, caracterizada pela centralizao do poder poltico, seja

legislativo, executivo ou judicial, e pelo monoplio do uso da fora. Ambos so exercidos
sobre um determinado territrio, cuja delimitao (fronteiras) realizada pelo prprio Estado,
e sobre uma determina populao, ou seja, os cidados/indivduos vinculados ao Estado18.
Percebe-se que a ideia de soberania tem uma relao intrnseca com a noo de
Estado Moderno. a partir dela que se pode falar, efetivamente, de independncia do Estado
frente a outros Estados. a partir dela que o corpo poltico pode se construir e desenvolver
sem ter que se submeter a foras e obrigaes externas. Veremos, ainda neste item, que a ideia
de soberania indispensvel para a construo clssica do direito internacional pblico e
assume uma forma especfica com o constitucionalismo moderno.

2.2. O direito internacional pblico clssico e sua funo

seguro dizer que h uma relao de interdependncia entre o Estado Moderno

soberano e a construo do direito internacional pblico clssico. Com efeito, h um certo
consenso no sentido de indicar a consolidao da ideia de soberania e a manifestao dos
primeiros passos do direito internacional pblico como o concebemos hoje, no mesmo
contexto: trata-se da assinatura dos tratados da Paz de Westiphalia. Ao mesmo tempo em que
colocaram fim Guerra dos Trinta Anos, esses documentos impulsionaram a construo do
direito internacional pblico enquanto ramo autnomo.
Valrio Mazzuoli aduz que para boa parte dos autores no se podia falar em direito
internacional antes da Paz de Westiphalia. No havia, efetivamente, uma sociedade
internacional apta a sujeitar os Estados ao cumprimento de determinas regras pactuadas entre
eles. Assim, o autor afirma que os referidos tratados constituem verdadeiro divisor de guas
na histria do direito internacional pblico. Ao mesmo tempo, o autor assevera que neste

17

TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski, op. cit. p. 79-80.

BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis. As crises do estado e da constituio e a transformao espao-temporal
dos direitos humanos. 2.ed. Por Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 27.
18

momento que se consolida a noo de Estado Moderno detentor de soberania, tornando-se

este o mais importante sujeito de direito internacional19. Alm disso,
pela primeira vez, [se reconhece], no plano internacional, o princpio da
igualdade formal [entre] os Estados. Assim, mais do que colocar fim
Guerra dos Trinta Anos, os tratados de Westiflia criaram um sistema
pluralista e secular de uma sociedade de Estados independentes, em
substituio ordem hierarquizada da Idade Mdia20.

A Paz de Westiphalia, portanto, tem uma dupla funo, diretamente relacionadas

com o carter dplice da soberania estatal. De um lado, fortalece-se a soberania interna do
Estado como nica autoridade poltica de um determinado territrio o que promove a
possibilidade de efetivar uma subordinao hierrquica e poltica sobre os indivduos. De
outro, passa a ser possvel pautar as relaes internacionais atravs de uma disciplina
eminentemente jurdica tendo como princpio bsico a igualdade (tambm jurdica) entre os
Estados. No h que se falar, portanto, em subordinao de um Estado a outro21.
So a partir dos princpios westphalianos que ser construdo o direito internacional
pblico 22. Este ramo do direito servir para regular as relaes entre estes Estados que se
consideram mutuamente independentes e soberanos entre si. Em sua formatao original,
portanto, no estava preocupado com obrigaes a serem cumpridas por cada Estado nacional
no seu interior. Como afirma Hans Kelsen o Direito internacional de acordo com a
habitual determinao de seu conceito um complexo de normas que regulam a conduta
recproca dos Estados que so os sujeitos especficos do Direito internacional23.
O direito internacional pblico clssico, assim, no se prestava a influenciar
diretamente o direito interno nem cobrar do Estado soberano alguma medida a ser tomada
dentro do seu territrio. Estas facetas sero incorporadas ao longo do tempo, tendo como
objetivo fundamental a proteo do ser humano24. Voltaremos ao tema mais adiante.

19

MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Direito internacional pblico: parte geral. 6.ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2012, p. 16.
20
Ibidem, p. 16.
21
TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski, op. cit. p. 85-87. O autor resume os princpios westphalianos: princpio
da soberania territorial, no princpio da no interveno em assuntos de foro interno dos Estados, na noo de
igualdade entre os Estados e independncia destes para escolher formas de governo, formas de Estado, regime e
sistema de governo, enfim, independncia para se autodeterminar (Ibidem, p. 85-86).
22
BORGES, Thiago Carvalho. Curso de direito internacional pblico e direito comunitrio. So Paulo: Atlas,
2011, p. 19.
23
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7.ed. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins fontes, 2006,
p. 355.
24
BORGES, Thiago Carvalho, op. cit., p. 12.

Conclui-se, tendo em mente as perguntas que guiam este estudo, que na acepo
original o direito internacional pblico em nada se refere s influncias, dilogos ou
interaes recprocas entre decises de juzes e Tribunais de sistema jurdico-constitucionais
diversos. As relaes promovidas pelo direito internacional pblico se desenvolvem em nvel
macro, preocupam-se com as interaes entre os Estados soberanos como um todo e buscam
uma estabilizao entre eles, sempre tendo por princpios basilares e igualdade e
independncia recprocas.

2.3. O constitucionalismo moderno e sua relao com o Estado nacional

Dissemos que o Estado Moderno surge como Estado Absolutista e, por isso, no
um Estado Constitucional. Ao mesmo tempo em que o intervalo entre os sculos XVI e XVIII
foi marcado pela consolidao e desenvolvimento do Estado absolutista alm de ser
perceptvel a ascenso da burguesia como classe social , ele tambm foi responsvel pelo
surgimento e amadurecimento das primeiras manifestaes tericas srias sobre o direito
(moderno).

Tais reflexes, embora no possuam unidade firme, foram, justamente por

procurarem um direito (natural) j dado esperando revelao, reunidas sob o signo do

jusnaturalismo ou jusracionalismo25. Consoante ensinamento de Norberto Bobbio a
concepo de direito como direito positivado/legislado e a sua preocupao terica como tal
relativamente recente26. Assim, at o advento das revolues burguesas do sculo XVIII havia
outro tipo de preocupao e construo que pretendia determinar a forma de aplicao do
direito muito mais prxima das indagaes sobre justia e tica identificadas por Wlber
Araujo Carneiro como decorrentes do jusnaturalismo antropolgico moderno. A pergunta pelo
homem e pela justia e, por via de consequncia, dos limites do direito deliberado eram a
marca desse movimento que tem uma forte proximidade com uma racionalidade moralprtica27.
Ora, a pergunta pelo homem e por um direito anterior construo estatal deste o
que lhe imporia limites tem um grande potencial reformador e emancipatrio. Conforme
ensinamento de Paulo Bonavides o direito natural atuou sempre como poderosa energia
revolucionria e mquina de transformaes sociais e que graas fora messinica de seus
25

CARNEIRO, Wlber Araujo. Hermenutica Jurdica Heterorreflexiva. Uma teoria Dialgica do Direito. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 133.
26
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico: Lies de filosofia do direito. Traduzido por Mrcio Pugliesi,
Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 2006, p. 26-29
27
CARNEIRO, Wlber Araujo, op. cit. p. 134.

princpios, tem ele invariavelmente ocupado a conscincia do Homem em todas as pocas de

crise, para condenar ou sancionar a queda dos valores e a substituio dos prprios
fundamentos da Sociedade28. Por este motivo Norberto Bobbio levado a dizer que as
revolues que funcionaram como contraponto ao Estado absolutista e que pretendiam a sua
derrubada foram conduzidas pela doutrina jusnaturalista29.
As revolues burguesas tinham a explcita inteno de romper com a ordem ento
vigente, fosse ela o ancien regime ou o imprio ingls. Tratava-se de um movimento pela
repactuao da sociedade legitimada atravs de uma Carta poltica, a Constituio 30, motivo
pelo

qual

movimento

revolucionrio

pode

ser

entendido

como

movimento

constitucionalista.
J. J. Gomes Canotilho indica como ncleo do constitucionalismo o fato de ser uma
teoria que ergue o princpio do governo limitado indispensvel garantia dos direitos em
dimenso estruturante da organizao poltico-social da comunidade. Neste sentido, o
constitucionalismo moderno representar uma tcnica especfica de limitao do poder com
fins garantsticos31.
A grande marca do constitucionalismo moderno identificada nas experincias
revolucionrias da segunda metade do sculo XVIII. Nesses movimentos h um ntido carter
disciplinador das relaes entre governantes e governados ao mesmo tempo em que refunda a
ordem jurdica, abarcando todos os mbitos do Estado32. Ou seja, podemos dizer que as
Constituies, em sentido moderno, so constituintes de poder no mbito de validade ou na
dimenso temporal, na medida em que instituem uma nova estrutura poltica, renovando-lhe a
estrutura normativa,

positivada juridicamente33.

Referidos movimentos ocorreram,

cronologicamente, primeiro nos Estados Unidos da Amrica e, em seguida, na Frana34.

Podemos afirmar que o movimento constitucionalista legitimou a criao da
Constituio moderna35. Com o constitucionalismo estadunidense constri-se a ideia de um

28

BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 9.ed. So Paulo: Mandamentos, 2010, p. 29-30.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduzido por Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campos,
1992, p. 28-30
30
STRECK, Lenio Luiz; BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis, op. cit. p. 51.
31
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7.ed. Coimbra: Almedina, 2011,
p. 51, destaque do original.
32
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 164.
33
NEVES, Marcelo, op. cit. p. 21.
34
Cf. SARMENTO, Daniel. Constitucionalismo: trajetria histrica e dilemas contemporneos. In. LEITE,
George Salomo; SARLET, Ingo Wolfgang. Jurisdio constitucional, democracia e direitos fundamentais.
Estudos em homenagem ao Ministro Gilmar Ferreira Mendes. Salvador: JusPodivm, 2012, p. 99.
35
CANOTILHO, J. J. Gomes, op. cit. p. 52.
29

parmetro normativo (a Constituio) para decidir sobre a validez das leis36. Com o
constitucionalismo francs fica evidente a necessidade de ruptura institucional e reformulao
da sociedade37. Em ambos, constata-se a necessidade de proteger o indivduo e limitar o
poder. possvel dizer, com Jorge Miranda, que, alm de (re)fundar o ordenamento estatal,
sistematizar as normas do poder e da comunidade na forma de lei, o constitucionalismo
caracteriza-se, em maior ou menor medida, instantaneamente ou ao longo do tempo, pela
supremacia da Constituio 38. Isso quer dizer que a Constituio, alm de fundar um novo
sistema, vai fundament-lo.
Duas concluses devem ser extradas do quanto dito at aqui. A primeira no sentido
de indicar um ncleo do constitucionalismo moderno. Este ncleo formado, por um lado,
pela proteo e garantia de direitos fundamentais e, por outro, pela limitao do poder estatal,
tradicionalmente relacionada com a separao de poderes. A segunda concluso que, na sua
formatao original, o constitucionalismo est diretamente relacionado com o Estado
nacional, na medida em que pretende refunda-lo, legitim-lo a partir do direito. Ou seja,
graas ao constitucionalismo supera-se o Estado Absolutista e o Estado Moderno adquire uma
nova face. Ao mesmo tempo, o constitucionalismo moderno, nesta acepo original, tem uma
relao imediata com uma Constituio estatal. Enfim, na aurora do novo formato de Estado
de direito h uma relao necessria no trinmio Constitucionalismo-Constituio-Estado
Nacional.

3. GLOBALIZAO E A PROGRESSIVA TRANSNACIONALIZAO DO

DIREITO

Vimos no item anterior que o Estado Nacional soberano desempenha um importante

papel tanto para o direito internacional pblico como para o constitucionalismo moderno.
condio de possibilidade para o primeiro e objeto do segundo. Ou seja, o estabelecimento da
soberania estatal indispensvel para se falar em direito internacional e o constitucionalismo
tem como objetivo, na sua semntica revolucionria, a refundao do Estado a partir de um
direito legtimo baseado em uma Constituio. Embora j estivesse presente movimentos que
36

LEAL, Mnia Clarissa Henning. Jurisdio Constitucional Aberta. Reflexes sobre a Legitimidade e os
Limites da Jurisdio Constitucional na Ordem Democrtica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 20. No
mesmo sentido, CANOTILHO, J. J. Gomes, op. cit. p. 60: A conseqncia lgica do entendimento da
constituio como higher law ainda a elevao da lei constitucional a paramount law, isto , uma lei superior
que torna nula (void) qualquer lei de nvel inferior, incluindo as leis ordinrias do legislador, se estas
infringirem os preceitos constitucionais.
37
Ibidem, p. 57.
38
MIRANDA, Jorge, op. cit. p. 165.

impulsionavam o mundo a se globalizar, as esferas sociais e o sistema jurdico ainda eram

muito mais preocupados com aspectos internos do que extraestatais.
Neste item, vamos tratar de como este cenrio vai sendo modificado ao longo do
sculo XX, mormente sua segunda metade, tendo em mente as perguntas que guiam este
estudo. Por ser um fenmeno complexo e multifacetado parece proveitoso, em um primeiro
momento, traar uma noo geral do conceito de globalizao e identificar suas caractersticas
e consequncias mais imediatas, afinal pelo fato de se apresentar como um fenmeno capaz
de produzir uma aproximao intercultural nunca antes vista no curso da evoluo humana, a
globalizao hoje um dos conceitos mais problemticos no universo acadmico39. Em
seguida, falaremos do que ocorre com o sistema jurdico dando um enfoque, ao final, na
substancial alterao que o direito internacional pblico vem sofrendo.

3.1. As facetas da globalizao

Anderson Vichinkeski Teixeira afirma que o trmino da Guerra Fria fator

determinante para que se tornasse possvel falar em sociedade global40. O fim da polarizao
do globo terrestre e sua diviso em zonas de influncia abrem, segundo o autor, os caminhos e
as fronteiras para que se desenvolvesse a ideia de sociedade global41. Pode-se dizer, portanto,
que este processo ser marcadamente influenciado pelo sistema capitalista, pelo liberalismo
poltico e pelo conceito de democracia constitucional.
A faceta econmica , sem dvida, a mais destacada e importante do processo de
globalizao. Muitos, inclusive, afirmam que globalizao sinnimo de expanso do
capitalismo. Esta expanso foi marcada, em um primeiro momento, pelo que ficou conhecido
como Consenso de Washington que defendia uma srie de propostas orientadas
privatizao, desregulao, ao livre comrcio, minimizao da carga tributria etc. Estes
processos acabam deixando a economia estatal mais sujeita aos humores do mercado
internacional. Por isso, um significativo movimento antiglobalizao cresceu principalmente
nos pases no desenvolvidos, incapazes de se adequar essas exigncias. Este movimento,
principalmente na Amrica Latina, desembocou na subida ao poder de governos populistas
que acredita(va)m na possibilidade de o Estado ser o principal agente econmico42.
39

TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski, op. cit. p. 4.

Em sentido prximo: SILVA NETO, Manoel Jorge e. Globalizao e direito econmico, p. 4, afirmando que
este perodo marca a quarta onda da globalizao.
41
TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski, op. cit. 10-11.
42
Ibidem, p. 11-24.
40

Esta dicotomia, entretanto, tende ideologizao e perda de foco. Desta forma,

concordamos com Anderson Vichinkeski Teixeira quando afirma que a globalizao
econmica tem um significa estritamente formal: trata-se de um processo histrico voltado
para a criao de condies prticas que permitam a qualquer agente, seja uma multinacional
ou um simples indivduo, investir e interagir na busca da melhor alternativa para a efetivao
do seu negcio pretendido43. Os mecanismos para isto j esto disponveis, mormente com o
desenvolvimento da economia. O que relevante para ser discutido como os agentes deste
processo se comportam. A globalizao econmica no um mal em si. No um processo
despersonalizado e que se move autonomamente.
Ao lado da globalizao econmica, merece especial destaque a globalizao da
poltica. Esta faceta ainda muito incerta e tem se desenvolvido mais no mbito terico. A
progressiva internacionalizao de uma srie de questes faz surgir propostas de
supranacionalizao da poltica e da governana. Tenta-se pensar o cenrio internacional de
forma equivalente ao Estado nacional. Prope-se a construo de um governo global para que
as relaes deixem de ser marcadas pela horizontalidade e anarquia para ser pautada pela
verticalidade e pela ordem. Evidentemente, as propostas no deixam de sugerir instrumentos
democratizantes. Contudo, a efetivao prtica de tais propostas foge realidade. A sociedade
mundial marcada, a nvel de Estados, por uma fortssima assimetria. Ou seja, diferentes
Estado tm foras diferentes. Isto faz com que a construo de um governo global acabe por
legitimar o uso da fora por estes Estados44. A poltica, entendida como mecanismo de
produo de decises vinculantes, mesmo em tempos de globalizao, ainda marcadamente
estatal45.
Parece relevante, ainda, falar da globalizao como um processo cultural e educativo.
A interao entre culturas , sem dvida, o aspecto mais antigo do processo de formao de
uma sociedade mundial. Desde a antiguidade povos e culturas diferentes se relacionam
reciprocamente pelos mais diversos motivos: polticos, econmicos, blicos etc. O grande
diferencial observado no sculo XX, especialmente na segunda metade, a facilitao da
comunicao entre pessoas ao redor do mundo e do acesso a informao. Contatos e
compartilhamento de dados/notcias que antes no seriam possveis ou extremamente
dificultosos ou atrasados so viabilizados atravs da imprensa e da internet. Este processo

43

Ibidem, p. 24-25 (destaque nosso).

Ibidem, p. 26-39.
45
NEVES, Marcelo, op. cit. p. 30-31.
44

totalmente desvinculado do Estado46, considera irrelevantes as fronteiras e rompe com

distncias. Atrelado a isto, a interao cultural facilitada pelo aumento de investimento em
intercmbios educacionais. Assim, estudantes de diversos pases e de culturas distintas
migram para outros para aprimorar seu conhecimento e, em consequncia, promovem
intercmbio cultural com o pas que os recebem47.
Percebe-se, portanto, que a globalizao um fenmeno multifacetado e envolve
diversas esferas sociais como economia, poltica e cultura/educao. Antes de nos voltarmos
especificamente para a transnacionalizao do direito diretamente relacionada com o
processo que acabamos de descrever cabe fazer uma ltima digresso.

3.2. Sociedade mundial como identidade

Marcelo Neves, a partir da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, faz uma leitura
do processo de globalizao a partir da sociedade e no do Estado. Para o autor, a sociedade
moderna j nasce enquanto sociedade mundial uma vez que a formao social no est
vinculada s organizaes polticas estatais, ainda que seja nelas que sua reproduo ocorra
com mais intensidade. As comunicaes da sociedade (moderna) mundial se do e se
intensificam para alm das fronteiras do Estado nacional48.
A globalizao (termo que o autor evita utilizar49) deve ser entendida como uma
intensificao da sociedade mundial. Esta, contudo, no deve ser confundida com a ordem
internacional que se relaciona com as interaes entre os Estados.
O autor fala em intensificao pois a sociedade mundial comea a se desenvolver j
no sculo XVI, consolidando-se em meados do sculo XIX. As substanciais modificaes
nesta sociedade se deram de forma progressiva e j alcanaram nvel de irreversibilidade. O
grau de desenvolvimento, hoje, atingiu um patamar to avanado que a prpria sociedade
mundial passa a se auto-descrever como mundial ou global. Embora na acepo do autor esta
sociedade j fosse mundial desde a Idade Moderna s com o cume do seu processo de
desenvolvimento que ela passa a se autointitular como mundial. Para o autor essa situao
relaciona-se com a intensificao crescente das relaes sociais e das comunicaes

46

Em regra. Sabe-se que h Estados nacionais que promovem um duro controle dos meios de comunicao.
TEIXEIRA, Andersom Vichinkeski, op. cit. p. 57-68.
48
NEVES, Marcelo, op. cit. p. 26.
49
Ibidem, p. 27.
47

suprarregionais mundializadas, com reflexos na reproduo dos sistemas poltico-jurdicos

territorialmente segmentados em forma de Estado50.
Desta forma, possvel dizer que a prpria identidade da sociedade mundial vinculase globalizao. No mais concebvel que a sociedade contempornea, na concepo do
autor, no se entenda como mundial ou global(izada). As resistncias a esta ideia so cada vez
menos convincentes, principalmente porque diversas caractersticas da modernidade tm,
hoje, tendncias globalizantes51.
Embora o ponto de partida de Marcelo Neves no seja o mais comum quando se
pretende descrever o fenmeno da globalizao, o seu ponto de chegada similar ao que
vimos at agora. A contribuio mais relevante deste autor, em nossa opinio, a
identificao da identidade da sociedade contempornea como mundial. De fato, difcil
encontrar defensores de uma ideia de identidade social que no passe por uma preocupao
global. Ainda que se pretenda desenvolver uma identidade nacional o que vlido e
necessrio seria ingnuo ignorar que todo Estado-nao est inserido em um contexto
mundial e, inexoravelmente, desenvolver com outras esferas mundiais relaes de conflito e
complementao.
Traado este panorama geral sobre a globalizao, cabe agora investigar como este
complexo e multifacetado fenmeno atingiu o direito, mormente o direito internacional.

3.3. A progressiva transnacionalizao do direito

claro que o processo descrito acima ter influncia e gerar consequncias para o
sistema jurdico. Estas influncias e consequncias tanto afetam o direito estatal, atravs de
sua modificao e adaptao, quanto exigem a construo de regulaes e instituies
extraestatais que, por sua vez, retroalimentam mudanas na esfera estatal. Ou seja, mesmo o
direito, considerado sob o ponto de vista nacional, recebe influncia determinantes,
substanciais e procedimentais, sobre os diversos fluxos e influxos da mundializao em
curso 52.
Assim, quase inconteste o surgimento de ordens jurdicas transnacionais e
supranacionais que, muitas vezes, independem completamente do direito internacional
50

Ibidem, p. 27-28
Ibidem, p. 28.
52
BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis; SALDANHA, Jnia Maria Lopes; VIEIRA, Gustavo Oliveira. Sobre a
internacionalizao do direito a partir dos direitos humanos. Ou: para onde caminha a humanidade. Direito
culturais, Santo ngelo, v.6, n. 11, jul./dez. 2011, p. 117 (destaque do original).
51

pblico e do Estado nacional. Em verdade, muitas dessas ordens tm a pretenso de se impor

contra o Estado e outras prescindem absolutamente deste53. Ao lado das fontes normativas,
surgem instncias de resoluo de controvrsias que tambm no se subordinam ao Estado e
ao direito estatal. Tratam-se de fenmenos com alta carga de heterogeneidade, tendo em
comum apenas o fato de envolverem o exerccio de poder poltico [e jurdico, acrescentamos]
fora do mbito dos Estados nacionais, bem como o seu impacto sobre a soberania
constitucional54. Tudo isso tem relao direta com a constatao de que o Estado, na
atualidade, no consegue lidar sozinho com as diversas reas de interesse jurdico que se
espalham pelo globo: criminalidade internacional, comrcio transnacional, meio ambiente e
proteo dos direitos humanos fundamentais55.
Este processo de deslocamento do foco exclusivo do Estado no que diz respeito ao
fenmeno jurdico em suas diversas formas nos leva a concluir que uma primeira
consequncia jurdica do processo de globalizao a relativizao de um princpio
diretamente relacionado tanto com a prpria noo de Estado moderno quanto com a de
constitucionalismo estatal e direito internacional pblico: o princpio da soberania. Corolrio
do trinmio Estado soberano/constitucionalismo estatal/direito internacional pblico, a
soberania, no seu sentido clssico-originrio, sofre relativizao. Disto, contudo, no se deve
retirar que o Estado nacional, o constitucionalismo estatal e o direito internacional pblico
perdem sua importncia e funo. O que deve ocorrer uma adaptao a este novo fenmeno.
Como assevera Jos Luis Bolzan de Morais, o modelo de Estado hodierno no pode
mais ser aquele concebido na aurora da modernidade, pois este j no consegue dar conta da
crescente complexidade do mundo. Segundo o autor, em vez da unidade estatal prpria dos
ltimos cinco sculos, tem-se uma multipolarizao de estruturas, ou da falta delas 56.
Jos Luis Bolzan de Morais, Jnia Maria Lopes Saldanha e Gustavo Oliveira Vieira
sintetizam os diversos movimentos que caracterizam a progressiva transnacionalizao do
direito57. Para os nossos objetivos daremos destaques a alguns: a internacionalizao do
direito, marcada pela influncia do direito internacional no direito interno, seja a nvel
constitucional, seja a nvel legal; a internacionalizao do direito constitucional, decorrente
do processo anterior, caracterizada pela progressiva harmonizao de conceitos e institutos
53

NEVES, Marcelo. Introduo. In ______. (Coord.). Transnacionalidade do direito. Novas perspectivas dos
conflitos entre ordens jurdicas. So Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 9.
54
SARMENTO, Daniel, op. cit. p. 115.
55
Ibidem, p. 115.
56
BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis. As crises do estado e da constituio e a transformao espao-temporal
dos direitos humanos. 2.ed. Por Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 35.
57
Os autores falam em internacionalizao.

jurdicos e regulamentaes constitucionais entre diversos Estados; a harmonizao e a

uniformizao do direito pela via do direito internacional privado, consequncia da
necessidade de segurana jurdica quando se est falando em relaes transnacionais; a
internacionalizao dos juzes nacionais, marcada pela extraterritorialidade da competncia
em matria de direitos humanos e pelos dilogos transconstitucionais58.
Uma das formas de transnacionalizao do direito mais curiosas a construo de
um direito da integrao e, de forma mais avanada, de um direito comunitrio. O direito da
integrao uma forma menos avanada do que o direito comunitrio, mas com melhores
mecanismos do que o direito da cooperao. desenvolvido principalmente por razes
econmicas e pautado, basicamente, pelo direito internacional pblico e suas
especificidades59. O direito comunitrio um passo alm. Nele h realmente uma estrutura
semelhante dos Estados nacionais e possui exigncias e regulaes prprias. A Unio
Europeia conta, hoje, com rgos desvinculados dos Estados que exercem funes legislativas
(Parlamento Europeu), executivas e jurisdicionais (Tribunal de Justia das Comunidades
Europeias). Alm disso, as normas criadas pela Unio tm aplicabilidade imediata e
prioridade sobre as normas nacionais. Embora no haja uma Constituio Europeia, alguns
falam em Direito Constitucional Europeu60.
A transnacionalizao do direito tambm pode ser percebida pela progressiva
expanso do que ficou conhecida como lex mercatoria61. So mecanismos jurdicos
construdos no contexto do comrcio internacional decorrente da alta mobilidade e
complexidade que esta esfera social alcanou nos ltimos anos. Estas normas no possuem
vinculao com o Estado nacional, estando mais fortemente vinculadas aos costumes aceitos
pelos agentes econmicos. So, portanto, elaboradas e escolhidas pelos prprios agentes e
amplamente utilizadas em resolues de conflitos por arbitragem. O Estado nacional se v
cada vez mais pressionado a adaptar o seu ordenamento jurdico a esta ordem jurdica, por
vezes com significativos custos sociais62.
Para encerrar este tpico cabe fazer referncia a um dos mais importantes fenmenos
jurdicos da segunda metade do sculo XX: a construo de um direito internacional dos
58

BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis; SALDANHA, Jnia Maria Lopes; VIEIRA, Gustavo Oliveira, op. cit. p.
117-119.
59
BORGES, Thiago Carvalho, op. cit. p. 297-311.
60
SARMENTO, Daniel, op. cit. p. 115-116.
61
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. So Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 189: de uma ordem jurdicoeconmica mundial no mbito do comrcio transnacional, cuja construo e reproduo ocorre primariamente
mediante contratos e arbitragens decorrentes de comunicaes e expectativas recprocas estabilizadas
normativamente entre atores e organizaes privadas.
62
SARMENTO, Daniel, op. cit. p. 119-120.

direitos humanos. Como vimos no item anterior, a preocupao do direito internacional

pblico quando do seu surgimento em nada envolvia a proteo do indivduo. no contexto
do fim da Segunda Guerra Mundial que este ramo do direito assumir uma nova face.
Os eventos da Segunda Grande Guerra deixaram uma significativa cicatriz na face da
sociedade internacional. O amplo e irrestrito ataque aos mais basilares direitos do ser humano
durante os regimes totalitrios nazi-facistas faz surgir uma conscincia na sociedade
internacional de que a proteo do ser humano deve ser, tambm, objeto das regulaes
internacionais em forma de tratados e convenes. no contexto da construo da
Organizao das Naes Unidas (ONU) que este ideal realmente iniciado.
De fato, a proclamao da Declarao Universal dos Direitos Humanos pela
Assembleia da ONU o marco inicial desta nova etapa do direito internacional pblico. O
direito internacional dos direitos humanos j , para alguns, um ramo autnomo do direito.
Sua caracterstica essencial a vinculao dos Estados obrigaes frente a todos os
indivduos que nele se encontrem. So tipos curiosos de tratados e convenes internacionais
pois no concedem aos signatrios nenhum tipo de privilgio ou bnus (ao menos no
diretamente). Ao contrrio, os Estados ingressam neste sistema por vontade prpria apenas
para criarem novos nus para si mesmos63.
No decorrer da segunda metade do sculo XX uma srie de tratados e convenes
sobre direitos humanos so assinados por diversos Estados nacionais. Estes tratados assumem
diversas dimenses: internacional, regional, supranacional etc. 64. Vale destacar que diversos
destes tratados e convenes preveem mecanismos de controle, fiscalizao e aparato
jurisdicional, alguns deles com atuao independente dos Estados signatrios65.
Esta ampliao da preocupao com os direitos humanos-fundamentais no cenrio
internacional acarreta consequncias para a prpria estruturao constitucional dos Estados
nacionais. As constituies surgidas no referido perodo histrico passam a incorporar o que
se convencionou chamar de clusulas de abertura para os tratados e convenes sobre
direitos humanos-fundamentais, colocando-os em patamar constitucional ou supralegal (s
vezes at mesmo supraconstitucional). Este fenmeno observvel em constituies
americanas (Chile, Peru, Guatemala, Nicargua, Colmbia, Paraguai, Honduras, El Salvador,

63

WEIS, Carlos. Direitos humanos contemporneos. 2.ed. So Paulo: Malheiros, 2012, p. 26.
Ibidem, p. 78-152. O autor faz um estudo dogmtico abrangente sobre todos estes tratados.
65
Ibidem, p. 120-134 e 156-161. Cf. MAZZUOLI, Valrio. Sistemas regionais de proteo dos direitos
humanos. Uma anlise comparativa dos sistemas interamericano, europeu e africano. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011.
64

Argentina, Venezuela, Mxico e Brasil), europeias (Frana, Alemanha e Grcia) e africanas

(Angola)66.
A importncia que os direitos humanos-fundamentais vem tomando nos ltimos anos
no cenrio internacional tamanha que alguns autores chegam a afirmar que eles so os
responsveis por eticizar a globalizao 67.

4. CONSTITUCIONALISMO PARA ALM DO ESTADO E DA CONSTITUIO?

4.1.

Os

dilogos

transconstituconais

como

consequncia

da

expanso

do

constitucionalismo

Aduzimos acima que h, na aurora do constitucionalismo, uma relao necessria

entre ele, a Constituio estatal e o Estado soberano. Este ltimo entendido como detentor do
uso legtimo da fora, da produo normativa e da jurisdio, no se submetendo a nenhuma
fora exterior a ele. Como ficou claro no item anterior, este cenrio j no se verifica
plenamente. Embora ainda seja o principal ator poltico no mundo contemporneo, a
globalizao impulsiona a desterritorializao do poder e o Estado perde, em parte, a
capacidade que tinha para controlar os fatores econmicos, polticos, sociais e culturais que
atuam no interior das suas fronteiras, pois estes so cada vez mais influenciados por
elementos externos, sobre os quais os poderes pblicos no exercem influncia nenhuma68.
Ou seja, o Estado ainda fundamental, mas encontra-se em concorrncia com outras de
regulao.
Marcelo Neves segue entendimento parecido ao afirmar:

A diminuio da capacidade regulatria do Estado com a emergncia de

novos problemas globais relaciona-se, paradoxalmente, com um incremento
das tarefas que se apresentam ao Estado em face dos novos desafios da
sociedade mundial. Nesse sentido, parece-me mais frutfera uma anlise que,
sem desconhecer a emergncia de novos atores, sistemas, regimes ou
redes globais com pretenso de tomar decises coletivamente vinculantes
e produzir normas jurdicas, leve em conta que o Estado ainda o foco
fundamental da reproduo da nova ordem normativa mundial. [...] o que
tem ocorrido um entrelaamento de ordens estatais, internacionais,
supranacionais, transnacionais e locais no mbito de um sistema jurdico
mundial de nveis mltiplos, a partir do qual se tem desenvolvido o
transconstitucionalismo da sociedade mundial69.
66

BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis; SALDANHA, Jnia Maria Lopes; VIEIRA, Gustavo Oliveira, op. cit. p.
121-122.
67
Ibidem, p. 113-117.
68
SARMENTO, Daniel, op. cit. p. 114.
69
NEVES, Marcelo, op. cit. p. 34.

Alm de consequncias para os Estados, o processo de globalizao vai trazer novos

questionamentos que devem ser respondidos pelo constitucionalismo e pela Teoria da
Constituio. Ao mesmo tempo em que o direito se transnacionalizou e os direitos humanos
passaram a estar na ordem do dia do direito internacional pblico, o iderio constitucionalista
se espalhou pelo mundo ocidental, ensejando a promulgao de novas constituies e
ampliando a conscincia de que o direito constitucional fundamental para a salvaguarda do
indivduo e o desenvolvimento pleno da democracia. Ao mesmo tempo, cresce a importncia
dos juzes e Tribunais, supremos ou no, na proteo desses textos. Esta conjugao de fatores
faz surgir a possibilidade de dilogos transconstitucionais.
As questes que so levadas aos juzes e Tribunais dos diversos sistemas jurdicoconstitucionais ao redor do mundo no interessam apenas ao respectivo sistema ou, no
mnimo, tendem a se assemelhar a problemas enfrentados e decididos por outros sistemas.
Conforme j afirmado, o constitucionalismo tem um ncleo. Melhor dizendo, ele foi a
resposta a duas perguntas: 1) como garantir direitos fundamentais aos indivduos?; 2) como
limitar o poder estatal? A resposta, como afirmado acima, foi a refundao do Estado nacional
a partir de uma constituio estatal, voltada a resolver essas questes territorialmente
delimitadas. O cenrio globalizante traado no item anterior, contudo, passa a exigir que o
constitucionalismo se abra para alm do Estado. Esta exigncia uma consequncia
necessria do incremento substancial das relaes transnacionais. Os problemas de direitos
humanos-fundamentais e de limitao do poder ultrapassam fronteiras, o que faz com que o
direito constitucional estatal deixe de ter privilgio sobre suas solues70. A partir da que se
torna relevante falar em dilogos entre juzes e Tribunais de sistemas jurdicos diversos em
matria constitucional.
Neste ponto cabe uma observao importante e que responde a uma das nossas
indagaes iniciais. Poderia parecer legtimo que se dissesse que esta expanso para alm do
Estado das preocupaes com direitos humanos-fundamentais , em verdade, uma conquista
do direito internacional pblico. Afinal, como aduzimos acima, uma das principais
modificaes que este ramo do direito sofre no decorrer da segunda metade do sculo XX
sua progressiva e expansiva preocupao com o indivduo e a proteo de seus direitos
humanos-fundamentais. Contudo, no concordamos com esta afirmao.

70

Ibidem, p. 119-120.

Ora, para dizer que a expanso da proteo do indivduo mrito do direito

internacional pblico seria necessrio ou que esta preocupao j fizesse parte, ainda que de
forma tmida, da concepo inicial deste ramo do direito pblico, ou que ela fosse uma
inovao original dele. Nem uma coisa nem a outra so observveis.
Como demonstramos acima, o contedo original do direito internacional pblico est
preocupado apenas com as relaes que Estados soberanos com o intuito de estabilizar as
relaes entre eles. O indivduo e seus direitos humanos-fundamentais no eram uma
preocupao imediata deste ramo do direito. Portanto, a primeira alternativa est excluda.
Da mesma forma, a proteo do indivduo e seus direitos humanos-fundamentais no
uma inveno original do direito internacional pblico. Em verdade, como j afirmado e
repetido, a proteo e garantia de direitos fundamentais faz parte do iderio constitucionalista
moderno desde a sua origem. Sempre foi um dos pilares do constitucionalismo moderno a
salvaguarda do indivduo e seu ncleo de direitos. O que mudou foram os direitos deste
ncleo (primeira, segunda, terceira dimenses), a intensidade e os mecanismos aptos a
proteg-los.
Podemos concluir, portanto, que a substancial alterao do direito internacional
pblico ocorre pela progressiva incorporao do iderio constitucionalista a este ramo do
direito. Em verdade, a expanso da proteo e garantia de direitos humanos-fundamentais
nada mais do que a expanso do constitucionalismo moderno para as diversas esferas do
globo, ainda que atravs de tratados e convenes internacionais firmadas entre Estados e
fiscalizados por rgos internacionais, regionais ou supranacionais. O direito constitucional
modifica o direito internacional, e no o contrrio.
Assim, acreditamos que respondemos uma parte das perguntas que moveram este
estudo: a expanso dos dilogos judiciais entre juzes e Tribunais de diversos sistemas
jurdico-constitucionais uma consequncia da expanso do direito constitucional ou, melhor
dizendo, da expanso do iderio constitucionalista ou, ainda, uma questo de direito
constitucional/Teoria da Constituio. Falta ainda tentar responder que constitucionalismo
este: trata-se do constitucionalismo moderno ou de um novo tipo de constitucionalismo
desvinculado dele? Alm disso, qual a relao que se observa, no contexto dos dilogos
transconstitucionais, entre o constitucionalismo, o Estado nacional e a Constituio estatal?

4.2. As propostas/anlises para/do constitucionalismo alm do Estado

Tem se tornado pauta do dia na doutrina estrangeira a anlise e construo de um

fenmeno que ainda no tem um nome definido. Alguns autores falam de constitucionalismo
transnacional71, outros de constitucionalismo mundial/global72, outros em moderno jus
gentium, outros em constitucionalismo internacional e outros apenas se referem ao fenmeno
de forma mais genrica: constitucionalismo para alm do Estado. Neste item, analisaremos
algumas destas propostas para, ao final, apontar uma concluso nossa sobre o tema.
J. J. Gomes Canotilho assevera que a ideia de constitucionalismo global ainda um
paradigma emergente. Contudo, aponta traos que caracterizam este movimento. O primeiro
deles um aumento do alicerce do sistema jurdico-poltico internacional: ao lado da relao
entre Estados, uma relao entre Estados e povo. O segundo a emergncia de um jus
congens internacional materialmente informado por valores, princpios e regras universais
progressivamente plasmados em declaraes e documentos internacionais. Por fim, a
tendncia elevao da dignidade da pessoa humana como a base de qualquer direito
constitucional73.
O constitucionalista portugus adverte que este paradigma emergente ainda no
apto para suplantar o constitucionalismo moderno clssico, ou seja, voltado para o Estado
nacional. H conceitos e fundamentos bsicos neste constitucionalismo que ainda pautam o
sistema jurdico74. No s concordamos com a descrio do autor como afirmamos que um
constitucionalismo para alm do Estado no deve substituir o constitucionalismo estatal. Este
indispensvel para que possamos falar em identidade constitucional e do prprio sistema
jurdico nacional.
Jiunn-Rong Yeh e Wen-Chen Chang asseveram que a era do constitucionalismo
transnacional nos alcanou. Para eles, o entendimento tradicional do constitucionalismo
limitado uma vez que est voltado para a regulao do poder e do direito a nvel estatal. J
seria perceptvel que arranjos transnacionais so capazes de exercer funes constitucionais
ou quase-constitucionais75.
Os autores aduzem que o constitucionalismo passou a se desenvolver para alm do
Estado nacional por trs motivos. O primeiro o progressivo aumento de constituies
71

YEH, Jiunn-Rong; CHANG, Wen-Chen. The emergence of transnational constitutionalism: its features,
challenges and solutions. Penn State International Law Review. Vol. 27, No. 1, p. 89-124, 2008. Disponvel em
http://papers.ssrn.com/sol3/ papers.cfm?abstract_id=1636163##
72
PETERS, Anne. The merits of global constitutionalism. Indiana Journal of Global Legal Studies, Vol. 16, No.
2, 2009, p. 397-411. Disponvel em http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1492141, acesso em
03/08/2013.
73
CANOTILHO, J. J. Gomes, op. cit. p. 1370.
74
Ibidem, p. 1370-1371.
75
YEH, Jiunn-Rong; CHANG, Wen-Chen, op. cit. p. 124.

transnacionais e estruturas quase-constitucionais. Seriam exemplos a tentativa de formulao

de uma Constituio europeia, as regulaes da OMC, a Carta da ONU e os diversos tratados
sobre direitos humanos. O segundo motivo o aparecimento de dilogos judiciais
transnacionais. O terceiro o triunfo do constitucionalismo democrtico ao redor do mundo,
fato observvel a partir da constatao da convergncia de contedo de diversas Constituies
promulgadas nos ltimos anos76.
Este novo constitucionalismo teria trs funes principais: a regulao do mercado
global, principalmente atravs do que os autores chamam de estruturas quase-constitucionais;
a relativizao da soberania estatal e constitucional e; a ampliao de dilogos mltiplos, ou
seja, a ampliao do espao poltico para que grupos antes relegados exeram seu direito de
fala e influncia77.
O constitucionalismo transnacional, ainda segundo os autores, teria trs desafios
principais: de responsabilidade (accountability), j que as decises tendem a ser
despersonalizadas; de democracia, porque a participao democrtica mais reduzida em
mbitos no-estatais e; da prpria noo de Estado de Direito (Rule of Law), uma vez que seus
contedo mais basilar (poder exercido legitimamente e controlado judicialmente, clareza e
certeza das leis) ficam obscurecidos pela distncia que separa a tomada de decises e os
destinatrios destas78.
Por fim, os autores sugerem como resolver esses desafios, partindo do pressuposto
que a prpria concepo sobre seus objetos deve ser modificada para se adequar a um cenrio
de constitucionalismo transnacional. As sugestes envolvem um aprimoramento do controle
de poder (check and balances) em mbito domstico e em mbito internacional. No mbito
domstico este aprimoramento ocorreria por um procedimento mais aberto e democrtico da
incorporao no Estado nacional de resolues tomadas em mbito externo, pela garantia de
que a as estruturas transnacionais deixassem espao de autonomia para decises
especificamente estatais e, principalmente, um uso moderado e consciente dos dilogos
judiciais transnacionais. Atrelado a esta ltima sugesto est a importncia dos acadmicos e
da cincia do direito em criticar a atuao dos juzes e Tribunais estatais.
Anne Peters afirma que o constitucionalismo global uma agenda acadmica que
identifica e defende a utilizao de princpios nsitos ao constitucionalismo na esfera
internacional. A autora assevera que o constitucionalismo global tem o potencial de

76

Ibidem, p. 91-98.
Ibidem, p. 98-104.
78
Ibidem, p. 112-114.
77

compensar os dficits constitucionais que a globalizao tende a provocar na esfera estatal,

que uma leitura constitucional da ordem internacional pode servir como importante
mecanismo hermenutico e que o vocabulrio constitucionalista desvela a pouca legitimidade
da ordem internacional ao mesmo tempo em que aponta solues. Enfim, para a autora o
constitucionalismo global tem um alto potencial de crtica, crtica esta que , segundo ela,
necessria79.
Para a autora a globalizao tem a tendncia de prejudicar o constitucionalismo
interno na medida em que o governo e as decises vinculantes tendem a ser altamente
influenciadas por presses no-estatais. Assim, a adoo de um constitucionalismo global
contribuiria para compensar o enfraquecimento da constitucionalidade estatal. Dito de outra
forma: constitucionalizar a ordem internacional funciona como um constitucionalismo
compensatrio, apto a salvaguardar os princpios mais basilares do constitucionalismo em
tempos de globalizao 80.
Em nvel de contribuio hermenutica, Anne Peters afirma que enxergar a ordem
internacional e suas regulaes, mormente quando o assunto direitos humanos, a partir de
uma tica constitucional pode contribuir para sua efetivao. Entender as provises da esfera
internacional como pertencentes ao iderio constitucional e no apenas como direito
internacional pblico clssico faz com que a antiga dvida sobre a juridicidade de tais
provises desaparea. Alm disso, a propenso de enxergar a ordem internacional com olhos
constitucionalistas contribui para a interpretao e argumentao jurdicas na medida em que
deixa de lado aspectos formais sobre as fontes das normas que servem de base para o pedido e
facilita a interao entre direito constitucional e direito internacional81.
Por fim, a autora aponta que um constitucionalismo global tem um grande potencial
crtico da esfera internacional. O constitucionalismo global no deve ser usado para conceder
falsa legitimidade no direito internacional, nem deve a crtica de que o direito internacional
carece de legitimidade minar a autoridade internacional lei como tal. Pelo contrrio, a leitura
constitucionalista deve esclarecer que a legitimidade de normas e de dominao poltica no
depende das estruturas de governo ou governana de tipo estatal. Constitucionalismo global

79

PETERS, Anne, op. cit. p. 397. Cf. Idem. Compensatory constitutionalism: the function and potential of
fundamental international norms and structures. Leiden Journal of International Law, n. 19, 2006, p. 579610.
80
Ibidem, p. 580.
81
PETERS, Anne. The merits of global constitutionalism. Indiana Journal of Global Legal Studies, Vol. 16, No.
2, 2009,. Disponvel em http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1492141, acesso em 03/08/2013, p.
405-406.

deveria e poderia ajudar, em vez de dificultar, a revelao de legitimidade existente

deficincias no corpo destas regulaes82.
Atrelado a isto, pode-se constatar que o discurso e a semntica constitucionalista
implicam um aumento de responsabilidade no agir jurdico-poltico. Inserir estes elementos na
discusso internacional indcio de que valores importantes esto sendo debatidos. A
invocao do iderio constitucionalista no cerceia o debate. Ao contrrio, a partir da sua
defesa que as grandes discusses jurdico-polticas tomam lugar e contribuem no para
obstruir, mas para construir.
Aps esta breve anlise sobre as posies, formas e consequncias que um
constitucionalismo alm do Estado pode apresentar passaremos agora a esboar uma posio
pessoal sobre o tema, tentando contribuir para o desenvolvimento do debate sempre tendo em
mente as questes que motivaram o desenvolvimento do presente estudo.
Dissemos linhas atrs que o constitucionalismo moderno possui um ncleo: garantia
e proteo de direitos humanos-fundamentais e limitao do poder estatal. Este projeto, na sua
aurora, estabelecia uma relao necessria com um Estado nacional soberano e uma
Constituio estatal. Pelas diversas razes atreladas globalizao que nos referimos ao longo
deste estudo parece seguro dizer que o trinmio no mais necessrio ou, no mnimo, deve
ser complementado. Como?
Em primeiro lugar importante dizer que pensar e construir um constitucionalismo
para alm do Estado no significa renegar o constitucionalismo estatal. Este continuar sendo
fundamental para a identidade do sistema jurdico e mesmo para resolver problemas jurdicoconstitucionais. Nem toda questo constitucional ser, necessariamente, um problema de
constitucionalismo transnacional embora acreditemos que nenhuma questo deva ser
somente estatal pois h sempre a possibilidade de aprendizado. A construo de um
constitucionalismo para alm do Estado no pretende, assim, a destruio da dogmtica e das
instituies do constitucionalismo estatal83.
Defendemos que um constitucionalismo transnacional tem o potencial de
incrementar e complementar o constitucionalismo estatal. Pensar para alm dos limites
construdos pela dogmtica e pelas instituies do constitucionalismo estatal contribui para a
prpria renovao deste. O constitucionalismo transnacional, assim, (retro)alimenta o
constitucionalismo estatal com novas possibilidades e horizontes compreensivos. Em relao
ao constitucionalismo estatal o lugar do constitucionalismo transnacional ao seu lado. Este
82
83

Ibidem, p. 410.
NEVES, Marcelo, op. cit. p. 131.

no substitui aquele. Da mesma forma, no h uma relao hierrquica entre os

constitucionalismos. O que ocorre que o ncleo deste projeto se dirige para fora do Estado.
E este o segundo ponto relevante.
Pensar o constitucionalismo para alm do Estado no significa, tambm, a morte
deste. No possvel, mesmo em um mundo globalizado, pensar na extino do Estado
nacional. Este ainda o modelo estrutural que capaz de direcionar a reduo dos dficits de
um projeto inacabado84. Afinal, no h nenhuma razo a priori, tampouco existencial, para
que o direito [constitucional] se torne sinnimo de Estado nacional 85. Como dissemos, h
uma relao entre constitucionalismo moderno e Estado nacional na aurora deste movimento.
Esta relao, contudo, foi contingente e historicamente delimitada. A evoluo da sociedade
no tempo torna possvel e mesmo necessrio, falar em uma desvinculao destes dois
conceitos modernos. Defendemos, portanto, a possibilidade de pensar um constitucionalismo
sem um Estado nacional.
Por fim, cabe falar da relao entre constitucionalismo e Constituio. Pensamos que
invivel, mesmo em um contexto de constitucionalismo transnacional, falar em uma
Constituio global ou transnacional. A complexidade e contingncia da sociedade
internacional ainda no permitem se falar em um texto unificador, vinculante e aplicvel
imediatamente por juzes e Tribunais ou mesmo por um Tribunal global. Mesmo que
projetemos o pensamento para o futuro, parece-nos, inclusive, prejudicial falar em
Constituio global. Ao contrrio, entendemos que a melhor forma de o constitucionalismo
transnacional realizar sua funo de reflexo, dilogo, aprendizado, enfim, (retro)alimentao
com o constitucionalismo estatal, garantindo a presena apenas de Constituies estatais
aptas a dar identidade e conformidade ao ordenamento estatal. Desta forma, no haver uma
imposio direta sobre o constitucionalismo estatal de uma ordem internacional, mas
reconstruo da identidade atravs do aprendizado.
Esta, portanto, a cara de um constitucionalismo transnacional: desvinculado tanto
do Estado nacional quanto de uma Constituio global, tendo por funo estar ao lado do
constitucionalismo estatal para com este interagir de forma produtiva e reconstrutora sem
sobre ele se impor. Enfim, um constitucionalismo reflexivo.

5. CONCLUSO
84

CARNEIRO, Wlber Araujo. O Direito e as possibilidades epistemolgicas do paradigma hermenutico. In

STRECK, Lenio Luiz; STEIN, Ernildo (Org.) Hermenutica e Epistemologia. 50 Anos de Verdade e Mtodo.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 146.
85
Ibidem, p. 146.

A globalizao gera consequncias e fora a revisitao e reconstruo de diversos

conceitos e princpios forjados em outros cenrios. O direito, de forma geral, e o direito
constitucional, de forma especfica, no fogem esta constatao. Ao mesmo tempo em que
diversas esferas da vida social eram globalizadas o constitucionalismo democrtico se
expandiu para a quase totalidade do mundo ocidental e o direito como um todo se
transnacionalizou. Vivemos em um tempo de concomitantes instncias de regulao jurdica,
todas influenciando a todas e, especialmente, o direito constitucional estatal.
Neste cenrio, um fenmeno que merece especial destaque o surgimento e
crescimento de dilogos judiciais entre juzes e Tribunais ao redor do mundo. o que se pode
chamar de globalizao judicial, fertilizao cruzada, engajamento judicial, interlocuo
comunicativa ou, como preferimos, transconstitucionalismo. Entendemos que este fenmeno
uma marca da expanso do constitucionalismo para alm do Estado nacional, do aumento da
conscincia da importncia que o constitucionalismo tem para a construo de uma sociedade
mais livre, justa e solidria. No se trata, portanto, de um fenmeno do direito internacional
pblico.
Se pensarmos a partir das noes clssicas desses dois subsistemas do sistema
jurdico, o transconstitucionalismo no nem uma tese de direito constitucional nem uma tese
de direito internacional pblico. No constitucional pois o constitucionalismo surge no
interior do Estado Nacional para regular um direito territorialmente delimitado. No
internacional pblico pois a acepo clssica deste direito envolve a relao entre Estados
nacionais e no a preocupao bsica oriunda do ncleo do constitucionalismo: proteo e
garantia de direitos fundamentais e controle do poder estatal.
Estes dois ramos do direito, contudo, se modificaram e expandiram ao longo do
sculo XX. O direito internacional pblico passou a se preocupar com a proteo do ser
humano em todas as partes do globo, fazendo surgir, inclusive, um novo ramo: o direito
internacional dos direitos humanos. Contudo, parece-nos seguro dizer que a modificao do
direito internacional pblico no sentido de proteger direitos humanos-fundamentais , ainda
que no explicitamente, movido pelo iderio constitucionalista e seu ncleo. Este tipo de
preocupao sempre esteve presente no movimento constitucionalista. No se trata de uma
inveno originria do direito internacional pblico.
Tal constatao nos faz pensar, entretanto, em um novo constitucionalismo. Por no
estar mais voltado para o Estado nacional o mais adequado, assim pensamos, cham-lo de
constitucionalismo transnacional. Adotamos o termo transnacional para referir que trata-se de

uma preocupao que vai alm do Estado, passando por instncias internacionais,
supranacionais, extraestatais e locais.
Este novo constitucionalismo ainda est em fase de desenvolvimento. Uma srie de
perspectivas vem sendo apresentadas e debatidas por autores estrangeiros. O que se pode
dizer, no momento, que se trata de movimento que pretende enxergar a ordem transnacional
se valendo de princpios e instituies prprias do constitucionalismo e seu ncleo: garantia e
proteo de direitos humanos-fundamentais e limitao do poder.
O constitucionalismo transnacional seria marcado pela sua desvinculao tanto com
o Estado nacional quanto com a Constituio estatal. O novo constitucionalismo no precisa
de um Estado global nem de uma Constituio mundial para se desenvolver. O enxergamos
como complementar ao constitucionalismo estatal, apto a estimular aprendizado, intercmbio
e reconstruo ao (retro)aliment-lo com questes ainda no vistas por ele, ou seja, expandirlhe os horizontes compreensivos. Tudo isso ao mesmo tempo em que no se impe,
permitindo o desenvolvimento de uma identidade constitucional do sistema jurdico.
Um cenrio como este exigir, tanto dos cientistas do direito e doutrinadores quanto
dos juzes e Tribunais, uma postura aberta, mas ao mesmo tempo crtica, uma atuao
parcimoniosa.
A doutrina constitucional ter o papel de estimular o aprendizado e o intercmbio do
constitucionalismo estatal com o constitucionalismo transnacional sem permitir que o sistema
incorpore acriticamente elementos que corrompam, desnaturem ou eliminem a identidade
constitucional do Estado. Sua tarefa ser uma constante postura vigilante para contribuir para
a reconstruo permanente desta identidade.
Os diversos julgadores tero o dever de observar e dialogar com este
constitucionalismo para alm do Estado no intuito de contribuir com a consistncia,
adequao e qualidade de suas prprias decises. Devem estar imbudos da ideia de que no
so os nicos no mundo a se preocupar e ter que decidir matrias que envolvam a proteo e a
garantia de direitos humanos-fundamentais e o controle do poder. Esta postura ainda mais
relevante quando se estiver diante de questes similares ou mesmo iguais.
Sabemos que um constitucionalismo para alm do Estado ainda est em fase
embrionria e precisa de muitos desenvolvimentos. Nosso trabalho teve o intuito de contribuir
para este debate.

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