Contratos e Licitacoes
Contratos e Licitacoes
Contratos e Licitacoes
MATERIAL DIDÁTICO
CONTRATOS E LICITAÇÕES
SUMÁRIO
UNIDADE 1 – INTRODUÇÃO ..................................................................................... 4
UNIDADE 2 – CONTRATOS ADMINISTRATIVOS .................................................... 7
2.1 CONCEITOS BÁSICOS ............................................................................................ 7
2.2 CLÁUSULAS ESSENCIAIS DOS CONTRATOS .............................................................. 9
2.3 EXECUÇÃO DOS CONTRATOS ................................................................................. 9
2.4 ALTERAÇÕES NOS CONTRATOS ............................................................................ 10
2.4.1.Tipos de alteração de contratos ................................................................ 10
2.5 PRINCIPAIS MODALIDADE DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ................................... 14
2.5.1 Contrato de colaboração ........................................................................... 14
2.5.2 Contrato de atribuição ............................................................................... 15
2.5.3 Contrato de Fornecimento ......................................................................... 15
2.5.4 Contrato de serviço ................................................................................... 16
2.5.5 Contrato de gerenciamento ....................................................................... 17
2.5.6 Contrato de obra pública ........................................................................... 17
2.5.7 Contrato de gestão .................................................................................... 18
2.5.8 Contrato de concessão ............................................................................. 18
2.6 DIFERENÇAS ENTRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS – CONVÊNIOS E CONSÓRCIOS ... 20
UNIDADE 3 – LICITAÇÕES PÚBLICAS .................................................................. 22
3.1 FASES DA LICITAÇÃO ........................................................................................... 23
3.1.1Edital .......................................................................................................... 23
3.1.2 Habilitação ................................................................................................ 24
3.1.3 Classificação ............................................................................................. 25
3.1.4 Homologação ............................................................................................ 26
3.1.5 Adjudicação ............................................................................................... 26
3.2 O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO E SUA IMPORTÂNCIA PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
............................................................................................................................... 26
3.3 TIPOS E MODALIDADES DE LICITAÇÃO ................................................................... 27
3.3.1 A concorrência .......................................................................................... 29
3.3.2 A tomada de preços .................................................................................. 30
3.3.3 O convite ................................................................................................... 31
3.3.4 O concurso ................................................................................................ 32
Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de
direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios
eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e
recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas.
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ADMINISTRATIVA ....................................................................................................... 65
REFERÊNCIAS......................................................................................................... 67
ANEXOS ................................................................................................................... 71
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direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios
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UNIDADE 1 – INTRODUÇÃO
Até o ano de 1967, não tínhamos no Brasil uma legislação que regulasse
detalhadamente as licitações. Até então elas eram regidas pelo Código de
Contabilidade Pública da União (Decreto-Legislativo nº 4.356, de 21 de janeiro de
1922) e seu regulamento (Decreto nº 15.783, de 22 de novembro de 1922).
A primeira legislação que tivemos no país, tratando as licitações e os
contratos administrativos de forma pormenorizada, foi o Decreto-Lei nº 200, de 27 de
janeiro de 1967.
Em 09 de novembro de 1973, foi publicado o Decreto-Lei nº 73.140/73, que
regulamentava as licitações e os contratos, relativos às obras e serviços de
engenharia. Depois de uma série de diplomas federais e estaduais que legislavam
sobre licitações, foi promulgado, em 21 de novembro de 1986, o Decreto-Lei nº
2.360, de 16 de setembro de 1987, que regeu até 1993 as licitações e os contratos
administrativos no âmbito do Governo Federal, e também naquelas administrações
que não possuíam legislação específica.
Durante a vigência do Decreto-Lei nº 2.300/86, dois outros decretos foram
editados, tentando buscar a necessária moralidade administrativa: o Decreto nº 30,
de 7 de fevereiro de 1991, e o Decreto nº 449, de 17 de fevereiro de 1992. No
entanto, as suas aplicações ficaram reduzidas a algumas poucas entidades da
esfera federal.
A legislação federal que substituiu o Decreto-Lei nº 2.300/86, a Lei nº
8.666/93, depois de longo trâmite, foi sancionada pelo Presidente da República em
21 de junho de 1993, e publicada no Diário Oficial da União no dia seguinte. Essa lei
foi substancialmente alterada por medidas provisórias, que tinham por objetivo retirar
algumas dificuldades e entraves impostos pela lei ao processo licitatório, tornando
mais fácil a sua aplicabilidade por parte da Administração Pública. Todas essas
medidas provisórias foram transformadas na Lei nº 8.883, de 8 de junho de 1994,
que altera dispositivos da Lei nº 8.666/93.
Como se observa pela breve história evolutiva da nossa legislação no tocante
a Atos da Administração Pública, contratos, licitações e leis afins serão nossos
temas da vez.
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direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios
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deixamos claro que este módulo é uma compilação das ideias de vários autores,
incluindo aqueles que consideramos clássicos, não se tratando, portanto, de uma
redação original.
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“exceção de contrato não cumprido”, regra essa que não se estende ao particular
contratado (NEVES; LOYOLA, 2011).
Também é atribuída somente à Administração a possibilidade de aplicação
unilateral de sanções e penalidades ao particular contratado, em vista do
descumprimento de suas obrigações. A esse conjunto de prerrogativas conferidas à
Administração Pública quando da celebração de contratos administrativos, por força
dos interesses que representa, dá-se o nome de “cláusulas exorbitantes”.
Se se tratasse de um contrato privado, essas cláusulas não seriam lícitas,
porque desigualariam as partes na execução do avençado (MEIRELLES, 2010, p.
257).
O Poder Público possui a faculdade de exigir, do contratado, garantia nos
contratos de obras, serviços e compras (NEVES; LOYOLA, 2011). Constata-se
também a faculdade do Poder Público de revogar, unilateralmente, os contratos
diante da caracterização de interesse público. A previsão dessas prerrogativas para
a Administração não pode deixar ao desamparo o contratado, que também deve ter
seus direitos relativos à parte econômica que ditaram sua participação no ajuste
preservado.
Importante registrar também a aplicação em caráter subsidiário, nos contratos
administrativos, da “teoria geral dos contratos” e das disposições de direito privado.
Quanto à formalização dos contratos administrativos, o instrumento do
contrato é obrigatório, vislumbrando-se a possibilidade de sua substituição por
outros instrumentos, como: carta-contrato, nota de empenho de despesa,
autorização de compra ou ordem de execução de serviços. A possibilidade de
substituição do termo contratual só ocorrerá nas hipóteses de compra com entrega
imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras.
A publicação resumida dos contratos surge como condição indispensável para
a sua eficácia.
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1Essa lei será mencionada e discutida ao longo de toda a apostila, devido sua importância para a
Administração Pública.
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Bilaterais
As modificações também poderão ser realizadas de modo bilateral, de acordo
com as regras estipuladas no art. 65, lI. Vamos tomar como exemplo a conhecida
alínea d, denominada “teoria da imprevisão”.
Por essa teoria, autoriza-se a modificação das cláusulas contratuais
inicialmente pactuadas em vista do surgimento de fatos supervenientes e
imprevisíveis capazes de impedir ou dificultar o cumprimento do ajuste nos termos
inicialmente fixados.
Seu objetivo é a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do
contrato.
A necessidade de manutenção do equilíbrio inicial da equação econômico-
financeira não se apresenta somente nas alterações bilaterais, se impondo também
para as alterações unilaterais produzidas pela Administração (Ex.: nas hipóteses em
que a alteração unilateral do contrato aumente os encargos do contratado). Assim, a
Administração pode modificá-Ias, unilateralmente, desde que respeitados os direitos
do contratado.
A teoria da imprevisão representa o ressurgimento da cláusula rebus sic
stantibus (a convenção não permanece em vigor se as coisas não permanecerem),
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mas se mantêm desconhecidos, até serem revelados por meio das obras e serviços
em andamento. Não são impeditivas da execução do contrato, mas sim criadoras de
maiores dificuldades e onerosidades para a conclusão dos trabalhos, o que enseja a
adequação dos preços e dos prazos à nova realidade encontrada in loco.
Formas de extinção:
• Rescisão administrativa – Prevista no art. 79, I, dispõe que a rescisão
administrativa poderá ser determinada por ato unilateral e escrito da
Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo
anterior.
• Rescisão convencional (contratual) – É aquela que se verifica de forma
amigável, por acordo entre as partes, e desde que, por óbvio, exista a sua
conveniência para o interesse público. É necessário que venha acompanhada
da competente justificativa.
• Rescisão judicial – É aquela proposta pelo particular contratado em razão do
descumprimento de obrigações contratuais pelo Poder Público.
Essa hipótese de rescisão não pode ser decretada unilateralmente pelo
particular, dependendo da análise e concordância do Poder Judiciário. Exemplos:
suspensão da execução do contrato por prazo superior a 120 dias; o atraso superior
a 90 dias dos pagamentos devidos pela Administração Pública.
O legislador oferece a possibilidade de o particular contratado optar pela
rescisão do ajuste ou pela sua suspensão até que seja normalizada a situação
(NEVES; LOYOLA, 2011). Nos contratos, os interesses das partes envolvidas são
divergentes. Os Consórcios são ajustes celebrados entre pessoas da mesma esfera
de governo, visando a atingir objetivos comuns. Só poderão ser celebrados por
pessoas integrantes da mesma esfera de governo. Exemplo: duplicação de uma
estrada que liga dois municípios ou que interessa a dois estados limítrofes.
Obs: Aplicam-se, no que couberem, aos convênios e consórcios, as regras
estabelecidas na Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
A Lei nº 11.107/05, que traz os delineamentos do instituto do consórcio
público, nasce com a finalidade de ser o marco regulatório do art. 241 da
Constituição de 1988. Referido artigo constitucional ficou durante esses 20 anos
sem regulamentação, em um limbo jurídico, o que trouxe consequências danosas
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razão dos serviços dela advindos, tal como se verifica nas praças de pedágio
instaladas em determinadas rodovias.
A celebração do contrato de concessão de obra pública, por imposição legal
deve ser precedida da realização de procedimento licitatório, na modalidade de
concorrência e de prévia autorização legislativa.
Já a concessão de serviço público trata-se do contrato através do qual o
Poder Público transfere ao particular a execução de serviços a ela atribuídos.
Objetiva-se, assim, que o particular preste tal serviço em seu nome, assumindo os
riscos inerentes ao negócio. Para tanto, receberá remuneração paga pelo usuário.
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(...)
I - a de menor preço (...);
II - a de melhor técnica;
III - a de técnica e preço;
IV - a de maior lance ou oferta
Nos casos de alienação de bens ou de concessão de direito real de uso (...).
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3.1.2 Habilitação
É a fase em que o Poder Público procura averiguar as condições pessoais de
cada licitante de modo a concluir pela possibilidade ou não de ele arcar com as
responsabilidades resultantes do futuro contrato caso saia vencedor.
Nessa fase da licitação, o Poder Público somente poderá exigir o
indispensável para o cumprimento das obrigações resultantes do futuro contrato,
devendo justificar a sua pertinência em vista do objeto da licitação.
Para essa fase de procedimento exigir-se-á dos interessados,
exclusivamente, documentação relativa à habilitação jurídica, qualificação técnica,
qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal.
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3.1.3 Classificação
A fase de classificação tem por objetivo apreciar, comparar as propostas
comerciais dos habilitados na fase anterior para se proceder ao julgamento,
conforme critério anteriormente previsto expressamente no edital, sendo estes os
documentos iniciais: CPF ou CNPJ, prova de inscrição no Cadastro de
Contribuintes, prova de regularidade para com a Fazenda Pública, prova de
regularidade relativa à Seguridade Social e ao FGTS.
Hipóteses em que as propostas apresentadas deverão ser imediatamente
desclassificadas pelo Poder Público:
a) propostas que não atendam às exigências do edital;
b) propostas consideradas manifestadamente inexequíveis, ainda que
elaboradas dentro dos limites previstos no edital.
Quando houver empate entre duas ou mais propostas, há preferência para
bens e serviços produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital
nacional, produzidos no País, produzidos ou prestados por empresas brasileiras,
entretanto, não se verificando a presença de empresas ou produtos com esse perfil,
será realizado um sorteio.
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3.1.4 Homologação
É a fase em que o Poder Público trata de ratificar, de confirmar, ou não, a
legalidade de todos os atos até então praticados, o que será feito por autoridade
superior àquela que comandou todo o procedimento até o presente momento.
3.1.5 Adjudicação
É a fase que encerra o procedimento de licitação, por meio do qual o Poder
Público entrega para a proposta vencedora o objeto da licitação.
Dentre os efeitos da adjudicação temos:
a) liberação dos licitantes vencidos em relação às propostas apresentadas;
b) obrigação da Administração Pública, se pretender contratar, que o faça
apenas com o licitante vencedor;
c) necessidade de o licitante vencedor manter os termos da proposta por ele
apresentada durante 60 dias, a contar da data da sua entrega, sob pena de sofrer
sanções.
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3.3.1 A concorrência
A concorrência é a modalidade de licitação que se realiza, com ampla
publicidade, para assegurar a participação de quaisquer interessados que
preencham os requisitos previstos no edital convocatório.
Configura-se como a espécie apropriada para os contratos de grande vulto,
grande valor, não se exigindo registro prévio ou cadastro dos interessados,
cumprindo que satisfaçam as condições prescritas em edital, que deve ser publicado
com, no mínimo, trinta dias de intervalo entre a publicação e o recebimento das
propostas. Caso seja adotado um certame de acordo com os tipos, como os de
menor preço, técnica e preço e melhor técnica, esse intervalo mínimo é dilatado para
quarenta e cinco dias.
Estimando-se o valor do contrato posterior, a concorrência é a modalidade
obrigatória em razão de determinados limites, que por sua vez se sujeitam a
revisões periódicas. Contudo, independentemente do valor, a lei prevê que a
modalidade concorrência deve ser adotada nos seguintes casos:
a) compra de bens imóveis;
b) alienações de bens imóveis para as quais não tenha sido adotada a modalidade
leilão;
c) concessões de direito real de uso, serviço ou obra pública;
d) licitações internacionais.
Além desses casos específicos previstos, versa o Estatuto das Licitações e
Contratos Públicos que a concorrência é obrigatória quando, em havendo
parcelamento, o valor das licitações das parcelas, em conjunto, correspondam ao
montante igual ou superior ao previsto para a modalidade concorrência.
Há algumas ressalvas que devem ser feitas em relação aos ditames da lei:
admite-se a tomada de preços nas licitações internacionais, quando o órgão ou
entidade licitante possuir cadastro internacional de fornecedores, ou até convite,
caso inexista fornecedor no país. Além disso, permite-se que seja realizado o leilão
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para a alienação de bens imóveis, quando tenha sido adquirido por dação em
pagamento ou procedimentos judiciais.
Deve-se, portanto, caracterizar a concorrência como uma espécie do gênero
licitação. Conforme se constata, está adstrita aos mais diversos princípios,
características e requisitos do gênero mais amplo (PEIXOTO, 2001).
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dos registros cadastrais. Esses cadastros são registros dos fornecedores de bens,
executores de obras e serviços que ali se inscreveram, mantidos por órgãos e
entidades administrativas que frequentemente realizam licitações.
Deverá correr, na tomada de preços, um prazo de quinze dias, no mínimo,
entre a publicação e a data fixada para o recebimento das propostas. Contudo, caso
o certame seja julgado na conformidade dos “tipos”, ou seja, pelos critérios de
“melhor técnica” ou de “técnica e preço”, o prazo será de, pelo menos, trinta dias,
sendo a contagem feita da mesma forma que na concorrência. (PEIXOTO, 2001).
3.3.3 O convite
O convite é a modalidade de licitação entre, no mínimo, três interessados do
ramo pertinente a seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados pela
unidade administrativa. Podem também participar aqueles que, mesmo não sendo
convidados, estiverem cadastrados na correspondente especialidade e
manifestarem seu interesse com antecedência de 24 horas da apresentação das
propostas.
O convite é, dentre todas as modalidades de licitação, a mais simples, sendo
adequada a pequenas contratações, cujo objeto não contenha maiores
complexidades, ou seja de pequeno valor (DROMI, 1977). É a única modalidade de
licitação que não exige publicação de edital, já que a convocação é feita por escrito,
obedecendo a uma antecedência legal de cinco dias úteis, por meio da carta-
convite.
A Lei nº 8.666/93 inovou ao garantir a participação de outros interessados,
desde que cadastrados e havendo manifestação nesse sentido, formalizada em até
24 horas antes da apresentação das propostas. Tal medida visou a aumentar o
número de licitantes, mas da mesma forma que ocorreu com a tomada de preços,
tornou mais complexo o procedimento. Permitindo, pois, essa participação aos “não-
convidados”, deve a unidade administrativa afixar cópia da convocação em local
apropriado.
Em princípio, o convite deverá contar com, no mínimo, três licitantes
qualificados, ou seja, em condições de contratar. O Tribunal de Contas da União já
decidiu inclusive que, não se obtendo esse número legal de propostas, impõe-se a
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3.3.4 O concurso
O concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para
escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmio
ou remuneração aos vencedores, segundo critérios constantes de edital publicado
na imprensa oficial. É comumente utilizado na seleção de projetos, onde se busca a
melhor técnica, e não o menor preço.
No entender de HELY LOPES MEIRELLES (1999), o concurso é uma
modalidade de licitação de natureza especial, porque, apesar de se reger pelos
princípios da publicidade e da igualdade entre os participantes, objetivando a
escolha do melhor trabalho e dispensa as formalidades específicas da concorrência.
O concurso deve ser anunciado com ampla divulgação pela imprensa oficial e
particular, através de edital, publicado com uma antecedência mínima legal de 45
dias para a realização do evento. A qualificação exigida aos participantes será
estabelecida por um regulamento próprio do concurso, que conterá também as
diretrizes e a forma de apresentação do trabalho, bem como as condições de
realização e os prêmios a serem concedidos.
O julgamento é feito por uma comissão especial, integrada por pessoas de
reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria, sejam ou não servidores
públicos. Esse julgamento será realizado com base nos critérios fixados pelo
regulamento do concurso.
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3.3.5 O leilão
O leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a
venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente
apreendidos ou penhorados, ou ainda para a alienação de bens imóveis cuja
aquisição haja derivado de procedimento judicial ou de dação em pagamento.
Pode-se verificar a ocorrência de dois tipos de leilão, que são o comum e o
administrativo. O leilão comum, que é privativo do leiloeiro oficial, é regido pela
legislação federal pertinente, podendo a Administração estabelecer as condições
específicas. Já o leilão administrativo é feito por servidor público.
Antes do leilão, devem os bens ser previamente avaliados, constando no
edital o preço mínimo a ser ofertado. Indispensável se faz ainda que o edital
descreva os bens, possibilitando sua perfeita identificação. Deve, além disso, indicar
o local onde se encontram, possibilitando o exame por parte dos interessados. O
dia, horário e local do pregão são especificados também pelo instrumento
convocatório.
Para o leilão, não se exige qualquer tipo de habilitação prévia dos licitantes,
tendo em vista que a venda é feita à vista ou em curto prazo. Admite-se, entretanto,
a exigência, quando o pagamento não for todo à vista, de um depósito percentual do
preço, servindo como garantia.
Os lances no leilão deverão ser verbais, configurando uma disputa pública
entre os ofertantes, enquanto durar o pregão. Aquele que, ao final, oferecer maior
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3.3.6 O pregão
Constitui-se o pregão em uma nova modalidade de licitação, criada através da
Medida Provisória nº 2.026, de 04 de maio de 2000, e regulamentada pelo Decreto
nº 3.555, de 08 de agosto de 2000.
Em sentido literal, a palavra pregão corresponde ao ato de apregoar,
significando proclamação pública. Antes dessa medida provisória, associava-se o
pregão, no âmbito do Direito Administrativo, ao modo pelo qual se realiza o leilão,
modalidade destinada à venda de bens móveis inservíveis para a Administração, ou
legalmente apreendidos ou penhorados e até mesmo à alienação de bens móveis
que venham a integrar o patrimônio de ente público em função de penhora ou dação
em pagamento.
Tal nova modalidade de licitação, instituída através da referida Medida
Provisória, destina-se à aquisição de bens e serviços comuns, promovida
exclusivamente no âmbito da União, qualquer que seja o valor estimado da
contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e
lances em sessão pública.
Essa nova modalidade de certame licitatório vem se juntar às formas já
conhecidas e disciplinadas na Lei de Licitações e Contratos Públicos (Lei nº
8.666/93), quais sejam a concorrência (contratos de grande vultos), a tomada de
preços (aquisições de vulto médio), convite (pequeno vulto), concurso e leilão.
Inserido neste contexto, vê-se que o pregão é utilizado para qualquer valor estimado
de contratação, diferenciando-se também das outras modalidades pelo fato de
somente poder ser promovido no âmbito da Administração Pública Federal.
Pretendeu-se, com a instituição do pregão, uma maior concentração,
flexibilização e desburocratização do procedimento licitatório convencional (MUKAI,
2011). Ocorre em uma sessão pública, configurando uma disputa entre os licitantes
através de propostas e lances.
No pregão, a licitação desenvolve-se em duas etapas, compreendendo uma
fase interna de preparação e outra externa. Na primeira, que em quase nada difere
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prévia em relação à fase de classificação, como ocorre nas outras modalidades, vem
se constituindo no maior gargalo para o andamento dos certames, em prejuízo do
princípio constitucional da eficiência. É a fase predileta para o direcionamento das
licitações por maus administradores, cumulando-as de exigências burocráticas e
desnecessariamente detalhadas, resultando no campo de batalha mais acirrado
entre os licitantes e na seara predileta das famigeradas liminares (NÓBREGA,
2000).
Logo, seguindo essa inversão de procedimento, após a fase de classificação,
realizada na sessão pública de pregão, procede-se, pelo pregoeiro, à abertura do
envelope contendo a documentação para habilitação do licitante que apresentou a
melhor proposta, para a verificação do atendimento das exigências, condições e
especificações contidas no edital, bem como da documentação de regularidade
exigida. Trata-se, de sorte, de uma habilitação a posteriori. Em havendo inabilitação
do proponente melhor posicionado, analisam-se os documentos do licitante com a
proposta classificada em segundo lugar, e assim sucessivamente, caso necessário.
No entanto, embora reconhecendo a importante modificação e a boa intenção
na edição da citada Medida Provisória, possibilitando maior celeridade e
economicidade ao procedimento licitatório, não se pode deixar de ressaltar que há
aspectos que ensejam reflexão e preocupação (PEIXOTO, 2001).
Tal Medida Provisória cria uma nova modalidade licitatória, que praticamente
anula outras, contidas na Lei nº 8.666/93. A Lei de Licitações e Contratos Públicos,
que estabelece normas gerais, define, como já se disse, cinco modalidades de
licitação(concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão), como sendo
numerus clausus, pois veda expressamente a criação de outras modalidades de
licitação ou a combinação de modalidades. E aí vê-se que, além de a medida
provisória criar uma nova modalidade, ainda estabelece que será adotada qualquer
que seja o valor da contratação, excluindo-se, por conseguinte, outras três
modalidades, que são a concorrência, tomada de preços e convite.
Entende-se que a medida provisória procedeu a uma inversão da hierarquia
das normas, verdadeira subversão do ordenamento constitucional, já que, além de
estatuir, somente para a Administração Federal, normas diversificadas das normas
gerais de âmbito nacional, opera verdadeira delegação legislativa, ao estatuir que
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Características do contratado
Nessa modalidade, o que se leva em consideração são as características da
pessoa a ser contratada. Ex.: Situação em que o legislador autoriza contratações
diretas para a impressão de diários oficiais a pessoa jurídica de direito público
interno.
O aspecto considerado pelo legislador no exemplo é o fato de a pessoa
integrar a estrutura da Administração Pública para a realização dos serviços ali
previstos e, por óbvio, com preços praticados pelo mercado.
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Características do objeto
Temos como exemplo, a contratação de remanescentes de obra, serviço ou
fornecimento em consequência de rescisão contratual; a compra ou locação de
imóvel destinado ao atendimento das finalidades da administração, cujas
necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha e desde que o
preço seja compatível com o valor do mercado.
A abertura ou não da licitação fica a critério do administrador, desde que
recaia em uma das hipóteses relacionadas pelo legislador, que não poderão ser por
ele ampliadas.
Outras hipóteses de dispensa de licitação pela característica do objeto:
alienação de bens públicos móveis ou imóveis; doação para outro órgão ou entidade
da Administração, a permuta por outro imóvel.
Inexigibilidade de licitação
As hipóteses de contratação direta, por inexigibilidade de licitação (art. 25) só
serão possíveis quando caracterizada a inviabilidade de competição.
São situações em que, não obstante poder o administrador pretender abrir
uma licitação, ainda assim a tentativa seria inócua por força da impossibilidade de
instauração de competição. Aqui se incluem o fornecedor exclusivo, a notória
especialização e o setor artístico.
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Fornecedor exclusivo
Esta modalidade se refere à aquisição de materiais, equipamentos ou
gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante
comercial exclusivo, vedada a preferência de marca.
Exige-se que essa exclusividade seja comprovada por meio de atestado
fornecido pelo órgão de registro do comércio, pelo sindicato, federação ou
confederação patronal, para evitar fraudes.
O legislador proibiu a preferência de marca, o que deve ser compreendido
não de maneira absoluta, mas dentro dos limites pela própria lei. Assim, se somente
um produto de determinada marca tem condições de suprir as necessidades da
Administração, e estas, por seu turno, estão plenamente justificadas, não se vê por
que não possa a contratação ser realizada diretamente com base no dispositivo
legal sob comento.
Notória especialização
Outra modalidade prevista é a da contratação de profissionais notoriamente
especializados para o exercício de atividades singulares.
Para a justificação da contratação direta, exige-se o cumprimento de dois
requisitos distintos:
a) a caracterização de um serviço de natureza singular;
b) a contratação de um profissional notoriamente especializado.
O profissional notoriamente especializado é aquele que, no setor em que
atua, conseguiu reconhecimento dos demais profissionais em decorrência de
desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização,
aparelhamento ou equipe técnica.
Essa modalidade só se justifica se for para a realização não de serviços
comuns, mas daqueles que exijam a condição de notoriedade relacionada pelo
legislador.
Hipóteses caracterizadoras de serviços de natureza singular: I – estudos
técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II - pareceres, perícias e
avaliações em geral; III – assessorias ou consultorias técnicas e auditorias
financeiras ou tributárias; IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou
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Setor artístico
Por fim, há a possibilidade da contratação de profissional de qualquer setor
artístico, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. O
valor da contratação deverá refletir aquele que o profissional do setor artístico
normalmente cobra pela realização dos seus espetáculos.
O legislador estabeleceu que os processos de dispensa e de inexigibilidade
deverão ser instruídos com a caracterização da situação emergencial ou calamitosa,
a razão da escolha do fornecedor ou do executante e a justificativa de preço, para
evitar desvios de finalidade pelo administrador.
Critério de preferência
É vedado aos agentes públicos:
Art. 3º da Lei nº 12.349/2010( ... )
§ 1º (...)
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou
condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo,
inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou
distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de
qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do
contrato, ressalvado o disposto nos §§ 52 a 12 deste artigo e no art. 32 da Lei nº
8.248, de 23 de outubro de 1991;
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2 Outros três diplomas legais foram alterados: a Lei nº 8.958/94, a Lei nº 10.973/04 e a Lei nº
11.273/06.
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Devido a pertinência com que o autor tratou o tema, o ensaio que se segue
está na sua íntegra e pertence a RICARDO ALEXANDRE SAMPAIO (2011).
A este rápido ensaio, interessam, especialmente, as alterações que afetam o
processamento dos certames licitatórios e a gestão dos contratos administrativos;
nesse sentido, a primeira medida prevista pela Lei nº 12.349/10 altera justamente a
finalidade da licitação.
De acordo com a nova redação dada ao caput do art. 3º da Lei nº 8.666/93, a
licitação, além de se destinar a garantir a observância do princípio constitucional da
isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, agora
também objetiva a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.
A atribuição de mais essa finalidade legal ao procedimento licitatório permitirá
a edição de atos voltados à implementação de ações correlatas ao processo de
contratação, principalmente medidas voltadas à celebração de contratações
sustentáveis. Será esse o fundamento legal que legitimará a edição de atos
infralegais com o objetivo de fazer constar nos editais exigências voltadas à
sustentabilidade das contratações públicas.
Ao inserir a promoção do desenvolvimento nacional sustentável como uma
das finalidades legais da licitação, legitima-se, também, o uso do poder de compra
do Estado como ferramenta voltada à difusão de políticas públicas. Com isso, mais
do que apenas satisfazer as necessidades da Administração, o contrato
administrativo também servirá como indutor de políticas públicas, em especial
aquelas voltadas ao fomento e ao desenvolvimento de segmentos econômicos
reputados estratégicos.
Prova disso extrai-se da própria Lei nº 12.349/10, que, ao inserir o § 5º ao art.
3º da Lei nº 8.666/93, passa a admitir a concessão de margem de preferência para
produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas
brasileiras.
Essa medida afasta por completo a cogitação equivocada do dever de tratar
igualmente todos os licitantes nos procedimentos licitatórios. Isonomia não significa,
necessariamente, esse tratamento igual. Segundo a inteligência talhada com base
no pensamento de Rui Barbosa de que a regra da igualdade consiste em considerar
desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam. A violação à
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Executivo federal. Não obstante, dadas as mesmas razões acima indicadas, não se
vislumbra ato mais apropriado para tanto.
Verifica-se na disciplina ora inserida à Lei nº 8.666/93 uma preocupação com
a transparência e a justificação dos resultados obtidos. Tanto é assim que, mais do
que simplesmente estabelecer critérios de preferência, a Lei nº 12.349/10 também
tratou de condicionar a aplicação desse regime diferenciado a uma revisão periódica
de sua conveniência e oportunidade, obviamente, em vista de indicadores relevantes
para a satisfação de políticas públicas em curso e que o justificam. A par dessa
obrigação legal, o § 13 do art. 3º da Lei nº 8.666/93 exige ainda a divulgação, na
internet, a cada exercício financeiro, da relação de empresas favorecidas em
decorrência desses benefícios, com indicação do volume de recursos destinados a
cada uma delas.
Outra novidade promovida pela Lei nº 12.349/10 diz respeito à adoção de
medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições
vantajosas de financiamento em favor de órgão ou entidade integrante da
Administração Pública. Mais uma vez, para que essa medida possa surtir efeitos
práticos e passe a ser aplicada no curso das contratações, será preciso expedir
decreto tratando do tema, bem como, a partir disso, a previsão nos editais de
licitação, mediante prévia justificativa da autoridade competente.
As novidades em exame também alcançam duas hipóteses de dispensa de
licitação. A primeira modificação alterou o inc. XXI do art. 24 da Lei nº 8.666/93,
passando a admitir a contratação direta de insumos destinados exclusivamente à
pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos por instituições de
fomento à pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim. Antes, essa previsão de
dispensa de licitação permitia apenas a contratação de bens para essa finalidade.
Como a Lei nº 8.666/93 não define o que se deve entender por insumos, essa
alteração tende a produzir efeito discreto.
A segunda novidade é o inc. XXXI do art. 24 da Lei nº 8.666/93, que autoriza
a dispensa de licitação “nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos
arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os
princípios gerais de contratação dela constantes”.
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6.1 Requisitos
A lei 11.079/2004 estabelece alguns requisitos para a celebração de parcerias
púbico privadas entre os quais destacam-se os seguintes:
- valor máximo de dez milhões de reais, e;
- prazo máximo de 5 anos.
6.2.1 Patrocinada
Na hipótese de ser patrocinada, o parceiro privado aufere uma tarifa paga
pelos usuários, mais uma contraprestação pecuniário do parceiro público.
O poder público delega um serviço para a empresa privada que o presta
mediante pagamento de tarifa do usuário e subsídio econômico do poder público.
Obs.: portanto, a empresa privada recebe de ambos os lados: usuário e poder
público (OLIVEIRA, 2008).
A modalidade patrocinada foi definida no § 1º do artigo 2º da Lei nº 11.079/04
da seguinte forma: é concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que
trata a lei nº 8.987/95, quando envolver adicionalmente a tarifa cobrada dos usuários
e contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Assim, o
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6.2.2 Administrativa
Nesta hipótese, a Administração figura como usuária direta e indireta dos
serviços. As Concessões Administrativas configuram-se em contratos de prestação
de serviços, dos quais a Administração Pública é usuária, podendo ser direta ou
indiretamente, como bem conceitua MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2006, p.
308): “a prestação de serviço de que a Administração Pública seja usuária direta ou
indireta, com ou sem execução de obra e fornecimento e instalação de bens,
mediante contraprestação do parceiro público”.
O poder público delega um serviço público e se torna automaticamente
usuário do serviço delegado. Prazo: de 5 a 35 anos. Em tais contratos, a cobrança
tarifária aos usuários é inexequível, seja por motivo econômico ou social, ou ainda,
por ser a Administração a única usuária. Assim, é oportuno transcrever as lições do
ilustre HELY LOPES MEIRELLES (2006, p. 401):
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REFERÊNCIAS
REFERÊNCIAS BÁSICAS
MUKAI, Toshio. Licitações e Contratos públicos. 8 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva,
2008.
REFERÊNCIAS COMPLEMENTARES
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ANEXOS
Orientações Normativas da Advocacia-Geral da União sobre Licitações e
Contratos Administrativos.
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termos do art. 59, parágrafo único, da Lei 8.666, de 1993, sem prejuízo da apuração
da responsabilidade de quem lhe der causa”.
Referência: arts. 59, parágrafo único, e 60, parágrafo único, da Lei 8.666, de 1993;
art. 63 da Lei 4.320, de 1964; Acórdão TCU-375/1999- 2ª Câmara.
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eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e
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eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e
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Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de
direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios
eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e
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78
Referência: art. 131, Constituição Federal; arts. 2º, § 5º, 20, 49, incisos I, 11,III e §
1º, Lei Complementar n 73, de 1993; Parecer AGU/ 8FT n. 001/2009; Despacho do
Consultor-Geral da União n. 430/2009; Pareceres GQ-77, de 1995, GQ-163, de
1998, e GQ-191, 1999.
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