Faculdade de Direito da Universidade do Porto 2021/2022

APONTAMENTOS SEMANAIS DE DIREITO PENAL

Aula de 22.11

Manhã
Vamos começar a construir a nossa teoria geral do delito.
Da luta de escolas resultou um sistema a partir de uma communis opinio – década 70/80.

Da diferente contraposição do ilícito à culpa decorrente do ilícito pessoal, resulta a

autonomização das teorias gerais do delito.
Este desmembramento da teoria geral do delito em três teorias gerais continuou a integrar
o sistema teleológico-racional, pelo que é essa a estrutura do nosso curso e do livro do
Doutor Figueiredo Dias.

Vamos começar a construir a nossa teoria geral dos crimes de ação dolosos.
è Os crimes dolosos são caracterizados por uma relação de simetria ou de
congruência entre o lado subjetivo e objetivo do crime. O que o agente pensa é o
que ele realiza numa realidade exterior.
è Na negligência, em princípio, o agente até quer praticar um ato lícito, mas por
acidente e circunstancialismos, pratica um ato ilícito, pratica um crime; há uma
relação de assimetria.

Crimes de ação dolosos:

è Método categorial classificatória a que obedece a teoria geral do crime, vamos
começar pelo requisito menos exigente e avançar para categorias mais exigentes.
è Nesse sentido, quanto à teoria geral dos crimes de ação dolosos:
1.ª categoria da ação: em alguns tratados (tratado de Roxine e Figueiredo Dias)
começa-se a caracterizar aquilo que deve ser o conceito de ação para efeitos
penais, seguindo a proposta de Jescheck. Diz que deve cumprir três ou quatro
funções:
àClassificação: Conceito de ação deve ser suficiente para abarcar todas as
formas de ação jurídico-penalmente relevantes.
àDefinição: Apesar de ser um conceito suficientemente amplo, a ação deve ser
determinável.
àLigação: Deve ser suscetível de suportar todas as posteriores predicações.
àDelimitação: Afastar, logo numa primeira abordagem, todas aquelas situações
que não sendo ações humanas, não se provam como jurídico-penalmente
relevantes; não podem ser violações de normas de determinação e portanto jamais
poderão ser crimes.

Este conceito de ação e as funções valem para todas as outras categorias (como o conceito
de tipicidade), ou seja, este conceito nada nos diz concretamente sobre a ação, mas sim
sobre todo o método da teoria geral do crime doloso.

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Conceito pessoal ou personalista da ação:

A ação reconduz-se à pura e simples exteriorização de uma intencionalidade de sentido.
àDesignação de Beling.
Ex.: Pessoas estão numa esplanada. Passa alguém que tropeça e cai. Várias reações são
possíveis: solidariedade (quem se levanta e vai ajudar); indiferença; quem ri com os olhos
de quem se compraz com a desgraça alheia.
è Ação é um ato de comunicação.

Todos os comportamentos, sejam ativos, sejam omissivos, sejam dolosos, sejam

negligentes constituem a exteriorização de uma intencionalidade de sentido – o agente
projeta para o exterior uma determinada atitude interna. Estas ações podem
consubstanciar a negação de uma norma de determinação – conceito de ação humana para
efeitos jurídico-penais.

Conceito de ação cumpre duas funções, de forma correta (do ponto de vista do Professor):
- Função positiva: este conceito de ação coloca na tónica de que o núcleo do desvalor do
crime é o desvalor da ação; é o comportamento humano, logo vincula a construção do
sistema à perspetiva valorativa do direito penal. As normas penais têm como exclusivos
destinatários pessoas humanas. Este conceito pessoal ou personalista da ação vincula o
valor do crime ao desvalor da ação.

- Função negativa: Jescheck reportava-se a esta função. Afasta-se do campo do interesse

do direito penal tudo aquilo que não seja conduta humana (fenómenos naturais,
comportamentos animais), ainda que tenham como consequência a penalização de bens
jurídicos. Excluímos do conceito de ação penal comportamentos de pessoas, mas que não
são ações humanas para o direito penal, como casos de:
o ação por inconsciência (sonambulismo ou hipnose);
o atos de vis absoluta (ato em que o corpo da pessoa não tem qualquer vontade ou
atividade; é um mero instrumento)/de autoreflexos (ex.: ataques de epilepsia);
o atos praticados por coação absoluta (se alguém me puser uma arma na mão e
premir o meu dedo forçosamente, não fui eu quem premiu o gatilho – o tiro é
responsabilidade do outro).

Problema da responsabilidade penal das pessoas coletivas:

o No século XIX, dizia-se que as pessoas coletivas não podiam ter responsabilidade
penal. Esta máxima foi abandonada no século XX, passando a admitir-se a
responsabilidade penal das pessoas coletivas, através de analogia com o
comportamento humano.
o Visou ultrapassar graves dificuldades de prova. Sabe-se que nas pessoas coletivas
a decisão não é fruto de uma pessoa só. Quando são todos responsáveis, regra
geral não é nenhum – é difícil provar a responsabilidade.

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àLevanta sérios problemas porque a sanção aplicada à pessoa coletiva, regra geral é a
multa – multas elevadas, responsabilizando os sócios que muitas vezes não têm peso na
vida da empresa. No fundo, são estas pessoas que vão sofrer as consequências, ainda que
nada tenham a ver com as decisões da empresa – a responsabilidade cai sobre quem não
a tem efetivamente.

è Contudo, não vamos analisar os pormenores deste problema, por falta de tempo.

Adotamos um conceito pessoal ou personalista da ação.

• Conceito suficientemente amplo.
• Vantagem de logo na base do sistema – vincar a perspetiva das valorações penais.
• O núcleo essencial do crime está no desvalor da ação.
• Nem todas as ações desvalorativas são crime, elas têm de ser ilícitas.

Numa 1.ª abordagem temos de avaliar a conduta humana como ato geral. Aqui podemos
distinguir entre ação dolosa e ação negligente por isso é que falamos do crime doloso (na
ação dolosa há a simetria entre o lado subjetivo e objetivo, na ação negligente não).
O ilícito doloso é uma unidade subjetiva-objetiva. A definição das ações dolosas
penalmente relevantes tem de ser feita com a maior precisão possível, no momento da
tipicidade.
O tipo é a forma através da qual se exprime a ilicitude. É preciso precisar o conceito
do tipo. O momento da tipicidade coincide com o próprio princípio da legalidade. Todos
os pressupostos da punição têm de estar previstos na lei. O tipo no plano do sistema tem
um sentido mais restrito – abrange apenas aqueles elementos da descrição da lei – aqueles
que contendem com o valor subjetivo do sentido do ato.
O legislador ao descrever um crime, fá-lo na generalidade.

Quando falamos no tipo ilícito, no sentido dogmático, contempla apenas os elementos da

definição legal que caracterizam o desvalor pessoal objetivo do ato. Assim sendo, se o
tipo incriminador mais não é do que a expressão do tipo de ilicitude, então também o tipo
incriminador tem de contemplar tanto os elementos objetivos como subjetivos.
Atenção: importa reter que o tipo é uno – unidade subjetiva-objetiva; é uma unidade
dolosa – simetria entre o lado subjetivo do crime (ele conhece e quer) e a conduta exterior
(o que ele realmente efetua). A falta de um elemento subjetivo tem a mesma consequência
que a falta de um elemento objetivo: não há preenchimento do tipo.

àO tipo objetivo congregaria os elementos objetivos do ilícito típico.

àO tipo subjetivo congregaria os elementos subjetivos do ilícito típico.

Outra distinção:
è Tipos incriminadores
è Tipos justificadores

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Tipos incriminadores e tipos justificadores

O legislador por norma descreve as condutas criminosas (homicídio, ofensas à integridade

física, etc.). Essas descrições de cada espécie delitiva (de cada modalidade de crime) são
o tipo incriminador.
Mas sucede que há circunstâncias especiais que quando ocorrem na situação concreta
retiram o desvalor jurídico criminal (matar em legítima defesa; praticar ofensas à
integridade física em estado de necessidade – são tipos justificadores). Diz-se que a
determinação do carácter ilícito de uma situação concreta depende de uma ponderação
dos tipos incriminadores e tipos justificadores.

Para que eu tenha um ilícito é preciso que a conduta por um lado preencha os elementos
do tipo incriminador e por outro que não preencha nenhum requisito do tipo justificador.

Ambos concorrem para concretizar o juízo de ilicitude em cada caso concreto. Porém, a
doutrina portuguesa trata-os em separado, porque se diz que apesar de serem
complementares, fazem-no de maneira diversa.

O tipo incriminador caracteriza o ilícito do homicídio e permite distingui-lo de todos os

outros, caracteriza aquele concreto ilícito (lado positivo).
O tipo justificador intervém de forma geral e pela negativa, porque para termos um ilícito
é preciso que NÃO se verifiquem nenhum dos pressupostos do tipo justificador.
àDaqui resulta que estes tipos possam ter regimes diversos porque têm estruturas
diversas.
Por isso é que, sem abandonar a função dos dois momentos do ilícito típico, nós vamos
tratar primeiro os tipos incriminadores e depois os justificadores.

Tipo incriminador:
è Unidade subjetivo-objetiva

Tipo objetivo:

Legislador joga com 3 elementos estruturantes, desenhando o âmbito deste tipo:

è Agente
è Conduta
è Bem jurídico

Agente:

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Existem certos casos em que o legislador liga o desvalor do ilícito a especiais

características do agente – características que podem ter a ver com uma posição
institucional ou à existência de uma relação especial com a vítima.

o Crimes específicos puros ou próprios: a qualidade especial do agente é

fundamento à incriminação; sem aquela qualidade, não há crime nenhum (ex.:
prevaricação – se o agente não é juiz não há prevaricação);
o Crimes específicos impuros ou impróprios: a característica não é fundamento
da incriminação, mas serve de agravante ao crime (ex.: homicídio simples e
homicídio qualificado – a relação de parentesco agrava o crime).

A esmagadora maioria dos crimes são crimes comuns – os crimes específicos ou especiais
são uma exceção.

Conduta:
Temos 2 categorizações:
o Crimes de execução livre ou não vinculada: maioria dos crimes encaixa-se aqui.
O legislador, na maioria dos casos, proíbe condutas que possam atentar contra
determinado bem jurídico.
o Crimes de execução vinculada ou não livre – o que interessa é a produção de
situação de perigo ou de crime; como foi produzido não interessa. Desde que a
conduta seja idónea e tenha posto em perigo o bem jurídico, está completo o
pressuposto.

O legislador às vezes atende a um particular processo executivo – modus operandi. Ex.:

burla – burlão induz em erro a vítima e a vítima cai -> crime de auto-lesão. Há entrega
espontânea da coisa. É preciso que o dano siga este processo de indução ao erro,
aproveitamento do erro – crime de execução vinculada.

Dentro da conduta há uma 2ª distinção, que atende ao objetivo naturalista da ação:

o Crimes formais ou de mera atividade – aqueles que se esgotam numa pura
conduta – numa pura non facie. Ex.: invasão de domicílio; traduz-se no puro entrar
– desde que entre sem autorização no domicílio de outra pessoa é uma pura
conduta. Crime formal é um crime de dano.
o Crimes materiais ou de consumação – conduta depende de um resultado
naturalístico. A maioria dos crimes são crimes de resultado. A consequência da
conduta ocorre após o momento da prática da conduta, ainda que o objetivo seria
que tivesse efeitos no momento. Estes crimes levantam o problema da imputação
de resultado da conduta (se a consumação do crime depende da produção de
resultado, deve-se encontrar o critério que liga a conduta ao resultado).

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Bem jurídico:

Distinção entre:
o Crimes de perigo – ato consuma-se com o simples pôr em perigo. Legislador
entende que uma conduta é sempre perigosa, por isso a prática dessa conduta é
sempre punível e não admite prova em contrário. Perigo abstrato vs. perigo
concreto.
Perigo abstrato: são crimes de perigo presumido. Não é necessário que o bem
jurídico tenha sido, na situação concreta, colocado em perigo. Não admite prova em
contrário, porque se pune o desvalor da ação. Trata-se de um alargamento da punição,
uma vez que o direito penal tutela os bens jurídicos e aqui pode até nem se colocar em
perigo bens jurídicos, por isso, muita doutrina tentou limitar este perigo abstrato. Ex.:
ultrapassar numa rotunda.
Crimes abstrato-concretos: introduz uma categoria intermédia. Assume-se crime
de perigo abstrato, mas nestes casos seria de admitir prova em contrário; desde que o
arguido provasse que não tinha havido perigo, então não havia crime. Envolvia uma
inversão do ónus da prova (a pessoa é que tinha que provar que não tinha havido dano, o
que não é aceite no DP, em que deve ser o tribunal a provar a existência de dano e perante
a falta de prova atua o princípio in dubio pro reu. Depois de negar esta categoria surgiu
outra).
Crimes de aptidão: vigora; são crimes de perigo abstrato, em que é necessário
provar que no momento em que o agente atuou não estava previsto ocorrer nenhum
perigo.
Perigo concreto: tem que haver efetivo perigo; exige-se a prova de que naquele caso
concreto houve efetivo perigo.

o Crimes de dano – é precisa a efetiva lesão do bem jurídico. Tem de se observar

o efetivo perigo e se não se provar esse perigo, não há crime.

A distinção crime formal e material tem a ver com conduta. A distinção entre crime de
perigo e crime de dano cruzam-se. Pode haver crime formal de perigo e crime formal de
dano e crime material de perigo e crime material de dano.

Ao modelar o crime, o legislador joga com os três elementos principais (ação, ilícito,
tipicidade).

Tarde
Em substituição dos crimes de perigo abstrato-concreto, surgiram os crimes de aptidão.
è Crime de perigo abstrato, só que tem de se provar em concreto que naquela
situação não houve perigo para o bem jurídico.
Nota: Não confundir crime formal e crime material com crimes de perigo e crimes de
dano.

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Quanto aos crimes materiais surgem algumas questões – problema da imputação objetiva.

àAlém da conduta, deve verificar-se o resultado, que embora resulte da conduta, é

independente da mesma – maioria dos crimes são de resultado (ex.: só há homicídio se a
vítima morrer).

Imputação do resultado à conduta

Problema específico dos crimes materiais, dos crimes cuja consumação depende da
consequência, mas o resultado é espácio-temporal autónomo (maioria) – ex.: furto,
homicídio.

Vamos analisar doutrinas contemporâneas desde o século XX.

è Teoria da equivalência das condições (Maxon Buri) – doutrina alemã: pretendia
consagrar o conceito naturalístico de causa associado à teoria de John Stuart Mill
(por acaso). Causa seria o conjunto de todas as condições necessárias para que se
produzisse determinado resultado – o mesmo das causas naturais.
Inconvenientes da doutrina:
É uma doutrina descritiva, alheia a valores. O DP valora e o que está em causa é
o crime que tem o seu núcleo no desvalor da ação. Este critério alarga o conceito
de causa de forma incompatível com as valorações jurídico-criminais.

Exemplo 1: Sr. A bate no Sr. B e este vai ao hospital. No hospital, Sr. B recebe a
medicação errada, devido a negligência do médico e morre. A morte não seria
imputada ao médico, porque se o Sr. A não tivesse batido no Sr. B este não tinha
ido ao hospital e recebido a medicação errada – mas se assim fosse, a morte podia
ser imputada aos pais do Sr. A porque se ele não tivesse nascido não tinha batido
no Sr. B e este não tinha morrido. Mas se assim fosse podia-se imputar a morte a
“Adão e Eva”. Por isso surge a limitação da culpa.
Exemplo 2: Um condutor faltoso choca com outro na estrada. A culpa é
aparentemente do condutor faltoso, porém isto não teria acontecido se o outro não
estivesse lá. Em ultima análise, também não teria acontecido se não existissem
carros e por aí em diante.

Esta doutrina é, por si só, insuficiente para dar uma resposta ao problema da causalidade.

è Teoria da adequação: perspetiva ex ante. O resultado só se imputa à luz das regras

da experiência, tendo em consideração o conhecimento geral das pessoas face à
situação e ao conhecimento concreto daquele agente.
Perante cada caso concreto o juiz tem que fazer um juízo de prognose: tem que atender
às condições em que estava o agente, etc. É uma teoria da imputação jurídica, não uma

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da causalidade. Esta teoria da adequação considera não apenas as circunstâncias em geral

conhecidas, mas também as conhecidas pelo agente.

Exemplo 1: A fere B, mas B era hemofílico e morre. Se A não soubesse que B era
hemofílico, atendendo às regras da experiência, ao conhecimento geral e ao
conhecimento concreto do agente, a morte não seria imputada a A.
Mas se A soubesse que B era hemofílico, a situação seria diferente.
Ver situação do tiro: deve-se atender às regras de previsibilidade ou às regras de
mera não impossibilidade? A doutrina diverge, mas o Professor defende a última
opção. Perante a não impossibilidade, a ação é proibida e punível.
Exemplo 2: A quer matar B. Há 99,99% de hipóteses de falhar. Porém, ele acerta.
Imputa-se? Deve ter-se em consideração o critério da não impossibilidade, ou
seja, ainda que não fosse provável, este resultado não era impossível.

è Teoria da conexão do risco: (defendida por Figueiredo Dias, mas da qual o

Professor discorda)
Aproveita aspetos das duas teorias anteriores, mas junta-lhe um terceiro elemento.
Perante uma situação concreta há que percorrer 3 degraus:
1. Nexo causal-naturalístico: de acordo com o critério de condição conforme
às leis naturais, que diz que a uma conduta corresponde um resultado (no
entanto, em situações de ponta há divergências).
Aqui vale a teoria da equivalência das condições, aplicando-se conjuntamente
o critério de condições conforme às leis naturais.
2. Nexo de adequação: se não houver este nexo não se imputa o resultado.
Mesmo quando se verifica um nexo de adequação, pode haver casos em que
não se imputa a ação, porque não atende a valorações do DP.
3. Corretores de conexão de risco:
o Risco permitido: há setores de atividade necessários, mas que
envolvem riscos (ex.: tráfego rodoviário). O legislador faz uma
ponderação de custo-benefício; na base dessa ponderação estabelece
normas de cuidado (códigos deontológicos, regras técnico-científicas,
etc.). Se a conduta respeitar as normas de cuidado, não se imputa o
resultado (ex.: se A conduz dentro das regras, mas há óleo na estrada
e atropela alguém, o crime não lhe é imputado).
o Princípio da diminuição do risco: sempre que a concreta lesão do bem
jurídico se mostra necessária para evitar uma lesão maior do bem
jurídico a conduta é lícita.
o Comportamento lícito alternativo: se o agente tivesse agido de
forma lícita, o resultado seria o mesmo (que decorreu da ação ilícita),
o agente pode ser apenas punido por desvalor de ação (a título de
tentativa, que se aplica apenas no dolo).
o Fim/âmbito de proteção da norma: só há crime quando a conduta
viola o fim/âmbito de proteção da norma.

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De acordo com esta teoria, há que percorrer os três momentos:

1. Verificar se há nexo causal-naturalístico: se não existir, não se imputa; se existir
passa-se para o 2º nível;
2. Verifica-se se há nexo de adequação: se não houver, não há imputação; se houver
passa-se para o 3º nível;
3. Verifica-se, então, os corretores de conexão de risco.

Teoria do professor:
No âmbito dos delitos dolosos:
Características:
• O crime é conhecimento e a realização é da vontade do agente – o quando, como
e o quê dependem da vontade do agente.
• Domínio do facto: critério material fundamental para a imputação objetiva do
resultado exprime o desvalor da ação:
o Nexo de previsibilidade
o Nexo de dominabilidade
No entanto, no domínio do DP, muitas vezes o desvalor da ação não é
fundamental. Na perspetiva do professor, o desvalor de resultado vem em 2º
lugar.
• Segundo o professor, os corretores de conexão de risco não são critérios de
imputação objetiva – limitam o âmbito do tipo.
Os critérios são causas de exclusão da ilicitude/tipicidade.

A diferença essencial é o critério de imputação, que na teoria da conexão do risco é a

teoria da adequação, sendo que os corretores são apenas causas de exclusão da tipicidade.
O problema da imputação objetiva é um problema geral de todo o ilícito, não apenas da
relação da conduta ao resultado.

Três figuras especiais:

• Interrupção do nexo causal: são situações em que existem dois processos causais,
que concorrem entre si para a produção de um resultado, mas um deles antecipa-
se a outro e produz o resultado.
• Casos de causalidade cumulativa: Ex.: o senhor A e o senhor B querem matar o
senhor C e escolhem o veneno, e cada um aplica a sua dose. Só que cada uma das
doses, isoladamente considerada, não era apta para produzir a morte. Se tivesse
só um aplicado, o senhor A não morreria. No entanto, as duas doses juntas vêm a
produzir o resultado.
àComo resolver estes casos de causalidade cumulativa?
Existem três hipóteses:

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o Se o senhor A e o senhor B não sabem do projeto criminoso um do outro,

não se pode imputar o resultado, porque as condutas serão adequadas ou
aptas a dar o domínio do facto, mas não produzem efetivamente o
resultado, pelo que os dois serão punidos a título de tentativa (tentativa
inidónea ou impossível, nos termos do ART.23º/3 CP). Ambos são
condenados por tentativa;
o O senhor A aplica o veneno sem saber que o senhor B fez o mesmo, mas
o senhor B viu o senhor A a aplicar a dose de veneno e sabe que a dose do
senhor A é insuficiente e, então, aplica-lhe aquele bocadinho de veneno
que lhe falta, para que a conduta seja eficiente para produzir a morte. A é
condenado por tentativa e B por consumação.
o Coautoria: O caso de os dois atuarem concertadamente, mediante acordo;
em coautoria – dois agentes ou mais acordam, entre si, colaborar na
realização de um crime. Nestes casos de coautoria, há uma imputação
recíproca do comportamento de cada um dos agentes aos demais – é como
se cada um, isoladamente considerado, tivesse praticado o crime.
• Casos de causalidade alternativa: duas pessoas, separadas, sem nenhum conluio
entre elas, tomam ações que levam a um resultado, mas (em tribunal) não é
possível determinar qual das ações levaram ao resultado.
A doutrina maioritária resolve isto da seguinte forma:
o Na doutrina maioritária, e em Processo penal, vigora o in dúbio pro reo,
pelo que necessariamente, neste caso, se não se pode provar qual dos dois
tiros ou dos venenos, produziu a morte, não se pode imputar a morte a
nenhum dos agentes, pelo que os dois serão apenas punidos por tentativa.
Porque é que se pune menos pela tentativa, sendo que o desvalor da ação
é o mesmo? A tentativa é menos punida devido à diminuição do alarme
social (não se lesando efetivamente o bem jurídico, o alarme social é
menor) – justificação para a diminuição da pena.
Mas, na opinião do Professor, se há efetivamente uma lesão do bem
jurídico (a morte) então não há fundamento para a diminuição da pena,
porque o alarme social é tanto quanto se a lesão fosse cometida por uma
só pessoa.

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