o diVÓrcio no direito roMAno

ALGuMAs referÊnciAs À suA eVoLução

HistÓricA e Ao direito portuGuÊs

Antônio Santos Justo

Catedrático da Universidade de Coimbra.

145
III.   Derecho de familia  1073
 i direito roMAno

1. ANTELÓQUIO

Não se ignora que procurar a origem de qualquer figura jurídica para

depois estudarmos a sua evolução até aos nossos dias é peregrinar pela longa noite
do tempo, sem fontes que nos ofereçam a indispensável base sólida. Exactamente
por isso, tem-se afirmado que devemos preferir a ars ignorandi a tentativas de
avançar com simples hipóteses que, sendo insusceptíveis de confirmação, estão
inevitavelmente condenadas ao insucesso.

Se estas dificuldades são comuns aos historiadores, o cultor do direito

romano tropeça com outra: a suspeita de que diversas fontes estão alteradas,
sem saber por quem e quando. E ainda mais graves são as divergências sobre a
existência e o alcance das interpolações, problema que contribuiu decisivamente
para o descrédito da ciência romanística e do próprio direito romano1 . O
romanista é, hoje, um jurista isolado que os cultores de outras ciências jurídicas
não compreendem, porque há muito deixou de falar a mesma linguagem2.
Já no século XIX, KOSCHAKER diagnosticou este drama e, perante
opiniões tão radicalmente opostas sobre as interpolações, propôs o regresso a
SAVIGNY, ou seja, ao estudo do direito romano justinianeu seguindo o método
pandectístico3. Todavia, a crise tem-se agravado e, por isso, vimos defendendo
que o estudo do direito romano deve centrar-se na época justinianeia sem, no
entanto, olvidarmos as épocas anteriores sempre que a sua presença se considere
indispensável, como ocorre no presente estudo.

Finalmente, importa referir que, seguindo o critério jurídico interno,

ocupar-nos-emos do divórcio sucessivamente nas épocas arcaica, clássica, pós-
clássica e justinianeia. E terminaremos com breves referências à Idade Média, à
Idade Moderna, à Idade Contemporânea e ao Direito Português.

1 Nas palavras de Lucien CAES, “Niente di più facile, ma nello stesso tempo di menos cientifico, che
il
2 Vide A. Santos JUSTO, A crise da romanística no BFDUC LXXII (1996) 42-44.
3 Vide Sebastião CRUZ, Direito romano.(ius romanum). I. Introdução. Fontes4 (Ed. do Autor /
Coimbra, 1984) 107-108.
146
1074  Fundamentos romanísticos del Derecho contemporáneo
 2. ÉpocA ArcAicA

2.1 TEMPOS MAIS ANTIGOS

Nos primeiros séculos da época arcaica4, as fontes são escassas e não

oferecem uma informação precisa sobre o regime jurídico do divórcio. Na sua
ausência, impôs-se, em relação ao tempo que decorre entre Rómulo e a Lei das
XII Tábuas, a explicação lendária que observamos fundamentalmente nas obras
posteriores de DIONÍSIO DE HALICARNASSO e DE TITO LÍVIO5 . Todavia,
como facilmente se reconhece, é extremamente difícil separar a pura lenda da
realidade histórica.

Lendária é, v.g., a referência de PLUTARCO a uma lei de Rómulo que

teria reconhecido quatro casos de repúdio da mulher pelo marido: tentativa de
envenenamento, utilização de chaves falsas, simulação de parto e adultério. Fora
destas causas, o marido que repudiasse a sua mulher devia entregar-lhe metade
dos bens e consagrar a outra metade à deusa Ceres. Ademais, era devotado aos
deuses infernais6 . Embora não passe duma lenda, nem por isso a romanística tem
deixado de discutir se as chaves falsas seriam as da casa que a mulher recebia do
marido logo após o matrimónio; ou se eram as chaves da adega onde se guardava
o vinho utilizado nos sacrifícios religiosos7.

E não menos lendária parece a existência de um conselho de parentes

próximos da mulher ou tribunal doméstico (consilium propinquorum ou iudicium
domesticum8) , criado para intervir nas acusações contra as mulheres. É provável
que fosse presidido pelo paterfamilias, apreciasse as causas e desse uma opinião
que, embora não soberana, impediria o marido de decidir contrariamente, sob
pena de ser severamente julgado pela opinião pública muito estimada em Roma.
Este tribunal, que nos primeiros tempos teria cumprido escrupulosamente a sua
função, perdeu paulatinamente o seu interesse, acabando os membros por se
desinteresr da sorte das mulheres e tornando-se até cúmplices dos maridos 9.

Seja como for, o divórcio é muito antigo e não se afigura ousada a hipótese
que refere a sua prática na civilização etrusca que antecedeu a romana10.
4 Esta época começa no ano 753 a.C. (fundação de Roma) e termina no ano 130 a.C., data da
famosa lex Aebutia de formulis que legalizou o processo das fórmulas (agere per formulas) que contribuiu
decisivamente para o progresso da ciência jurídica romana (iurisprudentia) e, consequentemente, do
próprio direito romano. Vide CRUZ, ibidem 43-45 e 333; e JUSTO, Direito privado romano – I. Parte
geral (Iintrodução. Relação jurídica. Defesa dos direitos)4 em Studia Iuridica 50 (Coimbra Editora / Coimbra,
2008) 18 e A evolução do direito romano no BFDUC. Volume comemorativo do 75 tomo (Coimbra, 2003)
50-53.
5 Vide Eduardo Ruiz FERNANDEZ, El divorcio en Roma (Universidad Complutense - Facultad de
derecho / Madrid, 1992) 26.
6 Cf. PLUTARCO, Rom., 29.
7 Vide Sílvio A. B. MEIRA, A legislação romana do divórcio em Novos e velhos temas de direito
(Forense / Rio de Janeiro, 1973) 13.
8 Cf. Cf. AULO GELIO, 17,21,44; e TITO LIVIO, 3,19.
9 Vide FERNANDEZ, ibidem 32, 37, 38 e 55.
10 Vide MEIRA, o.c.12.
147
III.   Derecho de familia  1075
 O divórcio pressupõe, como requisito fundamental, a existência de um
matrimónio11 e, por isso, à sua compreensão não é indiferente a determinação da
sua natureza, afirmando-se a doutrina para a qual se trata, nas primeiras épocas,
duma relação de facto socialmente reconhecida que subsiste enquanto durarem a
estima e o afecto recíproco e a vontade de viverem juntos como marido e mulher,
factores compreendidos na conhecida expressão affectio maritalis12. Portanto, a
falta desta implicava a dissolução do matrimónio, ou seja, o divórcio13.
Discute-se, ainda hoje, o sentido técnico da terminologia divortium e
repudium. Sem esquecer a sábia advertência do nosso Mestre Sebastião CRUZ
de que as palavras gastam-se com o uso e prostituem-se com o abuso, têm sido
apresentadas várias hipóteses, destacando-se: a que entende que repudium é o
acto de manifestação de vontade contra a continuação do matrimónio, enquanto
divortium é o efeito produzido por este acto, ou seja, a cessação do vínculo; a
que considera que repudium é o acto do homem que afasta a mulher, sendo
divortium o da mulher que se afasta14; e a que, reconhecendo a dificuldade na
sua aplicação, observa que divortium facere e repudium mittere são expressões
usadas promiscuamente em relação ao homem e à mulher15. Parece fora de
dúvida que só muito mais tarde, por influência cristã, adquiriram significados
precisos: repudium passou a traduzir o divórcio unilateral; e divortium, o divórcio
por mútuo acordo ou bilateral16.

De todo o modo, importa ter presente que o vocábulo divortium está

ligado ao verbo divertere que significa separar, ir por caminhos diversos, como
observamos no texto atribuído a GAIUS que transcrevemos:

“Diz-se divórcio ou pela diversidade de ânimo ou porque os que

dissolvem o matrimónio vão para partes diferentes”17.

Ainda nesses tempos mais remotos, durante os quais o matrimónio era,

via de regra, acompanhado da conventio in manu, que colocava a mulher (uxor)
sob o poder marital (manus), os romanistas sugerem que só o marido podia
11 Vide Pietro BONFANTE, Corso di diritto romano I. Diritto di famiglia (Attilio Sampaolesi – Editore
/ Roma, 1925) 245; e JUSTO, Direito privado romano – IV (direito da família) em Studia Iuridica 93 (Coimbra
Editora / Coimbra, 2008) 90-91.
12 Vide MEIRA, o.c. 23; JUSTO, Direito privado romano – IV (direito da família), cit. 64; BONFANTE,
ibidem 244¸ Károly VISKY, Le divorce dans la legislation de Justinien em RIDA XXIII (1976) 241 e 258; Manuel
Salvadores POYAN, Comentarios y critica sobre el divorcio a traves de la historia del derecho romano em
Estúdios jurídicos en homenaje ao Profesor Ursicino Alvarez Suarez (Facultad de Derecho – Universidad
Complutense de Madrid / Madrid, 1978) 448. Contra, vide Rodolfo VASQUEZ, Consideraciones sobre
el divorcio como derecho fundamental em Estúdios en homenaje al Profesor Juan Iglesias III (Seminário de
Derecho Romano “Ursicino Alvarez” / Madrid, 1988) 1681.
13 Vide BONFANTE, ibidem 244; Edoardo VOLTERRA, Divorzio (diritto romano) em NNDI VI
(1960) 62;VISKY, ibidem 241; e JUSTO, ibidem 94
14 Cf. D. 40,9,14,2.
15 Cf. D. 24,1,57; -24,1,64; -24,3,34.
16 Vide BONFANTE, ibidem 244; VOLTERRA, ibidem 62; ZEUMER, apud Manuel Salvadores
POYAN, ibidem 447; MEIRA, o.c. 16; e JUSTO, ibidem 89.
17 D. 24,2,2pr.: “Divortium autem vel a diversitate mentium dictum est, vel quia in diversas partes
eunt, qui distrahunt matrimonium”.
148
1076  Fundamentos romanísticos del Derecho contemporáneo
afastar a mulher porque, encontrando-se na situação de loco filiae, precisava de
autorização do marido18. E, embora a sua recusa pudesse ser ultrapassada pelo
magistrado que fingia cumprida a remancipatio da mulher, esta necessitava da
auctoritas tutoris para se poder divorciar. Ou seja, a mulher não podia divorciar-se
sem o consentimento do marido ou do tutor19. Só mais tarde com a introdução e
a generalização do matrimónio sine manu, em momento que se ignora, a mulher
libertou-se da manus mariti e, em consequência, passou a gozar da liberdade de
se divorciar20.

Igualmente no campo das hipóteses encontramos a eventual necessidade

do consentimento dos pais para o divórcio dos seus filhos. Tratando-se de
matrimónio sem a conventio in manum, a mulher continuava sujeita à patria
potestas do chefe da sua família originária e, destarte, não se podia divorciar sem
o seu consentimento. Pior: se o seu paterfamilias quisesse, podia divorciá-la,
não faltando patresfamilias sem escrúpulos em provocar os divórcios, com os
quais recuperavam os dotes que tinham entregado aos genros21. E dispunham de
meios que lhes permitiam recuperar as filhas, afastando-as da casa dos maridos,
como, v.g., os famosos interdicta de liberis exhibendis e ducendis, cuja aplicação
teria sido possível, a avaliar pelas palavras de ULPIANUS, que transcrevemos:
“Se alguém quisesse levar a sua filha que estava casada comigo,
ou desejasse que lhe seja exibida, ter-se-á de dar excepção contra o
interdito …”22.

Ora, sabendo-se que, na época clássica, o pretor utilizou a exceptio para

retirar esta faculdade aos patresfamilias, consagrando o novo direito de que, ainda
nas palavras de ULPIANUS, “não se perturbem com o direito da patria potestas
os matrimónios que vivem em boa harmonia”23, parece possível sustentar que,
durante muito tempo, os patresfamilias gozaram da faculdade de divorciar as
filhas sobre as quais conservassem a patria potestas24. Trata-se, no entanto, duma
situação particularmente delicada que revela bem a posição que o paterfamilias
ocupava na família romana. Que se agrava, se considerarmos que também podia
impedir um filho de repudiar a sua mulher e obrigá-lo a repudiá-la: são também
consequências da patria potestas que retirava aos filhos in potestate qualquer
poder sobre as mulheres e filhos25.

Situação algo análoga ocorria com a mulher liberta casada com o seu
18 Vide FERNANDEZ, ibidem 19, 44 e 52; VISKY, ibidem 241; MEIRA, o.c. 13; e JUSTO, ibidem 93.
19 Vide FERNANDEZ, ibidem 52.
20 Vide FERNANDEZ, ibidem 44.
21 Vide FERNANDEZ, ibidem 47.
22 D. 43,30,1,5: “Si quis filiam suam, quae mihi nupta sit, velit abducere, vel exhiberi sibi desideret,
an adversus interdictum exceptio danda sit…”. Vide Siro SOLAZZI, In tema di divorzio no BIDR 34 (1025)
1, 27 e 28.
23 D. 43,30,1,5: “… Et certo iure utimur, ne bene concordantia matrimonia iure patriae potestatis
turbentur…” Cf. também: PS V,6,15; C. 5,17,5.
24 Vide G. LONGO, Sullo scioglimento del matrimonio per volontà del paterfamilias no BIDR XL
(1932) 201-202.
25 Vide FERNANDEZ, ibidem 46.
149
III.   Derecho de familia  1077
 patrono. É provável que não se pudesse divorciar enquanto este mantivesse a
vontade de a ter como sua mulher. Ou seja, a dissolução do matrimónio dependia
exclusivamente da vontade do patrono e não da liberta. Vale a pena transcrever
um excerto dum texto de ULPIANUS:
“… Não tem esta o direito de matrimónio com outro enquanto
o seu patrono não quiser que ela seja sua mulher … Com qualquer que se
tenha casado, será considerada como não casada…”26.

Neste fragmento, o jurisconsulto romano comenta a lex Iulia et Papia,

mas não parece improvável que este rigor se aplicasse anteriormente, tendo
em atenção que a liberta foi manumitida matrimonii causa27. Se a mulher liberta
repudiasse o marido-patrono contra a vontade deste, incorria na perda do ius
conubii e é provável que regressasse ao estado anterior de servidão28.

Continuando no campo das hipóteses, merece também referência

especial o formalismo exigido no divórcio. Como observa BONFANTE, o
acto de dissolução do matrimónio não comporta formalidade. Prescindindo
do matrimónio celebrado na forma da confarreatio, a literatura dos tempos de
PLAUTO29 recorda fórmulas de repúdio de mulheres30 que mostram a expulsão
ofensiva e violenta da casa dos maridos: foras, vade foras, baete foras31 ou res tuas
tibi habeto ou agito32 , que, embora ainda recordadas por GAIUS33 , teriam sido
as mais antigas34. Há ainda referência a actos simbólicos, como tirar ou entregar as
chaves35 e romper as tábuas nupciais36. E refere-se igualmente a prévia deslocação
dos cônjuges ao tempo da deusa Viriplaca, no monte Aventino, onde, através
de auspícios, se tentava a reconciliação na presença dos pais, filhos e amigos.
Este ritual depressa terá sido abandonado porque, na prática, a deusa era tão
frequentemente burlada que se instalou a dúvida da sua influência37. Por isso,
tem-se dito que aquelas formas não revestiam um significado legal e solene de
um acto meramente privado que dispensava a presença e a acção do magistrado
romano38. Assinala-se, no entanto, uma particularidade: se o matrimónio tivesse
sido celebrado na forma solene da confarreatio, o divórcio realizar-se-ia através
da prática de formalidades especiais que incluíam, na presença dos pontífices,
uma oferenda a Júpiter e certas palavras solenes, nas quais o marido manifestava
a vontade de separar-se da mulher39. Tratava-se da difarreatio, que extinguia a
26 D. 24,2,11: “… merito igitur quamdiu patronus eius eam uxorem vult, cum nullo alio connubium
ei est… Quare cuicunque nupserit, pro non nuota habebitur…”
27 Vide VOLTERRA, ibidem 213-216 e 230; e BONFANTE, o.c. 249.
28 Cf. D. 24,2,10; -24,2,11.
29 Cf. PLAUTO, Cas. 2,2,35 e 210.
30 Vide MEIRA, o.c. 25.
31 Cf. PLAUTO, Cas. 2,2,35.
32 Cf. PLAUTO, Amph. 3,2,47; Trin. 2,1,30; Cist. 4,2,102.
33 Cf. D. 24,2,2,1.
34 Vide BONFANTE, o.c. 245; e JUSTO, ibidem 90.
35 Cf. CICERO, Phil. 2,28,69.
36 Cf. TACITO, Ann. 11,30.
37 Vide FERNANDEZ, o.c. 50.
38 Vide BONFANTE, o.c. 246; e POYAN, o.c. 450.
39 Cf. PLUTARCO, Quaest. Rom., 50.
150
1078  Fundamentos romanísticos del Derecho contemporáneo
manus40.

Realizado o divórcio, os cônjuges separavam-se e, recuperando a sua

liberdade, cada um seguia o seu caminho. Todavia, tratando-se de matrimónio
acompanhado de conventio in manum, os deveres de mulher cessavam,
mas, continuando na situação de loco filiae mariti, a manus permanecia e, em
consequência, os bens que tivesse levado para o matrimónio continuavam
na propriedade do marido ou do paterfamilias de quem este se encontrasse
dependente. Ou seja, readquirindo a sua liberdade, o marido podia contrair
novas núpcias, enquanto a ex-mulher, porque sujeita à manus do ex-marido (ou
do paterfamilias deste), não podia voltar a casar sem o consentimento daquele
(ou do sogro)41. Esta situação só se alterou quando as mulheres puderam contrair
o matrimónio chamado livre, ou seja, sine manu. E mesmo depois, perdiam
o dote, circunstância que as impedia praticamente de contrair novas núpcias,
porque havia, em Roma, a prática de os Romanos não casarem com mulheres
sem dote42.

Se a causa do divórcio se traduzisse num crime punível com a pena de

morte, o cônjuge que o praticou não ficava afastado desta pena. Em relação aos
filhos, o pater continuava a exercer a patria potestas sem nenhuma limitação43.

Poder-se-á, concluir, afirmando que, nos tempos mais remotos de Roma,

quase tudo é lendário. Todavia, os indícios, que mostram algumas verdades,
permitem referir que o divórcio se traduzia na quebra da affectio maritalis que
constituía o cimento do matrimónio. Exceptuando a conferratio, e sendo o
matrimónio uma situação de facto de carácter privado que durava enquanto a
vontade dos cônjuges testemunhasse aquela affectio, se esta faltasse o matrimónio
dissolvia-se imediatamente, ou seja, ocorria o divortium. E deve destacar-se
também a grande inferioridade da mulher, consequência da concepção que os
Romanos (e os Gregos) tinham da natureza feminina: fragilitas sexus.

2.2 TEMPOS MENOS ANTIGOS

Durante o período que decorre entre a Lei das XII Tábuas (meados do
século V a.C.)44, a vida romana continuou, como nos primeiros tempos, a ser
disciplina pelos mores maiorum que lhe imprimiam uma convivência marcada por
elevado sentido ético. São os tempos em que se afirmou a figura do paterfamilias
que iria pautar, ao longo dos séculos até aos nossos dias, o padrão de homem
leal, verdadeiro, autêntico, a que o direito constantemente recorre.

Todavia, sendo o direito um fenómeno cultural, não é estático; evolui,

é dinâmico, numa palavra, tem história. Os tempos são diferentes, a realidade
40 Vide FERNANDEZ, o.c. 18, 19 e 33
41 Vide FERNANDEZ, o.c. 51-52.
42 Cf. PLAUTO, Aulularia, 2,190; Trinummus, 2,374.
43 Vide FERNANDEZ, o.c. 19 e 21 e 53.
44 Vide CRUZ, o.c. 182.
151
III.   Derecho de familia  1079
 familiar e social mudou e o direito acompanhou essa evolução. Era inevitável.

É certo que o matrimónio não deixou de ser uma instituição dominada

pela affectio conjugal permanente e, por isso, extingue-se quando esta falta.
Todavia, o divórcio foi sendo juridicamente elaborado quando, a partir da Lei das
XII tábuas, a iurisprudentia romana sentiu necessidade de o aperfeiçoar e limitar a
causas determinadas para defesa dos velhos costumes romanos.

Efectivamente, para travar a corrupção dos costumes que ameaçava

debilitar a sociedade romana, sobretudo quando, depois da ocupação de Cartago,
a Grécia ofereceu a Roma o exemplo do prazer de um luxo desenfreado45, a
iurisprudentia procurou travar o excessivo número crescente de divórcios,
definindo um conjunto de requisitos dos quais o divórcio passou a depender. São:

a) a existência de matrimónio validamente constituído46;

b) a vontade séria e definitiva. Este requisito afasta a vontade determinada

em momento de ira47, por simulação48 e por dissídio temporário (iurgium) que
não dure muito tempo49.

O divórcio pode ser declarado através de intermediário (per nuntium)

e de actos simbólicos, como retirar as chaves da casa50 ou quebrar as tábuas
nupciais51. É também possível dissolver o matrimónio através da conclusão de
novas núpcias52. Ou seja, o formalismo continuou ausente.

Refira-se, finalmente, que, embora houvesse liberdade plena, os divórcios

foram também desencorajados pela acção dos censores que, cuidando dos
costumes, puniam a prática abusiva dos divórcios. O próprio Senado não hesitava
em expulsar senadores que incorressem nesses abusos53. Talvez por isso, as fontes
referem poucos divórcios nos primeiros cinco séculos da sociedade romana54.

45 Cf. PLAUTO, Truculentus, 1,1,45. Vide FERNANDEZ, o.c. 42.

46 Cf. D. 12,4,8.
47 Cf. D. 24,2,3pr.
48 Cf. D. 24,1,64; C. 5,12,30.
49 Cf. D. 24,3,31; -23,2,33; -24,2,7.
50 Cf. CÍCERO, Phil. 2,28,60.
51 Cf. TÁCITO, Ann., 11,30.
52 Cf. CÍCERO, De or. 1,40,183. Vide JUSTO, Direito privado romano – IV (direito da família), cit.
90-91; e Olis ROBLEDA, Cic. De Orat. 1,40,183; 56,283, y el divorcio de Messalina em SDHI XLII (1976)
425-430.
53 Vide FERNANDEZ, o.c. 39.
54 Vide FERNANDEZ, o.c. 39-40, e MEIRA, o.c. 14.
152
1080  Fundamentos romanísticos del Derecho contemporáneo
 3. ÉpocA cLássicA

3.1 REPúBLICA TARDIA

Nos últimos anos da República, que marcam o início da época clássica55, a

iurisprudentia conheceu um progresso acentuado que se traduziu profundamente
no aperfeiçoamento das instituições jurídicas.

Todavia, não evitou, no âmbito do divórcio, o significativo aumento da

corrupção dos costumes com efeitos nefastos no uso e abuso dos divórcios a
que indiscriminadamente recorriam homens e mulheres, sobretudo depois das
guerras púnicas. Não é alheia a expansão territorial e a influência da Grécia56.

Assinala-se, embora sem apoio nas fontes, o divórcio de Spurius Carvilio

Ruga que ocorreu no ano 230 a.C., como tendo sido o primeiro. No entanto,
importa ter presente que o divórcio sempre existiu em Roma: basta pensar que
resulta da quebra da affectio maritalis; e no divórcio de Lúcio Ânio que repudiou a
mulher sem respeitar o consílio doméstico e, por isso, foi expulso do Senado, no
ano 307 a.C. O divórcio de Spurius Carvilio Ruga terá constituído, sim, um dos
casos mais notórios que os censores censuraram e o povo odiou porque Spurius
Carvilio Ruga afastou a sua mulher apenas por não lhe dar filhos. Eram ainda
tempos marcados pela solidez e austeridade dos costumes romanos57.

A futilidade dos motivos aumentou, revelando famílias sem consistência

e uma sociedade gravemente doente. Sérvio Sulpício Gallo afastou a sua mulher
porque a viu de cabeça descoberta na rua. Quinto Antístio repudiou a mulher
porque a viu, na estrada, a conversar intimamente com um liberto. Públio
Semprónio Sofo afastou a mulher porque soube que tinha ido a um espectáculo
sem o seu conhecimento. Contando 63 anos de idade e 30 de matrimónio, com
filhos e netos, Cícero divorciou-se de Terência porque, durante a sua ausência,
descurou da casa e da filha, quando o verdadeiro motivo foi o de poder casar com
a jovem e rica Publícia que, com bom dote, lhe pagou as dívidas, da qual, mais
tarde, se divorciou porque não se comoveu bastante com a morte da afilhada
Túlia58. Paulo Emílio repudiou a sábia e bela Papíria. Júlio César repudiou a sua
mulher Pompeia porque, embora acreditasse na sua inocência do adultério em
que foi acusada, exclamou que “a mulher de César não pode ser suspeita”59. Etc.

Estes divórcios, que mostram também a ausência de escrúpulo das

classes altas e dirigentes, foram igualmente praticados pelas mulheres, a ponto de
SÉNECA falar de mulheres que contam os anos não pelos nomes dos cônsules,
55 Esta época decorre entre os anos 130 a.C. e 230 e caracteriza-se pela excelência da ciência
jurídica que elevou o direito romano ao ponto mais elevado do progresso, fazendo dele um verdadeiro
direito modelo. Vide CRUZ, o.c. 46-47; e JUSTO, A evolução do direito romano, cit. 53-61.
56 Vide POYAN, o.c. 447; e FERNANDEZ, o.c. 43
57 Cf. VALÉRIO MÁXIMO, 2,1,4.. Vide BONFANTE, o.c. 252; e MEIRA, o.c. 14.
58 Cf. PLUTARCO, Vida de Cícero, 41; CÍCERO, Ad Att., 12,32.
59 Cf. SUETONIUS, Caesar, 74-75; PLUTARCO, Caes., 10.
153
III.   Derecho de familia  1081
 mas por maridos, divorciando-se para casar e casando para se divorciar60; e do
poeta satírico MARCIAL referir que, em trinta dias, Telesilla desposou o décimo
marido e, por isso, não se trata de matrimónios, mas de adultérios legais61.

Estamos perante um quadro de grande decadência da família e da

sociedade romana. Há certamente exageros, porque a classe alta não é toda a
sociedade e moralistas como SÉNECA e poetas satíricos como MARCIAL não são
juízes justos. Espíritos mais equilibrados como PLÍNIO e TÁCITO prestam justiça
também à virtude não rara na época. O próprio SÉNECA tinha, na sua família e
na sua mulher, os exemplos mais nobres. E a epigrafia numerosa, que nos narra a
história dos humildes, apresenta a moral mais sã e uniões duradouras62.

3.2 PRINCIPADO

Como sabemos, o Principado constituiu um sistema político inaugurado

por Octávio, no ano 27 a.C., cuja natureza jurídico-política ainda hoje se discute63
e na sua origem está fundamentalmente a necessidade de ultrapassar a grave crise
que afectava a ordem política, económica e social que se tinha acentuado nos
séculos II e I a.C.64.

Sobretudo preocupante era a necessidade de recuperar os velhos

costumes romanos que, como referimos, tinham sido sucessivamente adulterados.
Os homens viviam rodeados de um luxo desenfreado, de abusos sexuais e de
luxúria. PLÍNIO fala-nos de homens de cara pálida, olhos inchados, obesos,
estúpidos e sem memória, que se dedicam a prazeres grosseiros. A família foi
feita em pedaços e a prostituição triunfou65. As mulheres, que tinham conquistado
a sua independência, utilizavam-na para dominar os maridos e apareciam em
público pavoneadas com trajes de púrpera, cobertas de jóias e seguidas de
numerosa corte de escravos e serventes. Viam-se mulheres adúlteras vivendo
de gratificações e pensões dos amantes, muitas vezes com o consentimento
dos maridos que recebiam a sua parte. Havia matronas que perderam o pudor,
participando em festins e apostando com os homens para ver quem mais bebia.
E frequentemente viam-se pais que davam aos filhos uma educação mais nociva
do que útil. Não raramente os filhos tomavam parte nas vergonhosas cenas em
que os pais surgiam embrutecidos pela bebida. Chegou a afirmar-se que não
há segurança nem na esposa nem na amante; e que já não se sabe amar como
Penélope nem ser fiel como Evadne66.

Por isso, não surpreende que se tenha recorrido, como nunca, aos
60 Cf. SÉNECA, De bem., 3,16,2.
61 Cf. MARTIALIS, Ep., 6,7.
62 Vide BONFANTE, o.c. 254.
63 Pode, no entanto, assinalar-se o embrião da futura monarquia. Vide JUSTO, Direito privado
romano – I, cit. 68.
64 Vide JUSTO, ibidem 68.
65 Vide FERNANDEZ, o.c. 72.
66 Vide FERNANDEZ, o.c. 73-75.
154
1082  Fundamentos romanísticos del Derecho contemporáneo
divórcios, muitas vezes sem a invocação de causa, quando, sem pudor e sem
vergonha, não fossem justificados com a má saúde, a loucura, o adultério e a
ausência67.

É claro, havia excepções, os bons exemplos: não faltavam mulheres de

bons costumes e homens que amavam sinceramente as suas esposas. SÉNECA
morreu abraçado à sua mulher Paulina depois de ter bebido cicuta. E Paulina só
não o imitou, porque Nero a impediu68.

Mas não passavam de excepções, sobretudo na classe alta profundamente

mergulhada na podridão. Sabe-se, v.g., que Calígula, depois de ter assistido à
boda de Orestila com Paio Pisão, levou a noiva para a sua casa e casou-se com ela
para a repudiar dois dias depois e mandá-la para o desterro dois anos mais tarde
com o pretexto de que, durante esse tempo, tinha recuperado o matrimónio
com o primeiro marido. O mesmo Calígula tomou por amantes as suas duas
irmãs e, mais tarde casou-se com uma delas (Drusila), que depois repudiou para
se casar com Orestila. E, como passatempo, divertia-se a repudiar mulheres em
nome dos seus maridos que se encontravam ausentes69.

São apontadas como causas a influência de outros povos, facilitada com

a extensão territorial e, sobretudo, o abandono da educação familiar que fora,
outrora, um dos segredos da afirmação de Roma.

Para combater esta situação de completa degradação das famílias e

da sociedade romana, Augusto restaurou a religião, incentivou os cidadãos a
contraírem matrimónio e restringiu o divórcio, fixando causas e formalidades.
Trata-se da chamada reforma social planificada70.

Com a promoção do matrimónio, o Imperador procurou fortalecer as

famílias e combater o défice demográfico que as guerras civis tinham afectado
gravemente. Augusto recordava os tempos passados, as delícias e comodidades
da vida familiar e a simplicidade com que anteriormente se vivia. Os seus discursos
eram verdadeiras lições de moralidade71.

A restrição do divórcio insere-se também nesta linha de fortalecimento

da família e do aumento da população. Exige-se que a vontade seja séria, como
observamos num fragmento de PAULUS:

“Não é divórcio senão o verdadeiro que se faz com ânimo de constituir

perpétua separação. E, assim, o que se faz ou diz no calor da ira não é válido antes
que, por sua perseverância, tenha aparecido como resolução do ânimo; e, por isso,
tendo-se mandado por acaloramento o repúdio, se daí a pouco regressou a mulher,
67 Vide FERNANDEZ, o.c. 75.
68 Vide FERNANDEZ, o.c. 80.
69 Vide FERNANDEZ, o.c. 77.
70 Vide FERNANDEZ, o.c. 57.
71 Vide FERNANDEZ, o.c. 57-58.
155
III.   Derecho de familia  1083
 não se considera que se divorciou”72.

Ao mesmo tempo, fixaram-se diversas causas que permitiam aferir da

licitude do divórcio, estabeleceram-se sanções e determinou-se que o divórcio
devia ser comunicado oralmente ou por escrito, pelo menos, através de um
liberto ou escravo que devia entregar um libelo ao cônjuge repudiado. Entretanto,
o velho consilium domesticum foi substituído pelo iudicium de moribus que
representa a primeira participação do Estado e do ius civile nesta matéria. Eis o
conteúdo das leges Iuliae de adulteriis e de maritandis ordinibus cujas rationes
eram favorecer o matrimónio e a sua estabilidade.

Quanto às causas que passaram a justificar o divórcio são indeterminadas

e numerosas, remetendo-se a sua apreciação ao juiz73. Especial referência merece
o adultério, observando-se que constitui uma das graves contradições das leges
de Augusto74. Por um lado, sendo causa do divórcio, não impedia o cônjuge
adúltero de voltar a casar, afirmando-se que Augusto legalizou o adultério para
obrigar ao matrimónio; e se o marido renunciasse a divorciar-se, corria o risco de
ser punido75. Por outro lado, o adultério foi punido pela lex Iulia de adulteriis76.

Em relação ao formalismo, impõe-se ouvir PAULUS:

“Nenhum divórcio é válido se não for testemunhado por sete cidadãos

romanos púberes, além do liberto de quem o fizer…”77.

Em consequência da invalidade do divórcio, os cônjuges mantinham-

se marido e mulher78, embora, se um morresse, ao outro fosse excluído o
direito de lhe suceder79. Esta invalidade, reafirmada noutros textos80 manifesta
inequivocamente a preocupação de o Imperador acabar com eventuais incertezas
que a ausência de formalismo podia comportar. E mostra, também, a necessidade
de, no divórcio unilateral, o cônjuge dever ponderar a sua decisão. De resto, a
vontade de dissolver o matrimónio podia expressar-se de qualquer forma, quer
oralmente, quer por escrito. Como referimos, era frequente redigir um libellus,
composto por folhas de pergaminho ou papiro, que um liberto ou escravo,
que funcionava como espécie de nuntius, entregava ao outro cônjuge, ao seu
paterfamilias ou a quem se encontrasse sob o seu poder, evitando-se, assim,
acesas discussões entre maridos e mulheres. A participação das testemunhas
72 D. 24,2,3: “Divortium non est, nisi verum, quod animo perpetuam constituendi dissensionem fit.
Itaque quidquid in calore iracundiae vel fit, vel dicitur, non prius ratum est, quam si perseverantia apparuit,
iudicium animi fuisse; ideoque per calorem misso repudio, si brevi reversa uxor est, nec divertisse videtur”.
73 Vide BONFANTE, o.c. 256.
74 Vide FERNANDEZ, o.c. 71.
75 Vide FERNANDEZ, o.c. 71.
76 Vide VOLTERRA, o.c. 63.
77 D. 24,2,9: “Nullum divortium ratum est, nisi septem civibus Romanis puberibus adhibitis praeter
libertum eius, qui divortium faciet…”.
78 Cf. D. 24,1,35.
79 Cf. D. 38,11,1,1.
80 Cf. D. 24,1,35; -38,11,1,1.
156
1084  Fundamentos romanísticos del Derecho contemporáneo
servia de prova da notificação do divórcio que, por sua vez, constituía o início do
cômputo dos prazos para a acusação de adultério e de eventual novo matrimónio;
e, simultaneamente, servia de freio ao divórcio81.

Relativamente aos efeitos produzidos, o divórcio extinguia o matrimónio

e a afinidade82. Portanto, cessava o dever de fidelidade, embora a mulher
continuasse a ter os títulos do ex-marido enquanto não voltasse a casar. Tratando-
se de adultério, a acusação devia ser apresentada no prazo de seis meses. Todavia,
nos primeiros sessenta dias só o ex-marido ou o paterfamilias da mulher podia
acusá-la, faculdade que se estendia a qualquer pessoa, decorrido este prazo.
Decorrido o divórcio, os ex-cônjuges deviam contrair novo matrimónio sob pena
de serem punidos. A mulher dispunha de seis meses, pouco depois ampliados
para dezoito meses83, enquanto o ex-marido não dispunha de nenhum prazo.
Por isso, era frequente ver casos em que o marido não se divorciava enquanto
não tivesse assegurado novo matrimónio84.

Quanto aos filhos, continuavam a receber alimentos dos seus patres que
não perdiam a patria potestas, salvo se tivessem má conduta, circunstância que
os colocava sob a custódia das matres85. Mais tarde, Diocleciano e Maximiano
determinaram que, não havendo acordo entre os progenitores, cabia ao
magistrado decidir a quem pertencia a custódia86.

Em relação aos bens, se o marido fosse o culpado do divórcio e em causa

estivessem os mores maiores, devia restituir imediatamente o dote; tratando-se
de mores minores, a restituição devia ocorrer dentro de seis meses ou com juros
se o dote devesse ser restituído imediatamente e não fosse87.

Num ligeiro comentário sobre a legislação de Augusto, tem-se observado

que falhou os seus objectivos, porque não afastou a prática dos divórcios abusivos
88
. Em vez de ter elevado a dignidade do matrimónio, a sua prática decresceu e os
divórcios arbitrários aumentaram. Tem-se dito que Augusto se enganou, pensando
que só com leis mudaria os costumes romanos. Costumes cuja decadência não
foi evitada, quiçá porque os maus exemplos continuaram a vir das classes altas.
Haja em vista, v.g., que o próprio Augusto se divorciou de Cláudia para se casar
com Escribónia, viúva de dois cônsules; e, logo cansado dos seus maus costumes,
de novo se divorciou para contrair matrimónio com Lívia Drusila, casada com
Tibério Nero e grávida de seis meses. Mais: Augusto casou a sua filha Júlia com
todos os candidatos ao poder imperial; passava de um a outro sem ser consultada
e com tanta rapidez que os seus maridos não se podiam distinguir dos amantes89.
81 Vide FERNANDEZ, o.c. 93-99; e VOLTERRA, o.c. 63.
82 Cf. FV. 303.
83 Cf. ULPIANUS, 14.
84 Cf. JUVENAL, Sat., 6,141 ss.
85 Cf. D. 43,30,1,3; -43,30,3,5.
86 Cf. C. 5,24,1.
87 Cf. ULPIANUS, VI,10; -XII,13.
88 Vide FERNANDEZ, o.c. 20.
89 Cf. SUETONIUS, Augusto, 63.
157
III.   Derecho de familia  1085
 Numa palavra, nesta época os maridos continuaram a repudiar as mulheres
ora porque tinham envelhecido ora porque adoeceram, sendo profundamente
pertinente a observação de Sílvio MEIRA que se transcreve: “Infeliz esposa cuja
beleza começasse a fenecer”90. Junta-se a impossível subsistência das incapacidades
sucessórias, quando, mais tarde, o Cristianismo considerou uma sublimação a
criação de seres humanos e, em consequência, rejeitou a atribuição de prémios
e castigos com esta finalidade91.
Restam, no entanto, alguns factos positivos. Destacamos a faculdade
que a filha e o filho tinham de recorrer ao magistrado para obrigar o seu pater
negligente a autorizar o matrimónio92; e, especificamente em relação ao divórcio,
a proibição de o paterfamilias dissolver o matrimónio dos seus filhos93. Todavia,
parece óbvio que, na ratio desta proibição, estava mais a necessidade de fomentar
os novos matrimónios do que reconhecer a dignidade das mulheres dependentes
da patria potestas dos seus patresfamilias.

Em conclusão, a época áurea da iurisprudentia e do direito romano não

acabou com os abusos cometidos nos divórcios, tal como, em geral, a famosa
legislação de Augusto não teve o êxito esperado. A moralização não se faz por lei
nem pelos maus exemplos dos dirigentes. Manteve-se o velho critério da ampla
liberdade individual, a ponto de serem consideradas nulas as convenções que a
restringissem94.

90 Vide MEIRA, o.c. 25.

91 Vide Carmen Ortín GARCÍA, Edad, matrimónio y lex Iulia et Papia Poppaea em El derecho de
família. De Roma al derecho actual, cit. 517.
92 Vide FERNANDEZ, o.c. 89
93 Vide FERNANDEZ, o.c. 89 e 91; e Lucien CAES, A propósito del Frammento Vaticano 116 em
SDHI V (1939) 123-132.
94 Cf. D. 45,1,19; C.5,4,14; - 6,46,2; -8,38(39),2.
158
1086  Fundamentos romanísticos del Derecho contemporáneo
 4. ÉpocA pÓs-cLássicA

A moralização dos divórcios e, em consequência a defesa dos matrimónios,

foi obra do Cristianismo que começou a produzir os seus efeitos na legislação
romana a partir do século III95, afirmando progressivamente os seus princípios ao
longo da época pós-clássica96, apesar da enorme resistência das velhas concepções
romanas do matrimónio e do divórcio, caracterizados, respectivamente, pela
affectio permanente do matrimónio e pela liberdade completa de os cônjuges se
divorciarem, resistência que explica os avanços e recuos das ideias cristãs97.

Nos primeiros tempos, a Igreja aceitou as legislações judia e romana

sobre o matrimónio enquanto não contrariassem os princípios cristãos. Por isso,
se tivermos em vista que, no direito hebreu, o matrimónio podia dissolver-se
por causas relativamente graves98, não surpreende que, nos primeiros tempos,
os Padres da Igreja aceitassem o divórcio causado por adultério da mulher,
questionado na passagem de São Mateus99. Terá sido Santo Agostinho quem, pela
primeira vez, declarou que só o adultério tornava possível o divórcio100.

Todavia, a ideia de sacralização do vínculo matrimonial progrediu,

impondo-se o princípio religioso Deus coniuxit homo separet com prejuízo
do velho princípio jurídico omne quod ligatur solubile est. Ou seja, o conceito
romano do matrimónio, que admitia o divórcio como acto natural e necessário,
foi substituído pelo matrimónio indissolúvel e, portanto, pela recusa do divórcio101.
O consentimento, que no direito romano devia estar sempre presente, é agora
exigido no início e, uma vez dado, é válido para sempre102.

Ao mesmo tempo, vai-se afirmando o direito canónico, fruto de

elaboração doutrinal que tem na sua base os princípios do Génesis103, a doutrina
dos Santos Evangelhos104 e, sobretudo, as epístolas de São Paulo105. Unida, a
95 Vide VISKY, o.c. 245; e Antunes VARELA, Direito da família (Livraria Petrony / Lisboa, 1987) 454.
96 Esta época começa no ano 230 (início da decadência da iurisprudentia clássica) e termina no
ano 530 (quando o Imperador Justiniano encarregou Triboniano de elaborar o Digesto). Caracteriza-se
pela decadência do direito romano, sobretudo a partir do ano 395, com a separação do Império Romano
em dois Impérios: o do Ocidente e o do Oriente. São os tempos da vulgarização do direito romano. Vide
CRUZ, o.c. 48-51; e JUSTO, A evolução do direito romano, cit. 61-67.
97 Vide Edoardo VOLTERRA, Ancora sulla legislazione imperiale in tema di divoprzio em Studi in
onore di Arnaldo Biscardi V (Istituto Editoriale Cisalpino – La Goliardica / Milão, 1984) 200; e POYAN, o.c.
1684.
98 Vide FERNANDEZ, o.c. 111.
99 Cf. Evangelho de São Mateus, 19,3-9.
100 Cf. Comment. Ad Matthiam, 5,22.
101 Vide VAZQUEZ, o.c. 1684-1685.
102 Vide FERNANDEZ, o.c. 113.
103 Génesis 2,24: “quamobrem relinquet homo patrem suum, et matrem, at adhaerebit uxori suam
et erunt duo in carne una” (por isso, deixará o homem o seu pai e a sua mãe e unir-se-á à sua mulher e virão
a ser a mesma carne).
104 Cf. Evangelho de São Mateus, 19,3-9; Evangelho de São Marcos, 10,2,12; e Evangelho de São
Lucas, 16,18.
105 Cf. Rom., 7,2.3; Cor. 7,10-11; e Eph., 5-31-32. Vide Jean GAUDEMT, Línterprétation du principe
d’indissolubilitè du mariage chrétien au cours du premier millénaire no BIDR LXXX (1977) 11.
159
III.   Derecho de familia  1087
 Igreja ganha cada vez mais força e a sua ideia de matrimónio dominado pelo amor
conjugal, do qual nasce um direito sagrado e eterno que põe o matrimónio acima
dos caprichos humanos, contribui decisivamente para o enorme progresso na
condição moral da mulher106.

Elevado o Cristianismo a religião oficial do Império Romano107, dir-se-

ia que iria ganhar a já longa batalha que travara contra as concepções romanas
do matrimónio e do divórcio. E a legislação sucessiva dos Imperadores cristãos
constituiu o instrumento poderoso de afirmação das suas ideias e princípios.
Merecem destaque a igualdade substancial dos cônjuges no matrimónio, embora
a mulher continuasse sujeita ao marido, sujeição justificada pela necessidade de
protecção da mulher e pela exigência da unidade familiar personificada no marido.
Há, aqui, um conteúdo moral.

Todavia, a luta foi longa e nem sempre com vencedor claro. Fala-se duma
legislação romano-cristã oscilante, com alternativas marcadas por avanços e
retrocessos, situação que se compreende: haja em vista que não é fácil derrubar
princípios seguidos durante muitos séculos; e que a própria Igreja queria evitar
uma colisão com as regras civis, segundo as quais o matrimónio e o divórcio eram
livres108.

Constantino foi o primeiro Imperador cristão que legislou abertamente

contra o divórcio, mas a valoração da affectio era tão forte, que não o podia
abolir. Por isso, actuou indirectamente, fixando causas e sanções109. Em relação
ao divórcio unilateral, proibiu, no ano 331, as causas fúteis ou caprichosas dos
tempos anteriores110 e foram fixadas três causas (iustae causae repudii): a mulher
podia pedir o divórcio se o marido tivesse cometido homicídio, praticasse o
envenenamento ou tivesse violado um sepulcro; e o marido podia repudiar a
mulher se praticasse adultério, cometesse o crime de envenenamento ou fosse
alcoviteira111.

Provadas estas causas, o ex-marido culpado era obrigado a restituir o

dote e a não contrair novas núpcias sendo a mulher ainda autorizada a ocupar
a casa e a apoderar-se do dote da segunda esposa112; tratando-se da ex-mulher
culpada, esta era obrigada a deixar o dote ao ex-marido, não podia exigir-lhe a
doação nupcial e, ademais, incorria na pena de deportação113. Em qualquer dos
106 Vide FERNANDEZ, o.c. 114 e 119.
107 Cf. C. Theod. 16,1,2.
108 Vide VISKY, o.c. 246.
109 Vide MARONGIU, o.c.
110 V.g., a mulher não podia pedir o divórcio invocando que o marido era bêbado ou jogador.
111 Cf. C. 3,16.
112 Vide VOLTERRA, Ancora sulla legislazione, cit. 20-202. O Autor considera que esta constitutio
não foi escrita na chancelaria constantiniana, mas por alguém que viveu no ambiente eclesiástico. Contra,
vide Olga Vannucchi FORZIERI, La legislazione del IV-V secolo in tema de divorzio em SDHI XLVIII (1982)
292.
113 Cf. C. Theod. 3,16,1. Vide VOLTERRA, Divorzio, cit. 62; FERNANDEZ, o.c. 128; e JUSTO,
ibidem 95.
160
1088  Fundamentos romanísticos del Derecho contemporáneo
casos, o homem podia imediatamente contrair novo matrimónio, enquanto a
mulher divorciados devia esperar cinco anos114.

Situação particular é a ausência do marido no caso de guerra. Constantino

dispôs que, decorridos quatro anos da sua partida, a mulher podia contrair
novas núpcias, contanto que enviasse previamente o libellus repudii ao general
comandante do exército onde o marido estava incorporado115.
Quanto aos filhos, manteve-se em vigor a constitutio dos Imperadores
Diocleciano e Maximiano, do ano 294, segundo a qual o juiz devia atribuir a sua
custódia ao pai ou à mãe116.

Relativamente ao divórcio por mútuo consentimento (mutuo consensu),

Constantino não afastou a sua possibilidade117.

E, quanto ao formalismo, à medida que o documento escrito se foi

impondo118, a oralidade deu lugar à escrita, evolução que se acelerou a partir de
Constantino119. Todavia, constituindo as tria causae repudii outros tantos crimes,
o repúdio insere-se na cognitio extra ordinem da repressão penal120.

Simplesmente, a ideia de liberdade do repúdio não tinha desaparecido.

Regressou, pouco tempo depois, com o sucessor de Constantino, Juliano,
conhecido como o Apóstata, que pretendeu também restabelecer os cultos
pagãos.

Mas o movimento que sacralizou o matrimónio e tendia a proibir o

divórcio já era muito forte e os Imperadores seguintes deram-lhe voz, através de
sucessivas constitutiones imperiais.

Assim, no ano 421, Honório e Constâncio II consideram iustae causae

do repúdio, mas não as individualizam; por isso, pensa-se que teriam sido as
mesmas consagradas anteriormente por Constantino. Não ocorrendo essas
causas, o repúdio era punido: a mulher perdia o dote e a doação nupcial, não
podia contrair novas núpcias e incorria na condenação a deportação perpétua; e
o homem perdia o dote e a doação nupcial e não podia voltar a casar. Observa-se
que as mulheres eram tratadas com significativa desigualdade121.

Seguidamente, no ano 449, os Imperadores Teodósio I e Valentiniano

II proibiram o divórcio, excepto em determinadas causas comuns ao marido e
114 Cf. C. Theod. 3,16,2.
115 Cf. C. 5,17,8pr.
116 Cf. C. 5,24,1.
117 Vide FERNANDEZ, o.c. 129; FORZIERI, ibidem 294; e MEIRA, o.c. 27.
118 Vide JUSTO, A segurança jurídica do comércio e a função do notariado (direito romano) no
BFDUC LXXXIV (Coimbra, 2008) 45-51.
119 Vide FERNANDEZ, o.c. 143.
120 Vide FORZIERI, o.c. 299.
121 Vide JUSTO, ibidem 95-96.
161
III.   Derecho de familia  1089
 à mulher122. São referidas: o adultério, homicídio, envenenamento, conspiração
contra o Império, condenação por crime de falsidade, violação de sepulcros,
subtracção de alguma coisa em edifício sagrado, roubo ou encobrimento de
ladrões, desvio de gado e plágio. Especialmente, a mulher pode repudiar o
marido se viver em sua casa com mulheres impudicas, açoitou-a, sendo ingénua
ou atentou contra a sua própria vida123. E o marido pode repudiar ainda a mulher
se assistiu a festas na companhia de outros homens ignorando ou não consentindo
o marido; se a mulher pernoitou fora de casa sem justa causa e sem vontade
do marido; se, contra a proibição deste, a mulher frequentou jogos de circo,
teatro ou espectáculos de arena; ou se levantou a mão contra o marido124. Fora
destas causas, a mulher perdia o dote e a doação nupcial e só podia voltar a
casar decorridos cinco anos; se o autor do repúdio fosse o ex-marido, a mulher
recuperava o dote, podia exigir-lhe a doação nupcial e contrair novas núpcias
depois de um ano para afastar a turbatio sanguinis125. Quanto ao formalismo,
bastava um simples libellus, não havendo referência a testemunhas126. E em
relação ao divórcio por mútuo consentimento, não era proibido, por não haver
culpa127.

Anos depois, em 497, Anastásio determinou que, no divórcio por mútuo

consentimento, o repúdio devia ser enviado pelo marido à mulher e vice-versa e
a mulher podia contrair segundas núpcias decorrido um ano128.

122 Cf. C. 5,17,8,2-3.

123 Cf. C. 5,17,8,2.
124 Vide FERNANDEZ, o.c. 132-133.
125 Cf. C. 5,17,8-4.
126 Cf. C. 5,17,8pr.
127 Cf. C. 5,17,9.
128 Cf. C. 5,17,9.
162
1090  Fundamentos romanísticos del Derecho contemporáneo
 5. ÉpocA JustiniAneiA

Durante esta época129, a influência cristã intensificou-se de tal maneira, que

Justiniano foi considerado o maior Imperador cristão. Esta influência manifesta-se
na limitação crescente à possibilidade do divórcio, embora não fosse proibido.
Como sublinhava na N. 22, do ano 536, “de todas as coisas que os homens façam,
é dissolúvel qualquer que se liga”130.

Haja em vista também que Justiniano era um classicista e, por isso, não
surpreende que continue a ver na affectio maritalis o elemento fundamental do
matrimónio131, cuja cessação implicava a dissolução do vínculo matrimonial, ou
seja, o divórcio.

Entretanto, os divórcios e repúdios foram classificados em quatro

categorias: o divórcio por mútuo consentimento; o divórcio bona gratia ou cuja
causa não fosse voluntária (v.g., por impotência do marido ou esterilidade da
mulher, situações em que a culpa está ausente)132; o repúdio ex iusta causa; e o
repúdio sine causa.

Como referimos, as causas do repúdio foram aumentadas e, no ano 536,

foram criadas novas causas: o desejo de viver em castidade133; a impotência134; e
a tentativa de aborto135.

Mais tarde, no ano 542, o Imperador promulgou uma constitutio, na

qual foram mantidas as seguintes causas: o marido podia repudiar a mulher se
conspirasse contra o Imperador ou ocultasse a conspiração; se praticasse adultério;
se atentasse contra a vida do marido ou ocultasse esta acção de terceiros; se
tomasse banho ou participasse em banquetes com homens desconhecidos
contra a vontade do marido; se se ausentasse da casa conjugal contra a vontade
do marido, excepto se fosse a casa dos seus pais; se assistisse a jogos de circo ou
fosse assistir a um espectáculo de teatro contra a proibição ou na ignorância do
marido136.

Por sua vez, a mulher podia repudiar o seu marido, se este conspirasse
contra o Imperador ou não denunciasse uma conspiração; se o marido atentasse
contra a sua vida ou, sabendo, não denunciasse quem se propunha praticar esta
acção nem tentasse defender a mulher; se o marido procurasse entregar a mulher
129 Assinala-se o seu início no ano 530 (ano em que Justiniano encarregou Triboniano de elaborar o
Digesto) e o seu fim no ano 565 (ano da morte deste Imperador). Caracteriza-se pela helenização (influência
da filosofia grega), pelo classicismo (tentativa de imitar o direito romano clássico) e pela actualização e
compilação do direito romano. Vide CRUZ, o.c. 51; e JUSTO, A evolução do direito romano, cit. 67-68.
130 N. 22,3: “… quae in hominibus subsequuntur, quidquid ligatur solubile est”.
131 Cf. N. 22,3.
132 Cf. N. 22,4. Vide MEIRA, o.c. 29.
133 Cf. N. 22,5.
134 Cf. N. 22,6
135 Cf. N. 22,16.
136 Cf. N. 117,8,1-6.
163
III.   Derecho de familia  1091
 a outros para a prática de adultério; se a denunciasse de adultério e não provasse;
se o marido levasse para casa outra mulher ou vivesse noutra casa com ela137.

Verificadas estas causas, o cônjuge culpado era penalizado: se fosse o

marido, perdia o dote, devia devolver as doações recebidas por causa do
matrimónio e era entregue ao bispo da cidade para ser enclausurada num
convento138; se fosse a mulher, não podia exigir a doação nupcial e não podia
contrair novas núpcias. Se esta não fosse culpada, podia voltar a casar decorrido
um ano.

Fora dessas causas, as penas impostas ao divórcio unilateral eram

gravíssimas. A mulher perdia o dote e a doação nupcial e era internada para
sempre num convento. E perdia também outros bens: 2/3 a favor dos filhos e 1/3
para o convento; na falta de filhos, 2/3 para o convento e 1/3 para os ascendentes
titulares da patria potestas sobre a mulher, que não consentiram no divórcio; na
sua falta, o convento recebia tudo. Quanto ao homem, perdia o dote, devia dar
à mulher a doação nupcial e, ainda, bens equivalentes a 1/3 desta doação. Não
havendo dote nem doação nupcial, devia dar à mulher ¼ dos seus bens. Ao
mesmo tempo, os magistrados negligentes na aplicação destas penas incorriam
em gravíssimas sanções139. No entanto, permitia-se ao marido que recuperasse a
mulher adúltera, depois de passar dois anos no convento140. Anos depois, no ano
542, Justiniano afastou a disparidade de tratamento e estendeu, aos maridos que
se divorciam fora dos casos legalmente admitidos, as penas estabelecidas contra
as mulheres141.

Ainda quanto aos filhos, foi fixado o princípio de que não devem sofrer
prejuízo com a dissolução do matrimónio dos pais e, em consequência, foram
contemplados os seguintes factos: 1) se o divórcio se devesse a culpa do pai, os
filhos eram confiados à mãe, ocorrendo a cargo do pai os gastos de alimentação;
2) se fosse atribuído a culpa da mãe, a custódia dos filhos e a obrigação de os
alimentar pertencia ao pai. Todavia, se este não tivesse património e aquela
dispusesse de meios de fortuna, os filhos ser-lhe-iam confiados, assim como o
dever de os alimentar142. Tratando-se de divórcio consensual, recorria-se ao juiz
que decidia no caso de não haver acordo dos pais143.

Finalmente, no ano 556, Justiniano proibiu o divórcio consensual,

determinando que os delitos deviam ser mutuamente perdoados. Tão-só foi
permitido por voto de castidade ou por impotência do marido144.

137 Cf. N. 117,9,1-5.

138 Cf. N. 117,13.
139 Cf. N. 117,13.
140 Cf. N. 134,10.
141 Cf. N. 127,4.
142 Cf. N. 117,7.
143 Cf. C. 5,24,1.
144 Cf. N. 134,11.
164
1092  Fundamentos romanísticos del Derecho contemporáneo
 Foi um passo muito arriscado, porque esta proibição ofendia as convicções
e a prática secular da sociedade romana que consideravam o divórcio um facto
privado e livre145. Por isso, não surpreende que, poucos anos volvidos, o seu
sucessor, Justino II tenha restabelecido o divórcio por mútuo consentimento e as
penas cominadas pelo seu tio contra os infractores, porque, refere o Imperador,
“se o mútuo afecto consolida as núpcias, com razão as dissolve pelo consentimento
uma vontade contrária”146.

145 Vide MORANGIU, o.c. 488.

146 N. 140,1 “Si enim alterutrm adfectus nuptias solidat, merito contraria voluntas istas cum consensu
dissolvit…”
165
III.   Derecho de familia  1093
 6. concLusão

Feita esta peregrinação pelas diversas épocas da história do direito

romano, podemos assinalar alguns aspectos. Desde os primeiros tempos, impôs-
se o princípio “libera debent esse matrimonia” e, em consequência, o divórcio
foi igualmente um acto livre: bastava a cessação, em qualquer momento, da
affectio primeiro do marido, depois, da mulher. Volvidos vários séculos, impôs-se
paulatinamente o princípio de que o matrimónio é também um sacramento e,
portanto, indissolúvel. Perante a dissolução dos velhos costumes, que levaram à
prática frequente dos divórcios pelos motivos mais fúteis, atentando gravemente
contra a família e a sociedade, os Imperadores, sobretudo cristãos, reagiram
indirectamente: sem o proibirem, foram fixando causas de divórcio unilateral e
sanções graves para os culpados. O próprio divórcio por mútuo consentimento
foi limitado e chegou mesmo a ser proibido, embora pouco depois a sua
possibilidade fosse restabelecida.

Durante largo tempo, Roma foi confrontada com duas ideias diferentes de
matrimónio e de divórcio. A influência cristã foi-se impondo, mas nunca foi capaz
de proibir os divórcios. A famosa compilação de Justiniano, considerado o grande
legislador cristão147, ainda estava muito longe de aceitar a tese da Igreja “quod
Deus coniunxit homo non separet”. Haja em vista que parte considerável dos
indivíduos do Império não era cristã; e que, entre os cristãos, devia haver muitos
para quem a indissolubilidade do matrimónio era inaceitável e insuportável. Por
outras palavras, a concepção romana fundada na liberdade do casamento e a ideia
de os cidadãos se poderem libertar das misérias provenientes de casamentos mal
sucedidos eram ainda muito vivas148.

Por isso, o diálogo entre os velhos e os novos princípios iria continuar

muito tempo mais, até aos nossos dias. Assim se compreendem as palavras de
BONFANTE de que com Justiniano “o direito romano chegou mais ao seu termo
histórico do que ao seu desenvolvimento final, pois (no divórcio) a crise continua e
as oscilações de Constantino a Justiniano são marcadas por acções e recções que
espelham um equilírio instável e de fermentação”149.

II - DIREITO MEDIEVAL

Com a queda do Império Romano do Ocidente no ano 476, a autoridade

política sucumbiu, abrindo-se à Igreja a possibilidade de impor as suas ideias sem
os obstáculos da velha civilização romana clássica.

À sombra da afirmação da Igreja, o direito canónico progrediu, ganhou

espaço próprio e rapidamente procurou impor-se em sociedades barbarizadas,
disciplinas por direitos rudimentares carecidos de ciência jurídica.
147 Vide MORANGIU, o.c. 486.
148 Vide MEIRA, o.c. 34.
149 Vide BONFANTE, o.c. 267.
166
1094  Fundamentos romanísticos del Derecho contemporáneo
 É certo que os Evangelhos nada dizem sobre a natureza do vínculo
matrimonial. E, quanto ao divórcio, Jesus Cristo não o negou de modo absoluto,
embora o tivesse restringido ao caso extremo de fornificação. Este princípio serviu
de base às decisões dos primeiros Papas que concediam o divórcio em casos
graves sem, todavia, deixarem de aconselhar os ex-cônjuges a não voltarem a
casar150.

Com o tempo, a divindade do vínculo foi-se consolidando e, com ela,

a ideia de que “o que Deus uniu o homem não pode separar”151. Ou seja, acabou
por se impor a ideia da indissolubilidade do matrimónio e, consequentemente,
a recusa do divórcio. Se houvesse razões que tornassem impossível a vida em
comum, dever-se-ia recorrer a uma nova instituição: a separação de mesa e de
habitação152.

O direito canónico consagrou a doutrina da indissolubilidade do

matrimónio e, portanto, a recusa do divórcio. E o princípio consensus facit nuptias
é agora interpretado no sentido de um consentimento inicial e não permanente,
como no direito romano153. A Igreja afirmava que o divórcio era uma porta aberta
para a dissolução dos costumes e sempre propícia a ser flanqueada pela natureza
caída do homem. Em causa estava a coesão familiar, base indispensável da coesão
social154. Nesta linha, Santo Ambrósio defendia que, se um dos cônjuges for
pagão, não se deve repudiá-lo, mas convertê-lo155. Entretanto, a temática do
matrimónio e do divórcio passava para a órbita dos tribunais eclesiásticos156 e o
primeiro efeito da substituição do direito civil (ou romano) pelo direito canónico
é a supressão do divórcio.

No entanto, a progressão das ideias cristãs não se fez sem oscilações, como
oscilantes eram os complexos normativos tardo-romanos, persistindo a dúvida
sobre a possibilidade de o divórcio se dissolver. O Edictum Theodorici repete
as disposições de Constantino, admitindo o divórcio apenas no caso de crimes
praticados por qualquer dos cônjuges157. A lex Wisigothorum admite o divórcio
consensual158, mas logo Chindasvindo impõe o princípio da indissolubilidade.
No domínio franco, onde Carlos Magno deu corpo e alma a uma respublica
christiana, a hierarquia eclesiástica hesita em romper com os usos e sentimentos
da população159. No ano 744, o capitular de Soissons dispõe que nenhuma mulher
pode, enquanto o marido viver, passar a novas núpcias; e nenhum homem, cuja
mulher ainda seja viva, pode desposar outro, salvo causa fornicationis160.
150 Cf. Evangelho S. Mareus, 5,22; -19,9. Vide BONFANTE, o.c. 268.
151 Vide VAZQUEZ, o.c. 1684.
152 Vide VAZQUEZ, o.c.1685.
153 Vide BONFANTE, o.c. 268.
154 Vide POYAN, o.c. 456.
155 Vide POYAN, o.c. 449.
156 Vide GAUDEMET, o.c. 69.
157 Cf. art. 54 do Edictum Theodorici. Vide MARONGIU, o.c. 488.
158 Cf. título 21 da Lex Wisigtorum.
159 Vide MARONGIU, o.c. 489.
160 Cf. cap. 9. Vide MARONGIU, o.c. 489.
167
III.   Derecho de familia  1095
 Os concílios, que se tornam menos brandos e tolerantes desde o
século VIII, tendem a impedir as segundas núpcias de quem ainda tem o ex-
cônjuge vivo. Todavia, ao mesmo tempo, os maus exemplos vêm das classes
mais elevadas. O príncipe Grimoaldo divorciou-se da sua mulher, invocando o
direito hebraico (more hebraico). No entanto, a Igreja opôs-se ao divórcio de
Lotário II que, por amor a Valrada, deixou a mulher Teutberga. Entretanto, os
novos Imperadores e reis afirmavam-se fiéis e, ratione peccati, o Papa passou a
exercer uma função suprema na direcção da vida colectiva, cabendo-lhe, entre as
primeiras responsabilidades, a defesa da Igreja, empenhada em moralizar a vida
pública e transferir a sua doutrina para o plano da realidade161.

No século IX, o arcebispo de Reims limita a indissolubilidade ao

casamento consumado e, embora o Decretum de Graciano consagre algumas
causas de ruptura do vínculo matrimonial, a tendência é para as limitar. O
adultério continuava a suscitar profundas reservas. Constituindo, no velho direito
romano, uma dos crimes da mulher e simultaneamente causa do seu repúdio,
a doutrina cristã vacilou durante muito tempo, oscilando entre a afirmação da
igualdade dos cônjuges e a patrimonialização da mulher162. Santo Agostinho e São
Jerónimo sustentavam que o adultério podia dar lugar à separação de facto, nunca
à dissolução do matrimónio163.

Na Península Ibérica, a mulher goza de um estatuto de inferioridade,

como se observa no Foro de Ubeda, no Livro dos Foros de Castela, no Fuero
Real, nas Siete Partidas e na Lei de Toro. Trata-se, afinal, de um reflexo da herança
romana que sobreviveu quase até aos nossos dias164.

III - IDADE MODERNA

Com a Renascença e o regresso à cultura da antiga Grécia que colocou

o homem no centro do mundo e afirmou a sua dimensão racionalista, a Igreja
começou a sofrer a oposição do laicismo nascente.

Recuperou-se a ideia romana do matrimónio como vínculo que só dura

enquanto persistir a affectio entre os cônjuges e questionou-se a doutrina cristã.
Puseram-se em causa a ideia do matrimónio sacramento e a recusa do divórcio.

Com o cisma luterano, o direito canónico perdeu a sua hegemonia,

substituindo-se a supremacia do Papa pela do Príncipe. LUTERO ataca e nega a
sacramentalidade do matrimónio proclamada pela Igreja Católica e considera que
serve um fim natural; por isso, cessada a possibilidade de o conseguir, o vínculo
161 Vide MARONGIU, o.c. 490-491.
162 Vide Ramón Herrera BRAVO, El elemento romano en la configuración jurídica del “adultério” en
el derecho histórico español em El derecho de familia. De Roma al derecho actual, cit. 311.
163 Vide POYAN, o.c. 449.
164 Vide BRAVO, ibidem 317-322.
168
1096  Fundamentos romanísticos del Derecho contemporáneo
deve cessar165. O trânsito para a laicização está facilitado, opondo-se à ideia do
matrimónio sacramento a do matrimónio contrato. Entretanto, o Concílio de
Trento reafirma a sacramentalidade do matrimónio e a sua indissolubilidade,
mesmo por adultério. Neste caso, quer o marido quer a mulher do cônjuge
adúltero não pode voltar a casar, sob pena de cometer adultério166. A reacção da
Contra Reforma foi forte, mas as dúvidas e contestações não se afastaram.

Preparado à distância pela Renascença, o Século das Luzes acentuou a

ruptura com a doutrina da Igreja. Consolidou-se a supremacia do poder civil e o
matrimónio secularizou-se.

IV - IDADE CONTEMPORÂNEA

Volvidos poucos anos da sua Revolução, a França proclama o matrimónio

como mero contrato civil e, em consequência, introduziu o divórcio. O pai da
Enciclopédia, DIDEROT, afirma que a pretensão de impor a perpetuidade do
matrimónio é um absurdo: “c’est la tyrannie del’homme qui a converti en proprieté
la possession de la femme”167. E, em consequência da constituição de 1791, a
Assembleia francesa votou, em 20 de Setembro de 1792, duas leis sobre o
estado civil dos cidadãos e sobre o divórcio. O matrimónio foi considerado um
contrato civil e, portanto, susceptível de ser dissolvido. E o divórcio foi admitido
em vários casos: por mútuo consenso ou por declaração de incompatibilidade
de humores e de caracteres de um dos cônjuges para com o outro; e a pedido
de um, na eventualidade de: a) demência do outro; b) condenação em pena
infamante; c) delito ou injúria grave de um cônjuge com dano do outro; g) grave
e notório desregramento; h) ausência superior a cinco anos sem notícias de um
dos cônjuges; i) emigração política. Declarado o divórcio, o ex-marido podia
contrair imediatamente segundas núpcias, enquanto a ex-mulher devia esperar
dez meses, excepto se fosse notório o afastamento do ex-marido durante maior
tempo168.

No entanto, o fervor revolucionário atenuou-se e, decorridos alguns

anos, o Código Civil francês (de 1804) consagrou o divórcio em termos bastante
mais moderados, afastando-se da doutrina contratualista: separou o matrimónio
dos outros contratos por reconhecer entre eles uma diferença fundamental169.

O próprio Napoleão era favorável ao divórcio, quiçá mais por

considerações pessoais (temia que Josefina o deixasse sem herdeiros) do que
por sincera convicção. Todavia, apesar de não deixar de prestar formal obséquio
à Igreja católica que se opunha ao divórcio, divorciou-se, em 16 de Dezembro
de 1809, com grande solenidade, da sua mulher Josefina, sob o perfil de “mútuo
consentimento”. Curiosamente, seguiu-se o processo de anulação do matrimónio
165
166 Vide MARONGIU, o.c. 494.
167 Vide MARONGIU, o.c. 495.
168 Vide MORANGIU, o.c. 496.
169 Vide JúNIOR, o.c. 467.
169
III.   Derecho de familia  1097
 fundamentado em irregularidade de forma (não foi celebrado perante o padre
competente) e, em 2 de Abril de 1810, casava, com solene ritual, com Maria
Luísa, arquiduquesa de Áustria170.

Com a queda de Napoleão, regressou a oposição ao divórcio e, no ano

1816, foi promulgada uma lei que o aboliu. No entanto, esta lei foi revogada no
ano 1884. Manteve-se em vigor o Code Civil que iria influenciar a legislação de
diversos Países europeus171.

V - O DIVÓRCIO EM PORTUGAL

Pode dizer-se que a história do divórcio em Portugal não se afastou, nas

suas grandes linhas, da evolução que assinalámos nas épocas anteriores, embora
o peso da Contra Reforma fosse significativamente muito forte. Basta referir
que as novas ideias foram violentamente combatidas pelos poderes político e
eclesiástico, aliados na preservação dos valores defendidos pela Igreja católica.

Por isso, o Iluminismo não teve, entre nós, o carácter violento que assumiu
em França; e, afastando-se do Código Civil francês, o Código Civil português de
1867 não consagrou o divórcio. Portugal continuou de costas voltadas às novas
ideias que pugnavam pela introdução do divórcio.

Todavia, o tempo corria-lhes de feição e, em 1910, o Decreto de 3

de Novembro introduziu-o na ordem jurídica portuguesa. Foram admitidos os
divórcios litigioso e por mútuo consentimento e fixaram-se, em relação àquele,
as seguintes causas: o adultério da mulher ou do marido; a condenação definitiva
de um dos cônjuges em qualquer penas maiores fixadas nos artigos 55º. e
57º. do Código Penal; sevícias ou injúrias graves; o abandono completo do
domicílio conjugal por tempo não inferior a três anos; a ausência, sem que do
ausente haja notícias por tempo não inferior a quatro anos; a loucura incurável
quando decorridos, pelo menos, três anos sobre a sua verificação por sentença
passada em julgado; a separação de facto livremente consentida, por dez anos
consecutivos, qualquer que seja o motivo; o vício inveterado do jogo de fortuna
ou de azar; a doença contagiosa reconhecida como incurável ou uma doença
incurável que importe aberração sexual172.

Mas o reconhecimento do divórcio num momento de particular agitação

social suscitou a reacção forte da Igreja católica que, aproveitando a nova situação
política entretanto instaurada, conseguiu que o Estado português celebrasse, em
1940, uma Concordata com a Santa Sé, por força da qual só é admitido o divórcio
nos casamentos civis. Em abono do afastamento do divórcio nos casamentos
celebrados na Igreja depois de 1 de Agosto de 1940, acolheu-se a ideia de que

170 Vide MORANGIU, o.c. 497-498.

171 Vide VARELA, o.c. 456.
172 Vide JúNIOR, o.c. 427, 465 e 472; e VARELA, o.c. 456.
170
1098  Fundamentos romanísticos del Derecho contemporáneo
os cônjuges, que o contraírem, renunciam à faculdade civil de o requererem173.

Anos depois, em 1966, o actual Código Civil português manteve a

orientação fixada na Concordata de 1940, optando pelo regime da separação
de pessoas e bens, na expectativa de que, entretanto, os cônjuges desavindos
acabariam por se reconciliar174.

Em 1975, na sequência da Revolução de 25 de Abril de 1974, o Estado

português e a Santa Sé procederam à revisão da Concordata e aditaram-lhe o
Protocolo assinado em 15 de Fevereiro de 1975. E, logo em 27 de Maio, o direito
português permitiu o divórcio litigioso e o divórcio por mútuo consentimento175.
A Igreja continuava a não reconhecer o divórcio nos casamentos católicos,
mas o Estado reconhecia-o e, por isso, os ex-cônjuges podiam contrair novas
núpcias, sem incorrerem no crime de bigamia. Curiosamente, qualquer deles,
que voltasse a casar, ficava com dois cônjuges: o actual, pela lei civil; o antigo,
pelo direito canónico. Trata-se duma situação embaraçosa, mas era o preço de
cedências recíprocas na revisão da Concordata. Todavia, o divórcio litigioso só é
possível se um dos cônjuges violar culposamente os seus deveres conjugais: é a
ideia do divórcio-sanção176.

Decorridos dois anos, em 1977, operou-se outra reforma particularmente

profunda: ao lado do divórcio-sanção surge o divórcio-remédio, a que se pode
recorrer quando a ruptura da vida em comum é provocada por separação de
facto por seis anos consecutivos; a ausência, sem que do ausente haja notícias
por tempo não inferior a quatro anos; e a alteração das faculdades mentais do
outro cônjuge que dure há mais de seis anos e, pela sua gravidade, comprometa
a possibilidade de vida em comum177. A doutrina e a legislação mostraram-se,
assim, sensíveis a situações em que a comunhão plena de vida não podia existir,
ainda que sem culpa de nenhum dos cônjuges. Manter o matrimónio equivaleria,
nesses casos, a condenar um dos cônjuges à castidade perpétua ou à contínua
prática de adultério178.

Em 1998, o tempo da separação de facto é reduzido para três anos

consecutivos e, se o divórcio for pedido por um dos cônjuges sem oposição do
outro, basta um ano; o tempo de duração da alteração das faculdades mentais é
reduzido para três anos; e a ausência passou para dois anos179.

Ou seja, a facilitação do divórcio progride. Faltava o passo final que foi

dado em 2008 quando o divórcio-sanção e o divórcio remédio foram substituídos
173 Cf. Concordata de 1940, XXIV. Vide Francisco Manuel Pereira COELHO, Curso de direito da
família. I. Direito matrimonial (Atlântida Editora / Coimbra, 1965) 442.
174 Vide VARELA, o.c. 453.
175 Cf. DL 261/75, de 27 de Maio.
176 Cf. art. 1719º. do Código Civil, na redacção do DL 496/77, de 25 de Novembro. Vide VARELA,
o.c. 463.
177 Cf. art. 1781º., na redacção do DL 196/77, de 25 de Novembro.
178 Vide VARELA, o.c. 465.
179 Cf. art. 1781º., na redacção dada pela Lei nº. 47/98, de 10 de Agosto.
171
III.   Derecho de familia  1099
 pelo divórcio-repúdio, completando-se, assim, a viragem incisiva e profunda
que paulatinamente se vinha fazendo180. Com efeito, o divórcio por violação
culposa dos deveres conjugais e as sanções patrimoniais associadas à declaração
de cônjuge culpado foram eliminadas181 e simultaneamente manifestou-se uma
clara preferência pelo divórcio por mútuo acordo. Procurou-se evitar que “o
processo de divórcio já de si emocionalmente doloroso, “se transforme num
litígio persistente e destrutivo, com mediação de culpas, sempre difícil, senão
impossível de efectuar” e, por isso, “afastou-se a culpa”182.

É claro que, estando o divórcio intimamente ligado à concepção de

matrimónio, à evolução daquele não é alheia a nova compreensão deste. Assim,
a velha ideia de casamento-instituição cedeu o seu lugar à de casamento-contrato
baseado na reciprocidade dos afectos que implica a liberdade de qualquer dos
cônjuges, sem o acordo do outro, romper a relação, independentemente de
culpa, consagrando-se, assim, o velho princípio de que ninguém deve permanecer
casado contra a sua vontade183.

Entretanto, reduzida a simples grupo de indivíduos, a nova família tornou-

se instável pela facilidade com que os seus elementos podem entrar e sair. E os
problemas daí decorrentes são muitos e graves com enormes danos sobretudo
para os filhos que, sem culpa dos actos dos pais nem sempre reflectidos, acabam
por não ter o carinho de nenhum deles e o conforto estável duma educação que
permite a boa formação das suas personalidades, quando, mais grave ainda, não
são utilizados como armas de arremesso dos pais desavindos.

Mas os problemas não param aqui. O actual sistema jurídico do divórcio

continua a ser criticado por não se adequar à nossa realidade social. Sobretudo,
tem-se destacado o estatuto de subordinação das mulheres, vítimas desprotegidas
de violência doméstica e elevadas a mero capital humano dos maridos184. Aponta-
se também a perda de indemnizações e de benefícios185; e refere-se que a
supressão do divórcio litigioso por violação culposa dos deveres é provável que
não traga a pacificação das relações entre cônjuges e ex-cônjuges186.

Mais, observa-se que, eliminada a culpa, a solução da responsabilidade

passará pela assumpção de que o casamento é um risco187, risco que penaliza,
com a perda dos benefícios recebidos, o cônjuge que não contribuiu para o
180 Vide Henrich Ewal HÖRSTER,
181 O art. 1787º. Nº. 1 foi revogado pela Lei nº. 61/2008, de 31 de Outubro.
182 Transcrevemos Eva Dias COSTA, A eliminação do divórcio litigioso por violação culposa dos
deveres conjugais em E foram felizes para sempre…? Uma análise crítica do novo regime jurídico do divórcio
(Coimbra Editora / Coimbra, 2010) 70.
183 Vide Maria Clara SOTTOMAYOR, Uma análise crítica do novo regime jurídico do divórcio em
E foram felizes para sempre … ?, cit. 22; e Maria João Romão Carreiro Vaz TOMÉ, Considerações sobre
alguns efeitos patrimoniais do divórcio na lei nº. 61/2008, de 31 de Outubro: (in)adequação às realidades
familioares do século XXI ? em E foram felizes para sempre … ?, cit. 149-152.
184 Vide SOTTOMAYOR, o.c. 13-16.
185 Vide SOTTOMAYOR , o.c. 20
186 Vide SOTTOMAYOR, o.c. 26.
187 Cf. art. 1792º. Vide COSTA, o.c. 74.
172
1100  Fundamentos romanísticos del Derecho contemporáneo
divórcio188, não garante a plena reparação dos danos nem afasta, na fixação do
montante dos alimentos, a redução do padrão de vida que qualquer dos ex-
cônjuges teve na constância do matrimónio189.

Por tudo isto tem-se dito que “o legislador deixou um sistema ainda mais a
precisar de reparo do que aquele que encontrou”190. E já se fala de redução drástica
da natalidade, do aumento do número de casais com filho único ou até sem filhos,
do aumento do número de indivíduos que vivem sozinhos, do aumento da taxa
de separação e de divórcios191.
VI - CONCLUSãO

Justifica-se, agora, uma conclusão. Na breve peregrinação que fizemos

pela história do divórcio no direito romano observamos duas posições: a liberdade
plena do divórcio, consequência de o matrimónio ser uma comunidade de estima
e de afecto recíproco que dura enquanto a affectio maritalis permanecer; e a
ideia, posteriormente afirmada pelo Cristianismo, de que o matrimónio é um
sacramento e, portanto, indissolúvel. Todavia, salvo uma ou outra tentativa, nunca
esta ideia afastou definitivamente a primeira.

Só mais tarde, na Idade Média, se afirmou decisivamente a doutrina cristã,

embora aqui e ali com avanços e recuos. A Idade Moderna procurou recuperar
a doutrina romana da liberdade do divórcio e a Idade Contemporânea tentou
consolidá-la. Todavia, nunca se afastaram as dificuldades do tema.

Em Portugal, os ideais revolucionários da Revolução Francesa foram

travados no Código Civil de 1867, mas a questão do divórcio ressurgiu com
intensidade logo após a implantação da República. A Concordata de 1940 acabou
com o divórcio nos casamentos católicos. Manteve-o nos casamentos civis,
embora dependente de culpa na violação dos deveres conjugais. A evolução
começou por assinalar a possibilidade do divórcio sem culpa em situações
restritas e bem definidas e, depois de facilitar o divórcio sem culpa, acabou por
afastar o divórcio por culpa. Chegámos, assim, ao divórcio-repúdio que o direito
romano conheceu antes da influência cristã, com os abusos que referimos. Em
consequência, não falta hoje quem veja no casamento uma associação económica
inspirada num princípio de partilha192.

Todavia, o velho problema continua: a necessidade de proteger a família,

palco em que o divórcio deve ser considerado. É certo que quer a solução
divorcista quer a reposta antidivorcista não se alheiam deste problema. E não
parece menos certo que o divórcio pode constituir um “mal necessário” e,
portanto, deve ser admitido nos casos extremos em que a vida conjugal se tornou
188 Cf. art. 1791º.
189 Cf. art. 2016º.-A.
190 Transcrevemos COSTA, o.c. 80.
191 Vide TOMÉ, o.c. 149.
192 Vide TOMÉ, o.c. 151.
173
III.   Derecho de familia  1101
 intolerável e a esperança da reconciliação é muito remota193.

Mas a contratualização do matrimónio e, em consequência, a colocação

do divórcio na dependência do capricho de algum ou dos dois cônjuges não
protege a família que corre o risco de ser dominada por uma concepção hedonista
ou materialista194.

Foi assim em Roma.

Que assim não seja no meu País.

A. Santos Justo

ABREVIATURAS

BFDUC - Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

(Coimbra)

BIDR - Bulletino del’Istituto di Diritto Romano (Roma)

C. - Codex (Corpus Iuris Civilis)

C. Thed. - Código Teodosiano

D. - Digesto (Corpus Iuris Civilis)

DL - Decreto-Lei

ED - Enciclopédia del Diritto (Milão)

N. - Novela (Corpus Iuris Civilis)

NNDI - Novíssimo Digesto Italiano (Turim)

PS. - Pauli Sententiae

RIDA - Révue Internationale des Droits de l’Antiquité (Bruxelas)

SDHI - Studia et Documenta Historiae et Iuris (Roma)

193 Vide COELHO, o.c. 438-439.

194 Vide VARELA, o.c. 463-464.
174
1102  Fundamentos romanísticos del Derecho contemporáneo