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A CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOFOBIA PELA VIA JUDICIAL: UMA

PASSAGEM PELAS TEORIAS POSITIVISTAS E CRÍTICAS

THE CRIMINALIZATION OF HOMOPHOBIA THROUGH THE JUDICIAL

WAY: A PASSAGE THROUGH POSITIVIST AND CRITICAL THEORIES

Scarlett Maria Araújo Marques de Lima

Francisco Meton Marques de Lima

Resumo: O presente artigo trata da decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a

criminalização pela via judicial da homofobia e da transfobia, analisando os diversos aspectos
retratados nessa decisão contramajoritária e inovadora, bem como enfatizando a importância
dessa mudança para a sociedade, uma vez que promove a dignidade humana. Para tais
análises, recorreu-se a dados estatíticos de violência contra LGBts e a algumas teorias
positivistas e críticas que justificam a decisão do STF de suprir o vazio legal ante a omissão
do Poder Legislativo, suplantando o princípio clássico do direito penal segundo o qual não há
crime sem lei anterior, com a finalidade de resguardar o princípio constitucional da dignidade
humana e da igualdade, que não podem, sob qualquer pretexto, ser postergados à vontade das
maiorias.
Palavras-chave: LGBTQI+. Preconceito. Inclusão. Constitucionalidade. Ativismo judicial.
Interpretativismo.

Abstract: This article deals with the decision of the Federal Supreme Court on the
criminalization of homophobia and transphobia by judicial system, analyzing the various
aspects portrayed in this against-majority and innovative decision, as well as emphasizing the
importance of this change for society, as it promotes dignity human. For such analyzes, we
resorted to statistical data on violence against LGBTs and some positivist and critical theories
that justify the choice made by the STF ministers to fill the legal void in the face of the
omission of the Legislative Power, superseding the classic principle of criminal law which
there is no crime without previous law, with the purpose of safeguarding the constitutional
principle of human dignity and equality, which cannot, under any pretext, be postponed to the
will of the majorities.
Keywords: LGBTQI+. Preconception. Inclusion. Constitutionality. Judicial activism.
interpretivism.

Introdução

Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, que significa: não há crime nem pena
sem lei anterior que tipifique a conduta e preveja a pena aplicável.


Discente do curso de Direito da UFPI e do curso de Relações Internacionais do Centro Universitário UniFavip -
Wyden (EaD), integrante do Grupo de pesquisa A Nova Ordem Social que se Instala após as Reformas
Trabalhista e Previdenciária e do Projeto de Pesquisa Os Direitos Coletivos no Contexto da Democracia e dos
Direitos Humanos. Autora convidada. Email: scarlima11@outlook.com. Orcid iD 0000-0003-1986-352X.

Professor titular da Universidade Federal do Piauí – UFPI, Teresina-PI, Brasil. Doutor em Direito
Constitucional pela UFMG. Mestre em Direito e Desenvolvimento pela UFC. Desembargador do TRT da 22ª
Região. Escritor. Autor convidado. Email: meton@trt22.jus.br. Orcid iD 0000-0002-1909-3134.

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Esse princípio de origem romana foi incorporado ao art. 1º do Código Penal, segundo
o qual não há crime sem que lei anterior o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Ou
seja, a conduta somente é antijurídica se a lei a qualificar como tal. Da mesma forma, só
haverá pena se a lei a estipular anteriormente à conduta. Quando a lei tipifica determinada
conduta, mas não prevê a pena aplicável chama-se norma penal em branco.
A Lei n. 7.716/1989 tipifica o crime de racismo. E a homofobia? Sem lei. Apenas
para se objetivar o que se pretende, entende-se por homofobia, a repulsa, o preconceito e a
aversão ao homossexual e à homossexualidade.
Pois bem, essa conduta reprovável não é tipificada por lei como crime. Significa,
assim, que todos os ataques à comunidade LGBT ficarão impunes na seara penal à falta de
lei? Isso é justo? É o que se propõe analisar neste artigo.
A escolha desse tema decorreu da observação empírica do sofrimento dos
homoafetivos e dos transsexuais devido à discriminação e violência de que são vítimas na
convivência coletiva, de modo que sobrevivem sob constante ameaça, e que, no entanto, para
eles, a impunidade dos ofensores e dos agressores constitui um dos principais inimigos, pois
muitos casos judiciais resultam em nada e algumas decisões nem chegam a considerar a
situação ocorrida como forma de preconceito. Nesse contexto, tais fatos encontram-se
agravados pela omissão do Congresso Nacional quanto à questão desde a promulgação da
Constituição Federal de 1988, o que não se compraz com uma sociedade que se propõe ser
justa e fraternal.
Vale pontuar que, de acordo com o jornalista Gilberto Dimenstein, em sua obra O
Cidadão de Papel, a maioria dos cidadãos brasileiros não têm os seus direitos assegurados
concretamente. Seguindo essa linha de raciocínio, vale ressaltar que mesmo após mais de 30
anos de vigência da Constituição Federal de 1988, ainda não existe uma lei específica de
proteção do grupo LGBTQI+ e contra as violências que lhe são perpetradas.
Diante desse contexto, é incompreensível que os direitos dos homoafetivos sejam
assegurados apenas indiretamente, por meio de suprimento de lacunas em leis mais amplas,
como é o caso do tema tratado nesse artigo, no qual o Supremo Tribunal Federal, nos autos da
Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26 e do Mandado de Injunção (MI)
4733, atribuiu proteção penal ao grupo LGBT por meio do encaixe na lei do racismo.
Em meio à contemporaneidade, é de suma importância que a Constituição brasileira,
de fato, se adeque aos diversos grupos sociais existentes na sociedade e, assim como assegura
direitos de proteção às crianças e aos adolescentes, aos trabalhadores, às mulheres, aos idosos,

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dentre outros, também garanta direitos próprios de proteção do grupo LGBT, que se encontra
constantemente discriminado em diferentes âmbitos sociais.
O Brasil é o país que mais mata travestis e transsexuais no mundo, segundo dados da
ONG Transgender Europe, e, de acordo com um relatório do Grupo Gay da Bahia, matam-se
mais homossexuais no Brasil do que nos 13 países do Oriente e África onde há pena de morte
contra os LGBTs.
Ao falar de LGBTfobia, uma das dificuldades encontradas é a falta de estatísticas
oficiais. Enquanto governos de vários países, como dos Estados Unidos, preocupam-se em
levantar dados que ajudem a entender a realidade da comunidade LGBT local, o Brasil toma
poucas atitudes nesse quesito.
Alguns estados, como o Rio de Janeiro, produzem relatórios sobre violência
motivada por LGBTfobia, mas essa não é uma prática comum e não existe em níveis federais.
Sendo assim, é necessário recorrer ao trabalho de organizações não-governamentais para
obter dados sobre esse assunto no Brasil. O mencionado Grupo Gay da Bahia, fundado em
1980, é uma das principais instituições que levantam tais informações no país.
Segundo pesquisa feita pela ONG, a cada cerca de 20 horas, um(a) LGBT é
assassinado(a) ou se suicida no Brasil. Além disso, o grupo registrou um aumento de 30% nas
mortes de LGBTs em 2017, quando 445 pessoas foram mortas, em relação a 2016, e o
levantamento mostra que a maioria das vítimas morreram com armas de fogo e na rua. Já em
2018 esse número caiu, mas ainda se manteve alto, com 420 mortes.
De acordo com Pâmela Morais e Danniel Figueiredo1, os dados do relatório emitido
pela Transgender Europe revelam que os assassinatos motivados por LGBTfobia constituem
apenas a “ponta do iceberg”. Confirmando essa triste estatística, as denúncas registradas por
meio do Disque 100 acusam que a maior parte delas, provindas da comunidade LGBT diz
respeito à violência psicológica, que inclui atos de ameaça, humilhação e bullying. Em
segundo lugar nas denúncias estão os crimes de discriminação em diversas esferas por conta
do gênero e/ou sexualidade de um indivíduo. Já em terceiro lugar está a violência física – que
inclui desde a lesão corporal até o homicídio.
O suicídio na comunidade LGBT é outro problema. Segundo o relatório da
organização GGB, a taxa de jovens LGBTs que tentam se suicidar é bem mais expressiva do

1
LGBTfobia no Brasil: fatos, números e polêmicas. Disponível em: https://www.politize.com.br/lgbtfobia-
brasil-fatos-numeros-polemicas/

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que a dos jovens heterossexuais. Nesse grupo, estima-se em 8,4 vezes a chance de jovens
tentarem o suicídio, em virtude de se sentirem rejeitados por sua família por sua opção sexual.
Atualmente, no período de pandemia, a situação de tal comunidade se agrava ainda
mais. De acordo com uma pesquisa feita pela UFMG e pela Unicamp divulgada em maio
deste ano, a vulnerabilidade sofrida pela população LGBT está mais evidente com o
isolamento social, de modo que pessoas que vivem em casas onde há relações conflituosas
sofrem muito mais com a intolerância e com violências (de ordem psicológica, física, entre
outros). Além disso, o Brasil apresenta pelo segundo ano consecutivo o aumento do número
de assassinatos de pessoas trans, revela o Boletim de 2020 da ANTRA.
Destarte, empregou-se o método da pesquisa bibliográfica e documental, utilizando
inclusive os recursos da web para acessar decisões do STF e comentários especializados.

1 O Processo de Criminalização da Homofobia

As Casas Legislativas, de longa data, discutem a questão da criminalização da

homofobia. O Projeto de Lei 5003/2001, objetivando sancionar as “práticas discriminatórias
em razão da orientação sexual das pessoas”, representa um primeiro passo. Outro projeto, o
PLC 122/2006, foi apresentado pela deputada Iara Bernardi (PT-SP), visando à criminalização
da discriminação ou o preconceito de gênero, identidade de gênero, sexo e orientação sexual.
Portanto, mais abrangente, ao criminalizar a LGBTfobia. Esse projeto chegou a ser aprovado
na Câmara dos Deputados, mas, chegando ao Senado Federal, seu destino foi o arquivo, após
oito anos de tramita.
O caso chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF) através da Ação de
Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, protocolada em 19/12/2013, e do Mandado de
Injunção (MI) 4733, protocolado em 10/05/2012, que entraram em pauta para julgamento
conjunto em fevereiro de 2019, concluído em junho de 2019, em que, oito dos onze membros
da Corte votaram a favor da equiparação dos crimes de homofobia e de transfobia ao crime de
racismo. Segue trecho da Ementa do STF:

A omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a

imposição ditada pelo texto constitucional (como aquela que deriva do art. 5º, XLI e
XLII, de nossa Lei Fundamental) – qualifica-se como comportamento revestido de
intensa gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público
também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e
também impede, por ausência (ou insuficiência) de medidas concretizadoras, a
própria aplicabilidade dos postulados da Lei Fundamental. Doutrina. Precedentes
(ADI 1.458--MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

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Nada mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição sem a
vontade de fazê-la cumprir integralmente ou, então, do que a promulgar com o
intuito de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável
somente nos pontos que se mostrarem convenientes aos desígnios dos governantes
ou de grupos majoritários, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos ou,
muitas vezes, em frontal desrespeito aos direitos das minorias, notadamente
daquelas expostas a situações de vulnerabilidade.

A ação direta de inconstitucionalidade por omissão, nesse contexto, tem por objetivo
provocar legítima reação jurisdicional que, expressamente autorizada e atribuída ao
Supremo Tribunal Federal pela própria Carta Política, destina-se a impedir o
desprestígio da Lei Fundamental, a neutralizar gestos de desprezo pela Constituição,
a outorgar proteção a princípios, direitos e garantias nela proclamados e a obstar, por
extremamente grave, a erosão da consciência constitucional. Doutrina. Precedentes
do STF.

Dez dos onze membros da Corte reconheceram a mora do Congresso Nacional para
legislar sobre a criminalização dos atos atentatórios a direitos fundamentais dos integrantes da
comunidade LGBT. Os ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Celso de Mello,
Edson Fachin, Gilmar Mendes, Luís Barroso, Luiz Fux e Rosa Weber votaram pelo
enquadramento da homofobia e da transfobia como tipo penal definido na Lei do Racismo.
Nesse ponto, ficaram vencidos os ministros Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli, por
entenderem que a conduta só poderia ser punida mediante lei aprovada pelo Legislativo
(julgavam parcialmente procedente a ação). O Ministro Marco Aurélio não reconheceu a mora
legislativa (julgava improcedente a ação). Por maioria, fixaram-se as seguintes teses:

1. Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar

os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da
Constituição da República, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou
supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de
gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua
dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica,
aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08/01/1989,
constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o
qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2º, I, “in fine”);

2. A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou

limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação
confessional professada, a cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos,
mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro-brasileiras,
entre outros) é assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra,
pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas
convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem
assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo
buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia,
independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou
coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim
entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a
violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de
gênero;

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3. O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para

além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto
manifestação de poder, de uma construção de índole histórico-cultural motivada
pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico, à
dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade e da
humanidade daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não
pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura
social, são considerados estranhos e diferentes, degradados à condição de marginais
do ordenamento jurídico, expostos, em consequência de odiosa inferiorização e de
perversa estigmatização, a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral
de proteção do direito, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não subscreveu as
teses propostas. Não participaram, justificadamente, da fixação da tese os Ministros
Roberto Barroso e Alexandre de Moraes.

Diante disso, o STF decidiu que a conduta passe a ser punida pela Lei de Racismo
(7.716/89), que antes da decisão previa crimes de discriminação ou preconceito por "raça, cor,
etnia, religião e procedência nacional". Com a decisão citada, concretiza-se a mudança no
artigo 1º da Lei n. 7.716/1989, sem ampliação de texto, que passa a abranger, também, a
discriminação por orientação sexual e identidade de gênero, equiparando-o ao crime de
racismo.
Esse debate chegou ao STF por meio de duas ações. A primeira delas foi o Mandado
de Injução 4733, de 2012, movido pela Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais,
Travestis, Transgêneros e Intersexos (ABGLT), cuja relatoria foi do Ministro Edson Fachin.
Já a segunda foi a ADO 26 (Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão) movida pelo
PPS (Partido Popular Socialista), em 2013, que foi relatada pelo Ministro Celso de Mello.
Ambas defendiam a equiparação das discriminações de sexo e de gênero ao crime de
racismo, pois esse é um crime inafiançável e imprescritível segundo o texto constitucional, de
modo que a homofobia também se tornasse passível de pena de reclusão de 1 a 5 anos.
Para isso, basearam-se no artigo 5º da Constituição Federal, que em seu inciso XLI
afirma que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades
fundamentais” e no XLII que diz que “a prática do racismo constitui crime inafiançável e
imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”.
O julgamento começou em 13 de fevereiro de 2019, quando foram ouvidos os
autores dos dois processos (ADO 26 e MI 4733) que levaram os ministros a debater o tema,
com a manifestação da Procuradoria-Geral da República (PGR), da Advocacia-Geral da
União (AGU), do Senado e grupos favoráveis e contrários à pretensão.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que houve omissão
inconstitucional do Congresso Nacional por não editar lei que criminalize atos de homofobia e
de transfobia, de modo que enquadrou tais condutas como crimes de racismo. Para os

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julgadores, ao não legislar sobre a LGBTfobia, mesmo após mais de três décadas da vigência
da Constituição Federal de 1988, o Congresso se omite do seu dever constitucional de
promover a punição legal de práticas discriminatórias.
O julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, de
relatoria do ministro Celso de Mello, e do Mandado de Injunção (MI) 4733, relatado pelo
ministro Edson Fachin, foi concluído no dia 13 de junho de 2019.
Ademais, cumpre destacar que a decisão do STF tem efeito vinculante e caráter erga
omnes, valendo enquanto o legislativo não se manifestar. O Congresso Nacional deve votar
um projeto de lei específico com relação aos crimes de homofobia e de transfobia, podendo
seguir ou não a lei do racismo. Existem na câmara parlamentares e organizações exigindo a
aceleração da votação após a decisão do STF. Uma nova lei tem que passar por todo o
processo legislativo: passar pelas comissões do Congresso Nacional, depois ser aprovada na
Câmara e no Senado por maioria simples e, por fim, passar pela sanção do Presidente da
República.
A Suprema Corte não fixou prazo para que o Congresso edite uma lei, como pediam
ações, mas que, enquanto isso não for feito, a homotransfobia seja tratada como um tipo de
racismo. Segundo a decisão, o conceito se aplica à discriminação contra grupos sociais
minoritários e não só contra outras categorias discriminadas, in verbis:

as práticas homotransfóbicas qualificam-se como espécies do gênero racismo, na

dimensão de racismo social consagrada pelo Supremo Tribunal Federal no
julgamento plenário do HC 82.424/RS (caso Ellwanger), na medida em que tais
condutas importam em atos de segregação que inferiorizam membros integrantes do
grupo LGBT, em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero,
seja, ainda, porque tais comportamentos de homotransfobia ajustam-se ao conceito
de atos de discriminação e de ofensa a direitos e liberdades fundamentais daqueles
que compõem o grupo vulnerável em questão;

Segundo o STF a decisão não afeta o exercício da liberdade religiosa, uma vez que
continua inabalado o direito dos fiéis e ministros de professar, pregar e divulgar livremente as
suas crenças “desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio” e não incitem
violência contra a comunidade LGBT, conforme ementado:

O discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações e manifestações que

incitem a discriminação, que estimulem a hostilidade ou que provoquem a violência
(física ou moral) contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua
identidade de gênero, não encontra amparo na liberdade constitucional de expressão
nem na Convenção Americana de Direitos Humanos (Artigo 13, § 5º), que
expressamente o repele.

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Enquanto isso, a punição para quem for condenado por LGBTfobia será a mesma
cominada ao crime de racismo. O agressor poderá ser preso por um período que varia de 1 a 5
anos, dependendo da gravidade, apesar de ainda haver penas alternativas como pagamento de
multas e prestação de serviços à comunidade.

2 A decisão tomada pelo STF invade a competência do Poder Legislativo?

I – Uma análise da decisão judicial segundo Hart e Dworkin

De acordo com a textura aberta de Hart

Hart defende que o sistema jurídico possui uma zona de textura aberta, na qual a
autoridade dispõe de uma margem de discricionariede para criar o direito concreto. Essa
teoria consiste, em suma, em admitir que existem lacunas em algumas situações concretas
(nos denominados casos difíceis), em razão da indeterminação da linguagem e da
impossibilidade de prever todas as situações futuras em regras específicas. Em tais casos,
sempre excepcionais, caracterizada a indeterminação quanto ao direito a ser aplicado, a
autoridade competente deve exercer um poder discricionário para criar direito, respeitado,
contudo, o direito preexistente. Como se vê, não se trata de uma liberação à discricionariedade
judicial, mas apenas da abertura de uma pequena frincha por meio da qual se possa solucionar
aquilo que, no rigor textual positivado, seria insolúvel.
Seguindo essa linha de raciocínio, pode-se dizer que o STF utilizou-se de uma
interpetação mais ampla quanto ao significado de racismo visando ao fim alvitrado pela
Constituição, consistente em enquadrar o preconceito contra homoafetivos como uma forma
de racismo. Vale ressaltar, que Hart defendia a aplicação da textura aberta apenas em casos
difíceis (casos concretos que não possuissem resolução simples), pois esses são mais
específicos e, comumente, não abrangidos plenamente por leis anteriores mais gerais e
amplas. Nesse viés, pode-se deduzir que a criminalização da homofobia foi um caso bastante
difícil, já que a comunidade LGBT, sendo uma minoria, não possui proteção assegurada por
lei específica, apenas pode ser considerada inclusa em alguns cláusulas gerais da Constiuição
Federal que abrangem toda a população brasileira, por exemplo, no artigo 5º.
No entanto, em algum momento, segundo o autor, o conteúdo normativo não será
suficientemente explícito, pois, como é visível, há limites naturais na linguagem e o intérprete
precisará buscar uma complementação de significados para o preenchimento das lacunas
existentes, e será nesse momento que os tribunais exercerão uma função criadora do direito.

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Diante disso, devido a dúvida que ocorria sobre como proceder no julgamento de casos em
que aconteceu discriminação e violência contra um LGBT e ante a flexibilidade das punições
decretadas nesses casos, o STF decidiu por uma interpretação ampliativa de uma lei (Lei
7.716/89) já vigente, incluindo-lhe, sem acréscimo de texto, a discriminação ou preconceito
por orientação sexual e identidade de gênero, conforme ao que estava predito na Constituição,
tornando mais claras e fáceis futuras decisões judiciais envolvendo esse tema.
Hart sustenta que em todo sistema jurídico existe uma regra social de
reconhecimento. Averba Dworkin (1995, p. 119) que “puede ser considerada como uma de
las contribuciones más importantes que El autor há hecho a La tradicion positivista”.
Partindo dessa teoria, não seria a rejeição do preconceito, na ordem de valores atuais, uma
regra social de reconhecimento? Ou seja, o STF supriu a lacuna legislativa mediante o
translado de outra lei, que pune o preconceito e a discriminação por racismo, exercendo a
função criadora do direito, assim como pregou Herbert Hart.
Outrossim, também vale destacar que mesmo o STF tendo atuando como criador do
direito, não saiu dos limites de suas funções, nem invadiu as funções do Poder Legislativo,
porque apenas estendeu o tipo penal previsto para um tipo de preconceito, o de racismo, a
outro tipo de preconceito, o de homofobia, complementando a lei e para proteger os direitos
fundamentais das minorias, fazendo tudo conforme permite a Constituição. Além disso, pode-
se dizer que não há intromissão de um Poder no outro, mas sim de autocomposição do Poder,
pois este é uno sendo apenas dividido em três hastes, uma das quais o Judiciário.

A contribuição de Ronald Dworkin

Dworkin sucedeu a Hart na cátedra de direito na Universidade de Harvard e de
imediato contestou a doutrina de seu antecessor. A síntese de seu pensamento consiste em
reintroduzir a moral no direito. Segundo ele, há duas categorias de direitos: os direitos legais e
os direitos morais. A partir daí, ele introduziu os princípios de direito, de origem de direito
natural, na categoria deontológica ou normativa, passando a integrar o direito positivo como
efetivas normas jurídicas. Com isso, os princípios deixaram de ser meros instrumentos de
suprimento extraordinários das normas para constituírem verdadeiras normas.
Com efeito, princípios são instrumentos de positivação de valores. Os princípios são
o foguete e os valores as ogivas. A propósito, averba LARENZ2:

2
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito, p. 316.

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Os princípios jurídicos não são senão pautas gerais de valoração ou preferências

valorativas em relação à ideia do Direito, que todavia não chegaram a condensar-se
em regras jurídicas imediatamente aplicáveis, mas que permitem apresentar
fundamentos justificativos.

Pois bem. O STF adotou no caso, ainda que veladamente, uma decisão de valor,
embora timidamente, com muito rodeio e demasiada cautela. A Suprema Corte navegou na
teoria do Neoconstitucionalismo, consistente em aplicar as normas e os valores
constitucionais diretamente, sem, necessariamente, a intermediação do legislador ordinário,
terminando assim por legislar extraordinariamente.
Cumpre registrar que, assim agindo, a Suprema Corte não cometeu nenhuma afronta
ao princípio da separação dos Poderes e da reserva legal, pois o fez apenas realizou alguns dos
valores mais caros da Constituição, em caráter extraordinário, mediante persistentes
demandas e ostensiva pressão social dos grupos interessados.
Destarte, segundo a moldura do Estado brasileiro, o Poder é uno, fendido em três
hastes, cada uma com sua função predominante, sem que, cada uma, perca o gérmen do todo.
O poder é o todo, é pleno, que, como gás, ocupa todo o espaço. Assim, toda vez que um dos
Poderes se omite, o outro ocupa o espaço vazio, plenificando o Poder uno.
E não se olvide, o Judiciário compõe um genuíno Poder da República, com a função
de responder às demandas sociais ancoradas no sistema normativo brasileiro. Como os
princípios passaram, numa evolução do Positivismo para o Pós-Positivismo, à categoria de
efetivas normas jurídicas, na ausência de regras específicas, é legítimo aplicar diretamente as
normas de princípios, implicando o suprimento judicial da lei pelo Judiciário, que o faz,
apenas excepcionalmente, utilizando o poder que lhe é inerente.
A diferença da intervenção do Judiciário para a dos outros Poderes decorre que
aquele age mediante demanda nos autos de um processo formal, suscitada pelos legitimados e
dialetizando com a Advocacia e o Ministério Público. A decisão judicial é uma resposta a
uma demanda formal, construída mediante a intervenção de muitos órgãos e não se vincula a
maiorias sociais. Já os outros Poderes agem por iniciativa própria, são volúveis aos interesses
das maiorias e ao tempo, vez que a dinâmica política oscila ao sabor de cada eleição.
Portanto, sob esse prisma, a decisão do Supremo Tribunal Federal foi legítima.

II - A correlação existente entre a criminalização da homofobia e uma visão

crítica à luz do pluralismo e da humanização dos direitos coletivos e harmonia social

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O Pluralismo Jurídico é a coexistência de dois ou mais ordenamentos jurídicos na

mesma área política, sendo um instrumento de resistência e de afirmação aos direitos
humanos emergentes, um fenômeno que possibilita o surgimento de direitos extraestatais e
que já é fato na maioria das sociedades democráticas de direito. Nesse sentido, entende-se que
devido à dinamicidade e à flexibilidade da sociedade, não se pode ficar preso apenas à escrita
da lei, de modo que a aplicação do direito deve revelar e visar a real necessidade da
sociedade. Muitas vezes, isso surge na sociedade quando o Estado se distancia de sua função
de proporcionar segurança jurídica a todos os sujeitos coletivos, de tal forma que esse
distanciamento deixa um vácuo para que hajam manifestações jurídicas paralelas que
terminam por ser valoradas como “normas próprias”, como foi o ocorrido no processo de
criminalização da homofobia.
Ademais, nos tempos antigos, em que a escrita era privilégio dos sacerdotes, o texto
representava a voz do oráculo, impermeável a qualquer interpretação. Da mesma forma, nos
regimes discricionários e confessionais, os conceitos são únicos. Todavia, nos sistemas
democráticos e de sociedades abertas, os conceitos não fecham, nunca alcançam a finitude da
intencionalidade. Assim, quando se diz casal convivente, nos sistemas fechados, subentende-
se homem e mulher; mas nos sistemas abertos, significa duas criaturas que convivem.
Ademais, a sociedade brasileira reveste-se de pluralismo esférico, quer racial, quer
cultural, quer religioso e profissional, não comportando a pretensão linear de valores.
Atentando para essa característica a Constituição abriu no seu Preâmbulo e no art. 1º a
perspectiva da construção de uma sociedade plural e democrática, harmoniosa e justa. E o
caldo de cultura dessas garantias é a própria sociedade, em que a força dos grupos sociais
constitui um dos fatores reais do poder, melhor dizendo, um dos fatores sociais do poder.
A partir do momento em que o STF considera que há a omissão do Poder Legislativo
e a inércia do Poder Público quanto à criminalização da homotransfobia, admite que a
omissão do Estado perante tal temática apenas agrava a situação na medida em que deixa de
cumprir a imposição ditada pelo texto constitucional. Imerso nesse contexto, levando-se em
consideração que a Constituição Federal de 1988 é também chamada de “Constituição
Cidadã” por seu caráter pluralista e universal, a decisão tomada pelo STF de ampliar a
interpretação da Lei do Racismo e também criminalizar por discriminação por orientação
sexual e identidade de gênero, equiparando-a ao crime de racismo, foi a mais justa de se fazer,
considerando a diversidade social e a necessidade de direitos que assegurem a proteção das

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minorias, uma vez que o mais importante é garantir a dignidade humana de todos os cidadãos
e proporcionar a hamornia em sociedade, independente das diferenças.
Ademais, o Preâmbulo da Constituição põe a fraternidade e o pluralismo entre os
valores supremos da ordem social e política do Brasil. Entre os fundamentos da República,
realça o pluralismo político – art. 1º, V. Entre os objetivos fundamentais da República, figura
o fim do preconceito e da discriminação. No art. 5º faz uma declaração de direitos e garantias,
proclamando no caput que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.
No seu § 2º incorpora os tratados de que o Brasil faz parte ao rol dos direitos proclamados.
Não é possível que tudo isso ficasse subjugado a caprichos do legislador ordinário.
Com efeito, a sociedade brasileira nunca abandonou seu caráter confessional. Apesar
de a Constituição da República, de 1891, declarar a laicidade do Estado, na verdade a
influência religiosa sempre esteve a dominar, de modo que as casas legislativas não
encontram maioria para votar matérias socialmente contramajoritárias. Por isso que
MOREIRA (2007, p. xiii) fala da Constituição como simulacro:

O segundo ponto diz respeito à sua pretensa secularidade. Parece forçoso admitir
que o Estado carrega marcas indeléveis dos preceitos religiosos, e essas marcas se
revelam na fixação de áreas indisponíveis no ordenamento jurídico, mais
especificamente nas constituições, caracterizadas por sua suposta irrevogabilidade .

3 Dogmática do caso
A decisão tomada pelo STF é válida? Foi justa? Foi arbitrária? Foi necessária? Se
intromete indevidamente no que deveria ser função do Poder Legislativo?
Pois bem! O Supremo Tribunal Federal do Brasil prolatou uma decisão proativa,
exemplar, decisionista, ativista, como se queira dizer. Legislou no vazio legislativo ao
equiparar a homofobia ao racismo, mandando aplicar a sanção prevista na lei para o primeiro
caso ao segundo.
Doravante, quem ofender por discriminação alguém do grupo LGBT terá cometido
um ato antijurídico, típico e punível, e será condenado a pena de um a cinco anos de reclusão
ou multa. Isso é fato, cumprindo analisar o fenômeno jurídico político dessa decisão.

3.1 Dogmática infraconstitucional, segundo a escola positivista

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As entidades interessadas levaram o caso ao STF, pedindo providência, mediante

dois instrumentos jurídicos, o Mandado de Injunção 4733, de 2012, e a Ação Direta de
Inconstitucionalidade 26, de 2013.
O art. 137 do Código de Processo Civil dita que o magistrado não se eximirá de
decidir sob o fundamento de que não há lei.
Numa primeira e mais simples consideração, o STF aplicou a analogia, como prevê o
art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB) (“Na ausência da lei o
juiz aplicará a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”).
A Lei n. 7.716/1989 tipifica o crime de racismo:

Art. 1º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou

preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. (Redação dada
pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)
......................
Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor,
etnia, religião ou procedência nacional. (Redação dada pela Lei nº 9.459/1997)
Pena: reclusão de um a três anos e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.459/1997)
....................................
§ 2º Se qualquer dos crimes previstos no caput é cometido por intermédio dos meios
de comunicação social ou publicação de qualquer natureza: (Redação dada pela Lei
nº 9.459, de 15/05/97)
Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa.(Incluído pela Lei nº 9.459/1997).

Como se vê, mesmo o positivismo reconhece a realidade das lacunas na lei e oferece
os instrumentos de colmatação: analogia, costumes e princípios gerais do direito. Com efeito,
analogia é um instrumento do positivismo, ao passo que equidade é um instrumento
jusnaturalista. Analogia consiste em aplicar uma regra legal, elaborada para um tipo de caso,
em outro caso similar não previsto na lei.
O impasse se instala no ponto em que o art. 1º do Código Penal positiva o princípio
segundo o qual não há crime nem pena sem previsão legal, acrisolado na doutrina e na
jurisprudência paradigmática. Todavia, a decisão do STF quebrou esse tabu, rompeu com essa
tradição para o caso sob comento. Como explicar esse fenômeno? O Poder Judiciário pode
invadir a esfera própria do Legislativo?
Mas tal questão transborda da dogmática infraconstitucional. Situa-se no plano da
dogmática e da hermenêutica constitucionais, a seguir.

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3.2 Dogmática constitucional

O art. 103 da Constituição abriga a Ação Direta de Inconstitucionalidade e a Ação
Direta de Constitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal – STF. O § 2º desse artigo
não empodera o Judiciário para suprir a omissão legislativa ou administrativa, mas dá-lhe
poder apenas para declarar a mora do legislador:

Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma

constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das
providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em
trinta dias.
Todavia, extrai-se da Lei n. 9.868/1999, que regulamenta a matéria, o indicativo da
competência conferida ao STF para suprir a omissão legislativa ou administrativa:

Art. 12-A. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade por omissão os

legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade e da ação
declaratória de constitucionalidade. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).
Art. 12-B. A petição indicará: (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).
I - a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever
constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole
administrativa;
..........................
Art. 12-F. Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por
decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22,
poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades
responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5
(cinco) dias. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).
§ 1o A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato
normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de
processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra
providência a ser fixada pelo Tribunal. (Lei n. 12.063/2009). (Grifou-se)

Com efeito, peca-se por ato comissivo ou por ato omissivo. O primeiro se dá quando
se faz o que não é permitido; o segundo se caracteriza pela omissão nas situações em que se
tinha que agir. Ou seja, quando o legislador ordinário descurar da regulamentação de uma
garantia prevista na Constituição, estará cometendo uma inconstitucionalidade. Tal situação
legitima os interessados para demandar o suprimento judicial mediante a ação cabível.
Assim, a omissão de providência legislativa que implique desnaturamento da ordem
constitucional é passível de controle de constitucionalidade através da ação direta de
inconstitucionalidade por omissão, prevista no art. 103, § 2º, da Constituição, a qual visa

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precipuamente a defesa da ordem jurídica, conforme elucidam MENDES, COELHO E

BRANCO (2008, p. 1.184):

Objeto desse controle abstrato da inconstitucionalidade é a mera

inconstitucionalidade morosa dos órgãos competentes para a concretização da norma
constitucional. A própria formulação empregada pelo constituinte não deixa dúvida
de que se teve em vista aqui não só a atividade legislativa, mas também a atividade
tipicamente administrativa que pudesse, de alguma maneira, afetar a efetividade de
norma constitucional.
O Preâmbulo da Constituição estabelece os valores supremos da ordem político-
jurídica nacional:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional

Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício
dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade
fraterna, pluralista e sem preconceitos,

Como se vê, o Preâmbulo da Constituição anuncia e enuncia os valores superiores da

ordem social do Brasil. Com efeito, valor é meta de chegada, o fim a ser atingido. Assim, toda
a interpretação da Constituição e das leis deve ter por escopo realizar os valores
preambulados. A propósito, LIMA escreveu3:

O Preâmbulo da Constituição revela a confissão ideológica do momento histórico

nacional, o sentimento reinante, a ideologia e os objetivos do Poder Constituinte.
Essa ideologia vincula o legislador infraconstitucional, a ação administrativa e o
Poder Judiciário. Daí a Constituição estabelecer pautas de sua própria interpretação,
pauta essa iniciada com o Preâmbulo e continuada nas declarações de direitos.
Consequentemente, a interpretação constitucional toma aí as suas primeiras luzes.
Isto porque a leitura da Constituição deve ser feita por inteiro, tanto no seu aspecto
formal como no material – a história e os anseios que o Preâmbulo alberga. A
aplicação do mais singelo dispositivo constitucional significa aplicar toda a
Constituição.

Neste mesmo sentido, Templado obtempera que o caráter genérico e aberto dos
valores relativiza sua força normativa específica, mas ao mesmo tempo a força dos valores
ajuda a identificar com precisão o conteúdo de determinadas instituições:

esto es, en el supuesto de que podamos apoyarnos tanto en un valor como en un

precepto constitucional com un contenido material concreto, tiene más fuerza éste
que a1quél, que por su propia naturaleza admite más ‘interpretationes’ en el caso
concreto. (...) Por outra parte, los valores nos ayudan a perfilar de manera decisiva

3
LIMA, Francisco Meton Marques de. O Resgate dos Valores na Interpretação Constitucional: pela reabilitação
do homem como “ser-moralmente-melhor”, p 357.

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el contenido de determinadas instituciones capitales de la Constitución, como lo

son los derechos fundamentales y liberdades públicas4.

Continuando sua lógica, a Constituição passa do axiológico para o deontológico – os

princípios fundamentais, arts. 1º ao 4º, dentre os quais sobressaem o da dignidade da pessoa
humana como um dos fundamentos da República, no art. 1º, III; e o da justiça social e, no art.
3º, da não discriminação, dentre os objetivos da República:

Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;
........
IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminação.

Por sua vez, a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH) de 1948
sintetiza os direitos humanos básicos, valendo destacar, por pertinentes à hipótese fática sob
análise, os artigos VII e VIII:

Artigo VII
Todos são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção, a igual proteção
da lei. Todos têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação que viole a
presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação.
Artigo VIII
Todo ser humano tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio
efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos
pela constituição ou pela lei.

Cumpre salientar que a DUDH integra formalmente o rol de direitos positivados no

art. 5º da Constituição Federal, por imperativo do § 2º do mesmo artigo:

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros

decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Notas conclusivas
A comunidade LGBTQI+ compõe um contingente expressivo da população e luta
por respeito, para que desfrute de direitos igualitários, como assegura o artigo 5º da CF/88.
Outro fato, também inconteste, é que os membros dessa comunidade têm sido alvo
ostensivo de preconceito e de intolerância, pela simples liberdade e autonomia de Ser quem

4
TEMPLADO, Eduardo Espín. Prólogo ao livro Valores Superiores e interpretación constitucional, de
Francisco Javier Díaz Revorio.

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são, situação que precisa ser revertida para garantir a plena existência de uma sociedade
democrática, multiculturalista e harmônica.
Mais uma vez é constatada a ausência de lei penal específica que puna a violência
contra os integrantes do grupo LGBTI+. No entanto, o Poder Legislativo não regulamentou
essa garantia, mais de trinta anos de promulgação da Constituição, caracterizando a mora
legislativa.
Por sua vez, trabalhando as Casas legislativas sob a influência da maioria eleitoral,
dificilmente adotará legislação socialmente contramajoritária, prenunciando um suplício
eterno do grupo LGBT, ante a perspectiva de impunidade dos ofensores.
Todavia, existe uma lei que criminaliza o preconceito por racismo, etnia e outros, de
tal maneira que, aproveitando brechas, a Suprema Corte do Brasil encaixou-lhe, por extensão
conceitual, o caso da homofobia.
A criminalização por discriminação por orientação sexual e identidade de gênero,
aprovada pelo STF, passa um recado cultural sobre a intolerância, destacando o fato de que a
liberdade de expressão não protege o discurso de ódio.
Enquanto o legislativo não editar uma lei para isso, aplica-se a lei de racismo para
esses crimes. E quando for editada a lei, se ela proporcionar uma proteção menor do que a lei
do racismo, caberá uma revisão pela via do controle de constitucionalidade do STF.
A Constituição de 1988 acercou-se de garantias de sua efetividade. Nesse sentido,
para os casos de omissão inconstitucional do Poder Legislativo, previu no seu art. 102, § 2º a
ação direta de inconstitucionalidade por omissão, regulamentado pela Lei n. 9.868/1999.
O julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26 e do
Mandado de Injunção (MI) 4733 foi concluído no dia 13 de junho de 2019, terminando por a
Suprema Corte do Brasil provê-los para duas providências: declarar a omissão
inconstitucional do Poder Legislativo e estender o tipo penal previsto na Lei n. 7.716/1989
para os atos de LGBTfobia.
Em face do cenário supracitado, para algumas correntes positivistas e críticas do
direito e do neoconstitucionalismo, o STF apenas cumpriu o seu dever constitucional, dado
que a Carta Política manda resguardar os valores supremos da igualdade, da justiça, da
fraternidade e da não discriminação; diz também que todos são iguais e que os tratados
internacionais sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil integram o rol dos direitos
fundamentais. Dando continuidade, adotando o garantismo dos direitos declarados, a
Constituição prevê no art. 103, § 2º a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

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O STF aplicou o princípio da máxima eficácia constitucional, embalado no

neoconstitucionalismo, cuja base ancora-se na aplicação direta dos preceitos constitucionais,
sem, necessariamente, a intermediação da lei. Apenas cumpriu o comando do art. VIII da
Declaração Universal dos Direitos Humanos, recepcionada pela Constituição Federal:

Todo ser humano tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio
efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos
pela constituição ou pela lei.

Afinal, como já diz Rudolf Von Ihering, a paz é o fim que o Direito tem em vista, a
luta é o meio de que se serve para a conseguir.

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Recebimento em: 05/06/2020.

Aprovação em: 30/06/2020.

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