CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOTRANSFOBIA – FUNDAMENTOS, EFEITOS E

POSICIONAMENTO INSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE SÃO PAULO

Luciene Angélica Mendes1

No dia 02 de agosto de 2019, pouco mais de dois meses

depois do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADO 26, de relatoria do
Ministro Celso de Mello, e do Mandado de Injunção - MI 4.733, de relatoria do Ministro
Edson Fachin, e o consequente reconhecimento da homotransfobia2 como espécie do
gênero racismo3, o Centro de Apoio Operacional Criminal – CAO-Crim organizou evento
denominado “A Criminalização da Homofobia e da Transfobia: Questões Penais e
Extrapenais – Um estudo sobre os reflexos da A.D.O. 26 - STF”4.

Ao iniciar sua palestra a então Corregedora-Geral do

Ministério Público, Tereza Cristina Maldonado Katurchi Exner, fez menção à Escala de
Allport, um método de medição de preconceito em uma sociedade criado pelo psicólogo
Gordon Allport em seu livro The Nature of Prejudice.

Segundo pontuou a palestrante, a escala conta com cinco

níveis:

1
Procuradora de Justiça Criminal no Ministério Público do Estado de São Paulo
2
Definida como a discriminação decorrente de orientação sexual, dirigida à homossexualidade,
e a discriminação por identidade de gênero, dirigida às travestis e transexuais.
3
Por maioria, a Corte reconheceu a mora do Congresso Nacional para incriminar atos
atentatórios a direitos fundamentais dos integrantes da comunidade LGBT. Os Ministros Celso
de Mello, Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux,
Cármen Lúcia e Gilmar Mendes votaram pelo enquadramento imediato das condutas
homofóbicas e transfóbicas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade
de gênero de alguém, mediante interpretação conforme, no conceito de racismo
(compreendido este em sua dimensão social) previsto na Lei 7.716/1989 até que o Congresso
Nacional edite lei sobre a matéria. Nesse ponto, ficaram vencidos os ministros Ricardo
Lewandowski e Dias Toffoli, por entenderem que a conduta só pode ser punida mediante lei
aprovada pelo Legislativo. O ministro Marco Aurélio não reconhecia a mora.
4
Gravação disponível em
https://drive.google.com/drive/folders/1YiOOJovh8u8RIG3l0Qbc0QI1Nx4GOH4u
1- antilocução: membros de um grupo majoritário fazem comentários jocosos – “piadas”
– sobre os membros do grupo minoritário, inferiorizando-os ou ridicularizando-os;
2- esquiva: membros do grupo majoritário evitam contato com os do grupo minoritário,
levando-os ao isolamento;
3-discriminação: negação pelo grupo majoritário de oportunidades e serviços a
membros do grupo minoritário;
4-ataque físico: emprego de violência pelos membros do grupo majoritário contra os do
grupo minoritário;
5-extermínio: o grupo majoritário busca a exterminação do grupo minoritário.

Alertou Tereza que, de maneira geral, as pessoas não

admitem ser preconceituosas, mas, “nesta escala, a nossa sociedade está num nível
bastante elevado, então como dizer que não há preconceito?”.5

É de conhecimento notório que o Brasil é um dos países

mais violentos do mundo: independentemente da identidade de gênero ou da
orientação sexual, as pessoas estão sujeitas à intensa violência urbana, pior para negros
e habitantes de Estados mais pobres6.

Porém, membros da comunidade LGBTQI+7, além de

estarem sujeitos à insegurança pública geral, também são vítimas de crimes específicos,

5
Idem 3.
6
Disponível em
http://www.ipea.gov.br/portal/index.php?option=com_content&view=article&id=34784&Itemid=432.
Acesso em 14 de julho de 2020.
7
Optou-se pelo uso da sigla LGBTQI+ pela sua abrangência e porque foi a utilizada no Forum Social
Mundial em 2018. A sigla é dividida em duas partes. A primeira, LGB, diz respeito à orientação sexual do
indivíduo. A segunda, TQI+, diz respeito ao gênero:
L: lésbica; é toda mulher que se identifica como mulher e tem preferências sexuais por outras mulheres.
G: gays; é todo homem que se identifica como homem e tem preferências sexuais por outros homens.
B: bissexuais; pessoas que têm preferências sexuais por dois ou mais gêneros.
T: transexuais, travestis e transgêneros; pessoas que não se identificam com os gêneros impostos pela
sociedade, masculino ou feminino, atribuídos na hora do nascimento e que têm como base os órgãos
sexuais.
Q: queer; pessoas que não se identificam com os padrões de heteronormatividade impostos pela
sociedade e transitam entre os gêneros, sem também necessariamente concordar com tais rótulos.
os chamados crimes de ódio, motivados pela intolerância e pelo preconceito, muitas
vezes em seus níveis máximos.

O Atlas da Violência 2019, editado pelo Fórum Brasileiro

de Segurança Pública - FBSP e pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – IPEA,
identificou em 2017 o maior nível histórico de letalidade violenta intencional no país,
destacando o alto índice de letalidade de jovens, mas observando que, “para além da
questão da juventude, os dados descritos nesse relatório trazem algumas evidências de
um processo extremamente preocupante nos últimos anos: o aumento da violência letal
contra públicos específicos, incluindo negros, população LGBTI, e mulheres, nos casos de
feminicídio”8.

Ainda que os casos de violência contra membros da

comunidade LGBTQI+ sejam subnotificados (eis que, de modo geral, quando feito o
registro policial não é feita qualquer observação acerca da identidade de gênero ou da
orientação sexual da vítima, sendo usualmente ignorada a motivação da agressão),
dados da ONG Grupo Gay da Bahia (GGB) e da ONG Transgender Europe (TGEU)
divulgados, respectivamente, em 2017 e em 2018, apontaram o Brasil ocupando o
primeiro lugar no ranking de mortes violentas (por homicídio ou suicídio) de gays,
lésbicas e travestis9 e transexuais10.

Segundo a ANTRA – Associação Nacional de Travestis e

Transexuais, em 2017 a cada 48 horas uma pessoa trans foi assassinada no Brasil11 e a

I: intersexuais; antigamente chamadas de hermafroditas, são pessoas que não conseguem ser definidas
de maneira distinta em masculino ou feminino.
+: engloba todas as outras letras da sigla maior LGBTT2QQIAAP, como o “A” de assexualidade e o “P” de
pansexualidade.

8
Disponível em
http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/relatorio_institucional/190605_atlas_da_violencia
_2019.pdf. Acesso em 14 de julho de 2020.
9
Disponível em https://homofobiamata.wordpress.com/estatisticas/assassinatos-2012 . Acesso em 14
de julho de 2020.
10
Disponível em https://transrespect.org/en/tmm-update-trans-day-of-remembrance-2018 . Acesso
em 14 de julho de 2020.
11
Disponível em https://transrespect.org/en/tmm-update-trans-day-of-remembrance-2018 . Acesso em
14 de julho de 2020.
idade média das vítimas dos assassinatos de pessoas trans (travestis, transexuais e não-
binários) em 2019 foi de 29,7 anos12.

Esses dados, repita-se, referem-se exclusivamente aos

crimes de ódio, cometidos por intolerância à condição pessoal da vítima de pessoa trans,
bi, inter ou homossexual.

Mesmo diante de tão grave situação de extrema violação

dos direitos humanos da comunidade LGBTQI+, o Brasil pouco tem feito em sua defesa,
omitindo-se de compromissos assumidos interna e internacionalmente.

Em 2014, a Organização das Nações Unidas-ONU,

especificamente a Alta Comissária das Nações Unidas para os Direitos Humanos, Navi
Pillay, publicou o documento “Nascidos Livres e Iguais – Orientação Sexual e Identidade
de Gênero no Regime Internacional de Direitos Humanos”, apresentando evidências de
um padrão de discriminação e violência contra a população LGBTIQ+ em todo o mundo
e em todos os âmbitos.

Na apresentação do documento, Navi Pillay destacou que

“atitudes homofóbicas profundamente enraizadas, muitas vezes combinadas com uma
falta de proteção jurídica adequada contra a discriminação em razão de orientação
sexual e identidade de gênero, expõem muitas pessoas LGBT, de todas as idades e em
todas as regiões do mundo, a violações evidentes de seus direitos humanos. Elas são
discriminadas no mercado de trabalho, nas escolas e nos hospitais, e maltratadas e
rejeitadas por suas próprias famílias. Nas ruas das cidades ao redor do mundo, são as
“escolhidas” para o ataque físico – espancadas, agredidas sexualmente, torturadas e
mortas. Em cerca de 76 países, leis discriminatórias criminalizam relações consensuais

12
Disponível em https://antrabrasil.files.wordpress.com/2020/01/dossic3aa-dos-assassinatos-e-da-
violc3aancia-contra-pessoas-trans-em-2019.pdf. Acesso em 14 de julho de 2020.
privadas entre pessoas do mesmo sexo – expondo indivíduos ao risco de serem detidos,
acusados e presos”13.

Ainda segundo Navi Pillay, “as obrigações legais dos

Estados de proteger os direitos humanos de pessoas LGBT e intersexo estão bem
estabelecidas no regime internacional de direitos humanos baseado na Declaração
Universal dos Direitos Humanos e posteriormente acordados nos tratados internacionais
sobre o tema. Todas as pessoas, independente de sexo, orientação sexual ou identidade
de gênero, têm direito de gozar da proteção assegurada pelo regime internacional dos
direitos humanos, inclusive em relação aos direitos à vida, à segurança pessoal e à
privacidade, o direito de ser livre de tortura, detenções e prisões arbitrárias, o direito de
ser livre de discriminação e o direito às liberdades de expressão, de reunião e de
associação pacífica”14.

O documento em questão identifica as responsabilidades

dos Estados em cinco áreas principais onde a ação nacional é mais urgente e necessária
e que resultam nas seguintes recomendações:

1-proteger as pessoas da violência homofóbica e transfóbica;

2- prevenir a tortura e o tratamento cruel, desumano e degradante às pessoas LBGTQI+
detidas;
3-revogar leis que criminalizam a homossexualidade, incluindo todas as leis que proíbem
a conduta sexual privada entre adultos do mesmo sexo;
4-proibir a discriminação com base na orientação sexual e identidade de gênero;
5-proteger as liberdades de expressão, de associação e de reunião pacífica para as
pessoas LGBTQI+.

13
Disponível em
https://www.ohchr.org/Documents/Publications/BornFreeAndEqualLowRes_Portuguese.pdf . Acesso
em 14 de julho de 2020.

14
Idem 12.
 Quanto ao primeiro passo, o documento expressamente
prevê como recomendação aos Estados a inclusão da identidade de gênero e da
orientação sexual como características protegidas por leis criminais contra o ódio,
destacando que “a violência motivada pelo ódio contra pessoas LGBT é tipicamente
perpetrada por pessoas não ligadas ao Estado – indivíduos, grupos organizados ou
organizações extremistas. Todavia, falha de autoridades do Estado em investigar e punir
este tipo de violência é uma violação da obrigação estatal de proteger os direitos à vida,
à liberdade e à segurança pessoal, como garante o artigo 3º da Declaração Universal
dos Direitos Humanos e os artigos 6º e 9º do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Políticos”15.

Conclui que “a fim de respeitar, proteger e fazer cumprir os

direitos à vida e à segurança pessoal garantidos pela lei internacional, os Estados devem
efetivamente investigar, processar e punir os criminosos responsáveis por execuções
extrajudiciais e decretar leis que criminalizem o ódio e que protejam o indivíduo da
violência baseada na orientação sexual e na identidade de gênero”16.

Certo é que, ainda em 2013, o Brasil, em conjunto com a

Argentina, Croácia, El Salvador, Estados Unidos, França, Israel, Japão, Noruega, Nova
Zelândia, Países Baixos e a Alta Representante da União Europeia para Relações
Exteriores e Política de Segurança firmaram a “Declaração Ministerial sobre a
Eliminação da Violência e da Discriminação contra indivíduos em razão da orientação
sexual e identidade de gênero”, na qual se comprometeram, dentre outros pontos, a
exortar os membros da ONU a “rejeitar leis discriminatórias, aperfeiçoar respostas à
violência motivada pelo ódio, e assegurar proteção jurídica adequada e apropriada da
discriminação em razão da orientação sexual e identidade de gênero”17.

15
Idem 12.
16
Idem 12.
17
Disponível em http://www.itamaraty.gov.br/pt-BR/notas-a-imprensa/3534-declaracao-ministerial-
sobre-a-eliminacao-da-violencia-e-da-discriminacao-contra-individuos-em-razao-da-orientacao-sexual-
e-identidade-de-genero-nacoes-unidas-nova-york-26-de-setembro-de-2013 . Acesso em 14 de julho de
2020.
 Internamente, a Constituição Federal prevê, como um dos
fundamentos do nosso Estado Democrático de Direito, “a dignidade da pessoa humana”
(artigo 1º, III) e um dos seus objetivos a promoção do “bem de todos, sem preconceitos
de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (artigo 3º,
IV), garantindo a todos, sem distinção, o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade (artigo 5º, caput).
Além disso, em seu artigo 5º, inciso XLI estipula um
mandado de criminalização expresso quando determina que “a lei punirá qualquer
discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”.

Ora, no que tange aos direitos e liberdades fundamentais

específicos das pessoas LGBTQI+, há, portanto, evidente lacuna legal, com manifesto
descumprimento ao comando constitucional e, consequentemente, “ao dever de
observância do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como
proibição de proteção insuficiente”18.

Afinal, o Projeto de Lei da Câmara 122 de 2006 (PLC

122/2006 ou PL 122), conhecido como “lei anti-homofobia”, apresentado pela então
Deputada Iara Bernardi (PT - SP) e tendo por objetivo criminalizar a homofobia no país
(modificando a redação do artigo 1º. da Lei nº 7.716/89 para incluir expressamente a
orientação sexual e a identidade de gênero no tipo penal do racismo), foi arquivado após
passar oito anos no Senado sem obter aprovação.

Destaca-se que foi somente depois de iniciado pelo STF o

julgamento da ADO 26 que, em fevereiro de 2019, foi apresentado novo projeto, pelo
Senador Alessandro Vieira (PPS-SE), para alterar a Lei de Racismo e acrescentar o sexo,
a orientação sexual ou a identidade de gênero no rol dos preconceitos sujeitos a punição
legal, não havendo, porém, a mínima previsão de aprovação e vigência.

18
STF, HC 104410, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 06/03/2012,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-062 DIVULG 26-03-2012 PUBLIC 27-03-2012.
 Plenamente evidenciada a situação de mora legislativa,
justificado foi o reconhecimento da inconstitucionalidade por omissão, com a adoção
de interpretação conforme à Constituição para solução da aparente lacuna legislativa.

Afinal, como ensina Luís Roberto Barroso, é possível “violar

a Constituição praticando um ato que ela interditava ou deixando de praticar um ato
que ela exigia. Porque assim é, a Constituição é suscetível de violação por via de ação,
uma conduta positiva, ou por via de uma omissão, uma inércia ilegítima”19.

Ainda segundo Barroso, “o pressuposto para o

reconhecimento e declaração da inconstitucionalidade por omissão é o decurso de prazo
razoável para a edição da norma exigida pelo texto constitucional”, sendo certo que,
“intuitivamente, passados mais de 20 anos da promulgação da Constituição de 1988,
há inequívoca mora em relação às normas reclamadas pelo texto constitucional e ainda
não criadas”20.

Para os defensores do antipunitivismo (ou do chamado

Direito Penal mínimo), outras formas de combate à violência com motivações
homotransfóbicas deveriam ser buscadas, que não a criminalização da conduta21.

A respeito, responde Paulo Iotti, esclarecendo ser

“descabido falar que haveria violação da teoria do Direito Penal Mínimo, pois ela traz
um critério qualitativo, sobre o que pode ser crime, não quantitativo, proibitivo de novos
crimes. Ela exige que a criminalização vise a evitar a ofensa a bem jurídico indispensável
à vida em sociedade, ante a ineficácia dos demais ramos do Direito para protegê-lo”22.

19
“O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro”, Ed. Saraiva, 8ª edição, 2019, pág. 53.
20
Idem 18, pág. 343.
21
Disponível em http://www.justificando.com/2019/02/14/por-que-nao-criminalizar-a-lgbtfobia .
Acesso em 14 de julho de 2020.
22
“O STF, a Homotransfobia e o seu Reconhecimento como Crime de Racismo”, Editora Pessotto, 1ª
Edição, página 138.
 Neste aspecto, é relevante destacar que os altos índices de
violência contra a mulher é que justificaram a alteração de diversos dispositivos das leis
penal e processual penal para aumentar penas, modificar a legitimação ativa da ação
penal e oferecer a devida resposta estatal a tais espécies de condutas.

Como se sabe, a chamada Lei Maria da Penha não foi

decorrente de iniciativa legislativa espontânea, mas resultou da denúncia feita por
Maria da Penha Maia Fernandes, vítima de violência doméstica reiterada, junto à
Comissão Interamericana de Direitos Humanos, em que alegada a tolerância do Brasil
com tal espécie de conduta. Tendo sido reconhecido que o Estado brasileiro violou os
direitos às garantias judiciais e à proteção judicial, foi recomendado que prosseguisse e
intensificasse o processo de reforma para evitar a tolerância estatal e o tratamento
discriminatório com respeito à violência doméstica contra mulheres no Brasil23, o que
implicou na edição da Lei nº 11.340/06.

Ora, os altos índices de violência contra pessoas LBGTQI+

também demandam a adoção de medidas firmes e contundentes que demonstrem a
disposição do Brasil de não ser tolerante ou conivente.

Como bem aponta Paulo Iotti24, “equivocado falar que o

Código Penal seria suficiente para coibir a homotransfobia, pois as condutas de
discriminar alguém e praticar discursos de ódio não são punidas por ele, só pelo art. 20
da Lei 7.716/89. O crime de constrangimento ilegal exige violência ou grave ameaça,
não abarca qualquer discriminação. Os crimes de injúria e difamação supõem vítimas
individualizadas, não ofensas a grupos sociais e coletividades. Tais condutas são punidas
penalmente apenas pelo art. 20 da Lei Antirracismo”25.

23
Disponível em https://www.cidh.oas.org/annualrep/2000port/12051.htm . Acesso em 14 de julho de
2020.
24
Advogado que representou o Partido Popular Socialista -PPS no polo ativo da ADO 26,
também professor e doutrinador de Direito Homoafetivo.
25
“O STF, a Homotransfobia e o seu Reconhecimento como Crime de Racismo”, Editora
Pessotto, 1ª Edição, página 139.
 Portanto, a omissão do Estado brasileiro em editar lei que
puna explícita e especificamente a discriminação por motivação homotransfóbica,
desrespeitando comando expresso do artigo 5º, inciso XLI, da Constituição Federal, criou
situação de fato que legitimou o uso do mandado de injunção e da ação declaratória de
constitucionalidade por omissão, previstos constitucionalmente como instrumentos
hábeis a supri-la.

Não se trata de ativismo judicial, como alguns afirmam26,

ou de ofensa à separação de poderes, pois a própria Constituição Federal em seu artigo
103, parágrafo segundo, concebeu a ação de inconstitucionalidade por omissão como
remédio jurídico para a inércia do legislador quando configure descumprimento a um
mandamento constitucional (como o contido no artigo 5º, inciso XLI), conferindo,
portanto, ao STF, competência para dar concretude àquele dispositivo.

Ensina a respeito Luís Roberto Barroso que “nos casos em

que a Constituição impõe ao órgão legislativo o dever de editar norma reguladora da
atuação de determinado preceito constitucional, sua abstenção será ilegítima e
configurará caso de inconstitucionalidade por omissão”27.

A decisão proferida pelo STF na ADO 26 também tem sido

criticada sob o argumento de que violou o princípio da legalidade estrita282930 ou de
indevida aplicação de analogia in malam parte31, o que, todavia, a própria ementa da
decisão afastou ao destacar a utilização da interpretação conforme à Constituição.

26
Disponível em http://www.justificando.com/2019/02/15/e-possivel-ser-contra-a-criminalizacao-da-
homofobia-e-a-favor-dos-direitos-lgbti/. Acesso em 14 de julho de 2020.
27
Idem 18, pág. 55
28
Disponível em https://www.conjur.com.br/2019-abr-03/monique-cheker-criminalizacao-homofobia-
stf-viola-garantismo-ferrajoli. Acesso em 14 de julho de 2020.
29
Disponível em https://eduardocabette.jusbrasil.com.br/artigos/717783998/criminalizacao-da-
homofobia-pelo-stf-uma-aberracao-juridica.Acesso em 14 de julho de 2020.
30
Christiano Jorge Santos e Cristina Victor Garcia em “A Criminalização da LGBTfobia pelo Supremo
Tribunal Federal do Brasil”, em https://periodicos.ufms.br . Acesso em 14 de julho de 2020.
31
Disponível em https://www.conjur.com.br/2019-mai-24/nao-cabe-supremo-criminalizar-homofobia-
criminalista.Acesso em 14 de julho de 2020.
 É que o reconhecimento da omissão legislativa implica na
possibilidade de que o STF profira decisões interpretativas que, segundo Barroso, “são
aquelas em que o Tribunal atribui ou afasta um significado ou uma incidência que
poderia ser extraída de seu programa normativo, tal como positivado pelo legislador,
determinando, entre as interpretações possíveis, a que melhor efetiva o disposto na
Constituição”32.

Dentre as espécies de decisões interpretativas, foi

utilizada, na hipótese, a interpretação conforme à Constituição, consistindo na “leitura
da norma infraconstitucional da forma que melhor realize o sentido e o alcance dos
valores e fins constitucionais a ela subjacentes”33.

Divergindo, portanto, daqueles entendimentos, afirma-se

que a interpretação dada pelo STF foi literal. Ou seja, a decisão do STF não criou tipo
penal novo, mas reafirmou o conceito de racismo já estabelecido em precedente que
considerou racista a conduta de antissemitismo, por implicar na inferiorização de um
grupo social relativamente a outro (HC 82.424/RS).

Nesse sentido, a tese do STF é a de que o racismo,

“compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de aspectos estritamente
biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma
construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a
desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação
social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por
integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém
posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados estranhos e
diferentes, degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico, expostos, em
consequência de odiosa inferiorização e de perversa estigmatização, a uma injusta e
lesiva situação de exclusão do sistema geral de proteção do direito” 34..

32
Idem 18, pág. 105.
33
Idem 18, pág. 106.
34
Disponível em http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4515053. Acesso em 14 de
julho de 2020.
 A respeito, Paulo Iotti explica no artigo “Supremo não
legislou nem fez analogia ao equiparar homofobia ao racismo” que a decisão do STF
considera a homotransfobia como uma das espécies do gênero racismo, considerado
seu significado constitucional e a interpretação literal do termo “raça”:

“Como no célebre HC 82.424/RS, que afirmou que o antissemitismo é conduta racista ao

aduzir que racismo é a inferiorização de um grupo social relativamente a outro, o STF
partiu da constatação de que a CF (artigo 3º, IV) e a Lei Antirracismo falam em “raça” e
“cor” em palavras diferentes (conforme máxima hermenêutica, a lei não possui palavras
inúteis, donde “raça” não pode significar apenas “cor”) e do fato de o Projeto Genoma
ter enterrado a tese de que a humanidade seria formada por “raças biologicamente
distintas entre si”. Então, para o racismo não virar crime impossível, pela unicidade
biológica da humanidade, afirmou-se ser conceito político-social — histórico,
antropológico e sociológico (ratio decidendi da decisão).
Logo, a homotransfobia foi considerada espécie de racismo e enquadrada nos crimes
raciais (“por raça”, por exemplo, artigo 20 da Lei 7.716/89): não por “analogia”, pois
“criminalizar por analogia” demandaria dizer que a homotransfobia seria “tão grave
quanto” o racismo, a merecer mesma punição, mas não foi isso que o STF reconheceu.
Fez-se interpretação literal do termo legal raça e do termo constitucional racismo, ainda
que evolutiva, caso se entenda que a compreensão biológica teria sido a “original””35.

Segundo ainda destaca Paulo Iotti, “as condutas que se

enquadrarem no conceito geral e abstrato de racismo reconhecido pelo STF (em suma,
a inferiorização desumanizante de um grupo social relativamente a outro, no contexto
de relações de poder social de grupo dominante relativamente a grupo dominado)
merecerão esse qualificativo”36.

35
Disponível em https://www.conjur.com.br/2019-ago-19/paulo-iotti-stf-nao-legislou-
equipararhomofobia-racismo. Acesso em 14 de julho de 2020.
36
Idem 30.
 Por fim, conclui afirmando que “o reconhecimento da
homotransfobia como crime de racismo não viola o princípio da legalidade penal estrita,
por ser subsumível a tipo penal já previsto em lei (por exemplo, artigo 20 da Lei 7.716/89,
de praticar, induzir ou incitar o preconceito e a discriminação por raça), donde respeita
a legalidade penal formal (lei escrita), por se enquadrar no conceito ontológico-
constitucional de racismo, referendado por precedente histórico do STF (HC 82.424/RS)
e pela literatura negra antirracismo, de sorte que não pode ser considerado como
“intoleravelmente vago”. Inexiste violação ao princípio da taxatividade, pois este sempre
admitiu a criminalização por “conceitos valorativos” (conforme supra), donde a
interpretação do STF respeita a legalidade penal substancial, relativa aos princípios da
taxatividade e anterioridade (lei certa, estrita e prévia), pois modulados os efeitos da
decisão”37.

No mesmo sentido pronunciou-se Guilherme Nucci:

“Voltou o STF, em 2019, a isolar outra categoria de pessoas humanas, relegadas à

discriminação: aquelas que possuem orientação sexual diversa da maioria. São pessoas
localizadas, identificadas e discriminadas. Por isso, enquadrou no crime de racismo as
atitudes homofóbicas. Nada mais justo e equiparado ao anterior julgamento que
equiparou os judeus (religião) às pessoas vítimas de racismo, entendido este como
segregação injustificável.
Nesses dois casos, jamais se tratou de analogia in malam partem, nem mesmo de
interpretação extensiva contra o réu. O STF, de maneira precisa, foi obrigado a
interpretar, à luz da ciência moderna, o que significa racismo, vez que outras parcelas
da ciência indicaram inexistir qualquer diferença racial no mundo. Todos os seres
humanos são 99% iguais”38.

A redação da tese aprovada pelo STF na ADO 26, portanto,

é a de que, “até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a

37
Idem 30.
38
“Crimes de ódio, uma tipificação necessária para o Brasil”, disponível em
http://www.guilhermenucci.com.br/artigo/crimes-de-odio-uma-tipificacao-necessaria-para-o-brasil.
Acesso em 14 de julho de 2020.
implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da
Constituição da República, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas,
que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém,
por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social,
ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos
primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08/01/1989, constituindo,
também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar
motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2º, I, “in fine”) “39.

Como destacado no Boletim Criminal Comentado de junho

de 2019 (semana 3), publicado pelo CAO-Crim sob o título “STF e a criminalização da
homofobia e da transfobia. Consequências práticas”, “não se trata propriamente de um
ato de substituição do Congresso Nacional pela elaboração de um marco normativo. A
solução adotada consistiu apenas em garantir o direito com base em leis já existentes
para disciplinar matéria semelhante”40.

Já o Boletim Criminal Comentado de junho de 2020

(semana 3), ao divulgar que o Ministério Público de São Paulo, por meio de seu Centro
de Apoio Operacional Criminal–CAOCRIM, redigiu minuta de Projeto de Lei visando
alterar o Código Penal e a Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), para tipificar o crime
de homicídio qualificado em razão de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia,
religião, procedência nacional ou orientação sexual, enviando a proposta ao Deputado
Federal Carlos Sampaio, que já a apresentou à mesa diretora da Câmara dos Deputados,
bem destacou que “merece ser lembrado que, nos autos de Ação Direta de
Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) n. 26, de relatoria do Ministro Celso de Mello,
o Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de votos, que as chamadas condutas de

39
Disponível em http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4515053. Acesso em 19 de
setembro de 2019.
40
Disponível em http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/Criminal/Boletim_Semanal. Acesso em
19 de setembro de 2019.
homofobia ou transfobia são consideradas como crimes de racismo, ao menos até que o
Poder Legislativo emita normativa específica sobre o tema, ainda inexistente”41.

Em hipótese de arquivamento indireto remetido com

fundamento no artigo 28 do Código de Processo Penal à Procuradoria Geral de Justiça,
o Ministério Público do Estado de São Paulo firmou seu posicionamento pela tipificação
da transfobia como racismo:

“1. No caso concreto, há notícia de que o investigado dirigiu-se à vítima, que é

transexual, e lhe disse que ela e outros travestis jamais seriam iguais ou melhores que
as mulheres e que ela nunca seria nada.
2. A conduta, pelo teor da ofensa propalada, extrapola os limites do mero crime de
injúria, mesmo qualificada pelo preconceito pela orientação sexual (CP, art. 140, § 3º),
crime este que tem vítima certa e determinada.
3. O investigado, com seu comportamento, ofendeu não apenas a vítima, mas uma
gama indeterminada de pessoas que sejam transexuais. Daí, nos termos do emblemático
julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADO 26 e o MI 4733,
enquanto não houver norma penal em sentido estrito, criminalizando comportamentos
como a transfobia e a homofobia, aplica-se a Lei n. 7.716/89, para alcançar tais
condutas.
4. O crime de racismo é inafiançável e imprescritível (CF, art. 5º, XLII). Esse tratamento
mais rigoroso decorre de um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, que é
o princípio da dignidade humana (CF, art. 1º, III). Advém ainda de um dos objetivos
fundamentais da República que visa dar concretude àquele princípio: promover o bem
de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas
de discriminação (CF, art. 3º, IV).
5. As pessoas transgênero já tiveram reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, em
2018, o direito fundamental subjetivo à modificação do nome e do prenome em seu

41
Disponível em
http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/Criminal/Boletim_Semanal/boletim%20CAOCrim%20JUNH
O%203-.pdf . Acesso em 19 de junho de 2020.
registro civil, assim como a alteração de sua classificação de gênero,
independentemente de se submeterem à cirurgia para mudança de sexo. Nesse sentido,
julgamento proferido no RE 670.422, Relator o Exmo. Ministro Dias Toffolli, j.
15.08.2018, e o Tema 761 – Possibilidade de alteração de gênero no assento de registro
civil de transexual, mesmo sem a realização de procedimento cirúrgico de redesignação
de sexo.
6. Com a máxima vênia do Douto Promotor de Justiça, considerar o fato versado nos
autos injúria simples (CP, art. 140, caput) implicaria desconsiderar a pioneira decisão
proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento proferido na ADO 26 e no MI
4733. E esta Procuradoria-Geral de Justiça tem – tanto quanto possível – como
parâmetro de atuação, na formulação das políticas criminais do Ministério Público de
São Paulo, as decisões proferidas pelos Tribunais Superiores (STF e STJ).
7. Além disso, o Ministério Público é Instituição que tem como um de seus deveres
institucionais a defesa intransigente dos direitos humanos. Isso implica combater toda
forma de discriminação das pessoas, por motivos de raça, etnia, região de origem,
religião, orientação sexual, com base nos instrumentos constantes do ordenamento
jurídico vigente e também com base no precedente vinculante do Supremo Tribunal
Federal, ao invocar a aplicação da Lei n. 7.716/89 para condutas que impliquem
transfobia e outros comportamentos que violem os direitos das pessoas transgênero,
enquanto não houver norma penal em sentido estrito acerca do tema.
8. Ante o exposto, considerando que o caso dos autos encerra, em tese, delito a ser
perquirido nos termos da Lei n. 7.716/89, designa-se outro Promotor de Justiça para
funcionar nestes autos e para diligenciar, visando reunir mais provas para
instrumentalizar eventual propositura de ação penal, cumprindo-lhe, ao depois, atuar
com independência funcional em face dos elementos de convencimento reunidos nos
autos” (Autos nº 1507426-38.2020.8.26.0050).

De qualquer forma, independentemente da existência de

divergências acerca do acerto da decisão e de seus fundamentos, fato é que foi ela
proferida pela Corte Suprema do país, com “eficácia geral e efeito vinculante” 42.

42
Disponível em http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4515053. Acesso em 19 de
setembro de 2019.
 Afinal, expressa, nesse sentido, é a redação do artigo 102,
parágrafo segundo, da Constituição Federal43, bem como a do parágrafo único do artigo
28 da Lei nº 9.868/9944, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de
inconstitucionalidade.

Portanto, no dizer de Barroso, “do ângulo subjetivo, os

efeitos se produzem em relação a todos e com caráter vinculante. Isso significa que, em
um processo no qual uma das partes invoque como argumento ou como fundamento do
pedido o fato de existir omissão constitucional na matéria, declarada pelo Supremo
Tribunal Federal, não poderá o órgão jurisdicional trabalhar sobre premissa diversa”45.

Consequentemente, o desrespeito a tal decisão está

sujeito à Ação de Reclamação por qualquer interessado que se julgue prejudicado ou
pelo Ministério Público (artigo 988 do Código de Processo Civil), já existindo precedente
do STF a respeito46.

43
“As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas
de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia
contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgão do Poder Judiciário e à
administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”.
44
“A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação
conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto,
têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à
Administração Pública federal, estadual e municipal”.

45
Idem 18, pág. 352.
46
“EMENTA: RECLAMAÇÃO - ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO A ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL RESULTANTE DE JULGAMENTO PROFERIDO EM SEDE DE CONTROLE NORMATIVO
ABSTRATO - INOBSERVÂNCIA, POR ÓRGÃO DE JURISDIÇÃO INFERIOR, DO EFEITO VINCULANTE
DERIVADO DESSE JULGAMENTO PLENÁRIO - HIPÓTESE LEGITIMADORA DO USO DA
RECLAMAÇÃO (CF, ART. 102, I, "L") - SEQÜESTRO DE RENDAS PÚBLICAS - POSSIBILIDADE
EXCEPCIONAL, DESDE QUE OCORRENTE SITUAÇÃO QUE SE AJUSTE ÀS HIPÓTESES PREVISTAS, EM
CARÁTER TAXATIVO, PELA CONSTITUIÇÃO - MEDIDA CONSTRITIVA, QUE, EFETIVADA NA ESPÉCIE,
IMPORTOU EM DESRESPEITO À AUTORIDADE DECISÓRIA DO JULGAMENTO FINAL PROFERIDO,
POR ESTA SUPREMA CORTE, NA ADI 1.662/SP - RECLAMAÇÃO PROCEDENTE”.
(Rcl 2223, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 02/10/2003, DJ 15-09-
2006 PP-00034 EMENT VOL-02247-01 PP-00009 LEXSTF v. 28, n. 335, 2006, p. 212-226).
 Oportuno, portanto, mais uma vez destacar as palavras de
Tereza Cristina Maldonado Katurchi Exner, então Corregedora Geral do Ministério
Público, no já mencionado evento promovido pelo CAO-Crim, quando, analisando o
efeito vinculante da decisão proferida na ADO 26, pontuou: “não há dúvida nenhuma,
dentro da própria leitura da Constituição, daquilo que a própria Constituição explicita,
que isto se aplica de forma geral, a todos, de forma vinculante. E de acordo com o
referido artigo a decisão com efeito vinculante obriga aos demais órgãos do Poder
Judiciária e da Administração Pública direta ou indireta, nas esferas federal, estadual,
municipal, cabendo lembrar que, em relação aos órgãos do Poder Judiciário, eventual
desrespeito à decisão do Supremo legitima a propositura da Reclamação”47.

Salientou Tereza, ainda, que “esta é uma causa que está

ligada à gênese do Ministério Público, que é a causa relacionada aos direitos
fundamentais e à dignidade da pessoa humana”48, concluindo que “incumbe aos
profissionais do Direitos, dentre eles os membros do Ministério Público, a partir da data
em que se concluiu o julgamento - que foi assim que o Ministro Relator determinou,
quando então serão aplicados os efeitos da interpretação conforme - cumprir a
determinação legal dado o seu efeito vinculante, considerado sobretudo o nosso dever
constitucional da defesa da ordem jurídica, regime democrático, interesses individuais
indisponíveis, afinal não nos é dada a opção de não agir quando verificada a lesão ou a
iminência de lesão a qualquer direito fundamental”49.

Afinal, como também destacou Tereza em artigo

recentemente publicado no Boletim Criminal Comentado nº 100 do CAO-Crim,
publicado em julho de 202050, “atendeu a Suprema Corte, a partir do julgado, a uma

47
Gravação disponível em
https://drive.google.com/drive/folders/1YiOOJovh8u8RIG3l0Qbc0QI1Nx4GOH4u
48
Idem 40.
49
Idem 40.
50
“CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOTRANSFOBIA E O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA” em
http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/Criminal/Boletim_Semanal/boletim
%20CAOCrim%20%20100.pdf
justa demanda social, conferindo a necessária eficácia normativa aos textos da
Constituição Federal e suprindo a mora legislativa do Congresso Nacional, de forma a
remediar a proteção insatisfatória com a população LGBTQ+, submetida a
manifestações de ódio, intolerância e discriminação. A decisão do Pretório Excelso, em
uma sociedade em mudança, determina mais um avanço à fixação de novos conceitos e
protecionismo da diversidade. Toda pessoa, independente de sua orientação sexual ou
de sua identidade de gênero, deve ser protegida contra atos que atinjam sua dignidade.
Em uma sociedade que se quer justa, equânime e solidária, não há espaço para aceitação
de qualquer tipo de preconceito. O direito à felicidade e a liberdade de sair na rua
abraçado(a) ou de mãos dadas com seu companheiro ou companheira não pode ser algo
potencialmente fatal a quem quer que seja”.

Indubitavelmente, portanto, é nesse sentido que deve se

posicionar a atuação do Ministério Público.