Sumários Licenciatura 2023-2024
Sumários Licenciatura 2023-2024
Sumários Licenciatura 2023-2024
SUMÁRIOS
com exercícios práticos
CONTRATOS PÚBLICOS
Licenciatura em Direito
Miguel Catela
Sílvia Galvão Telles
Universidade Lusíada
Faculdade de Direito
Lisboa
2023
1
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
ÍNDICE
Introdução.
página 4
2
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
3
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
Introdução.
4
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
5
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
Exercício e sua resolução (em todos os casos em que surja um exercício, e à sua
resolução, esta última estará redigida em itálico) :
Como tem de ser apreciada, sob o ponto de vista legal, e para efeitos de enquadramento
nas previsões do Código dos Contratos Públicos, uma situação na qual se integre um
contrato em que uma das partes seja um ente público ?
Primeiramente, haverá que confirmar qual seja essa entidade pública, e, em especial,
se e como ela, dado o seu estatuto jurídico, se pode enquadrar nas disposições sobre a
definição de entidades adjudicantes, constante dos nº 1 e 2, do artigo 2º, do Código
dos Contratos Públicos. E, a contrario, se não agem as regras sobre contratos e
contratação excluída (artigos 4º, 5º e 5º-A). Esclarecidos esses primeiros aspetos,
importa, depois, ver qual o objeto desse contrato, para ver que consequências isso
comporta, nomeadamente para uma eventual classificação complementar de contrato
administrativo. Este é um percurso interpretativo simples, mas absolutamente
indispensável para que qualquer situação que possa ser enquadrável no conceito
geral da contratação pública.
O Código dos Contratos Públicos tem como principal divisão a que é feita
em Partes. A Parte I está tem como epígrafe “Âmbito de aplicação” ; a Parte
II “Contratação pública” ; a Parte III “Regime substantivo dos contratos
administrativos” ; a Parte IV “Governação e regime sancionatório” (é a única
epígrafe alterada em 2017, sendo que a anterior, de 2008, era “Regime contra-
ordenacional”) ; a Parte V mantém a epígrafe “Disposições finais”. As
divisões inferiores são Título, Capítulo, Secção e Subsecção. A Parte II
contém as regras sobre os procedimentos pré-contratuais. A Parte III dirige-
se essencialmente à classificação e execução de contratos administrativos,
inserindo primeiro normas gerais a este propósito (Título I), e, depois, normas
específicas por contrato (Título II). Para além da importância da Parte I (com
poucos artigos, mas muito densos), é nas Partes II e III que se concentram as
normas mais caraterizadoras do que é o Código. Como o afirma o nº 1, do
seu artigo 1º - “1. O presente Código estabelece a disciplina aplicável à
contratação pública e o regime substantivo dos contratos públicos que
revistam a natureza de contrato administrativo” e completa o seu nº 5,
cujo texto é : “5. A parte III do presente Código contém o regime
substantivo aplicável à execução, modificação e extinção das relações
contratuais administrativas”. A ambivalência que carateriza o Código, e as
duas direções que segue, tem de ser levada em consideração sempre que se
6
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
Se se deparar com uma situação em que exista um conflito entre diversos concorrentes, na
fase de adjudicação, em que Parte do Código dos Contratos Públicos encontrará as normas
que lhe permitam a resolução do problema ?
Na Parte II, do CCP, sem prejuízo de ser muito provável que o recurso a normas colocadas na Parte I,
por exemplo quanto aos princípios gerais, se venha a revelar muito útil.
Exclusivamente na Parte III, identificando qual o contrato, segundo o seu objeto, esteja em causa. O
contrato mais preenchido com normas de execução é o de empreitada de obra pública, seguido das concessões.
7
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
8
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
9
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
10
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
11
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
Tribunal de Justiça declarou que, passado o prazo para transposição, e nada sendo feito,
ou sendo produzida lei nacional inadequada, tais normas ganham efeito direto (ver, para
os processos de contratação pública, o que consta do número 5., infra). Desde que essas
normas reúnam três qualidades : serem claras, precisas e incondicionais. Logo, o texto
com essas caraterísticas, mesmo estando em diretivas, entra em pleno vigor nas ordens
jurídicas nacionais.
Dada a importância da reforma para o Mercado Interno (definida pelo Ato Único
Europeu, de 17 de fevereiro de 1986), bem expressa na lista acima, importa salientar
que Portugal aderiu exatamente nessa época. O tempo que demorou a adaptar-se
a esse conjunto jurídico é que foi muito, e irregularmente, longo.
12
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
13
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
14
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
15
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
Se bem que o raciocínio do Município, em tese, não fosse incorreto, na relação básica
entre a lei europeia e a nacional, certo é que a transposição nacional, efetuada pelo
decreto-lei nº 211-B/2017, de 31 de agosto, acabou por tornar tendencialmente
obrigatório algo que não o era. Com efeito, o novo artigo 46-A, incluiu um nº 2, com o
seguinte texto : “2. Na formação de contratos públicos de aquisição ou locação de
bens, ou aquisição de serviços, de valor superior a € 135.000, e empreitadas de obras
públicas de valor superior a € 500.000, a decisão de não contratação por lotes deve
ser fundamentada, constituindo fundamento, designadamente, as seguintes situações
: a) Quando as prestações a abranger pelo respetivo objeto forem técnica ou
funcionalmente incindíveis ou, não o sendo, a sua separação causar graves
inconvenientes para a entidade adjudicante ; b) Quando, por motivos de urgência ou
por imperativos técnicos ou funcionais, a gestão de um único contrato se revele mais
eficiente para a entidade adjudicante”. Não tendo o Município fundamentado nestas
regras a sua decisão, o objeto do contrato, - conforme definido no procedimento pré-
contratual, - era ilícito. E assim se amplia o âmbito de aplicação das normas das
diretivas, sem que se perceba exatamente com que vantagem. Como se os limiares
europeus tivessem sido degradados para outros montantes (como os acima
reproduzidos no nº 2, do artigo 46-A).
16
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
17
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
18
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
19
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
20
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
O contrato inicial estava dispensado de ser enviado para o Tribunal de Contas, dado
o seu valor ser inferior a € 750.000. O contrato de incêndio também não, porque o
valor acumulado (€ 800.000), se continha também nesse limite. Porém o da
expropriação já teria de ser enviado, porque o valor acumulado atingia, já, mais do
que € 950.000.
21
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
22
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
contratos abrangidos, e a um ou mais contratos não abrangidos, pela parte II, aplica-
se a todo o contrato o regime correspondente da parte II, relevando para o efeito o
valor total do contrato”. Portanto, o contrato poderia não ser um contrato
administrativo, mas estava sujeito à Parte II, mesmo considerando a contratação, em
princípio, excluída.
Contrato de sociedade pela qual o Estado participa numa pessoa coletiva com o objeto
de conceber e implementar um sistema de comunicações de emergência.
O contrato de sociedade não está, naturalmente, classificado como contrato
administrativo, mesmo existindo sócios ou acionistas públicos. Mas o facto de estes
participantes existirem, faz com que este contrato seja um contrato público, nos termos
do nº 2, do artigo 1º, Código dos Contratos Públicos. Acresce, ainda, que se coloca o
problema de saber como se escolhe o sócio, ou sócios, privado(s). Ver, a título
complementar, o artigo 21, do Código dos Contratos Públicos, sobre a liberdade dos
procedimentos a adotar, no caso da celebração de contratos de sociedade, em que
participe uma entidade pública, e o n 3, do artigo 31, sobre a possibilidade de
aplicação do ajuste direto. Nos casos mais delicados, o poder político costuma cometer
um abuso de forma, aprovando por decreto-lei o regime da sociedade pública, ou
participada. A título de exemplo, veja-se o mais recente episódio da saga SIRESP,
consubstanciado no decreto-lei nº 81-A/2019, de 17 de junho.
23
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
24
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
25
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
26
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
Esta situação não está abrangida pelo Código dos Contratos Públicos, mesmo sendo
uma relação pretendida por uma entidade adjudicante, nos termos da alínea d), do nº
1, do artigo 2º, do Código. Não há qualquer relevo em matéria de concorrência, nem
um único adjudicatário. E não serve como argumentação o facto de o novo
procedimento pré-contratual, a parceria para a inovação, poder admitir mais do que
um adjudicatário (vide nº 2, do artigo 218-D, do Código dos Contratos Públicos).
Porque aí existe concorrência efetiva antes desse passo, que não é, sequer, inevitável.
O nº 1, do artigo 5º, do Código ajuda a esta interpretação, se bem que, em rigor, este
caso (o da hipótese) esteja mais longe da contratação pública do que essa descrição
legal.
27
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
28
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
29
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
30
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
São estes valores que correspondem ao que consta do artigo 474, do CCP. O
qual, muito adequadamente, mas pela primeira vez, insere uma disposição que
expressa o respeito obrigatório pelo direito da União– “5. A revisão dos
montantes dos limiares referidos nos números anteriores por ato
delegado da Comissão Europeia determina a modificação do presente
artigo e é divulgada no portal dos contratos públicos” . A atualização
destes valores, repetimos, é bianual, pelo que os atuais só são válidos até ao
final do ano de 2023.
Todos os valores são contados sem considerar o IVA, conforme o
disposto no mesmo artigo 4º, da diretiva 2014/24/EU. O mesmo surge na
disciplina nacional, constante do artigo 473, do Código dos Contratos
Públicos – “Todas as quantias previstas no presente Código, bem como
o valor do contrato, o preço base e o preço contratual, não incluem o
imposto sobre o valor acrescentado”, o que se projeta no regime de
apresentação da proposta (nº 1, do artigo 60, do Código dos Contratos
Públicos).
Uma das principais consequências de sujeição ao direito da União, por se
atingirem os limiares é o da obrigatoriedade de envio para publicação de
anúncio no Jornal Oficial da União Europeia. Assim prevê o artigo 131, sendo
reservado o artigo 130 para a divulgação de procedimentos pré-contratuais
sem necessidade de publicidade internacional.
31
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
32
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
tratadas como entidades adjudicantes, nos termos dos artigos 275 (contratos
subsidiados), 276 (contratos a celebrar por concessionários de obras públicas
que não sejam entidades adjudicantes) e 277 (contratos a celebrar por
entidades beneficiárias de direitos especiais ou exclusivos no exercício de
atividades de serviço público), do Código dos Contratos Públicos.
Uma nota final. Nas diretivas de 2014, passou a ser maioritariamente utilizada
a expressão “autoridade adjudicante”, em vez de “entidade adjudicante”. A lei
portuguesa, em 2017 e 2021, não acolheu essa denominação. Por isso,
optámos por manter a terminologia.
Município de Lisboa
O Município de Lisboa, enquanto autarquia local, está abrangido pela alínea c), do nº 1, do artigo 2º, do
Código dos Contratos Públicos.
33
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
Fundação ISCTE
A Fundação ISCTE é uma fundação pública com regime privado. Tudo nos termos gerais da lei nº
62/2007, de 10 de setembro e concretamente, para os seus estatutos, do decreto-lei nº 95/2009 de 27 de
abril. É uma entidade adjudicante, nos termos da alínea g), do nº 1, do artigo 2º, do Código dos Contratos
Públicos. Mesmo tendo presentes os objetivos destas fundações muito especiais, como modelo privatístico das
Universidades Públicas, tal não desencadeia a aplicação do nº 2, do artigo 2º, porque estão as fundações
públicas listadas no nº 1.
Provedoria de Justiça
A Provedoria de Justiça é uma estrutura administrativa (regulada pelo decreto-lei nº 279/93, de 11 de
agosto, entretanto várias vezes alterado) que dá suporte ao Provedor de Justiça, órgão independente nos
termos do nº 3, do artigo 23, da Constituição da República. Inclui-se, enquanto entidade adjudicante, na
alínea e), do nº 1, do artigo 2º, do Código dos Contratos Públicos. É, para esses efeitos, uma entidade
administrativa independente.
34
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
Banco de Portugal
É uma entidade adjudicante, nos termos da alínea f), do nº 1, do artigo 2º, do Código dos Contratos
Públicos, por aí estar diretamente mencionado nessa condição.
Fundação “O Século”
Esta organização, uma fundação constituída nos termos do código civil, não recebe verbas do Estado ou de
outras entidades adjudicante, a não ser por contrapartida de prestação de serviços, e nenhum ente público
tem poder de nomear os seus órgãos. Porém, o Município de Lisboa, por contrapartida das receitas perdidas
da antiga Feira Popular, deu de arrendamento à fundação um terreno onde se implantou um posto de
combustível, subarrendado a uma gasolineira por um preço muito mais elevado do que a autarquia recebe,
e que é o rendimento maioritário de que a Fundação “O Século” dispõe. Por isso, é um organismo de
direito público, nos termos do nº 2, do artigo 2º, do Código dos Contratos Públicos, pelo critério da
dependência de financiamento maioritário.
Foi criada uma associação civil temporária, especificamente para promover a realização de
um encontro de natureza religiosa e âmbito internacional. Denominou-se Comité Evento,
e a composição de todos os seus órgãos (direção e conselho de fiscalização) era definida
do mesmo modo : a) o presidente era nomeado pelo Governo, mas teria de ter o parecer
favorável das associações religiosas participantes ; os dois vogais eram nomeados um
livremente pelo Governo e o outro livremente por essas associações.
O financiamento do Comité Evento, para um custo total de € 6.000.000, era assegurado,
em 50%, pela venda de merchandising, em 25%, por dádivas dos crentes recolhidas pelas
associações, e em 25% por um subsídio do Estado
35
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
Para estar abrangida pelo nº 2, do artigo 2º, seria necessário o cumprimento cumulativo de três requisitos
: ser uma pessoa (e era, porque uma associação civil regularmente constituída nos termos do Código Civil,
tem personalidade jurídica), ter por objeto uma atividade de interesse geral, sem caráter industrial ou
comercial (também assim era, dada a finalidade altruísta da associação) e, depois, preencher um de dois
casos : ou ser dominada gestionariamente por uma entidade adjudicante, ou ser maioritariamente financiada
por ela., ou elas. Eliminamos o último, dadas as fontes de financiamento descritas na hipótese, e centremo-
nos na questão da nomeação dos titulares dos órgãos sociais. Por um lado, há uma maioria de nomeados
pelo Governo, mas os presidentes só podem assumir com parecer favorável das associações religiosas. Por
outro, este sistema complexo esconde, na prática, que a nomeação dos presidentes é comum às duas partes.
Logo, mesmo com maioria nominal, não há qualquer intento de domínio, por parte do Estado. Portanto,
esta associação civil temporária não era um organismo de direito público, nos termos e para os efeitos do nº
2, do artigo 2º, do Código dos Contratos Públicos, por não preencher o terceiro requisito, em qualquer das
suas duas modalidades. Mas, com visto, era um caso a requerer um exercício muito cuidado, e
fundamentado, de interpretação.
36
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
37
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
38
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
Apesar do teor dos artigos 57 e 81, do Código dos Contratos Públicos, uma autarquia
local exigiu que para se poder concorrer à adjudicação de um contrato de empreitada,
os empreiteiros interessados tivessem de ser titulares de alvarás emitidos pelo IMPIC-
Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção. Era legal essa
exigência, que não se refere a qualidades da proposta, mas do proponente, e quando
teria o adjudicatário de provar essa titularidade ?
Era não só legal, mas também obrigatória, de acordo com o disposto nos artigos 5º a
8º, da lei nº 41/2015, de 3 de junho, que prevê um sistema em que as autorizações,
constantes dos alvarás, variem segundo o valor da obra e o tipo de trabalho. A
demonstração dessa capacidade é feita após a interpelação feita ao adjudicatário, nos
termos do artigo 81, do Código dos Contratos Públicos. Logo, num momento posterior
à seleção feita entre as propostas, o que sucede a pretexto de não exigir a todos os
concorrentes (e não só ao adjudicatário) esses elementos. Mas pode dar problemas,
conforme se constata do regime constante dos artigos 85 a 87, sobre a não entrega dos
documentos de habilitação.
39
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
40
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
41
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
E se Portugal estiver na iminência de ser invadido por outro país europeu, será imprevisível
? É que já o foi várias vezes no século XIX, com as invasões napoleónicas, e nos séculos
XVI e XVII, em que foi invadido e ocupado pelo Reino de Espanha (1580-1640), pelo que
uma invasão atual nada teria de original. Sem esquecer Aljubarrota (1385), em que o Reino
de Portugal teve de lutar pela sua sobrevivência, bem dentro de portas. Portanto, se
Portugal viesse a ser, novamente, invadido e/ou ocupado, seria muito nocivo, mas não
original.
Os cinco exemplos dados atrás visam demonstrar a necessidade de, sempre, contextualizar as questões
jurídicas. Imprevisível só pode significar, para que a lei possa ter algum âmbito de aplicação relevante
ou razoável, algo que, mesmo sendo um fenómeno não desconhecido ao longo da história, seja impossível de
prever quando possa ocorrer. Porém, se estiver em causa a aplicação da alínea c), do nº 1, do artigo 24, do
Código dos Contratos Públicos, a imprevisibilidade não é o único requisito para a aplicação do ajuste
direto. Há que confirmar todos e qualquer um deles, a começar pela impossibilidade de imputar à entidade
adjudicante a responsabilidade da criação da situação excecional. Será, mesmo, na não verificação de vários
dos restantes requisitos que a situação se torne impossível de enquadrar positivamente.
42
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
43
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
44
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
45
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
46
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
Mas sem esquecer uma das principais novidades da legislação europeia sobre
contratação pública : o Documento Europeu Único de Contratação Pública,
cujo formulário foi aprovado pelo Regulamento de Execução (UE) 2016/7
da Comissão, de 5 de janeiro de 2016, e a sua expressão normativa na reforma
de 2017. Esta consta, nomeadamente, do nº 6, do artigo 57, do Código dos
Contratos Públicos, que tem o seguinte texto : “6. Nos procedimentos com
publicação de anúncio no Jornal Oficial da União Europeia, é
apresentado, em substituição da declaração do anexo I do presente
Código, o Documento Europeu da Contratação Pública”.
47
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
48
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
49
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
50
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
essencial, foi transposta para o novo artigo 5º-A, do Código dos Contratos
Públicos. É nos números 1 e 5, desse artigo 5º-A, que está colocada a matéria
mais relevante, consubstanciada nas duas modalidades principais da
contratação interna (in-house). O texto em causa (que foi retocado pela lei nº
30/2021, de 21 de maio) é o seguinte : “1. A parte II não é aplicável à
formação dos contratos, independentemente do seu objeto, a celebrar
por entidades adjudicantes com uma outra entidade, quando se
verifiquem, cumulativamente, as seguintes condições : a) A entidade
adjudicante exerça, direta ou indiretamente, sobre a atividade da outra
pessoa coletiva, isoladamente ou em conjunto com outras entidades
adjudicantes, um controlo análogo ao que exerce sobre os seus
próprios serviços ; b) A entidade controlada desenvolva mais de 80%
da sua atividade no desempenho de funções que lhe foram confiadas
pela entidade adjudicante ou entidades adjudicantes que a controlam,
ou por outra ou outras entidades controladas ou aquelas entidades
adjudicantes, consoante se trate de controlo isolado ou conjunto ; c)
Não haja participação direta de capital privado na pessoa coletiva
controlada, com exceção de formas de participação de capital privado
sem poderes de controlo e sem bloqueio eventualmente exigidas por
disposições especiais, em conformidade com os Tratados da União
Europeia, e que não exerçam influência decisiva na pessoa coletiva ;
(...) 5. A parte II também não é aplicável à formação dos contratos
celebrados exclusivamente entre duas ou mais entidades adjudicantes
quando se verifiquem, cumulativamente, as seguintes condições : a) O
contrato estabelece uma cooperação entre as entidades adjudicantes,
no âmbito de tarefas públicas que lhes estão atribuídas e que
apresentam uma conexão relevante entre si ; b) A cooperação é regida
exclusivamente por considerações de interesse público ; e c) As
entidades adjudicantes não exercem no mercado livre 20% ou mais das
atividades abrangidas pelo contrato de cooperação”. A preocupação da
lei é a de caraterizar que se trata mesmo de uma relação interna à
Administração Pública, sem interferência de interesses privados, com exceção
do regime muito restritivo previsto na parte final da alínea c), do nº 1, do
artigo 5º-A. Por isso, as duas modalidades ora expressam uma relação de
domínio entre entidades adjudicantes, ora uma de pura cooperação entre
entidades públicas. Toda esta matéria deriva, em quase tudo, da jurisprudência
do Tribunal de Justiça da União Europeia, desde o acórdão dado no processo
C-107/98 (Teckal), em 18 de novembro de 1999, e seus muito importantes
desenvolvimentos, nos quase vinte anos posteriores. Por isso, recomenda-se,
muito vivamente, a consulta dos acórdãos que estão identificados na alínea
XXI), do ponto 5., deste texto.
A versão inicial do Código dos Contratos Públicos, de 2008, abordava a
contratação interna no nº 2, do seu artigo 5º (revogada a redação original em
51
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
52
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
artigo 46º-A, pode existir uma decisão de adjudicação para cada lote,
podendo tais decisões ocorrer em momentos distintos”) O critério de
adjudicação, segundo o disposto no nº 1, do artigo 74, é o seguinte, segundo
a redação dada pela lei nº 30/2021, de 21 de maio) : “1 .A adjudicação é
feita de acordo com o critério da proposta economicamente mais
vantajosa para a entidade adjudicante, determinada por uma das
seguintes modalidades : a) Multifator, de acordo com a qual o critério
de adjudicação é densificado por um conjunto de fatores, e eventuais
subfactores, correspondentes a diversos aspetos da execução do
contrato a celebrar ; b) Monofator, de acordo com o qual o critério de
adjudicação é densificado por um fator correspondente a um único
aspeto da execução do contrato a celebrar, designadamente o preço”.
O regime geral da adjudicação é composto pelos dois conjuntos de normas
atrás reproduzidos. Seguindo a opção europeia, existe igualmente uma
disciplina para afrontar o fenómeno do denominado “preço anormalmente
baixo”. Na verdade, e ao contrário do que seria o primeiro impulso, ou seja,
adjudicar à proposta mais barata, mostra a experiência que os mercados
públicos estão plenos de empresas que querem ter uma relação contratual
com uma entidade pública (no caso das empreitadas, frequentemente por
valores elevados), sem ter condições reais para honrar as suas propostas.
Adjudicado o contrato, começa logo um contencioso dedicado a aumentar a
remuneração, socorrendo-se de uma miríade de argumentos técnicos e
jurídicos. Além disso, sendo a contratação pública terreno de proteção da
concorrência, deverá ser concorrência real, sem dumping. Por isso, o Código
dos Contratos Públicos, inseriu, na redação da lei nº 30/2021, de 21 de maio,
mas continuando o sentido da reforma de 2017, a seguinte solução :“1. As
entidades adjudicantes podem definir, no convite ou no programa do
procedimento, as situações em que o preço ou custo de uma proposta
é considerado anormalmente baixo, devendo nesse caso indicar os
critérios que presidiram a essa definição, designadamente por
referência a preços médios obtidos em eventuais consultas
preliminares ao mercado” (artigo 71). Na versão inicial do Código, a
solução era outra. A anterior redação do nº 1, do artigo 71 determinava que
seria considerado como preço anormalmente baixo, aquele que fosse, para as
empreitadas, 40% ou mais inferior ao peço base ; para os fornecimentos e
serviços (e todos os outros contratos), 50%.
Para se compreender o funcionamento do conjunto de mecanismos que
governam a seleção qualitativa primeiro, e de aplicação do critério de
adjudicação, depois, é indispensável atentar no disposto no nº 3, do artigo 75,
do Código dos Contratos Públicos – “3. Sem prejuízo do disposto na
alínea b) do número anterior, os fatores e subfactores não podem dizer
respeito, direta ou indiretamente, a situações, qualidades,
caraterísticas ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes”.
53
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
54
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
Aproveitando a oportunidade criada pela nova redação dos números 1 e 2, do artigo 71,
do Código dos Contratos Públicos, uma entidade adjudicante elaborou uma fórmula
que permitiria a identificação de propostas anormalmente baixas. Desencadeado o
concurso, concorreram oito empresas, sendo que os preços de duas propostas eram, pela
aplicação da fórmula, anormalmente baixas. A entidade adjudicante excluiu tais
propostas, fundamentando no resultado de aplicação da fórmula.
Segundo o disposto no nº 3, do artigo 71 (redação da lei nº 30/2021, de 21 de maio) .
“3. ”. Nos casos previstos nos números anteriores, o júri solicita previamente ao
respetivo concorrente que preste esclarecimentos, por escrito e em prazo adequado,
relativos aos elementos constitutivos relevantes da sua proposta”.
Como resulta do texto deste exercício, a exclusão foi automática, após conhecido o
resultado de aplicação da fórmula às duas propostas em questão. Comportamento
ilícito da entidade adjudicante, dado que o recurso à fórmula não poderia ir além de
indiciar que a propostas eram anormalmente baixas. Só após apresentar a questão aos
interessados, dar um prazo adequado para a resposta, recebê-la e sobre ela se
pronunciar (não aceitando, fundamentadamente, os argumentos que pudessem ser
avançados) se poderia proceder à exclusão.
55
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
56
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
Para se ter uma ideia sobre o que deveria ser considerado como fazendo parte
das caraterísticas gerais dos contratos administrativos, vejamos alguns temas
que são incluídos no Título I, da Parte III : eficácia do contrato (artigo 287),
execução pessoal (artigo 288) ; gestor do contrato (artigo 290-A) ;
adiantamentos do preço (artigos 292 e 293) ; caução, sua liberação e execução
(artigos 294 a 296) ; prazos máximos de pagamento (artigos 299 e 299-A) ;
revisão de preços (artigo 300) ; conformação da relação contratual (artigos
302 a 309) ; cessão da posição contratual e subcontratação (artigos 316 a 321-
A) ; incumprimento e resolução do contrato (artigos 325 a 335). A tarefa de
coordenar todas estas disposições com as que, estando colocadas no Título
II, da Parte III, disciplinam a execução dos contratos era gigantesca. Mas foi
resultado direto da opção técnico-legislativa do Código, que devotou
particular atenção ao regime dos contratos administrativos, algo que as
normas das diretivas europeias não impuseram, como é óbvio.
Existe ainda uma ligação muito próxima entre a matéria deste ponto 23., e o
que consta no ponto 24., pois que é nos denominados poderes de
conformação da relação contratual que se concentram as prerrogativas do
contraente público durante o cumprimento no disposto no vínculo
contratual.
57
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
58
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
59
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
60
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
61
SUMÁRIOS CONTRATOS PÚBLICOS
com exercícios práticos
O teor conjugado do disposto nos artigos 312, 313, 370 e 378, do Código
dos Contratos Públicos será objeto de uma análise aprofundada, que
ocupará pelo menos 4 aulas, e onde serão resolvidos outros tantos
exercícios práticos. Aquele que consta acima é unicamente um
exemplo do sentido geral da muito livre adjudicação de trabalhos
complementares.
62