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Supremo Tribunal Federal
Ementa e Acórdão
Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 25
22/08/2023 PLENÁRIO
EMB.DECL. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 4.733 DISTRITO FEDERAL
RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

EMBTE.(S) : ABGLT - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE LÉSBICAS,
GAYS, BISSEXUAIS, TRAVESTIS, TRANSEXUAIS E
INTERSEXOS
ADV.(A/S) : PAULO ROBERTO IOTTI VECCHIATTI
EMBDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL
PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO -GERAL DA UNIÃO
INTDO.(A/S) : UNIÃO
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE

INJUNÇÃO. DEVER DO ESTADO DE CRIMINALIZAR AS CONDUTAS
ATENTATÓRIAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.
HOMOTRANSFOBIA. DISCRIMINAÇÃO INCONSTITUCIONAL.
OMISSÃO DO CONGRESSO NACIONAL. HOMOTRANSFOBIA COMO
RACISMO POR RAÇA. INJÚRIA RACIAL COMO ESPÉCIE DE
RACISMO. PRECEDENTES. ATOS DE HOMOTRANSFOBIA
PRATICADOS CONTRA MEMBROS DA COMUNIDADE LGBTQIA+
CONFIGURAM INJÚRIA RACIAL. OBSCURIDADE. EMBARGOS
ACOLHIDOS
1. Diferentemente dos demais recursos, os embargos de declaração
não se prestam a reforma da decisão, sendo cabíveis apenas nos casos de
obscuridade, contradição ou omissão da decisão impugnada, bem como
para corrigir eventual erro material (art. 1.022, do Código de Processo
Civil.
2. Mandado de injunção julgado procedente, para (i) reconhecer a
mora inconstitucional do Congresso Nacional e; (ii) aplicar, até que o
Congresso Nacional venha a legislar a respeito, a Lei 7.716/89 à
discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero.
3. O crime de injúria racial reúne todos os elementos necessários à
sua caracterização como uma das espécies de racismo e por ser espécie do
gênero racismo, o crime de injúria racial é imprescritível. Precedentes.
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001. O documento pode ser acessado pelo endereço
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Ementa e Acórdão
MI 4733 ED / DF
Entendimento positivado pela Lei 14.532/2023.

4. Tendo em vista que a injúria racial constitui uma espécie do crime
de racismo, e que a discriminação por identidade de gênero e orientação
sexual configura racismo por raça, a prática da homotransfobia pode
configurar crime de injúria racial.
5. Embargos de Declaração conhecidos e acolhidos para sanar
obscuridade.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do

Supremo Tribunal Federal, em Sessão Virtual do Plenário de 11 a 21 de
agosto de 2023, sob a Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber, na
conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria
de votos, em dar provimento aos embargos de declaração para sanar a
obscuridade, com base no artigo 1.022, I, do Código de Processo Civil, nos
termos do voto do Relator, vencido o Ministro Cristiano Zanin.
Brasília, 22 de agosto de 2023.
Ministro EDSON FACHIN

Relator
Documento assinado digitalmente
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Relatório

INTERSEXOS
RE LAT Ó RI O
O Senhor Ministro Edson Fachin (Relator): Trata-se de embargos de

declaração opostos pela Associação Brasileira de Lésbicas, Gays,
Bissexuais, Travestis, Transexuais e Intersexos (ABGLT), em face do
acórdão que reconheceu a mora inconstitucional do Congresso Nacional e
determinou a aplicação da Lei 7.716/89 aos crimes resultantes de
discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero, a fim de
estender a tipificação prevista para os crimes resultantes de discriminação
ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.
A recorrente aponta obscuridade na aplicação do acórdão
embargado, decorrente de uma interpretação teratológica, que retira em
grande parte a aplicabilidade prática da referida decisão, ao restringir o
reconhecimento da homotransfobia como crime de racismo, impedindo
que tal prática possa também configurar crime de injúria racial, quando
proferida contra honra subjetiva de um indivíduo LGBTQIA+.
Declara ser necessário que o Supremo Tribunal Federal preste
esclarecimento sobre a caracterização da homotransfobia não só como
racismo, mas também como injúria racial (art. 140, § 3º, do Código Penal).
Aponta que a referida interpretação defende que a ofensa racial
homotransfóbica proferida contra grupos LGBTQIA+ configura racismo,
mas que a ofensa dirigida ao indivíduo pertencente àquele grupo
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Relatório
MI 4733 ED / DF
vulnerável não configura o crime de injúria racial, em nítida tentativa de

retirar eficácia do entendimento fixado por esta Suprema Corte no
julgamento conjunto da ADO 26 e do MI 4.733.
Defende que: “se os crimes praticado ‘por raça’ da Lei n.º 7.716/89 são
aptos a abarcar a homotransfobia, como bem decidiu esta Suprema Corte ao
adotar o sentido político-social e não biológico de ‘raça’ e ‘racismo’, então por
igualdade de razões a injúria racial, ou seja, a injúria praticada ‘por raça’
também deve incidir, por evidente interpretação lógico-sistemático teleológica”
(eDOC 146, p. 36).
Assevera que, como a literatura especializada e a análise
jurisprudencial provam, não há lógica em considerar a homotransfobia
como racismo, mas não como injúria racial, porque essa constitui a forma
de manifestação racista mais empregada contra os membros da
comunidade LGBTQIA+.
Ressalta que a “diferença de “racismo” como ofensa a uma coletividade
racial e ‘injúria racial’ enquanto ofensa à honra subjetiva de um indivíduo por
elemento racial não foi criada pela lei, mas pela jurisprudência quando só existia
a Lei n.º 7.716/89 e não o art. 140, §3º, do Código Penal” (eDOC 146, p. 4).
Nesse contexto, o crime de injúria racial foi criado para atualizar a
legislação antirracista, visto que os tribunais não caracterizavam como
racismo as ofensas raciais dirigidas a indivíduos, qualificando-as como
injúria simples ou difamação. Assim, a Lei 9.549/97 tipificou a prática de
ofender a honra de alguém utilizando elementos referentes à cor, raça,
etnia, religião ou origem, atribuindo-lhe pena idêntica à que está prevista
no art. 20, da Lei 7.716/89, com o objetivo de por fim àquela prática
jurisprudencial.
Rememora que o Movimento Negro critica a referida construção
jurisprudencial que diferencia ‘racismo x injúria racial’ com base no
critério quantitativo de ofendidos, bem como defende reiteradamente a
tese de que a injúria racial é uma forma de racismo, e que a ofensa à
honra de indivíduos por elementos raciais constitui uma das principais
formas de manifestação do racismo .
Entende que: “configura verdadeira inconstitucionalidade, por proibição
Relatório
MI 4733 ED / DF
manifestamente insuficiente, a consideração do crime de injúria racial como uma

‘injúria não-racista’, passível de prescrição e fiança, porque isso à toda evidência
contraria o veemente repúdio constitucional ao racismo” (eDOC 146, p. 6).
Ainda, sustenta que a diferenciação entre racismo e injúria é
inconstitucional por violação aos princípios da razoabilidade e da
isonomia, os quais proíbem o estabelecimento de diferenciações
arbitrárias, como a que se narra.
Além disso, ressalta que no julgamento do ARE 686.965/DF, o
Superior Tribunal de Justiça afirmou que o crime de injúria racial é
imprescritível, por ser espécie de racismo, decisão mantida por esta Corte.
Requer que o presente recurso seja conhecido e provido, “para que
esta Suprema Corte, sane a dúvida objetiva (‘obscuridade’) que parte da
comunidade jurídica tem apresentado, para: (i) explicar que determinou a
aplicação da Lei n.º 7.716/89 para punir atos de homotransfobia até que seja
aprovada lei penal específica por considerar a homotransfobia como espécie de
racismo (na acepção político-social do termo), de sorte que a decisão tem como
consequência lógica a aplicação também do crime de injúria racial (art. 140, §3º,
do Código Penal) para punir as práticas homotransfóbicas (...).” (eDOC 146, p.
36).
Em contrarrazões (eDOC 153), a União alega que os declaratórios
não devem ser conhecidos, porque opostos com o objetivo de discutir
controvérsia doutrinária, que não constitui objeto da ação. Sustenta
também que o reconhecimento da discriminação por identidade de
gênero e orientação sexual como injúria racial não consta da inicial,
configurando inovação recursal com ampliação do pedido inicial.
É relatório.
Voto - MIN. EDSON FACHIN
VOTO
O Senhor Ministro Edson Fachin (Relator): De início, explicita-se

que os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade,
eliminar contradição e erro material ou suprir omissão em decisão
judicial.
O vício da obscuridade decorre da falta de clareza e/ou precisão da
decisão, o que acaba por gerar incerteza jurídica a respeito do que foi
resolvido (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito
Processual Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011.
Volume único).
Verifico que estão presentes os requisitos de admissibilidade,
portanto, conheço dos presentes embargos e passo a análise do mérito.
Nesse sentido, verifica-se assistir razão à embargante no que se
refere à necessidade de elucidar o que restou decidido no julgamento de
mérito da presente ação, para que assim restem definitivamente afastadas
interpretações restritivas de seu possível alcance.
Antes de apresentar as balizas normativas que orientam a
compreensão da matéria, apresento a pré-compreensão que informa o
entendimento exarado.
Cabe ao Supremo Tribunal Federal em função de guardião da
Constituição (art. 102, caput, da Constituição da República) zelar pela
efetiva promoção e proteção dos direitos fundamentais, bem como dos
princípios e dos objetivos fundamentais da República Federativa do
Brasil. Tratam-se de pontos de partidas inafastáveis sobretudo para o
exame da presente controvérsia constitucional.
A promulgação da Constituição traduziu a edificação de um Estado
democrático de direito e de um projeto de sociedade livre, justa e
solidária. A sociedade democrática que emerge deste projeto é constituída
por pessoas livres e iguais, cuja dignidade deve ser igualmente
respeitadas, nas suas múltiplas formas de ser e de expressar,
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MI 4733 ED / DF
independentemente de gênero, raça, orientação sexual e classe social.

Nela, a dignidade humana foi erigida a princípio fundamental (art. 1º, III)
e deve ser compreendida em sua ampla extensão, a qual inclui não só a
autonomia e o mínimo existencial, mas também o reconhecimento social
(nesse sentido: Daniel Sarmento. Dignidade da Pessoa Humana: Conteúdo,
trajetórias e metodologia. Belo Horizonte: Fórum ; Ingo Sarlet. Dignidade
(da Pessoa) Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988:
Porto Alegre: Livraria do Advogado; Luís Roberto Barroso. A dignidade da
pessoa humana no direito constitucional contemporâneo. Belo Horizonte:
Fórum).
No exercício desse mister, o Supremo Tribunal Federal reconheceu,
no HC 82.424, a inconstitucionalidade de discurso de ódio, os quais
produzem verdadeiro efeito silenciador de suas vítimas, produzindo
consequências relevantes para estreitar a sua dignidade. Conforme bem
aponta Owen Fiss:
“Afirma-se que o discurso de incitação ao ódio tende a

diminuir a a autoestima das vítimas, impedindo assim a sua
integral participação em várias atividades da sociedade civil,
incluindo o debate público. Mesmo quando essas vítimas
falam, falta autoridade às suas palavras; é como se elas nada
dissessem.” (Owen Fiss. A ironia da liberdade de expressão.
Estado, Regulação e Diversidade na Esfera Pública. Trad.:
Gustavo Binenbojm, Caio Mário da Silva Pereira Neto. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005, p. 47 - destaquei)
Conforme ressaltam, de formas distintas, Lélia Gonzales, Kimberlé

Crenshaw e Patricia Hill Colins (respectivamente em: Por um Feminismo
Afrolatinoamericano. Rio de Janeiro: Zahar; Documentos para o encontro
de especialistas em aspectos da discriminação racial relativos ao gênero.
Estudos Feministas; Interseccionalidade. São Paulo: Boitempo) as
múltiplas formas de discriminação, infelizmente, se somam, isto é, podem
operar de forma interseccional, de modo a reforçar estigmas, reduzir o
reconhecimento e ampliar a exclusão e violências sofridas por pessoas
MI 4733 ED / DF
seja em razão da sua cor da pele, de sua orientação sexual, ou por sua
origem social (de classe ou regional). Tais formas de subordinação
atentam contra a Constituição de diversas formas.
Essa ordem de ideias é fundamental para compreender a grave
violação a diversos direitos fundamentais e à dignidade humana das
pessoas que são vítimas de práticas discursivas que enfraquecem sua
autoestima, seu reconhecimento social e as impede de ser livremente.
Portanto, conforme explica Adilson José Moreira sobre a prática
discriminatória apreciada neste caso:
“O tipo de discriminação que estamos analisando pode ser

classificado como mais uma manifestação de processos de
exclusão social que têm o objetivo de promover a
subordinação de um grupo em relação a outro, o que contraria
os princípios norteadores do sistema democrático.” (Adilson
José Moreira. Tratado de Direito Antidiscriminatório. São Paulo:
Contracorrente, 2020, p. 636 - destaquei)
Prossegue o autor, a respeito do tema dos presentes autos:
“De qualquer forma, devemos estar atentos ao fato de que

a homofobia não opera de forma isolada. Ao contrário, atua de
forma paralela para reforçar ainda mais o processo de
exclusão social que afeta outros grupos de indivíduos. Esse
sistema de opressão pode ser um meio de propagação do
sexismo na medida em que é também uma forma de
delimitação dos lugares sociais de homens e das mulheres. Ao
utilizar a homofobia como forma de controle dos limites da
heterossexualidade, o sistema patriarcal enforca papeis sexuais
atribuídos a homens e mulheres.” (Adilson José Moreira.
Tratado de Direito Antidiscriminatório, p. 636 - destaquei).
Por fim,
“Da mesma forma que a defesa de hierarquias raciais era
MI 4733 ED / DF
utilizada naquele momento histórico para justificar a proibição

dos casamentos entre pessoas de raças distintas, as hierarquias
entre heterossexuais e homossexuais ainda é utilizada para
legitimar práticas discriminatórias contra os últimos em
diferentes instâncias da vida social. Dessa forma, a luta contra a
homofobia tem grande relevância social porque também
guarda ressonância culturais com o racismo, uma vez que
relações entre pessoas de raças distintas ainda enfrentam
imensa resistência social.”
(Adilson José Moreira. Tratado de Direito
Antidiscriminatório. p. 637 - destaquei)
Logo, constata-se que tal efeito perverso de discursos choca-se com

os mandamentos expressos na República Federativa do Brasil. Isso posto,
passo a minudenciar os parâmetros normativos aplicáveis a questão posta
nos presentes embargos de declaração.
A Constituição da República prescreve como um dos objetivos
fundamentais da República Federativa do Brasil a promoção do bem de
todos, sem preconceitos origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminação (art. 3º, IV), além de enunciar como princípio
norteador do ente soberano em suas relações internacionais o repúdio ao
terrorismo e ao racismo (art. 4º, VIII). O texto constitucional traz ainda
mandamento de criminalização de condutas racistas, como inafiançáveis
e imprescritíveis (art. 5º, XLII).
No ano seguinte à promulgação da Constituição de 1988 foi
aprovada a Lei nº 7.716/89, que definiu os crimes resultantes de
preconceito de raça ou de cor. Completando a legislação
infraconstitucional para o combate ao racismo, a Lei nº 9.459/97, alterou o
Código Penal para acrescentar ao art. 140, o § 3º, e tipificar a injúria racial.
A Lei nº 12.288/10, institui o Estatuto da Igualdade Racial, celebrado
pela sua primeira década de existência e execução de algumas políticas
públicas para eliminação de desigualdades de status econômico, social e
jurídico, baseadas na raça. A instituição de ações afirmativas para acesso
ao ensino superior e ao serviço público (Lei 12.990/14), foram conquistas
MI 4733 ED / DF
deste período recente.

No plano internacional, a Convenção Internacional sobre a
Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial (internalizada
pelo Decreto 65.810/1969) prevê que “qualquer distinção, exclusão, restrição
ou preferência baseadas em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica
que tem por objetivo ou efeito anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou
exercício num mesmo plano, (em igualdade de condição), de direitos humanos e
liberdades fundamentais no domínio político econômico, social, cultural ou em
qualquer outro domínio de vida pública” configura discriminação racial.
O Brasil ainda se mobilizou para realizar atividades programadas
para a Década Internacional de Afrodescendentes, proclamada pela
Assembleia Geral das Nações Unidas (resolução 68/237), a ser observada
entre 2015 e 2024.
O desenho do arcabouço infraconstitucional acima decorre
diretamente do texto constitucional, mas não o esgota, isto porque a
ordem constitucional vigente tem como imperativos a proibição e o
combate a quaisquer formas de discriminação, não se limitando ao rol
exemplificativo do art. 3º, IV, da CRFB.
A adoção desses objetivos, princípios e compromissos no plano
internacional e em dispositivos situados entre os alicerces do mais
importante texto da vida republicana e democrática brasileira, ao
pressupor a necessidade de ações do Poder Público e de todos os que
vivem neste país para o combate ao racismo, reconhece, por outro lado,
que além das violências raciais verbais e físicas perpetradas por
indivíduos, há também uma dimensão institucional, todas resultantes do
racismo estrutural que marca as relações no seio da sociedade pátria
(Silvio Almeida O que é racismo estrutural? Femininos plurais. Belo
Horizonte: Letramento, 2018.)
Esse racismo deriva do plano estrutural e esparge-se para moldar o
agir das instituições e dos indivíduos, transversalizando condutas e
práticas, mesmo as que se supõem neutras, mesmo os julgamentos do
Poder Judiciário e as ações administrativas e legislativas as mais variadas.
Não se pode olvidar que este Supremo Tribunal Federal tem
MI 4733 ED / DF
direcionado a sua jurisprudência de modo significativo ao

reconhecimento de que viceja entre nós um racismo de índole estrutural,
ou seja, conformador das engrenagens sociais ditas e não-ditas.
Destaco, a título exemplificativo, os casos paradigmáticos da ADPF
186 e da ADC 41, que trataram da reserva de vagas, com base em critério
étnico-racial, para acesso ao ensino superior e em concursos públicos,
respectivamente; a ADPF 634, que reconheceu a constitucionalidade do
feriado municipal do dia da consciência negra; e ainda, o julgamento
ainda não finalizado do HC 208.240, acerca do perfilamento racial.
É nesse contexto que a Corte, mediante overruling, no julgamento do
HC 154.248, de minha relatoria, reconheceu a imprescritibilidade do
crime de injúria racial, por trata-se de espécie do gênero racismo:
“HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. INJÚRIA

RACIAL (ART. 140, § 3º, DO CÓDIGO PENAL). ESPÉCIE DO
GÊNERO RACISMO. IMPRESCRITIBILIDADE. DENEGAÇÃO
DA ORDEM.
1. Depreende-se das normas do texto constitucional, de
compromissos internacionais e de julgados do Supremo
Tribunal Federal o reconhecimento objetivo do racismo
estrutural como dado da realidade brasileira ainda a ser
superado por meio da soma de esforços do Poder Público e de
todo o conjunto da sociedade.
2. O crime de injúria racial reúne todos os elementos
necessários à sua caracterização como uma das espécies de
racismo, seja diante da definição constante do voto condutor
do julgamento do HC 82.424/RS, seja diante do conceito de
discriminação racial previsto na Convenção Internacional
Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação
Racial.
3. A simples distinção topológica entre os crimes previstos
na Lei 7.716/1989 e o art. 140, § 3º, do Código Penal não tem o
condão de fazer deste uma conduta delituosa diversa do
racismo, até porque o rol previsto na legislação extravagante
não é exaustivo.
MI 4733 ED / DF
4. Por ser espécie do gênero racismo, o crime de injúria

racial é imprescritível.
5. Ordem de habeas corpus denegada.
(HC 154.248, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, DJe
23.02.2022).”
Destaco, por sua integral pertinência, os fundamentos do voto por

mim proferido naquela ocasião:
“Nesta esteira, eis a questão central do presente habeas

corpus: o crime de injúria racial é ou não uma forma de
discriminação racial que se materializa de forma sistemática e
assim configura o racismo e, como consequência, sujeita-se ou
não à extinção da punibilidade pela prescrição?
A resposta é inequívoca, porquanto a impetração não
merece prosperar.
Quando o sujeito ativo dirige ofensas ou insultos à vítima,
ofendendo-lhe, conforme a lição de Guilherme de Souza Nucci
(Código Penal Comentado, 13. ed., Editora Revista dos
Tribunais, São Paulo, 2013, p. 723), deve, para que tal conduta se
amolde à descrição típica do art. 140 do CP, macular-lhe a honra
subjetiva, ‘arranhando o conceito que a vítima faz de si mesma’.
Ao examinar os objetos material e jurídico do crime, o autor
afirma que eles são coincidentes: ambos consistem na ‘honra e
[na] imagem da pessoa, que sofrem com a conduta criminosa’.
No § 3º do art. 140 do CP, introduzido pela Lei 9459/1997,
prevê-se a forma qualificada do delito, punida com reclusão de
1 (um) a 3 (três) anos e multa, para as situações em que à
conduta ofensiva ou insultuosa se agreguem elementos
atinentes, entre outros, à raça, cor, etnia, religião ou origem.
Desse modo, a prática do crime de injúria racial traz em
seu bojo o emprego de elementos associados ao que se define
como raça, cor, etnia, religião ou origem para se ofender ou
insultar alguém. Em outras palavras, a conduta do agente
pressupõe que a alusão a determinadas diferenças se presta ao
ataque à honra ou à imagem alheia, à violação de direitos que,
MI 4733 ED / DF
situados, em uma perspectiva civilista, no âmbito dos direitos

da personalidade, decorrem diretamente do valor fundante de
toda a ordem constitucional: a dignidade da pessoa humana.
A injúria racial consuma os objetivos concretos da
circulação de estereótipos e estigmas raciais ao alcançar
destinatário específico, o indivíduo racializado, o que não seria
possível sem seu pertencimento a um grupo social também
demarcado pela raça. Aqui se afasta o argumento de que o
racismo se dirige contra grupo social enquanto que a injúria
afeta o indivíduo singularmente. A distinção é uma operação
impossível, apenas se concebe um sujeito como vítima da
injúria racial se ele se amoldar aos estereótipos e estigmas
forjados contra o grupo ao qual pertence.
Ademais, já assentei aqui que o ponto de partida para os
deslinde do objeto do presente habeas corpus é a compreensão
acerca do significado de discriminação racial e da sua forma de
materialização.
Inegável que a injúria racial impõe, baseado na raça,
tratamento diferenciado quanto ao igual respeito à dignidade
dos indivíduos. O reconhecimento como conduta criminosa
nada mais significa que a sua prática tornaria a discriminação
sistemática, portanto, uma forma de realizar o racismo.
Tal agir significa, portanto, a exteriorização de uma
concepção odiosa e antagônica a um dos mais fundamentais
compromissos civilizatórios assumidos em diversos níveis
normativos e institucionais por este país: a de que é possível
subjugar, diminuir, menosprezar alguém em razão de seu
fenótipo, de sua descendência, de sua etnia. Trata-se de
componente indissociável da conduta criminosa em exame, o
que permite enquadrá-la tanto no conceito de discriminação
racial previsto no diploma internacional quanto na definição de
racismo já empregada pelo Supremo Tribunal Federal no voto
condutor do julgamento do HC 82.424.
A atribuição de valor negativo ao indivíduo, em razão de
sua raça, cria as condições ideológicas e culturais para a
instituição e manutenção da subordinação, tão necessária para o
MI 4733 ED / DF
bloqueio de acessos que edificam o racismo estrutural. Também

ampliam o fardo desse manifesto atraso civilizatório e tornam
ainda mais difícil a já hercúlea tarefa de cicatrizar as feridas
abertas pela escravidão para que se construa um país de fato à
altura do projeto constitucional nesse aspecto.
Mostra-se insubsistente, desse modo, a alegação de que há
uma distinção ontológica entre as condutas previstas na Lei
7.716/1989 e aquela constante do art. 140, § 3º, do CP. Em ambos
os casos, há o emprego de elementos discriminatórios baseados
naquilo que sócio politicamente constitui raça (não genético ou
biologicamente), para a violação, o ataque, a supressão de
direitos fundamentais do ofendido. Sendo assim, excluir o
crime de injúria racial do âmbito do mandado constitucional de
criminalização por meras considerações formalistas
desprovidas de substância, por uma leitura geográfica apartada
da busca da compreensão do sentido e do alcance do mandado
constitucional de criminalização é restringir-lhe indevidamente
a aplicabilidade, negando lhe vigência. (...)
Vários dos crimes previstos na mencionada lei
extravagante são, até mesmo, apenados com sanção privativa
de liberdade idêntica à do Código Penal. A diferença, desse
modo, é meramente topológica, logo, insuficiente para sustentar
a equivocada conclusão de que injúria racial não configura
racismo. Conforme sustenta Guilherme de Souza Nucci (op. cit.,
p. 726), o rol daquele diploma não é exaustivo, devendo-se
considerar a conduta prevista no art. 140, § 3º, do CP “mais um
delito no cenário do racismo, portanto, imprescritível,
inafiançável e sujeito à pena de reclusão”. Observe-se, nesse
contexto, que o crime em análise, por ser sujeito à pena de
reclusão, não destoa do tratamento dado pela Constituição ao
que ali se prevê como crime de racismo.
Acrescento ainda que o legislador, na esteira de aproximar
os tipos penais de racismo e injúria, inclusive no que se refere
ao prazo para o exercício da pretensão punitiva estatal, aprovou
a Lei nº 12.033/09, que alterou a redação do parágrafo único do
art. 145 do Código Penal, para tornar pública condicionada,
MI 4733 ED / DF
antes privada, a ação penal para o processar e julgar os crimes

de injúria racial.
Assim, o crime de injúria racial, porquanto espécie do
gênero racismo, é imprescritível. Por conseguinte, não há como
se reconhecer a extinção da punibilidade que pleiteiam a
impetração.“
Assim, constato que a tese que sustenta os presentes embargos, qual

seja, o reconhecimento do crime de injúria racial como espécie do gênero
racismo, já foi acolhida pela recente jurisprudência desta Suprema Corte.
Vale ressaltar que o referido posicionamento foi positivado pelo
Congresso Nacional por meio da Lei 14.532/2023, que alterou a Lei
7.716/89 e o Código Penal (Decreto-Lei 2.848/40), para tipificar como
crime de racismo a injúria racial; prever pena de suspensão de direito em
caso de racismo praticado no contexto de atividade esportiva ou artística;
prever pena para o racismo religioso e recreativo, e o praticado por
funcionário público.
Na decisão ora embargada, o Supremo Tribunal Federal reconheceu
a mora inconstitucional do Congresso Nacional em relação à
criminalização específica dos crimes de discriminação por identidade de
gênero e orientação sexual, além de conferir interpretação conforme ao
termo raça, assentando que a discriminação por identidade de gênero e
orientação sexual são espécies de racismo por raça, puníveis segundo as
determinações da Lei 7.716/96.
A omissão legislativa em tipificar a discriminação por orientação
sexual ou identidade de gênero ofende um sentido mínimo de justiça ao
sinalizar que o sofrimento e a violência dirigida a pessoa gay, lésbica,
bissexual, transgênera ou intersexo é tolerada, como se uma pessoa não
fosse digna de viver em igualdade. A Constituição não autoriza tolerar o
sofrimento que a discriminação impõe.
Anteriormente, este Tribunal já havia assentado que “o direito à
igualdade sem discriminações abrange a identidade ou expressão de
gênero” e que “a identidade de gênero é manifestação da própria
personalidade da pessoa humana e, como tal, cabe ao Estado apenas o
10
MI 4733 ED / DF
papel de reconhecê-la, nunca de constituí-la” (ADI 4.275, Rel. Min. Marco

Aurélio, Red. para o Acórdão Min. Edson Fachin, DJe 07.03.2019).
O reconhecimento do racismo homofóbico e transfóbico pela Corte
baseou-se no conceito social de racismo adotado no julgamento histórico
do HC 82.424, segundo o qual “o racismo traduz valoração negativa de certo
grupo humano, tendo como substrato características socialmente semelhantes, de
modo a configurar uma raça distinta, a qual se deve dispensar tratamento
desigual da dominante”.
Assim, o reconhecimento da discriminação por identidade de gênero
e orientação sexual como racismo, por meio de interpretação conforme do
termo “raça” na Lei 7.716/96, não exclui a aplicação das demais
legislações antirracistas aos atos discriminatórios praticados contra os
membros da comunidade LGBTQIA+, pelo contrário, trata-se de
imperativo constitucional.
In casu, reafirmo uma vez mais os fundamentos então exarados, no
HC 154.248.
Dessa forma, tendo em vista que a injúria racial constitui uma
espécie do crime de racismo, e que a discriminação por identidade de
gênero e orientação sexual configura racismo por raça, a prática da
homotransfobia pode configurar crime de injúria racial.
Impende assinalar que, no quadro constitucional vigente, os direitos
fundamentais que compõem a dignidade da pessoa humana são
implementados por diversas vias, nas quais se inclui o manejo da tutela
penal. A esse respeito, menciona André de Carvalho Ramos:
“Por outro lado, a Constituição de 1988 e os tratados de

direitos humanos também invocam a atuação do Direito Penal
para sua proteção. Assim, o Direito Penal não é só limitado
pelas Constituições e tratados, mas, em algumas situações, sua
aplicação é exigida como instrumento essencial de proteção de
bens jurídicos. Ao mesmo tempo em que o Estado não pode se
exceder no campo penal (proibição do excesso ou
Übermassverbot), também não se pode omitir ou agir de modo
insuficiente (proibição da insuficiência ou Untermassverbot).
11
MI 4733 ED / DF
É uma nova faceta, agora amistosa, na relação entre os

Direitos Humanos e o Direito Penal. Parte-se da constatação
que, em um Estado Democrático de Direito, o Poder Público
não pode se omitir na promoção dos direitos humanos,
devendo protegê-los inclusive com o instrumento penal.
Caso abra mão da tutela penal, o Estado incorre na proteção
deficiente dos direitos fundamentais, violando a Constituição e
os tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil.”
(RAMOS, André de Carvalho. Curso de direitos humanos. São
Paulo: Saraiva, 2014, grifei).
Assim, atento ao dever estatal de legislar disposto no art. 5º, XLI, da

CRFB, segundo o qual “a lei punirá qualquer discriminação atentatória
dos direitos e liberdades fundamentais”, entendo que a interpretação
hermenêutica que restringe sua aplicação aos casos de racismo e mantém
desamparadas de proteção as ofensas racistas perpetradas contra
indivíduos da comunidade LGBTQIA+, contraria não apenas o acórdão
embargado, mas toda a sistemática constitucional.
Ante o exposto, dou provimento aos embargos para sanar a
obscuridade, com base no artigo 1.022, I, do Código de Processo Civil.
É como voto.
12
Voto Vogal

INTERSEXOS
VOTO
O Senhor Ministro CRISTIANO ZANIN (Vogal): Trata-se de embargos

de declaração opostos pela Associação Brasileira de Lésbicas, Gays,
Bissexuais, Travestis, Transexuais e Intersexos (ABGLT) contra o acórdão
do Plenário do Supremo Tribunal Federal, assim ementado:
“EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO

DE INJUNÇÃO. DEVER DO ESTADO DE CRIMINALIZAR AS
CONDUTAS ATENTATÓRIAS DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS. HOMOTRANSFOBIA. DISCRIMINAÇÃO
INCONSTITUCIONAL. OMISSÃO DO CONGRESSO
NACIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO JULGADO
PROCEDENTE.
1. É atentatório ao Estado Democrático de Direito
qualquer tipo de discriminação, inclusive a que se fundamenta
na orientação sexual das pessoas ou em sua identidade de
gênero.
2. O direito à igualdade sem discriminações abrange a
identidade ou expressão de gênero e a orientação sexual.
3. À luz dos tratados internacionais de que a República
Federativa do Brasil é parte, dessume-se da leitura do texto da
http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o código 5303-39DE-6E9D-DD23 e senha 6F15-292D-0C48-406B
Voto Vogal
MI 4733 ED / DF
Carta de 1988 um mandado constitucional de criminalização no

que pertine a toda e qualquer discriminação atentatória dos
direitos e liberdades fundamentais.
4. A omissão legislativa em tipificar a discriminação por
orientação sexual ou identidade de gênero ofende um sentido
mínimo de justiça ao sinalizar que o sofrimento e a violência
dirigida a pessoa gay, lésbica, bissexual, transgênera ou intersex
é tolerada, como se uma pessoa não fosse digna de viver em
igualdade. A Constituição não autoriza tolerar o sofrimento que
a discriminação impõe.
5. A discriminação por orientação sexual ou identidade de
gênero, tal como qualquer forma de discriminação, é nefasta,
porque retira das pessoas a justa expectativa de que tenham
igual valor.
6. Mandado de injunção julgado procedente, para (i)
reconhecer a mora inconstitucional do Congresso Nacional e;
(ii) aplicar, até que o Congresso Nacional venha a legislar a
respeito, a Lei 7.716/89 a fim de estender a tipificação prevista
para os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de
raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional à
discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero“
(MI 4733, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe
28/09/2020).
Nestes aclaratórios, a ABGLT aponta obscuridade na aplicação da

decisão embargada, que supostamente retira a efetividade do referido
acórdão, ao restringir o reconhecimento da homotransfobia ao crime de
racismo, impedindo que tal prática possa também configurar crime de
injúria racial, quando proferida contra honra subjetiva de um indivíduo
LGBTQIA+.
Em voto proferido no ambiente virtual, o Relator, Ministro Edson

Fachin, conhece e dá provimento aos embargos declaratórios para sanar a
obscuridade, e, assim, estender a tipificação penal da homotransfobia ao
crime de injúria racial. Eis a ementa proposta pelo Relator:
Voto Vogal
MI 4733 ED / DF
“EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM

MANDADO DE INJUNÇÃO. DEVER DO ESTADO DE
CRIMINALIZAR AS CONDUTAS ATENTATÓRIAS DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS. HOMOTRANSFOBIA.
DISCRIMINAÇÃO INCONSTITUCIONAL. OMISSÃO DO
CONGRESSO NACIONAL. HOMOTRANSFOBIA COMO
RACISMO POR RAÇA. INJÚRIA RACIAL COMO ESPÉCIE DE
RACISMO. PRECEDENTES. ATOS DE HOMOTRANSFOBIA
PRATICADOS CONTRA MEMBROS DA COMUNIDADE
LGBTQIA+ CONFIGURAM INJÚRIA RACIAL.
OBSCURIDADE. EMBARGOS ACOLHIDOS
1. Diferentemente dos demais recursos, os embargos de
declaração não se prestam a reforma da decisão, sendo cabíveis
apenas nos casos de obscuridade, contradição ou omissão da
decisão impugnada, bem como para corrigir eventual erro
material (art. 1.022, do Código de Processo Civil.
2. Mandado de injunção julgado procedente, para (i)
reconhecer a mora inconstitucional do Congresso Nacional e;
(ii) aplicar, até que o Congresso Nacional venha a legislar a
respeito, a Lei 7.716/89 à discriminação por orientação sexual ou
identidade de gênero.
3. O crime de injúria racial reúne todos os elementos
necessários à sua caracterização como uma das espécies de
racismo e por ser espécie do gênero racismo, o crime de injúria
racial é imprescritível. Precedentes. Entendimento positivado
pela Lei 14.532/2023.
4. Tendo em vista que a injúria racial constitui uma espécie
do crime de racismo, e que a discriminação por identidade de
gênero e orientação sexual configura racismo por raça, a prática
da homotransfobia pode configurar crime de injúria racial.
5. Embargos de Declaração conhecidos e acolhidos para
sanar obscuridade“.
É o relato do necessário. Passo a votar.
Voto Vogal
MI 4733 ED / DF
Peço vênias ao Relator, Ministro Edson Fachin, para divergir,

notadamente quanto ao conhecimento destes aclaratórios.
De início, assento que estou de acordo com o relator quanto à

relevância da matéria em discussão. Consoante o relatório de maio de
2023 do Observatório Mortes e Violências contra LGBTI+ no Brasil, ainda
que os casos de homotransfobia sejam subnotificados, dados disponíveis
apontam que “[o] Brasil é o país com mais mortes LGBTI+ no mundo. Isso
é apontado pela quantidade de crimes e mortes contra LGBTI+ [....]
quando comparado a outros países“ (Disponível em:
<https://observatoriomorteseviolenciaslgbtibrasil. org/dossie/mortes-lgbt-
2022/>. Acesso em 18/8/2023).
Esse alarmante cenário configura frontal violação dos direitos

humanos da população LGBTQIA+, bem como dos princípios e dos
objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil.
Especificamente, o princípio da igualdade, consagrado no art. 5º, caput, da
Constituição de 1988, estabelece que “todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza”. Dispositivos semelhantes constam
igualmente da Carta das Nações Unidas, da Declaração Universal dos
Direitos Humanos e de outros tratados internacionais de direitos
humanos.
Entende-se, portanto, que o alcance do princípio não se restringe a

nivelar os cidadãos diante da norma legal posta, mas que a própria lei
não pode ser editada em desconformidade com a isonomia (MELLO,
Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da
igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 9). Nos ensinamentos de
Tércio Sampaio Ferraz, o art. 5º da CF/1988 “generaliza uma aspiração
que alcança as desigualdades de fato: a igualdade tomada não apenas
como condição para o exercício das liberdades fundamentais (isonomia),
mas como equalização de possibilidades na realização econômica e
social” (FERRAZ, Tércio Sampaio. A desigualdade econômica e a
Voto Vogal
MI 4733 ED / DF
isonomia: uma reflexão sobre os perfis das desigualdades. Rev. Direito

Adm., Rio de Janeiro, v. 279, n. 1, p. 31-49, jan./abr. 2020. p. 44).
Nesse sentido, com fundamento no direito à igualdade, é certo que é

vedada a discriminação relativa à orientação sexual ou à identidade de
gênero. No entanto, a despeito da importância da matéria, entendo que os
presentes embargos de declaração não devem ser conhecidos.
Observo que os aclaratórios são cabíveis apenas para esclarecer

obscuridade, eliminar contradição e erro material ou suprir omissão em
decisão judicial (art. 1.022 do CPC/2015). Contudo, o recurso em
julgamento busca, a meu ver, rediscutir e ampliar o mérito do presente
writ injuncional, extrapolando a própria decisão então proferida pelo
Plenário desta Corte e os limites dos pedidos fixados na petição inicial.
Explico. A presente demanda foi proposta em 10/5/2012, e os

embargos de declaração opostos em 3/8/2020. Ou seja, à época em que
impetrada a presente ação e o recurso em julgamento, a legislação penal
era bastante clara ao tipificar o crime de injúria racial no art. 140, § 3º, do
Código Penal, incluído pela Lei 9.459/1997 e depois alterado pela Lei
10.741/2003. Tal crime, como é sabido, coexistia com o crime de racismo
previsto na Lei 7.716/1989, a Lei do Crime Racial.
Embora não isenta de críticas, essa distinção perdurou, ao menos, até

a consolidação do entendimento deste Supremo Tribunal Federal, que
equiparou a injúria racial ao crime de racismo no julgamento do HC
154.248/DF, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 23/2/2022, oportunidade na qual
decidiu que “a simples distinção topológica entre os crimes previstos na Lei
7.716/1989 e o art. 140, § 3º, do Código Penal não tem o condão de fazer deste
uma conduta delituosa diversa do racismo“.
Posteriormente, no plano do direito positivo, a tipificação do crime

de injúria racial como espécie de crime de racismo se deu com a Lei
Voto Vogal
MI 4733 ED / DF
14.352/2023, que incluiu o artigo 2-A na Lei 7.716/1989.
Assim, observo que a alteração legislativa foi posterior à oposição

dos embargos em discussão.
Feitas essas observações, é certo que, da análise da petição inicial, a

associação autora expressamente limitou o pedido com o objetivo de ver
aplicada, para fins da criminalização da homotransfobia, a Lei
7.716/1989, conforme complexo normativo vigente à época. Transcrevo
abaixo o pedido constante da exordial:
“c.3.1) a inclusão da criminalização específica de todas as

formas de homofobia e transfobia, especialmente (mas não
exclusivamente), das ofensas (individuais e coletivas), dos
homicídios, das agressões, ameaças e discriminações motivadas
pela orientação sexual e/ou identidade de gênero, real ou
suposta, da vítima na Lei de Racismo (Lei n.º 7.716/89),
determinando-se a aplicação da referida lei (e outra que
eventualmente a substitua) para punir tais atos até que o
Congresso Nacional se digne a criminalizar tais condutas, pois
isto inclusive prestigia o Parlamento por se usar uma lei por ele
aprovada para suprir a omissão inconstitucional do mesmo
acerca do tema”.
Ora, esta Corte, quando do julgamento do acórdão embargado

julgou procedente a ação, nos exatos termos do pedido injuncional, e
determinou a aplicação da Lei 7.716/1989 a fim de estender a tipificação
prevista para os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de
raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional à discriminação por
orientação sexual ou identidade de gênero. Em outras palavras, o crime
de injúria racial, então previsto no art. 140, § 3º, do Código Penal, não foi
objeto da demanda e do julgamento em discussão.
Logo, estender a tipificação da homotransfobia ao crime de injúria
Voto Vogal
MI 4733 ED / DF
racial em sede de embargos de declaração opostos antes de sua

equiparação ao crime de racismo, seja jurisprudencial (HC 154.248/DF,
Rel. Min. Edson Fachin), seja legal (Lei 14.352/2023), é clara hipótese de
rejulgamento e ampliação do mérito do julgado, extrapolando os limites
fixados na petição inicial.
Em virtude do princípio da congruência, previsto nos arts. 141 e 492

do CPC/2015, entendo que não é possível, in casu, prestar tutela diversa
da pretendida. Nesses termos, ante a ausência da alegada obscuridade
no acórdão recorrido, no qual foi dado provimento à demanda nos
estritos termos em que formulado na petição inicial, entendo pelo não
conhecimento dos presentes embargos de declaração.
Posto isso, rogando as mais respeitosas vênias ao Relator, voto pelo

não conhecimento dos embargos de declaração.
É como voto.
Extrato de Ata - 22/08/2023
PLENÁRIO
EXTRATO DE ATA
EMB.DECL. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 4.733

PROCED. : DISTRITO FEDERAL
EMBTE.(S) : ABGLT - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE LÉSBICAS, GAYS,
BISSEXUAIS, TRAVESTIS, TRANSEXUAIS E INTERSEXOS
ADV.(A/S) : PAULO ROBERTO IOTTI VECCHIATTI (0242668/SP)
PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
Decisão: O Tribunal, por maioria, deu provimento aos embargos

de declaração para sanar a obscuridade, com base no artigo 1.022,
I, do Código de Processo Civil, nos termos do voto do Relator,
vencido o Ministro Cristiano Zanin. Impedido o Ministro André
Mendonça. Plenário, Sessão Virtual de 11.8.2023 a 21.8.2023.
Composição: Ministros Rosa Weber (Presidente), Gilmar Mendes,

Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Roberto Barroso, Edson
Fachin, Alexandre de Moraes, Nunes Marques, André Mendonça e
Cristiano Zanin.
Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário
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Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 25

EMB.DECL. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 4.733 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 25

Entendimento positivado pela Lei 14.532/2023.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do

Brasília, 22 de agosto de 2023.

Ministro EDSON FACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 25

EMB.DECL. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 4.733 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

O Senhor Ministro Edson Fachin (Relator): Trata-se de embargos de

Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 25

vulnerável não configura o crime de injúria racial, em nítida tentativa de

Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 25

manifestamente insuficiente, a consideração do crime de injúria racial como uma

Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 25

EMB.DECL. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 4.733 DISTRITO FEDERAL

O Senhor Ministro Edson Fachin (Relator): De início, explicita-se

Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 25

independentemente de gênero, raça, orientação sexual e classe social.

“Afirma-se que o discurso de incitação ao ódio tende a

Conforme ressaltam, de formas distintas, Lélia Gonzales, Kimberlé

Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 25

“O tipo de discriminação que estamos analisando pode ser

Prossegue o autor, a respeito do tema dos presentes autos:

“De qualquer forma, devemos estar atentos ao fato de que

“Da mesma forma que a defesa de hierarquias raciais era

Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 25

utilizada naquele momento histórico para justificar a proibição

Logo, constata-se que tal efeito perverso de discursos choca-se com

Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 25

deste período recente.

Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 25

direcionado a sua jurisprudência de modo significativo ao

“HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. INJÚRIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 25

4. Por ser espécie do gênero racismo, o crime de injúria

Destaco, por sua integral pertinência, os fundamentos do voto por

“Nesta esteira, eis a questão central do presente habeas

Inteiro Teor do Acórdão - Página 13 de 25

situados, em uma perspectiva civilista, no âmbito dos direitos

Inteiro Teor do Acórdão - Página 14 de 25

bloqueio de acessos que edificam o racismo estrutural. Também

Inteiro Teor do Acórdão - Página 15 de 25

antes privada, a ação penal para o processar e julgar os crimes

Assim, constato que a tese que sustenta os presentes embargos, qual

Inteiro Teor do Acórdão - Página 16 de 25

papel de reconhecê-la, nunca de constituí-la” (ADI 4.275, Rel. Min. Marco

“Por outro lado, a Constituição de 1988 e os tratados de

Inteiro Teor do Acórdão - Página 17 de 25

É uma nova faceta, agora amistosa, na relação entre os

Assim, atento ao dever estatal de legislar disposto no art. 5º, XLI, da

Inteiro Teor do Acórdão - Página 18 de 25

EMB.DECL. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 4.733 DISTRITO FEDERAL