Giuseppe Riccardi

Sommario: 1. Premessa. – 2. Il diritto penale del ‘nemico’: ovvero, della recidiva. – 2.1. La funzione politico-criminale della recidiva. – 2.2. Il nuovo regime della recidiva. – 3. Il diritto penale dell’‘amico’: ovvero, della prescrizione. – 3.1. I nuovi termini di prescrizione: dal ‘fatto’ all’‘autore’. – 3.2. Il regime della nuova prescrizione. – 4. La sindacabilita` delle norme penali di favore. – 5. La disciplina transitoria. – 6. Conclusioni.

Sommario: 1. Premessa. – 2. Il diritto penale del ‘nemico’: ovvero, della recidiva. – 2.1. La funzione politico-criminale della recidiva. – 2.2. Il nuovo regime della recidiva. – 3. Il diritto penale dell’‘amico’: ovvero, della prescrizione. – 3.1. I nuovi termini di prescrizione: dal ‘fatto’ all’‘autore’. – 3.2. Il regime della nuova prescrizione. – 4. La sindacabilita` delle norme penali di favore. – 5. La disciplina transitoria. – 6. Conclusioni.

SOMMARIO: 1. Il "mito del giudicato" tra vischiosità culturali ed erosioni costituzionali.-2. Declaratoria di illegittimità costituzionale della normativa sugli stupefacenti e giudicato.-3. La tendenziale "flessibilizzazione" del giudicato nella recente giurisprudenza.-4. Incostituzionalità della norma vs. caducazione della norma incriminatrice.-5. La duplice dimensione del giudicato penale.-6. La c.d. rideterminazione in executivis nella giurisprudenza.-6.1. Rideterminazione e illegalità della pena in astratto e in concreto.-6.2. Rideterminazione e patteggiamento.-7. I limiti del potere di "rideterminazione" del giudice dell'esecuzione.-8. Lo "strumento processuale" per la rideterminazione. 1. Il "mito del giudicato" tra vischiosità culturali ed erosioni costituzionali. L'erosione del c.d. "mito del giudicato" 1 rappresenta un processo sempre più consolidato nella nostra realtà processuale, che affonda le proprie origini in ormai risalenti riflessioni, e rinviene nuova linfa nelle sollecitazioni sovranazionali provenienti dall'osmosi con il c.d. diritto europeo. Il postulato dell'intangibilità del giudicato ha un fondamento politico, non logico 2 , rappresentato dall'esigenza di certezza giuridica nel caso concreto: ed è sulla base di tale consapevolezza che vanno affrontati i problemi dei limiti dell'immutabilità del giudicato penale. Limiti che assumono un rilievo, maggiore o minore, a seconda dell'estensione riconosciuta, in un determinato ordinamento, alla potestas del giudicato 3 , ed alla sua permeabilità alle esigenze di giustizia 4 e verità 5. 1 Per questa terminologia, LEONE, Il mito del giudicato, in Riv. dir. proc. pen., 1956, p. 167 ss., ora in Scritti giuridici, Napoli, Jovene, vol. I, 1987, p. 63 ss., la fecondità delle cui riflessioni è testimoniata dalla estrema attualità delle considerazioni svolte a proposito dell'esigenza di "depurare" l'immutabilità della cosa giudicata "da tutti quegli elementi parossistici e irrazionali, che hanno trasformato questo che doveva essere un istituto di salvaguardia della sicurezza giuridica in una specie di castello turrito, tetragono ad ogni aspirazione di giustizia", cit. p. 92. 2 CARNELUTTI, Lezioni di diritto processuale civile, 1933, II, p. 86. 3 Sul giudicato, di recente, CALLARI, La firmitas del giudicato penale: essenza e limiti, Milano, Giuffrè, 2009, passim; MANCUSO, Il giudicato nel processo penale, in Trattato di procedura penale, diretto da G.

spostamento del baricentro della produzione del diritto penale.-5. I frutti maturi, i frutti nuovi…-6. …e qualche frutto avvelenato.-7. Poteri costituiti e poteri costituenti nella metamorfosi dei paradigmi. 1. Il "dialogo tra Corti" tra mito e realtà. Ogni "paradigma giuridico" si fonda su una serie di "miti" fondativi 1 , che rappresentano allegoricamente i cardini logici e concettuali dell'epoca, con l'intenzione di veicolare un'immagine simbolica e idealizzata idonea a coagulare un alone leggendario, per proiezione di valori o desideri di ambito sociale, intorno ad eventi. Uno dei "miti" che connotano la fase di transizione dall'epoca della legge e delle Costituzioni a quella del diritto, dalla fase storica degli Stati nazionali a quella delle intersezioni tra pluralità di ordinamenti, anche sovranazionali, si identifica senz'altro nella narrazione del "dialogo tra Corti". Un mito che, tuttavia, appare sempre più insoddisfacente nel rinvenimento di coordinate semantiche adeguate alla narrazione dei fatti, e che mostra sempre più il suo nucleo idealistico e simbolico, da quando il "dialogo tra Corti" è stato rivolto anche in ambiti giuridici (tuttora) riservati alla sfera di monopolio (pressoché assoluto) dei legislatori nazionali: la "materia penale", nella duplice dimensione sostanziale e processuale-delle quali sono emblematiche la vicenda Melloni 2 , da un lato, e l'affaire * Il presente contributo è in corso di pubblicazione in A. Bernardi-C. Cupelli (a cura di), Il caso Taricco e il dialogo fra le Corti. L'ordinanza 24/2017 della Corte Costituzionale. Atti del convegno tenutosi all'Università degli Studi di Ferrara il 24 febbraio 2017, Jovene, Napoli, 2017. Si ringraziano i curatori per avere concesso la pubblicazione in questa Rivista. Trattandosi di contributo già accettato per la pubblicazione in un volume collettaneo, il lavoro non è stato sottoposto alla procedura di peer review prevista dalla nostra Rivista. 1 Parafrasando P. GROSSI, Mitologie giuridiche della modernità, Milano, 2007, 3° ed., e M. VOGLIOTTI, Il Giudice al tempo dello scontro tra paradigmi, in questa Rivista, 2 novembre 2016, che individua nel 'caso Taricco' il rischio di uno scontro tra il "paradigma giuridico moderno" ed un nuovo paradigma giuridico, alimentato (anche) dalle Corti europee, che considera l'effettività un valore fondamentale da riconoscere e tutelare (p. 14). 2 CGUE, GS, 26 febbraio 2013, Melloni c. Ministerio Fiscal.

1. Omosessualità, omofobia e diritto penale.-2. Omofobia, legge penale e valori co-stituzionali.-2.1. Il principio di laicità.-2.2. Il principio della dignità umana.-2.3. I principi di offensività e di materialità.-2.4. La libertà di manifestazione del pen-siero.-2.5. "Presupposti" costituzionali, legge penale e omofobia.-3. "Possibilità" dell'intervento penale nel contrasto all'omofobia.-3.1. Il c.d. reato di omofobia.-3.2. L'aggravante dell'omofobia.-4. "Possibilità" del diritto penale vigente.-5. "Limiti" dell'intervento penale nel contrasto all'omofobia: legislazione simbolica e funzione promozionale del diritto penale. Le radici storico-culturali dell'omofobia, intesa come sentimento irrazionale di av-versione nei confronti dell'omosessualità, sono profonde e ataviche, ed affondano in una triplice secolare considerazione della stessa, nelle diverse combinazioni storiche e culturali che si sono succedute, in termini di peccato, di delitto e di malattia. Il superamento della visione dell'omosessualità come normale espressione della ses-sualità di un individuo, propria delle civiltà antiche (greca, romana, egizia), viene fatto coincidere con l'avvento del Cristianesimo, e, in particolare, con il suo riconoscimento di religione dell'Impero romano (IV secolo d.C.). Invero, la demonizzazione dell'omosessualità, in un più ampio contesto sessuofobi-co, fondata su un'esegesi ortodossa, per quanto controversa 1 , di alcuni passi del Vecchio e del Nuovo Testamento 2 , condusse ad una condanna severa dei comportamenti omo-sessuali, giudicati come atti "contro natura", e puniti con la morte sul rogo 3 ; la persecu-zione dell'omosessualità (rectius, dei comportamenti omosessuali 4), intesa come peccato "contro natura", non si limitò, naturalmente, alla dimensione religiosa, estendendosi alla dimensione "normativa", in ragione dell'istituzionalizzazione del Cristianesimo come religione di Stato, e tramutandosi in una vera e propria repressione, fondata sulla consi-derazione delle pratiche omosessuali come delitto. Emblematica di tale processo di criminalizzazione è la dottrina di Benedikt Carpzov, che, nella sua opera principale (la Practica Nova), che influenzò le legislazioni criminali dei principali paesi europei nell'epoca pre-illuministica, annoverava tra i crimina laesae 1. Per una documentata riflessione sulla considerazione dell'omosessualità nel Cristianesimo, L. Tomassone, Cristianesimo e omosessualità, in M. Gra-glia, Omofobia. Strumenti di analisi e di intervento, Carocci, Roma, 2012, Appendice, p. 3 ss.; l'Autrice, pastora valdese, analizza criticamente l'esegesi storicamente sviluppatasi sui passi delle sacre scritture di cui si è nutrita la cultura omofoba di derivazione cristiana, evidenziandone, al contrario, l'am-biguità interpretativa (ad es., la distruzione di Sodoma indicherebbe più la condanna della xenofobia e del biasimo del "diverso", che dell'omosessualità), circoscrivendone la portata universalistica, e sottolineando, al contrario, la presenza di passi, soprattutto del Nuovo Testamento, nei quali si registrano comportamenti omosessuali, senza alcun accento di biasimo (Luca 7,1-10; ma anche, nel Vecchio Testamento, il racconto della relazione tra Davide e Gio-nata, in Samuele 1, 25-26). 2. I principali passi biblici sui quali è stata fondata la condanna dell'omosessualità da parte del Cristianesimo sono la Genesi (1,27-28; 2,23-24), in par-ticolare il racconto della distruzione di Sodoma (Genesi, 19, 1-29), il codice prescrittivo del Levitico (18, 1-30; 20, 1-27), e, nel Nuovo Testamento, alcuni passaggi delle lettere di San Paolo (Romani, 1, 18-27; Corinzi, 6, 9-10; Timoteo, 1, 10). 3. Codice di Teodosio del 390 d.C., che riprendeva la condanna a morte prevista nel Levitico, 20, 13. 4. M. Foucalt, La volontà di sapere, in Id., Storia della sessualità, vol. I, Feltrinelli, Milano, 2001, evidenzia che il concetto di omosessualità come "condi-zione" nasce in realtà nel 1869, ad opera di Karl M. Benkert, medico ungherese, che concettualizza l'esistenza di una sessualità differente, caratterizzata dal rivolgere il proprio interesse sessuale verso persone dello stesso sesso; nell'antichità e nel Medioevo, al contrario, era preminente la raffigurazione dell'atto omosessuale, e la sua qualificazione in termini di peccato e depravazione, che esprimevano una scelta negativa di vita; in altri termini, il comportamento non creava un'identità, e la condanna a morte era inflitta per la scelta negativa del comportamento immorale; in argomento, cfr., ancora, L. Tomassone, Cristianesimo e omosessualità, cit., p. 9. Sommario 1 Omosessualità, omofobia e diritto penale

legge.-4. Il principio di determinatezza nel dialogo diretto con il giudice nazionale: prove di controllo diffuso di costituzionalità?-5. Gli effetti della Taricco-bis…-5.1. …tra pretesa armonizzazione del regime della prescrizione…-5.2. …e determinatezza dell'art. 325, par. 2, TFUE.-6. L'art. 325 TFUE quale strumento di autoattribuzione di competenze penali dirette.-7. Il convitato di pietra: la riserva di legge.-8. I rischi di un controllo diffuso di costituzionalità e le paratìe innalzate dalla Corte costituzionale: la "doppia pregiudiziale" nella sentenza n. 269 del 2017. 1. Taricco-bis: una 'tessera' imperfetta. Con la sentenza del 5 dicembre 2017 la Corte di giustizia aggiunge una ulteriore tessera al composito mosaico disegnato nella c.d. saga Taricco dalle diverse pronunce che si sono susseguite; una tessera che, tuttavia, ribadisce le differenze 'stilistiche' dei diversi autori del mosaico, e che lascia quasi pensare che le tecniche compositive siano troppo divergenti tra loro per poter realizzare una composizione unitaria. Nonostante sia stata accolta con un certo favore nei primi commenti dottrinali e nel dibattito innescato dalle numerose questioni in gioco 1 , la sentenza M.A.S. e M.B. (da ora Taricco bis) sembra in realtà avere un unico, per quanto non scontato, merito: quello (*) Il presente contributo è in corso di pubblicazione in C. Amalfitano (a cura di), Primato del diritto dell'Unione europea e controlimiti alla prova della "saga Taricco", Giuffrè. Si ringrazia il curatore per avere concesso la pubblicazione in questa Rivista.