La crisis del hecho jurídico

LA CRISIS DEL HECHO JURÍDICO (EN EL DERECHO CIVIL) por Miguel Federico De Lorenzo No es cierto, desde luego, que todo el derecho esté en las leyes y códigos. No hay legislador que pueda tener tal dosis de previsión. Colmo No comprende el Derecho quien no va más allá del Derecho. Carnelutti Sumario: 1. Tiempos de exaltación del hecho jurídico. 2. El hecho jurídico y la necesaria valoración del intérprete. 3. El apogeo de las “normas sin hecho jurídico” y la crisis del silogismo. 4. Las premisas del silogismo y la hermenéutica valorativa. 5. La apertura de las fuentes del Derecho en la crisis del hecho jurídico. 6. Derecho Civil y Estado de Derecho. 7. La construcción de la norma por el juez. 8. El “Derecho vivo” frente al pretérito del hecho jurídico. 9. La dinámica jurídica: entre un Derecho a priori y un Derecho ex post. 10. La incompletitud del hecho jurídico. 11. Hecho jurídico y proceso civil. 12. La teoría del hecho jurídico y la presuposición de que el Derecho se agota en la ley. 13. El hecho jurídico y la “cristalización” de la experiencia jurídica. 14. Hecho jurídico, crisis de la ley y la ambigüedad del Derecho contemporáneo. 15. El hecho jurídico y las ficciones del Derecho. 16. Colofón. 1. Tiempos de exaltación del hecho jurídico El hecho jurídico ha vivido sin duda tiempos de gloria dentro de 291 Miguel Federico De Lorenzo la teoría jurídica1. El código civil argentino redactado por el doctor Vélez Sársfield, que había entrado en vigencia el 1º de enero de 1871, le dedicó el Título I del Libro Segundo a la dogmática del hecho jurídico. Fue la mayor exaltación que haya vivido el hecho jurídico en su historia: definición y clasificación, recogidas en reglas del Derecho positivo. Una muestra acabada del estado de la teoría de la norma jurídica que se vivía por entonces bajo el encanto racionalista. La fortaleza del hecho jurídico no se detuvo allí. En los sucesivos proyectos de reforma, el instituto mantuvo su “estatus normativo”. El Proyecto de 1987 no tocó el tema, y los Proyectos de 1993 (CF), de 1993 (PE) y de 1998 también optaron por definir al hecho jurídico dando por sentado dos cosas: por un lado, que el hecho jurídico antes que ser considerado como un aspecto o tramo de la norma jurídica, era visto como parte de los acontecimientos destinados a producir efectos jurídicos, en una pirámide en cuyo vértice se ubica el acto jurídico. Por el otro, que la inclusión de una definición del hecho jurídico en un artículo del Código le otorga algún sentido normativo al concepto. El Código Civil y Comercial ha sido respetuoso de la tradición y ha seguido el mismo derrotero, aunque mejorando la noción (art. 257). En la lectura lineal del artículo 896 del Código velezano, los hechos jurídicos eran definidos como “...todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones”. En la nota a dicho precepto, Vélez introducía una explicación, propia de la época, que resultaba sumamente sugerente: “no se trata de los hechos como objeto de derecho –aclaraba– sino únicamente como causa productora de derecho”. La idea del “hecho jurídico como fuente productora del Derecho”, que Vélez trasluce en la nota, había madurado en el siglo XIX al amparo de la filosofía imperante por aquel entonces. El egregio Savigny (una de las fuentes de Vélez en este tema) lo definió con esta con1 Se permita la remisión a mi trabajo Apogeo y decadencia del hecho jurídico (del silogismo a los principios), en Rivista di Diritto dell’integrazione e unificazione del Diritto in Europa e in America Latina, Nº 26, Roma, 2008, ps. 137-159. 292 La crisis del hecho jurídico tundencia: “llamo ‘hechos jurídicos’ a los acontecimientos en virtud de los cuales las relaciones de derecho nacen y terminan”2. En su momento, algunos juristas admitieron con benevolencia científica la definición de Vélez3. Otros, en cambio, habían llegado a negar que la preceptiva del artículo 896 tuviera por objeto definir al hecho jurídico4. Sólo en tiempos más recientes, dándole a mi modo de ver un giro trascendente a la cuestión, Alberto Bueres advirtió que no era necesario definir la figura en el código civil, pues tal significado es ultracivilístico, común a todo el Derecho5. Al margen de estas consideraciones y aun prescindiendo de la incorporación al código civil de una definición puramente teórica, la redacción del artículo 896 del código anterior era defectuosa por varias razones. La primera de ellas es que –como lo señaló en su momento Spota– la definición no se hallaba libre de “objeciones desde el punto de vista de la lógica jurídica, o sea, atendiendo a que las reglas legales se agotan en un hecho condicionante de algo condicionado”6. Por otra parte, el hecho jurídico no es sólo aquel que produce la adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones. En realidad, su ámbito de injerencia es mucho más amplio, alcanzando a cualquier modificación en el mundo jurídico; y aun, diría, que el hecho jurídico puede consistir –contrariando de2 SAVIGNY, F. K., Sistema de Derecho Romano actual, Madrid, 1878, t. 1, § 104, p. 148 (el destacado me pertenece). 3 Véase, por ejemplo: AGUIAR, H., Hechos y actos jurídicos. La voluntad jurídica, Tea, Buenos Aires, 1950, t. I, § 7, p. 11, para quien “no cabe una sola observación a la definición”. 4 LÓPEZ DE ZAVALÍA, F., La definición del hecho jurídico, en http://www.acaderc.org.ar. 5 BUERES, A. J., en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, dir. por A. J. Bueres y coord. por E. I. Highton, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, t. 2B, p. 380; también el interesante trabajo de SCHWARZBERG, C., Definición legal del hecho jurídico, en L. L. 1975-B-1248; recientemente le ha dedicado lúcidas reflexiones al tema: TOBÍAS, J., Tratado de Derecho Civil. Parte general, La Ley, Buenos Aires, 2018, t. III, p. 174. 6 SPOTA, A. G., Tratado de Derecho Civil. Parte general, Depalma, Buenos Aires, 1967, t. 1, vol. 8, § 1774, p. 44. 293 Miguel Federico De Lorenzo finiciones habituales– en la exclusión expresa de una consecuencia jurídica de un determinado hecho7. Asimismo –influido por el pensamiento predominante de la época– Vélez omitía en la definición toda referencia a la norma sugiriendo, de rondón, la posibilidad de un “hecho” como causa eficiente (y suficiente) de los efectos jurídicos. De algún modo, el texto del artículo 896 y su nota ilustraban la euforia con que el pensamiento racionalista hizo un auto de fe del hecho jurídico, ilusionándose con su poder jurígeno, llegando a suponer que ex facto oritur jus8 era el mismo hecho el que, como tal, poseía energía jurídica para producir el efecto de Derecho9. Con el transcurso del tiempo, sin embargo, esta idea del “hecho como causa eficiente del Derecho” fue abandonada10, en la certeza de que no hay hechos que tengan, genéticamente, virtualidad creadora alguna de consecuencias en Derecho11. La juridicidad la adosa siempre el Derecho y no los hechos. Como enseñaba Emilio Betti, los llamados 7 A título ejemplificativo: art. 13 del CCyC: “Está prohibida la renuncia general de las leyes”; art. 430: “El matrimonio anulado contraído de mala fe por ambos cónyuges no produce efecto alguno...”; art. 401: “Este Código no reconoce esponsales de futuro”, entre otros ejemplos. 8 Ex facto oritur ius es un aforismo latino, cuya traducción en castellano sería “del hecho nace el Derecho”. Sobre el origen histórico del axioma y sus consecuencias: CONDORELLI, O., Ex facto oritur ius, en Rivista internazionale di Filosofia del Diritto, Roma, 1931, ps. 585 y ss.; BIANCA, M. C., Ex facto oritur jus, en Riv. Dir. Civ., Padova, 1995, p. 796. Para el funcionamiento del adagio en el common law: MOCCIA, L., Comparazione e studio del Diritto, en Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., Milano, 2003, p. 984. 9 En este punto, me parece imprescindible el análisis de BUERES, en Código Civil y normas complementarias... cit., p. 381; del mismo modo, el documentado estudio de TOBÍAS, J. W., Hecho jurídico, en Estudios de la parte general del Derecho Civil, La Ley, Buenos Aires, 2006, § 157, ps. 163 y ss. Para una idea sobre las diversas posturas epistemológicas del hecho jurídico puede consultarse: NEPPI, V., Causalidad jurídica y representación, Ejea, Buenos Aires, 1962, ps. 37 y ss. 10 CAMMARATA, A. E., Il significato e la funzione del fatto nell’esperienza giuridica (1929), en Formalismo e sapere giuridico. Studi, L. S. Cappelli, Bologna, 1962, ps. 161 y ss.; más recientemente: CATAUDELLA, A., Fattispecie, en E. D., XVI, Milano, 1967, § 3, p. 929. 11 NEGRI, Héctor, El negocio jurídico, Separata de la Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires, 1965, p. 16. 294 La crisis del hecho jurídico “efectos jurídicos”, a diferencia de los efectos naturales, son el producto de una “valoración jurídica”12. En nuestro medio, la doctrina se encargó de esmerilar la antigua redacción del artículo 896, sosteniendo que, en realidad, los efectos provienen más bien de la norma o, al límite, que la norma “hace causativo” al hecho en el sentido de que es creadora de una relación de causalidad entre hecho y efecto13. Finalmente el CCyC, corrigiendo este aspecto, define al hecho jurídico como el acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico, produce el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas (art. 257). De todas maneras, resulta oportuno aclarar que si bien las consecuencias o efectos jurídicos los pone siempre el ordenamiento, ello no significa en modo alguno negar la relevancia jurídica del hecho o quitarles a los hechos su “participación” en el fenómeno jurídico. Al contrario, es siempre el “hecho” el pasaporte para el funcionamiento de la norma. Como dice Bueres, “las normas legales reclaman un hecho para poner en marcha su eficacia”. Lo explicaba Vélez en una de las expresiones más felices del pensamiento jurídico que yo recuerde: “No hay derecho que no provenga de un hecho, y precisamente de la variedad de hechos procede la variedad de derechos”. En resumidas cuentas, como dije antes, el hecho jurídico es uno de los elementos de la norma jurídica; más concretamente, es la hipótesis de cuya realización dependen las consecuencias establecidas por ésta14. BETTI, E., Teoría general del negocio jurídico, trad. al castellano de M. Pérez, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, p. 5. 13 BREBBIA, R. H., Hechos y actos jurídicos, Astrea, Buenos Aires, 1979, t. I, § 3, p. 3; AGUIAR, Hechos y actos jurídicos. La voluntad jurídica cit., p. 17; ALSINA ATIENZA, D., Los hechos jurídicos, en J. A. 1955-IV-58; SPOTA, Tratado de Derecho Civil. Parte general cit., p. 44; BOFFI BOGGERO, L. M., Teoría general del hecho jurídico, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1962, ps. 17 y ss.; ORGAZ, A., Hechos y actos o negocios jurídicos, Zavalía, Buenos Aires, 1965, p. 11; BUERES, A., El objeto del negocio jurídico, Hammurabi, Buenos Aires, 1987, p. 74 (quien acertadamente sostiene que la fuerza jurídica del hecho se expresa en términos de relevancia jurídica); TOBÍAS, Hecho jurídico cit., § 157, p. 175. 14 GARCÍA MÁYNEZ, E., Introducción al estudio del Derecho, Porrúa, México, 2005, § 88, p. 172. 12 295 Miguel Federico De Lorenzo 2. El hecho jurídico y la necesaria valoración del intérprete Descartada en la actual dinámica jurídica la “función eficiente del hecho”, la enseñanza de Emilio Betti en el sentido de que los “efectos jurídicos” son el producto de una “valoración jurídica” adquiere su mayor significado. En la aplicación de la norma al caso, el vínculo del hecho con su consecuencia no es directo ni inmediato, sino que se alcanza una vez que el intérprete, después de haber valorado determinados datos jurídicos, decide enlazar a ese hecho una concreta relevancia jurídica15. En esos términos, la producción de un efecto jurídico (rectius: relevancia jurídica) importa un fenómeno complejo y racional. Como enseñaba López Olaciregui, “el ordenamiento asume reflexivamente el cambio externo operado por el hecho, valora su sentido y lo devuelve convertido en consecuencia de Derecho”16. Esta complejidad, propia de la aplicación de la norma al caso concreto17, es habitualmente escamoteada por enfoques legalistas que 15 VILLORO TORANZO, M., Introducción al estudio del Derecho, Porrúa, México, 2004, p. 318; RECASENS SICHES, L., Introducción al estudio del Derecho, Porrúa, México, 1987, p. 124; LUDER, I., La jurisprudencia, La Plata, 1951, p. 29; RABBI-BALDI CABANILLAS, R., La teoría de la interpretación judicial en Cossio y Betti: coincidencias y actualidad de dos perspectivas contemporáneas, en L. L. 2005-A-1148. Por otro lado, cualquiera sea la idea del Derecho de la cual se parta, éste es, y no podría no serlo, un instrumento de cualificación de los bienes de la vida y, por lo tanto, necesariamente implica y refleja juicios de valor (conf. LIPARI, N., Valori costituzionali e procedimento interpretativo, en Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., Milano, 2003, p. 867). 16 En sus anotaciones a SALVAT, R., Tratado de Derecho Civil argentino, Ejea, Buenos Aires, 1964, t. II, § 1553-A, p. 165. 17 Dice bien el art. 1º del CCyC que el Código se aplica a los “casos” que se deban resolver o considerar (judicial o extrajudicialmente). Como es sabido, las normas jurídicas se “aplican”, como enseña Larenz, a sucesos fácticos, a un hecho acaecido (Metodología de la ciencia del Derecho cit., p. 272). El “caso”, por lo tanto, es la condición de la existencia misma del Derecho y éste está siempre en función del caso (ZAGREBELSKY, G., La legge e la sua giustizia. Tre capitoli di giustizia costituzionale, Il Mulino, Bologna, 2008, p. 184). Por mi parte agrego, siguiendo de algún modo la terminología de Savigny que emplea el actual art. 257 del CCyC, como antes lo hacía el art. 896 del código de Vélez, que las leyes se aplican a los “acontecimientos”, y que éstos, como decía Carnelutti, en un sentido laxo incluyen también a las normas jurídicas (Estudios de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1952, vol. II, p. 41). 296 La crisis del hecho jurídico intentan presentar el fenómeno de la “aplicación del Derecho” como el resultado de un simple y mecánico razonamiento silogístico. Diría que hecho jurídico y razonamiento silogístico han sido presentados como nociones conexas y pertenecientes a una misma lógica durante años. Sin embargo, desde hace tiempo, la teoría general del hecho jurídico dista de ser el eje de la actual dinámica del Derecho Privado. Y si bien no estaría dispuesto a suscribir el destino moribundo que algún ilustre romanista le ha adjudicado a la teoría18, sí diría, en cambio, que luce como una noción cuando menos insuficiente para describir los matices con que se desenvuelven las fuentes del Derecho Privado19. Varias son las razones en las que me apoyo para explicar esta “crisis” del hecho jurídico. 3. El apogeo de las “normas sin hecho jurídico” y la crisis del silogismo La primera de todas ellas es bien conocida y consiste en que la premisa mayor (que es la norma) casi nunca está “completamente” determinada por la ley y que, por ende, la decisión del juez debe contener elementos creativos que dependen de su elección, de su discrecionalidad20. 18 PEROZZI, S., Istituzioni di Diritto Romano, Atheneum, Roma, 1982, vol. I, § 12, p. 128. 19 RUSSO, E.; DORIA, G. y LENER, G., Istituzioni delle leggi civili, Cedam, Padova, 2006, p. 68. 20 LORENZETTI, R. L., Teoría de la decisión judicial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 200; DEPETRIS, Carlos Emilio, en SAUX, Edgardo (dir.), Tratado de Derecho Civil. Parte general, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, t. I, p. 399, con acertadas apreciaciones sobre el tema. ZAGREBELSKY, G., Il giudice delle leggi artefice del Diritto, Scientifiche Italiane, Napoli, 2007, p. 15; VIGO, R. L., ¿Hay casos fáciles en el Derecho?, en L. L. del 13-5-2009, p. 1; LATORRE, A., Introducción al Derecho, Ariel, Barcelona, 1992, ps. 75 y ss. Por lo demás, la premisa mayor se encuentra ligada a otras premisas mayores, contenidas en normas jerárquicamente superiores, que son “portadoras de valores” y que condicionan aquella premisa. En otros términos, la premisa mayor casi nunca es singular sino más bien de una estructura compleja (remito a ITALIA, V., Il raggionamento giuridico, Giuffrè, Milano, 2009, p. 36). 297 Miguel Federico De Lorenzo Ello puede acontecer, con distintos matices según el grado de indeterminación, en normas con diferentes estructuras. El grado más elevado es sin duda el de las cláusulas generales21. Son ejemplos elocuentes las tres más trascendentes del ordenamiento: la cláusula general de la “buena fe” (art. 9º, CCyC), del “abuso del derecho” (art. 10, CCyC) o del “daño injusto” o daño no justificado (art. 1717, CCyC)22. Estas normas indudablemente no sólo exigen una actividad mucho más incisiva y participativa del intérprete para su aplicación, sino que, luego de balancear y ponderar los principios que compiten para cubrir el caso, o de escudriñar los valores axiológicos a los cuales remiten (v. gr., la moral), el juez debe crear la regla decisional. Naturalmente que no se trata del libre arbitrio del sentenciante; la aplicación de un principio o de una cláusula general a los hechos del caso se realiza siempre –como se dice en los Fundamentos del Anteproyecto del CCyC– en consonancia con la propia morfología de estas normas que, como se sabe, integran y consolidan su alcance, lentamente, a través de la continua tarea jurisprudencial. Existe otra categoría de normas, menos abierta, aunque con una fattispecie indeterminada ab initio, que, por razones prácticas, ante la dificultad para prever la infinitud de casos que se pueden presentar, el legislador las redacta con la técnica de una “norma abierta”. Es el caso, por ejemplo, del artículo que autoriza el cambio de nombre si existen “justos motivos” a criterio del juez (art. 69 del CCyC). Del mismo modo, para dar otro ejemplo de una norma cuyo núcleo deóntico gira alrededor de un “concepto indeterminado”, puede mencionarse el artículo 1084 del CCyC que establece como requisito para la resolución del contrato que el juez verifique que si hubo un incumplimiento esencial. Como se puede apreciar, se observa que este tipo de normas exigen una inevitable ponderación del intérprete para calibrar 21 Sobre el particular: MAYO, J., Sobre las denominadas cláusulas generales a propósito de la buena fe, el daño y las “buenas costumbres”, en L. L. 2001-E-1146. 22 Una lograda síntesis del funcionamiento de esta cláusula general en LÓPEZ HERRERA, Edgardo, comentario al art. 1013, en RIVERA, Julio C. y MEDINA, Graciela (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación, La Ley, Buenos Aires, t. IV, ps. 1013 y ss. 298 La crisis del hecho jurídico si los hechos del caso encajan en el filtro que establece la norma (justo motivo, infracción obligacional esencial, etc.) para la correspondiente relevancia jurídica. Pero la “vaguedad” y la necesidad de una interpretación puede presentarse también en una norma con un hecho jurídico dotado de suficiente precisión semántica como, por ejemplo, el precepto que dispone que se responde por el daño causado por las “actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza” (art. 1757). El concepto de “actividad riesgosa”, como lo señalan dos destacados juristas, es una noción abierta, genérica y flexible que debe ser perfilada para su aplicación mediante una actividad integradora23. Se puede suministrar aun otro ejemplo. El Código establece que las donaciones de cosas muebles no registrables y de títulos al portador deben hacerse por la tradición del objeto donado (art. 1554). La claridad del texto parece indudable y todo indicaría que la exégesis debería someterse a la letra de la ley. Sin embargo, por diversas consideraciones, en una obra sobre la materia se llega a la conclusión de que, pese al tenor del precepto, la mentada tradición de la cosa no es necesaria para la celebración del contrato24. Sin abrir juicio sobre la exactitud o no de la tesis, que aquí es traída a otros efectos, el ejemplo demuestra que la claridad del texto es un resultado que se puede verificar sólo al final del recorrido del intérprete. En suma, en todos los ejemplos dados, la actividad mediante la que se identifica el hecho y la norma a los efectos de la decisión y se otorga la relevancia jurídica escapa al esquema silogístico pues, de mayor a menor –diría–, el intérprete debe realizar una tarea valorativa imprescindible para modular el límite deóntico de la norma. En otro plano de la cuestión, un segundo factor que ha indirectamente contribuido a incrementar la opacidad de la teoría del hecho jurídico ha sido, a partir de la constitucionalización del Derecho Civil, la creciente sensibilidad por los principios y los derechos fundamentales. 23 PIZARRO, Daniel y VALLESPINOS, Gustavo, Tratado de responsabilidad civil, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, t. II, p. 312. 24 CALDERÓN, en SÁNCHEZ HERRERO, Andrés (dir.) y SÁNCHEZ HERRERO, Pedro (coord.), Tratado de Derecho Civil y Comercial, La Ley, Buenos Aires, 2016, t. V, Contratos. Parte especial, p. 885. 299 Miguel Federico De Lorenzo El motivo es más que evidente: ni los valores, ni los principios, ni los derechos fundamentales, cuentan con un supuesto de hecho, ni toleran la lógica formal de la aplicación silogística al caso concreto25. Como se ha puntualizado en un pronunciamiento de la CSJN: “los principios son normas que establecen juicios de deber ser que receptan valores aspiracionales, de modo que su configuración normativa es, prima facie, inacabada y susceptible, por lo tanto, de ser completada. Un principio jurídico es un mandato destinado a lograr su máxima satisfacción de un modo compatible con otros principios competitivos que resulten aplicables en el mismo campo de argumentación”26. Finalmente, se puede añadir que la codificación moderna toma en cuenta la lección de los Códigos del siglo XIX y XX, que a pesar del empeño que habían puesto sus autores en el casuismo, de no escaparles nada han pasado a que se les escape todo. Un resultado medianamente esperable si se considera, como decía Alfredo Colmo, que “no hay legislador que pueda tener tal dosis de previsión”. En consecuencia, esa experiencia es la que ha orientado a los autores del Código Civil y Comercial a variar la técnica legislativa y a incorporar, en una mayor cantidad de ámbitos (autodeterminación, bioética, cláusulas abusivas, daño injusto, etc.), además de una regulación casuística o tipológica a través del hecho jurídico, una normatividad basada en cláusulas generales. La conveniencia es más que evidente. Estas cláusulas generales son normas con una estructura abierta que le permiten al ordenamiento adaptarse a la evolución progresiva de la realidad social, otorgándole al juez la posibilidad de estar más cerca del caso concreto y de los intereses que confluyen, de lo que hubiera podido estar, años antes de la sentencia, un legislador previsor. Como lo ha señalado de una manera inigualable Aída Kemelmajer de Carlucci, las cláusulas generales no sólo son ventanas abiertas a la sociedad, o instrumentos de reducción del conflicto entre normas que envejecen y una realidad en continuo cambio, sino modos para dar sentido al ser del tiempo jurídico, donde el presente engloba ya el futuro27. LORENZETTI, Teoría de la decisión judicial cit., p. 201. CSJN, voto del Dr. Lorenzetti en la causa “Shi, Jinchui” fallada el 20-5-2021. 27 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, La buena fe en la ejecución de los contratos, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 18, Responsabilidad 25 26 300 La crisis del hecho jurídico Por otra parte, el Derecho Civil padecería del “castigo de Sísifo” si, para regular los más variados comportamientos absolutamente imprevisibles que se presentan en la dinámica de la vida cotidiana, debiera recurrir, para regularlos, a una normativa basada en la descripción ex ante de aquéllos a través de hechos jurídicos puntuales. ¿Cómo resguardar el equilibrio negocial o la llamada “justicia contractual” ante la permanente y renovada presencia de las fallas del mercado y de la siempre ingeniosa ingeniería jurídica que le intenta dar cobertura, si no fuera a través de una cláusula general “abierta y evolutiva” como la del artículo 1119 del CCyC que le permite al juez, según las circunstancias del caso, determinar la existencia de un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes? O del mismo modo, frente a la impredecible e inasible innovación tecnológica y a la cambiante complejidad social, ¿cómo tutelar a la persona frente al daño injusto si no fuera a través de una cláusula general “abierta y evolutiva” de responsabilidad como la prevista en el artículo 1717? Admito, desde luego, que con esta técnica normativa el legislador gana por un lado y pierde por el otro. Gana, por una parte, porque no sólo logra dominar una casuística variada que de otra forma perseguiría en vano, sino también gobernarla con instrumentos elásticos susceptibles de adaptase ellos mismos a la variedad y al cambio. No obstante, por la otra, con la misma técnica, al depender del reenvío (muchas veces a criterios extralegales como la moral o las buenas costumbres), exige al juez una integración valorativa que torna necesario un aporte más intenso del que le es propio a la interpretación y aplicación de las normas corrientes. contractual – II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 18; RC D 811/2012 (el destacado me pertenece). Añade la destacada jurista: “Las cláusulas generales cumplen una función ulterior, que deriva de su capacidad para operar también según una lógica sincrónica. Responden así, una vez más, a problemas de discontinuidad. En este sentido, las cláusulas generales pueden ser el instrumento más adecuado para dar entrada a un pluralismo de valores, de comportamientos y culturas que se hallan presentes al mismo tiempo en una organización social. En una sociedad pluralista, las cláusulas generales son un recurso técnico dúctil que puede legitimar valores diversos y hacer posibles la autonomía y la compatibilidad. Así opera la buena fe, cuando determina la regulación contractual según la colocación social específica de los contratantes”. 301 Miguel Federico De Lorenzo En cualquier caso, el saldo es favorable. Se sabe que cuanto más grande es la brecha que distancia la norma positiva de la realidad social, mayor es la pérdida de su capacidad persuasiva y, correlativamente, más propicio resulta el espacio yermo que genera una norma desactualizada para la incubación de ficciones jurídicas, con todo lo que ello implica para la claridad y certeza del ordenamiento28. En esto radica, precisamente, la importancia tanto de los principios como de las cláusulas generales para regular y aprehender una realidad sometida a un dinamismo creciente y, por lo tanto, irreducible a ser captada por medio de una tipificación inerte de supuestos. A mi entender, esta forma de legislar exilia al silogismo judicial de la aplicación de estas cláusulas generales al caso concreto debido a que, como se dijo, se trata de normas que no cuentan con un hecho jurídico. En síntesis, el incremento de esta nueva técnica legislativa sumada a la mayor sensibilidad jurídica por los principios y derechos fundamentales son los contornos de un anticipado flexible Droit29 que requiere del intérprete una lógica jurídica adecuada –y diversa al silogismo– para operar con la aplicación de normas elásticas30. 4. Las premisas del silogismo y la hermenéutica valorativa He señalado antes que la premisa mayor (la norma) casi nunca está “claramente” expresada por los términos de la ley y que, por ende, se requiere casi siempre de una actividad hermenéutica y valorativa. 28 SAUX, E. I., Mitos y ficciones jurídicas. Valoración, en L. L. del 15-11-2013, ps. 1 a 6; DE LORENZO, M. F., Sobre ficciones y mitos en el Derecho Privado, en L. L. 2007-A-854. 29 CARBONNIER, J., Flexible Droit. Textes pour une sociologie du Droit sans rigueur, LGDJ, Paris, 1969, p. 2: “Le Droit est trop humain pour prétendre á l’absolu de la ligne droite. Sinuex, capricieux, incertain, tel il nous est apparu – dormant et s’éclipsant, changeant mais au hasard, et souvent refusant le changement attendu, imprévisible par le bon sens comme par l’absurdité. Flexible Droit! Il faut, pour bien l’aimer, commencer par le mettre a nu. Sa rigueur, il ne l’avait que par affectation ou imposture”. 30 BERGEL, J. L., Méthodologie juridique, PUF, Paris, 2001, p. 116. 302 La crisis del hecho jurídico Explicando este aspecto, señalaba Larenz que la problemática del procedimiento silogístico estriba principalmente en la recta formación de las premisas. Por lo que atañe a la premisa mayor, no se debe, ciertamente, admitir que pueda ser simplemente tomada del texto de la ley. Más bien toda ley necesita interpretación y no toda norma jurídica está contenida en la ley31. En cuanto a la premisa menor, la individualización del hecho jurídicamente relevante no deriva de un simple juego deductivo sino de una compleja operación que lleva a la “construcción del caso”. Esta operación que versa sobre la conexión entre norma y hecho es la que permite afirmar que esa norma, en uno de los significados resultantes de la interpretación, califica jurídicamente ese hecho, que es relevante respecto a esa norma y que fundamenta la decisión en la medida en que resulte probado en juicio32. Evidentemente toda esta operación escapa al esquema silogístico. A pesar de ello, en la óptica tradicional de la concepción silogística de la decisión judicial, esta operación no parece suscitar especiales problemas. Para la aplicación de una norma general y abstracta al caso concreto –se afirma– el juez debe recurrir a la estructura del silogismo encajando el hecho jurídico –previsto en el texto legal– en el caso concreto mediante una simple subsunción de tipo lógico. Esta forma de pensar, sin embargo, simple en apariencias, no resulta sencilla y hasta incluso diría que raramente encuentra aplicación, al menos en su forma mecánica como lo pretende la dogmática tradicional. La experiencia jurídica demuestra que ello no ocurre –como hemos visto– ni siquiera cuando se pretende realizar la tarea interpretativa siguiendo el canon de la literalidad del texto. Más aún, por interpretación literal puede entenderse hasta cuatro cosas diversas33: (a) en un primer sentido, es sinónimo de interpretación prima facie, “a primera vista”, y así considerada la interpretación literal 31 LARENZ, K., Metodología de la ciencia del Derecho, trad. al castellano de M. Rodríguez Molinero, Ariel, Barcelona, 1980, p. 267. 32 TARUFFO, M., La prueba de los hechos, trad. del italiano por Ferrer Beltrán, Trotta, Madrid, 2005, ps. 98 y ss. 33 GUASTINI, R., L’interpretazione dei documenti normativi, Giuffrè, Milano, 2004, p. 144. 303 Miguel Federico De Lorenzo se opone a la interpretación all things considered, “todo considerado”; (b) en un segundo sentido, por interpretación literal puede entenderse una interpretación o contextual o acontextual (es decir, sin consideración a elementos tales como la supuesta intención del legislador, las circunstancias de hecho que rodearon a la promulgación, otros textos normativos, etcétera); (c) en tercer término, por “interpretación literal” puede entenderse una interpretación no correctiva o declarativa, la cual no extiende ni restringe el supuesto significado “objetivo” del texto normativo, y (d) aun en un cuarto sentido, por “interpretación literal” puede entenderse una hermenéutica que se abstiene de construir normas implícitas, renunciando a la analogía o al argumento a contrario. Lejos lucen, pues, aquellos tiempos en los cuales “pour appliquer une loi, il n’y avait qu’á la lire”34. La interpretación literal no evita, antes bien le permite al intérprete llegar, debido al potencial de sentidos, a distintos resultados a partir de un mismo texto legal. Frente a ello, evidentemente, el antiguo adagio iluminista “in claris non fit interpretati” ha tenido una fortuna inmerecida, no obstante lo cual la jurisprudencia aún le concede –por lo menos de palabra– un lugar en la lógica formal de la hermenéutica jurídica35. Como quedó demostrado, ningún precepto es claro en sí mismo pues su oscuridad o claridad sólo aparece cuando se lo aplica a los casos que plantea el comportamiento humano36. La claridad de una norma, por lo tanto, no es un “a priori”, sino el resultado de un proceso interpretativo37. Lo expresaba agudamente 34 La mención está en SALEILLES, R., Le méthodes juriques, Giard & Brière, Paris, 1911, t. XVI. 35 DE LORENZO, M. F., La interpretación de los términos claros del contrato (“in claris non fit interpetatio”: un principio carente de utilidad), en AA. VV., Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI. Homenaje al profesor doctor Roberto M. López Cabana, dir. por O. J. Ameal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, ps. 623 y ss.; MAZZARESE, T., Interpretación literal: juristas y lingüistas frente a frente, en Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Nº 23, Alicante, 2000, p. 620; MENGONI, L., Ermeneutica e dogmatica giuridica, Giuffrè, Milano, 1996, p. 83. 36 LINARES, J. F., Aplicación de la llamada ley clara, en L. L. 141-1971, p. 971; CARRIÓ, G., Notas sobre Derecho y lenguaje, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 55; ROSS, A., Sobre el Derecho y la justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1997, p. 150. 37 POSNER, R. A., Statutory interpretation – In the classroom and in the courtroom, en University of Chicago Law Review, Chicago, 1983, p. 808: “The judge 304 La crisis del hecho jurídico un notable jurista: “son leyes claras aquellas que aplicadas a un caso dado resultan ser justas, y sólo por esa razón se aplican lisa y llanamente”38. Por otra parte, como se sabe, en la mayor parte de los casos un enunciado normativo expresa significados diversos según sea examinado por uno u otro método interpretativo39; dicho en otros términos, la hermenéutica se halla fuertemente sujeta al denominado principio de la variabilidad de los resultados, según el cual, cambiando los métodos y los criterios, y más particularmente variando la cualidad y cantidad de los medios interpretativos, cambian los resultados de la interpretación40. Un jurista reflexivo ha demostrado que toda proposición normativa es susceptible de ser interpretada, aplicando diversos métodos (objetivo, histórico, subjetivo, teleológico, literal, etcétera) en veinticuatro modos diversos, naturalmente, con resultados no homogéneos. Y que, a su vez, combinando esos métodos se pueden alcanzar setenta y dos significados aceptables, los cuales se pueden duplicar utilizando frente a un caso nuevo el razonamiento por analogía o el razonamiento a conrarely starts his inquiry with the words [...] of course the words of a statute are always relevant, often decisive, and usually the most important evidence of what the statute was meant to accomplish. I merely object to the proposition that one must always begin with the words, and I am reasonably confident that more often than not the judge –the good judge as well as the bad judge– in fact begins somewhere else”. Sobre el particular, asimismo, el pensamiento siempre vigente de BETTI, E., Interpretazione della legge e degli atti giuridici, Giuffrè, Milano, 1949, § 51, p. 183; DE LORENZO, La interpretación de los términos claros del contrato cit., ps. 523 y ss.; GRAU, E. R., O Direito posto e o Direito pressuposto, Malheiros, São Paulo, 2008, p. 207. 38 LINARES, Aplicación de la llamada ley clara cit., p. 973. 39 GUASTINI, R., Teoría e ideología de la interpretación constitucional, trad. al castellano de M. Carbonell y P. Salazar, Trotta, Madrid, 2008, p. 33; MODUGNO, F., Interpretazione giuridica, Cedam, Padova, 2009, p. 181. 40 GOLDENBERG, I.; TOBÍAS, J. W. y DE LORENZO, M. F., Reformas al Código Civil. Parte general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 358. Una verdad que el propio Kelsen denunciaba a propósito de la teoría tradicional –hoy en día prácticamente sin seguidores– según la cual la ley aplicada al caso concreto siempre podría librar sólo una decisión correcta (KELSEN, H., Teoría pura del Derecho, trad. al castellano de R. J. Vernengo, Universidad Autónoma de México, México, 1979, p. 352). 305 Miguel Federico De Lorenzo trario, con lo cual, se abre al jurista una media de ciento cuarenta y cuatro usos posibles de cada proposición normativa41. Me inclino por considerar, por lo tanto, que el significado del hecho jurídico interpretado es siempre el resultado de la aplicación de un criterio interpretativo, y por ello mismo es siempre, y no podría no serlo, la resultante de una cierta creación del intérprete. 5. La apertura de las fuentes del Derecho en la crisis del hecho jurídico Existen también otras razones que acentúan la crisis. Los derechos humanos son una realidad operativa en el Derecho vigente42, al igual que los derechos sociales43 y los derechos personalísimos44. Se han positivizado los derechos fundamentales45, produciéndose correlativamente la constitucionalización del Derecho Civil46 y viceversa, escribe Hesse, “una notable influencia del Derecho Privado sobre el Derecho Constitucional”47. También ha variado –como hemos visto– la técnica legislativa que emplea el propio legislador. La imposibilidad, en tiempos modernos, 41 LOMBARDI VALLAURI, L., Corso di Filosofia del Diritto, Cedam, Padova, 1981, p. 57. 42 VIGO, R. L., Los derechos humanos y la actividad jurisdiccional interpretativa, en AA. VV., Diez años, dir. por O. A. Ghirardi, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2008, p. 507. 43 HOCKL, M., Las asimetrías sociales y la mediación del Derecho, en L. L. 2006-C-1381 y ss. 44 CIFUENTES, S., Derechos personalísimos, Astrea, Buenos Aires, 2008, p. 209, en donde se realiza una adecuada comparación entre éstos y los derechos humanos. 45 FAYT, C. S., Los derechos sociales en la Constitución Nacional, en L. L. 2008-A-779. 46 DE LORENZO, M. F., Repensar al otro (Reflexiones sobre el Derecho Civil), en J. A. 2019-III; DE SOUSA RIBEIRO, J., Constitucionalização do Direito Civil, en Direito dos Contratos. Estudos, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, ps. 7 y ss.; KUMM, M., Who’s Afraid of the Total Constitution? Constitutional Rights as Principles and the Constitutionalization of Private Law, en German Law Journal, Nº 4, abril de 2006, disponible en www.germanlawjournal.com; LORENZETTI, Teoría de la decisión judicial cit., ps. 85 y ss. 47 HESSE, K., Derecho Constitucional y Derecho Privado, Civitas, Madrid, 1995, p. 40. 306 La crisis del hecho jurídico de reducir jurídicamente la complejidad social a través de específicas y puntuales previsiones normativas, impulsa al legislador contemporáneo a recurrir a técnicas alternativas a la fattispecie48. Lo concreto es que principios, valores (art. 2º, CCyC)49, cláusulas generales50 y derechos humanos51 constituyen hipótesis de normas sin supuesto de hecho o fattispecie52. En otras palabras, en la dinámica jurídica de estas normas no tiene participación la teoría general del hecho jurídico53. 6. Derecho Civil y Estado de Derecho Este escenario, por cierto, ha relativizado el exagerado optimismo no sólo por el hecho jurídico, sino también –y éste es el punto– 48 MARKOVIC, B., Esquisse d’une théorie générale du Droit, en Rev. Int. Droit Comp., vol. 48, Paris, 1996, p. 478; LORENZETTI, Teoría de la decisión judicial cit., p. 137; ROSCOE POUND, N., An Introduction to the Philosophy of Law, Yale University Press, New Haven, 1922, p. 115: “In place of detailed rules precisely determining what shall take place upon a precisely detailed state of facts, reliance is had upon general premises for judicial and juristic reasoning. These legal principles, as we call them, are made use of to supply new rules, to interpret old ones, to meet new situations, to measure the scope and application of rules and standards and to reconcile them when they conflict or overlap”. 49 LORENZETTI, Teoría de la decisión judicial cit., ps. 246 y ss.; CANARIS, C. W., El sistema en la jurisprudencia, Fundación del Notariado, Madrid, 1998, ps. 57 y ss.; ALPA, G., I principi generali, Giuffrè, Milano, 2006; BULYGIN, E., Teoría y técnica de legislación, en L. L. 1981-C-967: “Si el legislador dicta muchas normas, procurando solucionar caso por caso habrá mayor peligro de redundancias, pues algunos de los casos pueden ser más generales que otros e incluir a estos últimos. De ahí la tendencia, típica para el Derecho moderno, de abandonar el casuismo y elaborar normas cada vez más generales, tendencia que culmina en la construcción de las llamadas partes generales y de los principios generales del Derecho”. 50 ESSER, J., Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del Derecho Privado, trad. al castellano de E. Valentí Fiol, Bosch, Barcelona, 1961, ps. 122 y ss.; ENGISCH, K., Introduzione al pensiero giuridico, Giuffrè, Milano, 1970, p. 192. 51 VIGO, Los derechos humanos y la actividad jurisdiccional interpretativa cit., p. 507. 52 VIOLA, F., Los derechos humanos: ¿una nueva forma de Derecho natural?, en RABBI-BALDI CABANILLAS, R. (coord.), Las razones del Derecho natural, Ábaco, Buenos Aires, 2006, p. 171. 53 ALEINIKOFF, A., Constitutional Law in the Age of Balancing, en Yale Law Journal, vol. 96, New Haven, 1987, ps. 943, 964 y ss., 971 y ss. 307 Miguel Federico De Lorenzo por el legalismo como expresión de la relación entre Derecho Civil y Estado de Derecho54. Optimismo político y jurídico de la burguesía triunfante de la Revolución Francesa que creyó en el silogismo y la subsunción como técnicas hermenéuticas neutras y apolíticas para hallar la verdad de la norma. Hoy suena inaudito aquel párrafo de Montesquieu: “Les juges de la nation ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi; des êtres inanimés qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur”55; o aquellas palabras de Zachariæ, que Vélez reproducía incidentalmente en la nota al artículo 512 del código civil anterior: “La sola ley es la conciencia del juez”. O, en fin, aquellas de un célebre jurista de la escuela de la exégesis expuestas ya de inicio, en el prefacio de su famoso curso de Derecho Civil: “ma profession de foi est aussi: les textes avant tout”56. El mismo Planiol ha escrito de Duranton –otro exegeta de la escuela– “para él, el texto era todo, las soluciones injustas o nefastas no lo asustaban”57. Pero aquel optimismo no era más que una ilusión58 que por razones políticas y filosóficas se empeñó en ver al juez como un être inanimé, un autómata59 o un slot machine60 ocultando que –como decía Piero 54 Comparto plenamente, sobre la base de cuanto se dice en el texto, que “el CCyC implica un pasaje sin escalas desde un código del siglo XIX, que respondía al esquema de un Estado legislativo de Derecho, a un código del siglo XXI que recepta como estructura general de interpretación y aplicación el paradigma de Estado constitucional y convencional de Derecho argentino” (GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, El Estado constitucional y convencional de Derecho en el Código Civil y Comercial, Ediar, Buenos Aires, 2015, p. 43). 55 MONTESQUIEU, CH., De l’esprit des lois, Genève, 1748, Lib. XI, Cap. VI (para una edición en castellano se puede consultar la cita en la trad. de N. Estevanez, Albatros, Buenos Aires, 1952, t. 1, p. 218). 56 DEMOLOMBE, CH., Traité de la publication des effets et de l’application des lois en general, A. Durand, Paris, t. I, p. VI. 57 PLANIOL, M., Traité elémentaire de Droit Civil, LGDJ, Paris, 1985, vol. I, § 131, p. 50. 58 CAMARDI, C., Le instituzioni del Diritto Privato contemporaneo, Jovene, Napoli, 2007, p. 23; GHESTIN, J.; GOUBEAUX, G. y FABRE MAGNAN, M., Traité de Droit Civil. Introduction générale, LGDJ, Paris, 1994, § 50, p. 39. 59 PIETRO SANCHIS, L., Ley, principios, derechos, Dykinson, Madrid, 1998, p. 62. 60 TARUFFO, M., Legalità e giustificazione della creazione giudiziaria del Diritto, en Riv. Trim. de Dir. e Proc. Civ., Milano, 2001, p. 20. 308 La crisis del hecho jurídico Calamandrei– la “función del juez de individualizar la ley y de aplicarla al caso concreto, que in vitro puede representarse como un silogismo, es en realidad una operación de síntesis que se cumple misteriosa y calurosamente en el crisol sellado del espíritu, en el cual la mediación entre la ley abstracta y el hecho concreto tienen necesidad, para realizarse, de la intuición y del sentimiento ardiente de una conciencia laboriosa”61. El optimismo y la simplicidad del hecho jurídico se disuelven por tanto en la complejidad de la “comprensión hermenéutica” de la norma. El viejo dominio del texto y la vieja pasividad del intérprete se sustituyen por el convencimiento de que el texto de la norma no es una realidad autosuficiente, sino un eslabón entre la norma y el sistema62. Diría que el hecho jurídico es el resultado de una actividad interpretativa y, por ello mismo, no puede preexistir a ella63. Esta riqueza hermenéutica es la que paulatinamente desliza la importancia de la autoridad del legislador a las exigencias de justificación racional o argumentativa del juez64, al problema de la justificación judicial del Derecho65 a la inevitable relevancia de las convicciones extrajurídicas del intérprete, al principio de razonabilidad66, a la preocupación por la discrecionalidad del juez67 por su subjetividad CALAMANDREI, P., Proceso y democracia, Ara, Lima, 2006, p. 67. Con buen criterio el CCyC ha modificado la base sobre la que gira el “abuso del derecho” (y en general toda la interpretación jurídica) estableciendo que se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento y no –como decía antes– “los fines que el legislador ha tenido en mira al reconocerlos” (sobre el particular: DE LORENZO, M. F., Abuso del derecho y pretérito indefinido, en L. L. 2009-C-1339). 63 VIOLA, F. y ZACCARIA, G., Derecho e interpretación. Elementos de teoría hermenéutica del Derecho, trad. al castellano de A. Cebeira, A. De Prada, A. Richart, coord. por G. Robles, Dykinson, Madrid, 2007, p. 297. 64 PIETRO SANCHIS, Ley, principios, derechos cit., p. 65. 65 TARUFFO, Legalità e giustificazione della creazione giudiziaria del Diritto cit., ps. 11 y ss. 66 VIGO, R. L., Razonamiento justificatorio judicial, en J. A. 2004-I-1118 y ss.; CIANCIARDO, J., El principio de razonabilidad, Ábaco, Buenos Aires, 2004, ps. 31 y ss. 67 BARAK, A., La discrezionalità del giudice, trad. del italiano por I. Mattei, Giuffrè, Milano, 1995; MORELLO, A. M., Apreciación de la prueba. Modernidad del tema, en J. A. 2000-II-876 y ss.; CHAUMET, M. E. y MEROI, A. A., ¿Es el Derecho un juego de los jueces?, en L. L. 2008-D-726 y nota 50. 61 62 309 Miguel Federico De Lorenzo controlada68, por la arbitrariedad69, en definitiva, por aquella verdad intuida que un jurista a principios de siglo señalaba con desasosiego, en el sentido de que el intérprete funda su decisión concreta basado aparentemente en la ley pero que, en la mayor parte de los casos, la obtiene intuitivamente, a través de su óptica antropológica y de su propio sentido jurídico70. Resulta obvio que frente a este nuevo escenario, se observe una mayor sensibilidad por la fundamentación de las sentencias71, por su estilo72, por el rol de la disidencia y de los votos con fundamentos propios73, por la interpretación de los precedentes jurispruden68 MORELLO, A. M., La discrecionalidad judicial, límites y control de casación, en E. D. 189-2000, p. 572: “...lejos están los jueces de ser ‘libres y privativos’, personalísimos y subjetivos, en el uso de lo discrecional. Por huidizos o confundidos que fueren las palabras o los conceptos del legislador el juez, en la labor de hermenéutica, debe llegar a una certeza razonada; avalada por argumentación –controlable– exenta de caprichos o quiebras lógicas”. 69 LINARES, J. F., Razonabilidad de las leyes: el “debido proceso” como garantía innominada en la Constitución argentina, Astrea, Buenos Aires, 2002; LEGAZ Y LACAMBRA, L., Filosofía del Derecho, Bosch, Barcelona, 1953, ps. 494 y ss. 70 ISAY, H., Rechtsnorm und entscheidung, F. Vahlen, Berlin, 1929, citada y criticada por ENGISCH, K., Introduzione al pensiero giuridico, Giuffrè, Milano, 1970, p. 67. 71 Dado que la argumentación por principios tiene por fin generar la regla aplicable al caso concreto, se entiende la trascendencia que actualmente se le asigna a la “razonable fundamentación de la sentencia” expresamente impuesta ahora por el CCyC, como una exigencia sustancial de exhibir un proceso argumentativo susceptible de control. Esta exigencia, como ha dicho la CSJN, trasciende el ámbito de lo estrictamente procesal. En el marco de un sistema jurídico caracterizado, entre otros aspectos, por la pluralidad y complejidad de las fuentes del Derecho, la fundamentación idónea de la sentencia cumple una doble finalidad: por un lado, garantiza el examen por parte de los justiciables de la interpretación y aplicación del Derecho al caso concreto realizado por el sentenciante; por el otro, desde la perspectiva del Estado de Derecho, hace posible un control democrático por parte de la sociedad sobre el ejercicio del poder jurisdiccional (Fallos: 342:1261). 72 GORLA, G., Lo stile delle sentenze. Ricerca storico-comparativa, en Quaderni di “Il Foro Italiano”, Roma, 1967, cols. 313 y ss. 73 Sobre el tema ampliamente: KIRBY, M. D., Judicial dissent. Common Law and Civil Law traditions, en The Law Quarterly Review, vol. 123, Oxford, 2007, ps. 379 y ss.; ANZON, A. (a cura di), L’Opinione dissenziente. Atti di Seminario (Roma, 5-6 novembre 1993), Giuffrè, Milano, 1995; en especial los trabajos de PIZZORUSSO, A., Osservazioni sullo strumento normativo richiesto per l’introduzione del dissento 310 La crisis del hecho jurídico ciales74, por el discrimen entre obiter dictum y ratio decidendi75, por el control ciudadano a través de la publicidad de las sentencias76, por el deber profesional de conocer la jurisprudencia77 a través del full text evitando la distrofia gnoseológica de los omissis78, por el estigma de la precomprensión, o de la condición histórica y condicionamientos propios del sujeto que se enfrenta con un objeto para ser interpretado79 toda vez que los hechos, la norma y, en definitiva, el caso llegan al intérprete después de atravesar el alambique de su personalidad, de su sensibilidad cultural, de su preparación jurídica80. nelle motivazioni delle decisioni della Corte Costituzionale, ivi, ps. 57 y ss., y SANTOSUOSSO, F., Aspetti procedurali connessi alla eventuale ammissibilità delle opinioni dissenzienti, ivi, ps. 111 y ss. 74 GALGANO, F., L’interpretazione del precedente giudiziario, en Contratto e impresa, Padova, 1985, ps. 701 y ss.; DE NOVA, G., Sull’intepretazione del precedente giudiziario, en Contratto e impresa, Padova, 1986, ps. 779 y ss. 75 NANNI, L., “Ratio decidendi” e “obiter dictum” nel giudizio di legittimità, en Contratto e impresa, Padova, 1987, ps. 865 y ss.; CASELLI, G., Gli obiter dicta persuadono anche quando non convincono, en Contratto e impresa, Padova, 1987, p. 675. 76 LUDER, La jurisprudencia cit., p. 39; ROSSELLI, F., Il controllo della Cassazione civile sull’uso delle clausole generali, Jovene, Napoli, 1983, p. 126. 77 VISINTINI, G., Il dovere professionale di conoscere la giurisprudenza, en AA. VV., Scintillae iuris. Studi in memoria di Gino Gorla, Giuffrè, Milano, 1994, t. I, ps. 405 y ss.; ROSSELLI, F., El deber de conocer la jurisprudencia, en L. L. Supl. Act. del 28-3-2002, ps. 1 y ss. 78 GALGANO, F., Dei difetti della giurisprudenza, ovvero dei difetti delle riviste di giurisprudenza, en Contratto e impresa, Padova, 1988, p. 504; LUPOI, M., Il diritto del cittadino all’informazione giuridica, en http://www.giustizia.it/cassazione/ convegni/sett2000/lupoi.PDF. 79 Sobre la “precomprensión” en el proceso hermenéutico: RABBI-BALDI CABANILLAS, R., Precomprensión y jurisprudencia, en Persona y Derecho, Nº 47, Pamplona, 2002, ps. 391 y ss.; VIOLA y ZACCARIA, Derecho e interpretación. Elementos de teoría hermenéutica del Derecho cit., ps. 188 y ss.; MENGONI, Ermeneutica e dogmatica giuridica cit., ps. 6 y ss.; LARENZ, Metodología de la ciencia del Derecho cit., ps. 196 y ss.; CAIANI, L., I giudizi di valore nell’interpretazione giuridica, Cedam, Padova, 1954, p. 180. Para un análisis de la “precomprensión” en el ámbito de la elaboración doctrinal, imprescindible: ATIAS, C., Teoria contro arbitrio. Elementi per una teoria delle teorie giuridiche, trad. del italiano por S. Ferreri, Giuffrè, Milano, 1990, ps. 93 y ss. 80 QUADRI, R., Applicazione della legge in generale, Zanichelli, Roma, 1974, p. 204; LIPARI, N., Le fonti del Diritto, Giuffrè, Milano, 2008, p. 7, con lúcidas reflexiones sobre el particular. 311 Miguel Federico De Lorenzo 7. La construcción de la norma por el juez El hecho jurídico es la característica esencial de la regla81. Entre uno y otra existe una interdependencia existencial. Uno y otra se necesitan mutuamente para operar. Pero, así como el Derecho no se agota en la ley, la lógica del Derecho tampoco lo hace en la pobre lógica formal de las proposiciones legislativas82. “Le Droit est plus grand que la règle de Droit”, escribía Carbonnier83. Es cierto, no todo el Derecho está en la ley. Durkheim hubiera dicho que del mismo modo que “no todo es contractual en el contrato”84, no todo es jurídico en el Derecho85. Lo que demuestra el hecho de que, a menudo, la propia ley realiza una remisión a conceptos metajurídicos como a la moral (arts. 10, 55, 56, 279, entre tantos del CCyC), las buenas costumbres (arts. 56, 344, etc.), el orden público (arts. 12, 386, etc.), el interés público (arts. 240, etc.), los usos y prácticas (arts. 263, etc.), entre otros ejemplos tomados del Código Civil y Comercial. En todos estos casos de reenvío, naturalmente, la categoría del hecho jurídico resulta inoperante en tanto esta remisión implica un 81 SULLIVAN, K. M., The justices of rules and standards, en Harvard Law Review, Cambridge, 1992, vol. 106, p. 58. 82 BETTI, Interpretazione della legge e degli atti giuridici cit., § 51, p. 183; con agudas observaciones, el recordado jurista: MOSSET ITURRASPE, J., Contratos simulados y fraudulentos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, t. II, ps. 67 y ss. 83 CARBONNIER, Flexible Droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur cit., p. 22. 84 DURKHEIM, E., La división del trabajo social, trad. al castellano de R. Annunziata, Gorla, Buenos Aires, 2008, p. 272. 85 A propósito de ello, el propio Kelsen en su última versión de la Teoría pura del Derecho introduce una corrección por demás significativa: “En el caso de que no sea posible la aplicación de una norma jurídica aislada –dice textualmente– es posible en cambio la aplicación del orden jurídico, y ello también constituye aplicación de Derecho”. Ciertamente en este último Kelsen no es muy claro sobre qué haya de entenderse por aplicación del orden jurídico que al mismo tiempo no sea aplicación de ninguna de sus normas, pero es probable que era un resquicio que el jurista abría a los derechos fundamentales no positivizados (KELSEN, Teoría pura del Derecho cit., p. 255). 312 La crisis del hecho jurídico salto deontológico que obliga al juez a recurrir, con la óptica de una sociedad “pluralista”, a valores o principios de orden extrajurídico86. Son supuestos en los que el juez –en una tarea que necesariamente incrementa su responsabilidad por las consecuencias sociales de la decisión87– debe “integrar” y/o “construir” la norma aplicable al caso con los valores a los que ella remite, ponderando los intereses que confluyen en el caso y la proyección de la decisión sobre la sociedad. Por esa razón –como expresa Lorenzetti– la solución tampoco puede limitarse a resolver el pasado, sino, y fundamentalmente, a promover una solución enfocada en la sustentabilidad futura, para lo cual se exige una decisión que prevea las consecuencias que de ella se derivan88. En otras palabras, en estos casos la norma, por así decirlo, es construida por el juez sobre el caso concreto, a pedido del legislador. En este sentido, el haber enfocado el estudio de la norma a partir del hecho jurídico ha inspirado una doble falsa identificación. Por un lado, la identificación entre el Derecho y la ley, aspecto que ahora corrige adecuadamente el CCyC en su Título Preliminar, y por el otro, entre disposición y norma, olvidando que el texto legal, al límite, cuenta tan sólo con un valor heurístico para la búsqueda de la regla decisional para el caso concreto. En efecto, si hubo un aporte trascendente en la teoría de la norma jurídica, ha sido precisamente el haber esclarecido la distinción entre 86 BETTI, Interpretazione della legge e degli atti giuridici cit., § 58, p. 216; CORNU, G., Droit Civil. Introduction. Les personnes. Le biens, Montchrestien, Paris, 2005, § 178, p. 78. Va de suyo que no toda regulación atípica o realizada mediante el empleo de cláusulas generales o “conceptos válvulas” implica un reenvío a valores metajurídicos (véase: BARCELLONA, M., Clausole generali e giustizia contrattuale, Giappichelli, Torino, 2006, p. 61). Ello dependerá, naturalmente, del tipo de norma. Así, por caso, cuando la norma hace expresa remisión a “la moral” como cartabón para apreciar un comportamiento o el objeto contractual, etc. 87 MENGONI, L’argomentazione orientata alle conseguenze, en Ermeneutica e dogmatica giuridica cit., p. 98; NINO, S., Introducción al análisis del Derecho, Astrea, Buenos Aires, 2003, ps. 303 y ss. 88 Su voto en Fallos: 340:1695. 313 Miguel Federico De Lorenzo “disposición” y “norma”89, que puede sintetizarse de este modo: la disposición es el objeto de la interpretación, la norma es su resultado. Dicho con otros términos, la disposición es el enunciado que hay que interpretar, mientras que la norma es la disposición ya interpretada con relación al caso concreto90. Esta distinción entre disposición y norma, si se quiere, se hallaba ya latente en el pensamiento de Geny cuando proponía –contradiciendo el modelo de la exégesis– que la interpretación fuera “por el código civil, pero más allá del código civil”91 y que Saleilles, a través de una sutil inversión, procuraba otorgarle otra dimensión, afirmando una interpretación que fuera “más allá del código civil, pero por el código civil”92. En cualquier caso, lo concreto es que la preocupación del jurista contemporáneo radica principalmente en ese más allá. Un “más allá” que ahora el Código Civil y Comercial ubica como pórtico del sistema cuando ordena que los casos se resuelvan según las leyes que resulten aplicables pero teniendo en cuenta las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento (arts. 1º y 2º, CCyC). Va de suyo, y casi no merece ser aclarado, no se trata de preconizar un “Derecho libre” o una “gastronomía jurídica”93 que hace de la interpretación “un picnic en el cual el legislador lleva las palabras y el intérprete el sentido”, como fue caricaturizado con toda razón a la escuela del “Derecho libre”94. La modernidad jurídica no tolera expe89 El mérito de la distinción fue de ASCARELLI, T., Giurisprudenza constituzionale e teoria dell’interpretazione, en Rivista di Diritto Processuale, 1957, t. I, ps. 351 y ss., y precisada luego con lucidez por CRISAFULLI, V., Disposizione e norma, en Enciclopedia del Diritto, Milano, 1964, p. 196. 90 Sobre la base de esta distinción, por lo tanto, entiendo que la eventual inconstitucionalidad debe predicarse de la norma y no de la disposición (CSJN, Fallos: 176:339). 91 GENY, F., Méthode d’interprétation et sources en Droit Privé positif: essai critique, LGDJ, Paris, 1919, t. II, § 185 (traducción nuestra). 92 Prefacio a GENY, Méthode d’interprétation et sources en Droit Privé positif: essai critique cit., XXV. 93 QUADRI, Applicazione della legge in generale cit., p. 233. 94 BARCELLONA, M., Critica del nichilismo giuridico, Giappichelli, Torino, 2006, p. 44. 314 La crisis del hecho jurídico riencias lamentables de este tipo que se intentaron en el pasado y en las cuales el juez, al margen del legislador y aun contra el legislador, se inspiraba en un fin político al decidir controversias95. La ley es un dato, una premisa no controvertible de la actividad hermenéutica (art. 2º, CCyC)96. Más aún, superar el positivismo legislativo no significa abandonar el principio de la positividad del Derecho97. Las cláusulas generales, bien que con una estructura normativa diversa, también presuponen y son parte de la positividad del Derecho98. Son fruto de las fuentes del Derecho en la era del constitucionalismo y de los principios; en tiempos en los cuales se exige que la norma se aplique al caso a través de una “interpretación constitucionalmente orientada”. En definitiva, se transita de un positivismo de reglas a un positivismo de principios que posiciona al intérprete frente a un nuevo escenario de la aplicación del Derecho al caso. Se instala un “modo de pensar” la norma a través de los valores y los principios, lo cual acentúa aún más la crisis del hecho jurídico tradicional de estirpe racionalista. El jurista moderno, pues, se alza contra la idea del Derecho casuístico al estilo de los Códigos decimonónicos, caracterizados por otorgarles un lugar secundario a los principios valorativos abiertos99. La técnica de la fattispecie tiende a reducirse100, si no en cantidad, al menos en importancia cualitativa dentro de las fuentes del Derecho. 95 PUNZI, C., La funzione del giudice nell’attuale evoluzione del Diritto Privato, en Riv. Dir. Commerciale e del Dir. generale delle Obbligazioni, vol. 66, Milano, 1968, ps. 12 y ss.; LÓPEZ DE OÑATE, F., La certeza del Derecho, trad. al castellano de S. Sentís Melendo y M. Ayerra Rendín, Ejea, Buenos Aires, 1953, ps. 114 y ss. La referencia del texto es a la experiencia soviética y del nacionalsocialismo alemán. 96 BARCELLONA, M., Diritto Privato e società moderna, Jovene, Napoli, 1996, p. 159. No estaría, en cambio, dispuesto a compartir puntualmente la idea de que “ya no es sustancial lo que quiso decir el legislador en la norma” (en este sentido: GRAJALES, Amós, El nuevo Código Civil y Comercial y el juez como “la boca de los principios” de la subsunción a la ponderación, en J. A. 2015-III-1099 y ss.). 97 MENGONI, Ermeneutica e dogmatica giuridica cit., p. 74. 98 BRECCIA, U., Clausole generali e ruolo del giudice, p. 459, nt. 3. 99 ESSER, Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del Derecho Privado cit., p. 184. 100 BRECCIA, Clausole generali e ruolo del giudice cit., p. 455; CORNU, Droit Civil. Introduction. Les personnes. Le biens cit., § 177, p. 78. 315 Miguel Federico De Lorenzo En este nuevo escenario de las fuentes del Derecho Civil101, por lo tanto, la “argumentación por principios” asume particular relevancia y termina por flexibilizar o mitigar –para usar verbos empleados exitosamente en su momento por Carbonnier y Zagrebelsky– la primacía del método tradicional basado sobre el fenotipo de la fattispecie (o hecho jurídico) a través de la tarea de subsunción de los enunciados legislativos102. 8. El “Derecho vivo” frente al pretérito del hecho jurídico El hecho jurídico es inflexible en su dimensión temporal. Nunca entra formalmente por sí mismo, en el pretérito. Su tiempo verbal es siempre el presente, no obstante que todo haya cambiado a su alrededor. El nacer o morir del Derecho está determinado solamente por su propio proceso de sucesión y vigencias de normas103. Esta estirpe lo lleva a que muchas veces, por la dinámica de la evolución social, por la propia fricción entre “la inmovilidad del mandato y la movilidad de la sociedad”104 deje de ser un “Derecho vivo” convirtiéndose en una “fórmula jurídica muerta” aun cuando esté todavía incorporado en el Derecho positivo105. 101 SAUX (dir.), Tratado de Derecho Civil... cit., t. I, ps. 17 y ss., con preciosas consideraciones sobre las fuentes del Derecho y el Derecho Civil; LIPARI, N., Il Diritto Civile dalle fonti ai principi, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 2018, fasc. 1, ps. 5-37; del mismo autor, Intorno ai “principi generali del Diritto”, en Rivista di Diritto Civile, 2016, fasc. 1, ps. 28-39; GENTILI, A., L’argomentazione nel sistema delle fonti, en Rivista Critica del Diritto Privato, 2001, fasc. 4, p. 471; NAVARRETA, E., Complessità dell’argomentazione per principi nel sistema attuale delle fonti di Diritto Privato, en Rivista di Diritto Civile, 2001, fasc. 6, pt. 1, ps. 779-804. 102 GENTILE, A., L’ordinamento delle pretese giudizialmente perseguilibi, en Rivista Diritto Civile, 1998, ps. 657 y ss.; NAVARRETA, Complessitá dell’argomentazione per principi nel sistema attuale delle fonti di Diritto Privato cit., ps. 789 y ss. 103 SOLER, S., Ley, historia y libertad, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1957, p. 102: para quien “el empeño por adaptar la norma plenamente a la actualidad conduce a la negación de la idea de norma”. 104 GROSSI, La primera lección de Derecho cit., p. 90; CAPITANT, H., Introduction a l’étude du Droit Civil, Pedone, Paris, 1927, ps. 86 y ss., con una síntesis del proceso de “disociación” entre texto normativo (particularmente de los códigos) y realidad. 105 SANTINI, G., El comercio. Ensayo de Economía del Derecho, trad. al castellano de J. Bignozzi, Ariel, Barcelona, 1988, p. 16. 316 La crisis del hecho jurídico Es habitual que la engañosa permanencia del Derecho formal disimule las transformaciones del Derecho viviente. Lo cierto es que, como decía José María López Olaciregui, “cuanto más alejada se encuentra la ley en el tiempo más liberados se encuentran los intérpretes del peso de su autoridad”106. A medida que el intérprete se aleja en el tiempo del legislador, se “empobrece” la fórmula empleada por éste en la cual está encerrada su idea. “Como ciertos líquidos [la norma] –decía Carnelutti– cuanto más tiempo está encerrada en su recipiente, tanto más expuesta se halla a sufrir alteraciones”107. Quiérase o no, el tiempo genera un “disenso oculto” entre el texto y el intérprete. La regla normativa no se sustrae a la “usura del tiempo”. Una ley no puede conservar indefinidamente el sentido y alcance que tuvo cuando fue dictada108. Es el destino inevitable de todo sistema jurídico que se empeña contra sus propias lagunas constantemente generadas por el contraste entre la eterna evolución de la vida y la fijeza de todo Corpus Juris históricamente constituido109. Quizás por ello, como decía Sebastián Soler en una bella metáfora: ¡la ley es más sabia que el legislador!110 O como predicaba Radbruch: “el intérprete puede entender la ley mejor de lo que la entendieron sus creadores”111. No extraña, por tanto, que el hecho jurídico encuentre tanto en la jurisprudencia como en la doctrina una cierta indisciplina o –como alguna vez fue metafóricamente dicho– termine en una “révolte du En sus anotaciones a SALVAT, Tratado de Derecho Civil argentino cit., t. I, § 282-A, p. 282. 107 CARNELUTTI, F., Teoria generale del Diritto, Roma, 1940, citado por ROMANO, S., Fragmentos de un diccionario jurídico, Ejea, Buenos Aires, 1964, p. 207. 108 RECASENS SICHES, L., Nueva filosofía de la interpretación del Derecho, FCE, México, 1956, p. 218. 109 ASCARELLI, T., L’idea di codice nel Diritto Privato e la funzione dell’interpretazione, en Saggi Giuridici, Giuffrè, Milano, 1949, § 11, p. 59. 110 Citado en DE LORENZO, M. F., Abuso del Derecho y pretérito indefinido, en L. L. 2009-C-1339. 111 RADBRUCH, G., Filosofía del Derecho, trad. al castellano de J. Medina Echavarría, Revista de Derecho Privado, Madrid, 2007, p. 204. 106 317 Miguel Federico De Lorenzo Droit contre le Code”112. Como es sabido, la primera causa de desobediencia debe buscarse en el sentimiento de la inutilidad de la ley113. ¡Las leyes inútiles debilitan las leyes necesarias!114 Entre hecho jurídico y las cláusulas generales o los principios media, en este sentido, una diferencia de esencia para proyectarse hacia el devenir. El hecho jurídico –para decirlo con una metáfora de Calamandrei– es miope; los principios, a diferencia, se caracterizan por su presbicia, pueden percibir con mayor claridad los conflictos de intereses lejanos115. 9. La dinámica jurídica: entre un Derecho a priori y un Derecho ex post Hecho jurídico y reglas definidas son el eje de la seguridad jurídica liberal. Un derecho ex ante, formal y racional, era considerado por Max Weber como elemento necesario para el cálculo económico116. El hecho jurídico, como soporte técnico de las reglas, brinda la sensación de seguridad a través de la predictibilidad. Se trata de una necesidad ínsita del social welfare y del productivismo117. El afán por lo predecible ha llevado a sostener a un juez de la Corte Suprema norteamericana que “conviene una mala regla a la falta de ella”118. 112 MORIN, G., La révolte du Droit contre le Code: la révision nécessaire des concepts juridiques. Contrat, responsabilité, propriété, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1945, y la excelente obra de CRUET, J., La vie du Droit et l’impuissance des lois, Flammarion, Paris, 1908, p. 108. 113 RIPERT, G., Le déclin du Droit, LGDJ, Paris, 1949, § 32, p. 97. 114 PORTALIS, J.-E.-M., Discours préliminaire sur le Projet de Code Civil, Facultad de Derecho de la UBA, La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 50, textualmente: “Il ne faut point de lois inutile; elles affaibliraient les lois nécessaires, elles compromettraint la certitutde et la majesté de la législation”. 115 La bella metáfora es empleada por RODOTÀ, S., La vita e le regole, Feltrinelli, Roma, 2006, p. 12. 116 WEBER, M., Economía y sociedad, FCE, México, 2004 (de la edición alemana de 1922), ps. 251 y ss., en donde el autor realza la importancia de las reglas, del hecho jurídico y de la subsunción. 117 SULLIVAN, The justices of rules and standards cit., p. 62. 118 SCALIA, A., The rule of law as a law of rules, en University of Chicago Law Review, Chicago, 1989, p. 1179; sobre el tema, además, ALEXY, R., Sobre 318 La crisis del hecho jurídico Esta convicción hace pie en la idea de un orden jurídico positivo como un sistema a priori, sin lagunas, integrado por un número limitado de categorías lógicas, que se consideran como esencias necesarias, con fundamentos invariables. Esto equivale a considerar el sistema jurídico positivo como compuesto por dogmas inflexibles, y, por consiguiente, inalterable por las exigencias varias y cambiantes de la vida social119. Pero esta perspectiva, en la cual el hecho jurídico ocupa el centro de gravedad, es una extralimitación de la lógica. Ya se ha visto la necesidad del Derecho Civil de contar con “válvulas de apertura” que permitan no sólo un necesario diálogo de fuentes, sino también una constante capacidad evolutiva para adaptarse a los cambios de la sociedad y de la cultura. Con toda razón se ha dicho que la capacidad del sistema para adecuarse a la realidad depende no sólo de la rapidez y de la calidad de la producción de reglas legislativas, sino fundamentalmente del contenido de sus principios120. La verdad es que el hecho jurídico es por esencia rebelde a su completitud, se halla siempre, por así decirlo, en un estado in fieri como una realidad histórica en continuo desarrollo. Digo in fieri en un doble sentido. Primero porque toda norma siempre tiene una naturaleza dialéctica histórica que se presenta por su propia característica como algo no susceptible de una unívoca cristalización. En segundo lugar, porque generalmente la aplicación de un hecho jurídico al caso concreto exige la articulación de un vasto complejo normativo integrado por preceptos de distinto origen, jerarquía y sentido de generalidad121. 10. La incompletitud del hecho jurídico Todo hecho jurídico previsto por una norma es, en rigor, la parte reglas y principios (entrevista que le realicé a Robert Alexy), en L. L. Supl. Act. del 30-10-2008, ps. 1 y ss. 119 RECASENS SICHES, Nueva filosofía de la interpretación del Derecho cit., p. 216. 120 Véase DE LORENZO, Mitos y ficciones en el Derecho Privado cit. 121 ÁLVAREZ GARDIOL, A., Manual de Filosofía del Derecho, Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 290; SOLER, Interpretación de la ley cit., p. 165. 319 Miguel Federico De Lorenzo de un hecho jurídico complejo que sólo es cognoscible y se completa en el contexto de un sistema u ordenamiento jurídico. El Derecho objetivo, en efecto, no es un aglomerado caótico de disposiciones sino un “organismo jurídico”, un sistema de preceptos coordinados o subordinados, en el cual cada uno ocupa su propio lugar. Por ello, el hecho jurídico sólo adquiere significado en un ordenamiento que le da sentido y significación. Como consecuencia, diría que la interpretatio legis supone o implica –expresa o tácitamente– la interpretatio iuris122. Las normas completas no siempre están expresadas en un solo artículo o inciso de una ley. En efecto, ninguna proposición descriptiva es apta a priori para captar y agotar el “hecho” y ni siquiera se puede sostener que éste pueda ser descripto completamente por una serie, incluso extensa, de proposiciones123. Por ello, puede decirse que el hecho jurídico determina sólo en parte pero nunca enteramente la conducta y la decisión124. 11. Hecho jurídico y proceso civil125 La relevancia jurídica de un hecho depende también de aspectos procesales. Así las cosas, el procedimiento civil (pese a su tendencia actual a la verdad material ésta sigue siendo un resultado deseado pero no garantizado por el ordenamiento)126 es regido por el principio dispositivo de los hechos que implica que el aporte y la delimitación del material fáctico habrán de conformar el objeto de la prueba (thema probandum) y, por tanto, el fundamento de la decisión (thema deci122 DE CASTRO Y BRAVO, F., Derecho Civil de España. Parte general, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1953, p. 516; CAIANI, I giudizi di valore nell’interpretazione giuridica cit., p. 222. 123 TARUFFO, La prueba de los hechos cit., p. 93. 124 GENTILI, A., L’ordinamento delle pretese giudizialmente perseguibili, en Riv. Dir. Civ., Padova, 1998, p. 665. 125 Véase: IRTI, N., Norma giuridica e processo civile, en AA. VV., La norma giuridica. Diritto Pubblico e Diritto Privato. Atti del IV Congresso Nazionale di Filosofia del Diritto (Pavia, 10-13 ottobre 1959), Giuffrè, Milano, 1960, ps. 155 y ss. 126 Véase PATTI, S., Le prove: certezza e incertezza, en COSTANZA, M. (a cura di), Oltre il Diritto, Cedam, Padova, 1994, ps. 151 y ss. 320 La crisis del hecho jurídico dendum) a resultas de lo cual, los hechos relevantes quedan delimitados en las pretensiones procesales127. La “subsunción” que realizará el juez encuentra, por lo tanto, otro límite formal pues no es posible aclarar el significado o el contenido de un texto normativo sino determinando su campo de aplicación con referencia a hechos concretos. Estos límites procesales ponen al magistrado frente a los hechos en una situación que no es ni de creación ni de deducción sino, diría, de elección congruente. En suma, los hechos buscan su relevancia en un ámbito complejo, plagado de estrategias y de límites formales y que un notable jurista definió como el misterio del proceso128. 12. La teoría del hecho jurídico y la presuposición de que el Derecho se agota en la ley El Iluminismo le hizo creer a los juristas y en especial al legislador que el Derecho se agota en la ley. La ilusión del legislador es que crea todo el Derecho; esta ilusión produce otra: que el juez encuentra todo el Derecho en la ley. Creo en lo personal que esta falsa presuposición es el producto de una triple separación a la que fue sometida la teoría jurídica. Me refiero a la separación entre Derecho y política, entre Derecho y economía y, finalmente, entre Derecho y moral. En cierto modo, un proceso que ha conducido a la negación del derecho como valor: aislado del tejido unitario de la experiencia ética, el Derecho tiende a desleírse en mero instrumento: un instrumento formal del poder129. El pensamiento iluminista, del cual la teoría jurídica aún no se ha desprendido definitivamente, puso al sujeto de derecho a la intemperie. Bajo la abstracción normativa, creó al sujeto abstracto e indiferenciado, sin referencias históricas, culturales o políticas. La abstracción de las normas implica, necesariamente, la igualdad jurídica y la CARNELUTTI, F., La prueba civil, Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 9. SATTA, S., El misterio del proceso, en Manual de Derecho Procesal Civil. Soliloquios y coloquios de un jurista, trad. al castellano de S. Sentís Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1971, t. III, p. 3. 129 OPOCHER, E., Lezioni di Filosofia del Diritto, Cedam, Padova, 1932, p. 292. 127 128 321 Miguel Federico De Lorenzo indiferenciación del sujeto. La expurgación de los particularismos y condiciones del sujeto concreto y situado. En este contexto se desarrolla la exaltación de la separación entre lo público y lo privado, entre el Derecho y la ética. Entendida esta separación ideológica se comprende fácilmente la importancia que se le asignó al silogismo en la etapa judicial. El juez, al cual se presenta el hecho, no debe hacer otra cosa que clasificarlo jurídicamente, es decir, reconocer en él los caracteres típicos de uno de los modelos previstos, y una vez encontrado, no debe hacer otra cosa que aplicar la solución apropiada. Por tanto, se observa cómo en esta configuración todo el trabajo del juez es puro y tranquilo. El juez –como lo explicaba Calamandrei– no tiene contacto directo con la política; entre él y la política está de por medio la muralla sin ventanas de la ley. Todas las escorias de la política, todo lo que ésta tiene de desagradable, no llega a las manos del juez. El exceso de silogismo, en cierto modo, ha terminado por crear un mundo propio. Una metafísica propia. Lo decía con cierta perspicacia Renard: “la práctica del Derecho positivo acostumbra a mirar el mundo a través de una cortina que sólo permite ver las siluetas”130. Este proceso tautológico, sin embargo, tiende a revertirse con la exigencia de una interpretación acorde con los principios y los valores de modo coherente con todo el ordenamiento (art. 2º, CCyC), acercando de este modo el sistema jurídico a la persona concreta y real. Un giro que puede considerarse como un triunfo del homme situe y concreto, por sobre la idea de un sujeto abstracto, transhistórico y desvinculado de su posición vital como el homo philosophicus que había concebido, según un intelectualismo lógico, el Code Napoléon. 13. El hecho jurídico y la “cristalización” de la experiencia jurídica “La ley positiva es rígida, el Derecho es progresivo”, afirmaba un jurista a mediados del siglo XIX131. El acto legislativo es por definición RENARD, G., El Derecho, la lógica y el buen sentido, Dedebec, Buenos Aires, 1947, p. 170. 131 VON KIRCHMANN, J. H., El carácter a-científico de la llamada ciencia del Derecho, en La ciencia del Derecho, Buenos Aires, 1949, p. 265. 130 322 La crisis del hecho jurídico una cristalización132; un objeto sesgado por el pasado133 que no puede eludir su inmanente historicidad134. Quizá, por ello, lleva ínsita en su condición de tal cierta característica de inactual; es siempre –como decía Soler– una aspiración del pasado que tiende a regir el desenvolvimiento del futuro135. Sin embargo –es sabido– es relativa la capacidad de prever y de predisponer jurídicamente, en todas sus circunstancias, una situación, una realidad futura, siempre multiforme e imprevisible136. Los principios, por el contrario, son correspondientes con la realidad del Derecho que no es estático sino que evoluciona continuamente. Es en virtud de los principios que puede afirmarse que no son necesarias nuevas leyes para que cambie un ordenamiento137. Para decirlo en otros términos, es gracias a estos “instrumentos homeostáticos” del sistema que se puede garantizar el equilibrio entre la disciplina jurídica y la dinámica real sin la necesidad de la continua intervención del legislador138. 14. Hecho jurídico, crisis de la ley y la ambigüedad del Derecho contemporáneo Seguridad jurídica, certeza y simplicidad del sistema son los ángulos de un triángulo iluminista del Derecho139. SOLER, Ley, historia y libertad cit., p. 101. PUGLIATTI, S., Conoscenza e Diritto, Giuffrè, Milano, 1961, p. 51. 134 PUNZI, La funzione del giudice nell’attuale evoluzione del Diritto Privato cit., p. 18. 135 SOLER, Ley, historia y libertad cit., p. 102. De allí la brillante puntualización de Aída Kemelmajer de Carlucci referida anteriormente en el sentido de que las cláusulas generales dan sentido al ser del tiempo jurídico. 136 CAPPELLETTI, M., Proceso, ideologías, sociedad, Ejea, Buenos Aires, 1974, p. 416. 137 SANTORO PASSARELLI, F., en AA. VV., I Principi generali del Diritto. Atti di Convegno (Roma, 27-29 maggio 1991), Accademia Nazionale dei Lincei, Roma, 1992, p. 8. 138 RODOTÀ, S., Le clausole generali nel tempo del Diritto flessibile, en ORESTANO, A. (a cura di), Lezioni sul contratto, G. Giappichelli, Torino, 2009, p. 103, a quien pertenece la expresión “instrumentos homoestáticos”. 139 VIOLA y ZACCARIA, Derecho e interpretación. Elementos de teoría hermenéutica del Derecho cit., p. 385. 132 133 323 Miguel Federico De Lorenzo No hará falta mencionar aquí otro factor que influye notoriamente en la crisis de la fattispecie y que se relaciona con la principal fuente del Derecho. Me refiero a la denominada “crisis de la legislación”. Es notorio que el legislador simple, claro, racional y coherente no resulta habitual. En todos los países la producción normativa se ha vuelto inmensa, incontrolable, incoherente, desagregada y coyuntural. Y este caos normativo no podía no incidir sobre la relación entre hecho y consecuencia, pues, con este escenario de por medio, el intérprete observa cómo, inevitablemente, se multiplican las lagunas y las antinomias del sistema. Estos factores, indudablemente, tornan aún más difícil la idea de un Derecho simple, claro y coherente y convierte en metáfora al juez que puede resolver los casos a través de silogismos. Es probable que la argumentación jurídica a partir de los principios o de las cláusulas generales pueda suscitar la sensación de una cierta pérdida de certeza jurídica, pero en realidad, a mi modo de ver, no es más que el fin de un cierto tipo de certeza140. Al fin y al cabo, la incerteza, por lo general, proviene de otros factores. Entre otros, de la inflación normativa o “selva preceptiva”141, de la proliferación de leyes prohijadas en la coyuntura, de la mala técnica y hasta de un mal lenguaje que emplean ciertas leyes. ¡El intérprete contemporáneo añora las leyes claras!142 Es, sin duda, la ambigüedad del Derecho contemporáneo143 que ha reemplazado la silenciosa sacralidad del Derecho por la verbosa exterioridad de la ley144. Un valioso antecedente de esta idea en GIORGIANNI, M., Tramonto della codificazione: La morte del codice ottocentesco, en Riv. Dir. Civ., Padova, 1980, p. 52. 141 NOVOA MOREAL, E., El Derecho como obstáculo al cambio social, Siglo XXI, México, 1999, p. 51, con un desarrollo sobre los defectos de la técnica legislativa moderna. 142 RISOLÍA, M. A., La ley como expresión del Derecho y aspiración de justicia, en Boletín de Legislación Argentina, Nº 11, Buenos Aires, 1984, p. 8. 143 CAPOGRASSI, G., La ambigüedad del Derecho contemporáneo, en AA. VV., La crisis del Derecho, trad. al castellano de M. Cheret, Ejea, Buenos Aires, 1953, p. 60. 144 ZAGREBELSKY, La legge e la sua giustizia. Tre capitoli di giustizia costituzionale cit., p. 84. 140 324 La crisis del hecho jurídico Una suerte de “trivialización de la ley”145. Como reflexionaba el recordado Atilio A. Alterini, “las normas legales abarcan un cada vez más inorgánico repertorio de textos que se superponen, se modifican, se abrogan, y concluyen por ser, antes que ‘reglas de libertad’, la red en que la libertad padece sofocada”146. Vivimos en tiempos de exceso de Derecho147; de derechos insaciables148. Una especie de desprolija euforia149 o fiebre reglamentaria150 que ha creado una law-saturated society151 caracterizada por el desorden normativo. El legislador –urgido frecuentemente sólo por la coyuntura– anhela vehementemente captar con hechos jurídicos específicos la mayor cantidad de supuestos o conflictos de intereses152. Sin embargo, resulta paradójico, cuanto más casuístico pretende ser, más se exalta la función creativa del intérprete, pues más propenso termina siendo el sistema a las antinomias, lagunas e indefiniciones153. “¡Qué cantidad de leyes! y, no obstante, ¡cuántas lagunas!”, se afirmaba a mediados del siglo XIX en un discurso memorable154. En efecto, es precisamente en la multiplicación de leyes, concebi145 LORENZETTI, R. L., El juez y las sentencias difíciles. Colisión de derechos, principios y valores, en L. L. 1998-A-1039. 146 ALTERINI, A. A., Un sistema teñido de inseguridad, en L. L. 2002-C-1015. 147 MODUGNO, Interpretazione giuridica cit., p. 37. 148 PINTORE, A., Derechos insaciables, en AA. VV., Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001, ps. 243 y ss. 149 RISOLÍA, M. A., Grandeza y desprestigio de la ley, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961, p. 16. 150 SAVATIER, R., Le Droit et l’accélération de l’histoire, en Recueil Dalloz, Paris, 1951, p. 31. 151 RODOTÀ, La vita e le regole cit., p. 9. 152 Muchas veces, convirtiendo a la ley en una estructura al servicio de los intereses de una clase (GLEIZAL, J. J., L’enseignement du Droit dans la formation social française, en AA. VV., Pour une critique du Droit: du juridique au politique, Maspero, Grenoble, 1978, p. 106). 153 CARNELUTTI, F., Discorsi intorno al Diritto, Cedam, Padova, 1937, p. 162; MODUGNO, Interpretazione giuridica cit., p. 37; IRTI, N., L’età della decodificazione, Giuffrè, Milano, 1994, ps. 85 y ss.; TARUFFO, Legalità e giustificazione della creazione giudiziaria del Diritto cit., p. 19; FERRARA, F., Trattato di Diritto Civile italiano, Athenaeum, Roma, 1921, p. 54. 154 Me refiero al famoso discurso de 1847 de VON KIRCHMANN, El carácter a-científico de la llamada ciencia del Derecho cit. 325 Miguel Federico De Lorenzo das como meras reglas prescindentes de un encuadramiento en principios jurídicos, que la certeza del Derecho recibe el mayor atentado155. En suma, recordando a Stefano Rodotà, “gli attentati alla certezza sono sostanzialmente venuti dal legislatore o dalla pubblica ammnistrazione, e non dal giudice”156. Vuelve a cobrar vigencia aquella maravillosa alegoría de Ripert cuando se preguntaba: ¿quién protegerá al hombre contra la violación legal de sus derechos?157 Casi una proposición tautológica como dice Zagrebelsky: “tante più leggi, tanta più illegalità”158. Resulta laudable que el CCyC haya promovido las bases para la recuperación del sistema a través de los valores y los principios159. Son éstos los únicos que pueden devolver la lógica para ordenar la confusa materia acumulada sin tino160. Después de todo, como decía Albert Camus, no es el orden el que refuerza la justicia, sino la justicia la que da su certeza al orden. 155 RODOTÀ, S., Il problema della responsabilità civile, Giuffrè, Milano, 1964, p. 130. 156 RODOTÀ, S., Ideologia e tecniche della riforma del Diritto Civile, en Riv. Dir. Commerciale e del Dir. generale delle Obbligazioni, Milano, 1967, p. 96; en igual sentido: RIPERT, G., Les forces créatrices du Droit, LGDJ, Paris, 1955, § 163: es “le législateur qui bouleverse le Droit, la jurisprudence qui le maintient”. 157 RIPERT, G., Le bilan d’un demi siècle de vie juridique, en Recueil Dalloz, Paris, 1950, p. 4. 158 ZAGREBELSKY, La legge e la sua giustizia. Tre capitoli di giustizia costituzionale cit., 89. 159 PIZARRO, D. y VALLESPINOS, G., Tratado de las obligaciones, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2017, t. II, p. 234: “la ponderación de todo el ordenamiento jurídico integralmente considerado, lo cual supone una ponderación que va más allá de la letra de la ley, y se proyecta sobre las finalidades y los valores y principios fundamentales que lo nutren. Las normas contenidas en el Título Preliminar del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación constituyen una guía fundamental para el intérprete a la hora de deslindar el ámbito de lo permitido, de lo prohibido”. 160 RISOLÍA, M. A., Por una restauración de la doctrina civil, en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Nº 2, Buenos Aires, 1946, § 19, p. 360; MERRYMAN, J. H., General principles of law and the convergence of legal systems, en AA. VV., I Principi generali del Diritto cit., p. 51. 326 La crisis del hecho jurídico 15. El hecho jurídico y las ficciones del Derecho La última observación al hecho jurídico está vinculada al problema de las ficciones en el Derecho. La ficción puede ser considerada como un procedimiento de lógica jurídica fundado sobre un desconocimiento voluntario de la realidad destinado a producir ciertos efectos jurídicos161. La ficción implica el uso de una mentira aceptable construida mediante la proposición del “como si”. En definitiva, cuanto más grande es la brecha que distancia la norma positiva de la realidad social, mayor es la pérdida de la capacidad persuasiva de la norma y, correlativamente, más propicio resulta el espacio yermo para la incubación de las ficciones jurídicas162. El problema de las ficciones pues es un problema congénito del hecho jurídico impermeable, por su ontología, a los cambios socioculturales. Por ello, vuelvo a expresar que la capacidad del sistema para adecuarse a la realidad no depende tanto de la dinámica legislativa sino, fundamentalmente, del contenido de sus principios163. 16. Colofón No son éstas más que observaciones marginales a la teoría del hecho jurídico. Diría para terminar que el jurista moderno definitivamente ha dejado de estar dispuesto a ser mera bouche du la loi. Vuelve a la memoria aquella definición de un egregio jurista: “el juez es el Derecho hecho hombre”164. DE LORENZO, Sobre ficciones y mitos en el Derecho Privado cit., p. 854. ALTERINI, A. A., El futuro de la codificación en Francia y en América Latina: ¿por qué es necesario un nuevo Código?, en Estudios de Derecho Civil, La Ley, Buenos Aires, 2007, ps. 427 y ss. 163 PERLINGIERI, P. y FEMIA, P., Manuale di Diritto Civile, Scientifiche Italiane, Napoli, 2000, p. 13. 164 CALAMANDREI, P., Elogio dei giudici scritto da un avvocato, Le Monnier, Firenze, 1959, p. 11. 161 162 327