Série Pensando o Direito
Nº 05/2009 – versão integral
Direitos Humanos
Convocação 01/2007
Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro
FND/UFRJ
Coordenação Acadêmica
Vanessa Oliveira Batista
Luciana Boiteux de Figueiredo Rodrigues
Thula Rafaela de Oliveira Pires
Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça (SAL)
Esplanada dos Ministérios, Bloco T, Edifício Sede – 4º andar, sala 434
CEP: 70064-900 – Brasília – DF
www.mj.gov.br/sal
e-mail: sal@mj.gov.br
CARTA DE APRESENTAÇÃO INSTITUCIONAL
A Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça (SAL) tem por
objetivo institucional a preservação da ordem jurídica, dos direitos políticos e das
garantias constitucionais. Anualmente são produzidos mais de 500 pareceres sobre os
mais diversos temas jurídicos, que instruem a elaboração de novos textos normativos, a
posição do governo no Congresso, bem como a sanção ou veto presidencial.
Em função da abrangência e complexidade dos temas analisados, a SAL
formalizou, em maio de 2007, um acordo de colaboração técnico-internacional
(BRA/07/004) com o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD),
que resultou na estruturação do Projeto Pensando o Direito.
Em princípio os objetivos do Projeto Pensando o Direito eram a qualificação
técnico-jurídica do trabalho desenvolvido pela SAL na análise e elaboração de
propostas legislativas e a aproximação e o fortalecimento do diálogo da Secretaria com
a academia, mediante o estabelecimento de canais perenes de comunicação e
colaboração mútua com inúmeras instituições de ensino públicas e privadas para a
realização de pesquisas em diversas áreas temáticas.
Todavia, o que inicialmente representou um esforço institucional para qualificar
o trabalho da Secretaria, acabou se tornando um instrumento de modificação da visão
sobre o papel da academia no processo democrático brasileiro.
Tradicionalmente, a pesquisa jurídica no Brasil dedica-se ao estudo do direito
positivo, declinando da análise do processo legislativo. Os artigos, pesquisas e livros
publicados na área do direito costumam olhar para a lei como algo pronto, dado,
desconsiderando o seu processo de formação. Essa cultura demonstra uma falta de
reconhecimento do Parlamento como instância legítima para o debate jurídico e
transfere para o momento no qual a norma é analisada pelo Judiciário todo o debate
público sobre a formação legislativa.
Desse modo, além de promover a execução de pesquisas nos mais variados
temas, o principal papel hoje do Projeto Pensando o Direito é incentivar a academia a
olhar para o processo legislativo, considerá-lo um objeto de estudo importante, de modo
a produzir conhecimento que possa ser usado para influenciar as decisões do Congresso,
democratizando por conseqüência o debate feito no parlamento brasileiro.
Este caderno integra o conjunto de publicações da Série Projeto Pensando o
Direito e apresenta a versão na íntegra da pesquisa denominada Direitos Humanos,
conduzida pela Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de
Janeiro.
Dessa forma, a SAL cumpre seu dever de compartilhar com a sociedade
brasileira os resultados das pesquisas produzidas pelas instituições parceiras do Projeto
Pensando o Direito.
Pedro Vieira Abramovay
Secretário de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
1
CARTA DE APRESENTAÇÃO DA PESQUISA
O objetivo geral da pesquisa, indicado pelo Ministério da Justiça no Projeto
“Pensando o Direito” (Edital BRA/07/004), levou o Grupo de Pesquisa em Direitos
Humanos da Universidade Federal do Rio de Janeiro (Faculdade Nacional de
Direito/FND) a trabalhar na construção de uma proposta de regulamentação jurídica que
atendesse ao ditame da Emenda n.º45/2004, destinado a fortalecer os direitos
fundamentais no âmbito interno.
A investigação levada a cabo pelos proponentes entre agosto de 2007 e março de
2008, abrangeu as áreas de Direito Constitucional, Direito Internacional Público, Direito
Comparado, Processo Legislativo e Teoria dos Direitos Humanos.
A fim de obter êxito nesta empreitada, os participantes da pesquisa fizeram
análise de textos constitucionais estrangeiros, da legislação brasileira compreendida nos
tratados internacionais de direitos humanos, dos tratados de direitos humanos existentes
no sistema universal e no sistema regional, bem como a jurisprudência – nacional e da
Corte Interamericana de Direitos Humanos – atualizada sobre o tema abordado.
Foram promovidos seminários externos e reuniões internas com a finalidade de
discutir e avaliar as opções teóricas disponíveis para se alcançar marcos teóricos
adequados. Estas iniciativas resultaram, naturalmente, em novas reflexões e
amadurecimento sobre o tema da pesquisa. Isto se deu em face dos dados obtidos e do
diálogo com outros docentes da área, como o professor espanhol Joaquín Herrera
Flores, Universidad Pablo de Olavide, Espanha, autor de uma das teorias que serviu de
marco teórico para a investigação, e docentes de outras instituições de ensino superior
do país (UNIRIO, Unibrasil, Faculdade de Direito de Campos).
Em outro momento debatemos, em evento realizado pelo Grupo de Pesquisa em
Direitos Humanos, com a então Alta Comissária de Direitos Humanos das Nações
Unidas, Louise Arbour, que, de passagem pelo Brasil, nos brindou com uma palestra
sobre o problema da efetivação dos tratados internacionais de direitos humanos em
países em desenvolvimento. Nessa oportunidade, convidamos o Presidente, à época, da
Comissão de Direitos Humanos da Assembléia Legislativa do Rio de Janeiro, Deputado
estadual Alessandro Molon, para contribuir para as discussões, travadas com
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
2
professores de outras instituições do Estado (Universidade Federal Fluminense,
Universidade Estadual do Rio de Janeiro e PUC-Rio).
A fim de discutir as propostas em construção pelo Grupo de Pesquisa com o
Poder Público, foram realizadas diversas reuniões com representantes do Poder
Legislativo (Comissão de Direitos Humanos e Minorias da Câmara dos Deputados;
lideranças partidárias; assessores da Comissão de Direitos Humanos e da Comissão de
Relações Exteriores do Senado Federal); com representantes do Poder Judiciário
(Supremo Tribunal Federal; Conselho Nacional de Justiça), do Ministério Público
Federal (Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão da Procuradoria Geral da
República); e do Poder Executivo (Secretaria Especial de Direitos Humanos da
Presidência da República; Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça;
Núcleo de Assuntos Estratégicos da Secretaria Especial de Ações de Longo Prazo da
Presidência da República); e com representantes de Organizações Não Governamentais
dedicadas à defesa e efetivação de direitos humanos (IDDH/Comitê Brasileiro de
Direitos Humanos e Política Externa; Comunidade Bahá´í do Brasil/Comitê Brasileiro
de Direitos Humanos e Política Externa; Movimento Nacional de Direitos Humanos;
Conectas).
O resultado final da pesquisa foi apresentado e amplamente debatido no
Congresso Nacional, a convite da Comissão de Direitos Humanos da Câmara dos
Deputados. Este evento contou com a presença do Ministro da Corte Suprema
Argentina, Professor Raúl Zaffaroni, que veio expor acerca da situação da recepção dos
tratados internacionais de direitos humanos em seu país, modelo que nos pareceu
bastante adequado e com resultados muito positivos em termos de efetivação. Cientes
da polêmica em torno do assunto suscitado pela Emenda 45/2004, convidamos para
aquele debate estudiosos cuja posição sobre a solução do problema apresentado é
distinta da postulada pelo grupo, como a professora Flávia Piovesan e o professor Oscar
Vilhena, ambos da PUC de São Paulo.
A partir da investigação empreendida, o grupo construiu conceitos próprios de
direitos humanos e de tratados internacionais de direitos humanos, que serviram de
referência para as propostas legislativas que apresenta ao final, acompanhadas das
respectivas justificativas. Foram elaboradas uma Proposta de Emenda à Constituição e
propostas de alteração nos Regimentos do Senado e da Câmara dos Deputados.
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
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A experiência de transpor a reflexão acadêmica para o debate com a sociedade e
com o Poder Público, a fim de contribuir para a efetivação dos direitos foi
extremamente estimulante, tanto para docentes quanto para discentes envolvidos na
pesquisa. O melhor dessa experiência foi poder “testar” as teorias desenvolvidas e
detectar, efetivamente, o que pode ou não ser implementado, por meio da discussão
científica e do diálogo, numa verdadeira prática da cidadania, tal como se espera que
seja o papel desempenhado pela Universidade.
Esperamos, com a divulgação do nosso trabalho para a comunidade científica,
estar contribuindo para esclarecer questões fundamentais para o desenvolvimento da
sociedade brasileira, bem como acreditamos estar colaborando e intervindo no debate
institucional acerca do tema dos direitos humanos.
Rio de Janeiro, setembro de 2009.
Vanessa Oliveira Batista
Coordenadora Acadêmica
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
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PROJETO PENSANDO O DIREITO
Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro
FND/UFRJ
A Emenda Constitucional nº 45/2004 e a Constitucionalização dos Tratados
Internacionais de Direitos Humanos no Brasil
Vanessa Oliveira Batista, Luciana Boiteux de Figueiredo Rodrigues
Thula Rafaela de Oliveira Pires
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
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1. INTRODUÇÃO
1.1 Enquadramento teórico do tema
Julgamos oportuno iniciar explicitando o desenvolvimento das premissas
teórico-metodológicas a partir das quais os objetos da presente pesquisa foram
pensados.
A partir das influências de Joaquín Herrera Flores e Boaventura de Sousa
Santos, pudemos chegar a um conceito de direitos humanos histórico, contextual,
crítico e intercultural,
destinado a proteger a pessoa humana em todas as suas
dimensões. A partir de então e depois de estabelecer as diversas implicações que o
termo “tratado” traz na doutrina internacional, elaboramos uma concepção de tratados
internacionais de direitos humanos, que servisse de parâmetro para nossa análise.
Em seguida, retomamos o procedimento tradicional de elaboração e
incorporação dos tratados internacionais adotado no ordenamento brasileiro, refletindo
sobre a forma mais eficaz para que nossas propostas pudessem contribuir para o
processo de proteção dos direitos humanos no Brasil.
2. DESENVOLVIMENTO
2.1 Marcos teóricos
2.1.1 Marcos Teóricos: Definição de Direitos Humanos
Essa pesquisa pretende contribuir para o processo de constitucionalização de
tratados internacionais de direitos humanos na perspectiva da Emenda Constitucional
nº. 45/2004. Uma questão de extrema relevância, portanto, é a definição de direitos
humanos.
Para Fábio Konder Comparato, remonta aos séculos VIII a.C. a II a.C. o
estabelecimento das premissas a partir das quais puderam se desenvolver os direitos
humanos: “É a partir do período axial que o ser humano passa a ser considerado, pela
primeira vez na História, em sua igualdade essencial, como ser dotado de liberdade e
razão, não obstante as múltiplas diferenças de sexo, raça, religião ou costumes
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
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sociais”1. Desde essa época percebeu-se a necessidade de criarmos direitos que
permitam que todos os seres humanos, reconhecidas suas diferenças, sejam dignos de
igual respeito e consideração. No entanto, só depois de vinte e cinco séculos a máxima
“todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos” foi proclamada como
compromisso formal de grande parte dos povos da Terra [1].
Alguns autores traçaram o processo histórico de afirmação dos direitos
humanos, mas nem todos se impuseram a tarefa de defini-los [2]. O valor dignidade
humana fundamenta e reconstrói a noção de direitos humanos ao longo dos tempos. A
origem da idéia do valor da pessoa humana pode ser atribuída ao pensamento clássico e
à ideologia cristã. O dogma de que o homem fora criado à imagem e semelhança de
Deus foi apropriado pelo cristianismo que passou a difundir a idéia de que o ser
humano é dotado de um valor próprio que lhe é intrínseco, não podendo ser
transformado em mero objeto ou instrumento.2
Até o século XVI, a idéia de dignidade esteve vinculada às noções de liberdade
– homem como ser livre e responsável por seus atos e seu destino – e à idéia de que
todos os seres humanos são iguais em dignidade3. O pensamento jusnaturalista dos
séculos XVII e XVIII [3] promoveu um processo de racionalização e laicização da
concepção de dignidade, o homem passou a ocupar o centro de todas as coisas e a
legitimação do pensamento passou a estar sujeita à sua racionalização, mas a noção
fundamental da igualdade de todos os homens em dignidade e liberdade permaneceu a
mesma.
Como decorrência do desenvolvimento teórico humanista, Kant vai apresentar
uma concepção de dignidade, cuja complexidade foi determinante para que se tornasse
hegemônica durante muito tempo. O autor sustenta que a autonomia ética do ser
humano constitui o fundamento de sua dignidade, não podendo este ser tratado – nem
por si próprio – como mero objeto. Dispondo de uma dignidade ontológica, o homem
1
COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva,
1999, p. 11.
2
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2003. p. 106.
3
SARLET, Ingo Wolfgang, op. cit, pp. 106-107.
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
7
passa a ser um fim em si mesmo, restando ao Direito e ao Estado a função de assegurar
aos homens a liberdade de perseguirem seus projetos individuais4.
Na segunda metade do século XX, a dignidade passa a ser considerada o valor
fundamental e norteador dos diversos ordenamentos jurídicos e de suas instituições,
constituindo uma espécie de valor absoluto, exercendo papel essencial na
fundamentação e legitimação do Estado Democrático de Direito. O conceito sofre nova
reformulação, sendo encarado como o respeito à integridade e à inviolabilidade do
homem, e não apenas tomados tais atributos em sua dimensão física, mas em todas as
dimensões existenciais nas quais se contém a sua humanidade [4].
A dignidade, como valor intrínseco do ser humano, gera para o indivíduo o
direito de decidir de forma autônoma sobre seus projetos existenciais e felicidade e,
mesmo onde esta autonomia lhe faltar ou não puder ser atualizada, ainda assim ser
considerado e respeitado pela sua condição humana5. A dignidade é uma qualidade
intrínseca do indivíduo pelo simples fato de ser humano, “é algo que se reconhece,
respeita e protege, mas não que possa ser criado ou lhe possa ser retirado, já que existe
em cada ser humano como algo que lhe é inerente6”.
O Tribunal Constitucional Espanhol conceituou a dignidade, em 1985, como
“um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na
autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que leva consigo a
pretensão ao respeito pelos demais7”. A maioria da doutrina constitucional aponta como
elementos nucleares da dignidade a autonomia e a autodeterminação de cada pessoa.
Há, no entanto, autores que defendem que a dignidade não deve ser vista como algo
exclusivamente relacionado com a natureza humana, por possuir esta também um
sentido cultural, sendo fruto do trabalho de diversas gerações e da humanidade como
um todo, razão pela qual a dimensão natural deve ter com a dimensão cultural uma
relação de complementaridade8.
4
BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais. O Princípio da
Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 107..
5
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição de
1998, 2.ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 52.
6
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, op.cit., p. 109.
7
Id. Ibidem.
8
Idem, p. 110.
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
8
Temos, agora, um conceito marcado por duas dimensões que são, por princípio,
inseparáveis: a individual e a intersubjetiva. Na primeira, encontramos a concepção de
que a dignidade constitui atributo da pessoa humana individualmente considerada; a
segunda, parte da relação do indivíduo com o outro, ao invés de fazê-lo em função do
homem singular, limitando sua esfera individual.9 Cumpre enfatizar, nesse momento,
que as duas esferas devem ser analisadas conjuntamente, a dignidade individual não
deve ser sacrificada em relação à dignidade intersubjetiva e vice-versa. A dignidade
plena só poderá ser alcançada pela observância necessária entre esses dois aspectos,
porque a ofensa desmedida e injustificável a qualquer uma delas implica em violação
ao valor em questão.
Nesse sentido, a dignidade tem como postulados: a) o respeito e a proteção da
integridade física do indivíduo; b) a garantia de condições justas e adequadas de vida
para o indivíduo e sua família, c) a isonomia de todos os seres humanos, que não
podem ser submetidos a tratamento discriminatório e arbitrário; e d) a garantia da
identidade pessoal do indivíduo, no sentido de autonomia e integridade psíquica e
intelectual10.
Como a noção de direitos humanos está atrelada diretamente à idéia de
dignidade humana, utilizamos como marcos teóricos centrais de nossa pesquisa as
concepções de direitos humanos desenvolvidas por Joaquín Herrera Flores e
Boaventura de Sousa Santos. Suas visões são dotadas de uma complexidade tal que nos
permite superar a polêmica entre o suposto universalismo dos direitos humanos e a
particularidade das culturas, tal como o exige a concepção de dignidade acima descrita.
Joaquín Herrera Flores defende um enfoque cultural dos direitos humanos, a
partir do que ele chama de perspectiva impura. O acordo básico para tratar de uma
metodologia de direitos humanos seria negá-los como instâncias imanentes, puras,
naturais, atribuídas por entes espirituais ou como direitos provenientes de
características inatas dos seres humanos11. A perspectiva é impura, portanto, no sentido
de que os direitos humanos só podem ser bem compreendidos se integrados aos
9
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, op.cit, p. 111.
SARLET, Ingo Wolfgang. . A eficácia dos direitos fundamentais, op.cit, p. 113 e 114.
11
PRONER, Caroline, Direitos Humanos e Constituição, palestra proferida no I Colóquio Internacional
do Grupo de Pesquisa em Direito Público na Faculdade Nacional de Direito/UFRJ, em 29 de Outubro de
2007.
10
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
9
seguintes elementos: 1°) a história; 2°) o contexto (social, econômico, político) em que
eles estão incluídos; e 3°) a crítica.
Sua historicidade se caracteriza pelo fato dos direitos humanos serem produtos
culturais que surgem em um contexto histórico, social, econômico muito complexo e
que, portanto, não são de origem transcendental. Além disso, são direitos extremamente
vinculados ao contexto ao qual se dirigem. Herrera Flores aponta que o surgimento da
prática de acumulação de capitais no século XVI necessitou de uma nova
fundamentação filosófica e ideológica, e os direitos humanos “surgiram” paralelamente
à consolidação dessa nova forma de produção. Segundo o pensador espanhol, não
podemos entender os direitos humanos se não avaliarmos o seu contexto, cujo marco é
a acumulação de capitais. A compreensão dos direitos humanos dentro de seu contexto
é uma questão de honestidade intelectual, uma postura corajosa, franca e transparente
no sentido de situar os direitos e sua negação a partir de suas causas12. O esforço de
crítica, por definição, pretende fornecer o critério a uma situação de crise. E os direitos
humanos são algo que estão em crise no mundo, principalmente depois de muitas
guerras em seu nome. Então, precisamos criar parâmetros para abordar essa tensão de
um modo positivo, construtivo.
Precisamos utilizar a força libertadora e contra-hegemônica dos direitos
humanos porque, como bem alerta Sousa Santos, “a linha tênue entre emancipação e
regulação oscila de acordo com a ambigüidade das parcerias, que, por razões táticas,
podem combinar as iniciativas emancipatórias da luta com instrumentos de regulação
social13”. Yash Ghai sugere que os direitos humanos sejam utilizados para desafiar a
noção de universalidade dos valores ocidentais, promovendo outros valores a partir de
argumentos sobre o relativismo cultural para demonstrar a especificidade cultural dos
direitos humanos14.
Segundo Herrera Flores:
Os direitos humanos não são unicamente declarações textuais.
Tampouco, são produtos unívocos de uma cultura determinada. Os
12
Idem.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Reconhecer para Libertar: os caminhos do cosmopolitismo
multicultural. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2003, p. 565.
14
GHAI, Yash. “Globalização, multiculturalismo e direito”. In SANTOS, Boaventura de Sousa.
Reconhecer para Libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilização
Brasileira, 2003, p. 563.
13
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
10
direitos humanos são os meios discursivos, expressivos e normativos
que propiciam a inclusão dos seres humanos no circuito de
reprodução e de manutenção da vida, permitindo-nos abrir espaços
de luta e de reivindicação. São processos dinâmicos que permitem a
abertura e posterior consolidação e garantia de espaços de luta para a
particular manifestação da dignidade humana.15
Essa concepção de direitos humanos como fim permite por em prática o que o
autor chama de racionalidade de resistência, algo que nos leva a um universalismo de
contrastes, de entrecruzamentos. Sousa Santos defende que enquanto os direitos
humanos forem concebidos como universais, eles tenderão a operar como forma de
globalização hegemônica. Para que operem como globalização contra-hegemônica,
devem ser reconceitualizados como multiculturais16.
Herrera Flores vai além, propondo um universalismo impuro que pretende não a
superposição, mas a inter-relação. Um universalismo que não aceita a visão
microscópica de nós mesmos que nos impõe o universalismo de partida ou de retas
paralelas. Uma proposta que não é universalista nem multicultural, mas intercultural:
“uma prática criadora e recriadora de mundos que esteja atenta às conexões entre as
coisas e as formas de vida, que não nos privem dos ‘outros ecos que habitam o
jardim17’”.
Para operacionalizarmos essa abordagem dos direitos humanos, utilizamo-nos
da hermenêutica diatópica de Boaventura de Sousa Santos18. No diálogo intercultural, a
troca se dá entre universos de sentido diferentes e, por vezes, incomensuráveis. Estes
universos de sentidos consistem em constelações de topoi [5] fortes. Compreender
determinada cultura a partir dos topoi de outra é uma tarefa bastante complicada. Para
enfrentar essas dificuldades, a hermenêutica diatópica se baseia na idéia de que os topoi
15
FLORES, Joaquín Herrera. “Derechos Humanos, Interculturalidad y Racionalidad de Resistência”. In
DIKAIOSYNE nº 12. Revista de filosofía práctica. Universidad de Los Andes. Mérida, Venezuela. Junio
de 2004. p.54.
16
SANTOS, Boaventura de Sousa. Reconhecer para Libertar: os caminhos do cosmopolitismo
multicultural. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2003, p. 438.
17
FLORES, Joaquín Herrera. “Derechos Humanos, Interculturalidad y Racionalidad de Resistência”. In
DIKAIOSYN, nº 12. Revista de filosofía práctica. Universidad de Los Andes. Mérida, Venezuela. Junio
de 2004. p.52.
18
SANTOS, Boaventura de Sousa. Reconhecer para Libertar: os caminhos do cosmopolitismo
multicultural. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2003, pp. 443-451.
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
11
de uma dada cultura, por mais fortes que sejam, são tão incompletos quanto a própria
cultura a que pertencem.
Tal incompletude não é visível do interior dessa cultura, uma vez que a
aspiração à totalidade induz a que se tome a parte pelo todo. O objetivo da
hermenêutica diatópica não é, porém, atingir a completude - um objetivo inatingível mas, pelo contrário, ampliar ao máximo a consciência de incompletude mútua através
de um diálogo que se desenrola, por assim dizer, com um pé numa cultura e outro,
noutra19. O reconhecimento das incompletudes múltiplas é fundamental para um
diálogo intercultural, que exige um diferente processo de criação do conhecimento, que
sai do conhecimento-regulação para o conhecimento-emancipação. Postula a produção
de conhecimento “coletiva, participativa, interativa, intersubjetiva e reticular,[...]
baseada em trocas cognitivas e afetivas que avançam por intermédio do
aprofundamento da reciprocidade entre elas”20.
Acolhemos o conceito dos direitos humanos como o conjunto de faculdades e
instituições que, em cada momento histórico, buscam concretizar as exigências da
dignidade, da liberdade, da igualdade, da fraternidade e da solidariedade humanas.
Estas devem ser reconhecidas positivamente em todos os níveis, sendo que tais direitos
guardam relação com os documentos de direito internacional, por se referirem àquelas
posições jurídicas endereçadas à pessoa humana como tal, independentemente de sua
vinculação com determinada ordem constitucional. Assim, os direitos humanos são
válidos para todos os povos e tempos, de modo a demonstrar um inequívoco caráter
cosmopolita.
2.1.2. Marcos Teóricos: Definição de Tratados
Uma das mais importantes fontes do Direito Internacional Público é a
Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (1969), porque codifica as regras
costumeiras. Neste documento tratado é definido, em sentido lato, como “um acordo
internacional concluído entre Estados em forma escrita e regulado pelo Direito
Internacional, consubstanciado em um único instrumento ou em dois ou mais
instrumentos conexos qualquer que seja a sua designação específica”[6].
19
SANTOS, Boaventura de Sousa. Reconhecer para Libertar: os caminhos do cosmopolitismo
multicultural. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2003, p. 444.
20
SANTOS, Boaventura de Sousa. Reconhecer para Libertar: os caminhos do cosmopolitismo
multicultural. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2003, p. 451.
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
12
Assim, tratado é gênero, sendo que as diversas denominações que se lhe dá
variam conforme seu conteúdo, forma, objeto ou fim, como enumeraremos adiante. Um
tratado internacional é, portanto, uma manifestação de vontade de pessoas
internacionais no âmbito internacional, é o acordo formal entre dois ou mais sujeitos do
direito internacional público, com a finalidade de estabelecer obrigações, nos termos do
direito internacional.
Algumas características dos tratados devem ser destacadas para fins de nossa
pesquisa. Esses são condicionados pelos seguintes fatores, todos eles revestidos dos
pressupostos da soberania e boa-fé: descentralização, coordenação, horizontalidade e
consentimento.
O consentimento – observe-se bem – independe da representação parlamentar.
Ora, em função dos condicionantes característicos dos tratados, não há que se vincular
sua aprovação, no plano internacional, ao princípio majoritário, cabendo a cada parte
contratante vincular-se apenas na medida de seus interesses. É o pacta sunt servanda,
que leva às condições de validade dos tratados, quais sejam: 1) as partes contratantes
devem ter capacidade para tal; 2) os agentes devem estar habilitados; 3) o objeto do
tratado deve ser lícito.
Dentre as características enumeradas, o consentimento se destaca, a tal ponto
que os tratados só são aplicados aos Estados que expressamente consentirem com a sua
adoção. Destarte, não podem esses instrumentos gerar obrigações aos Estados que com
eles não consentirem [7]. Temos, portanto, que os tratados são expressão de consenso,
pois somente por esta via podem criar obrigações legais, na medida em que Estados
soberanos, ao aceitá-los, comprometem-se a respeitá-los.
Finalmente, cumpre observar que o pacta sunt servanda, amplamente aceito no
direito internacional, confere obrigatoriedade aos tratados, integrando o conjunto dos
princípios gerais de direito reconhecidos e respeitados pela sociedade internacional.
Nessa linha de pensamento, o tratado é uma norma jurídica especialíssima e sui
generis. É especial no tocante à forma como se constitui, mediante consenso e entre
partes iguais. É sui generis porque tem posição estática ou dinâmica conforme cada
ordem jurídica nacional. Porém, é uma norma jurídica como qualquer outra, de
observância obrigatória, com o fito de produzir efeitos na realidade social sempre que
introduzida no ordenamento, o que a torna vigente e eficaz.
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
13
Pelo exposto, tratado é norma jurídica produzida mediante um ato de vontade
estatal num contexto em que se presume a igualdade formal entre as partes, ato que
consuma uma relação jurídica de direito internacional e que funda a obrigatoriedade da
aplicação da norma internacional mediante os princípios do pacta sunt servanda e da
boa-fé.
Considerando que tratado é gênero, vale a pena esclarecer as dúvidas acerca da
terminologia usualmente utilizada, considerando que a redação dada pela Emenda
45/2004, na inclusão do parágrafo 3º. ao artigo 5º., traz as duas expressões – tratados e
convenções – como termos diferenciados, enquanto o parágrafo 2º do mesmo artigo
refere-se apenas a “tratados internacionais de direitos humanos”.
Valemo-nos das observações de Celso D. de Albuquerque Mello, que resume, in
verbis:
Tratado – é utilizado para os acordos solenes, por exemplo,
tratado de paz.
Convenção – é o tratado que cria normas gerais, por exemplo,
convenção sobre mar territorial.
Declaração – é usada para os acordos que criam princípios
jurídicos ou ‘afirmam uma atitude política comum’ (ex:
Declaração de Paris de 1856).
Ato – quando estabelece regras de direito (Ato Geral de Berlim
de 1885).
Pacto – foi utilizado pela primeira vez no Pacto da Liga das
Nações. É um tratado solene (Pacto de Renúncia à Guerra de
1928).
Estatuto – empregado para os tratados coletivos geralmente
estabelecendo normas para os tribunais internacionais (Estatuto
da CIJ).
Protocolo – normalmente pode ter dois significados: a)
protocolo de uma conferência, que é a ata de uma conferência;
b) protocolo-acordo – é um verdadeiro tratado em que são
criadas normas jurídicas (Protocolo de Aquisgrama, de 1818,
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
14
sobre os ministros residentes). É utilizado neste caso como um
suplemento a um acordo já existente.
Acordo – é geralmente usado para os tratados de cunho
econômico, financeiro, comercial e cultural.
Modus Vivendi – designa um acordo temporário (modus
vivendi de 1936 sobre a navegação do Reno).
Concordata – são os assinados pela Santa Sé sobre assuntos
religiosos. A concordata trata de matéria que seja da
competência comum da Igreja e do Estado.
Compromisso – utilizado para os acordos sobre litígios que
vão ser submetidos a arbitragem.
Troca de notas – são os acordos sobre matéria administrativa.
Tem mais de um instrumento.
Acordos em forma simplificada – ou acordos executivos –
são aqueles que não são submetidos ao Poder Legislativo para
aprovação. Muitas vezes feitos por troca de notas. São
concluídos pelo poder executivo.
Carta – é o tratado em que se estabelecem direitos e deveres
(Carta Social Européia). É uma forma solene. Utilizado
também para os instrumentos constitutivos de organizações
internacionais (Carta da ONU).
Convênio –palavra utilizada para tratados que versam sobre
matéria cultural ou transporte. (grifo nosso)21.
Embora alguns autores entendam que o termo tratado é a denominação genérica
dada pela Convenção de Viena para atos internacionais, invariavelmente solenes, em
sua raiz histórica trata-se de documento cuja finalidade é terminar com alguma situação
de conflito entre dois ou mais países. Os Estados envolvidos na situação de atrito
seriam os responsáveis por sua elaboração e pela negociação das obrigações que devem
constar de seus textos. São, por exemplo, os tratados de paz, de não agressão, de defesa
21
MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. 7. ed. Rio de Janeiro:
Livraria Freitas Bastos, 1982, v. 1, p. 133-134.
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
15
regional, dentre outros. Nesse caso, seriam atos internacionais que dizem respeito
apenas aos Estados envolvidos em uma questão específica. Em geral, uma vez
firmados, devem ser executados.[8]
Por convenções entendem-se os atos internacionais, solenes e formais, de cuja
elaboração podem participar diversos países, porque seu conteúdo se destina a todas as
nações. Tratam de codificar normas que se refiram a um tema jurídico específico que
careça de regulamentação internacional e que seja de interesse geral da humanidade.
Assim, diferente dos tratados, as convenções não são o resultado de risco ou término de
conflito. Algumas convenções, para entrarem em vigor, exigem um número mínimo de
depósitos de instrumentos de ratificação ou de adesão, sendo também comum que haja
previsão de um período de vacatio legis,[9] ,ou a previsão de que entrarão em vigor
paulatinamente [10]. Nas convenções há possibilidade de reserva no caso de
dispositivos passíveis de recusa pelos Estados contratantes.[11]
Esta diferenciação entre tratado e convenção, porém, não goza de unanimidade
na doutrina. Nesse sentido, Ingo Wolfgang Sarlet entende que a expressão “tratados
internacionais” englobaria diversos tipos de instrumentos internacionais. Aponta, ainda,
que os tratados, dependendo de seu conteúdo concreto e sua finalidade, são
denominados de forma diversa, o que, aliás, decorreria da própria Convenção de Viena
sobre o Direito dos Tratados.22
Da mesma forma, ainda, J. F. Rezek afirma: “O uso constante a que se entregou
o legislador brasileiro – a começar pelo constituinte – da fórmula tratados e
convenções, induz o leitor desavisado à idéia de que os dois termos se prestem a
designar coisas diversas”.23
Mesmo considerando que a expressão “tratados internacionais” é gênero, e os
diversos atos internacionais suas espécies, para efeito dessa pesquisa, optamos por
manter a nomenclatura do artigo 5º, §3º, que utiliza as expressões “tratados” e
“convenções”, na medida em que essa opção legislativa contempla os entendimentos
doutrinários acima comentados, sem nenhum prejuízo ou contradição com a opção do
Constituinte Originário.
22
SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Fundamentais, a Reforma do Judiciário e os Tratados
Internacionais de Direitos Humanos: notas em torno dos parágrafos 2° e 3° do art. 5° da Constituição de
1988. Revista da AJURIS, Porto Alegre, 2006 (ano XXXIII), n.° 102, p. 177-208, junho/2006. p. 187.
23
REZEK, José Francisco. Direito Internacional Público - Curso Elementar. 10ª ed. São Paulo. Saraiva.
2005. p. 14.
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
16
2.2
Elaboração e incorporação dos tratados internacionais no direito interno
brasileiro
2.2.1 Fases
O ato de internalização de tratados internacionais é tido como um procedimento
legislativo especial e complexo por demandar que os Poderes Executivo e Legislativo
se manifestem em diferentes momentos. Este ocorre basicamente em quatro fases. A
primeira delas, a assinatura, é realizada pelo Chefe do Executivo Federal. Em razão do
que consta no artigo 49, I, da Constituição Federal de 1988, entendemos que a mera
assinatura do tratado não é suficiente para criar vínculo obrigacional (interno ou
internacional), sendo indispensável a apreciação do instrumento pelo Congresso
Nacional [12]. A segunda fase, por sua vez, ocorre com a aprovação de um decreto
legislativo pelo Congresso Nacional sobre o texto do documento internacional. No
terceiro momento, cabe ao Presidente da República promover a sua ratificação, com a
elaboração de um decreto presidencial. Por fim, ocorre a sua promulgação e publicação.
Passemos então a discorrer sobre este processo.
De acordo com o artigo 84, inciso VIII, a assinatura de tratados
internacionais[13] é de competência do Chefe do Poder Executivo da União, ao exercer
as funções de Chefe de Estado. Cabe ao Presidente da República analisar, através de
estudos e pareceres sobre as possíveis conseqüências jurídicas advindas do tratado, a
conveniência e a oportunidade de assumir perante a comunidade internacional o
compromisso de nosso país diante desse ato. Depois de assinar o tratado, o Presidente
envia ao Congresso Nacional uma Mensagem acompanhada de Exposição de Motivos
do Ministro das Relações Exteriores e do texto do ato internacional para que possa ser
analisado pela Câmara e Senado Federal, via decreto legislativo.
Por se tratar de uma espécie normativa de iniciativa do Chefe do Executivo, sua
tramitação se inicia na Câmara dos Deputados, com a leitura da Mensagem presidencial
em plenário. Tradicionalmente analisam o documento duas Comissões Permanentes da
Casa: a Comissão de Relações Exteriores e de Defesa Nacional e a Comissão de
Constituição, Justiça e Cidadania. Após a leitura da Mensagem pelo Presidente da
Câmara, é formalizado um processo autônomo encaminhado para análise da primeira
Comissão, na qual é nomeado um relator que coordena a apreciação do relatório e do
parecer que propõe o projeto de decreto legislativo sobre o texto do tratado. Após a
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
17
aprovação na Comissão de Relações Exteriores e Defesa Nacional, o projeto de decreto
legislativo segue para exame na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania,
submetendo-se a nova discussão e votação, tendo sua decisão nesse caso, caráter
terminativo.
Após a análise das Comissões, o projeto de decreto legislativo segue para
discussão e votação em um único turno no Plenário da Câmara. Caso não seja
alcançada a maioria de votos, encerra-se a possibilidade de internalização do tratado.
Uma vez aprovado, o projeto de decreto legislativo é encaminhado ao Senado, onde
passa por um processo análogo ao da Câmara. Em um único turno de discussão e
votação, será aprovado o projeto de decreto por maioria simples, presentes a maioria
absoluta dos Senadores e levado para promulgação e publicação pelo Presidente do
Senado, na qualidade de Presidente do Congresso Nacional.
A análise do conteúdo do ato internacional é fundamental para submetê-lo à
aprovação legislativa. Esta participação do Legislativo se sustenta no princípio
democrático, sendo-lhe, porém, vedado interferir nos estágios de negociação e
assinatura dos atos internacionais. Na prática, os concertos são atos executivos e sem
contestação do Legislativo quanto à sua conclusão, promulgação e publicação, sendo
que a participação do Congresso Nacional se limita à aprovação ou rejeição do texto no
curso do processo legislativo.
A doutrina diverge quanto à possibilidade de oposição de emendas ou
reservas[14] pelas Casas do Congresso Nacional. De acordo com Estevão de Rezende
Martins, com o objetivo de promover algum reajuste redacional, podem ser
apresentadas emendas ao projeto de decreto legislativo no Senado. Em se tratando de
correção formal, não atingindo o conteúdo do projeto, o entendimento é que não há
necessidade de que este retorne à Câmara. Já havendo mudança de mérito, o reexame
pela Câmara é necessário. Não concordamos com essa posição e no mesmo sentido,
Celso D. de Albuquerque Mello, citando Pontes de Miranda, nega a possibilidade de
apresentação de emendas pelo Congresso Nacional:
A emenda apresentada pelo Congresso é uma interferência indevida nos
assuntos do Executivo, uma vez que só a ele competem negociações no domínio
internacional, e a emenda nada mais é do que uma forma indireta pela qual o
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
18
Legislativo se imiscui na negociação.24
Sustenta Silvia Loureiro a impossibilidade de apresentação de “emendas de
mérito”:
Diante da divisão de competências para a celebração de tratados
internacionais, sustenta-se que a apreciação pelo Congresso Nacional
deve ser feita nos exatos termos da mensagem presidencial e do texto
do instrumento internacional, quer para aprová-lo, quer para rejeitálo em sua integralidade, de modo que a apresentação de ‘emendas’
deve ser interpretada como rejeição do ato internacional e,
conseqüentemente, reinicia-se a fase de negociações pelo Poder
Executivo.25
No tocante às reservas, de acordo com Celso D. de Albuquerque Mello “a
apresentação de reservas é um ato do Poder Executivo”26. Isto porque ao Presidente da
República compete decidir e orientar a política externa, expressando diante da
comunidade internacional as intenções e atitudes do Estado brasileiro [15], ou seja, essa
atribuição constitucional privativa do Chefe do Executivo federal independe de
autorização ou referendo do Congresso Nacional, ao qual cabe simplesmente apreciar
os tratados internacionais antes que sejam definitivamente ratificados pelo Presidente.
Em relação especificamente aos tratados internacionais de direitos humanos, esses
devem ser necessariamente incorporados de forma integral, não sendo possível a
apresentação de reservas nem mesmo pelo Executivo.[16]
Em 31 de agosto de 1994, a Comissão de Constituição e Justiça e de Redação da
Câmara dos Deputados aprovou, por unanimidade, parecer do deputado José Thomaz
Nonô, sobre consulta formulada pela Presidência da Casa, a respeito da "possibilidade
de o Congresso Nacional, na sua competência de referendar tratados internacionais
celebrados pelo Presidente da República, fazê-lo parcialmente". A consulta decorreu
das reservas sugeridas pelas Comissões de Relações Exteriores e de Constituição e
Justiça e de Redação aos artigos 25 e 66 da Convenção de Viena sobre o Direito dos
Tratados.
24
MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público, 10 ed., Rio de Janeiro,
Renovar, 1994, p. 200.
25
LOUREIRO, Silvia. Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos na Constituição. Belo
Horizonte: Del Rey, 2005. p. 99.
26
MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público, 10 ed., Rio de Janeiro,
Renovar, 1994, p. 240, nota 59.
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
19
No referido parecer, argumentou-se que:
se ao Congresso é conferido o direito-dever de aprovar ou rejeitar, in
toto, o texto internacional pactuado pelo Executivo, torna-se
perfeitamente aceitável a tese de que ele, Congresso, detém o poder
de aprová-lo com restrições: Qui potest maius potest minus.
A conclusão do deputado foi endossada pela Comissão de Constituição e Justiça
e de Redação da Câmara dos Deputados. Nela consolidou-se o entendimento do Poder
Legislativo de que o Congresso pode aprovar, ainda que parcialmente, tratado, acordo,
convenção ou qualquer outro compromisso internacional, sobre o qual deva se
pronunciar.
Antonio Cachapuz de Medeiros, analisando o posicionamento acima descrito,
atenta para o fato de que os legisladores brasileiros devem considerar que a
Constituição Federal de 1988 reservou ao Legislativo a resolução conclusiva dos
tratados internacionais. A aposição de emendas aos textos já negociados com potências
estrangeiras pelo Presidente da República faz com que os ajustes fiquem dependentes
de novos acordos. O Congresso não estaria, assim, cumprindo seu dever de “resolver
definitivamente” sobre os tratados celebrados pelo Presidente da República.
Continua o autor afirmando que:
aceitar que o Congresso faça emendas a tratados já concluídos
implicaria, por outro lado, em transferir ao Legislativo o poder de
negociação e de feitura dos textos convencionais, reservado pela
Constituição ao Presidente da República. O mesmo pode-se dizer da
possibilidade do Congresso suprimir reservas efetuadas pelo
Executivo no momento da assinatura. Constitui, igualmente,
ingerência em área conferida pela Lei Maior ao Presidente da
República.27
No Direito Comparado, observa-se que países com tradição jurídica romanogermânica, como o Brasil, não admitem a introdução de emendas pelo Legislativo aos
tratados negociados pelo Executivo. São os casos, dentre outros, da Argentina, do
Chile, do Paraguai, do Uruguai, da França e da Espanha. Pelo exposto, defende-se que
os referidos tratados de direitos humanos não podem ser objeto de emendas ou reservas.
27
MEDEIROS, Antônio Paulo Cachapuz. Atualização do direito dos tratados. Disponível em:
http://eca.oab.org.br/anexos/1154543213202701520251.pdf. Acesso em: 27 fev. 2008
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
20
Após a aprovação pelo Congresso Nacional, cabe ao Presidente da República
decidir, discricionariamente, sobre a oportunidade e conveniência da confirmação, em
definitivo, do Estado brasileiro como parte daquele tratado internacional. A ratificação
ocorre quando o Brasil confirma o texto original do tratado. Se este for bilateral,
ratifica-se pela via de troca de notas; se plurilateral, pelo depósito do instrumento de
ratificação perante a organização internacional que tenha patrocinado a elaboração do
acordo. Nos pactos bilaterais, não cabem reservas [17], pois estas consubstanciariam
um novo tratado; nos multilaterais, salvo regra expressa em seu próprio texto, o
Presidente da República pode apor reservas, para as quais se requer apenas a ciência
(não a anuência) das outras partes. Outra possibilidade é a adesão que ocorre quando o
Brasil, sem ter firmado um tratado, quer, posteriormente, ser parte dele. Os efeitos
internacionais da adesão equivalem aos da ratificação.28 Decidindo-se pela adesão, o
instrumento é depositado na Secretaria do organismo internacional correspondente. O
ato internacional entra em vigor na data do depósito do seu instrumento de ratificação
ou adesão.[18]
A promulgação e a publicação do decreto presidencial têm o escopo de dar
publicidade interna. O referido decreto divulga o texto integral do tratado e a data do
início de sua vigência no território nacional. O ato de promulgação por decreto
presidencial dos tratados internacionais configura exemplo de costume internacional,
eis que não há previsão expressa em nossa Constituição.
O procedimento legislativo descrito acima era o utilizado para qualquer tratado
internacional até o advento da Emenda Constitucional 45/2004. Com a introdução do §
3º no artigo 5º da Constituição, pretendeu o Constituinte Reformador criar um outro
procedimento para internalização de tratados internacionais de direitos humanos. O
texto constitucional determina que estes devem ser aprovados em dois turnos, em cada
casa, pelo quorum qualificado de três quintos dos votos em cada votação para que
possam ter status de emendas constitucionais.
2.2.2 Relação entre tratado e direito interno
28
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. (Coord.). Reforma do Judiciário: Primeiros ensaios críticos sobre
a EC n. 45/2004. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 121.
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
21
Passemos agora a verificar quais os mecanismos utilizados para solucionar
conflito entre o direito internacional e o direito interno, no Brasil. Analisamos três
possíveis situações, destacadas por Flávia Piovesan29:
1.
a(s) norma(s) do
tratado
pode(m) coincidir com o
texto
constitucional;
2.
a(s) norma(s) do tratado pode(m) complementar as normas
constitucionais: a) introduzindo novos direitos e garantias no rol constitucional; b)
ampliando o alcance do conteúdo normativo de direitos previstos constitucionalmente;
c) elevando ao status de norma constitucional direitos fundamentais previstos
infraconstitucionalmente; d) explicitando direitos e garantias fundamentais préexistentes, mas considerados implícitos; e, por fim, e)resolvendo lacunas do
ordenamento jurídico brasileiro;
3.
a(s)
norma(s)
do
tratado
pode(m)
contrariar
dispositivo
constitucional, seja a norma internacional mais protetiva à pessoa humana ou viceversa”“.
Em relação aos tratados internacionais que não versam sobre direitos humanos e
que, portanto, depois de internalizados ingressam no ordenamento jurídico com o status
de lei ordinária, concluímos: a primeira hipótese não constitui um conflito entre os
planos interno e internacional, o que garante indubitável aplicabilidade às normas do
tratado. A segunda situação também não caracteriza conflito na medida em que a
complementação ocorrerá nos limites definidos pelo texto constitucional. A terceira,
por implicar em conflito, deverá ser submetida ao Supremo Tribunal Federal, a quem
cabe determinar, por meio de Controle de Constitucionalidade, a norma a ser seguida.
Na hipótese da norma do tratado contrariar a Constituição, de forma a retirar ou limitar
determinada proteção ao ser humano, será declarada inconstitucional, pela propositura
de ação direta para aferição de constitucionalidade do decreto legislativo, possibilitando
que a ratificação e, portanto, a recepção do tratado na ordem interna sejam obstadas. É
possível, inclusive, a utilização da medida cautelar para retardar ou suspender a
ratificação dos tratados até a decisão final do órgão de cúpula do Poder Judiciário.
Sendo contrária à Carta Maior, mas aumentando o âmbito de proteção às pessoas, pode
29
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7 ed. São Paulo:
Saraiva, 2006, p. 91-92.
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
22
o Supremo determinar sua constitucionalidade (via interpretação conforme, ponderação
ou outro método).
Já diante de normas de tratados internacionais de direitos humanos aprovados
pelo procedimento estabelecido no § 3º do artigo 5º da Constituição e que,
conseqüentemente, possuem status de emendas constitucionais, entendemos que as
duas primeiras situações não constituem conflito e as normas do tratado farão parte do
nosso Bloco de Constitucionalidade [19]. Na terceira hipótese, havendo conflito entre
as normas e, na medida em que ambas possuem valor constitucional, deve-se respeitar
as limitações impostas ao Poder Constituinte Derivado Reformador. Se as normas do
tratado internacional de direitos humanos não contrariarem cláusulas pétreas, elas
passam a determinar um novo parâmetro de constitucionalidade. Se ocorrer o contrário,
deverá ser protegida a integridade do texto constitucional e afastada a norma do tratado.
2.2.3 A interação entre o direito internacional e o direito interno na proteção dos
direitos humanos no Brasil
A incorporação da normativa internacional de proteção no direito interno dos
Estados constitui prioridade em nossos dias: é da ação e aperfeiçoamento de medidas
nacionais de implementação que depende, em grande parte, o futuro da própria
proteção internacional dos direitos humanos. Ambos constituem um todo harmônico,
apontam na mesma direção, formando um ordenamento jurídico de proteção.
Nas últimas décadas, a operação regular dos tratados e instrumentos
internacionais de direitos humanos tem demonstrado que podem beneficiar os
indivíduos. Esses instrumentos, ao criarem obrigações para os Estados quanto aos seres
humanos sob sua jurisdição, têm normas que se aplicam não só na ação conjunta dos
Estados Partes na realização do propósito comum de proteção, mas também são
aplicáveis no ordenamento jurídico interno de cada um deles, nas relações entre o poder
público e os indivíduos.
Diversas constituições contemporâneas, referindo-se expressamente aos tratados
de direitos humanos, concedem um tratamento especial ou diferenciado também no
plano do direito interno.
No caso da Constituição Brasileira de 1988, o artigo 5º, § 3º, modificado pela
Emenda nº 45/2004, atribui aos tratados internacionais de direitos humanos status de
norma constitucional, desde que aprovados pelo mesmo procedimento adotado para as
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
23
emendas à Constituição, o que demonstra claramente a intenção do Poder Constituinte
derivado de qualificar as normas relativas aos direitos.
Os tratados de direitos humanos indicam vias de compatibilização dos
dispositivos convencionais com os mecanismos do direito interno, de modo a prevenir
conflitos entre as jurisdições internacional e nacional. Eles impõem aos Estados Partes
o dever de provimento de recursos de direito interno eficazes e, por vezes, a
possibilidade de “recurso judicial”. Além de preverem a adoção pelos Estados Partes de
medidas legislativas, judiciais, administrativas ou outras para a realização de seu objeto
e propósito. Enfim, contam com o concurso dos órgãos e procedimentos de direito
público interno, promovendo uma interpenetração nos dois âmbitos de direito.
Os órgãos internos dos Estados são chamados a aplicar as normas
internacionais. Este é o traço distintivo dos tratados de direitos humanos, dotados de
especificidade própria, e que requerem uma interpretação adequada, guiada pelos
valores comuns superiores que abrigam, diferentemente dos tratados clássicos que se
limitavam a regular a atuação entre as partes.
Nesse sistema integrado, os atos internos dos Estados estão sujeitos à supervisão
dos órgãos internacionais de proteção quando, no exame de casos concretos, verificam
sua conformidade com as obrigações contraídas internacionalmente. As normas
internacionais que consagram e definem claramente um direito individual, passível de
vindicação ante um tribunal ou juiz nacional, são diretamente aplicáveis. Além disso, os
próprios tratados de direitos humanos significativamente consagram o critério da
primazia da norma mais favorável às vítimas, seja ela de direito internacional ou de
direito interno.
As obrigações internacionais de proteção têm amplo alcance e vinculam
diretamente os poderes do Estado, além de comportarem o dever de se adequar o direito
interno às normas convencionais de proteção. O descumprimento dessas obrigações
leva à responsabilização internacional Estado, por atos ou omissões, seja do Poder
Executivo, Legislativo ou Judiciário.[20]
2.3 Análise dos tratados internacionais de direitos humanos em face da emenda
45/2004
A proposta apresentada ao Ministério da Justiça/Secretaria de Assuntos
Legislativos de se fazer o levantamento dos tratados internacionais de direitos humanos
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
24
foi orientada por uma lista enviada pela Secretaria Especial de Direitos Humanos
(SEDH) da Presidência da República, e a análise de prioridades se deu pelo critério
conceitual, a partir do marco teórico escolhido para se definir o que são tratados de
direitos humanos.
Entendemos por tratados de direitos humanos os atos internacionais que
reconhecem positivamente um conjunto de faculdades e instituições que, em cada
momento histórico, buscam concretizar as exigências da dignidade, da liberdade, da
igualdade, da fraternidade e da solidariedade em todos os níveis, protegendo a pessoa
humana, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional
e carregado de um inequívoco caráter cosmopolita.
A partir dessa definição, foi feito um recorte metodológico necessário na
referida lista da SEDH, que segue a conceituação de direitos humanos em sentido lato,
e inclui em seu rol tratados do sistema universal, regional, humanitário, e de direito dos
refugiados. Efetivamente, como descreve Cançado Trindade, percebe-se, atualmente,
nos planos normativo, hermenêutico e operacional, convergência entre o Direito
Internacional dos Direitos Humanos, o Direito Internacional Humanitário e o Direito
Internacional dos Refugiados, o que serve para ampliar a proteção da pessoa
humana.[21]
Apesar do valor inerente ao conceito amplo de tratados de direitos humanos
para sua garantia e efetivação, nessa investigação o que nos cabe é analisar tanto a
importância como a prioridade e a necessidade da constitucionalização destes. Desde
logo, reconhecemos as dificuldades nessa delimitação.
No decorrer dos trabalhos de investigação, houve uma constante preocupação
com a categorização de tratados em níveis hierárquicos legais diferenciados. Vários
autores sustentam esta crítica, surgida a partir da Emenda 45/2004, que acrescentou o
parágrafo terceiro ao artigo quinto da Constituição Federal de 1988. Isto porque há um
entendimento generalizado no sentido da desnecessidade de formalização dos tratados
internacionais de direitos humanos, por se defender que estes já são materialmente
constitucionais por meio do parágrafo segundo do mencionado artigo quinto.
Entretanto, como já vimos anteriormente, a existência de um bloco de
constitucionalidade não é ponto pacífico, nem na doutrina, nem na jurisprudência
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
25
brasileiras, haja vista a posição do Supremo Tribunal Federal na questão do depositário
infiel, recentemente discutida por aquela Corte e apresentada neste mesmo trabalho.
Concordamos que são materialmente constitucionais todos os tratados
internacionais de direitos humanos nos termos do artigo 5º, § 2º da Constituição Federal
de 1988. Entretanto, essa premissa constitucional não foi suficiente para exigir o
comprometimento das instâncias político-jurídicas nacionais com a proteção dos
direitos humanos internacionalmente positivados. Em julgado de 2002 (HC 81.319GO), o Ministro Celso de Mello propõe expressamente que “à semelhança do que se
registra no direito constitucional comparado (Constituições da Argentina, do Paraguai,
da Federação Russa, do Reino dos Países Baixos e do Peru, v.g.), o Congresso Nacional
venha a outorgar hierarquia constitucional aos tratados sobre direitos humanos
celebrados pelo estado brasileiro...”. Ou seja, o próprio Supremo Tribunal Federal,
órgão que poderia efetivamente promover o reconhecimento formal a partir do artigo
5º, § 2º da Constituição Federal de 1988, absteve-se de fazê-lo.
Neste norte, o Constituinte derivado, ao impor a constitucionalização formal dos
tratados de direitos humanos, teve a intenção de dirimir dúvidas acerca desta
controvérsia. Ao selecionarmos determinados atos internacionais dessa natureza como
prioritários, para efeitos de formalização constitucional imediata, o que se busca é
elevá-los ao nível hierárquico superior a fim de fortalecer sua aplicabilidade e a
necessidade de sua efetivação por parte do Estado brasileiro [22]. Estas escolhas
atenderam a opções teóricas já explicitadas. Não há aqui a pretensão de se negar a
possibilidade de haver inserções e/ou inclusões posteriores, por parte dos órgãos
Legislativos, de tratados já ratificados no nível infraconstitucional antes do advento da
Emenda 45/2004, por meio dos procedimentos especiais sugeridos, em princípio, para
os tratados de direitos humanos ainda pendentes de ratificação.
A metodologia adotada consistiu em analisar os tratados, organizados em blocos
em função do sistema e/ou vertente de proteção internacional dos direitos humanos.
Cada ato internacional foi cotejado, em seu conteúdo, com a legislação constitucional e
infraconstitucional brasileira em vigor, a fim de se avaliar o nível de recepção de cada
tratado pelo ordenamento nacional.
Assim, realizou-se a análise dos tratados internacionais de direitos humanos, e
foi proposta a seguinte divisão: a) tratados internacionais de direitos humanos strictu
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
26
sensu que serão elencados oportunamente; e b) tratados internacionais que não abordam
estritamente os direitos humanos, embora tenham relevância para o tema, dos quais nos
ocupamos doravante.
Na análise propriamente dita verificamos que há uma divergência quanto ao
Estatuto do Tribunal Penal Internacional, indicado pela SEDH no rol dos tratados de
direito humanitário. Este não tem, nos parâmetros estabelecidos nesta pesquisa, caráter
de tratado internacional especificamente de direitos humanos, pois é ato internacional
cujo objeto é a regulamentação de uma corte internacional, e não o reconhecimento de
direitos como obrigação imposta aos Estados. Além disto, o compromisso brasileiro
com sua criação e funcionamento já foi contemplado nos termos do artigo 5º, § 4º, da
Constituição Federal de 1988, com a redação dada pela Emenda 45/2004, estando,
portanto, fora do interesse do parágrafo terceiro deste mesmo artigo.
Seguindo essa linha de raciocínio, para fins desta classificação, não foram
considerados tratados internacionais de direitos humanos aqueles que criam,
regulamentam, estabelecem competências para as organizações internacionais, como a
Carta da ONU e a Carta da OEA. Esses documentos são cartas constitutivas daquelas
organizações. Tampouco a Declaração de reconhecimento da Corte Interamericana de
Direitos Humanos, já internalizada por meio do Decreto n. 4.463/2002, está na
categoria de tratado internacional de direitos humanos stricto sensu que estamos
considerando neste trabalho, por tratar-se simplesmente de ato de adesão à jurisdição
daquele tribunal internacional.
Tampouco se recomenda a priorização dos tratados de direitos humanos de
conteúdo procedimental, notadamente os protocolos facultativos, tendo em vista que
demandam
regulamentação
infraconstitucional,
especialmente
no
âmbito
administrativo, ou seja, possuem caráter mais propriamente instrumental, no sentido da
criação de mecanismos de proteção, do que conteúdo declaratório que gere obrigações
para fins de efetivação de direitos, dentro da perspectiva do artigo 5º da Constituição
Federal de 1988.
No que concerne aos tratados de direitos humanos stricto sensu, nossa primeira
escolha foi no sentido de priorizar os atos internacionais do sistema universal por sua
amplitude, se comparados aos tratados do sistema regional. Porém, ponderou-se que,
apesar de não ter a mesma riqueza que o sistema global, é de se observar que por vezes
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
27
o sistema regional é mais vantajoso, pois compreende um número menor de países, com
características similares, de culturas próximas, bem como tem, intrinsecamente, maior
capacidade de exercer pressões sobre os Estados envolvidos. Cada instrumento regional
enquadra-se nas perspectivas da sua região, a fim de atender aos anseios da comunidade
à qual se dirige.
Entendemos também que não seria cabível, nesta proposta, a priorização dos
tratados de direito dos refugiados, por possuírem um objeto bastante específico, ligado
à dimensão da proteção dos direitos humanos em caso de conflitos ou situações
climáticas e econômicas severas, ou seja, em situações excepcionais. Seguindo a
mesma lógica, optamos pela recomendação de não priorizar os tratados internacionais
de direito humanitário. Quanto ao sistema regional, recomenda-se a priorização
somente daqueles de maior abrangência, consoante com os marcos teóricos préestabelecidos.
Para os tratados internacionais de direitos humanos que consideramos
prioritários, conforme os parâmetros desta pesquisa, e que já tenham sido ratificados
pelo Congresso Nacional anteriormente à promulgação da Emenda n.º45/2004, ou que
tenham até o momento, sido ratificados na forma de legislação infraconstitucional,
postulamos por sua constitucionalização por meio da inclusão na Proposta de Emenda
Constitucional (PEC) – em anexo –, com a devida exposição de motivos. Reiteramos
que nossa proposta não é exaustiva, tendo sido guiada por metodologia adotada por
este Grupo de Pesquisa. Indicamos, para esse fim, a Declaração Universal dos Direitos
do Homem; a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, além dos
seguintes tratados: Convenção para a prevenção e repressão do Crime de Genocídio,
Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação
Racial, Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, Pacto Internacional sobre
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, Convenção sobre a Eliminação de Todas as
Formas de Discriminação Contra as Mulheres, Convenção Contra a Tortura e outros
Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, Convenção sobre os
Direitos da Criança, Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São
José), Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em
matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador).
Em relação aos tratados de direitos humanos assinados posteriormente à
Emenda n.º45/2004, ou que ainda não tenham sido ratificados na forma de emenda à
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28
Constituição, ou ainda aqueles que não constem da lista acima proposta, sugerimos
procedimento legislativo especial para que sejam enviados ao Congresso Nacional com
Mensagem Presidencial que encaminhe para a constitucionalização, a exemplo do que
ocorreu com a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, e seu
Protocolo Facultativo [23]. Atualmente seria a Convenção Internacional para a Proteção
de Todas as Pessoas contra o Desaparecimento Forçado, aprovada pela Resolução
A/61/177 da Assembléia Geral da ONU em 20/12/2006, que ainda não entrou em vigor,
tendo sido assinada pelo Brasil em 06/02/2007, estando pendente de ratificação.
Deve ser destacado, por oportuno, que apesar de ter sido indicado originalmente
no Edital de Pesquisa o Protocolo Adicional à Convenção contra o Crime Organizado
para a supressão do tráfico de mulheres e crianças, este não consta da lista encaminhada
pela SEDH, por não ser considerado propriamente um tratado de direitos humanos. Na
verdade, é um tratado de direito penal, cujo objetivo principal não é a garantia ou o
respeito ao direito das mulheres e das crianças, mas a criminalização de autores de
crimes de tráfico de pessoas, há muito já definidos em nosso Código Penal, e ainda
atualizados pela Lei n. 11.106/05.
Por derradeiro, chamou-nos a atenção durante a pesquisa que o Brasil não
aderiu a uma importante convenção sobre direitos humanos, a Convenção sobre a
Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade, de 26
de novembro de 1968. Assinalamos a importância de seu conteúdo, especialmente na
América Latina, cujos países – inclusive o Brasil – atravessaram, ao longo do século
XX, diversos períodos ditatoriais, caracterizados por sistemáticas violações dos direitos
humanos.
2.4 Análise da posição atual da jurisprudência acerca dos tratados internacionais de
direitos humanos ratificados pelo Brasil
No direito brasileiro podem ser identificadas quatro vertentes de interpretação
quanto ao status dos tratados internacionais no ordenamento jurídico interno,
especificamente quanto à hierarquia entre estes, a Constituição e as leis internas.
A primeira delas trabalha com idéia da natureza supraconstitucional dos
tratados e convenções em matéria de direitos humanos. Era defendida por Celso
Duvivier de Albuquerque Mello [24], e seguia uma antiga posição do Supremo
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
29
Tribunal Federal que perdurou até a década de 1970, ao adotar a tese do primado do
direito internacional sobre o direito interno infraconstitucional.[25]
A segunda corrente doutrinária defende a hierarquia constitucional dos tratados
internacionais de direitos humanos, com base na interpretação do parágrafo 2º do artigo
5º, que aduz que: “§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não
excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Nesse
sentido, posicionam-se Cançado Trindade, Flávia Piovesan30, Clèmenson Merlin Clève
e Ingo Sarlet, dentre outros.
A outra vertente interpretativa, inspirada no direito comparado, atribui caráter
supralegal e infraconstitucional aos tratados e convenções sobre direitos humanos, e
pode ser localizada especificamente nas Constituições da Alemanha (artigo 25), França
(artigo 55) e Grécia (artigo 28). Nesse sentido parece ter aderido a tal entendimento o
Min. Gilmar Mendes, no voto vogal proferido no Recurso Extraordinário analisado
abaixo.
A quarta corrente, mais conservadora, é prevalente na jurisprudência atual do
Supremo Tribunal Federal (STF), desde o julgamento do Recurso Extraordinário n.
80.004/SE, Rel. Min. Xavier de Albuquerque (publicado no DJ de 29.12.77), que
reconhece o status de lei ordinária a tratados internacionais em geral, sem diferenciar
aqueles que tratam especificamente de direitos humanos. Com essa decisão, o STF
alterou seu posicionamento tradicional, anterior a 1977, e passou a adotar a tese de
equiparação dos tratados internacionais a leis ordinárias, ou seja, situando-os
hierarquicamente abaixo da Constituição.
Tal posição foi mantida mesmo após a Constituição de 1988 [26], tendo sido
várias vezes reafirmada pela Corte Suprema. Em caso paradigmático, julgado em
22.11.95, ou seja, após a internalização do Pacto de San Jose da Costa Rica [27], o STF
julgou constitucional a prisão civil do depositário infiel com fundamento de que o
referido tratado teria sido incorporado ao ordenamento jurídico como legislação
ordinária, não podendo, portanto, prevalecer sobre o texto constitucional [28]. Ao
30
CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto à
proteção dos direitos humanos nos planos internacional e nacional. Boletim da Sociedade Brasileira de
Direito Internacional, Brasília, n° 113-118, 1998. pp. 88-89; e PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o
Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Max Limonad, 1996. p. 83.
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
30
analisar as divergências entre o artigo 7º de tal diploma internacional [29] que admite
apenas um único caso de prisão civil por dívidas – do devedor de alimentos –, e a
CF/88 que inclui, além dessa, a do depositário infiel [30], considerou a Corte que não
havia qualquer inconstitucionalidade em tal disposição, diante da supremacia da
Constituição.
Nesse mesmo sentido, no HC 81.319-GO, relatado pelo Min. Celso de Mello, se
extraem alguns conceitos importantes que sustentam a posição majoritária do STF,
julgado em 24.02.2002 (DJ de 19.08.95) pelo Plenário da Corte, conforme a seguinte
ementa:
(...) Admissibilidade - alienação fiduciária em garantia - prisão civil
do devedor fiduciante - legitimidade constitucional - inocorrência de
transgressão ao pacto de São José da Costa Rica (Convenção
Americana sobre Direitos Humanos) (...).
A prisão civil do devedor fiduciante, nas condições em que prevista pelo DL nº
911/69, reveste-se de plena legitimidade constitucional e não transgride o sistema de
proteção instituído pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São
José da Costa Rica). Precedentes.
Os tratados internacionais, necessariamente subordinados à autoridade da
Constituição da República, não podem legitimar interpretações que restrinjam a eficácia
jurídica das normas constitucionais. - a possibilidade jurídica de o Congresso Nacional
instituir a prisão civil no caso de infidelidade depositária encontra fundamento na
própria Constituição da República (artigo 5º, LXVII). A autoridade hierárquiconormativa da Lei Fundamental do Estado, considerada a supremacia absoluta de que se
reveste o estatuto político brasileiro, não se expõe, no plano de sua eficácia e
aplicabilidade, a restrições ou a mecanismos de limitação fixados em sede de tratados
internacionais, como o Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana sobre
Direitos Humanos). - a ordem constitucional vigente no Brasil - que confere ao poder
legislativo explícita autorização para disciplinar e instituir a prisão civil relativamente
ao depositário infiel (artigo 5º, LXVII) - não pode sofrer interpretação que conduza ao
reconhecimento de que o estado brasileiro, mediante tratado ou convenção
internacional, ter-se-ia interditado a prerrogativa de exercer, no plano interno, a
competência institucional que lhe foi outorgada, expressamente, pela própria
Constituição da República.
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
31
No julgamento do processo acima mencionado, merece destaque a referência
feita pelo relator à necessidade de uma futura mudança da “estatura constitucional dos
tratados internacionais sobre direitos humanos: uma desejável qualificação jurídica a
ser atribuída, ‘de jure constituendo’, a tais convenções celebradas pelo Brasil”, ou seja,
ele propõe expressamente que “à semelhança do que se registra no direito
constitucional comparado (Constituições da Argentina, do Paraguai, da Federação
Russa, do Reino dos Países Baixos e do Peru, v.g.), o Congresso Nacional venha a
outorgar hierarquia constitucional aos tratados sobre direitos humanos celebrados pelo
estado brasileiro...”.
Há, efetivamente, por parte do Supremo Tribunal Federal, uma preocupação
com o fato de que os tratados e convenções internacionais “não podem transgredir a
normatividade subordinante da Constituição da República nem dispõem de força
normativa para restringir a eficácia jurídica das cláusulas constitucionais e dos preceitos
inscritos no texto da lei fundamental (ADI 1.480/DF, Rel. Min. Celso de Mello,
Pleno)”.
Em que pese tal entendimento tenha perdurado por várias décadas, na atualidade
pode-se afirmar que está havendo uma mudança de rumos que poderá levar a uma
futura reforma da jurisprudência da Corte com base em julgamentos em andamento.
Destaque-se que estão em curso, de forma unificada, no Pleno do STF, três recursos
sobre o tema da (in)constitucionalidade da prisão civil do depositário infiel: o HC
87.585 [31], o RE 349.703 [32] e o RE 466.343.
Os primeiros indicativos de mudança de entendimento ocorreram no ano de
2007. Enquanto a 2ª. Turma do STF, no HC 87.585, decidiu encaminhar o julgamento
do processo ao Plenário da Corte, a 1ª. Turma já proferiu posicionamento favorável à
tese da inconstitucionalidade da prisão civil do depositário infiel, ao deferir ordem de
habeas corpus no HC n. 90.172, relatado pelo Min. Gilmar Mendes, e deferido por
unanimidade, pelo seguinte fundamento:
A Turma deferiu habeas corpus preventivo para assegurar ao paciente o direito
de permanecer em liberdade até o julgamento do mérito, pelo STJ, de idêntica medida.
... Em seguida, asseverou-se que o tema da legitimidade da prisão civil do depositário
infiel, ressalvada a hipótese excepcional do devedor de alimentos, encontra-se em
discussão no Plenário (RE 466343/SP, v. Informativos 449 e 450) e conta com 7 votos
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
32
favoráveis ao reconhecimento da inconstitucionalidade da prisão civil do alienante
fiduciário e do depositário infiel. Tendo isso em conta, entendeu-se presente a
plausibilidade da tese da impetração. Reiterou-se, ainda, o que afirmado no mencionado
RE 466343/SP no sentido de que os tratados internacionais de direitos humanos
subscritos pelo Brasil possuem status normativo supralegal, o que torna inaplicável a
legislação infraconstitucional com eles conflitantes, seja ela anterior ou posterior ao ato
de ratificação e que, desde a ratificação, pelo Brasil, sem qualquer reserva, do Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos (artigo 11) e da Convenção Americana
sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (artigo 7º, 7), não há mais
base legal para a prisão civil do depositário infiel.
Tal julgado faz, inclusive, menção ao Recurso Extraordinário n. 466.343-1-SP,
ainda pendente de decisão pelo Pleno, interposto contra o acórdão do TJSP que
considerou inconstitucional a prisão civil do alienante fiduciário. Nesse recurso, já há
oito votos pela inconstitucionalidade dessa prisão, mas nem todos pelo mesmo
fundamento.
Embora ainda seja precipitado afirmar taxativamente, parece estar se iniciando
uma nova linha de interpretação constitucional sobre o status dos tratados
internacionais de direitos humanos no direito brasileiro. Para melhor esclarecer essa
tendência, passaremos a analisar os extratos dos votos já divulgados do recurso
extraordinário acima citado.
No julgamento iniciado em 22.11.06, o Min. Cezar Peluso, relator, sem entrar
no mérito da relação entre os tratados e a Constituição, no trecho já divulgado, negou
provimento ao recurso, concluindo pela inconstitucionalidade do disposto no artigo 4º
do DL 911/69, ao afirmar que:
entre os contratos de depósito e de alienação fiduciária em garantia
não há afinidade, conexão teórica entre dois modelos jurídicos, que
permita sua equiparação. Asseverou, também, não ser cabível
interpretação extensiva à norma do art. 153, § 17, da EC 1/69 — que
exclui da vedação da prisão civil por dívida os casos de depositário
infiel e do responsável por inadimplemento de obrigação alimentar
— nem analogia, sob pena de se aniquilar o direito de liberdade que
se ordena proteger sob o comando excepcional. Ressaltou que, à lei,
só é possível equiparar pessoas ao depositário com o fim de lhes
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
33
autorizar a prisão civil como meio de compeli-las ao adimplemento
de obrigação, quando não se deforme nem deturpe, na situação
equiparada, o arquétipo do depósito convencional, em que o sujeito
contrai obrigação de custodiar e devolver. [33]
Em seguida, pediu vista o Min. Gilmar Mendes, que proferiu um importante
voto [34], com especial foco na posição dos tratados internacionais de direitos humanos
frente à Constituição Federal de 1988, e defendeu o status de norma supralegal aos
tratados de direitos humanos, mantendo a supremacia da Constituição e reconhecendo a
sua superioridade com relação àqueles. O voto do referido ministro será objeto de
análise a seguir.
Em primeiro lugar, é interessante notar que o Min. Gilmar Mendes analisa a
questão em tela sob a específica ótica da Emenda Constitucional nº. 45/2004, ao partir
da premissa de que:
os tratados já ratificados pelo Brasil, anteriormente à mudança
constitucional, e não submetidos ao processo legislativo especial de
aprovação no Congresso Nacional, não podem ser comparados às
normas constitucionais”, ao mesmo tempo em que reconhece que tal
emenda ressalta “o caráter especial dos tratados de direitos humanos
em relação aos demais tratados de reciprocidade entre os Estados
pactuantes, conferindo-lhes lugar privilegiado no ordenamento
jurídico.
Com base no seu voto, o ministro considera insuficiente a atual posição da
Corte e defende que “a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, sem sombra de
dúvidas, tem de ser revisitada criticamente”. Para Mendes, “a necessidade de se dar
efetividade à proteção dos direitos humanos nos planos interno e internacional torna
imperiosa uma mudança de posição quanto ao papel dos tratados internacionais sobre
direitos na ordem jurídica nacional”, de forma a “assumir uma postura jurisdicional
mais adequada às realidades emergentes em âmbitos supranacionais, voltadas
primordialmente à proteção do ser humano”.
Em resumo, o Min. Gilmar Mendes entende que os tratados internacionais de
direitos humanos possuem um “inequívoco caráter especial”, ou seja, supralegal, e por
isso têm o condão de “paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina
normativa infraconstitucional com ela conflitante”, como é o caso do dispositivo que
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
34
prevê a prisão civil do depositário infiel (artigo 5º, inciso LXVII da CF/88), mas que
este não pode ser revogado por meio de um tratado, diante da “supremacia da
Constituição sobre os atos normativos internacionais”.
Assim, ele defende que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos –
Pacto de San José da Costa Rica – junto a outros tratados de direitos humanos, para que
sejam incorporados formalmente à Constituição Brasileira, devem seguir o
“procedimento especial de aprovação previsto no art. 5º, § 3º, da Constituição, tal como
definido pela EC n° 45/2004, conferindo-lhes status de emenda constitucional”.
Destaca o ministro, ao final, que “os tratados sobre direitos humanos não poderiam
afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no
ordenamento jurídico. Equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor
especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana”.
Por fim, o relator acrescentou que a prisão civil do devedor-fiduciante violaria o
princípio da proporcionalidade, já que o ordenamento jurídico dispõe de outros meios
processuais-executórios postos à disposição do credor-fiduciário para a garantia do
crédito, bem como o fato de que o DL 911/69 teria instituído uma ficção jurídica ao
equiparar o devedor-fiduciante ao depositário, em ofensa ao princípio da reserva legal
proporcional.
Além do relator Cezar Peluso e do voto vista de Gilmar Mendes mais seis
outros ministros votaram contra a prisão do depositário infiel, embora não se tenha
ainda disponível a íntegra de seus posicionamentos. São eles: Marco Aurélio (que já
manifestara anteriormente em outros julgados uma posição até então vencida pela
inconstitucionalidade da prisão civil do depositário infiel), Carlos Britto, Joaquim
Barbosa, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia.
Talvez a maior surpresa tenha sido o voto do Ministro Celso de Mello, que
mudou sua posição original e destacou a importância da "análise do processo de
crescente internacionalização dos direitos humanos e das relações entre o direito
nacional e o direito internacional dos direitos humanos, sobretudo diante do disposto no
§ 3º do art. 5º da CF, introduzido pela EC 45/2004".[35]
Para o referido Ministro "os tratados e convenções internacionais sobre direitos
humanos, mesmo os firmados antes do advento da Constituição de 1988, devem ter o
mesmo status dos dispositivos inscritos na Constituição Federal", mas ponderou que
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
35
"tais tratados e convenções não podem contrariar o disposto na Constituição, somente
complementá-la".[36]
Sua posição, no entanto, difere da exposta no voto de Gilmar Mendes, pois ele
não concorda com o status supralegal dos tratados de direitos humanos, atribuindo-lhes
hierarquia constitucional, e destaca a existência de três distintas situações relativas a
esses tratados:
1) os tratados celebrados pelo Brasil (ou aos quais ele aderiu), e regularmente
incorporados à ordem interna, em momento anterior ao da promulgação da CF/88,
revestir-se-iam de índole constitucional, haja vista que formalmente recebidos nessa
condição pelo § 2º do art. 5º da CF; 2) os que vierem a ser celebrados por nosso País
(ou aos quais ele venha a aderir) em data posterior à da promulgação da EC 45/2004,
para terem natureza constitucional, deverão observar o iter procedimental do § 3º do
art. 5º da CF; 3) aqueles celebrados pelo Brasil (ou aos quais nosso País aderiu) entre a
promulgação da CF/88 e a superveniência da EC 45/2004, assumiriam caráter
materialmente constitucional, porque essa hierarquia jurídica teria sido transmitida por
efeito de sua inclusão no bloco de constitucionalidade.
Ao comentar o pronunciamento de Celso de Mello, o Ministro Gilmar Mendes
teria discordado parcialmente do último aspecto daquele voto, e defendido a Emenda
Constitucional 45/04, da Reforma do Judiciário, mantendo sua posição pelo caráter
supralegal, mas infraconstitucional, dos tratados internacionais de direitos humanos.
Em que pese essa a divergência entre os Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello
quanto à hierarquia de tratados internacionais de direitos humanos, ambos reconhecem
a necessidade de adequação do texto do tratado à Constituição.
Após o voto de Celso de Mello, o Ministro Menezes Direito pediu vista e
suspendeu o julgamento, conjuntamente com os outros dois processos em julgamento
sobre o tema.
Apesar de o julgamento do recurso extraordinário em tela ainda estar suspenso,
a posição do Ministro Direito, já declarada em outro julgado recente, do qual ele foi
relator, foi no sentido de considerar “que a decisão do tribunal a quo estaria em
consonância com a jurisprudência desta Corte que entende ser constitucional a prisão
civil decorrente de depósito judicial, pois enquadrada na ressalva prevista no inciso
LXVII do art. 5º, da CF, ante sua natureza não-contratual”[37], razão pela qual ele
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
36
denegou a ordem, tendo a 1ª. Turma do STF mantido a prisão do paciente, por maioria,
vencido o Min Marco Aurélio [38].
Por outro lado, em decisão liminar bastante recente, o Ministro Carlos Ayres
Britto suspendeu ordem de prisão civil no HC n. 94013, exercendo o seu poder de
cautela, em decisão ainda não definitiva, levando em conta justamente o julgamento do
Recurso Extraordinário sobre este tema, no qual “nada menos do que sete ministros
deste STF – maioria da qual faço parte – proferiram voto na linha da ilegitimidade da
prisão civil daquele que se ache na condição de depositário infiel”. [39]
3. CONCLUSÃO
A Emenda Constitucional nº 45/2004, em matéria de direitos humanos, atribuiu
status equivalente ao de norma constitucional para tratados internacionais sobre esse
assunto. O parágrafo 3º introduzido ao artigo 5º da Constituição Federal criou
procedimento legislativo especial para que estes pudessem ser formalmente
constitucionalizados. No entanto, a redação dada pelo Poder Constituinte Reformador
foi objeto de muitas críticas pela doutrina brasileira, e este trabalho orienta-se
exatamente para a proposição de alternativas que contemplem os questionamentos
levantados e garantam a proteção constitucional dos direitos humanos.
Como demonstrado no decorrer da pesquisa, no direito brasileiro podem ser
identificadas quatro vertentes de interpretação quanto ao status dos tratados
internacionais de direitos humanos, depois de devidamente internalizados:
• A primeira delas atribui natureza supraconstitucional aos tratados dessa
matéria. Era defendida, por exemplo, por Celso Duvivier de Albuquerque Mello31, e
seguia uma antiga posição do Supremo Tribunal Federal que perdurou até a década de
1970, ao adotar a tese do primado do direito internacional sobre o direito interno
infraconstitucional. [40]
• A segunda corrente doutrinária defende a hierarquia constitucional dos
tratados internacionais de direitos humanos, com base na interpretação do parágrafo 2º.
do artigo 5º, que aduz que: “§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição
não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Nesse
31
Cf. MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. O §2° do art. 5° da Constituição Federal. In: TORRES,
Ricardo Logo (Org.). Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, pp. 25-26.
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
37
sentido, posicionam-se Cançado Trindade, Flávia Piovesan32, Clèmenson Merlin Clève
e Ingo Sarlet, dentre outros.
• A outra vertente interpretativa, inspirada no direito comparado, atribui caráter
supralegal e infraconstitucional aos tratados e convenções sobre direitos humanos, e
pode ser localizada especificamente nas Constituições da Alemanha (artigo 25), França
(artigo 55) e Grécia (artigo 28). Nesse sentido parece ter aderido a tal entendimento o
Ministro Gilmar Ferreira Mendes.
• A quarta corrente ainda prevalece na jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal (STF), e reconhece o status de lei ordinária a tratados internacionais, inclusive
aqueles que protegem direitos humanos. Esse posicionamento foi firmado a partir de
1977 e perdurou mesmo após a Constituição de 1988.[41]
Em 2004, decidiu o Constituinte Derivado pôr termo a esta divergência
determinando hierarquia constitucional aos tratados internacionais de direitos humanos
no Art. 5º, § 3º: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três
quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais”. Houve uma manifestação expressa de qual das posições acima deveria
prevalecer, isto é, aquela que atribuía status constitucional a esses tratados, mas outras
questões permaneceram sem resposta, como por exemplo: i) qual o tratamento a ser
conferido aos tratados internacionais de direitos humanos ratificados antes da Emenda
nº 45/2004?; ii) Pode um tratado internacional de direitos humanos ser
constitucionalizado em parte?; iii) O que acontece com um tratado internacional de
direitos humanos que não atinge o quorum estabelecido no parágrafo 3º? Teria este
status de lei ordinária?
O primeiro problema decorrente da redação dada ao enunciado normativo acima
transcrito refere-se ao tratamento que deveria ser conferido aos tratados internacionais
de direitos humanos internalizados antes da promulgação da Emenda Constitucional nº
45/2004. Como não existia o procedimento acima descrito, estes foram ratificados por
32
CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto à
proteção dos direitos humanos nos planos internacional e nacional. Boletim da Sociedade Brasileira de
Direito Internacional, Brasília, n° 113-118, 1998. pp. 88-89; e PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o
Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Max Limonad, 1996. p. 83.
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
38
processo distinto e, portanto, restava dúvida se deveríamos considerá-los como
constitucionais ou se para tal deveriam ser reapreciados pelo Poder Legislativo.
A mesma parcela da doutrina que defendia a tese da constitucionalidade desses
tratados antes da referida Emenda manteve esse posicionamento em razão do artigo 5º,
parágrafo 2º, considerando que, a partir do parágrafo 3º do mesmo artigo, os tratados
anteriores teriam sido automaticamente constitucionalizados.
Entretanto, como já vimos anteriormente, a existência de um bloco de
constitucionalidade não é ponto pacífico entre os pensadores brasileiros, nem na
jurisprudência constitucional. Em relação ao tratamento destes documentos, o Supremo
Tribunal Federal manifestou-se ora pela constitucionalização automática, ora manteve o
posicionamento de que os tratados anteriores teriam hierarquia infraconstitucional e, em
outros momentos, reafirmou que estes deveriam ter natureza supralegal.
Como alternativa a esse problema, buscamos no Direito Comparado
experiências de países que alteraram o status dos tratados de direitos humanos,
atribuindo-lhes hierarquia constitucional. A contribuição que nos pareceu mais
adequada foi a da Constituição Argentina que, antes de estabelecer o procedimento de
constitucionalização desses tratados, elenca quais dentre os já ratificados deveriam ter o
mesmo tratamento.
Para determinar os documentos que deveriam constar do texto do parágrafo
terceiro, construiu-se um conceito adequado de tratados internacionais de direitos
humanos. Os tratados internacionais que não abordam estritamente os direitos
humanos, embora tenham relevância para o tema, não constam desta proposta. Já os
documentos internacionais que se enquadram no conceito desenvolvido foram
considerados tratados internacionais de direitos humanos stricto sensu e suas escolhas
obedeceram aos seguintes critérios: foram priorizados os atos internacionais do sistema
universal por sua amplitude, se comparados aos tratados do sistema regional, embora,
por
motivos
pragmáticos,
tenhamos
incluído
também
tratados
do
sistema
interamericano, mais próximos da nossa realidade.
Para que outros documentos de direitos humanos stricto sensu tenham a mesma
natureza, basta que sejam aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos de votação, por três quintos dos votos. Ressalte-se, por oportuno, que, em
qualquer hipótese, se as normas do tratado internacional de direitos humanos não
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
39
contrariarem cláusulas pétreas, elas passam a determinar um novo parâmetro de
constitucionalidade. Se ocorrer o contrário, deverá ser protegida a integridade do texto
constitucional e afastada a norma do tratado.
No intuito de contribuirmos para a máxima aplicação do parágrafo 3º do artigo
5º da Constituição Federal propusemos, ainda, alterações no âmbito do Regimento
Interno da Câmara dos Deputados e do Senado Federal de maneira que o procedimento
especial definido naquela norma pudesse ser detalhadamente refletido nestes.
Nesse aspecto, a contribuição que consideramos mais relevante foi a da criação
de uma Comissão Especial, formada por integrantes das Comissões de Constituição,
Justiça e Cidadania, Relações Exteriores e Defesa Nacional e Direitos Humanos e
Minorias (ou Direitos Humanos e Legislação Participativa) para apreciação dos
projetos de decreto legislativo destinados à constitucionalização de tratados de direitos
humanos. Esta se justifica não apenas para conferir maior celeridade ao processo, como
também para permitir que os principais interesses envolvidos nesse projeto possam ser
defendidos. Essa observação se faz necessária porque, no trâmite da Emenda
Constitucional nº 45/2004, apesar de defender interesse amparado pela redação do §3º
do artigo 5º, a Comissão de Direitos Humanos e Minorias não foi chamada a opinar. A
orientação para que se crie essa Comissão Especial pretende assegurar que tratados
internacionais
de
direitos
humanos
sejam
necessariamente
analisados
por
representantes das Comissões de Direitos Humanos das duas Casas Legislativas.
Quanto ao segundo problema, aquele referente à (im)possibilidade de
constitucionalização em parte de tratado internacional de direitos humanos, entendemos
que o Poder Legislativo não pode apresentar emendas ou reservas a estas espécies.
Sendo assim, cabe ao Congresso Nacional decidir definitivamente se o tratado será
totalmente internalizado como norma constitucional ou se totalmente rejeitado. Ainda
que a Constituição Federal de 1988 tenha reservado ao Legislativo a resolução
conclusiva dos tratados internacionais, a aposição de emendas aos textos já negociados
com outros Estados pelo Presidente da República faz com que os ajustes fiquem
dependentes de novos acordos. A negociação dos tratados é matéria de competência
privativa do Chefe do Executivo Federal, e permitir que o Congresso Nacional interfira
nesse processo implica em violação da Separação, Independência e Harmonia entre os
Poderes, princípio fundamental de nossa Constituição.
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
40
O último questionamento proposto tem por intuito responder se é possível
internalizarmos tratados de direitos humanos com status de lei ordinária quando não se
atinja o quorum exigido para sua constitucionalização. Admitir essa possibilidade
implicaria no risco de convivermos com normas de direitos humanos de categorias
distintas. Não consideramos essa postura adequada por entendermos que, diante da
possibilidade de internalizar o tratado com hierarquia infraconstitucional, estaria
enfraquecida a proteção das normas definidoras de direitos humanos, além de contrariar
a vontade manifesta do Poder Constituinte Reformador, o que nos leva a concluir que, a
partir do advento do § 3º do artigo 5º, todos os tratados internacionais que versem sobre
essa matéria deverão ter hierarquia de norma constitucional.
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
41
ANEXO I – Proposta de Emenda à Constituição Federal de 1988
PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO N.º ......, DE
Altera o artigo 5º, § 3º da Constituição especificando os tratados internacionais
de direitos humanos, ratificados anteriormente a 08.12.2004, que são equivalentes às
emendas constitucionais.
As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do artigo
60, § 3º da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto
constitucional:
Art. 1º O artigo 5º, § 3º da Constituição Federal passa a vigorar com a
seguinte redação:
“Art. 5º........................................................................................................
§ 3º. A Declaração Universal de Direitos Humanos; a Declaração Americana
dos Direitos e Deveres do Homem; a Convenção para a Prevenção e Repressão do
Crime de Genocídio, a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as
Formas de Discriminação Racial, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos,
o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, a Convenção
sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra as Mulheres, a
Convenção Contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou
Degradantes, a Convenção sobre os Direitos da Criança, a Convenção Americana sobre
Direitos Humanos (Pacto de São José) e o Protocolo Adicional à Convenção Americana
sobre Direitos Humanos em matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais
(Protocolo de San Salvador) têm hierarquia constitucional e não derrogam norma de
direito fundamental desta Constituição quando sejam mais restritivos. Os demais
tratados internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos
membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”
Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua
publicação.
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
42
Justificativa
A presente Proposta de Emenda Constitucional pretende pacificar as
divergências geradas a partir da promulgação da Emenda Constitucional n.º45/2004, no
tocante ao parágrafo terceiro do artigo quinto.
O Poder Constituinte Derivado Reformador, responsável pela adaptação do
texto originário às necessidades do Estado Democrático de Direito brasileiro, impôs a
constitucionalização formal dos tratados de direitos humanos por meio da Emenda
Constitucional n.º45/2004, a fim de que essa nova exigência fomentasse o processo de
efetivação de direitos compreendidos pelos tratados internacionais de que o Brasil seja
parte.
Vários autores criticam a redação da Emenda 45/2004 alegando ser ela
desnecessária, na medida em que os tratados internacionais de direitos humanos no
Brasil, já seriam materialmente constitucionais por meio do parágrafo segundo do
mencionado artigo quinto e, portanto, exigíveis. Alega-se ainda que este expediente
permite uma categorização de tratados em níveis hierárquicos legais diferenciados.
Entretanto a existência de um bloco de constitucionalidade não é ponto
pacífico, nem na doutrina, nem na jurisprudência brasileiras, como se depreende pelo
posicionamento do Supremo Tribunal Federal na questão do depositário infiel,
recentemente discutida por aquela Corte em sede de habeas corpus que suscita uma
suposta constitucionalização do Pacto de San José de Costa Rica.
A
despeito
da
possibilidade
de
se
considerar
como
materialmente
constitucionais todos os tratados internacionais de direitos humanos nos termos do
artigo 5º, § 2º da Constituição Federal de 1988, essa premissa constitucional não surtiu
os efeitos pretendidos pelo Constituinte originário quanto ao comprometimento das
instâncias político-jurídicas nacionais com a proteção dos direitos humanos
internacionalmente positivados.
Destarte, justifica-se a ação do Constituinte Derivado ao estabelecer
necessidade expressa de formalização dos tratados para que estes tenham indiscutível
status de norma constitucional e todos os efeitos decorrentes dessa espécie normativa.
No entanto, a técnica legislativa adotada deu margem a que permanecesse a
controvérsia acerca do tratamento a ser dado aos tratados assinados anteriormente à
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
43
Emenda Constitucional n.º45/2004. Quanto aos demais tratados da mesma natureza,
devem ser submetidos ao procedimento já previsto no artigo 5º, §3º.
Esta PEC pretende sanar os problemas suscitados pela Emenda Constitucional
n.º45/2004, adotando técnica semelhante à das Constituições de outros países da
América Latina que, ao estabelecerem para os tratados de direitos humanos hierarquia
equivalente à das normas constitucionais, arrolam os atos internacionais dessa categoria
já ratificados e que comportam a imediata constitucionalização.
Toma-se por premissa que tratados de direitos humanos são os atos
internacionais que reconhecem positivamente um conjunto de faculdades e instituições
que, em cada momento histórico, buscam concretizar as exigências da dignidade, da
liberdade, da igualdade, da fraternidade e da solidariedade em todos os níveis,
protegendo a pessoa humana, independentemente de sua vinculação com determinada
ordem constitucional e carregado de um inequívoco caráter cosmopolita (conceito
tratado internacional de direitos humanos stricto sensu). A listagem proposta nesta PEC
atende a este conceito. Assim, não se pretende negar a possibilidade de haver inserções
e/ou inclusões posteriores, por parte dos órgãos Legislativos, de outros tratados já
ratificados no nível infraconstitucional antes do advento da Emenda 45/2004.
A escolha dos tratados constantes na presente PEC baseia-se no entendimento
de que há duas categorias de tratados internacionais referentes aos direitos
humanos:
a) tratados internacionais de direitos humanos strictu sensu – dentre eles
foram priorizados os atos internacionais do sistema universal por sua amplitude, se
comparados aos tratados do sistema regional. Além disso, entende-se que não seria
cabível a priorização dos tratados de direito dos refugiados, por possuírem um objeto
bastante específico, ligado à dimensão da proteção dos direitos humanos em caso de
conflitos ou situações climáticas e econômicas severas, ou seja, em situações
excepcionais. Pelo mesmo motivo optou-se por idêntica recomendação de não priorizar
os tratados internacionais de direito humanitário. Quanto ao sistema regional,
recomenda-se a priorização somente daqueles de maior abrangência, em consonância
com os marcos teóricos pré-estabelecidos.
Indica-se, para esse fim, os seguintes tratados: Declaração Universal de
Direitos Humanos; a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem; a
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
44
Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio, a Convenção
Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, o
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, o Pacto Internacional sobre
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, a Convenção sobre a Eliminação de Todas
as Formas de Discriminação Contra as Mulheres, a Convenção Contra a Tortura e
outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, a Convenção sobre
os Direitos da Criança, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de
São José) e o Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos
em matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador).
b) tratados internacionais que não abordam estritamente os direitos humanos,
embora tenham relevância para o tema – não constam desta proposta. Neste sentido
exemplificamos:
•
o Estatuto do Tribunal Penal Internacional não tem caráter de tratado
internacional especificamente de direitos humanos, pois é ato internacional cujo objeto
é a regulamentação de uma corte internacional, e não o reconhecimento de direitos
como obrigação imposta aos Estados. Além disto, o compromisso brasileiro com sua
criação e funcionamento já foi contemplado nos termos do artigo 5º, § 4º, da
Constituição Federal de 1988, com a redação dada pela Emenda 45/2004, estando,
portanto, fora do interesse do parágrafo terceiro deste mesmo artigo.
•
não devem ser considerados tratados internacionais de direitos humanos
aqueles que criam, regulamentam, estabelecem competências para as organizações
internacionais, como a Carta da ONU e a Carta da OEA. Esses documentos são cartas
constitutivas daquelas organizações. Tampouco a Declaração de reconhecimento da
Corte Interamericana de Direitos Humanos, já internalizada por meio do Decreto n.
4.463/2002, está na categoria de tratado internacional de direitos humanos stricto sensu,
por tratar-se simplesmente de ato de adesão à jurisdição daquele tribunal internacional.
•
Não se recomenda tampouco a priorização dos tratados de direitos humanos
de conteúdo procedimental, notadamente os protocolos facultativos, tendo em vista que
seu conteúdo demanda regulamentação infraconstitucional, especialmente no âmbito
administrativo, ou seja, possui caráter mais propriamente instrumental, no sentido da
criação de mecanismos de proteção, do que conteúdo declaratório que gere obrigações
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
45
para fins de efetivação de direitos, dentro da perspectiva do artigo 5º. da Constituição
Federal de 1988.
Considerou-se importante, ainda, enfatizar no texto da presente PEC a
supremacia constitucional, no sentido de que a imediata inclusão dos referidos tratados
deve ser submetida aos limites impostos pelo Poder Constituinte Originário. Ou seja,
quando as normas dos tratados listados sejam mais restritivas aos direitos humanos que
o texto da Constituição, as últimas prevalecem.
Por fim, manteve-se o procedimento definido na Emenda Constitucional n.º
45/2004, quanto aos demais tratados internacionais de direitos humanos que não
constam da lista e aos quais se pretenda conferir hierarquia constitucional.
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
46
ANEXO II – Propostas de modificação dos regulamentos procedimentais
a)
Regimento do Senado Federal
PROPOSTA DE RESOLUÇÃO Nº , DE
Modifica os artigos 270, 277, 288, 376
do Regimento Interno do Senado Federal,
e dá outras providências.
O Senado Federal resolve:
Art. 1º. O Regimento Interno do Senado Federal passa a vigorar com as
seguintes alterações:
Art. 230. Não se admitirá emenda:
.................................................................................................................................
.............................................................................................................................................
........
V- Nos projetos de decreto legislativo que visem à constitucionalização de
tratados internacionais de direitos humanos.
Art. 270. As proposições em curso no Senado são subordinadas, em sua
apreciação, a um único turno de discussão e votação, salvo disposição constitucional
em contrário.
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
47
Art. 277. Lidos os pareceres das comissões sobre as proposições, em turno
único, e distribuídos em avulsos, abrir-se-á o prazo de cinco dias úteis para
apresentação de emendas, findo o qual a matéria, se emendada, voltará às comissões
para exame.
.................................................................................................................................
.............................................................................................................................................
........
§2º. Não podem ser emendados os projetos de decreto legislativo que versarem
sobre a constitucionalização de tratados internacionais de direitos humanos.
Art. 288. As deliberações do Senado serão tomadas por maioria de votos,
presente a maioria absoluta dos seus membros (Const., art. 47), salvo nos seguintes
casos, em que serão:
.................................................................................................................................
.............................................................................................................................................
........
II – por voto favorável de três quintos da composição da Casa, nas hipóteses
previstas na Constituição (art. 5º, §3º e 60, §2º da Constituição);
Art. 376. O projeto de decreto legislativo referente a atos internacionais terá a
seguinte tramitação:
.................................................................................................................................
.............................................................................................................................................
........
Art. 376- A. O projeto de decreto legislativo que verse sobre a
constitucionalização de tratados internacionais de direitos humanos terá a seguinte
tramitação:
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
48
I - só terá iniciado o seu curso se estiver acompanhado de cópia autenticada do
texto, em português, do ato internacional respectivo, bem como da mensagem de
encaminhamento e da exposição de motivos;
II - lido no Período do Expediente, será o projeto publicado e distribuído em
avulsos, acompanhado dos textos referidos no inciso I e despachado à Comissão
Especial;
III – A Comissão Especial será composta por membros das Comissões de
Relações Exteriores e Defesa Nacional, da Comissão de Constituição, Justiça e
Cidadania e da Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa, respeitada a
proporcionalidade da representação partidária;
IV - A Comissão Especial deve opinar sobre o projeto no prazo de quinze dias
úteis, prorrogável por igual período.
V - O parecer da Comissão Especial tem caráter terminativo;
VI – Aprovado o parecer favorável ao projeto no âmbito da Comissão Especial,
a matéria será incluída na Ordem do Dia;
VII – O projeto será submetido a dois turnos de votação, devendo alcançar, em
ambos, três quintos dos votos dos membros do Senado Federal;
VIII – Aprovado o decreto legislativo, será ele promulgado e publicado pelo
Presidente do Senado e, por fim, encaminhado ao Presidente da Republica.
Art. 2. Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
49
Justificativa
O objetivo da proposta é adequar o Regimento Interno do Senado Federal de
modo a que sistemática constitucional de proteção dos direitos humanos, alterada pela
Emenda Constitucional n. 45, encontre amparo regimental.
A proposta tem a finalidade de criar um procedimento legislativo especial para a
apreciação, discussão e deliberação dos decretos legislativos responsáveis pela
constitucionalização de tratados internacionais de direitos humanos. Tendo em vista o
prescrito no parágrafo terceiro do artigo 5º da Constituição Federal, para que tratados
dessa natureza tenham status de emenda constitucional devem passar por dois turnos de
votação, em cada Casa do Congresso Nacional, sendo aprovados se obtiverem três
quintos dos respectivos votos.
Para a adequação do regimento às novas imposições feitas pelo texto
constitucional, mantém-se tanto quanto possível o procedimento legislativo de
internalização de tratados internacionais, propondo apenas alterações que visam dar
maior proteção aos direitos humanos.
O artigo 49, I, da Constituição Federal exige que o Congresso Nacional decida
definitivamente sobre a incorporação dos tratados internacionais. Nesse sentido, após a
assinatura do ato pelo presidente da Republica, este deve encaminhá-lo ao Congresso
Nacional para que a deliberação parlamentar decida pela sua incorporação à ordem
interna. Nesse sentido, será encaminhado à Câmara do Deputados o texto do tratado
acompanhado de Mensagem Presidencial, requerendo a sua constitucionalização, por se
tratar de uma norma internacional protetora de direitos humanos. Depois de seguir o
procedimento definido no Regimento Interno da Câmara, em consonância com a nova
imposição constitucional, será o mesmo encaminhado ao Senado Federal para
apreciação, discussão e deliberação.
Cabe ao Presidente do Senado Federal, após receber o projeto de decreto
legislativo aprovado pela Câmara, formar uma Comissão Especial para sua análise. Esta
Comissão será necessariamente composta por membros da Comissão de Relações
Exteriores e Defesa Nacional, da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania e da
Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa, de maneira que seja
respeitada a proporcionalidade da representação partidária da Casa Legislativa.
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
50
A criação desta Comissão Especial se justifica para dar maior celeridade ao
processo. Em razão da matéria que versa, o projeto de decreto legislativo em questão
deveria passar pelo crivo das três Comissões acima referidas. Com a Comissão Especial
permite-se que a análise seja realizada por membros representantes de cada uma delas,
de uma única vez, abreviando significativamente o seu trâmite interno. Mantendo a
coerência do texto regimental, determina-se que o parecer votado no âmbito da
Comissão Especial tenha caráter terminativo. O prazo destinado para apreciação do
projeto de decreto legislativo segue o prazo geral estabelecido no Regimento Interno do
próprio Senado Federal para atuação das Comissões Especiais.
Cumpre ressaltar que não há possibilidade de apresentação de Emendas no
âmbito das Comissões. A apreciação do texto significará sua total constitucionalização
ou sua rejeição total. A doutrina brasileira defende a idéia de que a apresentação de
Emendas, de qualquer natureza, de mérito ou conteúdo, implica na violação do
Principio da Separação, Independência e Harmonia entre os Poderes. Celso D. de
Albuquerque Mello afirma que:
A emenda apresentada pelo Congresso é uma interferência indevida
nos assuntos do Executivo, uma vez que só a ele competem
negociações no domínio internacional, e a emenda nada mais é do
que uma forma indireta pela qual o Legislativo se imiscui na
negociação.33”
No mesmo sentido, afirma Silvia Loureiro:
Diante da divisão de competências para a celebração de tratados
internacionais, sustenta-se que a apreciação pelo Congresso Nacional
deve ser feita nos exatos termos da mensagem presidencial e do texto
do instrumento internacional, quer para aprová-lo, quer para rejeitálo em sua integralidade, de modo que a apresentação de ‘emendas’
deve ser interpretada como rejeição do ato internacional e,
conseqüentemente, reinicia-se a fase de negociações pelo Poder
Executivo.34
33
MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público, 10 ed., Rio de Janeiro,
Renovar, 1994, p. 200.
34
LOUREIRO, Silvia. Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos na Constituição. Belo
Horizonte: Del Rey, 2005. p. 99.
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
51
A admissão de alterações de mérito no âmbito do texto dos tratados
internacionais poderia, inclusive, gerar o efeito de uma reserva no momento de sua
constitucionalização, as quais também não são aceitas perante a melhor doutrina e
tampouco pela Corte Interamericana de Direitos Humanos diante de tratados
internacionais de direitos humanos35. No tocante às reservas, de acordo com Celso D.
de Albuquerque Mello “a apresentação de reservas é um ato do Poder Executivo”36.
Isto porque ao Presidente da República compete decidir e orientar a política externa,
expressando diante da comunidade internacional as intenções e atitudes do Estado
brasileiro37. Essa atribuição constitucional privativa do Chefe do Executivo federal
independe de autorização ou referendo do Congresso Nacional, ao qual cabe
simplesmente apreciar os tratados internacionais antes que sejam definitivamente
ratificados pelo Presidente. Em relação especificamente aos tratados internacionais de
direitos humanos, esses devem ser necessariamente incorporados de forma integral, não
sendo possível a apresentação de reservas nem mesmo pelo Executivo.38
Em 31 de agosto de 1994, a Comissão de Constituição e Justiça e de Redação da
Câmara dos Deputados aprovou, por unanimidade, parecer do deputado José Thomaz
Nonô, sobre consulta formulada pela Presidência da Casa, a respeito da "possibilidade
de o Congresso Nacional, na sua competência de referendar tratados internacionais
celebrados pelo Presidente da República, fazê-lo parcialmente". A consulta decorreu
das reservas sugeridas pelas Comissões de Relações Exteriores e de Constituição e
Justiça e de Redação aos artigos 25 e 66 da Convenção de Viena sobre o Direito dos
Tratados.
No referido parecer, o deputado José Thomaz Nonô argumentou que:
35
De acordo com a Opinião Consultiva n. 2/82 da Corte Interamericana de Direitos Humanos, os tratados
sobre direitos humanos não são tratados multilaterais de tipo tradicional. Assim, ao aprovar esses tratados
os Estados se obrigam não perante outros Estados, mas em relação aos indivíduos que vivem sob sua
jurisdição. Disso decorre também o fato de que não seria admitido opor reservas. De acordo com Cançado
Trindade: “se os governos mantiverem em mente a natureza especial dos tratados de direitos humanos,
celebrados para a proteção da pessoa humana e não para o estabelecimento de concessões ou vantagens
interestatais recíprocas, certamente se esforçarão eles para não formular reservas ou, quando parecerem
estas necessárias e forem permissíveis, formulá-las de tal modo que não gerem problemas de
interpretação e não se afigurem incompatíveis com o objeto e propósito de tais tratados.” CANÇADO
TRINDADE, Antonio Augusto. A proteção internacional dos direitos humanos e o Brasil. 2 ed. Brasília:
UnB, 2000, p. 120 e ss
36
MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público, 10 ed., Rio de Janeiro,
Renovar, 1994, p. 240, nota 59.
37
Constituição Federal de 1988, artigo 84.
38
Cf. CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto. Op. cit., p. 120 e ss.
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
52
se ao Congresso é conferido o direito-dever de aprovar ou rejeitar, in
toto, o texto internacional pactuado pelo Executivo, torna-se
perfeitamente aceitável a tese de que ele, Congresso, detém o poder
de aprová-lo com restrições: Qui potest maius potest minus.
A conclusão do deputado foi endossada pela Comissão de Constituição e Justiça
e de Redação da Câmara dos Deputados. Nela consolidou-se o entendimento de que o
Congresso pode aprovar, ainda que parcialmente, tratado, acordo, convenção ou
qualquer outro compromisso internacional, sobre o qual deva se pronunciar.
Antonio Cachapuz de Medeiros, analisando o posicionamento acima descrito,
atenta para o fato de que os legisladores brasileiros devem considerar que a
Constituição Federal de 1988 reservou ao Legislativo a resolução conclusiva dos
tratados internacionais. A aposição de emendas aos textos já negociados com potências
estrangeiras pelo Presidente da República faz com que os ajustes fiquem dependentes
de novos acordos. O Congresso não estaria, assim, cumprindo seu dever de “resolver
definitivamente” sobre os tratados celebrados pelo Presidente da República.39
Continua o autor afirmando que:
aceitar que o Congresso faça emendas a tratados já concluídos
implicaria, por outro lado, em transferir ao Legislativo o poder de
negociação e de feitura dos textos convencionais, reservado pela
Constituição ao Presidente da República. O mesmo pode-se dizer da
possibilidade do Congresso suprimir reservas efetuadas pelo
Executivo no momento da assinatura. Constitui, igualmente,
ingerência em área conferida pela Lei Maior ao Presidente da
República.40
No Direito Comparado, observa-se que países filiados tradição jurídica romanogermânica, como o Brasil, não admitem a introdução de emendas pelo Legislativo aos
tratados negociados pelo Executivo. São os casos, dentre outros, da Argentina, do
Chile, do Paraguai, do Uruguai, da França e da Espanha. Pelo exposto, defende-se que
os referidos tratados de direitos humanos não podem ser objeto de emendas ou reservas.
Sendo favorável o parecer da Comissão Especial, o projeto de decreto
legislativo será considerado aprovado se, nos dois turnos de votação, alcançar a maioria
39
MEDEIROS, Antônio Paulo Cachapuz. Atualização do direito dos tratados. Disponível em:
http://eca.oab.org.br/anexos/1154543213202701520251.pdf. Acesso em 27 de Fevereiro de 2008.
40
Idem.
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
53
qualificada de três quintos dos votos dos membros da Casa. Após a aprovação, cabe ao
Presidente do Senado encaminhar o decreto legislativo ao Presidente da República para,
via decreto presidencial, terminar, formalmente, o processo de constitucionalização do
tratado internacional de direitos humanos.
b) Regimento da Câmara dos Deputados
PROPOSTA DE RESOLUÇÃO Nº , DE 2008
Modifica os artigos 34, 54, 119, 148, 151 e 202
do Regimento Interno da Câmara dos Deputados,
e dá outras providências.
A Câmara dos Deputados resolve:
Art. 1º. O Regimento Interno da Câmara dos Deputados passa a vigorar
com as seguintes alterações:
Art. 34. As Comissões Especiais serão constituídas para dar parecer sobre:
I - proposta de emenda à Constituição, projeto de código e projeto de decreto
legislativo de constitucionalização de tratados internacionais de direitos humanos, casos
em que sua organização e funcionamento obedecerão às normas fixadas nos Capítulos I
e III,respectivamente, do Título VI;
.................................................................................................................................
.............................................................................................................................................
........
§ 3º A Comissão Especial para análise do projeto de decreto legislativo
destinado à constitucionalização de tratados internacionais de direitos humanos será
composta por membros da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania,
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
54
Comissão de Direitos Humanos e Minorias e Comissão de Relações Exteriores e de
Defesa Nacional, mantida a proporcionalidade da representação partidária.
Art. 54. Será terminativo o parecer:
.................................................................................................................................
.............................................................................................................................................
........
III - da Comissão Especial referida no art. 34, II, acerca de ambas as
preliminares, bem como daquela destinada à apreciação de projeto de decreto
legislativo para constitucionalização de tratados internacionais de direitos humanos.
Art. 119. As emendas poderão ser apresentadas em Comissão no caso de
projeto sujeito à apreciação conclusiva:
.................................................................................................................................
.............................................................................................................................................
........
§ 5º Não podem ser apresentadas emendas, de qualquer natureza, aos projetos
de decreto legislativos destinados à constitucionalização de tratados internacionais de
direitos humanos.
Art. 148. As proposições em tramitação na Câmara são subordinadas, na sua
apreciação, a turno único, excetuadas as propostas de emenda à Constituição, os
projetos de decreto legislativo para constitucionalização de tratados internacionais de
direitos humanos, os projetos de lei complementar e os demais casos expressos neste
Regimento.
Art. 151. Quanto à natureza de sua tramitação podem ser:
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
55
.................................................................................................................................
.............................................................................................................................................
........
II - de tramitação com prioridade:
.................................................................................................................................
.............................................................................................................................................
........
b) os projetos:
.................................................................................................................................
.............................................................................................................................................
........
5- de decreto legislativo para constitucionalização de tratados internacionais de
direitos humanos
Art. 202-A. Terão status de emenda constitucional os tratados internacionais de
direitos humanos aprovados em dois turnos, por três quintos dos votos dos membros da
Casa. O projeto de decreto legislativo que verse sobre a constitucionalização de tratados
internacionais de direitos humanos terá a seguinte tramitação:
I - só terá iniciado o seu curso se estiver acompanhado de cópia autenticada do
texto, em português, do ato internacional respectivo, bem como da Mensagem
Presidencial de encaminhamento para ser analisado de acordo com o procedimento do
artigo 5º, § 3º da Constituição Federal, e da exposição de motivos;
II - lido no Período do Expediente, será o projeto publicado e distribuído em
avulsos, acompanhado dos textos referidos no inciso I e despachado à Comissão
Especial;
III – A Comissão Especial será composta por membros das Comissões de
Relações Exteriores e Defesa Nacional, da Comissão de Constituição, Justiça e de
Cidadania e da Comissão de Direitos Humanos e Minorias, respeitada a
proporcionalidade da representação partidária;
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
56
IV - A Comissão Especial deve opinar sobre o projeto no prazo de dez sessões,
prorrogável por igual período.
V - O parecer da Comissão Especial tem caráter terminativo;
VI – Aprovado o parecer favorável ao projeto no âmbito da Comissão Especial,
a matéria será incluída na Ordem do Dia;
VII – O projeto será submetido a dois turnos de votação, devendo alcançar em
ambos, três quintos dos votos dos membros da Câmara dos Deputados;
VIII – Aprovado o projeto de decreto legislativo, será encaminhado ao Senado
Federal para apreciação e votação.
Art. 2. Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
57
Justificativa
O objetivo da proposta é adequar o Regimento Interno da Câmara dos
Deputados de modo que a sistemática constitucional de proteção aos direitos humanos,
alterada pela Emenda Constitucional n. 45/2004 encontre amparo regimental.
A proposta tem a finalidade de criar um procedimento legislativo especial para a
apreciação, discussão e deliberação dos decretos legislativos responsáveis pela
constitucionalização de tratados internacionais de direitos humanos. Tendo em vista o
afirmado no artigo 5º, § 3º da Constituição Federal, para que tratados dessa natureza
tenham status de emenda constitucional devem passar por dois turnos de votação, em
cada Casa do Congresso Nacional, sendo aprovados se obtiverem três quintos dos
respectivos votos.
Para a adequação do regimento às novas imposições feitas pelo texto
constitucional, mantém-se tanto quanto possível o procedimento legislativo de
internalização dos tratados internacionais, propondo apenas alterações que visam dar
maior proteção aos direitos humanos.
O artigo 49, I, da Constituição Federal exige que o Congresso Nacional decida
definitivamente sobre a incorporação dos tratados internacionais. Nesse sentido, após a
assinatura do ato pelo Presidente da República, este deve encaminhá-lo ao Congresso
Nacional para que a deliberação parlamentar decida pela sua incorporação à ordem
interna. Nesse sentido, será encaminhado à Câmara dos Deputados o texto do tratado
acompanhado de Mensagem Presidencial, requerendo a sua constitucionalização, por se
tratar de uma norma internacional protetora de direitos humanos.
Cabe ao Presidente da Câmara dos Deputados, após receber a Mensagem
Presidencial, elaborar projeto de decreto legislativo e determinar que Comissão
Especial analise a proposta. Esta Comissão será necessariamente composta por
membros da Comissão de Relações Exteriores e Defesa Nacional, da Comissão de
Constituição, Justiça e Cidadania e da Comissão de Direitos Humanos e Minorias,
respeitada a proporcionalidade da representação partidária da Casa Legislativa.
A criação desta Comissão Especial se justifica para dar maior celeridade ao
processo. Em razão da matéria sobre a qual versa, o projeto de decreto legislativo em
questão deveria passar pelo crivo das três Comissões acima referidas. Com a Comissão
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
58
Especial permite-se que a análise seja realizada por membros representantes de cada
uma delas de uma única vez, abreviando significativamente o seu trâmite interno.
Mantendo a coerência do texto regimental, determina-se que o parecer votado no
âmbito da Comissão Especial tenha caráter terminativo. O prazo destinado para
apreciação do projeto de decreto legislativo segue o prazo geral de dez sessões
estabelecido no Regimento Interno da Câmara dos Deputados para exame das
proposições de matéria sob regime de prioridade.
Cumpre ressaltar que não há possibilidade de apresentação de Emendas no
âmbito das Comissões. A apreciação do texto significará sua total constitucionalização
ou sua rejeição total. A doutrina brasileira defende a idéia de que a apresentação de
Emendas, de qualquer natureza, de mérito ou conteúdo, implica na violação do
Principio da Separação, Independência e Harmonia entre os Poderes. Celso D. de
Albuquerque Mello afirma que:
A emenda apresentada pelo Congresso é uma interferência indevida
nos assuntos do Executivo, uma vez que só a ele competem
negociações no domínio internacional, e a emenda nada mais é do
que uma forma indireta pela qual o Legislativo se imiscui na
negociação.41
No mesmo sentido, afirma Silvia Loureiro:
Diante da divisão de competências para a celebração de tratados
internacionais, sustenta-se que a apreciação pelo Congresso Nacional
deve ser feita nos exatos termos da mensagem presidencial e do texto
do instrumento internacional, quer para aprová-lo, quer para rejeitálo em sua integralidade, de modo que a apresentação de ‘emendas’
deve ser interpretada como rejeição do ato internacional e,
conseqüentemente, reinicia-se a fase de negociações pelo Poder
Executivo.42
A admissão de alterações de mérito no âmbito do texto dos tratados
internacionais poderia, inclusive, gerar o efeito de uma reserva no momento de sua
41
MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público, 10 ed., Rio de Janeiro,
Renovar, 1994, p. 200.
42
LOUREIRO, Silvia. Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos na Constituição. Belo
Horizonte: Del Rey, 2005. p. 99.
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
59
constitucionalização, as quais também não são aceitas perante a melhor doutrina e pela
Corte Interamericana, principalmente quando se está diante de tratados internacionais
de direitos humanos. No tocante às reservas, de acordo com Celso D. de Albuquerque
Mello “a apresentação de reservas é um ato do Poder Executivo”43. Isto porque ao
Presidente da República compete decidir e orientar a política externa, expressando
diante da comunidade internacional as intenções e atitudes do Estado brasileiro44. Essa
atribuição constitucional privativa do Chefe do Executivo federal independe de
autorização ou referendo do Congresso Nacional, ao qual cabe simplesmente apreciar
os tratados internacionais antes que sejam definitivamente ratificados pelo Presidente.
Em relação especificamente aos tratados internacionais de direitos humanos, esses
devem ser necessariamente incorporados de forma integral, não sendo possível a
apresentação de reservas nem mesmo pelo Executivo.45
Em 31 de agosto de 1994, a Comissão de Constituição e Justiça e de Redação da
Câmara dos Deputados aprovou, por unanimidade, parecer do deputado José Thomaz
Nonô, sobre consulta formulada pela Presidência da Casa, a respeito da "possibilidade
de o Congresso Nacional, na sua competência de referendar tratados internacionais
celebrados pelo Presidente da República, fazê-lo parcialmente". A consulta decorreu
das reservas sugeridas pelas Comissões de Relações Exteriores e de Constituição e
Justiça e de Redação aos artigos 25 e 66 da Convenção de Viena sobre o Direito dos
Tratados.
No referido parecer, o deputado José Thomaz Nonô argumentou que:
se ao Congresso é conferido o direito-dever de aprovar ou rejeitar, in
toto, o texto internacional pactuado pelo Executivo, torna-se
perfeitamente aceitável a tese de que ele, Congresso, detém o poder
de aprová-lo com restrições: Qui potest maius potest minus.
A conclusão do deputado foi endossada pela Comissão de Constituição e Justiça
e de Redação da Câmara dos Deputados. Nela consolidou-se o entendimento de que o
Congresso pode aprovar, ainda que parcialmente, tratado, acordo, convenção ou
qualquer outro compromisso internacional, sobre o qual deva se pronunciar.
43
MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público, 10 ed., Rio de Janeiro,
Renovar, 1994, p. 240, nota 59.
44
Constituição Federal de 1988, artigo 84.
45
Cf. CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto. A proteção internacional dos direitos humanos e o
Brasil. 2 ed. Brasília: UnB, 2000, p. 120 e ss.
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
60
Antonio Cachapuz de Medeiros, analisando o posicionamento acima descrito,
atenta para o fato de que os legisladores brasileiros devem considerar que a
Constituição Federal de 1988 reservou ao Legislativo a resolução conclusiva dos
tratados internacionais. A aposição de emendas aos textos já negociados com potências
estrangeiras pelo Presidente da República faz com que os ajustes fiquem dependentes
de novos acordos. O Congresso não estaria, assim, cumprindo seu dever de “resolver
definitivamente” sobre os tratados celebrados pelo Presidente da República.46
Continua o autor afirmando que:
aceitar que o Congresso faça emendas a tratados já concluídos
implicaria, por outro lado, em transferir ao Legislativo o poder de
negociação e de feitura dos textos convencionais, reservado pela
Constituição ao Presidente da República. O mesmo pode-se dizer da
possibilidade do Congresso suprimir reservas efetuadas pelo
Executivo no momento da assinatura. Constitui, igualmente,
ingerência em área conferida pela Lei Maior ao Presidente da
República.47
No Direito Comparado, observa-se que países filiados tradição jurídica romanogermânica, como o Brasil, não admitem a introdução de emendas pelo Legislativo aos
tratados negociados pelo Executivo. São os casos, dentre outros, da Argentina, do
Chile, do Paraguai, do Uruguai, da França e da Espanha. Pelo exposto, defende-se que
os referidos tratados de direitos humanos não podem ser objeto de emendas ou reservas.
Sendo favorável o parecer da Comissão Especial, o projeto de decreto
legislativo será considerado aprovado se, nos dois turnos de votação, alcançar a maioria
qualificada de três quintos dos votos dos membros da Casa. Após a aprovação, cabe ao
Presidente da Câmara dos Deputados encaminhar o projeto de decreto legislativo ao
Senado Federal para discussão e votação.
46
MEDEIROS, Antônio Paulo Cachapuz. Atualização do direito dos tratados. Disponível em:
http://eca.oab.org.br/anexos/1154543213202701520251.pdf. Acesso em 27 de Fevereiro de 2008.
47
MEDEIROS, Antônio Paulo Cachapuz. Atualização do direito dos tratados. Disponível em:
http://eca.oab.org.br/anexos/1154543213202701520251.pdf. Acesso em 27 de Fevereiro de 2008.
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
61
ANEXO III – Quadro de Constituições Comparadas
CHILE
1980
Reformas
Dispositivos Legais pertinentes
1989, 1991, 1997, 1999, 2000, 2003 y 2005 (atualizado até a Lei nº 20.050 de 2005)
Art. 5º. La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el
pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades
que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede
atribuirse su ejercicio.
El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
(Modificado por Ley 18.825 de 1989)
Art. 32. Son atribuciones especiales del Presidente de la República:
Inciso 15º Conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos
internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los
tratados que estime convenientes para los intereses del país, los que deberán ser
sometidos a la aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el artículo 50, N.º
1.º Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos serán secretos si el Presidente
de la República así lo exigiere;
Art. 54. Son atribuciones exclusivas del Congreso:
1.
Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente
de la República antes de su ratificación. La aprobación de un tratado requerirá, en
cada Cámara, de los quórum que corresponda, en conformidad al artículo 63, y se
someterá, en lo pertinente, a los trámites de una ley.
El Presidente de la República informará al Congreso sobre el contenido y el alcance
del tratado, así como de las reservas que pretenda confirmar o formularle.
El Congreso podrá sugerir la formulación de reservas y declaraciones interpretativas a
un tratado internacional, en el curso del trámite de su aprobación, siempre que ellas
procedan de conformidad a lo previsto en el propio tratado o en las normas generales
de derecho internacional.
Las medidas que el Presidente de la República adopte o los acuerdos que celebre para
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
62
el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirán de nueva aprobación del
Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley. No requerirán de
aprobación del Congreso los tratados celebrados por el Presidente de la República en el
ejercicio de su potestad reglamentaria.
Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas
en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de
Derecho Internacional.
Corresponde al Presidente de la República la facultad exclusiva para denunciar un
tratado o retirarse de él, para lo cual pedirá la opinión de ambas Cámaras del Congreso,
en el caso de tratados que hayan sido aprobados por éste. Una vez que la denuncia o el
retiro produzca sus efectos en conformidad a lo establecido en el tratado internacional,
éste dejará de tener efecto en el orden jurídico chileno.
En el caso de la denuncia o el retiro de un tratado que fue aprobado por el Congreso, el
Presidente de la República deberá informar de ello a éste dentro de los quince días de
efectuada la denuncia o el retiro.
El retiro de una reserva que haya formulado el Presidente de la República y que tuvo
en consideración el Congreso Nacional al momento de aprobar un tratado, requerirá
previo acuerdo de éste, de conformidad a lo establecido en la ley orgánica
constitucional respectiva. El Congreso Nacional deberá pronunciarse dentro del plazo
de treinta días contados desde la recepción del oficio en que se solicita el acuerdo
pertinente. Si no se pronunciare dentro de este término, se tendrá por aprobado el retiro
de la reserva.
De conformidad a lo establecido en la ley, deberá darse debida publicidad a hechos que
digan relación con el tratado internacional, tales como su entrada en vigor, la
formulación y retiro de reservas, las declaraciones interpretativas, las objeciones a una
reserva y su retiro, la denuncia del tratado, el retiro, la suspensión, la terminación y la
nulidad del mismo.
En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado podrá el Congreso autorizar al
Presidente de la República a fin de que, durante la vigencia de aquél, dicte las
disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento,
siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artículo
61, y
2. Pronunciarse, cuando corresponda, respecto de los estados de excepción
constitucional, en la forma prescrita por el inciso segundo del artículo 40
Art. 63. Las normas legales que interpreten preceptos constitucionales necesitarán,
para su aprobación, modificación o derogación, de las tres quintas partes de los
diputados y senadores en ejercicio.
Las normas legales a las cuales la Constitución confiere el carácter de ley orgánica
constitucional requerirán, para su aprobación, modificación o derogación, de las cuatro
séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio.
Las normas legales de quórum calificado se establecerán, modificarán o derogarán por
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
63
la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.
Las demás normas legales requerirán la mayoría de los miembros presentes de cada
Cámara, o las mayorías que sean aplicables conforme a los artículos 65 y siguientes.
(Modificado por Ley 18825 de 1989)
Art. 93. Son atribuciones del Tribunal Constitucional:
1º Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto
de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un
tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación;
(Modificado pela Lei n° 18.825 Art. único Nº40, 41 y 42 D.O. 17.08.1989 e LEY N°
20.050 Art. 1° N° 42 D.O. 26.08.2005.)
DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS
DECIMOQUINTA. - Los tratados internacionales aprobados por el Congreso
Nacional con anterioridad a la entrada en vigor de la presente reforma constitucional,
que versen sobre materias que conforme a la Constitución deben ser aprobadas por la
mayoría absoluta o las cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio,
se entenderá que han cumplido con estos requisitos.
Las contiendas de competencia actualmente trabadas ante la Corte Suprema y las que
lo sean hasta la entrada en vigor de las modificaciones al Capítulo VIII, continuarán
radicadas en dicho órgano hasta su total tramitación.
Los procesos iniciados, de oficio o a petición de parte, o que se iniciaren en la Corte
Suprema para declarar la inaplicabilidad de un precepto legal por ser contrario a la
Constitución, con anterioridad a la aplicación de las reformas al Capítulo VIII,
seguirán siendo de conocimiento y resolución de esa Corte hasta su completo término.
Hierarquia dos Tratados em
Geral
Tratados têm status de lei. Contudo, aqueles que modificarem dispositivos
constitucionais devem ser votados como emendas
Hierarquia dos Tratados de DH
Apesar do status de lei, são base para a interpretação das demais leis.
Procedimento de internalização
O tratado é apresentado ao Congresso pelo Presidente.Este é responsável por dizer o
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
64
alcance e formular as possíveis reservas ao tratado e aquele vota.
Cláusulas Ampliativas
Rol de direitos descrito exaustivamente na Constituição. Apesar de não haver espaço
Tratamento constitucional dos
Direitos Fundamentais
para a inclusão de novo, não parece ser um problema devido ao grande número de
emendas.
Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas:
Observações pertinentes
Controle Prévio (art. 93)
COLOMBIA
1991
Reformas
1993, 1995, 1996, 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005 (atualizada té o
Decreto 2576 del 27 de Julio de 2005)
Dispositivos Legais pertinentes
Art. 5º. El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos
inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad.
Art. 9º. Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional,
en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los
principios del derecho internacional aceptados por Colombia.
De igual manera, la política exterior de Colombia se orientará hacia la integración
latinoamericana y del Caribe.
Art. 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud
y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una
familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la
recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de
abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral
o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia.
Art. 85. Son de aplicación inmediata los derechos consagrados en los artículos 11, 12,
13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 37 y 40.
(direitos fundamentais)
Art. 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitación en los estados de
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
65
excepción, prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con
los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional
en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la
Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente,
ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta
Constitución.
La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto
de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos
exclusivamente
dentro
del
ámbito
de
la
materia
regulada
en
él.
* Modificado por el Acto Legislativo 2/2001. Fueron agregados incisos 3º y 4º.
Art. 94. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en
los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros
que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.
Art. 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las
siguientes funciones:
16. Aprobar o improbar los tratados que el Gobierno celebre con otros Estados o con
entidades de derecho internacional. Por medio de dichos tratados podrá el Estado,
sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, transferir parcialmente
determinadas atribuciones a organismos internacionales, que tengan por objeto
promover o consolidar la integración económica con otros Estados.
Art. 164. El Congreso dará prioridad al trámite de los proyectos de ley aprobatorios de
los tratados sobre derechos humanos que sean sometidos a su consideración por el
Gobierno.
Art. 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del
Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:
2. Dirigir las relaciones internacionales. Nombrar a los agentes diplomáticos y
consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de
derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del
Congreso
CAPITULO VIII.
DE LAS RELACIONES INTERNACIONALES
Art. 224. Los tratados, para su validez, deberán ser aprobados por el Congreso. Sin
embargo, el Presidente de la República podrá dar aplicación provisional a los tratados
de naturaleza económica y comercial acordados en el ámbito de organismos
internacionales, que así lo dispongan. En este caso tan pronto como un tratado entre en
vigor provisionalmente, deberá enviarse al Congreso para su aprobación. Si el
Congreso no lo aprueba, se suspenderá la aplicación del tratado.
Art. 226. El Estado promoverá la internacionalización de las relaciones políticas,
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
66
económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia
nacional.
Art. 227. El Estado promoverá la integración económica, social y política con las
demás naciones y especialmente, con los países de América Latina y del Caribe
mediante la celebración de tratados que sobre bases de equidad, igualdad y
reciprocidad, creen organismos supranacionales, inclusive para conformar una
comunidad latinoamericana de naciones. La ley podrá establecer elecciones directas
para la constitución del Parlamento Andino y del Parlamento Latinoamericano.
Art. 241: A Corte Constitucional (CC) tem a função de decidir definitivamente acerca
da exeqüibilidade dos tratados internacionais e das leis que os aprovem, para cujo fim
o Governo remeterá a Corte dentro dos seis dias seguintes ao da sanção da lei.
Qualquer cidadão pode intervir para impugnar a constitucionalidade dos tratados.
Quando várias normas de um tratado são declaradas inexeqüíveis pela CC o Presidente
da República só pode formular consentimento formulando a correspondente reserva.
Hierarquia dos Tratados em Geral
Lei ordinária. Devem ser votados no congresso
Hierarquia dos Tratados de DH
Status constitucional por prevalecerem no ordenamento interno
Procedimento de internalização
O Tratado deve ser assinado pelo Presidente e votado no Congresso. Porém, a CF dá a
possibilidade de o tratado ter eficácia imediata em determinados casos e só depois ser
apreciado pelo Congresso
Vale ressaltar que os tratados de DH têm prioridade de tramitação no Congresso.
Cláusulas Ampliativas
Tratamento constitucional dos
Direitos Fundamentais
PARAGUAI
1992
Dispositivos Legais pertinentes
Art. 137. De La supremacia de la Constitucion
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
67
La ley suprema de la República es la Constitución. Esta, los tratados, convenios y
acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y
otras disposiciones jurídicas de inferior jerarquía, sancionadas en consecuencia,
integran el derecho positivo nacional en el orden de prelación enunciado.
Quienquiera que intente cambiar dicho orden, al margen de los procedimientos
previstos en esta Constitución, incurrirá en los delitos que se tipificarán y penarán en la
ley.
Esta Constitución no perderá su vigencia ni dejará de observarse por actos de fuerza o
fuera derogada por cualquier otro medio distinto del que ella dispone.
Carecen de validez todas las disposiciones o actos de autoridad opuestos a lo
establecido en esta Constitución.
Art. 141. De los Tratados Internacionales
Los tratados internacionales validamente celebrados, aprobados por ley del Congreso,
y cuyos instrumentos de ratificación fueran canjeados o depositados, forman parte del
ordenamiento legal interno con la jerarquía que determina el Artículo 137.
Art. 142. De la denuncia de los Tratados
Los tratados internacionales relativos a los derechos humanos no podrán ser
denunciados sino por los procedimientos que rigen para la enmienda de esta
Constitución.
Art. 145. Del orden jurídico supranacional
La República del Paraguay, en condiciones de igualdad con otros Estados, admite un
orden jurídico supranacional que garantice la vigencia de los derechos humanos, de la
paz, de la justicia, de la cooperación y del desarrollo, en lo político, económico, social
y cultural.
Dichas decisiones sólo podrán adoptarse por mayoría absoluta de cada Cámara del
Congreso.
Art. 180. De la doble imposición
No podrá ser objeto de doble imposición el mismo hecho generador de la obligación
tributaria. En las relaciones internacionales, el Estado podrá celebrar convenios que
eviten la doble imposición, sobre la base de la reciprocidad.
Art. 202. De los deberes y de las atribuciones
Son deberes y atribuciones del Congreso:
9. aprobar o rechazar los tratados y demás acuerdos internacionales suscritos por el
Poder ejecutivo;
Hierarquia dos Tratados em Geral
Supremacia é da Constituição Federal.
Os Tratados compõem o ordenamento interno, mas abaixo da Constituição
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
68
Hierarquia dos Tratados de DH
Não há distinção expressa.
No entanto, pode-se entender como supranacionais nos termos do art. 145.
Procedimento de internalização
Cláusulas Ampliativas
Proposto pelo Presidente e votado pelo Congresso
Art. 45. De los derechos y garantias no enunciados
La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución no debe
Tratamento constitucional dos
Direitos Fundamentais
entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la personalidad humana,
no figuren expresamente en ella. La falta de ley reglamentaria no podrá ser invocada
para negar ni para menoscabar algún derecho o garantía
ESPANHA
1978
Dispositivos Legais pertinentes
Art. 9º
1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del
ordenamiento jurídico.
3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la
publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la
responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
TÍTULO I
De los derechos y deberes fundamentales
Art. 10
1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre
desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son
fundamento del orden político y de la paz social.
2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la
Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal
de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las materias
ratificados por España.
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69
CAPÍTULO SEGUNDO
Derechos y libertades
De los derechos fundamentales y de las libertades públicas
CAPÍTULO CUARTO
De las garantías de las libertades y derechos fundamentales
Art. 53
1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título
vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su
contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se
tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a)
Art. 63
1. El Rey acredita a los embajadores y otros representantes diplomáticos. Los
representantes extranjeros en España están acreditados ante él.
2. Al Rey corresponde manifestar el consentimiento del Estado para obligarse
internacionalmente por medio de tratados, de conformidad con la Constitución y las
leyes.
3. Al Rey corresponde, previa autorización de las Cortes Generales, declarar la guerra
y hacer la paz.
Art. 64
1. Los actos del rey serán refrendados por el Presidente del Gobierno y, en su caso, por
los ministros competentes. La propuesta y el nombramiento del Presidente del
Gobierno, y la disolución prevista en el artículo 99, serán refrendados por el Presidente
del Congreso.
2. De los actos del Rey serán responsables las personas que los refrenden.
CAPÍTULO TERCERO
De los Tratados Internacionales
Art. 93. Mediante la ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los
que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de
competencias derivadas de la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al
Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las
resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de
la cesión.
Art. 94
1. La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o
convenios requerirá la previa autorización de las Cortes Generales, en los siguientes
casos:
a) Tratados de carácter político.
b) Tratados o convenios de carácter militar.
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
70
c) Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los
derechos y deberes fundamentales establecidos en el Título I.
d) Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda
Pública.
e) Tratados o convenios que supongan modificaciones o derogación de alguna ley o
exijan medidas legislativas para su ejecución.
2. El Congreso y el Senado serán inmediatamente informados de la conclusión de los
restantes tratados o convenios.
Art. 95
1. La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias
a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional.
2. El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal Constitucional
para que declare si existe o no esa contradicción
Art. 96
1. Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados
oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones
sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los
propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.
2. Para la denuncia de los tratados y convenios internacionales se utilizará el mismo
procedimiento previsto para su aprobación en el artículo 94.
TÍTULO X
De la reforma constitucional
Art. 166. La iniciativa de reforma constitucional se ejercerá en los términos previstos
en los apartados 1 y 2 del artículo 87.
Art. 167
1. Los proyectos de reforma constitucional deberán ser aprobados por una mayoría de
tres quintos de cada una de las Cámaras. Si no hubiera acuerdo entre ambas, se
intentará obtenerlo mediante la creación de una Comisión de composición paritaria de
Diputados y Senadores, que presentará un texto que será votado por el Congreso y el
Senado.
2. De no haberse logrado la aprobación mediante el procedimiento del apartado
anterior, y siempre que el texto hubiere obtenido el voto favorable de la mayoría
absoluta del Senado, el Congreso, por mayoría de dos tercios, podrá aprobar la
reforma.
3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su
ratificación cuando así lo soliciten, dentro de los quince días siguientes a su
aprobación, una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras.
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
71
Reglamento del Congreso de los Diputados.
Art. 155.
1.La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o
convenios requerirá la previa autorización de las Cortes Generales en los casos
previstos en el apartado 1 del artículo 94 de la Constitución.
2.El Gobierno solicitará de las Cortes Generales la concesión de dicha autorización
mediante el envío al Congreso de los Diputados del correspondiente acuerdo del
Consejo de Ministros junto con el texto del tratado o convenio, así como la memoria
que justifique la solicitud y las reservas y declaraciones que el Gobierno pretendiere
formular, en su caso. El Congreso deberá pronunciarse tanto acerca de la concesión de
la autorización como sobre la formulación de reservas y declaraciones propuestas por
el Gobierno.
3.La solicitud a que se refiere el apartado anterior será presentada por el Gobierno al
Congreso, dentro de los noventa días siguientes al acuerdo del Consejo de Ministros,
plazo que, en casos justificados, podrá ser ampliado 0hasta ciento ochenta días. En este
último supuesto, y una vez transcurridos los noventa días iniciales, el Gobierno estará
obligado a enviar al Congreso una comunicación motivando documentalmente el
retraso.
4.El acuerdo del Congreso deberá ser adoptado en un plazo de sesenta días.
Art. 156.
1.La tramitación en el Congreso de la concesión de autorización se ajustará al
procedimiento legislativo común, con las particularidades que se contienen en el
presente Capítulo.
2.Las propuestas presentadas por los Diputados y por los Grupos Parlamentarios
tendrán la consideración de enmiendas a la totalidad en los siguientes casos:
a.Cuando pretendan la denegación o el aplazamiento de la autorización
solicitada.
b.Cuando propusieran reservas o declaraciones y éstas no estuvieran previstas
por el tratado o convenio.
3.Las propuestas presentadas por los Diputados y por los Grupos Parlamentarios
tendrán la consideración de enmiendas al articulado en los siguientes casos:
a.Cuando propusieran la supresión, adición o modificación a las reservas o
declaraciones que el Gobierno pretendiere formular.
b.Cuando formularen reservas o declaraciones previstas por el tratado o
convenio.
Art. 157.
1.Si durante la tramitación de un tratado o convenio en el Congreso de los Diputados
se suscitaren dudas sobre la constitucionalidad de algunas de sus estipulaciones, el
Pleno del Congreso, a iniciativa de dos Grupos Parlamentarios o una quinta parte de
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
72
los Diputados, podrá acordar dirigir al Tribunal Constitucional el requerimiento
previsto en el artículo 95.2 de la Constitución.
2.La tramitación del tratado o convenio se interrumpirá y sólo podrá reanudarse si el
criterio del Tribunal es
favorable a la constitucionalidad de las estipulaciones contenidas en aquél.
3.Si el Tribunal entendiere que el tratado o convenio contienen estipulaciones
contrarias a la Constitución, sólo
podrá tramitarse si se lleva a cabo previamente la revisión constitucional.
Art. 158.
Las discrepancias entre el Congreso de los Diputados y el Senado sobre la concesión
de autorización para celebrar tratados o convenios previstos en el artículo 94.1 de la
Constitución intentarán resolverse por medio de una Comisión Mixta constituida
conforme a lo dispuesto en el artículo 74.2 de la Constitución, la cual presentará un
texto que será sometido a votación de ambas Cámaras. Si no se aprueba en la forma
establecida, decidirá el Congreso por mayoría absoluta.
Art. 159.
De las comunicaciones del Gobierno, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo
94.2 de la Constitución y de los textos de los correspondientes tratados o convenios, se
dará cuenta inmediatamente, para su conocimiento, a la Comisión de Asuntos
Exteriores de la Cámara.
Art. 160.
En el supuesto de denuncia de un tratado o convenio se seguirá igual procedimiento
que el previsto para la prestación del consentimiento para obligarse por dicho tratado o
convenio.
Hierarquia dos Tratados em Geral
Integram o ordenamento interno
Hierarquia dos Tratados de DH
Uma vez submetidos ao controle prévio, passarão a ter status constitucional, e só
podem ser revogados pelas normas de direito internacional.
Procedimento de internalização
O rei delega essa função ou a exerce, mas quando a exerce deve ser referendada.
Depois vai para votação.
Cláusulas Ampliativas
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
73
Tratamento constitucional dos
Direitos Fundamentais
Observações pertinentes
Os tratados internacionais de direitos humanos estão sujeitos a controle prévio de
constitucionalidade, e uma vez considerados constitucionais passam a integrar o rol
dos direitos fundamentais. Em caso de contrariedade à Constituição, haverá uma
reforma constitucional.
Existe direta verificação de constitucionalidade dos tratados internacionais antes E
depois de sua ratificação e entrada em vigor.
O artigo 95 cláusula 1ª afirma que tratados inconsistentes (inconsistência determinada
pela Corte Constitucional suscitada pelo Executivo ou uma das Casas do Parlamento )
em relação à Constituição podem ser concluídos até a Constituição ser emendada.
ARGENTINA
1994
Reformas
Artigo 75
Dispositivos Legais pertinentes
inciso 22: Corresponde al Congreso:
Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y
concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración
Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos;
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la
Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su
vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte
de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
74
por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo
nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados
por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
Inciso 24: Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a
organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que
respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su
consecuencia
tienen
jerarquía
superior
a
las
leyes.
La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con
otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros
presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y
sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo.
La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Hierarquia dos Tratados em Geral
Hierarquia dos Tratados de DH
Superior às leis.
Tratados expressamente dispostos: Tem hierarquia constitucional, não derrogam
nenhum artigo da primeira parte da Constituição e devem ser entendidos como
complementares dos direitos e garantias.
Outros tratados de direitos humanos: Tem hierarquia constitucional após procedimento
de internalização.
Procedimento de internalização
Cláusulas Amplicativas
1/3 dos votos da totalidade dos membros de cada Câmara do Congresso.
Rol meramente exemplificativo
Art. 33. Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán
Tratamento constitucional dos
Direitos Fundamentais
Observações pertinentes
entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que
nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.
Art. 30. La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La
necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras
partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención
convocada al efecto.
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
75
Art. 31. Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por
el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la
Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no
obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después
del Pacto de 11 de noviembre de 1859.
MÉXICO
1917
Dispositivos Legais pertinentes
Hierarquia dos Tratados em Geral
Artigos 124 e 133
Em segundo plano, logo abaixo da Constituição e acima do direito federal e local
(entendimento da Suprema Corte de Justiça em outubro de 1999);
Hierarquia dos Tratados de DH
Procedimento de internalização
Cláusulas Ampliativas
Tratamento constitucional dos
Direitos Fundamentais
Observações pertinentes
GUATEMALA
1985
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
76
Reformas
Dispositivos Legais pertinentes
1993
Art. 46. Preeminencia del Derecho Internacional. Se establece el principio general de
que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y
ratificados por Guatemala, tienen reeminencia sobre el derecho interno.
Art. 171. Otras atribuciones del Congreso. Corresponde también al Congreso:
l) Aprobar, antes de su ratificación los tratados, convenios o cualquier arreglo
internacional cuando:
1) Afecten a leyes vigentes para las que esta Constitución requiera la misma mayoría
de votos.
2) Afecten el dominio de la Nación, establezcan la unión económica o política de
Centroamérica, ya sea parcial o total, o atribuyan o transfieran competencias a
organismos, instituciones o mecanismos creados dentro de un ordenamiento jurídico
comunitario concentrado para realizar objetivos regionales y comunes en el ámbito
centroamericano.
3) Obliguen financieramente al Estado, en proporción que exceda al uno por ciento del
Presupuesto de Ingresos Ordinarios o cuando el monto de la obligación sea
indeterminado.
4) Constituyen compromiso para someter cualquier asunto a decisión judicial o
arbitraje internacionales.
5) Contengan cláusula general de arbitraje o de sometimiento a jurisdicción
internacional.
Art. 175. Jerarquía constitucional. Ninguna ley podrá contrariar las disposiciones de la
Constitución. Las leyes que violen o tergiversen los mandatos constitucionales son
nulas ipso jure.
Las leyes calificadas como constitucionales requieren, para su reforma, el voto de las
dos terceras partes del total de diputados que integran el Congreso, previo dictamen
favorable de la Corte de Constitucionalidad.
Art 183.
k) Someter a la consideración del Congreso para su aprobación, y antes de su
ratificación, los tratados y convenios de carácter internacional y los contratos y
concesiones sobre servicios públicos.
Art. 280. Reformas por el Congreso y consulta popular. Para cualquier otra reforma
constitucional, será necesario que el Congreso de la República la apruebe con el voto
afirmativo de las dos terceras partes del total de diputados. Las reformas no entrarán en
vigencia sino hasta que sean ratificadas mediante la consulta popular a que ser refiere
el artículo 173 de esta Constitución.
Si el resultado de la consulta popular fuere de ratificación de la reforma, ésta entrará
en vigencia sesenta días después que el Tribunal Supremo Electoral anuncie el
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
77
resultado de la consulta.
Hierarquia dos Tratados em Geral
Hierarquia dos Tratados de DH
infraconstitucional
O art. 46 contem a previsão da preeminência do Direito Internacional o que faz muitos
doutrinadores afirmarem que tratados em matéria de Direitos Humanos prevalecem
sobre o direito interno. O legislador não deixou claro se haveria supranacionalidade ou
apenas superioridade em relação à lei ordinária.
Precedente da Corte Constitucional: expediente nº 280 de 1990 decidiu que os tratados
de Direitos Humanos ingressam no ordenamento jurídico da Guatemala como norma
constitucional, mas sem poder de derrogação ou reforma da própria Constituição.
Procedimento de internalização
Cláusulas Ampliativas
ARTICULO 44.- Derechos inherentes a la persona humana. Los derechos y
garantías que otorga la Constitución no excluyen otros que, aunque no figuren
expresamente en ella, son inherentes a la persona humana.
Tratamento constitucional dos
Direitos Fundamentais
Observações pertinentes
INTERPRETAÇÃO DO ART. 46 PELO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
(Fonte: http://www.guatemala.gob.gt/docs/constitucion-01.pdf. Acessado em
07.11.2007)
"...esta Corte estima conveniente definir su posición al respecto. Para ello parte del
principio hermenéutico de que la Constitución debe interpretarse como un conjunto
armónico, en el significado de que cada parte debe determinarse en forma acorde con
las restantes, que ninguna disposición debe ser considerada aisladamente y que debe
preferirse la conclusión que armonice y no la que coloque en pugna a las distintas
cláusulas del texto. Em primer término, el hecho de que la Constitución haya
establecido esa supremacía sobre el Derecho interno debe entenderse como su
reconocimiento a la evolución que en materia de derechos humanos se há dado y tiene
que ir dando, pero su jerarquización es la de ingresar al ordenamiento jurídico con
carácter de norma constitucional que concuerde con su conjunto, pero nunca con
potestad reformadora y menos derogatoria de sus preceptos por la eventualidad de
entrar en contradicción con normas de la propia Constitución, y este ingreso se daría no
por vía de su artículo 46, sino -en consonancia con el artículo 2. de la Convención- por
la Del primer párrafo del 44 constitucional...’ El artículo 46 jerarquiza tales derechos
humanos con rango superior a la legislación ordinaria o derivada, pero no puede
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
78
reconocérsele ninguna superioridad sobre la Constitución,porque si tales derechos, en
el caso de serlo, guardan armonía con la misma, entonces su ingreso al sistema
normativo no tiene problema, pero si entraren en contradicción con la Carta Magna, su
efecto sería modificador o derogatorio, lo cual provocaría conflicto con las cláusulas de
la misma que garantizan su rigidez y superioridad y con la disposición que únicamente
El poder constituyente o el refrendo popular, según sea el caso, tienen facultad
reformadora de la Constitución. (Artículos 44 párrafo tercero, 175 párrafo
primero, 204, 277, 278, 279, 280 y 281 de la Constitución Política) Por outro lado, la
pretensión de preeminencia sobre la Constitución tendría sentido si la norma
convencional entrase en contravención con la primera, puesto que la compatibilidad no
ofrece problemas a la luz de lo establecido en el artículo 44 constitucional, pero resulta
que el poder público guatemalteco está limitado a ejercer sus funciones dentro del
marco de la Constitución, por lo que no podría concurrir al perfeccionamiento de un
convenio o tratadointernacional que la contravenga..." Gaceta No. 18, expediente No.
280-90,página No. 99, sentencia: 19-10-90.
“...los tratados y convenios internacionales -en cuya categoría se encuentran la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración
Universal de los Derechos Humanos y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos- no son parámetro para establecer la constitucionalidad de una ley o una
norma, pues si bien es cierto el artículo 46 de la Constitución le otorga preeminencia a
esos cuerpos normativos sobre el derecho interno, lo único que hace es establecer que
en la eventualidad de que una norma ordinaria de ese orden entre en conflicto con
una o varias normas contenidas en un tratado o convención internacional prevalecerían
estas últimas; pero ello no significa, como se dijo, que las mismas puedan utilizarse
como parámetro de constitucionalidad. Por consiguiente, en lo referente a este punto
debe declararse que no se da la violación a ninguna norma de la Constitución Política
de la República...” Gaceta No. 43, expediente No. 131-95, página No. 47, sentencia:
12-03-97.
“...esta Corte debe abordar únicamente aspectos relacionados a la preeminencia de la
norma constitucional en función del resguardo de los derechos fundamentales que la
ley matriz le ha conferido a la persona humana, las obligaciones internacionales del
Estado y la aplicación de tratados internacionales aceptados y ratificados por
Guatemala, en cuanto a que su aplicación pueda ser más garantista que las normas de
derecho interno. En cuanto a las obligaciones internacionales del Estado, se mantiene
el criterio vertido en el precedente jurisprudencial de que Guatemala reconoce la
validez del derecho internacional sustentado en el ius cogens, que por su carácter
universal contiene reglas imperativas admitidas como fundamentales de la civilización.
Lo anterior implica también el compromiso que tiene el Estado de Guatemala de
observar y respetar lo dispuesto en dichos tratados, máxime cuando el asunto sobre el
cual versaren fuere materia de derechos humanos. según el artículo 26
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
79
de la Convención de Viena sobre el Derecho a los Tratados “todo tratado en vigor
obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.”.
En ese orden de ideas, se considera apropiado, previamente a analizar lo relacionado
con el artículo 4º, numeral 2) de la Convención y su aplicabilidad al caso objeto de
estudio, puntualizar que la interpretación que debe hacerse de dicha norma ha de
hacerse de buena fe, conforme al sentido corriente que ha de atribuírsele a los términos
expresados por el tratado en su contexto. Ello es importante, pues en esta sentencia
debe quedar establecido que en el proceso de emisión de leyes en los cuales pudo
haberse extendido la aplicación de la pena de muerte (como lo son los Decretos 38-94,
14-95 y 81-96 del Congreso de la República) El Organismo Legislativo debió observar
lo dispuesto en el tratadointernacional precitado, ya que una ley manifiestamente
contraria a lãs obligaciones asumidas por un Estado al ratificar o adherir la
Convención,constituye una violación de ésta, y si esa violación afecta derechos y
libertades protegidos respecto de individuos determinados, genera laresponsabilidad
internacional de tal Estado, e igualmente general tal responsabilidad el cumplimiento
por parte de funcionarios de ese Estadode la ley manifiestamente violatoria de la
Convención, aspectos que esta Corte tiene presentes en este análisis. esta Corte
concluye que estando establecida la pena de muerte para el delito de plagio o secuestro
en el actual Código Penal, la imposición de la misma no contraviene el artículo 4,
inciso 2. de la Convención, no sólo por tratarse el secuestro de um delito grave, sino
porque para que esta pena se ejecute, se requiere unaobservancia estricta del debido
proceso y que se hayan agotado todos los recursos pertinentes para que la sentencia
pueda considerarse ejecutoriada, situación que la actual Constitución Política de la
República de Guatemala –texto normativo emitido con posterioridad a la Convenciónobserva en el artículo 18 constitucional al establecer que “Contra la sentencia que
imponga la pena de muerte, serán admisibles
todos los recursos legales, inclusive el de casación; éste siempre será admitido para su
trámite. La pena se ejecutará después de agotarse todos los recursos.”, normativa que
también guarda congruencia con lo dispuesto en el artículo 4º, numeral 6. de la
Convención. extender la aplicación de la pena – en este caso la de muerte- atendiendo
al critério de autoría de las personas que cometen el delito de secuestro, extensión
que no prohíbe la Convención en su artículo 4. numeral 2. por ser tratarse de un mismo
delito y no extenderse la aplicación de dicha pena a otros ilícitos penales que en la
fecha de inicio de la vigencia de dicha Convención no tuvieren contemplada tal pena –
como lo podrían ser, por citar algunos ejemplos, los delitos de homicidio, estupro y
abusos deshonestos, los cuales no obstante su gravedad no tenían (ni tienen)
contemplada dicha pena-. De manera que al no haberse extendido la aplicación de la
pena de muerte a otros delitos que no sea el de secuestro en las reformas antes citadas,
esta Corte considera que la aplicación que del artículo 201 del Código Penal se realizó
por parte de los tribunales impugnados en el caso del amparista, no viola el artículo 46
de la Constitución ni el artículo 4. numeral 2. de la Convención, aún en el
evento de plagio o secuestro no seguido de muerte de la víctima; razones por las cuales
esta Corte se aparta del criterio expresado por este mismo tribunal en la sentencia de
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
80
treinta y uno de octubre de dos mil dictada em el expediente 30-2000 de acuerdo con
las consideraciones antes realizadas...” Gaceta No. 60, expediente No. 872-00, página
No. 362, sentencia:28-06-01.
Véase:
- Gaceta No. 58, expediente No. 30-00, página No. 141, sentencia: 31-10-00.
- Gaceta No. 37, expediente No. 199-95, página No. 9, resolución: 18-05-95.
Se menciona en:
- Gaceta No. 62, expediente No. 57-01, sentencia: 19-11-01.
NICARÁGUA
1987
Reformas
Dispositivos Legais pertinentes
1995, 2002, 2005
Art. 46. En el territorio nacional toda persona goza de la protección estatal y del
reconocimiento de los derechos inherentes a la persona humana, del irrestricto respeto,
promoción y protección de los derechos humanos, y de la plena vigencia de los
derechos consignados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos; en la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas y en la Convención
Americana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos
Art. 138. Son atribuciones de la Asamblea Nacional:
11. Aprobar o rechazar los tratados, convenios, pactos, acuerdos y contratos
internacioneles: de carácter económico; de comercio internacional; de integración
regional; de defensa de seguridad; los que aumenten el endeudamiento extremo o
comprometan el cr édito de la nación; los que vinculan el ordenamiento jurídico del
Estado.
Art. 141. El quórum para las sesiones de la Asamblea Nacional se constituye con la
mitad más uno del total de los diputados que la integran.
Los proyectos de ley, decretos, resoluciones, acuerdos y declaraciones rquerirán para
su aprobación, del voto favorable de la mayoría absoluta de los diputados presentes,
salvo en los casos en que la Constitución exija otra clase de mayoría.
Toda iniciativa de ley deberá ser presentada con su correspondiente exposición de
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
81
motivos en Secretaría de la Asamblea Nacional.
Todas las iniciativas de ley presentadas, una vez leídas ante el plenario de la Asamblea
Naconal, pasarán directamente a comisión.
Encaso de iniciativa urgente del Presidente de la República, la Junta Directiva podrá
someterla de inmediato a discusión del plenario si se hubiera entregado el proyecto a
los diputados con cuarenta y ocho horas de anticipación.
Los proyectos de códigos y de leyes extensas, a criterio del plenario pueden ser
considerados y aprobados por capítulos.
Recibido el dictamen de la comisión dictaminadora, este será leido ante el plenario y
será sometido a debate en lo general, si es aprobado, será sometido a debate en lo
particular.
Una vez aprobado el proyecto de ley por la Asamblea Nacional, será enviado al
Presidente de la República para su sanción, promulgación y publicación, salvo aquellos
que no requieren tales trámites. No necesitan sanción del Poder Ejecutivo las reformas
a la Constitución y las leyes constitucionales, ni los decretos aprobados por la
Asamblea Nacional. En caso de que el Presidente de la República no promulgara ni
publicara el proyecto de las reformas a la Constitución o a las leyes constitucionales; y
cuando no sancionare, promulgare ni publicare las demás leyes en un plazo de quince
días, el Presidente de la Asamblea Nacional mandará a publicarlas por cualquier medio
de comunicación social escrito, entrando en vigencia desde dicha fecha, sin perjuicio
de su posterior publicación en la Gaceta, Diario Oficial, la que deberá hacer mención
de la fecha de su publicación en los medios de comunicación social.
Las leyes serán reglamentadas cuando ellas expresamente así lo determinen. La Junta
Directiva de la Asamblea Nacional encomendará la reglamentación de las leyes a la
comisión respectiva, para su aprobación en el plenario, cuando el Presidente de la
República no lo hiciere en el plazo establecido.
Las leyes sólo se derogan o se reforman por otras leyes y entrarán en vigencia a partir
del día de su pubicación en la Gaceta, Dirario Oficial, excepto cuando ellas mismas
establezcan otra modalidad.
Cuando la Asamblea Nacional apruebe reformas sustaciales a las leyes, podrá ordenar
que su texto íntegro con las reformas incorporadas sea publicado en La Gaceta, Diario
Oficial, salvo las reformas a los códigos.
Las iniciativas de ley presentadas en una legislatura y no sometidas a debate, serán
consideradas en la siguiente legislatura. Las que fueren rechazadas, no podrán ser
consideradas
en
la
misma
legislatura.
*ARTÍCULO REFORMADO POR LEY Nº 192 DE 1995.
Art. 150. Son atribuciones del Presidente de la República las siguientes
8. Dirigir las relaciones internacionales de la República, celebrar los tratados,
convenios o acuerdos internacionales y nombrar a los jefes de misiones diplomáticas.
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
82
Art.182. La Constitución Política es la carta fundamental de la República; las demás
leyes están subordinadas a ella. No tendrán valor alguno las leyes, tratados, órdenes o
disposiciones que se le opongan o alteren sus disposiciones.
Hierarquia dos Tratados em Geral
Hierarquia dos Tratados de DH
Infraconstitucional (art. 182)
Os enumerados no art. 46 são constitucionais. Os demais seguem a regra geral, por
falta de disposição expressa combinada com o art. 182.
Procedimento de internalização
Compete à Assembléia Nacional a aprovação dos Tratados.
Cláusulas Ampliativas
Tratamento constitucional dos
Direitos Fundamentais
Observações pertinentes
Reforma constitucional (Art. 182-186)
PERU
1993
Reformas
Dispositivos Legais pertinentes
Art.55. Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho
nacional.
Art.56. Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por
el Presidente de la República, siempre que versen sobre las siguientes materias:
1.
Derechos Humanos.
2.
Soberanía, dominio o integridad del Estado.
3.
Defensa Nacional.
4.
Obligaciones financieras del Estado.
También deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o
suprimen tributos; los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
83
requieren medidas legislativas para su ejecución.
Art. 57. El Presidente de la República puede celebrar o ratificar tratados o adherir a
éstos sin el requisito de la aprobación previa del Congreso en materias no
contempladas en el artículo precedente. En todos esos casos, debe dar cuenta al
Congreso.
Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el
mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por
el Presidente de la República.
La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la República, con cargo de
dar cuenta al Congreso. En el caso de los tratados sujetos a aprobación del Congreso,
la denuncia requiere aprobación previa de éste.
Art. 94. El Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que tiene fuerza de ley; elige a
sus representantes en la Comisión Permanente y en las demás comisiones; establece la
organización y las atribuciones de los grupos parlamentarios; gobierna su economía;
sanciona su presupuesto; nombra y remueve a sus funcionarios y empleados, y les
otorga los beneficios que les corresponden de acuerdo a ley.
Art. 102. Son atribuciones del Congreso:
Aprobar los tratados, de conformidad con la Constitución.
1.
Art. 118. Corresponde al Presidente de la República:
1.
Dirigir la política exterior y las relaciones internacionales; y celebrar y
ratificar tratados.
Art. 205. Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos
que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos
internacionales constituidos según tratados o convenidos de los que el Perú es parte.
Corresponde al Tribunal Constitucional conocer y resolver las demandas de
inconstitucionalidad que se presenten contra tratados. (Constitución, Art. 200º, inciso
4º)
Art. 32. Pueden ser sometidas a referéndum:
1.
La reforma total o parcial de la Constitución;
2.
La aprobación de normas con rango de ley;
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
84
3.
Las ordenanzas municipales; y
4.
Las materias relativas al proceso de descentralización.
No pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los derechos
fundamentales de la persona, ni las normas de carácter tributario y presupuestal, ni los
tratados internacionales en vigor.
DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS
Cuarta. Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución
reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por el Perú.”
Hierarquia dos Tratados em Geral
Art. 51. La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las
normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para
la vigencia de toda norma del Estado.
A Constituição não informa a hierarquia. No entanto, determina que quando o Tratado
afrontar a Constituição deverá ser aprovado pelo mesmo procedimento da reforma
Constitucional, antes de ser ratificado pelo Presidente.
Hierarquia dos Tratados de DH
Devem ser aprovados pelo Congresso antes da ratificação.
Procedimento de internalização
Os Tratados devem ser aprovados pelo Congresso antes da ratificação quando versam
sobre Direitos Humanos, Soberania, Dominio ou integridade do Estado, Defesa
Nacional e obrigações financeiras.
Não há mecanismo explícito sobre a votação de projetos de leis ou tratados na
Constituição.
Cláusulas Ampliativas
Art. 3°. La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los
demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en
la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado
Tratamento constitucional dos
democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno
Direitos Fundamentais
Observações pertinentes
Os direitos e liberdades garantidos pela Constituição são interpretados em consonância
com a Declaração Universal de Direitos Humanos e os Tratados e Acordos
internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Peru. (Disposições finais e
transitórias – quatro)
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça
85
Anexo IV – Lista de tratados examinados
Sistema Universal
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