El modelo constitucional de Fuerzas Armadas

TESIS DOCTORAL EL MODELO CONSTITUCIONAL DE FUERZAS ARMADAS LORENZO COTINO HUESO Universidad de Valencia ISBN 978-84-690-7112-0 Reservados todos los derechos © Lorenzo Cotino Hueso Universidad de La Rioja Logroño, 2007 Universidad de La Rioja Biblioteca Universitaria C/ Piscinas s/n 26006 LOGROÑO LA RIOJA – ESPAÑA E-mail: dialnet@unirioja.es Página web: dialnet.unirioja.es De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero ÍNDICE GENERAL DEL LIBRO PRIMERO “De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales” 1 Lorenzo Cotino Hueso 2 Tesis doctoral De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero TABLA DE CONTENIDOS DEL LIBRO PRIMERO “De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales” PRESENTACIÓN.............................................................................................................. 11 CAPÍTULO I. PODER, FUERZA, DERECHO: EL PARTICULAR PAPEL DE LA FUERZA MILITAR EN EL PODER Y SU DIFÍCIL UBICACIÓN EN EL DERECHO.......................................................................................................................... 29 Presentación importancia de la fuerza armada en el poder............................................ 29 I. ALGUNAS REGLAS DEL PODER. EL CARÁCTER SIEMPRE RESIDUAL DEL PODER DE LA FUERZA ANTE EL PODER DE CONVICCIÓN ........................................................ 31 A) La externidad del poder y la maldición que pesa sobre él ......................................... 31 B) Hombre por encima de la naturaleza, política por encima de la fuerza .................... 32 C) El “poder de consenso” por encima del “poder coercitivo” ...................................... 35 D) Algunas reglas del poder de convicción ................................................................... 37 a) La abstracción como recurso del poder de consenso. Abstracciones religiosas y seculares .............................................................................................. 37 b) La ficción legitimadora del poder debe incorporar de algún modo el bien o interés general.......................................................................................................... 39 c) Entre los grupos no sólo hay luchas para hacerse con el poder, sino también colaboración.............................................................................................. 41 E) El papel de la fuerza militar en el poder: interrelaciones del poder político y la fuerza militar ............................................................................................................................ 43 a) La fuerza militar es la expresión máxima del poder coercitivo y ningún poder la descuida .................................................................................................... 43 b) La organización de la fuerza configura en ocasiones la propia organización política ...................................................................................................................... 44 c) El poder político es en buena medida quien tiene la fuerza armada más eficaz en cada momento histórico......................................................................... 46 d)La necesidad de controlar la fuerza militar: concentración y centralización del mando de la fuerza militar por el poder político ......................................... 49 II. EL PODER COMO GARANTE DE LA PAZ Y LA SEGURIDAD. LA “PAZ” Y LA “SEGURIDAD” COMO GARANTES DEL PODER. BUENA Y MALA RAZÓN DE ESTADO ................................................................................................................................ 52 A) Conceptos de paz, orden, seguridad.......................................................................... 52 a) Concepto empírico de paz ................................................................................. 52 b) La politización o moralización de la paz......................................................... 55 c) Distintos conceptos con un nexo común: paz interna, orden y seguridad . 58 c. 1. Paz y orden ..................................................................................................... 58 c. 2. Orden político, público, institucional o constitucional .......................... 59 c. 3. El manipulable concepto de seguridad .................................................... 61 d) Algunas lecturas que se desprenden de lo anterior ...................................... 62 B) De un Estado para la seguridad de la comunidad a una paz del terror para el poder dirigente. Buena y mala razón de Estado ...................................................................... 63 a) Los medios por los que se ha alcanzado la paz y seguridad a través de la organización política: la paz del terror ................................................................ 63 3 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral a. 1. la vía “clásica” de alcanzar la paz: la paz del terror, de los calabozos y de los cementerios................................................................................................64 a. 2. La paz por medio del compromiso entre los grupos en conflicto que cuentan con la organización de la violencia.....................................................67 a. 3. la paz por medio de un árbitro: el Estado y la soberanía como falsos árbitros...................................................................................................................68 b) De la seguridad del individuo a la seguridad del poder dirigente..............70 b. 1. Cómo legitimar que la seguridad del individuo y de la comunidad quede por debajo de la seguridad de la organización política ......................71 b. 1. 1º. Distintos recursos para anteponer la seguridad de la organización política a la seguridad de los individuos que la componen .......................71 b. 1. 2º. Un recurso mental útil: la atribución de vida al Estado ................75 b. 1. 3º. Sacralización del Estado y de su defensa militar............................79 b. 2. Cómo legitimar que la protección de los dirigentes y de sus intereses es la seguridad de la organización política: los intereses del grupo dirigente como razón de Estado .........................................................................................81 c) Las consecuencias de lo anterior: la continuidad de la razón de Estado y sus repercusiones, especialmente próximas al ámbito de lo militar ................83 c. 1. Buena y mala razón de Estado ...................................................................84 c. 2. ¿Inmutabilidad de la razón de Estado?.....................................................88 III. PODER, PAZ Y FUERZA EN EL DERECHO .......................................................... 90 A) Derecho y paz: la paz y la conviviencia implíctas en el Derecho ..............................90 a) Derecho y paz en la historia del pensamiento ................................................91 b) Derecho y paz en el pensamiento contemporáneo.........................................94 B) Derecho, poder y fuerza .............................................................................................97 a) El Derecho como mera técnica de dominación que incorpora el poder de convicción y el poder de la fuerza.........................................................................97 b) La interesante perspectiva de Kelsen como punto de partida de la aprehensión de la fuerza por el Derecho............................................................101 CAPÍTULO II. FUERZA MILITAR, LEGITIMACIONES DEL PODER Y DERECHO HASTA EL ESTADO LIBERAL ..............................................................107 I. FUERZA ARMADA Y LEGITIMACIONES DEL PODER HASTA EL ESTADO MODERNO ............................................................................................................................. 110 A) La fuerza militar y poder en las sociedades primitivas: del carisma del jefe guerrero a las primeras organizaciones militares y políticas.........................................................110 B) Organización militar y política en la Grecia antigua..............................................112 a) La organización político - militar en la Grecia antigua................................112 b) La justificación del poder basada en la armonía o en la seguridad y los límites del poder ....................................................................................................114 C) La hegemonía militar romana, la evolución del sistema político y las primeras limitaciones del poder de la fuerza ...............................................................................117 a) La hegemonía de Roma gracias a la disciplina y el servicio militar ..........117 b) De la monarquía militar a la república romana............................................119 c) Derecho, la institución de la dictadura y los acantonamientos militares ..120 d) Imperio y decadencia político-militar............................................................122 D) Bárbaros, caballeros y poliarquía medieval .............................................................125 a) Introducción. Paz y derecho en el pensamiento cristiano, bárbaro y medieval..................................................................................................................125 4 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero b) Del caballo y el honor guerrero de los bárbaros a las primeras organizaciones políticas ....................................................................................... 127 c) Una solución militar eficiente: el feudalismo. La desaparición de la disciplina y de una organización política fuerte............................................... 129 II. EL RENACIMIENTO DEL EJÉRCITO Y DEL ESTADO ........................................... 135 A) El renacimiento de la disciplina militar haría renacer la organización política: la generación del Estado moderno a partir de la evolución militar ................................. 135 a) El redescubrimiento de la disciplina, la aparición de la pólvora ............... 136 b) La centralización político-militar en Europa a través de la disciplina y la burocratización ...................................................................................................... 145 c) De los Ejércitos del Rey con funciones exteriores a la Administración del Estado, el militarismo del Antiguo Régimen .................................................... 147 c) La situación de la fuerza militar y el militarismo en la España previa al Estado liberal burgués .......................................................................................... 154 e) Un apunte sobre la jurisdicción militar en el Estado absoluto ................... 159 f) Los caracteres de los Ejércitos absolutistas .................................................... 162 B) El poder monárquico y el Estado moderno se legitimaron básicamente en la paz y la seguridad ..................................................................................................................... 164 a) El pensamiento de Santo Tomás como punto de partida de la secularización del poder. La paz y el orden como fin de la organización política .................................................................................................................... 164 b) La concentración del poder político del Monarca a través de la concentración de la fuerza. De la seguridad de la comunidad a la razón de Estado ..................................................................................................................... 166 c) Poder, fuerza, Derecho y límites al poder en Bodino y autores humanistas ................................................................................................................................. 170 d) El inicio del individualismo en la legitimación del poder: la seguridad justifica el poder absoluto en Hobbes ................................................................ 173 CAPÍTULO III. TEORÍA Y REALIDAD LIBERAL. LA GESTACIÓN DE LOS PRINCIPIOS LIBERALES DE UBICACIÓN Y LIMITACIÓN DE LA FUERZA MILITAR EN EL MARCO COMPARADO ............................................................... 178 I. LOS POSTULADOS LIBERALES: BUENA RAZÓN DE ESTADO, IMPERIO DE LA LEY, ANTIMILITARISMO Y PACIFISMO .......................................................................... 178 A) Unos principios políticos adecuados para la pujante clase burguesa ..................... 178 B) La seguridad como principio y fin fundamentador de la organización política liberal ..................................................................................................................................... 180 C) La razón de Estado en apuros: los postulados liberales limitan el poder y la guerra a través del Derecho. Antimilitarismo y pacifismo teorícos ........................................... 183 a) La seguridad no se alcanza reforzando el poder, sino limitándolo por medio del Derecho ................................................................................................ 183 b) La limitación del poder del monarca y de la fuerza militar ....................... 185 c) Savia nueva en el pensamiento político: los postulados liberales eran pacifistas en el orden exterior.............................................................................. 187 c. 1. La tradición beligerante del pensamiento político anterior................. 187 c. 2. El pacifismo teórico liberal ....................................................................... 189 II. LA REALIDAD LIBERAL: MALA RAZÓN DE ESTADO FRENTE AL DERECHO, MILITARISMO, EXCEPCIONALIDAD Y BELIGERANCIA .......................................... 191 A) La imperfección del teórico orden liberal y el desconocimiento de sus propios postulados en el plano interno ..................................................................................... 191 5 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral a) El formalismo y la abstracción como medios idóneos de eludir los propios principios liberales ................................................................................................193 b) La ley limita la fuerza, pero la razón de Estado burguesa limita la ley ....196 B) Un pacifismo nominalista. Beligerancia y militarismo del Estado liberal...............199 III. LOS PRINCIPIOS LIBERALES SOBRE LA FUERZA MILITAR EN LOS MODELOS ANGLOSAJÓN Y FRANCÉS ..................................................................................... 204 A) El desarrollo histórico los principios liberales respecto de la fuerza militar en el marco anglosajón..........................................................................................................204 a) Gran Bretaña ......................................................................................................204 b) Estados Unidos ..................................................................................................208 B) La ubicación continental revolucionaria de la fuerza militar: Francia....................211 a) División conformación y estatuto de la fuerza armada y reparto de poder tras la Revolución ..................................................................................................211 b) Una cuestión de especial relevancia: la legitimación y desarrollo de las medidas de excepción ...........................................................................................217 CAPÍTULO IV. EL DESCONOCIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS LIBERALES DE UBICACIÓN Y LIMITACIÓN DE LA FUERZA ARMADA EN EL CONSTITUCIONALISMO HISTÓRICO ESPAÑOL..............................................223 I. UNAS NOTAS SOBRE EL CONSTITUCIONALISMO ESPAÑOL............................... 224 A) Las primeras marcas y la necesaria desmitificación de nuestro inicial constitucionalismo .......................................................................................................224 B) El sello de un pacto entre oligarquías desde 1837 y los caracteres de nuestro “problema constitucional” ...........................................................................................226 C) Constituciones progresistas y moderantistas, programáticas y transaccionales ....233 II. GUERRA DE INDEPENDENCIA, CONSTITUCIÓN DE 1812 Y FUERZA ARMADA 236 A) La Guerra de Independencia y los puntos de partida en la constitucionalización de la fuerza militar................................................................................................................236 B) La regulación de lo militar en la Constitución de 1812...........................................240 a) El rechazo de los Ejércitos permanentes y la conflictiva cuestión de la milicia ......................................................................................................................240 b) Los poderes de las Cortes sobre la fuerza militar y las cuestiones de defensa ....................................................................................................................244 c) Orden público, jurisdicción militar y medidas de excepción en la obra gaditana...................................................................................................................247 C) La influencia formal de la Constitución de 1812 en un posterior constitucionalismo formal ...........................................................................................................................248 III. EL MILITARISMO HASTA LA RESTAURACIÓN, LA LENTA GESTACIÓN DE UN PODER SUPRAPOLÍTICO ........................................................................................ 250 A) El período fernandino y la dictadura del Trienio Liberal ........................................250 B) Un pacto oligárquico sellado por la fuerza militar. El militarismo partidista hasta la Restauración.................................................................................................................253 C) Recapitulación de la época de los espadones............................................................261 IV. DE LA RELATIVA DESMILITARIZACIÓN DE CÁNOVAS AL ABANDONO DEL CONSTITUCIONALISMO POR LOS MILITARES EN EL SIGLO XX ............................. 266 A) Un militarismo “renovado” desde la Restauración. La posición suprapolítica de las Fuerzas Armadas .........................................................................................................266 B) El abandono de la idea constitucional por la fuerza militar en el siglo XX.............271 V. UN APUNTE SOBRE LA CONSTITUCIÓN REPUBLICANA DE 1931 Y SU REDEFINICIÓN DEMOCRÁTICA-PACIFISTA DE LA DEFENSA Y LO MILITAR .......... 273 6 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero VI. VALORACIÓN FINAL: POCO QUE APRENDER DE NUESTRO CONSTITUCIONALISMO HISTÓRICO, EN ESPECIAL POR CUANTO A LA UBICACIÓN DE LA FUERZA MILITAR EN EL ESTADO ................................................................ 278 VII. ESTADOS TOTALITARIOS Y AUTORITARIOS Y FUERZA MILITAR.................... 280 A) Poder, Derecho y fuerza militar en los regímenes totalitarios................................ 280 a) Poder, fuerza y Derecho en el pensamiento de Fichte y Hegel y en la práctica totalitaria ................................................................................................. 281 b) Poder, fuerza y derecho en el pensamiento marxista.................................. 286 c) Supremacía civil y neutralidad militar en los regímenes totalitarios ........ 287 B) Regímenes autoritarios y fuerza militar: el militarismo en el régimen del general Franco .......................................................................................................................... 290 CAPÍTULO V. DE LA PAZ DEL TERROR A LA PAZ DE LA DIGNIDAD HUMANA: EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO ............. 296 I. DEL ESTADO LIBERAL AL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO .... 297 II. LA PAZ DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ................................................ 301 A) Los derechos fundamentales son fundamento del orden político que conduce a la paz social ............................................................................................................................ 301 B) No hablamos de una paz cualquiera, sino de la paz de los derechos fundamentales y de la democracia........................................................................................................... 303 III. LA NECESARIA RECONCILIACIÓN DE LA BUENA RAZÓN DE ESTADO CON EL DERECHO. HACIA LA PLENA INCORPORACIÓN DE LA FUERZA MILITAR EN EL DERECHO ............................................................................................................. 307 A) Razón de individuo, razón de Estado: la buena razón de Estado es la de la defensa de los derechos y libertades y del único Estado que los garantiza .................................... 307 B) ¿Es posible unir polos de imán del mismo signo? La incorporación en el Derecho de la razón de Estado democrática.................................................................................... 314 C) Un ámbito propio de proyección de la buena razón de Estado: la regulación de la fuerza militar en el Estado de los derechos y libertades ............................................... 318 IV. LA PAZ DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES NO ES SÓLO PAZ INTERNA, ES TAMBIÉN PAZ EXTERIOR ....................................................................................... 320 A) La proyección internacional de los principios del Estado democrático a otros Estados no puede anteponerse a la seguridad del propio Estado constitucional ....................... 320 B) La razón de Estado democrático limita la proyección de los principios de los Estados democráticos en las relaciones internacionales ............................................................ 324 CAPÍTULO VI. FUERZAS ARMADAS, CONSTITUCIÓN Y DERECHO EN ESPAÑA DESDE EL AVENIMIENTO DEL SISTEMA DEMOCRÁTICO......... 328 I. LA PECULIAR CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LO MILITAR Y LA DEFENSA EN ESPAÑA ................................................................................................................ 328 A) Las fuerzas armadas como objeto extraño de regulación constitucional ................ 328 B) Ámbitos propios en la constitucionalización de lo militar en el presente siglo y su significación básica ...................................................................................................... 332 II. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LO MILITAR Y LA DEFENSA EN 1978 ......... 335 A) El punto de partida: el peso de los militares en la transición española................... 335 B) La consecuente influencia del poder militar en la Constitución española .............. 338 C) Descripción de la regulación atinente a la defensa y lo militar en la Constitución española de 1978.......................................................................................................... 344 III. LECTURA DE LA EVOLUCIÓN DE LAS FUERZAS ARMADAS EN ESPAÑA DESDE EL PERÍODO DEMOCRÁTICO ................................................................................. 349 7 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral A) Una previa: enunciado de la interesante tipificación de los modelos de Ejército establecida por Moskos .................................................................................................350 a) El formato llamado “institucional” o “divergente”......................................351 b) El modelo denominado “ocupacional” o “convergente” ............................352 c) Un tercer modelo denominado “plural” ........................................................354 B) Evolución real de las Fuerzas Armadas españolas ..................................................355 a) La modernización y profesionalización del Ejército con el avenimiento de la democracia..........................................................................................................356 b) Análisis de la política militar y de defensa española desde algunos concretos puntos de vista .....................................................................................361 IV. EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN MILITAR Y DE DEFENSA DURANTE EL PERÍODO CONSTITUCIONAL ................................................................................. 372 A) La lenta constitucionalización de la legislación militar ..........................................372 B) Las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas de 1978 .......................................376 C) La evolución de la legislación sobre la organización y dirección de la Defensa nacional ........................................................................................................................380 D) Derecho de excepción ..............................................................................................385 E) Derecho penal y disciplinario militar y jurisdicción castrense ...............................386 E) La regualción del régimen del personal de las Fuerzas Armadas ............................391 F) La evolución de la regulación del servicio militar ...................................................392 CAPÍTULO VII. NECESIDAD, DEFENSA, FUERZAS ARMADAS Y DERECHO MILITAR...........................................................................................................................394 I. LA NECESIDAD Y EL DERECHO. LO MILITAR Y LA DEFENSA COMO EL REINO DE LA NECESIDAD ..................................................................................................... 395 A) El concepto relativo de la necesidad: presupuesto y finalidad.................................397 a) El presupuesto fáctico de la necesidad: el peligro o la amenaza y su mayor o menor inmediatez...............................................................................................399 b) El elemento teleológico: las finalidades que se pretenden realizar bajo el presupuesto de la necesidad ................................................................................401 B) Los efectos de la necesidad .......................................................................................402 a) Las consecuencias negativas de la necesidad: la derogación del Derecho ordinario .................................................................................................................402 b) Consecuencias positivas: concentración y centralización de competencias y atribuciones y alteración de las reglas de procedimiento ................................404 b. 1. Concentración a favor el Poder Ejecutivo ..............................................405 b. 2. Concentración dentro de un mismo poder ............................................407 b. 3. Alteraciones de competencia entre diferentes organizaciones territoriales ..........................................................................................................409 b. 4. Alteración del procedimiento y limitación de derechos y garantías ..412 C) Límites y garantías respecto de los efectos de la necesidad......................................414 II. LA DEFENSA, LAS FUERZAS ARMADAS Y EL DERECHO MILITAR. LOS “DOS PIES” EN LOS QUE SE MUEVE EL DERECHO MILITAR............................................ 417 A) La defensa nacional y el “Derecho de la defensa” ...................................................417 a) ¿Qué es la defensa? ...........................................................................................417 b) La exitencia del conjunto armónico de un “Derecho de la defensa” .........422 B) Defensa militar, Fuerzas Armadas y Derecho militar.............................................424 a) La defensa militar comprendida en la defensa nacional .............................424 b) La importancia de perfilar la naturaleza del Derecho militar ....................426 C) Los “dos pies” en los que se mueve el Derecho militar ...........................................432 8 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero a) La necesidad de eficacia en la defensa militar del Estado y sus derivaciones ................................................................................................................................. 432 b) En un Estado constitucional el Derecho militar no puede “cojear” .......... 437 CAPÍTULO VIII. LA RESOLUCIÓN DE UN LARGO DEBATE EN ESPAÑA. LA PLENA SUJECIÓN DE LA INSTITUCIÓN DE LAS FUERZAS ARMADAS Y DEL ORDENAMIENTO MILITAR A LA CONSTITUCIÓN................................ 440 I. LOS DUALISMOS EN LA PERCEPCIÓN DEL FENÓMENO MILITAR ....................... 441 A) El dualismo en la concepción jurídica de las Fuerzas Armadas ............................. 441 a) La existencia de un prolífero y atípico debate doctrinal en España .......... 441 b) La verdadera importancia del debate............................................................ 446 B) El dualismo sociológico en la percepción de las Fuerzas Armadas y su interconexión con el dualismo jurídico-constitucional. La normatividad constitucional y el modelo constitucional de fuerzas armadas............................................................................... 450 II. LA SIGNIFICACIÓN QUE TIENE EL RECONOCIMIENTO DE UNA INSTITUCIÓN Y UN ORDENAMIENTO JURÍDICO EN NUESTROS DÍAS. RECHAZO DE UNAS “CONNOTACIONES INSTITUCIONALISTAS QUE MERMASEN LA NORMATIVIDAD CONSTITUCIONAL” .............................................................................................. 452 A) Cómo abordar la materia de forma adecuada.......................................................... 452 B) La inicial significación de las teorías institucionistas suponía cierta merma de la normatividad constitucional sobre lo militar .............................................................. 454 a) La perspectiva institucional clásica y la sujeción de las instituciones al Derecho................................................................................................................... 454 b) La perspectiva ordinamental clásica ya apuntaba la vinculación a la Constitución........................................................................................................... 457 C) La evolución y significación actual de las teorías institucionalistas: la plena sumisión de las instituciones y los ordenamientos al Derecho y en concreto a la Constitución ................................................................................................................ 459 a) El nuevo significado y alcance jurídico de la noción “institución” ........... 460 b) La relativización del alcance de los “ordenamientos” ................................ 461 c) La concepciones institucionistas actuales conllevan la plena sujeción de la institución de las Fuerzas Armadas y del Derecho militar a la Constitución y el Derecho............................................................................................................... 462 D) El sentido y alcance de las instituciones y los ordenamientos en el concreto marco constitucional español ................................................................................................. 463 a) La recepción constitucional española del institucionalismo y su significación positiva respecto de la normatividad constitucional ................ 463 b) La sujeción de las instituciones a la ley de leyes y el Tribunal Constitucional........................................................................................................ 465 III. LA SIGNIFICACIÓN CONSTITUCIONAL QUE SE DERIVA DEL HECHO DE QUE LAS FUERZAS ARMADAS SEAN UNA INSTITUCIÓN JURÍDICA ..................................... 467 A) El reconocimiento y alcance de las Fuerzas Armadas como institución ................ 467 a) El acogimiento de las Fuerzas Armadas a los caracteres de una institución ................................................................................................................................. 467 b) ¿Se reconoce una garantía institucional sobre las Fuerzas Armadas? ...... 470 B) La evolución de la caracterización jurídica de las Fuerzas Armadas por nuestro Tribunal Constitucional .............................................................................................. 472 C) ¿Cuál es la significación jurídica del reconocimiento de las Fuerzas Armadas como una institución? .......................................................................................................... 476 9 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral IV. UNA VISIÓN ESTRUCTURAL FORMAL. ¿PRESCRIBE EXPRESAMENTE LA CONSTITUCIÓN UNA PECULIAR SUJECIÓN PARA EL ÁMBITO MILITAR? .............. 479 A) Un mismo propósito, unas nuevas coordenadas .....................................................479 B) La significación de la remisión a los “principios constitucionales” contenida en los artículos 8. 2º y 117. 5º CE; doctrina y jurisprudencia ...............................................482 a) La regla general del art. 9. 1º CE y sus especificaciones ..............................482 b) La referencia a los “principios constitucionales” contenida en los arts. 8 y 117 CE para nuestra doctrina ...............................................................................484 c) La escasa atención del Tribunal Constitucional a las referencias de sujeción a los principios constitucionales ..........................................................................487 C) La posición aquí sostenida: los arts. 8. 2º y 117. 5º CE evitan cualquier negación de la plena normatividad constitucional para el ámbito militar .......................................489 a) La poca operatividad que podría alcanzar una lectura negativa de lo dispuesto en los artículos 8. 2º y 117. 5º CE .......................................................489 b) Una lectura positiva en virtud de la interpretación sistemática.................491 V. CONCLUSIÓN: HACIA UN MODELO CONSTITUCIONAL DE FUERZAS ARMADAS ............................................................................................................................. 492 A) Convergencia social, convergencia en Derecho.......................................................492 B) ¿Cuál es la Institución militar a la que da vida jurídica la Constitución española?: hacia el modelo constitucional de Fuerzas Armadas ....................................................495 10 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero PRESENTACIÓN El colectivo armado no debe permanecer distanciado del resto de la sociedad; sin perjuicio de ello, este “resto de la sociedad” -la “civil”- también debe aproximarse al mundo castrense. Si demandamos que el mundo militar deje de resultar algo distante, extraño, no sólo cabe exigir una actitud convergente y positiva por parte de los miembros del estamento armado, sino que es responsabilidad de quienes formamos parte esta sociedad “civil” procurar, también, un acercamiento hacia el fenómeno militar. Establecer esta convergencia por la vía del conocimiento científico puede resultar, quizá, uno de los medios de entendimiento más sólidos y efectivos. No sin razón, en 1928 Pumarola afirmaba que “el abismo que antes existió entre ellos [Ejércitos y sociedad] tiende a disminuir, y más se disminuirá cuanto más se avance en el mutuo conocimiento”1. Afirman Bañón y Olmeda que cuando los Ejércitos participan en la vida política del Estado no se da un libre conocimiento de lo militar por parte de los civiles; en estas circunstancias -añaden estos autores- salvo que lo que se afirme por los civiles sea una apología de los valores militares y/o resulte adulador a éstos, se prefiere mantener el mundo castrense en la oscuridad y en la ignorancia2. Cabe recordar que estas fases de participación militar en la política ya distantes- se corresponden con una concepción del enemigo interno, como inserto en la sociedad; de ahí que no se dé un excesivo celo militar en converger con la sociedad civil, sino más bien al contrario. Y es que, tal y como se ha afirmado “para que un tirano pueda utilizar un Ejército contra su propio pueblo, es preciso separarle de él, aislarlo, pues si el Ejército está unido al pueblo resultará muy difícil poderlo usar contra él”3. PUMAROLA ALAIZ, Luis, Democracia y Ejército. (Vulgarización sobre los fines y medios del Ejército en la sociedad actual), Católica Toledana, Toledo, 1928, pág. 37. 2 Ver, BAÑON, Rafael y OLMEDA, José A., “El estudio de las Fuerzas Armadas”, en AA. VV, La institución militar en el Estado Contemporáneo, compilado por Rafael BAÑÓN, y José A. OLMEDA, Alianza Editorial, Madrid, 1985, págs. 13-59, en concreto, págs. 23 y ss. 3 BUSQUETS, Julio, El militar de carrera en España, (3ª ed. ), Ariel, Barcelona, 1984, pág. 209. 1 11 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral Sin embargo, en un sistema democrático como el actual la función militar es propiamente defensiva y el enemigo se sitúa, a priori, en el exterior. En esta situación democrática y de enemigo externo, las investigaciones sobre temas militares y de defensa por parte de los civiles son fundamentales a favor de la convergencia del estamento militar con el resto de la sociedad de la que forman parte. En democracia resulta recomendable que los Ejércitos y la sociedad converjan, pues, de este modo, se fomenta la necesaria cohesión frente al posible enemigo común. Asimismo, mediante esta concurrencia se aleja la posibilidad de que, tanto civiles como militares, pretendan dar cauce a sus pretensiones políticas sobre la base de la legitimidad de las armas y no desde la legitimidad de su ejercicio de los derechos y libertades. En muchas ocasiones, los trabajos sobre la materia castrense han sido realizados por miembros del Ejército o personas cercanas a éste o, por contra, por quienes profesan un marcado antimilitarismo. Tanto unos como otros no siempre ofrecían una perspectiva adecuada: la subjetiva ligazón a la Institución militar o un arraigado desapego a la misma se dejaban traslucir en demasía a la hora del estudio objetivo y riguroso. Como habrá lugar de examinar, una nota esencial de la institución militar es que goza de valores propios, en muchas ocasiones divergentes de los civiles, en todo caso, se trata de un colectivo que permanece, aún hoy, en cierto modo distante del resto de la sociedad, en el que el fuerte corporativismo forma parte de su tradición. Dadas estas notas propias del estamento armado sólidamente constatadas por la Sociología militar-, no siempre parece lo más apropiado que sean sólo los miembros de las Fuerzas Armadas (en adelante, FAS4) quienes estudien lo militar, a resultas de una pérdida de objetividad. Quien suscribe no desconoce que el empleo de esta abreviatura “FAS” por “Fuerzas Armadas”, no sigue las reglas propias a la construcción de la misma, según las cuales correspondería la de “FF AA”. Sin embargo, se ha optado por la expresión “FAS” bajo una subjetiva percepción de que la misma permite una mayor familiaridad que la de “FF AA”, de modo que contribuye a la propia dinamicidad que se pretende en la lectura con su empleo. Cabe señalar que esta opción no es en modo alguno extraña entre nuestra doctrina. La presente Tesis Doctoral no incluye ninguna tabla de abreviaturas utilizadas en tanto en cuanto se ha preferido eludir casi por completo el empleo de las mismas. A salvo del 4 12 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero Ahora bien, si se afirma que los estudios realizados por militares corren el riesgo de la pérdida de objetividad, igualmente hay que advertir que el “civil” no está exento del mismo riesgo. Las connotaciones históricas, políticas y sociológicas del estamento armado deben ser tenidas en cuenta como objeto de estudio, pero, en la medida de lo posible, no deben influir en la percepción por parte de quien aborda el tema militar. Quien atienda científicamente el mundo militar debe de acudir a él plenamente liberado de todo tipo de prejuicios, tan comunes en este ámbito. Sin embargo, desde las filas civiles tampoco se ha tratado la temática castrense con la neutralidad que se requiere en el estudio del Derecho. El “civil” que pretenda abordar con rigor el mundo castrense debe, ineludiblemente, entender y comprender una institución tan específica y singular como lo es la militar. Para ello, se debe realizar el esfuerzo añadido (en relación con otros objetos de estudio) de adentrarse en la realidad de este colectivo tan particular. Si cumple con este requisito, ya no se debe temer el ser acusado de desconocimiento e incomprensión hacia el mundo castrense5. Sorprende que sobre la materia militar no se haya prestado por parte de los juristas, y especialmente los “civiles”, la atención que merece, en particular la atención jurídica. A fines del siglo XIX se afirmó que “La ciencia del Derecho ha tratado hasta el presente al empleo de la abreviatura “FAS”, de “pág.”o “págs.”y “art. o “arts.” y del acrónimo “OTAN” (Organización del Tratado del Atlántico Norte que no precisan mayor explicación, se hace uso del acrónimo “CE” por “Constitución española “y de “LODNOM”, en sustitución de la “Ley Orgánica 6/1980 de 1 de julio, por la que se regulan los criterios básicos de la Defensa Nacional y la Organización Militar”. Hay que señalar que se ha seguido en la medida de lo posible –y a salvo de involuntarios errores- las prescripciones y consejos que se observan en MILLÁN GARRIDO, Antonio, Libro de estilo para juristas. Normas básicas y reglas técnicas en la elaboración del trabajo académico, (2ª ed.), Bosch, Barcelona, 1999. En todo caso, me he permitido la flexibilización de algunas de las reglas que ahí se contienen. Así, por ejemplo, si bien se ha preferido estéticamente el empleo de “pág.”o “págs.” (en lugar de “p.”, o “pp.”), se ha optado por hacer referencia a los números de página mediante guión (por ejemplo, 212-214) y no mediante la preposición “a” (212 a 214), bajo el entendimiento que ésta es una práctica comúnmente seguida en nuestra doctrina. (Al respecto, ver pág. 55 de la referida obra de estilo). 5 BAÑON, Rafael y OLMEDA, José A., “El estudio de las Fuerzas Armadas... cit. pág. 23. afirmaban en 1985 que ningún estudio -de civiles- a cerca de la institución castrense parece quedar eximido de la acusación -por parte de los militares- de desconocimiento e incomprensión hacia el mundo castrense. 13 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral Derecho Militar como a una suegra”6. La situación actual no puede compararse con la de tiempos pretéritos. Como se puede apreciar en la referencia bibliográfica final7, el Derecho militar en nuestro país no es ni mucho menos una parcela olvidada, los estudios relativos a esta temática son más incluso de lo que podría pensar quien permanezca distante a la materia. Sin embargo, más allá de la cantidad misma hay que atender su procedencia y, en este sentido, se constata un cierto abandono por parte de juristas civiles del estudio de este terreno. Quizá el motivo de esta carencia investigadora se deba, precisamente, a las dos exigencias antes reseñadas para abordar el mundo castrense (carga de politicidad, existencia de prejuicios sobre la materia y necesidad de una sólida formación para abordarla correctamente). Estos requisitos de alguna manera han frenado el conocimiento de lo militar por la sociedad civil y, concretamente, la investigación jurídica. En este sentido, hay que tener en cuenta que la renuncia al conocimiento de lo militar por parte del resto de la sociedad fomenta, indirectamente, una visión uniforme del fenómeno militar. Al elaborarse la investigación únicamente por los miembros de la institución castrense, los 6 DANGEMAIER, Emil, Militär – Rechtliche un Militär-Ethische Abhandlugen, Viena, [s. e] 1893, pág. 84, así citado en TIBURCIO GOMES CARNEIRO, Mário, “Los elementos fundamentales del Derecho militar (Concepto, contenido, codificación, enseñanza)”, en Revista Española de Derecho Militar nº 12, julio-diciembre de 1961, págs. 181-206, pág. 192. 7 Obviamente ahí no se recogen todos los estudios existentes en nuestro país, sino aquéllos a los que se ha tenido acceso, además, obvio es decirlo, muchas de las obras ahí incluidas no son relativas al Derecho militar y las FAS, sino que abordan otras temáticas pertinentes al estudio jurídico constitucional de la materia. Sobre la referencia bibliográfica final, parece oportuna una puntualización. Se ha empleado el sistema de bibliografía abreviada tradicional o latino. Como es sabido, al emplearse el mismo pierde fundamento acudir tras el trabajo a la “bibliografía citada” y parece más adecuada una “información bibliográfica específica”, en la que se ofrezca una información estructurada y sistematizada de la literatura jurídica existente sobre el tema tratado. No obstante, en tanto en cuanto son innumerables las ocasiones en las que se abrevia la cita completa -por lo general sólo referida únicamente la primera vez- resultaría inviable tener presente dónde se sitúa dicha cita completa. Puesto que este es, a mi juicio, un serio inconveniente apreciado en diversos estudios, se ha optado por una “bibliografía empleada” al final del estudio, por medio de la cual es siempre posible obtener la referencia completa de la obra de interés. En dicha bibliografía se han incluido todos los documentos empleados, si bien, bajo un mínimo criterio restrictivo por cuanto a aquéllos de poca relevancia en el presente estudio (no relevancia del documento en sí), siempre que no estuviesen conectados con la temática militar, pues, en tal caso, se incluyen todos los documentos a los que quien suscribe ha tenido acceso. 14 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero estudios corren el riesgo de retroalimentarse continuamente, al quedar cargados de los valores y principios tradicionales de las FAS. Por suerte, en España existen extraordinarios juristas militares y, también afortunadamente, cada día la perspectiva con la que éstos abordan su estudio está mayormente impregnada por los valores y principios de nuestra ley de leyes, de modo que la trascendencia del origen subjetivo del estudio se mitigue en muy buena medida. Dejar que sólo los militares se ocupen del Derecho militar no sólo puede provocar una inconveniente endogamia, sino, que lo que es más, supone descuidar un terreno de extraordinario interés jurídico. Creo no estar bajo los efectos de un síndrome de Estocolmo, tan habitual a aquellos doctorandos que durante un tiempo no escaso dedican plenamente su vida a la investigación de una parcela particular, de modo que acaban secuestrados por su objeto de estudio. No creo padecer tal síndrome de modo que me llevara a subrayar desproporcionadamente la importancia de las cuestiones militares y su atención jurídica. La trascendencia social, económica y política de lo militar no es poca. Además, hoy día las FAS se sitúan en un momento histórico en razón del proceso de plena profesionalización, iniciado en la legislatura 1996-2000 y de próxima culminación. Dicho proceso se ha acompañado de importantes cambios legislativos, conforme se llevaba a cabo esta misma investigación. Asimismo, tanto el proceso de integración europea como la evolución de la participación española en sistemas colectivos de defensa deben provocar, sin duda, un interés social, , académico e investigador al que no puede escapar el jurista. Estos motivos justificarían por sí el objeto elegido para de la presente Tesis Doctoral. Pero más allá de la relevancia material del tema y lo novedoso del mismo hay que adelantar que el motivo básico no ha sido otro que la singularidad del mundo de los cuarteles para el ámbito del Derecho. Esta especificidad, ciertamente, es la que ha cautivado por completo al autor de estas páginas, bajo el pleno convencimiento de que para la Ciencia jurídica –en especial para el Derecho constitucional- el ámbito de la defensa militar y las FAS es 15 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral un campo casi inigualable que bien merece la atención del investigador civil. Si el mundo militar ha sido objeto de una llamativa atención, especialmente desde la Sociología, se debe, básicamente, a su propia particularidad. Precisamente éste ha sido el factor que quizá explique el efecto contrario cuando se trata de la Ciencia del Derecho. Si a la Sociología atrae estudiar un fenómeno tan específico como el militar, parece que el jurista se encuentra incómodo allí donde sus categorías y estructuras tradicionales parecen no tener valía o es preciso forzarlas al máximo para poder aplicarlas. Pretender averiguar qué se encierra tras las puertas de los cuarteles es ya un importante esfuerzo para quien pretende abordar científicamente la Institución militar. Más lo es introducir en ellos la Constitución, es decir, determinar cómo y en qué medida debe proyectarse la norma suprema en el mundo castrense. Como se verá en uno de los capítulos de este estudio, incluso en ocasiones parece fallar la premisa, puesto que el mismo alcance normativo de la ley de leyes sobre el Derecho militar y las FAS se pone seriamente en entredicho al tenor de diversas concepciones jurídicas. Basta con una simple y superficial apreciación de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas (norma básica de la Institución militar), para percibir cómo nos encontramos ante un ámbito jurídico más que peculiar. Dicha norma se configura a sí misma en su artículo primero como la “norma moral militar”. El Derecho y la Moral, progresivamente distanciados en la historia, se funden por excepción cuando se trata de racionalizar en forma jurídica el mundo castrense. No deja de sorprender que de los Ejércitos, -como se verá, un sector de la Administración Pública-, se afirme comúnmente que forman una “religión de hombres honrados” (Calderón de la Barca8); la función que prestan al Estado y a la comunidad dista sobremanera de la que realiza el resto del funcionariado. 8 Así se aprecia en el poema de Pedro Calderón de la Barca, Para vencer a amor, querer vencerlo, cuyo texto, por ejemplo, puede seguirse en AA. VV, La defensa de España ante el siglo XXI, pág. 9. 16 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero No se requiere un gran esfuerzo para percibir cómo, el Estado constitucional que se distingue por el reconocimiento de los derechos propios e inherentes a la persona, sin embargo, mantiene apartado de la sociedad al colectivo humano que integra las Fuerzas Armadas, al someterlo a un régimen de derechos y libertades severamente restringido. De un lado, un justificado temor a su actuación en la vida política –especialmente agudizado por la historia de nuestro país- erróneamente lleva a negar casi por completo en España, el ejercicio de las libertades públicas del ciudadano militar. Y es que tal negación, puede incluso impulsar que, quienes no pueden participar en la vida social como los demás ciudadanos, lo hagan no como tales, sino como militares. De otro lado, en favor del eficaz cumplimiento de las funciones que la Constitución asigna a las FAS, con base a unas “necesidades de la Defensa” que en ocasiones no parecen tan necesarias, se sigue permitiendo una desmedida limitación por parte de la institución militar de todos sus derechos fundamentales. Pero las particularidades jurídicas cuando se trata del campo castrense no sólo afectan a los derechos fundamentales, sino que todos los fundamentos que definen el Estado constitucional quedan muy modulados cuando se acercan al mundo de los cuarteles. La legitimidad democrática que sustenta todos los poderes en un sistema constitucional se topa en ocasiones con la legitimidad de la fuerza de las armas. En este sentido, muchas veces, las autoridades civiles tienen no pocas dificultades para hacer efectivo todo el poder legítimo que la Constitución les confiere sobre una burocracia tan especial como la militar. En estos casos, como consecuencia, parece dejarse a los militares que sean los amos de su parcela, erosionando así los principios democráticos que están en la base del Estado mismo. Y lo que es más, un elemento esencial del Estado de Derecho, como lo es la división de poderes, queda severamente afectado cuando conecta con la defensa militar. La necesidad generalmente provoca una tendencia a la concentración de poder en beneficio del Ejecutivo y este efecto reflejo se observa de forma permanente cuando se trata de la necesidad de la defensa del Estado. Cómo se 17 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral explican sino las fuertes limitaciones del Legislativo en materia de defensa, limitaciones que llevan a que no sea preciso exigir su autorización para intervenir militarmente –como en el reciente caso de la crisis Kosovar-. La mitigación del poder del Parlamento se observa incluso cuando se trata de su función natural, legislar, en tanto en cuanto se permite que la normación de importantes aspectos de la organización militar se opere por medio de normas de procedencia gubernamental. Con mayor claridad se da esta concentración de poder a favor del Ejecutivo cuando se trata de la justicia militar, cuya independencia no sólo en el pasado, sino en el presente de España puede ponerse más que en entredicho. Éstas y otras particularidades que se dan cuando se trata de la defensa militar, no son sino la prueba evidente de que el ámbito militar es una parcela que debiera provocar el máximo interés del jurista y, en especial, del jurista constitucional y, por tanto, no suscitar sólo la atención de quienes están profesionalmente vinculados con las FAS. Pero claro, como se ha dicho, no siempre resulta cómodo insertarse en un marco en el que la excepcionalidad es su nota característica. Quien suscribe, cuando comenzaba su especialización en la disciplina constitucional, tuvo un inicial contacto incidental con la temática militar. De este primer contacto, que dio lugar a un estudio en el marco de los cursos de doctorado, lo único que pude deducir con claridad es que me situaba ante una parcela de investigación del todo interesante por su singularidad misma. No obstante, en modo alguno alcanzaba a figurarme las razones profundas que subyacen a las especialidades castrenses y que, necesariamente se reflejan en el Derecho. Cuanto menos, tuve la suerte de que me asaltasen de forma incesante todo tipo de dudas y, como es sabido, la duda es la premisa indispensable para impulsar la investigación y el conocimiento. La singularidad militar, que se proyecta en las más variadas direcciones, exige el manejo de muchas categorías jurídico-públicas; y como se ha dicho, al tratarse de categorías generales, en muchas ocasiones precisan modularse al máximo para adecuarse a las exigencias que provoca la defensa militar. En consecuencia, abordar el Derecho militar y las FAS desde el punto de vista constitucional 18 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero exige un conocimiento más intenso de diversas categorías jurídicas que el que se pueda requerir en otros ámbitos de estudio. En este sentido, se ha profundizado en lo posible en el conocimiento de conceptos como el de “ordenamiento” e “institución”, “garantía institucional”, en el principio de necesidad, en el de igualdad, en las exigencias constitucionales respecto de las limitaciones de derechos fundamentales y la delimitación de los mismos, así como, entre otros, en la técnica de la “relación de sujeción –o supremacíaespecial”. Ahora bien, estas categorías en muy buena medida suponen construcciones jurídicas para vincular adecuadamente el Derecho con la realidad y las finalidades de las que trata lo jurídico. Por ello, sin perjuicio de profundizar en lo estrictamente jurídico, había que intentar buscar las verdaderas causas de toda peculiaridad. Fue así como fui constatando que en pocos ámbitos del conocimiento como en lo militar se puede percibir la verdadera interconexión que se da entre el Derecho, la Teoría del Estado, la Política, la Sociología y la Historia. El jurista se expone a caer en un grave reduccionismo, en una insalvable superficialidad si al investigar sobre la materia castrense desconociese el importante peso de las otras disciplinas. De ahí se explica tanto las fuentes utilizadas en la presente Tesis Doctoral –no sólo estrictamente jurídicas-, como la misma estructura y desarrollo de la misma, tal como más adelante se expone. El alemán Triepel, en tiempos difíciles se postuló con claridad por la vinculación del Derecho público con la política9, si bien, siempre con criterios jurídico-públicos y bajo el método del Derecho. En este sentido advertía que cuando el jurista complementa su construcción lógico-formal de los conceptos con consideraciones sociales, históricas, éticas o de otro tipo “no hace Derecho sino Sociología”10; sin perjuicio de ello, entendía que arrojar fuera del Derecho todo lo que no fueran puras construcciones lógico-formales suponía “un empobrecimiento de TRIEPEL, Heinrich, Derecho público y política, Civitas, Madrid, 1974, pág. 42: “el Derecho público no tiene absolutamente otro objeto que lo político. El profesor de Derecho público no puede, por tanto, renunciar a analizar los fenómenos o intenciones políticas con criterios jurídico-públicos”. 10 Ibidem, pág. 50. 9 19 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral nuestra ciencia”11. Afirmaba en este sentido que la Ciencia jurídica devendría estéril y se convertiría en un puro esoterismo si no tuviese contacto con otras ciencias, de modo que se estudiase el Derecho canónico sin Historia de la Iglesia, o Derecho mercantil sin referencia a la economía12. En la investigación que ahora se presenta, la tesis central la constituye lo que creo que con fidelidad refleja su título, esto es, la existencia de un modelo constitucional de FAS en virtud de la plena proyección normativa de la ley de leyes sobre los elementos que esencialmente los sociólogos emplean para describir un modelo o formato de Ejércitos. Para ello, como es obvio, era preciso superar los problemas técnico-jurídicos que conlleva la afirmación de la premisa, esto es, la plena normatividad constitucional sobre lo militar. En el segundo de los dos Libros en los que se estructura el estudio se concretan en buena medida cuáles y qué alcance tienen tales exigencias de la ley de leyes sobre tales parámetros definitorios de un formato o modelo sociológico de Ejército13, dando lugar así al modelo constitucional de FAS españolas que ha exigido -y aún exige- una grave redefinición de la Institución militar. Idem. “El purismo lógico, que excluye la Derecho del contacto con otras ciencias, que hace de él una esotérica teoría solo comprensible para los iniciados, que presenta todas las instituciones estatales […] como esquemas sin sangre sin referencia alguna a su contenido ético, debe conducir necesariamente a una esterilización de la teoría del Estado y del Derecho” “Uno no puede llegar de ningún modo a un conocimiento de las normas jurídicas sin formarse una idea de las relaciones finalistas de las que trata lo jurídico” (ob. cit. págs. 49-53). 13 Como se verá, tales criterios son, precisamente los que definen una “institución jurídica”. Se trata de las finalidades de los Ejércitos, su naturaleza, la posición política de los mismos en el Estado y la posible participación política de sus miembros, las relaciones divergentes o convergentes de las FAS con la sociedad civil y la composición social de los Ejércitos, las condiciones de la profesión militar (disciplina, salario, horario de servicio) así como el concepto mismo de la vocación militar y los valores militares. Estos mismos elementos son los que han determinado la estructura de este segundo Libro: - Capítulo I. Los fines para los que pueden ser constitucionalmente empleadas las Fuerzas Armadas. - Capítulo II. Posición que corresponde a las Fuerzas armadas en el sistema político diseñado en la Constitución. - Capítulo III. Exigencias constitucionales respecto de la composición social de las Fuerzas armadas y sus relaciones con el resto de la sociedad. - Capítulo IV. Exigencias constitucionales respecto de la disciplina militar y la organización interna de las Fuerzas Armadas. - Capítulo V. Valores castrenses, educación y enseñanza militar a la luz de la Constitución. 11 12 20 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero Ahora bien, para poder llevar a buen término tales propósitos sin caer en el formalismo, la ligereza e incluso la irresponsabilidad en un tema de la importancia de la defensa militar, se ha estimado inexcusable adentrarse en la verdadera esencia, en las causas profundas, de toda la especialidad que rodea lo relativo a la defensa y la organización castrense. Resulta usual en todo trabajo de investigación que el mismo se inicie con ciertos planteamientos generales de las cuestiones a tratar a la par de una introducción histórica más o menos breve. En ocasiones, parece que tales introducciones no pretendan más que cumplir un requisito casi formal. Nada más lejos de lo que se se propone esta obra con el primer Libro que la compone. El pasado, por suerte o por desgracia, está siempre presente en todo ámbito de la realidad y, especialmente, en el marco de estudio que aquí se trata. Podría pensarse que la fuerza de las armas en cada momento histórico no es sino un reflejo –consecuencia- del sistema político, del pensamiento imperante, así como del contexto económico y tecnológico del que se trate. En alguna medida ello es así, pero es menester advertir también cómo el estado de la fuerza armada es un factor que determina en buen grado la conformación del propio sistema de organización social, política y económica imperante en cada momento histórico. En especial, hay que poner de manifiesto cómo el mismo concepto de “Estado” no puede comprenderse sin captar que conceptual y materialmente lleva en su germen la paz y la guerra y, por ende, la fuerza de las armas; es preciso advertir cómo la génesis y consolidación de los Ejércitos han influido determinantemente para la existencia misma de las organizaciones políticas. En este Libro primero se analizan las verdaderas razones de toda especialidad de lo militar que se reflejan en el plano jurídico: tanto las particularidades que se derivan de la necesidad de defender eficazmente el Estado, cuanto, en especial, la necesidad de conformar a los Ejércitos de forma acorde a las bases en las que se fundamenta el Estado liberal-democrático. De este modo, se verá cómo la plena inserción del ámbito de lo militar en el mundo del Derecho y su sujeción a los contenidos constitucionales es uno de 21 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral los elementos basilares para superar la única paz que hasta el momento ha conferido la organización política: la “paz del terror”14. Se trata de la “razón de Estado” – “mala” razón de Estado- por la que se han cometido tantos desmanes a lo largo de la historia; un concepto que con otros como la “seguridad del Estado”, o el “interés nacional”, ha orientado el uso de la fuerza militar hacia fines muy diferentes de los de una “buena” razón de Estado, la garante de la “paz de la dignidad”. Como consecuencia, el análisis de la evolución histórica –en particular la española- de forma conjunta al desarrollo de la Teoría del Estado son los puntos de referencia básicos en los cinco primeros capítulos que componen este Libro primero15. De ahí que los materiales empleados básicamente sean relativos a estas disciplinas. Los tres capítulos restantes que también componen este primer Libro son los que acaban de ubicar todo el entorno preciso para abordar el modelo de FAS que nuestra Constitución prescribe. Así, se examina la constitucionalización de la materia en nuestro país, teniendo en cuenta el particular contexto en el que se fraguó la Constitución española de 1978. Igualmente, se opera una descripción de la evolución real de nuestros Ejércitos y el Derecho militar, una puesta al día precisa para situar el contexto en el que la Constitución irradia sus contenidos sobre estos ámbitos (Capítulo VI16). Asimismo, ya desde el estricto punto de vista jurídico, se perfila cómo debe abordarse lo relativo a la defensa militar y a las 14 Como se verá, es una expresión tomada de KRIELE, Martin, Introducción a la Teoría del Estado. Fundamentos históricos de la legitimidad del Estado constitucional democrático, (1ª ed. trad. Eugenio Bulygin), Depalma, Buenos Aires, 1980, ver, págs. 54-56. 15 Capítulo I: “Poder, fuerza, Derecho: el particular papel de la fuerza militar en el poder y su difícil ubicación en el Derecho”. Capítulo II: “Fuerza militar, legitimaciones del poder y Derecho hasta el Estado liberal”. Capítulo III: “Teoría y realidad liberal. La gestación de los principios liberales de ubicación y limitación de la fuerza militar en el marco comparado.” Capítulo IV: “El desconocimiento de los principios liberales de ubicación y limitación de la fuerza armada en el constitucionalismo histórico español”. Capítulo V: “De la paz del terror a la paz de la dignidad humana: el Estado social y democrático de Derecho”. 16 Capítulo VI: “Fuerzas armadas, Constitución y Derecho en España desde el avenimiento del sistema democrático”. 22 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero FAS (Capítulo VII17); en este orden, poniendo fin a esta primera parte de la Tesis, se acomete la labor de fundamentar técnicamente la plena sujeción a la norma suprema sobre esta parcela (Capítulo VIII18), para dar paso así a la concreción del modelo constitucional de FAS españolas. Para concluir esta presentación, es menester hacer alguna precisión metodológica que ha orientado la elaboración de esta investigación. Dado el amplio objeto de estudio, el criterio delimitador del mismo ha venido dado por la disciplina que me es propia, el Derecho constitucional. En consecuencia, la atención sobre aspectos históricos, sociológicos así como de diversas ramas del Derecho se ha ceñido a las cuestiones constitucionales que se suscitaban en el marco de la estructura de la investigación. Así se explica que la atención histórica –siempre con fuentes secundariasno se desviase del objeto mismo de la tesis que se sustenta y sólo se haya reparado en todo aquello que se ha considerado relevante al efecto, sin detenerse en particularidades, tan interesantes como ajenas al objeto de estudio. Lo mismo cabe señalar respecto del seguimiento de aspectos propiamente sociológicos o relativos a la Ciencia de la Administración. La atención de la Sociología y la Ciencia de la Administración al fenómeno castrense está en la misma base de la estructura de la segunda parte del estudio –los elementos definitorios de un formato sociológico de Ejércitos que son analizados a la luz de las exigencias jurídico-constitucionales-. Asimismo, los estudios desde aquellas disciplinas sirven para reparar en los aspectos concretos en los que había de centrarse la atención constitucional, y que fácilmente podían escapar a quien sólo atendiese formalmente la materia. En consecuencia, los estudios desde aquellas disciplinas nos han guiado, de alguna manera, para precisarsobre qué había de fijarse el análisis jurídico. Y claro está, atender los fines que atribuye la Constitución a los Ejércitos, la posición que éstos ocupan en el sistema político Capítulo VII: “Necesidad, Defensa, Fuerzas Armadas y Derecho militar”. Capítulo VIII: La resolución de un largo debate en España. La plena sujeción de la institución de las Fuerzas Armadas y del ordenamiento militar a la Constitución 17 18 23 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral constitucional, la neutralidad militar, las exigencias respecto del acceso a la función pública militar, la presencia de la mujer, homosexuales o extranjeros en las filas militares, el reflejo de la disciplina en el estatuto de derechos del miembro de las FAS, son cuestiones que podía pensarse que no corresponden a la disciplina constitucional. En esta dirección, se ha pretendido no inmiscuirse en ningún momento en lo que no fuera funcionalmente relevante al objeto de la investigación y excediese al enfoque jurídico. Así, por poner un ejemplo, desde aquellas disciplinas se repara en que interesa más o menos que quienes accedan a las FAS cuenten con una corta edad. De este modo, se facilita la efectividad de un intenso proceso de socialización militar. Pues bien, constatadas estas afirmaciones, el análisis estrictamente constitucional se limita, de un lado, a atender la admisibilidad de la fijación de muy estrictos límites de edad como los actuales (21 o 28 años) para que un civil acceda a la profesión militar; todo ello, claro está bajo el principio de igualdad – no discriminación por razón de edad- que exigen los artículos 14 y 23. 2º CE. De otro lado, la cuestión impone atender la constitucionalidad del mencionado proceso socializador, en tanto en cuanto se lleve a cabo por medio de la enseñanza militar. No en vano, nuestra ley de leyes contiene unas exigencias muy relevantes en el marco de la enseñanza y, por ende de la enseñanza militar, como pueda ser al caso la prohibición del adoctrinamiento. Más difusa resulta en ocasiones la distinción de lo que compete a un enfoque constitucional o al de otras ramas del Derecho, como pueda ser el caso del Derecho penal, procesal o el administrativo. El criterio no ha sido otro que el de examinar las exigencias constitucionales respecto de cuestiones administrativas, penales, disciplinarias o procesales sin adentrarse en detalles concretos que en cada caso particular se ha estimado que no competían ni al objeto de estudio ni, en general, a una perspectiva constitucional. Así, por poner de nuevo un ejemplo de la necesaria interdiciplinariedad y el modo que ésta se ha afrontado, cabe señalar que se constata desde la Ciencia de la Administración y la Sociología, la remuneración de un militar es un instrumento del 24 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero todo relevante del poder político para configurar unas FAS más o menos corporativas y más o menos aisladas del resto de la sociedad. Asimismo, tal y como se pone de manifiesto desde la Ciencia política, siempre más próxima al Derecho constitucional, este factor redunda de modo negativo respecto de la exigencia, constitucional, de supremacía del poder civil sobre la organización militar. Obviamente, los aspectos concretos del régimen jurídico de la remuneración del militar en sentido amplio –salario, vivienda, prestaciones sociales- son objeto del Derecho administrativo. Pues bien, lo único que se estimaba que concernía desde un enfoque constitucional era atender el marco de discrecionalidad que la ley de leyes concede a los poderes públicos para fijar un sistema remuneratorio sobre la base del principio de igualdad y, en este sentido, se operaban las consideraciones oportunas. Respecto de las fuentes empleadas y su utilización, más allá lo ya dicho, se parte del entendimiento de que un exhaustivo empleo de las fuentes normativas, jurisprudenciales y doctrinales no supone necesariamente que la investigación se quede en lo descriptivo, como, en muchas ocasiones sucede. En este sentido, se ha intentado acceder a toda la documentación doctrinal nacional relativa a las FAS que se estimase que tuviesen trascendencia para el objeto de estudio, si bien, como es lógico, esta voluntad se ha encontrado con los límites que imponen los medios materiales al alcance concreto. De la documentación empleada se ha pretendido hacer un uso exhaustivo, que se constata de forma concreta en las – en general abultadas- notas a pie de página, en la inteligencia de que en un estudio como una Tesis Doctoral no impone exigencias por razón de espacio que privasen del máximo conocimiento del estado de las fuentes doctrinales y jurisprudenciales19. Ahora bien, en modo alguno se trataba de una mera transmisión de lo que otros piensan, sino, en su caso, de pensar 19 Respecto de las fuentes normativas, se ha estimado que si bien resulta usual partir de la premisa del conocimiento del Derecho vigente, en la práctica resulta muy oportuno tener presente tal regulación, por lo cual he incluido en las citas –en ocasiones muy voluminosastodo texto jurídico relevante, para que el lector pudiera tenerlo presente. 25 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral sobre lo que otros dicen20. De ahí que, salvo en aquellas ocasiones en las que únicamente correspondía trasponer una posición que se compartiese, el empleo de las fuentes doctrinales no ha tenido otro sentido que el de ser instrumentos en la construcción de las tesis sostenidas a lo largo del estudio. Cuanto menos, la continua intención de quien sostiene esta Tesis Doctoral no ha sido otra que la de efectuar un trabajo de autor, en la creencia de que un trabajo académico de este tipo no puede limitarse a ser un mero compendio de lo que otros han. Es al lector obviamente a quien corresponde evaluar la naturaleza de la presente obra y estimar si esta pretensión se ha logrado. Resta, por último, mostrar mi agradecimiento para la persona que he tenido la suerte que aceptara la dirección de esta Tesis, la catedrática de Derecho constitucional de la Universitat de Valencia Remedio Sánchez Ferriz. Con la misma, afortunadamente me une ya desde alumno- un estrecho contacto académico que obviamente se ha ido intensificando con el tiempo. Bajo su dirección he podido apreciar cómo un profundo respeto por la libertad académica no estaba reñido con una estricta sujeción a los criterios que deben regir una investigación jurídica. De este modo, he gozado de una completa libertad ya para la elección del tema, ya para sostener las consideraciones de fondo que estimase oportunas, siempre bajo la argumentación jurídica pertinente. Esta libertad no ha quedado erosionada por la imprescindible supervisión de la investigación a lo largo de los años del transcurso de la misma. En este sentido, es Como se dirá en su momento, éste ha sido el motivo para excluir del objeto de investigación una directa atención del estatuto de derechos fundamentales del militar, materia que precisamente iba a constituir el objeto de la Tesis que ahora se sustenta. El – permítaseme- impresionante trabajo de BLANQUER, David, Ciudadano y soldado. La Constitución y el servicio militar, Civitas, Madrid, 1996 (789 páginas) en el que se enfronta directamente esta materia supuso que fuera motivo una completa redefinición del objeto de estudio. Ello es así, básicamente, en tanto en cuanto se comparten en su práctica mayoría todas sus tesis, por lo cual sólo habría que reiterarse lo afirmado por este autor en cada momento, quedando sólo espacio a la valoración de las novedades sobre la materia, que las hay –normativas y jurisprudenciales-. Ello no empece en modo alguno para que se dé un necesario solapamiento con diversos temas que en dicho libro se tratan, de modo que, sin duda, esta obra haya sido la más referenciada a lo largo de la investigación. Entiendo que con dicho libro y con la presente Tesis se colma una concreta atención del Derecho militar constitucional que, obviamente exige una recepción doctrinal en nuestro país que dé lugar al imprescindible debate de ideas que hace avanzar el mundo de la investigación. 20 26 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero de justicia subrayar la dedicación a esta Tesis Doctoral por parte de su directora, lo que ha conllevado elevados esfuerzos y no pocas dosis de paciencia. Todo ello unido a un constante aliento personal y una forma de ser y de obrar que han inspirado en el autor de este trabajo tanto una completa vocación hacia el Derecho constitucional como, lo que es más, una constante entrega en lo que se pretende constituya la vida profesional de quien suscribe estas páginas. 27 Lorenzo Cotino Hueso 28 Tesis doctoral De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero LIBRO PRIMERO: DE LA PAZ DEL TERROR A LA PAZ DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES CAPÍTULO I. PODER, FUERZA, DERECHO: EL PARTICULAR PAPEL DE LA FUERZA MILITAR EN EL PODER Y SU DIFÍCIL UBICACIÓN EN EL DERECHO PRESENTACIÓN IMPORTANCIA DE LA FUERZA ARMADA EN EL PODER Que no existe ninguna forma política sin sustento de la fuerza es un hecho; que el poder no puede sustentarse únicamente en la fuerza, también. Las diversas formas de organización política, más o menos institucionalizadas han ido paralela e inherentemente unidas a las diversas formas, también más o menos institucionalizadas, de fuerza. Y, obviamente, la fuerza de las armas, la fuerza militar, es la máxima expresión de la fuerza del poder y los Ejércitos, su máxima institucionalización. Pese a no resultar un fenómeno excesivamente estudiado, no son pocos quienes han advertido este nexo esencial poder-fuerza, y entre ésta última, la relación poder-fuerza militar. Así, señala Duverger que “el poder es, en parte, un fenómeno de fuerza, de coacción y de coerción”21. No duda en afirmar Oehling que “la función militar es tan antigua como las organizaciones políticas mismas, y en todo momento histórico el poder político ha necesitado tener siempre respaldada su autoridad moral por la Así lo afirma Duverger, en este caso citado en ALONSO BAQUER, Miguel, “Las Fuerzas Armadas en la tradición constitucional española”, en AA. VV, Jornadas de Estudio sobre el Título Preliminar de la Constitución, 1988, Madrid, Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones de la Secretaría General Técnica. Tomo IV, págs. 2415- 2433, en concreto pág. 2423. El mismo Alonso Báquer no duda en afirmar que “no puede negarse que la fuerza es uno de los factores del poder”. 21 29 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral fuerza militar”22. Maravall por su parte nos recuerda que la relación que existe entre las formas políticas, muy especialmente del “Estado moderno” y las “formas militares”, es un nexo, ni mucho menos casual23. Esta vinculación entre el poder más o menos organizado y la fuerza más o menos organizada se refleja no sólo en los hechos que nos muestra la historia, sino en la propia evolución de las ideas políticas de cada momento. Como afirma Oraa Rodríguez, “Se constata por los tratadistas, que formas políticas y militares responden a una misma mentalidad de los hombres de cada época. Es decir, que unas y otras evolucionan a la par, como dependientes de una misma corriente histórica.”24 Haciendo referencia concreta al Estado, que no es sino la máxima institucionalización de una organización política, en un sentido negativo, De Lucas afirma que “la vinculación entre la noción de Estado y la guerra es más que un lugar común”25. Por todo ello, como advierte Porras Nadales sin ningún tipo de paliativos, el poder de defensa del Estado, “no debe ser estudiado al margen de los más genéricos problemas de la teoría del Estado”26. Y es que advertir el papel que ha jugado la fuerza militar en la historia y en la política resulta esencial, no sólo como mera visión retrospectiva, sino porque es la corriente histórica y de las ideas la que nos debe orientar para comprender el presente y, en alguna medida, para orientar el futuro. No pocas de las ideas que se deducen y reflejan a continuación estarán presentes a lo largo de todo el estudio, más aún, iluminarán el mismo, de ahí que ahora se En este sentido, OEHLING, Hermann, La función política del Ejército, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1967, pág. 41. 23 MARAVALL, José Antonio, “Ejército y Estado en el Renacimiento”, en Revista de Estudios Políticos, nº 117-118, mayo-agosto 196, págs. 5-45, en concreto, pág. 5. 24 ORAA RODRÍGUEZ, Luis, “Derecho de petición en las Fuerzas e Institutos armados”, Revista Española de Derecho Militar, nº19, enero-junio, 1965, págs. 39-70, pág. 49. 25 DE LUCAS MARTÍN, Javier, “La noción de defensa y la crisis de legitimidad. ¿Qué significa defensa?”, en Anuario de Filosofía del Derecho, nº 4, 1985, apartado primero, dedicado monográficamente a “Derecho, paz, violencia”, págs. 77-95, en concreto, pág. 80. 26 PORRAS NADALES, Antonio, “La Defensa, poder militar y régimen constitucional”, Revista de Estudios Políticos, nº 35, septiembre-octubre de 1983, págs. 183-234, pág. 183, la cita completa reza así: “Considerado como la última ratio en la instrumentación del poder genérico de coacción, por parte del Estado, el poder de defensa a través del uso de la fuerza armada no debe ser estudiado, sin embargo, al margen de los más genéricos problemas de la teoría del estado.” 22 30 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero traten de modo genérico, abstracto, para constatarlas más tarde en la realidad de la evolución histórico- política27. I. Algunas reglas del poder. El carácter siempre residual del poder de la fuerza ante el poder de convicción A) LA EXTERNIDAD DEL PODER Y LA MALDICIÓN QUE PESA SOBRE ÉL Como recuerda Loewenstein, “el poder político, como todo poder, puede ser conocido, observado, explicado y valorado sólo en lo que concierne a sus manifestaciones y resultados. Sabemos, o creemos saber, lo que el poder hace, pero no podemos definir su substancia y su esencia. 28“ Asimismo, como recuerda este autor “el poder está empleado como un concepto estrictamente neutral, funcional y libre de cualquier valoración. El “poder” hace referencia exclusivamente a una situación o relación de hecho que en sí, éticamente, no es ni buena ni mala29.” Es en este sentido en el que se aborda aquí por cuanto al interés de apreciar las interesantes vinculaciones entre el poder político y la fuerza militar. Así, de un lado se atienden las manifestaciones del poder, y sobre ellas se siguen diversos caracteres percibidos por la doctrina en la historia y, de otro, se pretende eludir cualquier valoración sobre el poder, sin perjuicio de que, en su momento se trate el sistema político democrático liberal de forma en modo alguno neutral. De otro lado, se parte de otra premisa acerca del poder, la maldición que pesa sobre el mismo. Bien es cierto que se trata de abstracciones que se operan atendiendo al análisis de la evolución de la humanidad, sean o no intemporales, más presentes hasta la actualidad. Meinecke señala el amor humano al poder “La apetencia de poder es un impulso propio del hombre, común quizá a todos los De ahí que las referencias a autores clásicos no se detallen en esta fase de estudio, puesto que más adelante se concretarán sus pensamientos. 28 LOEWENSTEIN, Karl, Teoría de la Constitución, (2ª ed. Gallego Anabitarte, trad. y estudio preliminar), Ariel, Barcelona, 1986, pág. 25. 29 Ibidem, pág. 26. 27 31 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral animales, un impulso que se extiende hasta que encuentra barreras que lo detienen […] La pleonexia es, junto al hambre y al amor, el impulso más potente, más elemental y más eficaz en el hombre30.” Tal impulso dirá es “intemporal y general31“. Tal amor al poder se proyectará en diversos sentidos, y uno de ellos será la tendencia a su conservación y, sobre todo, siguiendo a este mismo autor, la “maldición que pesa sobre el poder, pero es una maldición irremediable.” Y ésta es que “Quien lo detenta se encuentra constantemente tentado de abusar de él y de extenderlo más allá de las fronteras trazadas por el Derecho y la moral32.” En sentido paralelo, Loewenstein afirma el carácter demoníaco del poder “Rara vez, por no decir nunca, ha ejercido el hombre un poder ilimitado con moderación y comedimiento.” Lord Acton afirmaría que el poder tiende a corromper y el poder absoluto tiende a corromperse absolutamente33. Sobre esta base, recientemente, Rummel constataría que el poder mata y el poder absoluto mata absolutamente34. Así, cuanto menos una lectura histórica parece constatar estas generalizaciones que se hacen presente de forma continua. B) HOMBRE POR ENCIMA DE LA NATURALEZA, POLÍTICA POR ENCIMA DE LA FUERZA En buena medida la fuerza está presente como algo natural, necesario y mecánico al hombre. Los conflictos y el empleo de la fuerza para dirimir los mismos son naturales al hombre. “Desde que 30 MEINECKE, Friedrich, La idea de la razón de Estado en la Edad Moderna, (1ª ed. alemana de 1952, trad. Felipe González Vicen, con estudio preliminar de Luis Díez del Corral), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, pág. 6. 31 Ibidem, pág. 18: “¿Hasta qué punto es el arte político intemporal y hasta qué punto cambiante y susceptible de desarrollo?”,... “Intemporal y general es el egoísmo, el impulso por el poder”. 32 Ibidem págs. 14-15. 33 LOEWENSTEIN, Karl, Teoría de la Constitución, cit. págs. 28-29. 34 RUMMEL, R. J., “Power kills; Absolute Power Kills Absolutely”, working papers of the Haiku Insitute of Peace Research, 1991, dicho documento forma parte del primer volumen de materiales del seminario, MOORE, John N., “The Rule of Law: Controlling Goverment”, University of Virginia, School of Law, 1999. 32 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero hay hombres, ha habido entre ellos enemistades, riñas y guerras”35. Y es que la violencia es algo también propio de la naturaleza humana, resultado, entre otros motivos, de factores psicológicos a los que tanta importancia confieriera Hobbes. En este sentido, Fronari advierte que la guerra es la inevitable consecuencia de la necesidad, tanto de los individuos como de los grupos de excluir al otro como vía de la propia afirmación, para encontrar o para crear la propia identidad. Es la definición de sí a través de la cohesión frente al otro, o, en otras palabras, la supremacía del nosotros36. La manifestación de la fuerza es, pues, algo natural al hombre, al igual que el apego al poder –pleonexia en palabras de Meineckeo, como se verá, natural es su instinto de protección. Y la política, como señala Loewenstein no es sino la lucha por el poder37. Ahora bien, la política no es sólo fuerza porque el hombre es algo más que animal. Cuando se dan manifestaciones humanas de la fuerza, ésta deja de ser algo natural, necesario y mecánico. Y es que como señala González Casanova “la política, en cuanto es condición humana, participa ambiguamente de actos de fuerza, naturales, necesarios y mecánicos. [ahora bien] Lo que hace de la política una realidad más completa y superior que la fuerza es que consiste justamente en un añadido a ésta”. El hombre y la política añaden a la fuerza su finalidad, su forma y su justificación, por lo cual la fuerza deja de ser meramente mecánica, producto de las ataduras de la necesidad38. “La fuerza es asumida, pues, por la política, pero es exactamente su superación, ya que el añadido citado tiende […] a reducir la fuerza hasta –pretensión ideal- hacer que desaparezca de las relaciones entre hombres libres39.” CALVO, L., Apuntes y observaciones sobre el Ejército permanente, Imprenta de Sánchiz, Madrid, 1839, pág. 17, citado por OEHLING, Hermann, La función política del Ejército, cit. pág. 43. 36 Ver, FRONARI, Psicoanálisis de la guerra, Madrid, Siglo XXI, 1972, págs. 22 y ss. citado por DE LUCAS MARTÍN, Javier, “La noción de defensa... cit. pág. 79. 37 LOEWENSTEIN, Karl, Teoría de la Constitución, cit. pág. 23. 38 GONZÁLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teoría del Estado y Derecho Constitucional, (3ª ed.) Vicens, 1984, pág. 11: “¿Qué es lo que la política añade a la fuerza?: su finalidad (¿para qué utilizarla?); su forma (¿cuándo, cómo, quién puede ejercitar la fuerza y su justificación (por qué se debe forzar a algo?.” 39 Idem. 35 33 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral Así pues, en cuanto el hombre está dotado de razón y en mayor o menor medida se rige por ésta, no cabe dejarse llevar por un realismo pesimista que conduzca a ver la vida política únicamente como mera dominación del más fuerte. Comenzaba Rousseau su “Contrato social” bajo esta idea: “Si no considerase más que la fuerza y el efecto que de ella se deriva, diría: mientras un pueblo se ve obligado a obedecer y obedece, hace bien: mas en el momento en que puede sacudir el yugo, y lo sacude, hace todavía mejor; porque recobrando su libertad por el mismo derecho que se le arrebató, o esta fundado el recobrarla o no lo estaba el ‘habérsela quitado’. Pero el orden social es un derecho sagrado y sirve de base a todos los demás. Sin embargo, este derecho no viene de la Naturaleza; por consiguiente, está, pues, fundado sobre convenciones” (I, I) “El más fuerte no es nunca bastante fuerte para ser siempre el señor, si no transforma su fuerza en derecho y la obediencia en deber […] la fuerza es una potencia física; ¡no veo que moralidad puede resultar de sus efectos¡ Ceder a la fuerza es un acto de necesidad, no de voluntad […] Convengamos, pues, que fuerza no constituye derecho”(I, III)40. Sin embargo, algunos pensadores han subrayado una visión realista y negativa. Así destaca Trasímaco en su diálogo con Sócrates, para quien el poder no lo ostenta sino quien es más fuerte. La naturaleza no es el imperio de la justicia, sino el de la fuerza41. Heráclito considera la guerra y la fuerza como el motor de la humanidad “el padre y el rey de todas las cosas” y, también, al poder como expresión del más fuerte, pues de la fuerza nace la justicia42. Tucídides señalará en cuanto a los hombres que “el que 40 ROUSSEAU, Jean J. Contrato social, (trad. por Fernando de los Rios, con prólogo de Manuel Tuñón de Lara), Espasa-Calpe, Madrid, 1975, Libro I, Capítulo I, “Asunto de este primer libro”, pág. 32, Capítulo III “Del derecho del más fuerte”, págs. 34-35. 41 SABINE, George, Historia de la teoría política, Fondo de Cultura Económica, (18ª ed., Vicente Herrero, Trad.) 1989, pág. 35. BOBBIO, Norberto, El problema de la guerra y las vías de la paz, cit. pág. 100. 42 HERÁCLITO, que se sigue por “Fragmentos Heráclito” (Traducción del griego, exposición y comentarios de Luis Farré págs. 101-191), en Parménides-Zenón-Meliso-Heráclito. Fragmentos, Orbis, Barcelona, 1983, págs. 193-240. Esta visión se sitúa en su concepción de la armonía de los contrarios “Lo contrario se pone de acuerdo; y de lo diverso la más hermosa armonía, pues todas las cosas se originan en la discordia” (fragmento 8, pág. 198); “Los hombres ignoran que lo divergente está de acuerdo consigo mismo. Es una armonía de tensiones opuestas como la del argo y la lira (fragmento 51, pág. 219), de ahí que sin 34 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero vence a otro le ha de mandar y ser su señor” 43. En Marx también es patente este realismo y considera que el Estado, el gobierno y el Derecho no son sino instrumentos de los más fuertes en cada momento histórico. Sin embargo, estos mismo autores también percibieron que el poder no es sólo fuerza, había algo más, no en vano hablaban de la “justicia”44. En la política siempre habrá algo más, dado que cuando el hombre ejerce la fuerza ésta deja de ser un fenómeno de la naturaleza y vendrá dotada de unos fines, una forma y una justificación. No le falta razón a Herzen cuando afirma que “Con la violencia y con el terror se difunden religiones y políticas, se fundan imperios autocráticos y repúblicas inescindibles, con la violencia se puede destruir y despejar el lugar, nada más.” 45 C) EL “PODER DE CONSENSO” POR ENCIMA DEL “PODER COERCITIVO” En toda forma de organización política, hasta en la más totalitaria que podamos imaginar, el poder no puede estar únicamente sustentado en la coacción y la amenaza del empleo de la fuerza física, esto es, en un poder coercitivo. Siempre habrá una parte de poder de consenso, de convicción, de consentimiento por parte de los dominados, aunque sea en la porción más mínima y sobre un discordia, sin tensión y sin guerra para Heráclito no habría cosas, realidades experimentables. “La guerra es el padre y el rey de todas las cosas. A algunas ha convertido en dioses, a otras en hombres; a algunas ha esclavizado y a otras ha liberado” (fragmento 53, pág. 220). “Debemos saber que la guerra es común a todos y que las discordia es justicia y que todas las cosas se engendran de discordia y necesidad.” (Fragmento 80, pág. 232). Como señala Farré en su comentario -pág. 134-, sin esta dialéctica incesante las cosas dejarían de ser, se corromperían. Según se verá, esta idea estaría bien presente en Hegel. 43 SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. pág. 35, reproduce el autor el discurso de los embajadores atenienses a los enviados de Milo: “En cuanto toca a los dioses tenemos y creemos todo aquello que los otros tienen y creen comúnmente de ellos; y en cuanto a los hombre, bien sabemos que naturalmente por necesidad, el que vence a otro le ha de mandar y ser su señor”. 44 El mismo Heráclito no sólo hablaba de fuerza, sino de justicia, y el mero ideal de justicia ya implica el reconocimiento de la razón del hombre. Para Marx la fuerza será herramienta, instrumento, pero instrumento de algo que persigue unos fines e intereses, no mera fuerza natural, Marx percibe la importancia de la psicología humana en las relaciones sociales y la presencia de algo más de la fuerza en la sociedad. 45 HERZEN, A. I. A un vecchio mompagno, al cuidado de V. Strada, Turín, Einaudi, 1977, pág. 6, así citado por BOBBIO, Norberto, El problema de la guerra y las vías de la paz, (1ª ed. española, -1ª italiana de 1979-, trad. Jorge Binaghi), Gedisa, Barcelona, 1982, págs. 18-19. 35 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral ámbito también mínimo de los componentes de la organización política46. El motivo de esta convicción, su naturaleza e intensidad podrá ser variable, incluso mínima, pero nunca inexistente. Así pues, en tanto la política es algo más que la mera naturaleza, en todo poder siempre se contará con una parte de poder coercitivo y una parte de poder de convicción. Como señala Hauriou, se accede al poder “gracias al doble ascendiente de la fuerza y la competencia”47. Las medidas de uno y otro poder podrán diferir en cada momento concreto y también variará, sobre todo, qué es lo que sustenta ese poder de convicción (amistad, carisma, Dios, Estado, Derecho, democracia, socialismo, etc.). En ningún caso existirá una forma pura de poder basado en la fuerza física ni aquél basado únicamente en el consenso48. De las combinaciones entre el poder consensual y el coercitivo surgirán las más diversas formas de poder, desde las más rudimentarias e inestables, hasta las más sofisticadas y consolidadas. Cabe advertir con González Casanova a modo de una regla fija del poder: “se domina y se manda más o menos, en función del grado mayor o menor de consentimiento que se logra en los dominados y mandados”. Como señalase Maquiavelo “gobernar es hacer creer” 49. Como afirma Kriele, la dictadura está basada en un resto de legitimidad, por lo menos dentro del aparato estatal que fuerza a los demás ciudadanos a la obediencia. Por lo menos la policía y el Ejército tienen que considerarla como justificada, de otro modo no podría funcionar. […] Aun cuando el 98% de la población enfrente al dictador con odio y desconfianza, lo importante es que para él que el 2% que ocupa los cargos del Estado y dispone del monopolio del uso legal de las armas lo considere como gobernante competente para ellos. El dictador necesita de funcionarios, policía, policía secreta, etc. A los ojos de este 2% tiene que tener auctoritas, es decir, competencia para decidir con obligatoriedad. Cuando este 2% ya no cree más en su derecho de dominio, cuando lo ponen en duda sus guardias perssonales, el dictador está perdido.” KRIELE, Martin, Introducción a la Teoría del Estado. Fundamentos históricos de la legitimidad del Estado constitucional democrático, (1ª ed. trad. Eugenio Bulygin), Depalma, Buenos Aires, 1980, págs. 21-22. 47 SÁNCHEZ FERRIZ, Remedio, Introducción al Estado constitucional, Ariel, Barcelona, 1993, pág. 208. 48 GONZÁLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teoría del Estado... cit. pág. 23. Cabe señalar que se sigue ahora a este autor, aunque se trate de una obra general de referencia, en tanto en cuanto la misma destaca por cuanto a su atención abstracta a la relación entre poder y fuerza con suma claridad, que es la que ahora se pretende; visión abstracta que es la que en este momento interesa, puesto que más tarde se plasmarán todas las derivaciones en el contreto seguimiento histórico político. 49 Ibidem, págs. 23-24. 46 36 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero Sánchez Agesta también recuerda que el poder no puede soportarse en la presencia de su propia fuerza, “el poder y el orden necesitan justificarse, hacer valer las razones que les legitiman. Tal es el problema de la justificación de un orden político, que en cuanto éste se concreta en el tipo histórico contemporáneo de organización política se conoce como problema de la justificación del Estado”50. El objeto de creencia varía a lo largo de la propia evolución de la humanidad, así como varía ésta y su contexto. Así pues, hay que señalar desde un inicio este carácter residual de la fuerza, que es la que coacciona a quienes no crean, esto es, no consientan la legitimidad del poder dominante. En todos los casos, en la medida en la que falle la convicción de los sometidos, el mantenimiento del poder se sostendrá en la coerción física y en tanto más se apoye el poder en esta única faceta, más endeble resultará. “Cuando un poder carece o pierde autoridad y consenso es o se va volviendo coercitivo hasta reducirse a pura fuerza. Deja de ser verdadero poder […] Pero su progresiva reducción a fuerza ciega, bruta y violenta engendra un rechazo, una falta de apoyo que aísla, disuelve o abate los restos del antiguo poder”51. D) ALGUNAS REGLAS DEL PODER DE CONVICCIÓN a) La abstracción como recurso del poder de consenso. Abstracciones religiosas y seculares De lo anterior se desprende la tendencia de todo poder a su legitimación, pues de lo que se trata es que los sometidos crean que el que ejerce el poder tiene derecho a ejercerlo, es decir, tiene legitimidad. La convicción y legitimidad ansiada puede fundamentarse en caminos bien diversos. En todo caso, ha de tenerse en cuenta la mejor receta para alcanzar el ansiado poder de convicción: “cuanto más despersonalizado es o se presenta un poder, más fácil es interiorizar su idea en la propia mente y acatarlo 50 SÁNCHEZ AGESTA, Luis, Derecho político (4º edición), Ed. y Librería Prieto, Granada, 1951, pág. 244. 51 GONZÁLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teoría del Estado... cit. págs. 25-26. 37 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral como si de la propia mente de uno surgiera su mandato52.” Así pues, el mecanismo más sutil para alcanzar mayor poder (fundamentado en un mayor poder de convicción) no será otro que abstraerlo, fenómeno cuyo empleo se advierte con claridad a lo largo de la historia por todos los poderes hegemónicos. Y claro está, la religión y la divinidad, abstracciones propias al ser humano, serán las primeras que darán sustento a las formas de poder. De ahí que en las culturas primitivas dioses, seres sobrehumanos o la gran abstracción de una vida futura representen ese poder supremo. No obstante, en aquellas culturas en las que el hombre empieza a encontrarse a sí mismo y, por tanto, la razón adquiere mayor importancia -como Grecia-, comienza a humanizarse, a secularizarse la abstracción que legitima el poder (sofistas, Aristóteles, Platón, epicúreos, jurisconsultos romanos, etc.). Así se aprecia primero en la polis griega, luego en la república romana. Ahora bien, secularización en modo alguno implica que no se recurra a la abstracción que fundamenta el poder. Tras estas culturas, con el Imperio romano y la aparición del Cristianismo (Séneca y los Padres de la Iglesia) vuelve a ser la abstracción divina la que prevalecerá sobre la humana durante un largo período que nos lleva hacia la Edad Moderna. Con la evolución de la Edad Media la razón humana va a ir arrinconando, de nuevo, a la divinidad religiosa (Santo Tomás), con el humanismo renacentista aparecen nuevos conceptos para sustentar el poder de convicción y eludir en lo posible el recurso -siempre presente- de la fuerza. lolo Nuevas abstracciones como las del “Estado” (Maquiavelo) o la “soberanía” (Bodino) que serán las portadoras de una secularización que las llevará a una nueva divinización, pero esta vez no religiosa, sino ya completamente secular. Este lento proceso de secularización se aprecia con claridad en la figura del Monarca. Si Dante o Bousset, entre muchos otros, recurren a su justificación divina del poder del Monarca, con Hobbes serán sólo los intereses humanos quienes fundamenten tal poder. El siglo de las luces, el siglo de la razón, será el que destierre definitivamente el peso de la religión en las justificaciones del poder. Si se trata de abstraer la 52 38 Ibidem, pág. 17. De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero justificación del poder para fortalecer la convicción, la mejor vía es la de despersonalizarlo, esto es, institucionalizarlo. Así, el poder de una persona, el Rey, había de ser abstraído a la idea de la Monarquía (“ha muerto el Rey, viva el Rey”) y, finalmente, para dejar tras de sí todo lastre que impida la deseada abstracción, la Monarquía cederá su protagonismo al Estado (Leviatán), a la Ley (Rousseau) o a la Nación (Sièyes, Fichte, Hegel, etc.). El Estado, el Derecho o la Nación pasarán a constituir, finalmente, verdaderos dioses humanos de los que emanará toda la legitimación del poder. Así pues, la abstracción en la que se sustenta el poder de convicción, si bien se seculariza, en ningún momento deja de ser empleada. Ahora bien, dado que la dialéctica de la historia va calando en la conciencia humana, la ficción en la que se sustenta el poder ha tenido que ir sofisticándose cada vez más y, como se verá más tarde, precisamente será en el Derecho donde se refleje y quien exprese dicha sofisticación. Este fenómeno en sus últimos estadios, es el que ha conducido al sistema constitucional primero y, finalmente, a la democracia liberal no sin las experiencias totalitarias de los fascismos y el socialismo. b) La ficción legitimadora del poder debe incorporar de algún modo el bien o interés general Como se ha afirmado, la dominación siempre se ha valido de la abstracción, si bien el grupo o grupos dominantes necesariamente han ido variando, así como las ideas que les han mantenido en el poder gracias al poder de convicción y, en cuanto falla ésta, al recurso de la fuerza. La historia muestra la sucesión de poderes hegemónicos, cómo éstos han cambiado de manos, pasando a ser dominadores y dirigentes diversos grupos sociales. La causa de éstos cambios, de una parte, se sustenta en el reemplazo de unos sistemas a otros por un mayor poderío de la fuerza, sustentada a su vez en una superioridad tecnológica y económica (Roma, bárbaros, Islam, colonialismo, etc.). De otra parte, en el marco interno de cada organización política puede acaecer lo siguiente: el poder que no se orienta hacia el interés general acaba perdiendo su poder de consenso, por 39 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral lo cual acabará sustentando únicamente su dominación en la fuerza y, como se ha visto, todo poder únicamente basado en la fuerza, necesariamente está abocado a su extinción. Ahora bien, no es preciso que el poder se ejerza en beneficio del interés general, sino que lo que se requiere es que la ficción sobre la que se sustenta dé visos de esta finalidad del interés general. La abstracción que legitima al poder (el poder de convicción) debe siempre presentarse “como algo que se somete voluntariamente a otro proyecto superior, en el que todos – dominantes y dominados, gobernantes y gobernados- están vitalmente interesados53.” El mismo Trasímaco señala que el más fuerte conoce el bien para los súbditos; también Platón o Aristóteles hablan del bien como finalidad de la polis. Mayor intensidad adquiere este interés general en el pensamiento romano, en el que la República y el Derecho persiguen el “bien común”. De este bien común seguirá hablando Santo Tomás, más tarde se hablará de interés general (Rousseau), que para algunos será la suma de intereses individuales (pensadores liberales, especialmente utilitaristas), si bien para otros se tratará del interés de la nación (Hegel) o del proletariado (Marx). Los conflictos son propios a la naturaleza humana, la violencia será un medio natural de dirimirlos y, del mismo modo, resultará también natural la búsqueda humana de la seguridad propia y, en su caso, colectiva. En consecuencia, como se concretará, la idea de la paz y seguridad será un componente esencial, sino el único de ese bien común, por lo cual será parte esencial de las distintas legitimaciones del poder que se han dado a lo largo de la historia. Quien ha ejercido el poder a la hora de legitimarlo ha recurrido en la mayoría de las ocasiones al útil recurso de la satisfacción de la paz y la seguridad bajo distintas formas (orden, paz, seguridad, seguridad para la libertad y propiedad, etc.) como el principal o uno de los motivos que legitiman su dominación. 53 40 Ibidem, págs. 23-24 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero c) Entre los grupos no sólo hay luchas para hacerse con el poder, sino también colaboración Desde este punto de vista interno de cada organización política, el proceso de pérdida del poder hegemónico, claro está, se hace depender de muchos factores relacionados con cada momento histórico. De una parte, para que se dé una pérdida de convicción se precisará que se perciba por los sometidos que no se persigue ese interés general que legitima el poder; en este sentido, la conciencia de los pueblos es cambiante y acumulativa en tanto que receptiva de todo tipo de estímulos (economía, técnica, etc.). En consecuencia, las justificaciones dominantes habrán de ir variando, aparecer nuevas ficciones o perfeccionar anteriores. De otra parte, claro está, el mantenimiento en el poder se hará depender de la fuerza de la que disponga el grupo dominante y su relación con la de los demás. Ahora bien, dependiendo de las circunstancias, la dinámica de la historia nos enseña que en el tempus que se produce en tales procesos pueden darse quiebras, por lo general marcadas por la dominación por la fuerza de unas organizaciones políticas sobre otras, mas por lo general se suelen producir reformas al darse diversas colaboraciones entre los diversos grupos dominantes en cada período. Y en no pocas ocasiones, y para la incorporación de unos y otros se generan nuevas ficciones legitimadoras del poder afirmando un nuevo interés general que lo justifique. A lo largo de la historia, para dominar mejor se da necesariamente una alianza entre los grupos dominantes54. Éstos no serán otros que quienes reúnan las mayores posibilidades materiales (técnicas, económicas) que les permitan ostentar tanto el mayor poder coercitivo (fuerza material), cuanto el mayor poder de convicción (ya se trate de ideologías religiosas como seculares). Así, por ejemplo se señala la colaboración entre patricios y plebeyos en la república romana, o las diversas colaboraciones que se dan entre los incipientes poderes Como recuerda González Casanova, ibidem, pág. 34 “Raramente, por no decir nunca, un solo individuo –aún dotado de los mayores atributos personales de fuerza, energía e inteligencia- ha podido ejercer en monopolio un poder supremo sin necesitar de una corte, más o menos grande, de seguidores fieles, devotos y colaboradores. Al mismo tiempo, ese tipo de personaje tampoco ha logrado ostentar el poder supremo de la comunidad por azar, sino por extracción de un grupo que provee dirigentes siguiendo los rituales prescritos por la ideología imperante (herencia, conquista, homicidio, proezas, consagración, etc). 54 41 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral urbanos y el monarca para consolidar éste su poder frente a la poliarquía medieval. Del mismo modo, el monarca colabora con los estamentos privilegiados para fortalecer su poder, una vez debilitados éstos. Asimismo, a nadie escapa la colaboración entre la aristocracia y la burguesía que dio lugar al Estado liberal. El poder no sólo lo ostenta el más fuerte, sino los más fuertes de cada momento histórico y, en todo caso, el poder lo ostentarán los grupos que logren crear una legitimidad también adecuada a la relación de poder de los diversos grupos cambiantes a lo largo de la historia. En algunos casos, incluso, la colaboración no sólo se ha dado entre los grupos dominantes, sino entre los dominantes y los dominados. Durante el siglo XIX comienza a apreciarse la necesaria colaboración económica y militar con todos los miembros de la organización política. Las tendencias imperialistas y colonialistas de las potencias occidentales exigían de una ingente mano de obra militar que sería proporcionada al bajo coste de morir por la bandera (servicio militar obligatorio). La unión en principio tendría también bajo coste político, pues el Estado, la Patria o la nación eran buenas abstracciones que motivaban para dicha entrega, que inicialmente no exigirían excesivas cesiones de poder de los dominantes. La colaboración también sería precisa para satisfacer los intereses económicos de los grupos dominantes (desarrollo de la producción económica) y, a cambio de suavizar algunos excesos del inicial capitalismo liberal y con la satisfacción de algunos intereses económicos de los dominados, éstos tendrían mayores alicientes para participar en el desarrollo de la producción. El actual Estado social y democrático de Derecho fue el producto de una colaboración entre las oligarquías capitalistas y las crecientes masas asalariadas con posiciones relativamente acomodadas por el desarrollo económico. Ahora bien, esta evolución del Estado liberal no sólo tendría costes económicos, sino necesariamente políticos. Ante la dificultad de dominar únicamente por la fuerza unos sometidos descreídos del interés general del liberalismo burgués y ante los peligros (socialismo) o fracasos (fascismos) de otras vías, la colaboración no sólo exigía la socialización del Estado, sino una continua cesión del poder a los dominados. Precisamente se trataba 42 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero de hacer efectivo el acceso de todos al poder que prometía inicialmente el Estado liberal, abstracciones como las de la nación y la ley ya no serían nada sin la efectividad de los derechos y libertades, la participación y la división de poderes. E) EL PAPEL DE LA FUERZA MILITAR EN EL PODER: INTERRELACIONES DEL PODER POLÍTICO Y LA FUERZA MILITAR a) La fuerza militar es la expresión máxima del poder coercitivo y ningún poder la descuida Se ha subrayado con anterioridad que la fuerza por sí sola nunca puede sustentar el poder, sino que para ello será siempre precisa la convicción. Es posible que la convicción sólo se dé entre quienes ostenten el control del empleo de la coerción violenta, pero aunque sólo sea en ellos, es preciso el consenso. Pero aún es más, quienes ostenten la dirección de una organización política por la fuerza siempre aspirarán a robustecer su poder y para ello siempre precisarán hacer creer a los sometidos para facilitar la dominación. Conforme más convenza la legitimación argüida de dicho poder, mayor consolidación tendrá éste. No obstante, resulta imposible lograr una convicción total y en todo momento, de ahí que, como se ha afirmado, tampoco pueda existir poder alguno en el que la coerción desaparezca por completo, es decir, que pueda prescindir de la fuerza. En la medida en la que hayan desengañados con la ficción que legitima el poder, actuará la coerción. El carácter siempre residual de la fuerza no implica en modo alguno que ésta sea un factor del todo determinante para el poder, entre otros motivos porque la fuerza será siempre su baluarte último. La fuerza de las armas es una más de las fuerzas coercitivas del poder, aunque no la única, pero sí la más descarnada de las fuerzas y la más importante en última instancia. La importancia de la fuerza armada en la genérica fuerza del poder podrá variar en virtud de no pocas circunstancias, como pueda ser el grado de institucionalización de la coerción a través del Derecho, tal y como 43 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral se aprecia más tarde, pero en principio la fuerza de las armas figurará como máxima expresión de la fuerza. Como a continuación se advierte, en tanto que la fuerza de las armas constituye una de las partes más importantes de una de las dos caras del poder, necesariamente influirá en la organización política. Y como es lógico, en cuanto el poder coercitivo adquiera mayor importancia en el poder para su sustento, mayor importancia tendrá la fuerza armada en la organización política. El estado de la fuerza militar condiciona o determina en mayor o menor medida el sistema político vigente en cada momento histórico. La anterior afirmación no implica una visión puramente realista en la que la fuerza sea la única fuente del poder, si bien el alcance de la fuerza, su control y eficacia por unos u otros grupos en la sociedad serán circunstancias determinantes, aunque no exclusivas, del sistema político vigente en cada momento histórico. A continuación se advierten una serie de relaciones naturales entre la fuerza y el poder político que son las que descubren las claves de la importancia de la fuerza militar en el poder político. b) La organización de la fuerza configura en ocasiones la propia organización política Cabe señalar un factor del todo esencial por cuanto a la afectación de la fuerza militar en la organización política. Una tendencia constante será que toda fuerza armada se organice del modo más eficaz teniendo en cuenta su contexto histórico. Pues si de la eficacia de la fuerza militar se hace depender el poder político, este interés será realmente importante y centrará no pocos esfuerzos. Conforme mayores recursos humanos, económicos y materiales precise la fuerza militar en cada momento histórico se requerirá mayor organización para que sea eficaz. Esta organización impondrá la racionalización de la fuerza armada a través de técnicas como la jerarquía, disciplina, coordinación, etc. , y conforme se asienten estas técnicas, más eficaz y sólida será la organización militar. Así, pues, la organización militar será siempre una organización sólida con relación a las demás existentes en la 44 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero organización política, puesto que al responder a una necesidad importante no podrá ser descuidada. Como consecuencia, en no pocas ocasiones, la organización militar será no sólo la que tenga las armas, sino la institución más consistente. Esta combinación es un factor que de forma natural conduce a la participación política de la fuerza militar, pero aún va más allá: la organización militar en cada contexto determinará la misma organización política y su consolidación. La explicación de estos fenómenos se encuentra en lo que viene a ser un círculo vicioso; la fuerza coactiva es requisito necesario para el establecimiento y mantenimiento de cualquier forma de poder; a la vez, para existir una fuerza coactiva eficaz es insoslayable un grado de organización acorde a cada momento histórico. Esta estructuración de la fuerza de las armas puede resultar cronológicamente previa al nivel organizativo que presente el resto de la sociedad y el poder político. Así, la fuerza institucionalizada parte de una ventaja a la hora de estructurar, imponer y consolidar una forma de poder, puesto que, como se verá, la misma organización política general se irá gestando a remolque de lo que lo hace la militar. Como señala Guaita “una administración militar fuerte es uno de los factores determinantes de la aparición del régimen administrativo, al propio tiempo que es uno de los títulos que más claramente justifican tal régimen55.”. A esta superioridad organizativa se añade una realidad determinante: es el estamento militar quien tiene las armas56. Y es que como GUAITA MARTORELL, Aurelio, “La Administración militar”, en Revista de Administración Pública, nº 7, 1952, págs. 105-122, pág. 111, siguiendo a Hauriou. 56 Así, en FINER, S. E., “Los militares en la política actual”, en BLONDEL, J. y otros, El Gobierno: Estudios Comparados, Alianza Universidad, Madrid, 1981, págs. 257- 264, concretamente en la pág. 261, aprecia por qué puede llegar a considerarse natural esta participación política del estamento armado, dada la ventaja de una organización superior a la civil y el ser portador de los más contundentes instrumentos coercitivos del Estado. Semejante explicación de los motivos por los cuales “los militares se configuran como grupo organizado de interés y de presión, cuando no en poder político” la realiza BAÑON, Rafael y OLMEDA, José Antonio, “El estudio de las Fuerzas Armadas”, en AA. VV, La Institución militar en el Estado Contemporáneo, compilado por BAÑÓN, Rafael y OLMEDA, José Antonio, Alianza Editorial, Madrid, 1985, págs. 13-59. En la página 52 se afirma que “en tanto que administradores de los medios de destrucción, los militares siempre se encuentran en condiciones de desviar ese monopolio legítimo para el cumplimiento de otros fines... sólo el Estado posee el poder de coerción, siempre en nombre de la sociedad, son las fuerzas 55 45 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral recuerda Duverger, “El Ejército plantea un problema en todos los regímenes políticos: detenta una fuerza material capaz de dominar al Estado” 57. Así pues, dadas estas ventajas que le confieren al estamento militar su propia naturaleza y fines, el poder militar se confunde en ocasiones con el poder global y, en no pocas es directamente quien lo ostenta. Por ello no puede extrañar que en diversas ocasiones sean las mismas organizaciones militares las que ejerzan el poder político a lo largo de la historia, especialmente ante la carencia o debilidad de otros tipos de organizaciones. Así por ejemplo, como se verá en su momento, puede seguirse la generación del Estado moderno o, en la actualidad puede explicarse en parte el carácter militar de organizaciones políticas que se constituyen en territorios ocupados o colonizados mientras no se genere otra organización civil de la misma entidad. Pero no es éste el único motivo que explica la gran interrelación entre la fuerza militar y el poder político en todos los tiempos. c) El poder político es en buena medida quien tiene la fuerza armada más eficaz en cada momento histórico La fuerza militar no es el único factor que determina la forma y estructura del poder político, pero sin embargo su necesaria presencia genera diversas dinámicas por las que se relaciona siempre de forma intensa con la organización política. Así, la dispersión o la concentración de las armas de igual entidad influirá constantemente en el reparto o concentración del poder en cada organización política. Conforme la fuerza armada con un potencial semejante esté más dispersa o más concentrada en manos diferentes, tal dispersión o concentración se reflejará en el reparto del poder. En consecuencia, todo poder dirigente tenderá a concentrar en sus manos la fuerza de las armas en el ámbito de su organización política. El grupo o grupos dominantes armadas y de seguridad por lo que sus acciones no incumben exclusivamente al conjunto social sino que además le dejan indefenso frente a la fuerza”. 57 DUVERGER, Maurice Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, Ariel, Barcelona, 1970, pág. 364. 46 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero habrán de garantizarse el control de la fuerza militar ya única, ya predominante sobre los demás. El grupo o grupos dominantes precisarán el control de la fuerza armada y para garantizar este control tenderán a concentrar en sus manos su dominio. Al poder político más fuerte le corresponderá la mayor concentración del dominio de la fuerza armada. Desde el anverso, a quien concentre el dominio de la fuerza más eficaz le corresponderá el poder político. No en vano el Estado implica el monopolio de las fuerzas de coerción, y éste ha sido el resultado de un largo y discontinuo proceso de concentración de fuerza y poder. En este sentido, desde un primer punto de vista, la técnica militar y la organización económica y la tecnología de cada contexto histórico constituyen elementos decisivos para conformar la organización política y la superioridad de unas organizaciones sobre otras. Como se verá con detenimiento –siguiendo fielmente a Weber-, incluso mayor importancia que la aparición del hierro o la pólvora la tuvo el empleo de la disciplina militar. También es cierto que el poderío económico y tecnológico de occidente se impuso sobre los territorios de las colonias y la tenencia de un armamento nuclear favorece la sumisión de las naciones que no la tengan. No obstante, el mismo desarrollo del capitalismo fue de la mano de la implantación de técnicas disciplinarias sobre la administración y la economía. En el plano interno de la organización política, el estado de la tecnología militar y la distribución de la riqueza con la que acceder a las armas más eficaces en cada momento constituyen un elemento decisivo para conformar el poder político. Veamos algunos ejemplos que serán desarrollados de forma concreta más tarde. La democracia esclavista griega trajo por causa la aparición de la disciplina militar de los hóplitas griegos. Mediante esta técnica militar la eficacia de una caballería que sólo podía ser sostenida por la aristocrática había de ceder su paso a la infantería. De este modo, en el contexto griego, con una abrupta geografía y unas pequeñas poblaciones con el carácter comercial, era posible tener una fuerza armada eficaz por muchos de los ciudadanos, por lo cual, el poder 47 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral que se instituyese habría de tener en cuenta este factor para valorar sus posibilidades de permanencia. En Roma, el empleo de la disciplina militar dotó de gran ventaja a la civitas romana sobre sus vecinos bárbaros. El poderío militar de la infantería ligera permitió la expansión territorial a la vez que conllevó el desarrollo de un aparato burocrático que seguiría los mismos principios aplicados para la organización militar e inicialmente tendría la misión de satisfacer las necesidades militares. La misma desaparición de la disciplina fue uno más de los elementos del declive del imperio. En la Edad Media el poder se identificaría de modo muy importante con quien tuviese el dominio de las armas. En el contexto de Europa llegó un momento en el que el único medio eficaz de defensa contra las invasiones bárbaras fue el del binomio del castillo y el caballero. El poder habría de ser poliárquico entre otros factores por la dificultad de poderes superiores (la incipiente monarquía) de concentrar fuerzas más poderosas que las de los señores feudales. La tenencia de las costosísimas armas o caballos por los nobles feudales resultaba un elemento determinante para el mantenimiento de la posición hegemónica nobiliaria en sus respectivos feudos; quien monopolizaba las armas más poderosas tenía un espacio predominante en el poder. Más tarde, con la reaparición de las tácticas disciplinarias de los piqueros suizos, tras mil años volvió el predominio de la infantería. La fuerza militar eficaz ya no consistía tanto en costosas armas y caballerías sólo al alcance de los señores feudales, sino en la capacidad de reclutar y organizar personal, lo cual quedaba sólo al alcance del Rey. El monarca comenzó a concentrar y centralizar la fuerza militar sufragando los costes de organizaciones militares que los nobles ya no podían sufragar independientemente. En consecuencia, la dirección del poder político sería del Rey, sin perjuicio de la participación intensa de los nobles, ahora jefes militares a él sujetos. Finalmente, la organización política liberal nacionalizaría la fuerza militar privándola de su anterior propietario, el monarca. Asimismo el Estado impide en lo posible la descentralización de la 48 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero fuerza (milicias populares, grupos paramilitares revolucionarios, etc.), es decir, que poderes distintos al de la clase dirigente tuvieran el dominio de las armas y negando en lo posible la existencia de otros grupos armados. Para ello, el Estado se ha valido de instrumentos jurídicos (negación del derecho de tener armas, prohibición de asociaciones de tipo militar y grupos paramilitares, reserva de la competencia exclusiva en materia de defensa militar, etc.). d)La necesidad de controlar la fuerza militar: concentración y centralización del mando de la fuerza militar por el poder político Ahora bien, no basta con contar con la fuerza armada más eficaz, sino que es preciso operar el control de la misma por la organización política. El fortalecimiento del poder político se hará depender en buena medida de la concentración y centralización del mando sobre la fuerza armada y de los medios empleados para que ésta siga fielmente los designios del poder político. El control ansiado por el grupo o grupo dirigentes sobre la fuerza militar, se hará depender de la fidelidad de los propietarios o portadores de las armas al grupo o grupos dirigentes, así como de la fidelidad de los portadores de armas a los mandos militares (que en ocasiones serán los mismos mandos políticos). Tal fidelidad se buscará por los diversos medios ideológicos, económicos y técnicas político-jurídicas según el contexto: el carisma del líder, la propiedad de las armas y mantenimiento de las mismas y de sus portadores, con técnicas de organización que concentren el poder de las armas en los mandos militares, así como de la sumisión de los mandos militares al mando político, incorporando a los miembros de la fuerza militar en la clase dirigente, etc. Los grupos armados antiguos mantienen una fidelidad ciega al jefe guerrero carismático que es, a su vez, quien sostiene el mantenimiento de las armas y sus seguidores. En Roma, el paso de la monarquía a la república se debió, entre otros motivos a la dificultad del monarca, jefe militar, de controlar a los jefes militares de los territorios conquistados. La sumisión militar al poder de las 49 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral magistraturas se lograba a través de la separación de los territorios militares y civiles (acantonamientos territoriales), de modo que se confería un poder político a los mandos militares en su territorio. En el sistema feudal que se dio en el marco de la Edad Media, en un contexto donde la organización política y militar era bastante rudimentaria, el mando político se correspondía con el mando militar en el marco de los señoríos, el señor de las tierras será también el señor de las armas. Y la obediencia de los portadores de las armas al noble guerrero se fundamenta en el vínculo feudovasallático y en la misma propiedad de las armas por el noble. Desde otro plano, el Rey, uno más entre los nobles, embarca a tales grupos armados nobiliarios bajo la promesa de los derechos que confieren las conquistas de territorios. Pero en tanto los nobles tienen el poderío militar (castillo-caballería), el poder político del monarca sobre éstos será bien débil. Cuando el redescubrimiento de la infantería impide el control de la fuerza militar por los nobles, la concentración de la fuerza militar en las manos del Rey es la base de la concentración del poder político que daría origen al Estado. No obstante, esta centralización de la fuerza militar a manos del monarca se instrumentó también a través de la nobleza. Los antiguos señores dejan de tener la propiedad de las armas, si bien, pasan a ocupar la cúpula militar del Ejército que es ahora del monarca. Los antiguos derechos de conquista se convierten simplemente en favores políticos a la nobleza, que colabora con el Rey que ha concentrado así el poder. Los mandos gozarán del privilegio de un fuero propio. La jerarquía social y la obediencia ciega reforzarán el dominio absoluto del poder monárquico sobre la fuerza militar. Las continuas dificultades del monarca para controlar la fuerza militar en Inglaterra serían en buena medida la causa del advenimiento de la monarquía parlamentaría un siglo antes que en el continente. Con la revolución política iniciada en Francia y luego extendida, la lucha política entre una burguesía afincada en el parlamento y el monarca en el Ejecutivo tendría en el reparto del poder sobre la fuerza militar uno de los más complejos escenarios. No obstante el capitalismo, las técnicas y la generalización de la leva 50 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero conducen a alejar el aparato militar del monarca conformando un Ejército nacional. El Rey ve remitido su poder, aunque, no obstante, la inercia histórica le mantiene peligrosamente cercano a la fuerza militar. La clase oligárquica burguesa pretenderá someter por medios sociales, jurídicos y políticos a la fuerza militar para que sea un apoyo y no una amenaza. La burguesía pasa a ocupar la cúpula militar; asimismo, se intenta lograr la sumisión al poder oligárquico a través de conceptos más abstractos como la nación, la ley y la Constitución, expresiones del poder de esta nueva clase. Con la crisis irrefrenable del Antiguo Régimen, el peligro para el nuevo poder no será el monarca, sino las pujantes clases proletarias. Las clases que componen el Ejército pasan a constituir una clase particular acostumbrada por necesidad a la intromisión en lo político, porque la clase dirigente se apoya en ella para contener las demandas sociales peligrosas para el capitalismo. Las cúpulas militares, bien conjugarán sus intereses con los de las oligarquías dirigentes, bien participarán del poder político haciendo valer el poder de las armas que portan. De otra parte, si hasta entonces todo el poder lo había concentrado el Rey (Ejecutivo, judicial, Legislativo) y con él el poder sobre la fuerza militar, la división de poderes podría implicar un menoscabo del siempre ansiado control de la fuerza militar por todo poder político. División de poderes y concentración del control de la fuerza armada sugerían la existencia de una tensión. Las normas de la organización militar habían de corresponder al Legislativo, su justicia a un independiente poder judicial y su mando al poder Ejecutivo. Y por lo general la importancia de la fuerza militar para todo poder político inclinaría la balanza de la tensión divisiónconcentración hacia la concentración del poder sobre la fuerza militar. De nuevo, razones de eficacia justificarían el verdadero interés de la clase o grupo dirigente en controlar la fuerza militar. El control de la fuerza militar se concentraría en el poder Ejecutivo. La sumisión a este poder no presentaría mayor problema, en la medida en la que éste seguía identificado con el Monarca o en su caso por las clases dirigentes de las que en no pocas ocasiones los militares formaban parte. Mayores problemas hubiera presentado la 51 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral sumisión a una jurisdicción civil que ahora comenzaba a ser independiente del poder Ejecutivo. Ello habría de ser parapetado con la existencia de una justicia militar tradicionalmente controlada por los militares y el poder Ejecutivo como instrumento de represión política. Por último, sería el poder Legislativo quien pasaba a regular la función militar, y sería por esta vía por la que se pretendería subrayar la sumisión a la ley y al Derecho de la función militar. Sin embargo, una vez mitigado el poder del monarca, el pacto burgués oligárquico y las limitaciones de la representación liberal harían debilitar el papel del parlamento en materia militar. II. El poder como garante de la paz y la seguridad. La “paz” y la “seguridad” como garantes del poder. Buena y mala razón de Estado A) CONCEPTOS DE PAZ, ORDEN, SEGURIDAD A lo largo de la historia se repiten una y otra vez diversos conceptos que figuran, por lo general, como fines a alcanzar por la organización política: armonía, orden, paz, seguridad, etc. Unos y otros son susceptibles de no pocas matizaciones y, a la vez, mantienen esenciales conexiones en tanto que su raíz esencial parece resultar una misma, siendo la larga evolución en la historia política la que ha ido aportando sus diversos matices y connotaciones. A continuación, en modo alguno se aporta mucha luz sobre tales conceptos, sino al contrario, se pretende hacer ver las conexiones entre unos y otros y los distintos matices que han ido adquiriendo. Partiento de esta advertencia, se captarán con mayor facilidad las causas de las continuas referencias a estos conceptos por la práctica totalidad de las justificaciones del poder hasta nuestros días y el sentido que adquirían en cada una de ellas. a) Concepto empírico de paz La alusión a la paz en nuestro contexto exige una primera aclaración. Cabe centrarse en la paz externa al individuo, la relativa a la realidad y que puede también ser aprehendida por el Derecho, 52 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero a diferencia de la paz interna del sujeto, relativa al ámbito de la moral58. Pues bien, sin perjuicio de que al concepto de paz (externa al individuo) se le quieran dar connotaciones de tipo político, religioso o moral que más tarde se atenderán, la paz debe primigeniamente ser captada de forma empírica. Y es que por medio de la atención de la realidad puede constatarse si hay o no hay paz. Ahora bien, no es posible llegar al concepto de paz sin reparar en un concepto previo, el de guerra. No en vano, como afirma Bobbio, el concepto de paz es inescindible del concepto de guerra, pues la paz es la no-guerra, la ausencia de ésta: “en el caso del par de opuestos paz-guerra, siempre es el primero el que resulta definido por medio del segundo y no a la inversa. En otras palabras: mientras “guerra” se define positivamente por la lista de connotaciones que la caracterizan, “paz” se define negativamente como ausencia de guerra, o más brevemente como no-guerra.”59 En este sentido resulta imprescindible atender qué se entiende por guerra. Afirma Hobbes “¿Qué es en efecto la guerra sino el período de tiempo en que la voluntad de enfrentarse con violencia se manifiesta suficientemente con las palabras y los hechos? El tiempo restante se llama paz” 60; Bouthoul considera que la guerra es la “lucha armada y sangrienta de dos grupos organizados” 61; para Clausewitz es el acto de violencia que tiene por fin forzar al adversario para que acate nuestra voluntad62; Longo afirma que la guerra es la “forma de resolver una controversia para restablecer la 58 BOBBIO, Norberto, El problema de la guerra y las vías de la paz, cit. págs. 157 y ss., Cap V La idea de la paz y el pacifismo. 59 Ibidem, pág. 160. 60 HOBBES, Thomas, en De Cive, I, 12) así citado por BOBBIO, Norberto, El problema de la guerra y las vías de la paz, cit. pág. 160. Esta cita no se encuentra en los fragmentos de “Del ciudadano” que quien suscrive ha manejado, HOBBES, Thomas, “Del ciudadano” (Trad. Enrique Tierno Galván), en Del ciudadano y Leviatán, (Estudio preliminar y antología de Enrique Tierno Galván), Tecnos, Madrid, 1987, págs. 3-43. 61 Así lo recuerda LÓPEZ HENARES, Vicente, “Problemas jurídico políticos del poder militar. Planteamiento institucional y estatuto”, Revista Española de Derecho Militar, números 31-32, enero-diciembre de 1976, págs. 11-64, en concreto, pág. 29 62 Así en CLAUSEWITZ, K. V., De la guerra, Labor, Barcelona, 1994. 53 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral justicia en defensa de un pueblo”63. Dejando al margen conceptos de guerra que impliquen connotaciones morales o políticas, como este último, podemos advertir con Bobbio tres caracteres que determinan la existencia de una guerra. Se trata de un conflicto, que se da entre grupos que podemos calificar como políticos en la medida en la que quieren hacer prevalecer su voluntad y, por último, dicho conflicto entre grupos se manifiesta por medio de la violencia organizada, esto es, al tratarse de formas organizadas de la violencia sus consecuencias necesariamente implicarán cierta gravedad, pues no se trata de cualquier brote violento o esporádico de la misma64. Así, “definida de tal modo la guerra, la paz entendida como noguerra puede definirse como el estado en que se encuentran grupos políticos entre los cuales no existe una relación de conflictos caracterizada por el ejercicio de una violencia duradera y organizada65.” O en palabras de Raymond Aron la paz es la “suspensión más o menos duradera de las modalidades violentas de las rivalidades entre unidades políticas”66. De este modo, sin perjuicio de la tendencia a connotar la paz de elementos ideológicos, nada despreciables por otra parte, es preciso partir de este concepto empírico de paz en el que no hay que preguntarse ni las posibles causas o finalidades de la misma. Se trata de algo constatable, algo aprehendible sociológicamente. La guerra se produce entre grupos que emplean la violencia organizada. Los grupos organizados en conflicto pueden ser organizaciones políticas. Así una guerra exterior será el conflicto organizado entre organizaciones políticas. No obstante, la guerra también puede ser interior, es decir, en el marco de la organización política; y uno de los grupos bien puede ser la organización política misma que ejerza la violencia organizada frente a otros grupos que Referido en LÓPEZ HENARES, Vicente, “Problemas jurídico políticos del poder militar... cit. pág. 29. 64 BOBBIO, Norberto, El problema de la guerra y las vías de la paz, cit. pág. 162 “Las connotaciones más frecuentes de “guerra” señala que son estas tres: la guerra es, a) un conflicto, b) entre grupos políticos respectivamente independientes o considerados tales, c) cuya solución se confía a la violencia organizada” y subraya que sea organizada. 65 Ibidem pág. 164 66 ARON, Raymond, Paix et guerre entre les nations, pág. 158, así citado por BOBBIO, Norberto, El problema de la guerra y las vías de la paz, cit. pág. 161. Raymond Aron, Paix et guerre entre les nations, p. 158 “paz” 63 54 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero también la empleen frente al poder establecido. Del mismo modo, la guerra interior también puede darse entre grupos que ejerzan la violencia organizada entre sí. La evitación de la guerra interior, paz interior, es el centro nuclear de la mayoría de las legitimaciones del poder en el pensamiento político. Cabe señalar, no obstante, que en ocasiones, se hace referencia a la paz interna o paz social en sentido de convivencia pacífica, es decir, como tranquilidad social que se deriva de la carencia de manifestaciones de violencia de cierta gravedad. Esto es, sin requerir que el conflicto se dé entre grupos violentos organizados. b) La politización o moralización de la paz No estamos hablando de seres no dotados de razón, sino de hombres. Por lo tanto, la paz o la guerra no serán mero producto de las fuerzas mecánicas de la naturaleza, sino que unas u otras tendrán unas causas y unas finalidades, a una u otra se les intentará dotar de una justificación. Y estas concepciones estarán sujetas al variable pensamiento humano, a la misma concepción del hombre, la de las finalidades que éste deba o pueda alcanzar. Así, en el momento en el que no sólo se atiende a la paz como fenómeno empírico nos insertamos en un mar de consideraciones del todo valorativas y, por tanto, del todo variables. La paz que se busque o deje de buscarse no será la no-guerra, sino versiones matizadas en las que la no-guerra sólo vale si se cumplen determinados presupuestos. En los extremos habrá desde quienes exaltan la guerra hasta quienes exaltan la paz en sus formas más puras y en medio, un amplio abanico. Algunos hablarán de la guerra como motor de la civilización (Trasímaco, Hegel, etc.), la elevarán a condición de justicia o de moralidad. En estos casos, la existencia de paz empírica, si es que se tiene en cuenta, quedará completamente sometida a otros fines. En tales pensamientos, la existencia de una organización política no vendrá legitimada como forma terrenal de alcanzar la paz, sino de otros valores y metas superiores. En principio situados en la antítesis, otros pensamientos considerarán la paz como fin último y la organización política será el instrumento preciso donde se logre 55 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral la misma. En tanto la paz empírica (no guerra) se considere como fin último, todo valdrá para ello. En el plano teórico, sólo autores realistas e individualistas como Maquiavelo y, especialmente, Hobbes han seguido esta corriente67. No obstante, en la teoría política predominarán quienes consideren la paz no como fin último, sino como la premisa inicial, el marco indispensable donde lograr algo mucho más importante, las diversas aspiraciones humanas: la atención a Dios, la libertad, el arte, la justicia social, etc. En estos terrenos intermedios la paz o la guerra sólo serán deseables si permiten alcanzar tales finalidades últimas, lo contrario –dirán- será una paz falsa, no será paz. Las concepciones más apegadas al hombre advertirán que la paz es el medio donde puede realizarse el hombre. A diferencia de estas concepciones, en las más apegadas a la divinidad, la paz no será un interés subjetivo del hombre, sino la expresión del orden divino en la Tierra y medio del hombre de acercarse y/o redimirse ante Dios. De este modo, en estos pensamientos se politiza y moraliza la paz, por lo que no toda la paz será buena, sino la que se logre siguiendo una serie de principios. Así, se cercena el concepto empírico o sociológico de paz, quedando sometido a una serie de condicionantes ideológicos de cada contexto histórico. Pensamientos más sinceros directamente despreciarán la paz y la situarán por debajo de otros valores; otros, en cambio, seguirán empleando el concepto, si bien manipulado, en tanto que considerarán que sólo es paz la que implica una serie de connotaciones ideológicas. Así la “armonía” a que debe conducir la polis de pensadores griegos como Platón o Aristóteles no será un valor en sí en tanto en cuanto no sea manifestación de la razón humana. Es la razón humana la que conduce a una armonía que se expresa en la paz ciudadana. Para San Agustín, la paz será la manifestación del orden divino en la Tierra por medio del poder de la Iglesia, y sólo en este orden podrán algunos alcanzar la gracia de Dios. No toda paz vale 67 Y cabe decir que Maquiavelo desvirtúa este sistema en cuanto su visión empírica se desvía finalmente de la seguridad hacia el interés del Monarca, para el cual la paz deja de ser lo primero, pues de lo que se tratará es del fortalecimiento del poder, aún a costa de la paz, tal y como se desarrollará más adelante. 56 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero y, por tanto, no toda organización política que la satisfaga, sino unicamente la paz y el orden político que es la expresión de la razón humana o del orden de Dios, respectivamente. En estos marcos, la armonía o el orden político se identifica con la paz que no es sino, resultado de la organización política propuesta. La atribución de connotaciones políticas a la paz persiste más tarde en la historia del pensamiento. No obstante, con la secularización del pensamiento va primando la paz, mera ausencia de guerra como valor máximo, meta de la organización política. La atribución de todos los poderes al Monarca para mantener y consolidar el poder político se entenderá como la mejor garantía del fin último de la organización política, la paz sin mayores connotaciones (Maquiavelo, Hobbes). No obstante, con el liberalismo sólo valdrá la paz como marco en el que puedan satisfacerse los valores más importantes para la realización del hombre. El Estado liberal burgués se legitimará como instrumento de una paz de la libertad y la propiedad individual, la idónea para operar las relaciones económicas en un capitalismo en pleno desarrollo. Más tarde, para otros la paz sólo tendrá sentido, si es que lo tiene, sobre la premisa del Estado y la nación, que lo es todo y ello quedará por encima de cualquier otra versión de la paz (Hegel Fichte, fascismos). En el pensamiento marxista también se renunciará al mero logro de la paz empírica si ésta no es sinónimo de final de la opresión. Sólo será verdadera la paz que se logra con el fin de la opresión capitalista. En el pensamiento social y democrático continuador del Estado liberal será la paz de la libertad la que prime, es decir, la paz en tanto en cuanto marco en el que se puedan ejercer efectivamente los derechos y libertades individuales, por tanto, la paz será el contexto donde se hagan efectivos los principios democráticos y los derechos fundamentales. La propiedad burguesa queda en un segundo plano ante la evolución social, si bien la paz válida será aquella en la que pueda seguir ejerciéndose la propiedad socialmente concebida. Algunos, incluso, sólo admiten la paz si es en el marco de la economía planificada o de la realización de los derechos sociales. 57 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral Así pues, tal y como se aprecia a lo largo de la historia del pensamiento, la paz queda ligada a muchos valores y fines y sólo el marco pacífico en donde se satisfagan éstos es denominado “paz”. A mi juicio es preferible tratar este concepto en su forma más aséptica de valores e ideales, es decir, su concepto empírico: paz como no-guerra. Lo contrario lleva a la confusión y permite la manipulación. En este sentido, todo empleo del término paz que no haga única referencia a la no-guerra debe ir acompañado de apelativos, de la advertencia de su cercenación, es decir, de la connotación del concepto que cada uno le da. Y es que ya que la vida en un contexto de paz ha sido un bien ansiado a lo largo de la historia, la promesa de la paz ha sido la fórmula típica de legitimar el poder establecido. Los abanderados de la paz han escondido detrás de ella toda una serie de valores nada asépticos. De ahí que, en adelante, toda alusión a la paz sin apelativos hará referencia a la misma por cuanto a su significación como no-guerra. c) Distintos conceptos con un nexo común: paz interna, orden y seguridad c. 1. Paz y orden Las justificaciones del poder han venido por lo general de la mano del concepto de orden. El mismo se vincula a la organización institucional del sistema político regida por una serie de principios, cuyo resultado confiere la paz interna de la organización política. Dicho orden se expresa en Platón y Aristóteles como “armonía” producto de la organización social basada en la naturaleza humana. Y este producto, la polis, por el hecho de ser el orden “natural” confiere tal paz interna en la organización. San Agustín y Santo Tomás tradujeron al cristianismo el pensamiento de Platón y Aristóteles, respectivamente, y asentaron que la organización política era la expresión del orden de Dios o de la razón divina y humana, lo cual confería la paz interna “pax est ordinis tranquilitas”. Ya para Santo Tomás, como para pensadores posteriores como Bodino, la organización política era la expresión del orden natural humano residenciado primigeniamente en la 58 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero familia, cuyo resultado no podía ser otro que esta paz interna. De este modo, se asentaría una tradición en el pensamiento político por la cual, las construcciones políticas resultarían de la lectura de cuál es el orden político que habría de conducir a la paz interna y a la tranquilidad en la comunidad política. Así pues, se trata de una relación automática de causa (orden político) - efecto (tranquilidad, paz interior). Tal automatismo acabaría confundiendo uno y otro concepto hacia el empleo casi indistinto de “orden”, “tranquilidad” y “paz interior”. Dicha confusión sería bien interesada, puesto que a lo largo de la historia los órdenes políticos no han procurado la convivencia y la paz interna, sino que si éstas se han alcanzado no ha sido por la idílica armonía u orden natural o divino de la organización política, sino por la actuación de la fuerza de las armas, las cárceles y los cementerios. Pese a tal confusión, el “orden político”, sin embargo, sigue implicando una proyección política institucional, mientras la paz abarca realidades más amplias y tiene una mayor proximidad a la realidad68. c. 2. Orden político, público, institucional o constitucional El orden político, en teoría, no sólo procura la paz interna en sentido estricto, es decir, la alteración más grave de la convivencia social por el conflicto entre grupos, por medio de la violencia organizada. Se va más allá, el orden político procura la convivencia, la tranquilidad social, pues no sólo la guerra es el único desorden. De ahí que se empleen términos como el de orden público que viene a hacer referencia a alteraciones concretas de la vida social. Este concepto también incluirá, en su inicio, alteraciones que no alcanzan ni por su gravedad ni duración el calificativo de guerra, en tanto que no son muestras de una violencia entre grupos organizada. La SORIANO, Ramón, “La paz y la Constitución española de 1978”, en Revista de Estudios Políticos, nº 45, mayo-junio de 1985, págs. 93-123, en concreto, en la pág. 96, recuerda el autor que semánticamente orden y paz se aplican igual, incluso en sentido técnico-jurídico, si bien “el orden tiene más bien una proyección política e institucional, mientras que la paz es un concepto que se desenvuelve mejor en un ámbito sociológico, o al menos que abarca realidades más amplias. Concluye el autor que “se podría decir que la paz es un valor de carácter más espiritual, con una dimensión ética que falta en el concepto de orden, más apegado a la concreción de un estado de cosas en la organización del Estado.” 68 59 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral identificación entre orden político y orden público en principio sería la misma que la del primero de ellos, orden político, con la de la paz interior, el primero ha de generar el segundo69. No obstante, el concepto de orden público no queda en el marco de la teoría política, sino que desde su inicio vino de la mano del Derecho, que había de concretar el alcance de esta expresión de corte iusnaturalista del “buen orden de la comunidad”. El mantenimiento del “orden público” sería la justificación de la represión de los enemigos políticos del poder dirigente. Estas dos palabras adquirieron desde el siglo XIX una vida propia para el Derecho suponiendo, al fin, una cláusula limitadora de las libertades públicas de la que se valdrían todos los regímenes para evitar al enemigo político. Garantizar el orden implicaría represión, con pocos excesos. Como se ha señalado, en sus inicios este concepto de orden público incluiría tanto la paz en su sentido estricto de violencia organizada, cuanto realidades más amplias, como lo es la tranquilidad y la convivencia social. Sin embargo, más tarde el orden público haría sólo referencia a las alteraciones menos graves y temporales que no implicaban una guerra civil. Para las alteraciones más graves se hablaría de “seguridad del Estado”, “orden institucional” u “orden constitucional”. Esta escisión de conceptos resulta determinante a la hora de perfilar la separación liberal de las funciones de las fuerzas armadas respecto de funciones de los cuerpos policiales. Los Ejércitos sólo tendrían que emplear las armas en el interior para el caso de que hubiera una quiebra de la paz interna, que se tradujo en términos de grave alteración del sistema político que pone en serio peligro la estabilidad institucional. Así, a las fuerzas armadas en el interior sólo correspondería la defensa del “orden institucional” o del “ordenamiento constitucional” y de la “seguridad del Estado”. De otra parte, los casos menos graves, que serían competencia de las fuerzas policiales (“fuerzas de orden público”), que no habrían de 69 Ibidem en concreto, pág. 99 que “Desde mi punto de vista, orden político y orden público son aspectos de una misma realidad, cuyas diferencias deben ser situadas en el terreno del ámbito de la aplicación, pero no en el de la definición.” 60 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero ser los Ejércitos permanentes. Las dificultades, claro está, surgirán a la hora de distinguir un altercado del “orden público” con una alteración de la paz interna de la organización política. La distinción derivará del grado de intensidad, organización y temporalidad de las manifestaciones externas del desorden causado por la violencia, así como por la entidad del grupo o grupos violentos. En el marco de los Estados democráticos la idea que descansa tras la noción del orden público persiste. No en vano dicho concepto contiene en su esencia la necesidad de que la organización política se traduzca en una convivencia social. Y si en un régimen democrático la organización política se fundamenta en los derechos y libertades y el respeto de éstos es la base de la convivencia social, el orden público consistirá, precisamente en el efectivo ejercicio de tales derechos y libertades. No obstante, las lacras de los excesos del pasado persisten de modo que resulta difícil aceptar que los términos jurídicos que habilitaban la represión del ejercicio de los derechos fundamentales sea ahora concebido y esgrimido como baluarte de los mismos. De ahí que se haga referencia a otros conceptos como el de “seguridad pública” o un más aséptico si cabe, “seguridad ciudadana”. Lo cual permite establecer la conexión con otro de los conceptos que han sido empleados a lo largo de toda la historia política: la seguridad. c. 3. El manipulable concepto de seguridad La promesa de seguridad ha estado en la base de buena parte de las justificaciones del poder70, si bien con no pocos matices y con muchas manipulaciones que el concepto permite. La seguridad es otro de los términos que presenta muchas conexiones con los anteriores. La seguridad implica tanto la sensación como la constatación de que se está exento y libre de peligro. Por cuanto al Desde el punto de vista constitucional resulta particularmente interesante la atención que procura al “derecho a la seguridad” PÉREZ ROYO, Javier, Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 1994, “El derecho de seguridad como punto de partida”, págs. 331-334 y es destacable la atención de este autor por cuanto pese a que el artículo 17 de nuestra ley fundamental reconoce el derecho a la libertad y la seguridad suele obviarse esta última y Pérez Royo la analiza de forma separada bajo la perspectiva de “la seguridad personal como justificación del Estado”. 70 61 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral sujeto, la misma hace referencia tanto a individuos como a colectivos, de ahí que pueda implicar tanto la preservación de peligro de un individuo, de un grupo, del Estado o, incluso de toda la humanidad. Este será uno de los elementos que le conferirá gran versatilidad del todo útil políticamente. Así, por ejemplo, la seguridad del Estado no necesariamente implicará la seguridad de los individuos de la comunidad política, como se verá. Si la organización política se concibe como un orden del que resulta la paz interna y tranquilidad en la comunidad, de un modo u otro la organización política conferirá seguridad a la comunidad. Cabrá no obstante matizar si se confiere una seguridad general en términos sociológicos generales o se asegura la seguridad de todos y cada uno de los individuos. La diferencia de matiz no es baladí. Y es que repetidamente en la historia, el logro de la paz interna y la convivencia tranquila en términos generales asumibles sociológicamente ha sido a cambio de la seguridad individual. De otra parte, por cuanto al objeto, la seguridad puede ser empleada de modo relacional, es decir, seguridad de. Y ello permite no pocas variables en el manejo del concepto que serán empleadas en múltiples ocasiones en las construcciones políticas. Así, se hace mención de la seguridad de la vida o de la mera integridad física, o seguridad en el disfrute de la propiedad, o una seguridad más amplia que abarca un seguro ejercicio de todos los derechos fundamentales, por ejemplo. Será, pues, preciso concretar el alcance de la seguridad de la que se habla a la hora de fundar en ella la legitimación del poder. d) Algunas lecturas que se desprenden de lo anterior En todas las justificaciones del poder, la organización política se justifica directa o indirectamente como proveedora de conceptos como armonía, paz, orden o seguridad en el marco de la organización política, lo cual, a su vez legitima la existencia y función de una fuerza armada. Y entre las legitimaciones del poder y su relación con estos conceptos, pueden advertirse una serie de coincidencias: 62 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero - En contextos ideológicos donde prima el individualismo se subraya la concepción de la organización política como preservadora de la seguridad del individuo. (Sofistas griegos, epicúreos, Maquiavelo, Hobbes, pensadores liberales). - Conforme se concibe de forma negativa al hombre, la existencia de una organización política se justifica casi exclusivamente en la seguridad o la paz (sofistas griegos, epicúreos, San Agustín, Dante, Marsilio de Padua, Maquiavelo, Hobbes, Locke) - En los pensamientos que se exalta el empleo de la fuerza militar (Maquiavelo, Fichte, Hegel) son aquéllos en los que también se exalta el nacionalismo y se considera a la construcción del Estado o al Estado en sí como fines últimos. En consecuencia, los derechos individuales simplemente se ignoran (pragmatismo de Maquiavelo) o quedan completamente supeditados a la eternidad superior del Estado (Fichte y Hegel). B) DE UN ESTADO PARA LA SEGURIDAD DE LA COMUNIDAD A UNA PAZ DEL TERROR PARA EL PODER DIRIGENTE. BUENA Y MALA RAZÓN DE ESTADO a) Los medios por los que se ha alcanzado la paz y seguridad a través de la organización política: la paz del terror Como se apreciará de forma concreta en el posterior seguimiento histórico, político y jurídico, en el pensamiento político predomina una consideración positiva de la paz y de la seguridad, ya se traten estos bienes como fin último, ya como marco necesario y deseable para que el hombre alcance fines superiores. La tendencia general lleva a afirmar que el poder se justifica en tanto en cuanto la organización política manifiesta un orden divino o humano que satisface una necesidad sentida en todos los tiempos: paz o seguridad, si bien matizada en unos y otros contextos. Por ello, paz y seguridad se han situado de forma continua como uno de los fines generales, sino el único, empleados para justificar la existencia de un poder político. 63 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral Como se señalaba en un inicio, el poder precisa convencer y para ello fundamentarse de un modo u otro sobre el interés general. ¿Qué interés general más ansiado en todo tiempo y lugar que la paz y la seguridad? ¿Qué interés general más manipulable que los vagos términos de “paz”, “orden” y “seguridad”? Una promesa política de paz, orden o seguridad puede no comprometerse a la seguridad de todos y cada uno de los individuos y sobre todos y cada uno de sus intereses individuales. Por el contrario, se viene a afirmar que la organización política procura una seguridad genérica y sociológica que puede identificarse con el término concreto de paz (conflicto entre grupos por medio de la violencia organizada y permanente). La promesa en muchas ocasiones es también de una genérica convivencia pacífica, la evitación de unos desórdenes públicos. Y esta paz y orden genéricos prometidos son conceptos fáciles de asumir en términos políticos y no se entorpecen por la privación concreta de derechos de algunos individuos o grupos. En otras ocasiones, la promesa lo es de una seguridad individual concreta, como la del ejercicio de la propiedad, de modo que la privación de diversos derechos –si es que son reconocidos- no tiene por qué afectar a la promesa de seguridad de la propiedad. Resulta del todo interesante advertir los medios de alcanzar estos fines de paz, orden y seguridad en términos genéricos a través de una organización política y cómo han sido éstos medios empleados a lo largo de la historia. a. 1. la vía “clásica” de alcanzar la paz: la paz del terror, de los calabozos y de los cementerios Como nos muestra Kriele, la paz del terror es una de las vías de alcanzar la paz y una convivencia pacífica en términos genéricos. Si A y B están en conflicto, “A somete a B. A ya no necesita guerrear; B ya no puede guerrear. A mantiene impotente a B con medios policiales: paz por medio del terror.” Se tratará de la paz de los cementerios, de la paz de las cárceles71. Afirma Fronsini que “se ha 71 Como recuerda DE LUCAS MARTÍN, Javier, “La noción de defensa... cit. págs. 77-95, en concreto pág. 79 Rousseau ironizaba sobre Hobbes hablando de su “paz de los calabozos” y, en semejante sentido, Kant, haciendo referencia a “la paz de los cementerios”. 64 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero dicho con razón, que así como la guerra supone la expresión bárbara del persistente conflicto humano, la tiranía implica la forma bárbara de la paz social, obtenida a través de la coacción en lugar de cimentarse en la libertad72.” Así, A que tiene el poder intenta convencer a B de que el poder lo ejerce tanto para A como para B, pero en el caso en el que B no consienta, -falle la convicción- A empleará la fuerza contra B. De otra parte, como se ha visto, A tiende a monopolizar la fuerza de las armas, para que “B no pueda guerrear” y privarle de su poder. Y, precisamente, mantener la paz será un usual argumento de A para convencer a B, y este argumento también lo empleará A para monopolizar la fuerza. Pero será esta fuerza con la que poder reprimir a B en caso necesario. Pues bien, la historia nos muestra que, con mayor o menor intensidad esta dinámica se ha repetido de forma continua. Y lo cierto es que no es sencillo quebrar tendencias tan arraigadas como la intolerancia y el servicio del poder en beneficio de los intereses de quienes lo ostentan, que son las que causan esta dinámica de la paz por medio del terror. Como se atenderá con mayor detención, este esquema se aprecia con bastante nitidez en la construcción política de Hobbes, fundamentada de forma completa en la paz y la seguridad, para la cual todo medio que emplee el soberano será válido. En buena medida los autoritarismos, que suelen fundamentarse de forma básica en el logro del orden y la paz interior, no tendrán mayores problemas en seguir este esquema y así alcanzar esta paz. Baste recordar la propaganda franquista de los “25 años de paz” 73. En 72 Citado por PÉREZ LUÑO, Antonio-E., “La paz como valor constitucional”, en Anuario de Filosofía del Derecho, nº 4, 1985, apartado primero, dedicado monográficamente a “Derecho, paz, violencia”, págs. 125-132, en concreto pág. 126. 73 En este sentido, SORIANO, Ramón, “La paz y la Constitución española de 1978”, cit., pág. 100 señala que los Estados autoritarios que emplean la alegación del orden público. “Este estado de fuerza proclamará a todos los vientos que ese orden público, por él establecido como garantía de la seguridad de los ciudadanos es la causa y el guardián de la paz, pero no hay que olvidar que se trata de otro concepto de paz, la paz en el contexto político de la violencia del Estado, una paz falsa, porque la paz verdadera sólo puede caber en el seno de un Estado de Derecho.” En concreto, este autor sobre los 25 años de paz franquista señala que “cuando en el mundo laboral, universitario, sindical y demás ámbitos de la sociedad española no era precisamente la paz, sino la lucha contra un sistema autoritario y desprovisto de legitimidad social la que regía el proceso de la acción social.”, ob. cit. pág. 109. Por el contrario cabe señalar que sí cabía hablar de paz, en términos 65 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral estos regímenes políticos para conseguir el fin último de la paz y seguridad genéricas todo vale y está legitimado. Sin embargo, la historia también nos muestra que esta paz del terror se ha repetido aunque el logro de la paz no fuese el fin teórico del poder. Los totalitarismos nazi, fascista y marxista alcanzaban una relativa paz interior pese a que el poder no se justificaba en la paz o la seguridad, sino en los intereses de la nación o del proletariado. Se trataba de claros ejemplos de sometimiento del adversario descritos por Kriele, que, ineludiblemente generaban paz y seguridad en términos relativos, siempre a costa de la seguridad individual y del ejercicio de los derechos y libertades. En estos regímenes quedaría muy claro quién era el enemigo interno: quien no compartiera la legitimación del poder, el interés general residenciado en una nación hueca o el interés del proletariado, unos y otros definidos por unas elites. Ésta sería la máxima preocupación interior de quienes, al menos, no habían justificado su poder en la preservación de la seguridad de la comunidad, sino en algo más elevado. Los regímenes autoritarios, aunque aludiendo a fines elevados como aquéllos, sí que justificarían su poder en un grado muy importante en la preservación del orden público. En ello centrarían buena parte de sus esfuerzos pero, en todo caso, la concentración de todas las energías se residenciaría en reprimir a quienes pusiesen en peligro la dirección personal del poder que caracteriza a estos regímenes. En el Estado liberal burgués del siglo XIX también se degeneró en esta dinámica, una vez la burguesía oligárquica alcanza el poder, la búsqueda de la seguridad de la propiedad exige someter al enemigo proletario por medios represivos olvidando que su promesa lo era también de seguridad de la libertad. Quienes abanderan la paz sin matiz alguno deberán siempre señalar si están dispuestos a asumir las consecuencias que ésta paz puede traer, es decir, advertir si están dispuestos a asumir la paz del terror que ha sido, hasta el presente siglo en lo que han degenerado empíricos o sociológicos, sin perjuicio de mayores o menores alteraciones del orden público, cuestión diferente es que no se tratase de “paz constitucional”. 66 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero todos los sistemas políticos, prometiesen o no la paz, pues a ello conducían las tendencias típicas del poder. a. 2. La paz por medio del compromiso entre los grupos en conflicto que cuentan con la organización de la violencia Como también señala Kriele, la paz puede también lograrse por medio del compromiso entre las partes en conflicto74. Concibiendo el sistema político como conducente a la paz, el fenómeno del compromiso se advierte en no pocas ocasiones. Se tratará del compromiso entre quienes tenían la posibilidad de alterar la paz, esto es, entre quienes tienen a su disposición la violencia organizada, que es la que perturba la paz en sentido estricto. Así, se aprecia en el Antiguo Régimen con la colaboración entre la nobleza guerrera situada en la cúpula de la fuerza militar y el monarca, dueño de esta fuerza. La guerra interior se excluye en la medida en que la fuerza organizada está a disposición de los grupos dirigentes. La alteración de la convivencia podrá ser controlada por la represión de quienes cuentan con los medios de violencia superiores. En el Estado liberal la colaboración se produce entre la nobleza y alta burguesía (las oligarquías dirigentes) con la clase militar (detentadora de la fuerza militar). Y de forma semejante al sistema anterior, las alteraciones de la convivencia serán reprimidas por estos grupos dirigentes que colaboran. Estas colaboraciones entre quienes cuentan con la hegemonía de los medios de violencia conducen también a una paz relativa. Sin embargo, indefectiblemente, se trata de nuevo de la dinámica de la paz del terror. Sólo que en este caso, no sólo será A quien someta y prive de la fuerza a otros grupos, sino que serán los grupos comprometidos, digamos A-B quienes sometan y repriman a C, D, E, etc. En la medida en la que falle la convicción entre los sometidos, la alteración de la convivencia pacífica se “restablecerá” por quienes cuentan con los medios de represión. 74 KRIELE, Martin, Introducción a la Teoría del Estado... cit. págs. 54-55, en concreto pág. 55 describe con brevedad este sistema: “2. A y B entran en razón y se dan cuenta de que es mejor dejar de lado sus propios fines y mantener la paz: paz en virtud del compromiso.” 67 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral a. 3. la paz por medio de un árbitro: el Estado y la soberanía como falsos árbitros Otro medio de alcanzar la paz es en virtud de la sumisión a un árbitro75. En cierto modo, puede considerarse que en la teoría de la organización política el poder (la soberanía) se configura como un tercero neutral al que se someten los diversos grupos en posible conflicto para evitar la violencia y lograr la paz en el seno de la organización. “El Estado se convierte en sinónimo de paz y tranquilidad, además de otras cosas, pero para ello debe contar con la idea y realización de la soberanía76.” La idea de soberanía – racionalización jurídica del factor poder77- implica desde su inicio a modo de ese tercero cuya aceptación conduce a la convivencia; desde su origen hasta hoy día puede seguirse esta connotación en el concepto, “La soberanía depende de la aceptación social, que sólo es posible si existe una convivencia humana provechosa a partir del establecimiento de un poder de dominación centralizado que ordena y dirige la vida social frente a sus potenciales amenazas78.” Pero claro, si este tercero es parte interesada -uno de los grupos en conflicto- deja de ser árbitro imparcial y por lo tanto sólo es posible la paz del terror. De forma nítida se aprecia esta parcialidad cuando a quien se atribuye la soberanía es al Monarca (Antiguo Régimen) o al pueblo proletario (marxismo). Más difícil resulta descubrir tal parcialidad tanto en las construcciones liberales cuanto en las estatalistas. En estos marcos del pensamiento el ente abstracto del Estado o la Nación se configuran, en principio, como árbitro Ibidem, pág. 54, señala “3. A y B se someten voluntariamente a la decisión de un tercero: paz mediante el arbitraje.” 76 FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio, Entre la razón de Estado y el Estado de Derecho: la racionalidad política, Cuadernos “Bartolomé de las Casas”, nº 4, Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas”, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, 1997, pág. 15. 77 LOEWENSTEIN, Karl, Teoría de la Constitución, cit. pág. 24 “Quizá se pueda decir que la soberanía no es más, y tampoco menos, que la racionalización jurídica del factor poder, constituyendo éste el elemento irracional de la política.” 78 WYDUCKEL, Dieter, “La soberanía en la historia de la dogmática alemana”, en Fundamentos, Cuadernos monográficos de Teoría del Estado, Derecho público e Historia constitucional, nº 1/1998, dedicado a Soberanía y Constitución, (Benito Alvárez Corral y Miguel Á Presno Linera, trads. Instituto de Estudios Parlamentarios Europeos de la Junta General del Principado de Asturias, págs. 203-293, en concreto pág. 287, al respecto de tal afirmación cita a DOEHRING, Karl, Allgemeine Staatslehre, Heidelberg, 1991, pág. 10, marg. 258 y FLEINER-GERSTER, Thomas, Allgemeine Staatslehre, 2ª ed. Berlín, 1995, págs. 122 y ss. 75 68 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero imparcial en el que confluyen y se residencian los intereses de todos, de modo que no haya lugar para la violencia. Así, el Estado liberal, en teoría, implica un sistema en el que confluyen en igualdad todos los intereses individuales en posible conflicto y en su marco se dirimen sin violencia, conformando un interés general que expresa la ley. No obstante, en el Estado liberal este etéreo árbitro neutral acaba escondiendo, de nuevo, los intereses de unos pocos; el “interés de la nación” y la “voluntad general” no serán más que los intereses y la voluntad de la burguesía dirigente. Como consecuencia, la paz prometida a través de la confluencia pacífica de todos los intereses se tornará en mera seguridad de la propiedad y paz del terror. Por otra parte, los nacionalismos y estatalismos fascistas exacerbados también hacen desaparecer la supuesta neutralidad abstracta de la nación de forma sencilla. El interés de la nación que disuelve cualquier otro interés no es más que un armazón hueco que rellenan los dirigentes a su antojo. En consecuencia, quien sea contrario al interés del grupo dirigente es contrario al interés de la nación, por lo cual se le reprime por la fuerza sin mayor problema, porque entre otros motivos el Estado en modo alguno promete la paz y, ni mucho menos, la seguridad individual. Por lo cual, a lo largo de la historia tanto los compromisos en busca de la paz como su logro a través del árbitro de la soberanía y el Estado sólo han conducido, si es que lo han hecho, a la paz del terror. El poder, la soberanía, el Estado y el Derecho han estado en manos de uno o varios de los grupos en conflicto. Y claro, en cuanto el poder está en manos de A o de A-B excluyendo a C, se sigue siempre el modelo del terror para establecer la paz. Así, pues, como recuerda López Henares “La Soberanía ha sido detentada históricamente por los grupos sociales capaces de desarrollar una fuerza más poderosa79.” Como advierte Hume, de lo que se trata es LÓPEZ HENARES, Vicente, “La Administración militar”, Revista Española de Derecho Militar, nº19, enero-junio, 1965, págs. 71-88, cita de la pág. 71. En este sentido recuerda este autor que: “El nacimiento de las Fuerzas Armadas permanentes, de forma lógica, habría de coincidir en las postrimerías del siglo XIV con la aparición del concepto de Soberanía como elemento integrante del Estado, al liquidar éste las luchas seculares contra los poderes supraestatales del Papado y el Imperio y los polos de poder infraestatal detentados por la 79 69 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral de salir del estado de la naturaleza y que todos entreguen las armas al soberano80, y éste no es imparcial. De ahí que como afirmase Freud, el monopolio legítimo de la coacción por el Estado no responde tanto a evitar la violencia privada como a asegurarse el uso exclusivo de la misma81 b) De la seguridad del individuo a la seguridad del poder dirigente La promesa de la seguridad y la paz en términos genéricos ha estado presente en casi todas las justificaciones del poder. Sin embargo, en la medida en la que la clase dirigente no ha estado formada por todos ni ha perseguido los intereses de todos, la única paz y seguridad que se ha logrado, en su caso, ha sido la paz y seguridad del terror. Y si en términos políticos o sociológicos esto ha constituido paz, se ha desconocido la seguridad individual o se ha puesto incluso en peligro la seguridad de la comunidad que compone la comunidad política. La seguridad de cada individuo para ejercer los derechos fundamentales e incluso su vida y su propiedad ha sido el precio constante de la paz y seguridad en términos genéricos. Y es que la seguridad de la comunidad y de los individuos que la componen no ha sido la pauta de actuación de las organizaciones políticas ni de sus fuerzas militares, ni en el interior ni en el exterior. La población, como recuerda Vergottini no ha sido nunca el primer objeto de defensa de la fuerza militar, sino el poder y el territorio82. nobleza feudal. Este es el motivo y explicación de cómo la milicia organizada permanentemente coincide en su origen y nacimiento con la idea del Estado moderno, siendo aquélla el instrumento que asegura el carácter soberano de la institución Estado al impedir, en la esfera interna la aparición de cualquier otro grupo social que disminuya la irresistibilidad de su fuerza, o la existencia de focos de poder externo que detenten una reprensibilidad sobre sus decisiones, haciendo desaparecer su independencia.” 80 Así lo recuerda CALSAMIGLIA, Albert, “De nuevo sobre la guerra y la cooperación”, en Anuario de Filosofía del Derecho, nº 4, 1985, apartado primero, dedicado monográficamente a “Derecho, paz, violencia”, págs. 45-63, pág. 46. 81 Ver, FREUD, Sigmund, Sobre la guerra y la muerte, en O. C., vol. 2, Biblioteca Nueva, Madrid, 1973, pág. 2104, así citado por DE LUCAS MARTÍN, Javier, “La noción de defensa... cit. pág. 81. 82 DE VERGOTTINI, Giuseppe, Indirizzo político della difesa e sitema costituzionale, Giuffré, Milán, 1971, págs. 48-51 señala cómo el tradicional objeto de defensa ha sido el territorio y de modo más secundario, la población. 70 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero Pero como no podía ser de otra forma, el poder para mantenerse precisa convencer y las ficciones políticas se sofistican para dar respuesta a estas realidades, para intentar justificarlas, es decir, legitimarlas. Habrá que hacer ver que la seguridad de la comunidad se hace depender de la seguridad de la organización política. Habrá que hacer ver que los intereses de los grupos dirigentes son los intereses de todos, por lo cual habrá que defender tales intereses. Habrá que confundir al poder dirigente con la organización política misma, para que su defensa y la defensa de sus intereses sean los que conducen a la seguridad de la comunidad. Para ello los recursos no son pocos. Las respuestas a estas cuestiones comprometidas residirán, una vez más, en la herramienta de todo poder que es la abstracción. Veamos unos intentos. b. 1. Cómo legitimar que la seguridad del individuo y de la comunidad quede por debajo de la seguridad de la organización política b. 1. 1º. Distintos recursos para anteponer la seguridad de la organización política a la seguridad de los individuos que la componen Esta legitimación no resultará muy compleja en las construcciones políticas en las que la seguridad de la comunidad desde un inicio está en segundo plano. En el pensamiento griego no habría dudas de que la polis era el máximo valor, puesto que el hombre dejaba de serlo fuera de ella83. Esta idea se retomaría severamente en el marco del pensamiento no liberal del siglo XIX. Si lo primero es el Estado o la nación histórica (Fitchte, Hegel, fascismos), nada importa que la seguridad de la comunidad y mucho menos la de los individuos se ponga en peligro por este fin primero. Descreerse en estas construcciones será incluso más difícil en tanto en cuanto no parten de la razón, sino que se valen de la útil exaltación irracional de los sentimientos –nacionales y patrióticos-. 83 Así lo recuerda MEINECKE, Friedrich, La idea de la razón de Estado... cit. pág. 28. 71 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral En las justificaciones marxistas, si lo primero es el interés general de acabar con la opresión capitalista, ni la seguridad de la comunidad ni la de sus individuos podrán entorpecer este fin primario. Pese a que estas construcciones no se fundamentan en la exaltación de los sentimientos, no podrán evitar acudir a estos recursos beatificando a los santos proletarios y exaltando el nacionalismo (Lenin). Ello facilitará la creencia y si falla, la represión del individuo o incluso la de una nación no será nada importante frente al interés general de la mayoría proletaria. Esta legitimación de la supeditación de la seguridad común e individual a la seguridad del Estado será un poco más difícil en las organizaciones políticas que se fundamentan sustancialmente en que el Estado es el que dota de tal seguridad. Será menester operar un doble juego que caerá en necesarias contradicciones, pero al menos, como toda ficción, no será sencillo descubrirlas. Si el Estado está para conferir seguridad a la comunidad y al individuo, todo lo que ponga en peligro al Estado estará poniendo en peligro la seguridad de la comunidad, por lo cual habrá que defender a toda costa al Estado. La abstracción ya está hecha y no será fácil descubrir la paradoja de que el Estado se habrá de defender incluso a costa de la seguridad de la comunidad, de buena parte de ella o de algunos individuos que la componen. Lo que en teoría no es más que un medio (el Estado) se acaba situando en primer plano. Bajo un realismo descriptivo del poder, Maquiavelo no tiene ningún problema en considerar que la garantía de la seguridad individual es el punto de partida para construir el poder, si bien más tarde la seguridad decae ante el poder mismo, la alegación de la seguridad no era más que una excusa inicial. En la Francia de Richelieu se desarrollaría con fuerza la teoría de los intereses de los Estados84, teoría que seguía conduciéndose bajo las premisas del florentino, en la que todo Estado es movido por el egoísmo que se imponía sobre todo lo demás. Sin embargo, ahora en Francia se gestaba un “nuevo Ver, MEINECKE, Friedrich, La idea de la razón de Estado... cit. págs. 149-198 y ss. El autor hace referencia básicamente al Padre José, asistente de Richelieu y, especialmente, a Rohan. Ver también TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas políticas, (3ª ed.), Tecnos, Madrid, 1977, págs. 264 y ss. sobre la época de Richelieu y la razón de Estado. 84 72 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero escalón” 85 en el que los dirigentes como personas quedaban relegados a un segundo plano, ahora se apreciaban objetivamente las posibilidades geográficas, demográficas, económicas, etc. de la organización política para advertir cuáles eran los intereses objetivos de cada Estado con relación a los demás, su buena gestión podía llevar al Estado “a las alturas o al abismo” 86. La seguridad o la paz ya sólo lo eran del Estado, los individuos no eran nada frente a los intereses de aquél. Con la sólida construcción intelectual de Hobbes la política comienza a plantearse seriamente a partir del individuo. La razón de Estado no es otra que la razón del individuo87. Pese a que la dinámica de actuación de la razón de Estado no variaría sustancialmente, su justificación había de girar en torno al individuo. Ahora, se acudirá a la idea de que el todo es preferible a la parte: la anteposición de la seguridad de muchos en perjuicio de la de unos pocos. Como recuerda Clavero respecto de la Enciclopedia francesa “La felicidad y la paz del pueblo, un but si salutaire, puede justificar el atropello si se comete excepcionalmente, es una licencia de souveraineté que debe ejercerse con moderación. […] Hay casos que obligan a sacrifier quelques-uns des membres pour la salut réel de toute la societé. Es la razón de la razón: le tout est préféreable á la partie88. Esta idea habrá de persistir hasta nuestros días. Sin perjuicio de ello, serán otros también los recursos liberales para anteponer la seguridad del Estado a la del individuo. Allí donde al individuo se le reconozca su centralidad (Estado liberal) la herramienta extremadamente racional y abstracta de la nación Soberana se tornará en un irracional nacionalismo que hará olvidar a muchos la contradicción de que su seguridad prometida quede por debajo de la seguridad del Estado que había de garantizársela. Y cuando falle la convicción, será la pura fuerza de las armas la que acalle la disidencia. Ibidem, pág. 154 Ibidem, pág. 192 87 CLAVERO, Bartolomé, Razón de Estado, razón de individuo, razón de historia, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, págs. 35 y ss. 88 Ibidem, págs. 38-39 en referencia a la voz de raison d’état en L’Encyclopédie. 85 86 73 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral Al fin y al cabo, todo conduce a lo mismo, que la defensa del Estado haga olvidar la verdadera defensa de la comunidad y de sus individuos o cuanto menos la relegue a un segundo plano. Del individuo se pasa a la comunidad y como acto reflejo, de ésta al Estado, de modo que la guerra a la que conduce el régimen político se vea únicamente como una defensa del individuo mismo. Salcedo expresa con brevedad esta cadena de identificaciones del individuo al colectivo: “... en el orden jurídico la guerra se nos muestra como uno de los derechos fundamentales de la personalidad humana, al que nadie, en su sano juicio, puede renunciar: el derecho de legítima defensa. La guerra, en efecto, no es sino el derecho de propia defensa transmitido por el individuo al grupo social de que forma parte89.” Así, las ramas ya no dejan ver el tronco. Se produce “el peligro de que el fin inmediato (el mantenimiento de las estructuras de la vida social, seguridad y orden) eclipse el fin más lejano (la salvaguarda de las libertades)90.” De este modo, como señala Porres Azkona “Detrás del recurso a la salvación del Estado se ocultan muy a menudo intereses absolutamente privados que pueden ser fácilmente defendidos por el recurso a los poderes extraordinarios”, “sin control, la defensa del Estado puede posibilitar, bajo apariencias de legalidad, la dictadura institucionalizada y la defensa de intereses de grupo o de la clase91.” Pero además el contexto histórico y tecnológico facilita la identificación de la seguridad del Estado con la seguridad de la comunidad y del propio individuo. Antes del siglo XIX los conflictos de la clase dirigente con otras potencias extranjeras no SALCEDO Y RUÍZ, Ángel, Sustantividad y fundamento del derecho militar, Discurso leído en el acto de su recepción en la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, con contestación a cargo de UGARTE Y PAGÉS, Javier, RACMP, Madrid, 1913, pág. 20. 90 AGIRREAZKUENAGA, La coacción administrativa directa, Civitas/Instituto Vasco de Administración Pública, 1990. pág. 344. 91 PORRES AZKONA, Juan A. “La defensa extraordinaria del Estado”, en Revista de Estudios Políticos, nº 216, noviembre-diciembre de 1977, págs. 141-180, citas de las págs. 142 y 168, respectivamente. 89 74 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero ponían en peligro la seguridad de la comunidad, se vivía en continua guerra, pero los Ejércitos no eran tan potentes como para afectar la vida de la comunidad92. Sin embargo, los conflictos exteriores a los que conducen las clases dirigentes desde el siglo XIX sí que afectan a toda la comunidad política, de ahí que resultará mucho más sencillo convencer de que la seguridad del Estado es la seguridad de la comunidad y de los propios intereses de los individuos. b. 1. 2º. Un recurso mental útil: la atribución de vida al Estado Como se ha visto, el fin primario (defensa de la comunidad) se convierte por arte de magia en defensa del Estado. Y uno de los trucos básicos de esta conversión resultará la sencilla imagen visual de dotar de vida al Estado, fenómeno casi inconsciente en la historia, tanto en autores clásicos como actuales. La dirección política se abstrae y acaba generándose un ente como la polis, la república, la monarquía y el Estado y al mismo se le atribuye vida propia. Construir de forma argumentada que la organización política cobre vida no es sencillo. Pero para los sometidos el resultado mejor o peor construido es muy sencillo de asumir: todo organismo vivo naturalmente tiene que defenderse. Y como se trata de un organismo superior al individuo, su defensa quedará por encima de éste. Concebir al Estado como un “ser vivo” ya se aprecia en la comunidad natural humana que es la polis aristotélica93. La poderosa idea de la “salus” de la “res populi” o “res publica” romana continuaría esta tradición, en tanto que se asumía esta personificación de la república, cuya continuidad –ya no exactamente la seguridad de la comunidad- sería fin primario que exigiría temporalmente instituciones como la de la dictadura94. En el Así lo recuerda MEINECKE, Friedrich, La idea de la razón de Estado... cit. págs. 421 y ss. Así nos lo recuerda SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. pág. 221. 94 Así pasa a hacer referencia al la dictadura romana, sobre esta institución, SCHMITT, Carl, La dictadura, Alianza Universidad, 1985; ZARZALEJOS, J. A., voz “Dictadura”, en Gran Enciclopedia del Mundo, (Francisco Biosca, Dir.), vol. VI, Spencer- Grolier-Durvan, Bilbao, 1978, págs. 781-784 92 93 75 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral pensamiento secular esta idea arraigaría. Así Marsilio de Padua identificaría la salud del Estado con la ansiada paz95. Con Maquiavelo, quien cobraría vida propia sería el poder por sí y para sí, que sería el único objeto de defensa, la única razón de Estado. Sin perjuicio de ello Maquiavelo apreció el importante poder del patriotismo y no dudó en atribuir vida a la Patria, “se ha de seguir aquel camino que salve la vida de la patria y mantenga su libertad” 96. Con Bodino la unidad natural de la familia es la primera célula de otra unidad natural de familias y asociaciones que es el Estado, de ahí que éste tuviera un alma y un cuerpo, esto es, vida propia97. El gran Leviatán que es el Estado de Hobbes adquiere definitivamente vida –aun artificial- y como afirma este autor “la seguridad de la gente, su oficio; la justicia y el Derecho, su razón y voluntad; la concordia, su salud; la sedición su enfermedad; la guerra civil su muerte” 98, el Estado es un hombre artificial que se corresponde con SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. pág. 221. MAQUIAVELO, Nicolás de, Discursos sobre la primera década de Tito Livio, Libro Tercero, Cáp. 41 (Ana Martínez Arancón, trad.), Alianza Editorial, Madrid, 1978, págs. 410411. Señala el florentino que “en las deliberaciones en que está en juego la salvación de la patria, no se debe guardar ninguna consideración a lo justo o lo injusto, lo piadoso o lo cruel, lo laudable o lo vergonzoso, sino que, dejando de cualquier otro respeto, se ha de seguir aquel camino que salve la vida de la patria y obtenga su libertad.” 97 BODINO, J., Los seis libros de la república, (selección, traducción e introducción de Pedro Bravo), Aguilar, Madrid, 1973, en el inicio del Libro primero capítulo I se define a la república, “República es un recto gobierno de varias familias, y de lo que es común, con poder soberano” (págg. 11), los paralelismos de la naturaleza, la familia y el Estado son constantes (“El bien del cuerpo reside en la salud, fuerza y alegría y en la hermosura de los miembros bien proporcionados […] Si pasamos de lo pequeño a lo grande, se puede decir que la república debe contar con varias cosas: territorios […] tierra fértil y ganado abundante, [templanza del aire y bondad de las aguas que gocen de salud, y, para la defensa y refugio del pueblo, materias propias para construir casas y fortalezas” (págs. 1415), con mayor claridad, en el Capítulo II de este Libro primero afirma “Del mismo modo que el cuerpo goza de salud si cada miembro en particular cumple con su función, la república marchará bien si las familias están bien goberadas”, (págs. 18-19). Sobre el tema, SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. pág. 299. 98 En la “Introducción” al “Leviatán o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil”, en HOBBES, Thomas, en Del ciudadano y Leviatán, cit., págs. 46-47 se contiene esta afirmación, más amplia que bien merece reproducir: “[lo que] llamamos república o Estado (en latín, civitas) no es sino un hombre artificial, aunque de mayor estatura y robustez que el natural, para cuya robustez y defensa fue instituido, y en el cual la soberanía es un alma artificial que da vida y movimiento al cuerpo entero; los magistrados y otros funcionarios de la judicatura y del poder Ejecutivo, nexos artificiales; la recompensa y el castigo […] son los nervios que hacen lo mismo en el cuerpo natural; la riqueza y la abundancia de todos los miembros particulares constituyen su potencia; la salus populi (la salvación del pueblo) son sus negocios; los consejeros, que informan sobre cuantas cosas precisa conocer, son la memoria; la equidad y las leyes, una 95 96 76 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero el hombre natural99. Rousseau no dudaría en señalar que “el Estado o la ciudad no es sino una persona moral, cuya vida consiste en la unión de sus miembros, y […] el más importante de sus cuidados es el de su propia conservación”100 y “es evidente que la primera intención del pueblo es que no perezca el Estado” 101. Los pensamientos nacionalistas y estatalistas consolidarían esta visión vitalista de la organización política, por lo cual si el Estado era el organismo vivo superior, su defensa y sus intereses serían del todo superiores a la de los organismos inferiores que no eran nada con relación al Estado. Meinecke continua en buena medida el pensamiento nacionalista estatalista y no duda en recurrir a esta personificación estatal: “como el Estado es un organismo, cuya fuerza no se mantiene plenamente más que si le es posible desenvolverse y crecer, la razón de Estado indica también los caminos y las metas de este crecimiento.”102 Esta comprensión de la defensa del Estado como la defensa natural de un organismo vivo persiste consciente o inconscientemente. En nuestro país, Pérez Serrano acude al campo de lo biológico para afrontar las alteraciones y otras tantas enfermedades del Estado. En este sentido afirma que “si el Estado es un organismo vivo, un ser vivo como el del individuo, aunque de naturaleza colectiva, cabrá ver en esas alteraciones otras tantas enfermedades”103. razón y una voluntad artificiales; la concordia, es la salud; la sedición, la enfermedad; la guerra civil, la muerte.” En la Parte segunda, capítulo XXIX no duda en analizar “las enfermedades del Estado”, págs. 174-181 y en “Del ciudadano”, cit. capítulo V, artículo 9, define al Estado como una persona compuesta por muchos hombres” (ver pág. 15). Citado por SÁNCHEZ FERRIZ, Remedio, Introducción al Estado constitucional, cit. pág. 76 y CLAVERO, Bartolomé, Razón de Estado, razón de individuo, razón de historia, cit., pág. 35. 99 En este sentido Clavero señala que “El par se forma a un mismo tiempo: la razón del hombre natural y la razón del hombre artificial, natural Man el individuo y artificial Man la institución, CLAVERO, Bartolomé, Razón de Estado, razón de individuo, razón de historia, cit., 35. MEINECKE, Friedrich, La idea de la razón de Estado... cit. pág. 217 al respecto recuerda que “Para Hobbes, el Estado era, es verdad, una personalidad, pero una personalidad artificial, un homo artificialis”. 100 ROUSSEAU, Jean J. Contrato social, cit. Libro II, Capítulo IV “De los límites del poder soberano”, pág. 56. 101 Ibidem, Libro IV, Capítulo VI, “de la dictadura”, pág. 152. 102 MEINECKE, Friedrich, La idea de la razón de Estado... cit. pág. 3. 103 PÉREZ SERRANO, Nicolás, Tratado de Derecho Político, 2ª ed. Civitas, Madrid, 1984, págs. 415. Que recurre al “campo de lo biológico”, que, por lo cual, concluye y de ahí la 77 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral Álvarez, al tratar sobre el concepto de necesidad afirma que “la necesidad está ligada al instituto natural de autoconservación inherente a todo organismo vivo, y, por tanto, también al Estado”104. Por medio de esta vivificación el autor identifica sin punto intermedio la defensa del Estado con la defensa de la comunidad de los individuos que lo componen cuando afirma que “el interés general por excelencia que debe ser asegurado por los Poderes Públicos es, como no podía ser menos, la propia existencia del grupo social organizado. La vida del Estado puede, en efecto, verse amenazada en diversas circunstancias bien por la actuación de otros grupos organizados, de otros Estados, bien por causas de origen interno al propio grupo”105. Siguiendo a Lamarque o Gori, Alvarez afirma que “desde tiempos inmemoriales, el Estado ha intentado asegurar su supervivencia a través de distintos mecanismos que, aunque de naturaleza meramente fáctica en sus orígenes, estaban plenamente justificados por aquel sacrosanto principio de autoconservación”106. Señala Trentin que “Tanto en el caso del Estado como de los individuos, la conservación de su propia existencia debe ser considerado como el primer fin cuya realización puede excusar toda transgresión de la norma jurídica. Eso deriva de la naturaleza misma del Estado que, por el hecho mismo de constituirse sobre la unificación de la vida colectiva, afirma su derecho superior a la existencia en cuanto institución”107. propensión a escudriñar síntomas, causas y remedios, a construir toda una Patología política, con sus manifestaciones de Sintomatología, Etiología, y Terapéutica.” 104 Así ÁLVAREZ GARCÍA, Vicente, El concepto de necesidad en Derecho público, Civitas, Madrid, 1996, pág. 32, siguiendo a LAMARQUE, Jean, “Le théorie de nécessité en démocratie”, en KGDC, 1965, pág. 15, “la idea de necesidad es de todas las épocas y de todos los regímenes”. 105 ÁLVAREZ GARCÍA, Vicente, El concepto de necesidad en Derecho público, cit. pág. 179, la cursiva es mía. 106 GORI, P., Les clauses de sauvegarde des traités CECA et EDD, Editions UGA, Heule (Bélgica), 1965, págs. 50 y 51: “Esta regla (necesidad de excepción) corresponde a exigencias elementales, que obedecen al principio natural del instinto de conservación, y es en efecto aceptada igualmente en los derechos nacionales”, citado por ÁLVAREZ GARCÍA, Vicente, El concepto de necesidad en Derecho público, cit. pág. 33. 107 TRENTIN, Les transformations récentes du droit public italien, Giard, París, 1929, pág. 46, citado por ÁLVAREZ GARCÍA, Vicente, El concepto de necesidad en Derecho público, cit. pág. 181. 78 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero Este fenómeno de dotación de vida al Estado es posible apreciarlo, incluso, en algunas normas jurídicas. Así el importante Real Decreto-Ley 10/1977, de 8 de febrero señalaba en su preámbulo: “Son, pues, las Fuerzas Armadas un Institución sustantiva fundamental en el orden de la sociedad, cimiento y garantía del Estado, de su supervivencia y de su vida, es decir, del orden institucional y de la actividad política”. b. 1. 3º. Sacralización del Estado y de su defensa militar De forma conjunta a esta dotación de vida al Estado, se produce la sacralización de éste y de su defensa. Desde el momento en el que se llega a concebir a la organización política como medio natural o divino de realización humana, ésta trasciende del individuo considerándose como superior a éste. Con diferencias en unos regímenes u otros, la organización política se configura como un logro divino o humano digno de veneración y, sobre todo de defensa. Y conforme a lo largo de la historia se va descubriendo las ventajas que tiene toda exaltación nacionalista, la veneración a la organización política acaba erigiéndose como un nuevo becerro de oro al que adorar, que distrae la atención sobre motivaciones mucho más racionales y más apegadas a la vida cotidiana, tan mala en términos generales para casi toda la población. Si en autores griegos como Platón ya se advierte cierta exaltación de la polis en clave nacionalista, éste nacionalismo aparece o reaparece con Santo Tomás108 después de la tendencia universalista romana y de la Iglesia. Sería en autores italianos en quienes se advierta ya con mayor nitidez el recurso a la exaltación de la Patria como motivante de la comunidad, como Maquiavelo. No obstante, fue con la nación liberal y, especialmente, con los nacionalismos y estatalismos de corte historicista cuando acabó por sacralizarse de forma definitiva al Estado; los totalitarismos fascista y nacional socialista así como todo autoritarismo no dejan de ser una buena muestra de ello. Incluso el marxismo tuvo que recurrir a él, Lenin no dejó de advertir 108 Como recuerda GONZÁLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teoría del Estado... cit. pág. 73, para Tomás de Aquino, no hay comunidad política perfecta sin un fundamento nacional, no populus (Estado de hoy) sin nación que lo sustente. 79 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral su utilidad para instrumentar su revolución proletaria. Aún en nuestros días en los contextos democráticos occidentales, el recurso nacionalista sigue teniendo una fuerte presencia que el viraje hacia el nacionalismo político constitucional de Habermas no ha logrado evitar aún, salvo en naciones políticas de raigambre como Suiza o los Estados Unidos109. Pues bien, la defensa de algo sagrado acaba conformándose también como un principio sagrado que quedará por encima de todo, sobre todo de la vida y derechos de los individuos que conforman la comunidad política. Como advierte Pistone “la seguridad del Estado es una exigencia de tal importancia que los regidores de los Estados se ven constreñidos, para garantizarla, a violar las normas jurídicas, morales, políticas, económicas, que consideran a su vez imperativas cuando tales exigencias no están en peligro110.” De este modo, aun en las construcciones políticas en las que el individuo se sitúa como eje del sistema, y cuya justificación primaria radica en la seguridad del individuo una vez generada la organización política y erigida en objeto de veneración, esta justificación primaria pasa a segundo plano, pues el Estado es lo primero. “Seguridad del Estado” 111, “interés nacional”, “razón de Estado”, serán conceptos que se repetirán desde antiguo como medios por los que señalar que estamos ante algo que supera todo lo demás, frente a lo que prácticamente no queda más que santiguarse y mirar reverencialmente al suelo. Esgrimir derechos naturales, leyes o Constituciones será casi un pecado ante la importancia de defender lo más elevado. Y esta sacralización del Estado y de su defensa llega más allá, pues contará con los encargados de veneración y rito, que acabarán Sobre el patriotismo constitucional de Habermas, ver el epígrafe “¿Qué es la “nación española” que en su caso debe garantizarse por medio de las Fuerzas Armadas?”, situado en el capítulo relativo a las finalidades constitucionales de las FAS. 110 PISTONE, Sergio, voz “Razón de Estado”, cit., en concreto, pág. 1338. 111 Como recuerda GARCÍA RIVAS, Nicolás, La rebelión militar en Derecho penal. (La conducta punible en el delito de rebelión), Ediciones de la Universidad de Castilla la Mancha, Albacete, 1990, págs. 120-121, el concepto de “seguridad del Estado” surge con connotaciones jurídico-penales con el cesarismo napoleónico y llegaría bien pronto a España. Analizando su aplicación concluye que “en razón de su gestación histórica, el término “seguridad del Estado” refleja connotaciones poco o nada acordes con los postulados jurídico-políticos d una sociedad democrática” (ob. cit. pág. 121). 109 80 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero patrimonializando el objeto de veneración. La cuestión se estima de tal importancia que no puede dejarse en manos de cualquiera, sino de los que dedican su vida a la adoración de este Dios, que no son otros que los dirigentes de la organización política y los defensores últimos de ésta (la fuerza militar). Así se produce la escisión entre el ser superior y la comunidad, demasiado zafia para llevar a cabo esta adoración como se merece. Y los portadores de las armas, que son en quienes reside la alta misión de la defensa del ser sagrado configurándose como “Estado puro”112, depositarios de los ritos y cultos al Estado. Quienes entregan su vida al Estado son mejor que nadie quienes saben qué es lo bueno para éste113. El resultado no puede ser otro, como afirma Soriano “la sacralización de la defensa no persigue asegurar la supervivencia de los ciudadanos, sino la del Estado”114 b. 2. Cómo legitimar que la protección de los dirigentes y de sus intereses es la seguridad de la organización política: los intereses del grupo dirigente como razón de Estado Aún si se convence de que la seguridad del Estado queda por encima de la seguridad de los individuos que conforman la comunidad, cabe superar otro obstáculo: habrá que legitimar en lo posible que lo que no es más que la seguridad de los grupos dirigentes y de sus intereses se conciba como seguridad o razón de Este calificativo es empleado por PORRAS NADALES, Antonio J. “Fuerzas armadas y ordenación del Estado en la dialéctica entre la política y derecho”, en AA. VV, Libertades públicas y Fuerzas Armadas, Actas de las jornadas de estudio celebradas en el Instituto de derechos humanos de la Universidad Complutense, Madrid, 4 - 24 de febrero de 1984, presentación y edición a cargo de Luis Prieto y Carlos Bruquetas, Centro de Publicaciones del MEC, Madrid, 1985, págs. 169-177, en concreto pág. 171. 113 Sobre esta sacralización del deber de defensa del Estado puede seguirse a DE LUCAS MARTÍN, Javier, “La noción de defensa... cit. págs. 81 y ss. Quien suscribe estas líneas en modo alguno comparte todo su planteamiento, pues peca al fin de la necesaria defensa que en último caso comporta la defensa militar, que, por suerte o por desgracia no se puede desconocer. No obstante, resulta del todo acertado su seguimiento de los fenómenos religiosos en esta materia a través de las consideraciones de DURKHEIM, Formes elementaires de la vie religieuse, París, PUF, 1960 (4ª ed.), págs. 51 y ss. o del fenómeno de la privatización de lo común ejemplarmente expuesto por MICHELS, Los partidos políticos. Un estudio sociológico de las tendencias oligárquicas de la democracia moderna, Buenos Aires, Amorrotu, 1973. 114 SORIANO, Ramón, “La paz y la Constitución española de 1978”, cit. pág. 94 112 81 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral Estado. El concepto de la “razón de Estado” sería la herramienta perfecta para permitir la satisfacción de estos intereses por los dirigentes. Como apunta Meinecke, “Razón de Estado es la máxima del obrar político, la ley motora del Estado. La razón de Estado dice al político lo que tiene que hacer, a fin de mantener al Estado sano y robusto. Y como el Estado es un organismo, cuya fuerza no se mantiene plenamente más que si le es posible desenvolverse y crecer, la razón de Estado indica también los caminos y las metas de este crecimiento115.” El concepto surge con Maquiavelo, para quien el poder se legitima por sus propios éxitos y la razón de Estado no es sino la guía para obtenerlos. Se trata únicamente de la razón del poder para sí mismo, la seguridad y paz de la comunidad no pasan, si lo son, de ser resultados del ejercicio del poder, pero no guías del mismo. Surge así una tradición imperecedera: la satisfacción de los intereses del grupo dirigente se justifica en forma de razón o seguridad del Estado. Hobbes atribuye todo el poder al monarca para que confiera la seguridad prometida, por lo cual, la satisfacción de sus intereses redunda a favor de dicha seguridad, ésta es la razón de Estado. Con un distanciamiento de sus propios postulados, los intereses burgueses de contener al proletariado conformarían la seguridad del Estado liberal. En los Estados totalitarios nazi y fascista, por su coherencia, no será muy complejo identificar a la clase dirigente con el Estado, y éste siempre queda por encima de la seguridad de la comunidad y de la seguridad de los individuos, que no son nada sin el Estado. Así, la defensa del grupo dirigente en el poder es la defensa de la nación y el Estado, la seguridad de la comunidad es un valor ínfimo por debajo de aquel fin, por lo cual, no hay mayores problemas de legitimación de la mala razón de Estado. En los sistemas marxistas la conclusión viene a ser semejante. La clase dirigente es la vanguardia del proletariado y la cúpula del partido. Como sucede en los totalitarismos fascistas, el partido se confunde con el Estado, de ahí que atacar al partido y su cúpula dirigente sea atacar al interés general. De este modo, el empleo de la Con esta frase inicia su obra MEINECKE, Friedrich, La idea de la razón de Estado... cit. pág. 3. 115 82 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero fuerza contra tales ataques está plenamente legitimada. Todo ello quedará por encima de la seguridad de la comunidad. c) Las consecuencias de lo anterior: la continuidad de la razón de Estado y sus repercusiones, especialmente próximas al ámbito de lo militar En el género humano se explican como tendencias psicológicas naturales tanto su principio de conservación (Santo Tomás, Hobbes) así como su tendencia a la agresividad. Las organizaciones políticas darán respuesta a estas realidades a lo largo de la historia. El Estado se ha justificado bien como marco en el que se satisfacen o contienen estos impulsos primarios, de modo que se generen contextos en los que el hombre puede canalizar aspiraciones superiores, ya en paz, ya en guerra. Pero, de otra parte, la realidad muestra la tendencia al mantenimiento y consolidación de todo poder dirigente y el seguimiento de toda una serie de reglas para ello, que pueden resumirse en legitimación por medio de la abstracción y protección del poder por la fuerza y, en última instancia por la fuerza de las armas. Estas realidades aparecen como hilos que atraviesan toda la historia, hilos que en no pocas ocasiones se funden y confunden. Y hasta el presente el resultado inequívoco ha sido la permanencia de la fuerza militar en todas las organizaciones políticas. Ésta, en principio, se ha justificado como instrumento para dotar de seguridad a la comunidad política o, cuanto menos, para que la organización política alcance fines superiores. No obstante, sin perjuicio de la efectividad de estas funciones, su misión constante en la realidad ha sido servir de instrumento de constitución, consolidación y en muchas ocasiones de expansión de la organización política en el marco de los intereses de los grupos dirigentes de la misma. Fernández García resume sumariamente la convergencia de estos fenómenos “la paz exige al Estado y el Estado impone su razón de Estado para poder conservarse y aumentar su 83 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral poder” 116. La fusión de estas realidades ha tomado forma a través de conceptos como el de la “salus publica”, “razón de Estado”, “interés nacional”, “seguridad del Estado”, etc. c. 1. Buena y mala razón de Estado Así, sea cual fuere la organización política y su justificación, en todas ha estado presente la fuerza militar. Como con acierto señala Guaita: “Si abrimos al azar el más rudimentario manual de Historia política y jurídica, bien pronto observaremos que los fines del Estado y los medios para actuarlos han sido muy variados, en consonancia con el grado de civilización y su orientación política […] las sociedades más primitivas reducen su actividad a la llamada Administración de justicia y a la defensa militar contra los pueblos vecinos; la antigüedad clásica, por el contrario, extiende su acción a las artes, la cultura, la religión y la economía; el medievo lleva de nuevo a una contracción enorme en los fines y en la actividad del Estado; éste recobra su plenitud en el Renacimiento, pero de nuevo, desde fines del XVIII, llega el tiempo de la atrofia estatal, y todos parecen en afirmar que el Estado debe reducir su actividad a la defensa militar en el exterior y a la conservación y garantía de la libertad individual en el interior. Los hombres de la mitad del siglo XX asistimos a otro desbordamiento de la actividad del Estado […] De esta rápida visión u ojeada a la Historia, bien se echa de ver que podrá o no haber escuelas y hospitales públicos o política de nacionalizaciones, pero de lo que ningún Estado ha prescindido nunca es de la función de defenderse de otros Estados, vecinos o no”117 116 FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio, Entre la razón de Estado y el Estado de Derecho... cit. pág. 15. 117 GUAITA MARTORELL, Aurelio, “La Administración militar”, cit. págs. 112-113. 84 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero Como también recuerda Oehling “La función militar es, por tanto, tan antigua como las organizaciones políticas mismas” 118. Ahora bien, un hecho constante, como es la existencia de una fuerza de las armas en toda organización política, no sólo puede justificarse por la búsqueda de la seguridad generalmente ansiada por la humanidad como este autor señala como fin primario, sino, también, como el mismo reconoce entre líneas, porque “en todo momento histórico el poder político ha necesitado tener siempre respaldada su autoridad moral por la fuerza militar”119. Por tanto, es cierto que, como afirmase Hauriou, “el primer servicio que se ha pedido al Estado ha sido la defensa militar de la población civil”120. Y por ello Guaita considera esta inseparabilidad del Estado y su defensa, “de validez universal en el tiempo y en el espacio”121 y señala que ha servido para que la defensa nacional se haya catalogado de forma continua como fin primario del Estado122. Salcedo no duda en generalizar y afirmar que “sean como quieran la organización de los Poderes públicos, la mayor o menor amplitud de derechos que se reconozcan a los ciudadanos, las doctrinas religiosas, sociales o políticas que informen las institucionales, el mecanismo de la administración y de la justicia y el sistema de las leyes penales, todo Estado, por el mero hecho de serlo, tiene que procurar a sus ciudadanos seguridad interior y exterior […] el Estado es el instrumento natural de que los hombres se valen para su común defensa contra los enemigos exteriores que pretenden reducirlos a servidumbre, o imponerles, al menos normas jurídicas que rechazan ellos, y contra los interiores que les impiden vivir pacíficamente, dedicado cada uno al cumplimiento de su fin OEHLING, Hermann, La función política del Ejército, cit. pág. 41 Idem. 120 HAURIOU, Principios de derechos público y constitucional, Madrid, 1929, pág. 171 afirma que “el primer servicio que se ha pedido al Estado ha sido la defensa militar de una población civil”, en este caso citado por SEVILLA ANDRÉS, Diego, “Comentario al Artículo 8 de la Constitución”, en ALZAGA, Óscar (coord.), Comentario a las Leyes Políticas, Tomo I, ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1984, págs. 265- 280, cita de la pág. 266. 121 GUAITA MARTORELL, Aurelio, “La Administración militar”, cit. pág. 113 122 Idem: “Esta inseparabilidad del Estado y su defensa, de validez universal en el tiempo y en el espacio, ha servido para que los tratadistas, verbigracia, Ranelletti y Gropali, al estudiar los fines del estado y clasificarlos en necesarios y primordiales y secundarios o accesorios, hayan catalogado entre los primeros, y también en primer lugar, la defensa nacional” 118 119 85 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral individual, a la realización de su destino sobre la tierra.” 123 Hauriou percibe también esta continuidad histórica: el Estado necesita la paz para favorecer el desenvolvimiento de la vida civil; para asegurar la paz, el Estado tiene que asumir la defensa militar de la población; como consecuencia de esa misión, el Estado centraliza el derecho de guerra (suprime las guerras privadas y elimina los cuerpos armados no estatales) y, finalmente, la guerra sólo cobra sentido en razón de los intereses de la nación124. A esta misión permanente de la organización política de conferir seguridad al conjunto de individuos que conforman la misma, es posible referirla como buena razón de Estado125. Se trata, al fin y al cabo de uno de los presupuestos que ha estado presente a lo largo de la historia para justificar teóricamente casi todos los sistemas políticos; dicha justificación ha sido una coherente respuesta colectiva al impulso psicológico individual que es el instinto de conservación. En virtud de la paz y la seguridad de la comunidad frente a alteraciones interiores o exteriores se justifica tanto la existencia de una fuerza militar como el general monopolio de la fuerza coactiva por parte del poder político. Del mismo modo, esta buena razón de Estado implica toda una serie de exigencias lógicas para que tal paz y seguridad se restablezcan de forma efectiva, exigencias que pueden incluir no pocos sacrificios para los individuos y colectivos que componen la comunidad. Asimismo, la necesidad de llevar a cabo una eficaz defensa conlleva una difícil relación con los límites que puedan imponer las leyes, por lo que exige unos márgenes y pautas de actuación particulares. 123 SALCEDO Y RUÍZ, Ángel, Sustantividad y fundamento del derecho militar, cit. págs. 32- 33 Así en HAURIOU, Principes de droit public, 2ª ed. de 1916, págs. 441-457 y HAURIOU, Précis de droit constitutionel, (reimpresión en 1965 de la 10ª ed.) Recueil Sirey, París, 1929, págs. 152-157, sólo esta última obra es a la que se ha tenido un acceso directo, las demás se atienden en virtud de diversas referencias por otros autores. Una síntesis de sus postulados la opera LÓPEZ RAMÓN, Fernando, La caracterización jurídica de las Fuerzas Armadas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987, págs. 125-126. 125 La terminología de buena y mala razón de Estado se sigue de Tomás y Valiente y FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio, Entre la razón de Estado y el Estado de Derecho... cit. pág. 15, epígrafe “Razón de Estado y contrarreforma. Buena y mala razón de Estado”, si bien este autor no profundiza sobre la misma. 124 86 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero Pero esta buena razón de Estado se distingue de la mala, es decir, de aquella que se alegará para justificar la tenencia y empleo de la fuerza de las armas, para pasar por encima de todo límite jurídico, moral o ético, pero no para conferir la seguridad prometida, sino con el fin último de alcanzar, preservar, consolidar o expandir el poder y los intereses de quien lo ostente. Así, las exigencias lógicas para una defensa eficaz no son empleadas ni siquiera con el fin de conferir la paz del terror, sino que si ésta se logra no será más que expresión de los intereses del poder dirigente. Así, como advierte Thompson, la tenencia de la fuerza militar por los grupos dirigentes, justificada por la provisión de seguridad ha cerrado el círculo del poder, sirviendo para mantener en el poder real a la ideología dominante, y la conformación de la sociedad según los presupuestos de ésta última, junto a una continua adicción al auge armamentista126. Esta mala razón de Estado supone, pues, un desvío del poder de la causa usualmente esgrimida para su existencia: la paz y seguridad de la comunidad política. Y esta doble faz persiste hasta nuestros días. Como recuerda Pistone hoy día surgen dos vías para que se manifieste la razón de Estado: “situaciones reales de grave peligro de la seguridad estatal, y por tanto nos encontraríamos ante “comportamientos impuestos objetivamente por la razón de Estado”, y en segundo lugar, comportamientos que utilizan como pretexto la razón de Estado, señala que “debe observarse que en muchos casos las clases políticas en el gobierno para derrotar a la oposición, violan la legalidad (recurriendo incluso al golpe de Estado) justificando tal comportamiento como impuesto por la exigencia de seguridad Así en THOMPSON, E. P., Disuasión y adicción, Opción Cero, Grijalbo, Barcelona, 1981, págs. 23-51, en concreto pág. 50, así citado por HERRERA FLORES, Joaquín, “Presupuestos para una consideración de la paz como valor jurídico”, en Anuario de Filosofía del Derecho, nº 4, 1985, apartado primero, dedicado monográficamente a “Derecho, paz, violencia”, págs. 107-123, en concreto, pág. 108, donde afirma que: “El historiador y activista por la paz E. P. Thompson ha demostrado lo falaz de dichas argumentaciones, denunciando que la disuasión, aparte de consideraciones estratégicas y táctico-militares, lo que presupone es el mantenimiento en el poder real a la ideología dominante, y la conformación de la sociedad según los presupuestos de ésta última, junto a una continua adicción al auge armamentista.” 126 87 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral interna, pero en realidad instrumentando para fines partidistas la razón de Estado.”127. c. 2. ¿Inmutabilidad de la razón de Estado? Y esta dinámica, que ha venido recogiéndose en términos de razón de Estado ha tenido una serie de elementos casi inmutables, intemporales. No obstante, los contextos, las conciencias y las personas varían, por lo que la idea, pese a mantener imborrable su esencia, como señala Díez del Corral ha sido “movediza y cambiante” 128. En este sentido, Fernández García advierte que “aunque creo que existe un núcleo, más o menos inamovible, que nos permite construir un mínimo de características definitorias de la razón de Estado, hay que analizarla teniendo en cuenta los avatares históricos de los personajes y épocas que le dan vida.” 129 Quienes mayor atención han prestado a estos términos de la razón de Estado, como Meinecke, explican su continuidad y los posibles cambios: “El contenido de este obrar [gobernar conforme a la razón de Estado] cambia, pero la forma, es decir, la ley de él permanece y se repite ininterrumpidamente” 130. Y es que “Intemporal y general es el egoísmo, el impulso por el poder, el instinto de conservación de los Estados, el interés estatal: cambiantes, singulares e individuales son los intereses concretos del Estado los cuales surgen de la estructura especial de éste y de su posición en el concierto de los otros Estados. Entre estos intereses los hay también, a la vez, que poseen más o menos mutabilidad.” 131. Finalmente concluye este PISTONE, Sergio, voz “Razón de Estado”, cit., en concreto, pág. 1340. DIEZ DEL CORRAL, Luis, estudio preliminar a la obra, MEINECKE, Friedrich, La idea de la razón de Estado... cit. págs. I-XLIV, en concreto, pág. XXII. 129 FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio, Entre la razón de Estado y el Estado de Derecho... cit. pág. 7 130 MEINECKE, Friedrich, La idea de la razón de Estado... cit. pág. 18: “De una u otra manera en todas partes se gobierna según la razón de Estado, y en todas partes también, por eso, surgen los problemas que van implicados en el obrar por razón de Estado. El contenido de este obrar cambia, pero la forma, es decir, la ley de él permanece y se repite ininterrumpidamente. Y como la razón de Estado une en sí un factor natural y otro axiológico, la relación entre ambos puede desplazarse constantemente, de suerte que unas veces domine el uno y otras, el otro.” 131 MEINECKE, Friedrich, La idea de la razón de Estado... cit. pág. 18 y prosigue, ya en la 19. Algunos se encuentran de tal manera unidos al carácter del pueblo concreto y a su situación geográfica, que pueden considerarse como constantes mientras el pueblo en 127 128 88 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero autor afirmando que “Razón de Estado, política de poder, maquiavelismo y guerra no podrán nunca hacerse desaparecer del mundo, porque se hallan en inseparable conexión con el lado elemental de la vida estatal132.” Las consecuencias de esta casi imperturbable razón de Estado repercuten en ámbitos bien cercanos al ámbito de interés de este estudio: continuidad de la política internacional del Estado como cuestión por encima de intereses concretos y partidistas, consenso y continuidad que también se aprecian en la política militar de cada organización política, supeditación del Derecho frente a las necesidades del Estado y de su defensa, dificultad de la entrada de estas cuestiones en el ámbito del Derecho pues siempre quedará supeditado a aquellas, reiteración de las limitaciones de los derechos y libertades de las personas como oscura manifestación de esta razón de Estado, ya en las relaciones exteriores, ya en el interior de la comunidad política. Asimismo, esta continua dinámica implica una tradicional posición específica de la fuerza militar en el marco de la organización política. Como advierte Barcelona Llop “las Fuerzas Armadas atienden antes a los intereses estatales que de la colectividad, y en este punto de no coincidencia es donde se halla la especialidad servicial de la organización militar” 133. Lo que inicialmente se seguía como un servicio primario del Estado, una razón básica de su existencia, se transforma, de modo que pierde el genuino carácter servicial a la comunidad134, pues a ésta se cuestión exista en aquel lugar del planeta. [pone ejemplo rivalidad franco germana por frontera del Rhin desde los días de César hasta hoy]. Otros intereses, determinados por la situación geográfica y la naturaleza de los pueblos pueden hacerse actuales sólo cuando los ponen en marcha cambios internos y externos [ejemplo interés marítimo inglés, dormido durante la edad media]. Otros intereses, a su vez, parecen derivarse exclusivamente por la situación geográfica...” 132 MEINECKE, Friedrich, La idea de la razón de Estado... cit. pág. 441. 133 BARCELONA LLOP, Javier, “La organización militar: apuntes jurídicoconstitucionales sobre una realidad estatal”, Revista de Administración Pública, 110, mayoagosto de 1986, págs. 55-105, en concreto, pág. 65. 134 NEVADO MORENO, Pedro T. “El modelo de función pública militar. Una reflexión sobre la Ley 17/1989, de 19 de julio, sobre régimen del personal militar profesional y en normativa de desarrollo”, en DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, Constitución, Policía y Fuerzas Armadas, Marcial Pons, Madrid, 1997, págs. 187-263, cita de la pág. 191, donde afirma “se trata de un servicio público en el que resulta ciertamente complejo apreciar la actividad prestacional de la administración -que de forma muy sencilla es el 89 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral antepondrá el “Estado”, y los intereses de éste esconderán las más de las veces en la historia intereses lejanos a los de la comunidad y bien cercanos a los de los del poder dirigente, pero con ropaje patriótico, sagrado, incontestable. En la fuerza militar se harán siempre presentes una serie de caracteres que en buena medida no son sino productos de esta constante fusión o confusión de la buena y mala razón de Estado. Autores como Salcedo perciben esta continuidad en el Derecho militar al afirmar que “La necesidad social, de que arranca el Derecho Militar, es sentida por todos los pueblos, mejor dicho, por todos los grupos humanos organizados independientemente y con la misma intensidad. Por eso en todos se da este Derecho y en todos es fundamentalmente el mismo, variando sólo en pormenores ó detalles que un ligero análisis reduce fácilmente á unidad135.” Y esta “necesidad” que Salcedo señala como social así como las necesidades del Estado para satisfacer sus intereses y los de los dirigentes, a decir de Jean Lamarque será “de todas las épocas y de todos los regímenes”136. III. Poder, paz y fuerza en el Derecho A) DERECHO Y PAZ: LA PAZ Y LA CONVIVIENCIA IMPLÍCTAS EN EL DERECHO En toda comunidad humana surge naturalmente un orden jurídico como medio de resolución de conflictos o, al menos, de tratamiento de los mismos. En este sentido, aunque no se entienda que ésta sea su única finalidad, si es que el Derecho la tiene, el Derecho sirve al fin de facilitar la convivencia social en sentido amplio. De un modo u otro, desde los más variados presupuestos, a lo largo de la historia se ha apreciado que el Derecho guarda una función integradora, de control y cohesión social, de equilibrio, que rasgo calificador del servicio público “ordinario”-, ya que el principal destinatario del mismo es el Estado en su conjunto, por lo que los ciudadanos sólo reciben de forma indirecta la relevancia del mismo”. 135 SALCEDO Y RUÍZ, Ángel, Sustantividad y fundamento del derecho militar, cit. págs. 3940. 136 LAMARQUE, Jean, “Le théorie de nécessité en démocratie”, cit. pág. 15. 90 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero expresa o pretende alcanzar un orden, una armonía que se refleja en la sociedad en la convivencia social. a) Derecho y paz en la historia del pensamiento El Platón de Las Leyes y El Político137 advierte que la armonía social buscada en La República no se produce a través de los sabiosgobernantes, percibe que el poder no sometido a la ley degenera en las variadas formas de tiranía, oligarquía o demagogia. Es por ello que percibe que el producto histórico del Derecho138 expresa la sabiduría (razón) que habrá de quedar por encima de los gobernantes. Así que considera que cabe confiarse a la función civilizadora del Derecho como único medio de alcanzar la armonía social. Estas ideas las recogería y desarrollaría Aristóteles quien apostaría firmemente por el Imperio de la Ley139. Así pues, en el pensamiento griego el Derecho como reflejo de la naturaleza humana aparecía en buena medida como el conformador de la sociedad política y, por tanto, medio de alcanzar la armonía (cuya expresión última era la paz). En el pensamiento romano el Derecho es producto de la razón humana (estoicismo-Cicerón) que conduce al bien común, es la expresión del bien común de toda la comunidad. El Derecho adquiriría expresiones naturales universales y locales que acabarían por confundirse; asimismo llevaba en su seno la exigencia de la humanitas, el respeto a todo hombre y la negación de la guerra. Con la evolución del Imperio Romano y con el cristianismo, la organización política y su Derecho comenzarán a ser medio por el cual se evita el pecado (Séneca140, Cicerón141) y el Derecho pasará a ser expresión del orden divino (San Agustín) que era el único que SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. págs. 60 y ss. Como recuerda Sabine “el derecho griego era cuestión de uso y costumbre, en grado mucho mayor de lo que ocurre cuando existe una judicatura profesional y cuando existen los elementos de una jurisprudencia más o menos científica.” Ibidem. pág. 63. 139 Ibidem, págs. 79 y ss. 140 Ibidem, págs. 137 y ss. 141 CICERÓN, Marco Tulio, Sobre la República. Sobre las leyes (Estudio preliminar y traducción de José Guillén, Tecnos, Madrid, 1986, en especial, en Las leyes, Libro I. 137 138 91 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral llevaba a la paz142. La conexión del Derecho y la paz se aprecia con firmeza en las ideas comunes de las tribus bárbaras. La confusa unión de justicia, equidad y divinidad que es el Derecho tiene un fin: la paz del grupo. Al que desconoce el Derecho se le excluye de la paz por medio del castigo143. Con Santo Tomás la ley humana debe corresponderse con la ley natural, una y otras conectadas a la ley divina, en consecuencia sería la obediencia a la ley humana medio de alcanzar la paz144. En el Renacimiento, al igual que había sucedido de algún modo con el Imperio Romano, el Derecho deja de ser un anónimo producto que quienes están en el poder únicamente “descubren” y “ponen de manifiesto” a la comunidad. Por el contrario, el Derecho pasa ya directamente a ser producto de quien ejerza el poder dirigente, sin perjuicio de ello, su vinculación con la paz y la convivencia iba a seguir patente. Maquiavelo aprecia que el Estado y la fuerza de la ley mantienen unidas a la sociedad de individuos egoístas, contribuyen así a alcanzar la paz y la convivencia. Ahora bien, el garante de la paz y la seguridad es el Príncipe, de ahí que su poder quede, en todo momento por encima del Derecho, y la razón de Estado –cuya justificación última es la paz y la seguridad- será la que lo permita145. Para Bodino146 la concentración de poder expresada en 142 Sobre el pensamiento de San Agustín, en general, SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. págs. 146 y ss.; TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas políticas, págs. 98 y ss. 143 Como recuerda SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. pág. 155, “Cada uno de los miembros de éste [el grupo] vivía dentro de la “paz” del pueblo, y el derecho establecía especialmente las normas necesarias para impedir que se quebrantase la paz. La proscripción, castigo primitivo del crimen, ponía a un hombre fuera de la paz del pueblo […] el derecho establecía la composición mediante la cual podía impedirse la lucha privada y restablecerse la paz.” 144 Sobre el pensamiento de Santo Tomás, en general, SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. págs. 188 y ss.; GONZÁLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teoría del Estado... cit. págs. 83 y ss. 145 Sobre Maquiavelo, se ha seguido su obra MAQUIAVELO, Nicolás, El Príncipe, Edicomunicación, Barcelona, 1994 y, en general, SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. págs. 249 y ss.; MEINECKE, Friedrich, La idea de la razón de Estado... cit. págs. 27-50; TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas políticas, págs. 202 y ss.; GONZÁLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teoría del Estado... cit. págs. 85 y ss.; SÁNCHEZ FERRIZ, R., Introducción al Estado Constitucional, cit. 64 y ss. 146 Se sigue BODINO, J., Los seis libros de la república, cit, y en general, la “Introducción” DE Pedro Bravo a la obra, págs. XI-LIV; SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. pág. 297 y ss.; TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas políticas, págs. 227 y ss.; también, GARCÍA MARÍN, José, “La doctrina de la soberanía del monarca (1250-1700)” en Fundamentos, Cuadernos monográficos de Teoría del Estado, Derecho público e Historia constitucional, nº 1/1998, 92 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero términos de soberanía es, en cierto modo la juridificación de un modo de alcanzar la paz. Con Hobbes147 el Derecho es la pura decisión del soberano, en tanto es el garante de la paz, de ahí que en modo alguno el Derecho podrá suponer un obstáculo para la acción del soberano. Así, hasta que el Derecho no es concentrado abiertamente por los grupos dirigentes, éste es sinónimo de paz y convivencia; en el momento en el que el poder se concentra y tiene en sus manos el Derecho, la paz la personifica el dirigente, por lo cual queda por encima del Derecho. En el pensamiento liberal el Derecho es el que constituye el poder y la organización política que conduce a la seguridadlibertad-propiedad. El orden jurídico será el límite al poder que posibilita una convivencia pacífica en el ejercicio de los derechos naturales. En la medida en la que el Derecho incorpore tales principios reflejados en la Constitución será, de algún modo, la paz. De otra parte, el pensamiento hedonista utilitarista liberal concebiría al Derecho como medio de armonizar los intereses dedicado a Soberanía y Constitución, Instituto de Estudios Parlamentarios Europeos de la Junta General del Principado de Asturias, págs. 21-86, en concreto, págs. 60 y ss. La referencia a la seguridad en Bodino en razón del alterado contexto que le tocó vivir la aprecian diversos autores, así BRAVO, Pedro, en “Introducción” a Los seis libros de la república, cit. quien recuerda las facciones en lucha ante las que la monarquía francesa de la época se esforzaba –sin éxito- en contener, dado lugar a matanzas (noche de San Bartolomé, 23-24 agosto de 1572), por ejemplo, (págs. XVI-XXI), también, en este sentido, SÁNCHEZ FERRIZ, R., Introducción al Estado Constitucional, cit. págs. 68, 69 y 70. 146 “la principal razón para que los hombres se uniesen en sociedad y comunidades, fue para la tutela y defensa de cada uno en particular y de todos en general […] Dado que la defensa de la vida y la persecución de lo ladrones es de derecho divino, natural y humano, es necesario adiestra a los súbditos en las armas defensivas y ofensivas, para defensa de los buenos y sujeción de los malos. Llamo ladrones y males a todos los que promueven injustamente la guerra y a los que se apoderan injustamente de bienes ajenos”, BODINO, J., Los seis libros de la república, cit. Libro quinto, Capítulo V, págs. 182-183. Ver también Libro I, pág. 17. 147 Sobre Hobbes, se sigue HOBBES, Thomas, “Del ciudadano” (Trad. Enrique Tierno Galván), en Del ciudadano y Leviatán, (Estudio preliminar y antología de Enrique Tierno Galván), Tecnos, Madrid, 1987, págs. 3-43, y “Leviatán o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil”, (Trad. M. Sánchez Sarto), en ese libro, págs. 49-210. En particular, sobre el sentido del Derecho, hay que atender la Parte segunda del Leviatán, Capítulo XXVI “De las leyes civiles” (ob. cit. págs. 168). Sobre el significado de su obra, se sigue, en general SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. págs. 337 y ss.; TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas políticas, cit. págs. 259 y ss., SÁNCHEZ FERRIZ, Remedio, Introducción al Estado constitucional, cit. págs. 71 y ss.; GONZÁLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teoría del Estado... cit. págs. 94 y ss.; MEINECKE, Friedrich, La idea de la razón de Estado... cit. págs. 215 y ss. y CLAVERO, Bartolomé, Razón de Estado, razón de individuo, razón de historia, cit., págs. 35 y ss. 93 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral individuales por medio de la distribución del premios y castigos de una forma adecuada (Helvecio, Bentham)148. Así pues, desde este punto de vista estrictamente individualista, el orden jurídico llevará también inmanente la idea de la búsqueda de la paz como armonía de intereses. Ahora bien, al igual que había sucedido en otros tiempos, la pervivencia de la organización política, sinónimo de una paz y convivencia social centrada en la seguridad de la propiedad podían quedar incluso por encima del Derecho para el caso de que se encontrase en peligro. Desde presupuestos bien diversos, Hegel señalará que “El Derecho no es, en efecto, más que un medio para alcanzar un fin, la salvaguarda de la sociedad”, si bien “cuando la regla jurídica no puede conducir a este fin; el Estado sacrifica este Derecho a la sociedad149.” No obstante, la paz o la convivencia en los pensamientos no liberales no será el fin ansiado, más que en el sentido de convergencia en un solo interés: el interés general de Rousseau, de la nación y el Estado de Fichte o Hegel y los regímenes fascista o nazi o el interés del proletariado del pensamiento y regímenes marxistas. De ahí que el Derecho quedará completamente sometido a tales fines superiores. b) Derecho y paz en el pensamiento contemporáneo Desde el siglo XIX se ha apreciado y recogido desde diversas corrientes doctrinales al Derecho como instrumento que confiere o busca la paz y la convivencia150. Como recuerda Bobbio, para quienes como Ihering consideraban la ciencia pura del Derecho, éste garantizaba las condiciones de existencia de la sociedad151. Para SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. págs. 412 y ss. y 489 y ss. En su Filosofía del Derecho, así citado por ÁLVAREZ GARCÍA, Vicente, El concepto de necesidad en Derecho público, cit., pág. 35. 150 Sobre tas teorías acerca de la existencia de funciones y finalidades del Derecho, se siguen como obras de referencia LATORRE, Ángel, Introducción al Derecho, (5ª ed.), Ariel, Barcelona, 1989, págs. 33-50, en concreta referencia a la paz, págs. 34-35; ATIENZA, Manuel, Introducción al Derecho, (5ª ed.), Barcanova, Barcelona, 1994, págs. 53-86, sobre las teorías del Derecho como control social (págs. 61-69) y la teoría conflictualista (págs. 74-77). 151 Así lo señala BOBBIO, Norberto, Contribución a la Teoría del Derecho, Fernando Torres Editor, Valencia, 1980, pág. 267, este era el único fin señalado por este autor al Derecho, lo que para Bobbio “era todo y nada”. 148 149 94 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero Kelsen el ordenamiento jurídico es un ordenamiento coactivo, con el que pueden perseguirse los objetos más variados, que a él no le importan152 si bien su función básica es la de hacer posible la paz social en tanto que implica el monopolio de la administración de la violencia153. La concepción funcionalista del Derecho subraya su función integradora, en tanto que el Derecho aumenta o mantiene un grado de cohesión social, así como el equilibrio. Se concibe el Derecho como medio de resolución de conflictos sociales. Parsons, en este sentido señala que el Derecho es mecanismo generalizado de control social que opera difusamente en todo, cuya función primaria es la de la integración que debe conducir a la convivencia pacífica. Desde planteamientos subjetivistas situados en el anverso, autores como Martons señalarán que el Derecho no resuelve conflictos, sino que los trata, pues el equilibrio social no es real. El también subjetivista Ferrari advierte diversas funciones del Derecho, siendo una de ellas la del tratamiento de conflictos públicamente declarados, así como otras funciones154. En uno u otro caso, tanto desde el funcionalismo como desde el subjetivismo, la búsqueda de la paz y la convivencia aparecen nítidamente ligados al Derecho, ya como expresión de un orden, ya como mecanismo que pretende alcanzar el mismo, ya se trate de un fin primario, ya se trate de uno de los fines que pueden atribuirse al orden jurídico155. Como recuerda Soriano, para el positivismo jurídico desde su consideración formal del Derecho, la paz o la seguridad son valores primarios y que justifican la misma existencia del Derecho. Por el contrario, el iusnaturalismo no podía menos que relativizar el valor de la paz, siempre dependiente del valor primario de lo justo, la paz habría de ser el resultado. No obstante, en uno y otros casos la Como recuerda BOBBIO, Norberto, Contribución a la Teoría del Derecho, cit. pág. 266 para Kelsen el ordenamiento jurídico es ordenamiento coactivo, pero no más que eso, la función social de este ordenamiento coactivo a Kelsen no le importa. 153 BOBBIO, Norberto, Contribución a la Teoría del Derecho, pág. 278 recuerda que para Kelsen el Derecho es una técnica de organización social cuya función es la de hacer posible la paz social. 154 Las alusiones a estos autores se vierten de forma genérica en razón de las diversas menciones sobre los mismos en las obras de referencia general supra citadas. 155 En este sentido destaca Bobbio entre quienes aprecian que el Derecho no sólo persigue un fin sino que varios son posibles, BOBBIO, Norberto, Contribución a la Teoría del Derecho, págs. 268 y ss. 152 95 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral relación entre el Derecho y la paz y la seguridad era patente, los valores de justicia que se considerasen no podrían darse sin las previas estructuras de paz y seguridad, y lo uno y lo otro habrían de converger en el Derecho156. Recuerda también Soriano que, al margen de esta antinomia, en la doctrina actual autores como Henkel entienden la paz como la razón de ser del Derecho, “considerando desde esta óptica al Derecho como la solución del bellum omnium in omnes de los clásicos de la teoría del pacto social.” Henkel reduce la historia del Derecho a la historia de la conquista de la paz. Las ramas del Derecho son como reglas de las relaciones pacíficas en el conflicto de intereses, que sin el auxilio podría acabar en guerra, por ello es valor primario y básico. Así, la paz pertenece a la misma esencia del orden jurídico, que es una forma de paz, existe por y para la paz157. Otros autores, como García Maynez niegan que la paz sea el valor primario del Derecho, sino que lo es de “segunda clase” 158. De esta rápida lectura del entendimiento del Derecho en la historia del pensamiento pueden desprenderse diversas consecuencias: En primer lugar, resulta innegable que la concepción del Derecho ha estado hasta hoy íntimamente ligada a la paz y la convivencia, sin perjuicio de que dependiendo de cada concepción ideológica la paz se haya apreciado como resultado del Derecho o fin del mismo, o se haya estimado como su fin o valor primario o secundario. Si bien el Derecho ha sido sinónimo de paz, ésta ha quedado por encima del Derecho, ya expresada en términos de poder político 156 Ver, SORIANO, Ramón, “La paz y la Constitución española de 1978”, cit. págs. 106107, en la 107 señala el autor que “Para el positivismo jurídico, desde su consideración formal del Derecho, la paz, como la seguridad (que podía ser entendida como la traducción jurídico-positiva, en un ámbito más concreto, de la paz como valor de mayor amplitud y de carácter político), son valores primarios y que justifican la misma existencia del Derecho” 157 HENKEL, H. Introducción a la Filosofía del Derecho, Taurus Ediciones, Madrid, 1968, págs. 188-194, citado en 107. 158 GARCÍA MAYNEZ, E. Filosofía Derecho, Porrúa, México, 1977, págs. 439-445, quien señala que la paz no es el fin primario, sino que es un resultado de la realización de otros valores como seguridad, justicia, bien común que si se realizan armónicamente se logra la paz. Citado por SORIANO, Ramón, “La paz y la Constitución española de 1978”, cit. pág. 108. 96 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero superior (Maquiavelo, Hobbes) ya como necesidad para tiempos en los que el seguimiento del Derecho puede poner en peligro la organización política que satisface la paz (salus populis prima lex est). Así, el poder político queda por encima del Derecho en todos los tiempos y en todos los casos, cuanto menos, so pretexto de la paz. Así sucede en Roma con la institución de la Dictadura que temporalmente no debe seguir el Derecho; así sucede en especial desde los orígenes del Estado moderno con Maquiavelo, Bodino o Hobbes, pensamientos en los cuales quien es sinónimo de paz es el poder dirigente, por lo cual no habrá de estar sometido al Derecho. Esta tendencia que no tendrá excesivos problemas en persistir con el Estado liberal. De otra parte, difícil sería no establecer un paralelismo entre la concepción de la organización política como medio conducente a la paz y la concepción del Derecho. Y ello es así por la persistente vinculación entre el Derecho y la organización política, vinculación que en sus últimos estadios llevan a la fusión de uno y otro (Kelsen) en la medida en la que el Derecho constituye al Estado. Ello nos remite necesariamente a advertir la íntima conexión entre el Derecho y el poder y, por tanto del Derecho y la fuerza. B) DERECHO, PODER Y FUERZA a) El Derecho como mera técnica de dominación que incorpora el poder de convicción y el poder de la fuerza La existencia de un orden jurídico figura paralela al género humano y su vida en sociedad. Como recuerda Kelsen, la existencia de un orden jurídico es natural a la mera existencia de una comunidad humana que será, por tanto, comunidad jurídica159, cuestión diferente es que el orden jurídico presente las notas de centralización y concentración precisos para que la comunidad política adquiera el carácter de Estado. El ejercicio del poder a lo largo de la historia ha ido penetrando en el Derecho al descubrir la KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho. Introducción a la ciencia del Derecho, (14ª ed. española), Ed. Universitaria de Buenos Aires, 1976, pág. 189 159 97 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral potencialidad de éste para el ejercicio de dominación y legitimación, por sus caracteres propios. Fue no obstante con el Estado moderno cuando se consolidó el Derecho como medio de revestimiento del poder político, fenómeno que perdura hasta nuestros días. Es momento de destacar el papel del Derecho como la forma de organizar la sociedad más práctica para imponer no sólo la ideología sino el mismo poder de dominación. El Derecho reúne por su propia naturaleza (su forma) una serie de caracteres que lo hacen óptimo instrumento del poder. De un lado, su lógica básica es la de establecimiento de una sanción ante el incumplimiento de la premisa inicial160. Este esquema básico permite situar en términos de Derecho los dos elementos basilares del poder, convicción-coerción. Así, de una parte, bajo la forma del Derecho se insertan los sustentos ideológicos que legitiman al poder dirigente. Detrás de la forma del Derecho siempre hay una voluntad que necesariamente queda vinculada con los fundamentos ideológicos que son, precisamente, sobre los que se sostiene el poder político. Dicha voluntad será la naturaleza humana ya en el sentir griego, ya la razón universal romana, bien será la del Emperador. Más tarde será la voluntad divina, el orden divino de quien emanen los principios del Derecho. Con el final de la Edad Media el Derecho pasará a ser la expresión de la voluntad del Príncipe o Monarca soberano y más tarde expresión de la voluntad general de la nación, ya entendida en términos liberales de representación, ya en una lectura histórica nacionalista, ya la voluntad del pueblo proletario. En unos y otros 160 Para Kelsen norma jurídica es una norma hipotética que establece condiciones atribuyéndoles determinadas consecuencias jurídicas. Así se da una condición de aplicación, un nexo atributivo y una consecuencia jurídica, esto es, la respuesta ordenamiento jurídico a un supuesto. Para Kelsen la sanción es consecuencia negativa del ordenamiento jurídico, estado tiene monopolio del uso legítimo de la fuerza. Para Hart existen normas primarias que caracterizan comportamientos obligados, permitidos y prohibidos y normas secundarias que no se dirigen directamente a los ciudadanos: establecen órganos para creación y aplicación de primarias, son orgánicas o procedimentales, son de reconocimiento, de cambio o de adjudicación. De ahí que Hart criticase a Kelsen porque sólo viese las normas en su carácter sancionatorio penal. Una somera percepción de la estructura de las normas jurídicas, entre otros, en CALVO GARCÍA, Manuel, Teoría del Derecho, Tecnos, 1992, págs. 62-74. 98 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero casos, con mayor o menor intensidad el Derecho incorporará en su estructura los fundamentos ideológicos de cada sistema político. De otra parte, ante la violación de la premisa se sigue una sanción, así, en términos de poder, la fuerza de la coacción del poder puede aparecer plácidamente asentada en el seno del Derecho. El Derecho legitimará la fuerza y hará mostrar la cara más civilizada y menos brutal de la fuerza descarnada del poder. Así, tanto el poder de convicción como el coercitivo se expresarán en términos jurídicos al tiempo que la organización política adquiere mayor complejidad. La conexión de la fuerza con el Derecho se irá agravando conforme el poder se justifique en términos jurídicos, puesto que será el Derecho el instrumento por el cual llevará a cabo su interés por monopolizar toda la fuerza coercitiva de la comunidad política. Del mismo modo, el Derecho es un instrumento especialmente idóneo para el poder en tanto que su despersonalización y abstracción resulta especialmente útil para hacer creer: no se obedece a la persona o grupo dirigente, sino a la ley. El Derecho abstrae el poder real que ejercen las personas (la soberanía) al organizarlo y manifestarlo solemnemente bajo la forma de la ley. Así, la técnica del Derecho fomenta la creencia en el poder hegemónico y sus instituciones, la convicción del poder, al aceptar o consentir la legalidad. Asimismo, el Derecho aparece a lo largo del pensamiento como expresión de la razón, ya sea divina o humana; ello, entre otras muchas consecuencias, también hará del Derecho un instrumento idóneo como medio para organizar y conformar el poder. En la medida en la que la sociedad se hace más compleja, así habrán de serlo las técnicas de dominación y, por lo tanto, resulta más precisa tal organización del poder, y para ello el Derecho es un excelente instrumento. Estos tres caracteres resultan ya de por sí buenos motivos para que todo poder con cierto grado de sofisticación (en virtud de la complejidad de la sociedad política que domina) recurra a la forma del Derecho como instrumento de su dominación. El Derecho es medio organizativo del poder y resulta un idóneo instrumento para 99 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral fortalecer la legitimación sobre la que se base el sistema político. Así, en cuanto no se da la convicción, el Derecho aparece, también, como una forma bien organizada de administración de la fuerza del poder bajo la apariencia de la sanción ante su vulneración. Santo Tomás señalaría que el poder político perfecto alcanza su supremacía presentándose bajo el revestimiento del Derecho161. Como recuerda Heller el Derecho se erige como la forma técnicamente más perfecta de dominación política “Todo poder político, aun siendo inicialmente impuesto por la fuerza, aspira a lograr su conversión en poder de derecho162.” Weber señala la legitimación legal-racional como uno de los estadios superadores de fases anteriores en los que la legitimidad básica del poder era la tradicional o la carismática. Como también advierte González Casanova, “El primer instrumento ideológico del poder hegemónico es, sin duda, el religioso-filosófico, pero la forma más efectiva y práctica de imponer, no sólo la ideología, sino el mismo poder de dominación, a través de la organización de la sociedad es el Derecho.”163 No obstante, en el Derecho ha estado presente la idea de limitación del poder a lo largo de la historia, si bien, como recuerda Tomás Ramón-Fernández “el imperante encuentra siempre la ayuda de los teóricos, filósofos y juristas que le rodean, que no vacilan en construir al servicio de esas ideas y propósitos las más sofisticadas teorías” 164. Así, magistralmente, el poder logrará monopolizar el Derecho, convencer de su obediencia y difuminar o erradicar por completo la idea de que éste implica un límite del poder. Como se verá, todo este proceso se aprecia con claridad en el Estado liberal165. GONZÁLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teoría del Estado... cit. pág. 59. Así lo afirma SÁNCHEZ FERRIZ, Remedio, Introducción al Estado constitucional, cit. págs. 208 y ss. Se afirma ahí que: “Cuando e poder no se halla establecido más que por la fuerza, se trata tan sólo de un poder de hecho. Sólo cuando se ejerza logrando el consenso y el convencimiento de los gobernados estaremos ante un poder de derecho. Todo poder político, aun siendo inicialmente impuesto por la fuerza, aspira a lograr su conversión en poder de derecho.” (pág. 209) 163 GONZÁLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teoría del Estado... cit. pág. 59. 164 NIETO, Alejandro y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, El Derecho y el revés. Diálogo epistolar sobre leyes, abogados y jueces, Ariel, Barcelona, 1998, pág. 52. 165 Así, en los apartados titulados “Los postulados liberales: buena razón de Estado, Imperio de la ley, antimilitarismo y pacifismo”, y “La imperfección del teórico orden liberal y el desconocimiento de sus propios postulados en el plano interno”. 161 162 100 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero b) La interesante perspectiva de Kelsen como punto de partida de la aprehensión de la fuerza por el Derecho Tal y como se ha afirmado, la fuerza armada resulta la parte más descarnada del poder coercitivo de la organización política. La misma siempre está presente en todo poder político, y aparece del lado más oscuro del poder cuando falla la convicción. Se ha observado el papel del Derecho en el poder, como instrumento técnico avanzado que permite incorporar los dos elementos que son propios a todo poder, poder de convicción (legitimación) y poder de coerción (fuerza). Como se vio, el poder tiende siempre a concentrar la fuerza armada y a lograr el control sobre la misma, así como a establecer los medios para que la fuerza a su disposición resulte eficaz. El Derecho resulta un medio del todo útil para estos fines. De una parte será el medio para lograr un monopolio de la fuerza coercitiva o cuanto menos será la expresión de dicho monopolio, de otra parte dota de legitimación a quienes han de controlar la fuerza militar, asimismo, el Derecho es un medio organizativo adecuado para alcanzar una mayor eficacia de la fuerza armada. De este modo, conforme la sociedad se hace más compleja el Derecho adquiere mayor importancia como técnica de dominación y por ello tiende a insertar la fuerza en el Derecho. Como a continuación se sigue, Kelsen señalará que el Estado es de Derecho en la medida en la que la fuerza coercitiva del poder se exprese únicamente en términos jurídicos. Pero claro, la tarea no siempre resultará ni sencilla ni del todo deseable para el poder dirigente. Si hay que huir del Derecho como límite del poder, especialmente habrá que huir del Derecho en la medida en la que pueda implicar un límite de la fuerza necesaria para el poder. La inserción de la fuerza militar en el Derecho no presentará problema alguno cuando se trate de concentrarla, organizarla eficazmente y vincularla al poder político. No obstante, la fuerza militar, la máxima expresión de la fuerza a manos del poder, será la que más dificultades presente para incorporarse en el Derecho en tanto en cuanto éste tenga la misión de limitar al poder y, por tanto, limitar el empleo de 101 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral la fuerza por el poder. Y la línea general a seguir para excluir a la fuerza militar del Derecho para limitarla será bien sencilla: la fuerza militar es el último recurso para proveer un bien que puede quedar por encima del Derecho. En general este bien será la paz y la seguridad, mas en otros sistemas se antepondrán otros bienes como la nación o el final de la opresión del proletariado. Con base a estos fines, no habrá de limitarse la fuerza militar por el Derecho. Con Kelsen se viene a efectuar un giro copernicano respecto de las posiciones más realistas (fuerza como fuente del Derecho – Trasímaco, Heráclito, Marx, etc.): la inserción de la fuerza completamente en el Derecho. El formalismo de Kelsen no desconoce ni mucho menos que la fuerza es componente básico de toda organización política. Ahora bien, con él la fuerza pasará a ser expresada científicamente en términos de eficacia y validez del Derecho: “el poder del Estado no es otra cosa que la efectividad de un orden jurídico” 166 y el Estado (que identifica plenamente con el Derecho) no es más que una manifestación de la fuerza (“el Estado y su derecho son un solo y mismo sistema de coacción” 167: “Si en lugar de realidad o de efectividad hablamos de fuerza, la relación entre la validez y la eficacia de un orden jurídico no es otra cosa que la relación entre el derecho y la fuerza. De esta manera, nos hemos limitado a formular en términos científicamente exactos la vieja verdad de que el derecho no puede subsistir sin la fuerza, sin que sea, empero, idéntico a ella. “Consideramos al derecho como un modo de organizar la fuerza.” 168 Y si se concibe la fuerza en términos de validez y eficacia, “El Estado deja así de ser una simple manifestación de la fuerza para convertirse en Estado de Derecho” 169. Al fin y al cabo, se trata del mismo perro (la fuerza) con el collar jurídico. Pese a que aparentemente se trata de la antítesis del realismo, el formalismo kelseniano no es sino una de las expresiones más elaboradas de éste. KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho... cit. pág. 195. Ibidem, pág. 196. 168 Ibidem, pág. 143. 169 Ibidem, pág. 188. 166 167 102 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero Para convertir el Derecho en perfecto objeto del conocimiento, el austríaco relega toda consideración ideológica, metafísica o mística170. El Derecho se percibe en su consideración puramente formal, que es, como se ha advertido, un adecuado instrumento de legitimación, de organización del poder, pero, sobre todo, de monopolio y de administración de la fuerza171. Esta forzada consideración puramente formal tenía la finalidad de asentar al Derecho en términos científicos y, para ello, habría de desconocer que el Derecho necesariamente incorpora en sus contenidos la verdadera ideología que es la que sustenta en mayor o menor medida el poder político (el poder de convicción). Esta construcción huye por completo cuál es el contenido del Derecho, cuál es la ideología, el verdadero poder de convicción que se incorpora en el Derecho y que éste refuerza por su abstracción. Y en consecuencia, en el Derecho sólo queda la fuerza. Kelsen es consciente de ello y simplemente afirma que toda consideración ideológica que exige de un juicio de valor ya no es materia de la Ciencia jurídica; cuanto menos, reconoce que el orden jurídico así concebido en modo alguno puede legitimarse en sí mismo172. El problema de esta perspectiva es que sólo puede ser aceptada como teoría del conocimiento, esto es, desde el punto de vista epistemológico, pero en tanto que excluye del Derecho a la ideología, excluye parte fundamental del poder (el poder de convicción) y, por tanto, se aleja de la realidad. Ibidem, pág. 189, epígrafes relativos a la “Identidad del Derecho y del Estado” y “El Estado es un orden jurídico” donde afirma “Una teoría del Estado depurada de todo elemento ideológico, metafísico o místico sólo puede comprender la naturaleza de esta institución social considerándola como un orden que regula la conducta de los hombres.” 171 En este sentido A. Ross afirma que “La relacción entre las normas jurídicas y la fuerza consiste en el hecho de que ellas se refieren a la aplicación de ésta y no en el hecho de que estén respaldadas por la fuerza”, en Sobre el Derecho y la Justicia. Para Olivecrona “el Derecho consiste principalmente en reglas acerca de la fuerza, en reglas que contienen pautas de conducta para el ejercicio de la fuerza, en El Derecho como hecho. Así citados por FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio, Entre la razón de Estado y el Estado de Derecho... cit. pág. 42, siguiendo, también, a Bobbio. 172 KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho... cit. pág. 196, donde afirma que “el Estado y su derecho son un solo y mismo sistema de coacción. De aquí resulta la completa imposibilidad de legitimar el Estado por el derecho, pues no es posible legitimar el derecho por si mismo”. 170 103 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral El giro copernicano de Kelsen conduce a afirmar que: “Las manifestaciones exteriores más que del poder del Estado, las cárceles, las fortalezas, las horcas y las ametralladoras no son en sí mismas cosas inertes. Se convierten en instrumentos del poder estatal sólo en la medida en que los individuos se sirven de ellas en el marco de un orden, es decir, con la idea de que deben conducirse de la manera prescrita por este orden.”173 Así, su formalismo conduce a afirmar que no hay poder al margen del Derecho, de modo que califica el empleo de la fuerza al margen del Derecho como algo “inerte”. Y claro, será “inerte” para su concepción formal del Derecho, pero las cárceles, las fortalezas, las horcas y las ametralladoras están ahí, en el mundo real, algo que no admite su acusado formalismo más que en términos de pérdida de eficacia del Derecho. Una severa crítica a esta pura visión realista del poder, la fuerza y el Derecho de Kelsen la señala con acierto Rojo Sanz cuando afirma: “Cuando se entiende el derecho como mera regulación de la fuerza y al Estado como el que legítimamente detenta dicha regulación, sin ningunas otras connotaciones no positivistas, desligado todo el entramado jurídico de principios morales abstractos, se hace muy difícil entonces distinguir entre una norma jurídica y la imposición de una asociación de delincuentes, por ejemplo, ya que, en definitiva el que detenta el poder en uno y otro caso no es sino quien ha logrado un éxito –hacerse con el poder, poder regular el uso de la fuerza- logrando imponerse a los demás174.” No obstante, resulta particularmente interesante esta visión a nuestros efectos. Pues en la medida en la que la organización política ejerza su poder de dominación por medio del Derecho, toda la fuerza del poder ha de quedar incluida en el ámbito de éste. Así Ibidem págs. 195-196. ROJO SANZ, José M, “Monopolización del poder, objeción de conciencia y consecución de la paz”, en Anuario de Filosofía del Derecho, nº 4, 1985, apartado primero, dedicado monográficamente a “Derecho, paz, violencia”, págs. 97-106, cita de la pág. 98. 173 174 104 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero un Estado de Derecho –con la verdadera carga ideológica que este concepto tiene- será, entre otras cosas que el austriaco elude, aquél en el que no quede ningún elemento de expresión de la fuerza del poder fuera del ámbito del Derecho. A los efectos presentes resulta mayormente interesante profundizar en la idea de que todo Estado que se diga de Derecho es aquél en el que toda la fuerza del poder quede recogida en el Derecho. Es decir, no se trata simplemente de monopolizar la fuerza en manos del poder, sino que en tanto el poder organizado en la forma de Estado se concibe esencialmente como poder jurídico, cabe monopolizar la fuerza en el marco jurídico. Así, en todo Estado que se diga de Derecho, la fuerza y su institucionalización máxima que es la fuerza militar debe entrar plenamente en el redil del Derecho, pues será éste quien concrete, politice y legitime la misma, al dotarle de una forma, justificación y finalidad. Ello es así porque el Derecho no es sólo la fuerza del poder, sino siempre incluirá los elementos de legitimación del mismo, y la fuerza sólo tendrá sentido en el marco de este orden ideológico. Sólo esta completa entrada de la fuerza en el marco del Derecho conferirá a la misma su coherencia y legitimidad necesarias. En una sociedad compleja organizada a través del Derecho la completa juridificación de la fuerza es requisito indispensable para que ésta tienda a reducir su condición de fuerza ciega (sin finalidad), bruta (sin forma) y violenta (sin justificación)175. En consecuencia, en toda organización constituida a través del Derecho, toda fuerza que quede fuera del Derecho será ciega, bruta y violenta. De ahí que se afirme que “El poder sin derecho es ciego”176 puesto que es sinónimo de fuerza sin fin, forma y causa. Recuerda Pistone que “En sustancia la consolidación de la soberanía del estado ha permitido, no por cierto la eliminación del fenómeno de la violencia en su vida interna, pero sí al menos su BOBBIO, Norberto, El problema de la guerra y las vías de la paz, cit. pág. 101, tras la afirmación de los cuatro planos derecho fuerza afirma que “inspirándonos en la teoría del derecho como regla de la fuerza, se pueden identificar cinco ámbitos del derecho de guerra: 1) quién está autorizado a llevar a cabo actos de guerra; 2) sobre quién y sobre qué pueden llevarse a cabo; 3) con qué medios; 4) en qué formas; 5) en qué medida.” 176 BOBBIO, Norberto, en Contribución a la Teoría del Derecho, cit. págs. 355 y ss. 175 105 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral legalización, la cual decae solamente en los momentos de transformación revolucionaria de la forma de estado, y por lo tanto, en general, hace permanecer latente a la violencia misma177.” Ahora bien, en las sociedades complejas el poder se organizará y legitimará a través del idóneo instrumento que es el Derecho. Pero sólo en un tipo de sistema, el liberal democrático, todo el poder es de Derecho pues toda la legitimación del poder se hará residir directamente en él. Sólo en este sistema la fuerza habrá de insertarse por completo en el marco del Derecho. A diferencia de la construcción liberal, en el pensamiento de Maquiavelo, Hobbes, o en los movimientos totalitarios fascista, nazi o socialista se incide en que el poder queda por encima del Derecho, pues éste no es sino una herramienta del poder y en modo alguno un límite a éste. Como consecuencia, en estos sistemas toda la fuerza no tiene que estar inserta en el Derecho, sino que en la medida en la que el Derecho sea un obstáculo –aun nimio- al poder, el poder emplea la fuerza sin las posibles ataduras del Derecho. Concluye ahora este primer capítulo con el que se ha pretendido asentar toda una serie de premisas con las que poder abordar el resto del estudio. A pesar de su grado de abstracción, se entiende que bajo tales premisas ha de resultar más sencillo captar el desarrollo histórico-político íntimamente relacionado con la fuerza militar que a continuación se detalla. Sólo de este modo es posible acercarse a la realidad jurídico política de las FAS del presente, con perspectiva de futuro. 177 106 PISTONE, Sergio, voz “Razón de Estado”, cit. pág. 1339. De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero CAPÍTULO II. FUERZA MILITAR, LEGITIMACIONES DEL PODER Y DERECHO HASTA EL ESTADO LIBERAL Se ha realizado una aproximación a las dos facetas del poder, el poder de convicción y el poder coercitivo. Respecto de esta segunda vertiente del poder se ha situado la importancia de la fuerza militar y explicado algunos de los fenómenos conducentes a una obligada presencia e influencia de la misma en la organización política a lo largo de la historia. Y como se ha observado, son muchas las interrelaciones que se producen entre una fuerza militar siempre existente para sustentar el poder político y la conformación del poder político mismo. Pues bien, ahora la atención va a ser diferente, a lo largo de la historia del pensamiento político178 se va a advertir el papel de la fuerza armada en el marco del sustento ideológico del poder, el poder de convicción. Como se vio, el sustento ideológico de toda organización política siempre debe dar la apariencia de búsqueda del bien o interés general. Y se adelantó entonces que entre los más variados sustentos ideológicos religiosos y seculares a lo largo de la historia casi siempre aparecen ideas como las de paz, orden, seguridad y defensa -aun con los más variados matices- como uno de éstos intereses generales o incluso el único que dan sustento y justificación a la existencia de una organización política. No en vano, la paz y la seguridad han sido un bien apreciado por las masas, mientras la libertad ha sido, casi siempre, considerado como un ideal elitista179. La legitimación del poder como garante de la paz y la seguridad cerrará, digámoslo así, el círculo del poder: las dos Para operar este recorrido filosófico político de las distintas legitimaciones del poder a lo largo de la historia y el papel de la paz y la seguridad y la fuerza militar se han seguido, amén de diversas obras específicas, SABINE, George, Historia de la teoría política, cit.; TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas políticas, cit.; SÁNCHEZ FERRIZ, R., Introducción al Estado Constitucional, cit.; GONZÁLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teoría del Estado... cit. 179 En este sentido, PASTOR, Manuel, “Las ideologías políticas”, en BLAS, Andrés de, y PASTOR, Jaime (coords.), Fundamentos de Ciencia Política, UNED, Madrid, 1997, págs. 31-79, afirma en la pág. 42 que “La democracia también ha enseñado a los liberales que la libertad, especialmente la libertad de pensamiento, representa un ideal de minorías, de aristocracias., Las masas siempre preferirán la seguridad a la libertad.” 178 107 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral vertientes del poder, poder de convicción y poder de la fuerza, confluyen. La satisfacción de estos bienes de la seguridad y la paz siempre justifican la existencia de la fuerza de las armas que, como sabemos, son el sustento último del poder. Así, la fuerza militar se legitimará predominantemente para satisfacer este bien de interés general que es el orden, la paz o la seguridad, sin perjuicio de que en la realidad se empleen únicamente para mantener la dirección de la organización política. Como afirma Cruz Villalón, la “fórmula es perro viejo”180. Pero aún es más, conferir la seguridad no será la única justificación de la fuerza armada vinculada a la legitimación del poder. No serán pocos los sistemas políticos que legitimen la existencia y el empleo de la fuerza militar no sólo como instrumento de defensa, sino como instrumento ofensivo plenamente legitimado para alcanzar los fines de la comunidad política. La exaltación de la guerra y de lo militar se incorporan en diversas ocasiones entre las justificaciones de la existencia de la comunidad política. De este modo, la fuerza militar se verá legitimada en unos y otros sistemas. Las manifestaciones de la violencia han sido constantes en la historia y para ello la fuerza de las armas más o menos organizada ha estado presente a lo largo de la misma. No obstante, el grado de organización de la misma corrió paralelo al grado de organización política. Ahora bien, tal y como señala Rusell a la hora de definir “Ejército”, la organización armada ha seguido una constante evolución desde la horda primitiva a la moderna división acorazada181. Se ha reflejado con anterioridad una visión evolutiva de la fuerza militar desde el punto de vista filosófico y político. Se aprecia CRUZ VILLALÓN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitución. La constitucionalización de la protección extraordinaria del Estado (1789-1878), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1980, pág. 192: “Como un axioma, cuya evidencia dispensa cualquier justificación, casi como un conjuro, la fórmula aparece repetida en todos los autores, llegado el momento: “Salus publica suprema lex”. La fórmula es perro viejo, esta tomada del arsenal del derecho público romano” 181 Así, RUSELL, Don y ORBAÑAÑOS, José M., Voz “Ejército”, en Gran Enciclopedia del Mundo, (Francisco Biosca, Dir.), vol. VII, Spencer- Grolier-Durvan, Bilbao, 1978, págs. 190199, en concreto, pág. 190, “Ejército: organización armada en constante evoución desde la horda primitiva a la moderna división acorazada.” 180 108 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero ahora de forma más concreta la evolución histórica de la fuerza militar y su inequívoca interrelación con el contexto político, ideológico y además, técnico y económico. Todo ello con miras a constatar anteriores afirmaciones en su efectivo contexto histórico como, en especial, para advertir el estado básico de la fuerza militar en el siglo XIX, en el cual se gestaron los principios esenciales de su ubicación en el presente Estado constitucional. En este sentido, como no podía ser de otro modo, la atención histórica se focaliza en los contextos históricos más próximos al presente. Así, se observa de forma muy somera la situación de la fuerza armada antes del Estado moderno; por cuanto al Estado absoluto se pone el acento en los elementos que incidirían en la propia constitución de la organización política y, en especial, el legado que heredaría el Estado liberal. Es precisamente en el Estado liberal donde se concentra la atención de este capítulo, sin perjuicio de la observancia de los sistemas totalitarios fascista, nazi y marxista y, por la particular incidencia en España, de los períodos autoritarios en el presente siglo. En este sentido, las particularidades atinentes a España son objeto de particular observancia. Sin embargo el punto de arranque no es el siglo XIX, sino que en este capítulo interesa remontarse más allá y atender, especialmente, la presencia de la disciplina y el Derecho militar, así como la evolución de la posición de la fuerza militar en la corriente histórica: en Grecia, especialmente en Roma, así como la Edad Media, en tanto precedente inmediato del Estado moderno. Así se apreciará cómo la reaparición de la disciplina y el propio desarrollo de las FAS fue un elemento esencial para la consolicación de la organización política del Estado y cuáles son las profundas interconexiones entre los Ejércitos y el Estado mismo. Todo ello ha marcado desde un inicio hasta el mismo presente las relaciones politicas de los Ejércitos con la organización política, ineludibles para cualquier atención jurídico-constitucional del mundo militar y las FAS que pretenda no quedar en la mera formalidad. 109 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral I. Fuerza armada y legitimaciones del poder hasta el Estado moderno A) LA FUERZA MILITAR Y PODER EN LAS SOCIEDADES PRIMITIVAS: DEL CARISMA DEL JEFE GUERRERO A LAS PRIMERAS ORGANIZACIONES MILITARES Y POLÍTICAS En las sociedades primitivas con una organización política rudimentaria o inexistente los guerreros aportaban sus propias armas y más que un Ejército constituían una horda o masa combatiente en que la organización o dirección brillaban por su ausencia182. Recuerda González-Deleito que en la Península “lo mismo que entre los celtas y germanos, muchos jóvenes guerreros se unen a un jefe valeroso y lleno de prestigio por sus hazañas y cualidades; para, formando una banda, ir, bajo su dirección, a robar sus riquezas a otros pueblos o a guerrear en otras partes”, “Como la vida del jefe es más interesante que la propia el “cliente” muere cuando se extingue la vida del jefe. Está consagrado por la “devotio” y la obediencia ha de ser ciega183.” Como señala Guaita, en los tiempos primitivos la figura de quien ejercía el poder coincidía con la del caudillo militar y los súbditos serían a la vez guerreros, “pues se vivía en hostilidad perpetua frente a los pueblos vecinos” 184. El poder que pudieran ejercer dichos guerreros sobre sus secuaces y sobre la población en la medida en la que se asentaran permanentemente estaría, pues, inicialmente basado en el carisma. Pese a darse tal obediencia ciega, no suponía que se diera una disciplina militar como organización racional de los elementos humanos y materiales, de ahí lo efímero de tales grupos armados que se hacían depender de la pervivencia del jefe armado hasta que, asentándose, establecieran determinadas formas de institucionalización del poder. Ibidem, pág. 190. GARCÍA GALLO, Manual de Historia de Derecho español, Madrid, 1964, págs. 492-493, así citado en GONZÁLEZ-DELEITO Y DOMINGO, Nicolás, “La evolución histórica de la jurisdicción penal militar en España”, en Revista Española de Derecho Militar nº 38 juliodiciembre 1979, págs. 9-66, pág. 14. 184 GUAITA MARTORELL, Aurelio, “La Administración militar”, cit. pág. 107. 182 183 110 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero La historia de las organizaciones políticas y militares corre en buena medida paralela. En este sentido, destaca inicialmente Egipto como primera organización militar organizada por un Rey, que ya sobre el año 2500 adC organizaría decenas de millares de hombres contra una invasión desde Siria, su constitución en verdadera potencia hegemónica vendría de la mano de la organización y la táctica militar desde Tutmosis I hasta Ramsés II, quien se señala como primer organizador del primer Ejército regular (alrededor del año 1225 adC). Asiria se convirtió más tarde en nación conquistadora bajo Senaquerib y otros reyes, empleando tropas a pie y carros de combate. El empleo de la disciplina sobre grandes formaciones en masa de infantería por Persia y la instrucción de los soldados dotarían de preponderancia a esta organización política más tarde185. En el marco de las organizaciones políticas el grado de organización militar sería bien diverso y el Derecho aparecería como instrumento organizador de la fuerza militar en la medida en la que ésta presentara dosis mínimas de consistencia. En este sentido, señala Salcedo la presencia del Derecho para la conformación de la organización militar en diversas épocas antiguas. “La Biblia nos cuenta la vida de las familias patriarcales en Siria dedicadas al pastoreo, nómadas e independientes, es decir, estados autónomos o soberanos sin territorio, y en esa vida entraba, naturalmente, la guerra como el medio insustituible de la defensa del grupo y de sus riquezas; la legislación mosaica contiene todo un Derecho Militar íntimamente compenetrado con la organización social y política del pueblo (Libro de los Números, II), profundo en las excepciones que marca el servicio (Deuteronomio, XX 1 á 8), y que fija las normas fundamentales del Derecho de la guerra. (Id. Id. 9 á 20): de todos los pueblos antiguos, especialmente de los helénicos, podríamos decir cosas análogas; pero ellas son bien conocidas, y sería ofender vuestra ilustración el repetirlas186.” RUSELL, Don y ORBAÑAÑOS, José M., Voz “Ejército”, cit. págs. 190-191. SALCEDO Y RUÍZ, Ángel, Sustantividad y fundamento del derecho militar, cit. págs. 4041. El autor, afirma que la necesidad de defenderse exigiendo la máxima entrega como presupuesto del Derecho militar ha estado presente a lo largo de la historia, sin recabar que la regulación de la organziación militar por el Derecho ha dependido de la propia existencia 185 186 111 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral B) ORGANIZACIÓN MILITAR Y POLÍTICA EN LA GRECIA ANTIGUA a) La organización político - militar en la Grecia antigua Recuerda Held la importancia de la relativa independencia económica y militar de los ciudadanos de la península griega a la hora de conformar un sistema político democrático esclavista. Una organización militar basada en agricultores y campesinos implicaba la no escisión entre las armas y los propietarios. Cuando tales sujetos independientes aprecian los lazos de solidaridad que les unen se generan las pequeñas comunidades compactas formadas por una ciudadanía económica y militarmente independiente187. Ciudadanos campesinos, artesanos y comerciantes medios y pobres conformaron la revolucionaria infantería ligera (el hóplita) bajo la organización disciplinada; de este modo relegaron a la vieja nobleza militar que marchaba al combate en sus pesados carros de guerra o en forma de caballería pesada. Las victorias contra Persia en las Guerras Médicas (490-479 adC) a cargo de estos hóplitas y marineros impulsarían a que quienes tenían el poder militar alcanzaran el poder político188. Bajo el gobierno democrático esclavista de Pericles (446-429 adC) Atenas cobraría su máximo esplendor. No obstante, tras la Guerra del Peloponeso (431-404 adC) impulsada por los particularismos y egoísmos individualistas de las polis habría de virar la tendencia democrática hacia formas de poder concentrado en minorías. La búsqueda de la paz ansiada vendría a sangre y fuego a manos de Filipo II y su hijo Alejandro Magno, de una organización militar con un grado de complejidad mínimo. No obstante, reconoce que “Difieren las circunstancias de lugar y tiempo, que hacen más ó menos perentoria la necesidad de exigir á los ciudadanos el máximum del sacrificio personal por la defensa común; pero el principio jurídico de que al presentarse la ocasión ese máximum es justamente exigible, en todas las legislaciones late, y á veces no en las legilaciones pero sí en lo íntimo y profundo de la conciencia social.” –ob. cit. pág. 41187 HELD, David, Modelos de democracia, Alianza, Madrid, 1992, sobre la democracia griega Capítulo 1, págs. 27-51. 188 Así se recuerda, también, en AA. VV., Historia general de las civilizaciones y del arte, Ecir, Valencia, 1986, pág. 65. 112 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero quien concebiría la idea de una monarquía universal, el perfeccionamiento de las técnicas de la disciplina conduciría a la expansión del Helenismo. Militarmente, las milicias de las ciudades-estado griegas se caracterizaron por la rígida disciplina basada en moral especializada, educación física y continuo entrenamiento, en particular Esparta “llegó a convertirse en un campamento militar en pie de guerra” 189; ya Homero haría referencia a la importancia de la disciplina con su prohibición de combatir fuera de línea190. Los macedónicos crearon la falange, formación cerrada de cuatro mil hoplitas o infantes fuertemente armados y disciplinados. Con Filipo de Macedonia y, especialmente con su hijo Alejandro Magno (siglo IV adC) se aumentó organizativamente la potencia de la falange, y se pudo llevar a cabo la invasión de Persia. La organización de la fuerza militar sobre la base de la disciplina, y no tanto los avances técnicos conferirían el predominio y consolidación de unas organizaciones políticas sobre otras191, Roma sería quien habría de perfeccionar la organización militar siguiendo la receta de la disciplina. RUSELL, Don y ORBAÑAÑOS, José M., Voz “Ejército”, cit. pág. 191. Es bien conocida en la historia la férrea organización político-militar espartana. Los ciudadanos en edad militar se agrupaban en secciones de 15 miembros cada una, todo miembro tenía que suministrar alimentos. Desde la edad de 7 años los muchachos eran educados en una vida militar y atlética. 190 Así en WEBER, Max, “La disciplina y la objetivación del carisma”, en Economía y sociedad, Fondo de Cultura Económica, México, 1974, págs. 882- 889. Este apartado de la obra de Weber se ha seguido por razones de manejabilida de quien suscribe por su reproducción en el libro AA. VV, La Institución militar en el Estado Contemporáneo, cit. págs. 71-80, la referencia se da en concreto en la pág. 74. 191 Ibidem pág. 75 señala que “El Ejército adisestrado de los profesionales espartanos, la falange macedónica, el Lochos sagrado de los beocios, la táctica ligera del manípulo de los romanos permitieron alcanzar la supremacía sobre los caballeros persas sobre milicias ciudadanas helénicas e itálicas, sobre el Ejército de masas de los barbaros”, “la clase de armas fue una consecuencia y no una causa de la disciplina”, “no fue el hierro el que introdujo el cambio, ni en la Estado media la pólvora en cuanto tal la que produjo los cambios repentinos en el arte de la guerra. Fue la disciplina de los hoplitas griegos y romanos”. 189 113 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral b) La justificación del poder basada en la armonía o en la seguridad y los límites del poder Antes de Platón y Aristóteles se justifica la existencia de la sociedad política primordialmente como forma de garantizar la seguridad. Calicles en Gorgias no duda de la naturaleza depravada del hombre que es preciso superar, considera que la justicia legal no es más que la barrera establecida por la multitud de los débiles para salvarse, pues “Si hubiera un hombre con la suficiente fuerza... , pisotearía todas nuestras fórmulas, conjuros y encantamientos y todas nuestras leyes que son contrarias a la naturaleza”192. Su discípulo Licofrón partiendo de dicho egoísmo agresivo natural parece llegar –por primera vez- al contrato social establecido con el fin de gozar de cierta seguridad193. Dicho pactismo se aprecia de forma nítida en Glaucón en el libro segundo de su “República”, se trata de un contrato social por el que se acuerda no dañarse mutuamente. Como se repetirá a lo largo de la historia política, la consideración de la existencia de la organización política como medio de alcanzar la seguridad se hace más intenso en los marcos históricos más individualistas y donde se parte de una visión negativa del hombre, como la de estos primeros filósofos griegos. Tucídides (460-400 adC) recuerda cómo desde la superación de los estadios primitivos del hombre la comunidad se hizo cargo de la necesaria defensa194. A diferencia de estos autores más realistas e individualistas, con Platón y Aristóteles, la necesaria convivencia pacífica y la seguridad viene a constituir una de las consecuencias de la existencia de la comunidad política, no su causa primaria. La organización política para Platón (427-347 adC) es reflejo de la armonía y producto de la misma es la convivencia pacífica en la organización política. En la República ésta armonía debe seguirse por la división del trabajo, y quienes tengan “alma activa”, valentía serán los encargados de la función militar de la polis, bajo los SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. pág. 35 SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. pág. 35. 194 TUCÍDIDES, Historia de la guerra del Peloponeso, Emecé, Buenos Aires, 1944., I, 6, así citado por OEHLING, Hermann, La función política del Ejército, cit. pág. 40 192 193 114 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero designios de los sabios, quienes tengan el “alma racional”195. En El Político y Las Leyes, dicha armonía que implica la convivencia política habrá de operarse a través de la obediencia a la Ley196. Platón se había rendido a la fuerza civilizadora del Derecho. Aunque Aristóteles (384-322 adC) no deja de insistir en que la comunidad política se crea para mucho más, reconoce como una de las causas necesarias para formar la comunidad política el “evitar daños recíprocos” y que se tiene como fin, aunque no primario, lograr la convivencia humana, pues sólo a partir de ella puede desarrollarse la verdadera naturaleza humana, distinta de la animal. La organización política natural (derivada de la razón) de la polis conducirá a tal convivencia197. Asimismo Aristóteles advertiría el valor de lo impersonal de la ley y que ésta restaría la pasión del poder y sería el instrumento idóneo para configurar esa naturaleza social del hombre que sólo podía darse en el marco de la Polis a través de la ley198. Así pues, en el pensamiento griego se advertiría bien pronto las ventajas instrumentales del Derecho para legitimar el poder; a la vez, el Derecho aparecía en buena medida como el conformador de la sociedad política y, por tanto, medio de alcanzar SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. págs. 35 y ss., en concreto sobre la división y la posición del guerrero págs. 47 y 50. TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas políticas, págs. 39 y ss. 196 Sobre esta segunda época, SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. págs. 60 y ss., en concreto pág. 66. 197 Señala SALCEDO Y RUÍZ, Ángel, Sustantividad y fundamento del derecho militar, Discurso leído en el acto de su recepción en la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, con contestación a cargo de UGARTE Y PAGÉS, Javier, RACMP, Madrid, 1913, en la pág. 32: “Puso Aristóteles por base científica del Derecho público la existencia de la sociedad que es natural al hombre[…] y demostraba que le era efectivamente natural y no resultado de su voluntad, entre otros argumentos, por la necesidad que tiene de defender su vida y derechos aun contra los animales, y la imposibilidad de realizar esta defensa individualmente, siéndole indispensable parra ella el concurso de sus semejantes. Como recuerda GONZÁLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teoría del Estado... cit. pág. 8, para Aristóteles “La Ciudad no es una mera comunidad de lugar establecida para evitar los daños recíprocos y favorecer los interecambios. Sin duda todo eso se realizará necesariamente si existe la Ciudad, pero aunque se dieran tales condiciones no hay Ciudad si no hay comunidad en el vivir bien para alcanzar una vida perfecta y suficiente, es decir, feliz y buena. La comunidad política tiene como fin las buenas acciones, no tan sólo la convivencia.” En general sobre Aristóteles, SABINE, George, Historia de la teoría política, cit., págs. 75 y ss. sobre el particular, en concreto, pág. 98. Ver, también, TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas políticas, págs. 44 y ss. 198 SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. págs. 79 y ss. 195 115 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral la armonía. No obstante el Derecho había de regir para los gobernantes mismos. El pensamiento epicúreo (Epicuro 341-270 adC) vuelve a partir de la naturaleza egoísta del hombre y como consecuencia la seguridad vuelve a subrayarse. Las instituciones son buenas si satisfacen seguridad y el trato más fácil entre los hombres; se trata de poder lograr la felicidad y para ello es precisa la seguridad. De ahí que, como recuerda Sabine “los estados se forman únicamente con el fin de conseguir seguridad, en especial contra las depredaciones de otros hombres.” Se vuelve a idea del acuerdo tácito entre hombres: “El derecho y el gobierno existen para la seguridad mutua”, este pensamiento se hará presente muchos siglos después199. La negación del poder basado en la fuerza sería constante en el pensamiento griego, la armonía nunca podría estar basada en la tiranía, sino en la ley. Pese a que su apuesta por la ley sería tardía, ya desde un inicio Platón subrayaría que lo más lejano a un estado ideal es la timocracia o el Estado militar200. Este pensamiento quedaría impreso incluso entre quienes aprobaron la concentración del poder a manos del Monarca como Bodino. Tras el declive de la polis griega la institución de la monarquía se extendería. Sin embargo, las mismas dictaduras helenas nunca olvidaron que el poder era algo más que la fuerza, que el gobierno había de ser algo más que un despotismo militar. Era necesario hacer creer y, como sabemos, la convicción habría de venir de la mano de la divinidad. Pero no se olvidaría que la paz y la seguridad era uno de los intereses generales primigenios a satisfacer que fomentarían la convicción. De ahí que los reyes tocados de la mano divina eran los proveedores de la paz, por lo que se atribuirían títulos como el de “Salvador”. “Un verdadero rey era divino porque llevaba la Sobre el pensamiento epicúreo, SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. págs. 106 y ss., en concreto las citas de las págs. 107 y 108, respectivamente. 200 Así lo recuerda SABINE, George, Historia de la teoría política, Fondo de Cultura Económica, (18ª ed., Vicente Herrero, Trad.) 1989, pág. 65, donde señala que lo más lejano al estado ideal es la timocracia o el estado militar, haciendo referencia a su segunda época de El político, si bien señala que ya estaba la idea implícita en su primera epoca. 199 116 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero armonía a su reino del mismo modo que Dios lleva la armonía al mundo”201. C) LA HEGEMONÍA MILITAR ROMANA, LA EVOLUCIÓN DEL SISTEMA POLÍTICO Y LAS PRIMERAS LIMITACIONES DEL PODER DE LA FUERZA a) La hegemonía de Roma gracias a la disciplina y el servicio militar La originaria ciudad-estado de Roma prefirió la disciplina en una época en que la mayor parte de los Ejércitos dependía de la proeza individual y las hazañas personales202. De la importancia de la disciplina militar en Roma es muestra una leyenda relativa al hijo de un cónsul que fue ejecutado por dar muerte en lucha individual al general enemigo siguiendo el modelo heroico203. La opción por la disciplina implicaba el predominio de la infantería y, por ello, de la cantidad de medios personales. El reclutamiento de personal humano se llevaría a cabo a través de la obligación de empuñar las armas a todo varón entre diecisiete y cuarenta y cinco años por dos cónsules elegidos por dos años204. La organización disciplinada y la organización de medios personales impusieron a la postre la hegemonía romana sobre bastos territorios durante largo tiempo. La eficiencia militar llevó primero a la conquista del Lacio, luego de Italia y después del mundo. Con la expansión romana, los Ejércitos se hicieron permanentes sobre la base del reclutamiento, más tarde, a finales de la República, los Ejércitos fueron formados por voluntarios y finalmente por profesionales, nutriéndose de mercenarios y miembros de territorios sometidos y aliados205. En la Ibidem, págs. 117 y 118. RUSELL, Don y ORBAÑAÑOS, José M., Voz “Ejército”, cit. págs. 191-192. 203 WEBER, Max, “La disciplina y la objetivación del carisma”, cit, pág. 74. 204 COSIDÓ, Ignacio, “Modelos de servicio militar”, en AA. VV El servicio militar: aspectos jurídicos y socio-económicos, FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco (editor), DYKINSONFundación Alfredo Brañas, Madrid, 1994, págs. 231-244, en concreto 235. 205 COSIDÓ, Ignacio, “Modelos de servicio militar”, cit. págs. 235-236, quien señala que la reforma de Mario consagraría definitivamente el reclutamiento popular voluntario a finales del período republicano. Augusto mantendría este sistema de voluntariado, si bien reafirmaría el derecho de Roma al reclutamiento forzoso, incluso en las provincias. No obstante, la generalización del sistema voluntario, su extensión a las clases más humildes y 201 202 117 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral Península, la Guarnición Hispania a cargo de la Legión VII Gémina, quedaba compuesta por reclutados por Galba sobre voluntarios (auxilia) y los hispanii que ostentaban condición de ciudadanos romanos. Tras Dioceclano, los contribuyentes debían además reclutar soldados o dinero para hacerlo206. La legión romana, de tres a seis mil hombres, extraordinariamente disciplinada se impuso a la falange helénica en la batalla de Cinocéfalos, 197 adC. Bajo Augusto, el Ejército romano no llegó a constituir veinticinco legiones de seis mil hombres, con fuerzas auxiliares de caballería. La organización militar romana basada en la técnica de la disciplina militar se instrumentaría a través del Derecho. Y el Derecho militar romano, como recuerda Salcedo sería la inmediata base histórica del Derecho militar no sólo en España, sino en todas las naciones, a decir de este autor “La tradición romana nunca se ha interrumpido en España, aunque las vicisitudes históricas la hayan perturbado en algunas épocas” 207. Como se tendrá ocasión de atenderse, será con la consolidación del Estado y del poder monárquico cuando recobre especial centralidad el Derecho militar, en tanto medio idóneo de instrumentar la disciplina militar. Paralelamente, la jurisdicción militar, que en nuestro país persiste hasta nuestros días, encontraría sus precedentes en Roma208. el constante crecimiento del Ejército, hacen que finalmente se impusiera la plena profesionalización del Ejército. 206 BLANQUER, David, Ciudadano y soldado. La Constitución y el servicio militar, Civitas, Madrid, 1996, pág. 94. 207 SALCEDO Y RUÍZ, Ángel, Sustantividad y fundamento del derecho militar, cit. pág. 39 y ss., cita de la pág. 41. Sobre las fuentes del mismo, señala el autor: “El Derecho Militar moderno no sólo en España, sino en todas las naciones, tiene por inmediata base histórica el Derecho Romano. No han llegado hasta nosotros los textos auténticos de las Ordenanzas de Augusto, Trajano y Adriano, ni los libros de Caton el Censor, Cornelio Celso, Frontino y Paterno; pero en substancia, más ó menos bien extractada y comprendida, están en el famoso Epitome de Vegecio [en nota a pie, Epitome institutionem rei militaris], que, aunque carezca de mérito absoluto, según opinan los más autrizados cr´ticos, tiene para nosotros el relativo de ser el único de su clase que podemos leer, el que conservó la tradición clásica militar en la Edad Media y determinó su restauración. Textos de historiadores, y especialmente uno de Polibio, nos permiten reconstruir el cuadro de la vida militar en el pueblo rey, regida por prescripciones jurídicas esencialmente idénticas á las actuales. La tradición romana nunca se ha interrumpido en España, aunque las vicisitudes históricas la hayan perturbado en algunas épocas; consuetudinario en parte, y siempre en alguna parte promulgado”. 208 Al respecto de la jurisdicción militar en Roma, GONZÁLEZ-DELEITO Y DOMINGO, Nicolás, “La evolución histórica de la jurisdicción penal militar en España”, cit., en concreto, 118 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero b) De la monarquía militar a la república romana En el plano de las ideas, la organización política marcha a remolque de las campañas militares. Como señala Touchard “No se construyen sistemas políticos cuando el tiempo apremia y cuando los hombres de Estado son, ante todo, jefes de un Ejército en campaña sobre todos los frentes” “Por el momento hay que hacer la guerra, administrar y ganar dinero. Por esta razón las ideas políticas se adherirán de forma tan estrecha a la acción que serán completamente indisociables de ella”209. Y sería inicialmente el Rey quien podría llevar a cabo el proceso de organización de la fuerza. En este sentido, respecto de la etapa de la monarquía De Buján no duda en señalar “la necesidad del mando militar como justificadora de la realeza”: “Los poderes militares del rex quizá fuesen los pilares sobre los que se asientan todos los demás poderes propios de la realeza”, “la fundamentación del poder absoluto del monarca es precisamente su condición de jefe del Ejército210.” Se trataba pues de una monarquía militar. El paso a la República habría de venir por la necesidad de controlar políticamente la fuerza militar en territorios más extensos. El medio de controlar políticamente la fuerza militar implicaría una descentralización del poder del rex en favor los jefes militares primero temporales, pero luego estables. “La decadencia de la monarquía se habría debido, por tanto, a la creación y consolidación de magistraturas que, usurpando las funciones políticas y militares del Rey, confinaron al monarca al campo religioso, donde sobrevivió como rex sacrorum211.” págs. 15-18. Asimismo, alguna alusión a la misma se encuentra en PARADA VÁZQUEZ, Ramón, “Toque de silencio por la justicia militar”, en Revista de Administración Pública, n º 27, enero-abril de 1992, págs. 7-43, en concreto en la pág 8. Como señalan estos autores, inicialmente la potestad jurisdiccional, confundida con el imperium la ejercían los jefes militares en los territorios, más tarde, se crearon jurisdicciones especiales a cargo del prefecto del Pretorio y de los legati. Finalemente, en el Bajo Imperio Constantino creo los magistri militum para juzgar en apelación las infrecciones militares. 209 TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas políticas, págs. 64-65. 210 DE BUJÁN, Federico F., “Unas consideraciones generales acerca de la génesis y evolución de la Jurisdicción Militar en Roma hasta el Principado”, en Revista Española de Derecho Militar nº 43 enero-junio de 1983, págs. 53-70, en concreto, págs. 54-55. 211 Ibidem pág. 59. 119 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral c) Derecho, la institución de la dictadura y los acantonamientos militares En el pensamiento romano la ley se refuerza como expresión del bien común de toda la comunidad. Asimismo, comenzaría a subrayarse la idea de que la autoridad procede del pueblo y que todos hemos de ser siervos de la ley para ser más libres (Cicerón y los jurisconsultos)212. El poder psíquico de esta idea de legitimación del poder (obedecer la ley para ser libres) es máximo, esta abstracción -casi tan fuerte como la de la promesa de la vida eternasería con todo tipo de matices centro del pensamiento en los siglos XIX y XX. En todo caso, el logro de fines superiores de la comunidad, como lo es la seguridad de la “res populi” justificará apartarse del Derecho. Tanto el Estado como el Derecho son justicia y bien común y necesariamente había de contar con los poderes requeridos para conservarse y continuar su existencia: Salus publica suprema lex est213. En Roma la “salus publica” o “salus rei publicae” suponía la “conservación”, “preservación”, “perpetuación” de la “sociedad civil”, “commonwealth” entendida como organización política214 y ello sería fin primario que habría de anteponerse a las leyes mismas. Claro está, como también sucedió a lo largo de la historia, la seguridad comenzaba a trascender de la mera seguridad de los componentes de la organización política, se trataría de la Con relación al pensamiento de Cicerón y los jurisconsultos romanos, SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. págs. 127 y ss. y 132 y ss., respectivamente. 213 Al respecto SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. pág. 131, sobre el particular afirma GARCÍA PELAYO, Manuel, “Sobre las razones históricas dela razón de Estado”, cit. págs. 295-296 “La razón de Estado queda así encuadrada en el mundo del derecho como una facultad jurídica extraordinaria inherente a la soberanía, para hacer frente a situaciones excepcionales y que en razón de la utilidad pública o de la salvación de la república –de aucerdo al principio ju´ridico-político salus populi suprema lex est- actúa contra el derecho común al tiempo que constituye su supuesto, ya que, para que exista un orden jurídico positivo, es preciso que exista el Estado y la existencia del Estado tiene su propia lógica.” 214 Cono señala Sabine el empleo de estos términos por Ciceron es “la cosa del pueblo” que equivale prácticamente al inglés antiguo de commonwelth” es decir, el Estado. Ver, SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. pág. 130. Por su parte CRUZ VILLALÓN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitución... cit. pág. 193 señala que “salus publica” o “salus rei publicae”, aparecen indistintamente, lo cual es lógico pues el “populus romanus” y “res publica” marchan parejas. Sin embargo señala que los clásicos de la teoría del Estado habrían de haber seguido la segunda expresión pues se trata de la conservación del Estado, pues su destino deja de estar ligado al de la supervivencia del pueblo en el que se asienta. 212 120 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero seguridad de la organización misma que, como veremos, cobra vida propia. Razones de utilidad pública o la salvación de la misma comunidad podrían llegar a requerir apartarse del mismo Derecho. Por medio de la institución de la Dictadura romana las limitaciones del poder y las escisiones entre la ley y el imperium desaparecían temporalmente. La institución de la dictadura surge en Roma en los tiempos más remotos de la República y parece emplearse hasta después de la segunda Guerra Púnica (218-201 adC), implicando la concentración del poder en una sola persona en momentos de peligro de la comunidad, esto es, la salus populi. El magister populi o praetor maximus, más tarde dictator era nombrado por acuerdo de los cónsules o por uno de ellos, más tarde por el Senado con confirmación formal de una lex curiata. Bien podía suponer una atribución de poder absoluto (dictator optima lege creatus), bien podían atribuirse poderes para una determinada materia (dictator inminuto iure). La duración quedaba limitada a seis meses, suspendiendo o sometiendo las demás magistraturas. El peligro de la comunidad exigía, pues, la relegación de las instituciones y el Derecho, si bien, sólo temporalmente215. En la República, si bien bajo una nueva organización militar, el peso del militarismo seguiría siendo ineludible, por el progreso que significaba respecto de los Ejércitos primitivos216. Ahora bien, la tendencia griega de no convertir en una timocracia la organización de la ciudad-estado se apreciaría también para la civitas republicana. Civismo y militarismo se fundían; como advierte Oehling, conviviría el aforismo silent leges inter arma con el cedant arma togae217. Dentro de la ciudad no regiría el ius bellicum, encuadrado en la esfera del ius gentium y el imperium militae, sino reinaría la paz, la ley y el orden ciudadano218. Como recuerda Mommsen “Establecía ZARZALEJOS, J. A., voz “Dictadura”, cit.; SCHMITT, Carl, La dictadura, cit. DE BUJÁN, Federico F., “Unas consideraciones generales... cit. pág. 58. 217 OEHLING, Hermann, La función política del Ejército, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1967, pág. 76. Señala el autor que el primero sería empleado por Cicerón en la célebre oración Pro Milone, 4, 10 y el segundo, también muy empleado desde el siglo II adC por Catón el Viejo, desarrollada por todos los historiadores, de Cicerón a Tito Livio y Floro. 218 DE BUJÁN, Federico F., “Unas consideraciones generales... cit. pág. 60. Señala el autor que “el Comitia Centuriata, debido a su origen militar, se reúne fuera del pomerium, es decir, 215 216 121 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral la ley que ni el general ni el Ejército pudieran como tales entrar en la ciudad. Sólo el poder civil tenía derecho a estatuir reglamentariamente y para el porvenir; si bien, ciertamente, este principio estaba en el espíritu más bien que en la letra de la Constitución [...] Sucedió muchas veces que el jefe del Ejército convocó en campo raso a los soldados como Asamblea del pueblo219.” Señalan Guaita y Oehling que en el pomœrium, sólo se podía ejercer el poder civil, los lictores deponían simbólicamente el hacha de los fasces, las leyes protegían al ciudadano. El resto era un territorio militar, donde el manto púrpura militar sustituía a la alba túnica civil, la protección de la ley se deponía frente al imperium del magistrado, la disciplina era militar. Así, como señala Casado Burbano con el fin de evitar los peligros de un poder militar “habría que privar a los guerreros de algunos derechos” ciudadanos220. El acantonamiento territorial se complementaba con el acantonamiento orgánico-jurídico allí donde convivían ambos poderes en el mismo territorio: el Rey o los cónsules reunían en sus manos ambos poderes, pero con ejercicio diferenciado. d) Imperio y decadencia político-militar Posteriormente, cuando los servidores militares se convirtieron en sus señores, la República fue condenada a muerte, el Cónsul dio paso al simple Emperador221. Desde el 28 adC una sola persona reuniría todos los poderes de todas las magistraturas, entre estos, el imperio proconsular, que le erigía en jefe supremo del Ejército de fuera de los límites amurallados de la ciudad, por entenderse que dentro de la ciudad reina la paz, la ley y el ordne ciudaddano. Fuera de la ciudad rige el ius bellicum, que se encuadra dentro de la esfera del ius gentium, y el imperium militae, frente a un pretendido y discutido imperium domi.” 219 MOMMSEN, Historia de Roma, Vol I, p. 29. Vol. I. “Desde la fundación de roma hasta la caída de los reyes”, Turner, Madrid, 1983, así citado por DE BUJÁN, Federico F., “Unas consideraciones generales... cit. pág. 60. 220 CASADO BURBANO, Pablo, Iniciación al Derecho Constitucional militar Editoriales de derecho reunidas, EDERSA, Madrid, 1986, pág. 16. 221 OEHLING, Hermann, La función política... cit., págs. 75-77 y GUAITA MARTORELL, Aurelio, “La Administración militar”, cit. pág. 108. Este último trabajo es previo al otro, que también lo recoge, si bien Oehling, amplía los datos. 122 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero Italia y en las provincias222. Con el Imperio Romano el Emperador concentrará en sus manos tanto la fuerza como el Derecho y con el cristianismo la obediencia vendrá de la mano de la promesa de la vida eterna. Con el Derecho se evita el pecado (Séneca223) y el Derecho, más tarde, pasará a ser expresión del orden divino (San Agustín). Como recuerda Guaita, el triunfo de Octavio Augusto supuso la yuxtaposición a las antiguas magistraturas de un nuevo cuadro de hombres, los del “partido” del Emperador, que pueden ser designados con la denominación aproximativa de “militares” y que, con misiones inicialmente de índole fiscal, fue el germen de la frondosa burocracia que se impuso plenamente en el Bajo Imperio. Tanto es así que a partir de Constantino (siglo IV) los romanos le daban el nombre de militia literata a la burocracia224. Se aprecia de este modo un fenómeno que en cierto modo habría de repetirse en el Estado moderno: la gestación del aparato burocrático civil a partir de la organización militar y emulando sus principios organizativos de la jerarquía y la disciplina. Diversas y complejas fueron las causas del declive del Imperio Romano de Occidente, la esclavitud, el abandono de la agricultura, la crisis de producción y del transporte, la inflación, etc. 225. Sin perjuicio de las mismas, entre ellas se señala la desaparición del El imperio proconsular “abarcaba el conjunto de poderes militares, civiles y judiciales, siendo, en consecuencia, el princeps, simultáneamente, general, administrador y juez […] este imperium le otrogaba también la vigilancia sobre la acuñación de monedas”. Además de este poder supremo, reuniría también el poder tribunicio, que confería “el derecho de intercessio conra el Senado y contra los magistrados, el de convocar y presidir tanto el Senado como los comicios, podía someter a uno y otros a proposiciones y proyectos de ley y tenía por último, del derecho de arrestar a los ciudadanos”. Finalmente el pontificado, erigía al princeps en pontifex maximus y, por consiguiente, ejerce la presidencia de la vida religiosa del Imperio, interpreta del Derecho religioso, fija el calendario, interviene en el nombramiento de sacerdotes y tiene jurisdicción sobre ellos”. Ver, ELLUL, J. Historia de las instituciones en la Antigedad, Aguilar, Madrid, 1970, pág. 315, citado en AA. VV., Historia general de las civilizaciones y del arte, cit. pág. 89. 223 SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. págs. 137 y ss. 224 GUAITA MARTORELL, Aurelio, “La Administración militar”, cit. pág. 110. 225 Una rápida lectura puede seguirse en AA. VV., Historia general de las civilizaciones y del arte, cit. págs. 92-97, donde se resumen tesis esgrimidas por autores especializados como Kovaliov, Columela, Mitre o Remondon. Así como en PESET, Mariano y otros, Historia del Derecho, Soler, Valencia, 1980, págs. 49 y ss. 222 123 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral servicio militar obligatorio como una de ellas226. Como señala Mitre, ello llevó a la larga a la barbarización del Ejército, “a dejar la defensa del Imperio en manos de un Ejército integrado casi exclusivamente por bárbaros” que a su vez llevó a la indisciplina de la “masa amorfa de campesinos y bárbaros de carácter turbulento” 227 y, como se ha reflejado, fue la disciplina y el servicio militar elementos básicos que encumbraron Roma. De otra parte, siguiendo a este autor, otro elemento decisivo del declive del Imperio fue la falta de control político sobre la fuerza militar desde el siglo III dC “desde el momento en que los diferentes Ejércitos provinciales se levantan en armas contra el poder central de turno y proclaman emperadores a sus generales […] la historia del Imperio es un continuo forcejeo, no ya entre las diferentes clases sociales, sino entre los diversos grupos militares” 228. Estos factores, así como el atrincheramiento del Imperio tras las posiciones fortificadas llevaron a que el Imperio fuese “una gigantesca plaza sitiada que solamente se mantiene en pie gracias a un sometimiento, a un régimen de hierro que le impone su propio Ejército” 229. Así pues, en el marco de la hegemonía romana se aprecian nítidamente fenómenos que habrían de reiterarse más de un milenio más tarde. El empleo de la técnica organizativa de la disciplina militar, parejo al predominio de la infantería provocaban, a la postre, una organización política y burocrática bien sólida. De otra parte, desde el punto de vista político se aprecia cómo el control político de la fuerza militar impuso, en un primer momento, una descentralización del poder en los jefes militares (República) y finalmente, una concentración del mismo a cargo del Emperador. Asimismo, se puede seguir la institucionalización jurídica de los TIHANY, Leslie G., voz “Edad Media”, en Gran Enciclopedia del Mundo, (Francisco Biosca, Dir.), vol. VII, Spencer- Grolier-Durvan, Bilbao, 1978, págs. 75-80, en concreto pág. 75; PESET, Mariano y otros, Historia del Derecho, cit. pág. 45. 227 MITRE, E. Los germanos y las grandes invasiones, Moretón, Bilbao, 1968, págs. 56-57, citado en AA. VV., Historia general de las civilizaciones y del arte, cit. pág. 96. 228 IBIDEM, págs. 49-50, citado en AA. VV., Historia general de las civilizaciones y del arte, cit. pág. 96. Como ahí se recuerda, veintitrés emperadores gobernaron entre el año 193 y 284. 229 IBIDEM, págs. 56-57, (citado pág. 96.) 226 124 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero límites al militarismo por medio de los acantonamientos territorial y orgánico, así como la institución de la dictadura. La batalla de Adrianápolis (año 378 dC) marcó el fin de la legión romana, vencida por los godos empujados por los hunos. Comenzaba así el predominio de la caballería durante un millar de años230. Y el predominio de la caballería y el menosprecio de la disciplina militar correrían de nuevo paralelos a la inexistencia de una organización política fuerte durante dicho período de tiempo. D) BÁRBAROS, CABALLEROS Y POLIARQUÍA MEDIEVAL a) Introducción. Paz y derecho en el pensamiento cristiano, bárbaro y medieval Las invasiones de los hunos expulsaron a los godos de las tierras del Mar Negro hacia dentro de las extensiones del Imperio, Roma sería saqueada por los bárbaros en dos ocasiones (410-455). Odoracro, mercenario germano, depondría al último emperador de occidente, Rómulo Augústulo en el año 476231. Desde entonces se cifra el comienzo de la Edad Media, una gradual fusión del sentimiento cristiano y las instituciones bárbaras con el acervo de la civilización grecorromana. La falta de una organización política sólida marca esta fase de la historia y, como a continuación se sigue, ello se corresponde con la carencia de una organización militar basada en la disciplina. El predominio de la caballería es factor decisivo para que el poder político quede disperso en una multiplicidad de centros, en ellos el señor de las armas sería el jefe político. Y hasta mucho después, no habría un poder superior que pudiese arrebatar la primacía de estos jefes políticos en tanto en cuanto resultaba imposible concentrar en sus manos una fuerza militar basada en la caballería. La eficiencia residía en la tenencia de unas armas y caballos al alcance de muy pocos, no en la posibilidad de reclutar y organizar a un número importante de personas. 230 231 Así, RUSELL, Don y ORBAÑAÑOS, José M., Voz “Ejército”, cit. págs. 192-193. TIHANY, Leslie G., voz “Edad Media”, cit. pág. 75. 125 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral En el plano de las ideas, inicialmente una concepción bien negativa de la naturaleza humana se haría presente en los padres de la Iglesia, como lo fue San Agustín (354-430), y como consecuencia, la paz constituiría un concepto central del pensamiento agustiniano232. Para el de Hipona la ciudad terrenal, la ciudad de Satán, del pecado del hombre, estaba fundada en impulsos terrenos, apetitivos y posesivos que conducen a la guerra. Y la paz solo podría ser instituida por la implantación del poder de la Iglesia (la marcha de Dios sobre la tierra), pues ésta sería la manifestación del orden divino (“pax est ordinis tranquilitas”233). De ahí que era necesaria la “República Cristiana”, pues sólo en la “Ciudad Celestial” era posible la paz y alcanzar la gracia de Dios234. Así pues, de nuevo, la paz es uno de los fines supremos que justificarían la implantación del poder político, en este caso, de la Iglesia. Pese a que en la actualidad el ejercicio directo del poder terrenal por la Iglesia es cuestión resuelta por la historia, en el pensamiento católico sigue persistiendo hasta nuestros días la idea de que la paz El orden es, según la definición agustiniana, “una adecuada disposición de las cosas semejantes o dispares en función de un fin e implica necesariamente un principio regulativo que reduzca a unidad los elementos singulares, haciendo de ellos parte de una totalidad. Este principio es la ley. Los conceptos de orden y ley guardan, pues, íntima relación entre sí: el orden, en cierto modo, no es sino la realización de la ley, y ésta, expresión o cifra del orden (de ahí que SAN AGUSTIN emplee a veces ambos términos como equivalentes). Tal idea recorrió en la cultura antigua una trayectoria triunfal. Ver, TRUYOL SERRA, A., El Derecho y el Estado en San Agustín, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944. Sobre el pensamiento de San Agustín, en general, SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. págs. 146 y ss.; TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas políticas, págs. 98 y ss. 233 Así lo recuerda, entre otros, SORIANO, Ramón, “La paz y la Constitución española de 1978”, cit., en concreto, pág. 96, siguiendo a Truyol Serra (Pax omnium rerum, tranquillitas ordinis. Ordo est parium dispariumque rerum sua cuique loca tribuens dispositio.” (De civ. Dei, XIX, 13). Todos los hombres buscan la paz, “la paz de la ciudad” caracterizada como “la ordenada concordia de los ciudadanos en el mando y la obediencia” (De civ. Dei, XIX, 13, 1). Obediencia del súbdito respecto del gobernante, al igual que se produce, según el estrecho paralelismo existente entre el Estado y la familia, de la mujer al marido; al orden querido por Dios corresponde así en la familia como en el Estado, un gobierno suave, ejercido en bien de aquellos mismos sobre los que rige. Por ello, es éste el gobierno que encontramos entre los justos, cuya vida y convivencia es la más idónea para darnos una idea de lo que hubiese sido la sociedad en el estado de inocencia: en la casa el justo hasta los que mandan sirven a aquellos a quienes parece que mandan, porque no les mueve la codicia o el afán de gobernar a otros, sino el propio ministerio de cuidar y mirar por el bien de los demás, ni obran por ambición de reinar, sino por caridad (De civ. Dei, XIX, 14) 234 SABINE, George, Historia de la teoría política, cit., en concreto págs. 148-149. 232 126 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero en la tierra sólo puede alcanzarse siguiendo el orden establecido por Dios (Juan XXIII, “Pacem in terris”)235. En la tradición tribal bárbara el Derecho es sinónimo de la paz de la comunidad236. Y se transmitiría a lo largo de la Edad Media la idea de que el Derecho no se crea por la autoridad, sino que se produce por la comunidad y la autoridad lo único que hace es descubrirlo y manifestarlo. Ahora bien, el Derecho es producto del tiempo, en modo alguno es expresión de una voluntad democrática. Sin embargo, el Derecho es también para el gobernante (rey sometido a las leyes), aunque como no había organización alguna del poder, no había tampoco posibilidad de control al gobernante. Estas ideas quedarían presentes a lo largo de la Edad Media, sin embargo restaría establecer un entramado jurídico constitucional que no se dio por el carácter rudimentario de la organización política poliárquica. b) Del caballo y el honor guerrero de los bárbaros a las primeras organizaciones políticas El caballo estaría fuertemente arraigado en los pueblos guerreros y cazadores bárbaros, no sólo en el marco militar, sino, como recordase Amiano Marcelino en el Siglo IV dC de los hunos, éstos “Pasan su vida a caballo; a caballo se reúnen en asamblea, compran, venden, comen y hasta duermen a veces. Nada iguala a la destreza con la que lanzan a larga distancia sus flechas, armadas de Paz es aspiración supra, com ideal que debe realizarse y asentarse sobre el orden establecido por dios, así, Juan XXIII en Pacem in terris, nº 166. “... el profundo anhelo del que sabemos participan ardientemente todos los hombres de buena voluntad (... es) la consolidación de la paz en el mundo.” “·La paz en la tierra, suprema aspiración de toda la humanidad a través de la historia, es indudable que no puede establecerse ni consolidarse si no se respeta fielmente el orden establecido por díos.” (ibidem nº 1) citados en MONTORO BALLESTEROS, Alberto, “Reflexiones sobre el problema actual de la guerra y de la paz internacional”, en Anuario de Filosofía del Derecho, nº 4, 1985, apartado primero, dedicado monográficamente a “Derecho, paz, violencia”, págs. 163-184, pág. 167. 236 Señala SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. pág. 155, que “Cada uno de los miembros de éste [el grupo] vivía dentro de la “paz” del pueblo, y el derecho establecía especialmente las normas necesarias para impedir que se quebrantase la paz. La proscripción, castigo primitivo del crimen, ponía a un hombre fuera de la pza del pueblo […] el derecho establecía la composición mediante la cual podía impedirse la lucha privada y restablecerse la paz.” Ya cit. 235 127 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral huesos aguzados, tan duros y mortíferos como el hierro237.” Hasta el fin de la Edad Media la preponderancia del caballo sería manifiesta, en especial cuando se descubriera su idónea combinación con los castillos. Las hordas bárbaras que asolaron Europa estaban formadas en mayoría por “hombres montados, indisciplinados y escasamente organizados, pero valerosos y capaces de conseguir victoria por acciones de choque y peso del número. Los jefes repartían con sus guerreros las tierras conquistadas y los despojos de la victoria” 238. La dominación de los antiguos territorios de un degenerado imperio de occidente sería militar. Pese a la escasez en número de las tribus guerreras bárbaras, no resultaría excesivamente difícil dominar militarmente a una población campesina que no opondría gran resistencia a quien, al fin y al cabo, no era más que un nuevo dueño239. Como muestra, baste señalar que de los siete millones de habitantes de la península ibérica en el siglo V, el número estimado de visigodos no pasaría de los doscientos mil240. Con los germanos, como recuerda Halphen “ya no existía el tesoro público, ni funcionarios públicos, ni Estado, sino arcas de las que extraían los príncipes, sin distinción, tanto para sus necesidades privadas como para las colectivas [...], y territorios que eran considerados propiedades del rey y, como tales, transmisibles por herencia y reparto entre sus descendientes241.” Otro rasgo germánico que también persistiría hasta más allá de la Edad Media sería la exaltación de las virtudes heroicas, siempre en dirección opuesta a la disciplina, en una escasa cultura germánica cuyas únicas manifestaciones serán cantos guerreros y las leyendas épicas (sagas) que exaltan el valor de los guerreros: por ejemplo, el poema de los Nibelugnos, Leyenda de Tristán e Isolda, Lohengrin, etc. No obstante, una vez asentados en los territorios habría que administrarlos y para ello se tomó el modelo burocrático romano, AA. VV., Historia general de las civilizaciones y del arte, cit. pág. 120. RUSELL, Don y ORBAÑAÑOS, José M., Voz “Ejército”, cit. pág. 193. 239 AA. VV., Historia general de las civilizaciones y del arte, cit. pág. 122. 240 Idem. 241 HALPHEN, L. El imperio Carolingio, Uthea, México, 1965, pág. 33. Citado en AA. VV., Historia general de las civilizaciones y del arte, cit. pág. 121. 237 238 128 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero del mismo modo la influencia cristiana sería también determinante para una fusión cultural; haría aparecer leyes comunes que institucionalizarían una monarquía en todo caso inestable242, a excepción del efímero Imperio de Carlomagno. El Derecho militar en el Liber iudiciorum o Lex visigothorum sólo sería relativo a la existencia de un Ejército mandado por el rey y al servicio de un Estado para la defensa de la “patria gotorum... intra fines Hispaniae” 243, para ello se reconocía la obligación de ir a la guerra y se hacía referencia a un registro para obligaciones militares244. Ahora bien, recuerda Escudero que “no debe creerse, en cualquier caso, que el llamamiento a filas significara una movilización general, que en raras ocasiones debió tener lugar”, los llamamientos serían por zonas para satisfacer necesidades concretas245. La disciplina y la jurisdicción militar decayeron. Como recuerda González-Deleito, nada se dice en el Liber iudiciorum sobre jurisdicción que no sea del rey, sin perjuicio de su delegación en caso de guerra. Este autor, siguiendo a Martínez de la Vega y Zegrí recuerda que fue la tónica la no particularidad de fueros, incluso en campaña, sin que ello fuera en perjuicio de la severidad de los castigos militares, que eran muy duros246. c) Una solución militar eficiente: el feudalismo. La desaparición de la disciplina y de una organización política fuerte Las invasiones de musulmanes y, en especial, de húngaros y normandos serían determinantes para el surgimiento del feudalismo a fines del primer milenio, si bien sus raíces derivaban PESET, Mariano y otros, Historia del Derecho, cit. pág. 59. Así citado en “Introducción Histórica”, en Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas. Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra, editado por el Ministerio de Defensa, Talleres del Servicio Geográfico del Ejército, Madrid, 1984, págs. 2-16, en concreto, págs. 2-3. 244 Así en el Libro IX, Tiuulo II, Ley IV del Fuero Juzgo, referido por BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. pág. 95 y GONZÁLEZ-DELEITO Y DOMINGO, Nicolás, “La evolución histórica de la jurisdicción penal militar en España”, cit. pág. 21. 245 ESCUDERO, J. A., Curso de Historia del Derecho, 3ª ed. Madrid, 1987, págs. 262-263, citado por BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. pág. 95. 246 GONZÁLEZ-DELEITO Y DOMINGO, Nicolás, “La evolución histórica de la jurisdicción penal militar en España”, cit. pág. 21. 242 243 129 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral del bajo imperio y la época visigoda247. Como señalasen los obispos de Reims en 909 “no hay más que ciudades despobladas, monasterios destruidos o incendiados, campos reducidos a yermos” 248. Era preciso lograr un sistema militar que impidiese nuevas invasiones masivas. Después de infringir vasto y reiterado daño, los normandos se quedarían en la tierra conquistada como colonos y organizarían su sociedad sedentaria sobre la base del modelo feudal que en la época carolingia se había instituido. La solución militar basada en el binomio de caballeros y castillos sería determinante para la consolidación del sistema feudal y el freno de nuevas invasiones masivas. Los castillos no serían inexpugnables independientemente, por lo que había de constituirse una red para lo cual la caballería armada proporcionaría el elemento de enlace y de choque eficaz. Caballo y caballero armados fueron esenciales en el campo de operaciones, y “era relativamente fácil, para una clase dominante y guerrera, monopolizar las dos principales llaves del poder: caballo y caballero249.” Dado el precio del equipo, sólo los adinerados podían soñar con ser caballeros, la no escisión entre las armas y la propiedad sería determinante, como señala Weber250. Las barreras económicas primero pasaron a ser sociales-jurídicas y políticas, la clase guerrera se tornaría una clase cerrada, la Orden de Caballería es buen ejemplo de ello, “la clase guerrera que comienza siendo un oficio con posibilidades de que entren diversas personas, se va cerrando”251. La nobleza aunaría el poder militar, político y se situaría en la cúpula de una organización social jerárquica. “La relación hombre-Estado ha desaparecido, siendo sustituida por una 247 KNIGHT, Melvin N, Voz “Feudalismo”, en Gran Enciclopedia del Mundo, (Francisco Biosca, Dir.), vol. VIII, Spencer- Grolier-Durvan, Bilbao, 1978, págs. 663-685, en concreto, pág. 664. y PESET, Mariano y otros, Historia del Derecho, cit. págs. 73-91, en concreto, págs. 75-77. 248 Texto del año 909 de los obispos de Reims, citado por PESET, Mariano y otros, Historia del Derecho, cit. pág. 75. 249 KNIGHT, Melvin N, Voz “Feudalismo”, cit. pág. 666. 250 Este sería un cambio determinante más tarde, en la génesis del Estado moderno, entre otros, WEBER, Max, Historia económica general, citado por MARAVALL, José Antonio, “Ejército y Estado en el Renacimiento”, en Revista de Estudios Políticos, nº 117-118, mayoagosto 196, págs. 5-45, pág. 11. 251 PESET, Mariano y otros, Historia del Derecho, cit. págs. 78-79 sobre la orden de caballería. 130 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero relación hombre-hombre […] Ha desaparecido el Estado y han aparecido una serie de diminutos y numerosos estados feudales252.” Como señala Vicens Vives “Es la disolución del Estado en beneficio de una multiplicidad de señores de horca y cuchillo” 253, que acuñan moneda, administran justicia, recaudan impuestos, dictan disposiciones, imponen su voluntad y sus caprichos personales y, sobre todo, mantienen un Ejército particular. Dirá Heller que “durante medio milenio, en la Edad Media, no existió el Estado en el sentido de una unidad de dominación, independiente en lo exterior e interior, que actuara de modo continuo con medios de poder propios, y claramente delimitada en lo personal y lo territorial” 254. Se trataba de un sistema político caracterizado por la multiplicidad de centros de poder, sistema que se ha denominado poliárquico. En consecuencia, como señala Porras Nadales “la defensa armada de un territorio constituye el título inicial en la configuración de la jerarquía social y en la ordenación de la estructura del poder. Es la fuente legítima de atribución de tierras (poder económico) y de integración en el status privilegiado de la “gente armada” (los caballeros), detentadores del poder político y jurisdiccional dentro de la estructura dominial de la Europa del medievo255.” El poder legítimo se fundamentaría en el uso de las armas que concentraría en sus manos un determinado estamento, el poder de las armas constituiría la fuente originaria de toda relación social (vinculaciones feudovasalláticas), económica (dominio señorial de la tierra) y de producción (prestaciones serviles del campesinado). Ahora bien, se trataba más bien de guerreros que de militares, como captaría Ortega y Gasset, el guerrero defiende su castillo, AA. VV., Historia general de las civilizaciones y del arte, cit. pág. 160 Vicens-Vives, J, “El feudalismo. Generalidades”, en Historia de España y América social y económica, Vol I., Vicens, Barcelona, 1972, págs. 255-256., cit. en AA. VV., Historia general de las civilizaciones y del arte, cit. pág. 160. 254 Así citado por SÁNCHEZ FERRIZ, Remedio, Introducción al Estado... cit. pág. 34. Para una referencia básica de las bases del sistema político en la Edad Media, ver, SÁNCHEZ FERRIZ, Remedio, Introducción al Estado constitucional, Ariel, Barcelona, 1993, pág. 34-45; DE BLAS, Andrés y otros, Introducción a la Teoría del Estado, Teide, 1986, págs. 39-46. 255 PORRAS NADALES, Antonio, “La Defensa, poder militar y régimen constitucional”, cit. pág. 184. 252 253 131 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral símbolo del derecho de la persona frente al Estado, y el militar es la creación del Estado contra el castillo, de ahí que, como afirmase este autor, “La Edad Media desconoció el militarismo256.” Y es que al monarca no le resultaba posible llevar a cabo una de las reglas del poder, controlar la fuerza militar. La prevalencia de la caballería impedía la concentración de las armas por un débil monarca que en modo alguno podía sufragar un Ejército permanente257 y una fuerza no dependiente de los nobles, quienes ostentaban el poder en sus respectivos feudos. Los nobles se debían al rey por medio de las relaciones feudo vasalláticas por las que debían el auxilium, la obligación de presentarse con sus fuerzas en proporción a su feudo o a las necesidades de defensa. Así va a la guerra –expeditio- o a una cabalgada –equitatio- o a la custodia de castillos –estage-258. Todo ello a cambio del beneficio de tierras, feudos u honores (“feudos de dignidad” 259) y la protección cuando fueran atacados. De este modo, las fuerzas militares se componían de diversos contingentes: las huestes de los señores, las órdenes militares, las milicias ORTEGA Y GASSET, José, Notas del vago estío 7ª ed. Madrid, 1955, págs. 128, 137 y 138. págs. citadas por GONZÁLEZ-DELEITO Y DOMINGO, Nicolás, “La evolución histórica de la jurisdicción penal militar en España”, cit., págs. 9-66, pág. 20. 257 Como recuerda Blanco Valdés siguiendo a Giddens (GIDDENS, Anthony, The nationState and violence, Oxford, Polity Press, 1985), los Ejércitos medievales, “no eran sino cuerpos fluctuantes, nunca permanentes, de caballeros armados, que servían a un señor territorial a cambio de la posesión de tierras, de reducido tamaño y pobremente armados, cuyo mantenimiento no se extendía temporalmente más allá de unas pocas semanas, normalmente en verano, debido básicamente al altísimo coste de reclutamiento, mantenimiento y equipamiento de las tropas, absolutamente ruinoso para los parámetros de una economía feudal.”, Ver, BLANCO VALDÉS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada en los orígenes de la España liberal, 180-1823, Institució Valenciana d’Estudis i Investigació-Siglo XXI Editores, Valencia-Madrid, 1988, pág. 4. También GARCÍA MACHO, Ricardo, Las relaciones de especial sujeción en la Constitución española, Tecnos, Madrid, 1992, págs. 118 y ss. recuerda que los Ejércitos feudales se componían de mercenarioos debido a dificultades de reclutamiento, vinculados por soldada a un regimiento. Y era de este modo como se conformaban las tropas particulares que se ponían a disposición de la corona, que no podía sostener un Ejército permanente. 258 PESET, Mariano y otros, Historia del Derecho, cit., págs. 84-86; KNIGHT, Melvin N, Voz “Feudalismo”, cit. en concreto, pags. 666-667. Al respecto, ver también, MARAVALL, José Antonio, “Ejército y Estado en el Renacimiento”, en Revista de Estudios Políticos, nº 117118, mayo-agosto 196, págs. 5-45, pág. 9, donde con un caso concreto señala cómo cada señor llevaba a los suyos a las conquistas. 259 Seála PESET, Mariano y otros, Historia del Derecho, cit. pág. 86 también ahí se recuerdan los feudos de bolsa, de iglesias o agadías o feudos sobre honores o cargos. 256 132 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero concejiles –caballeros villanos- y, por fin, la mesnada o hueste del rey -séquito y guardia palatina-260. La hegemonía de la caballería iría en perjuicio de la disciplina militar. La disciplina militar que encumbrara a Grecia y Roma quedaría relegada a una obediencia ciega al jefe político-militar que se fundamentaría básicamente a nivel social. Como recuerda De Moxó la obediencia y la subordinación “encuentran frecuentemente apoyo en los lazos privados de dependencia personal que ligan a los vasallos con sus señores, puesto que no en balde tales relaciones de vasallajes nacen impregnadas de carácter militar” 261. A decir de García Macho, el principio de lealtad de los soldados en relación de vasallaje quedaba fundamentado en el deber de sumisión al señor, si el vasallo rompía la promesa quedaba en ilegalidad. Más tarde, en la Baja Edad Media, el monarca cuenta con colaboradores, oficiales del Rey, nombrados por él, la relación es de carácter personal y cuasifamiliar de fidelidad o encomendación; desobediencia es desacato al Rey, no mera negligencia, atentado contra la suprema potestad regia, así pues se daría “una relación personal privada con el Rey, no una de tipo público con el Estado”. No se separa lo público y lo privado, se estaba sometido permanentemente a un status especial262. Ahora bien, dicha obediencia ciega quedaba bien lejana de la disciplina militar y la organización. “El ideal caballeresco apelaba a la habilidad y el valor personales con descuido de la organización y la disciplina” 263. Señala Weber que la descentralización económica y política coincide con el debilitamiento de la disciplina en detrimento del heroísmo. Los séquitos de los señores quedaban en “contraste radical con el soldado patrimonial o burocrático” 264. En consecuencia, advierte Howard que los hombres de armas del feudalismo eran total y gloriosamente indisciplinados, “individuos que sencillamente PESET, Mariano y otros, Historia del Derecho, cit. pág. 125, con relación al Ejército real. DE MOXÓ, Salvador, “El Derecho militar en la España cristiana medieval”, en Revista Española de Derecho Militar nº 12, julio-diciembre de 1961, págs. 9-60, en concreto, pág. 11. 262 GARCÍA MACHO, Ricardo, Las relaciones de especial sujeción... cit., en el marco de las raíces históricas de esta categoría de las relaciones es sujeción especial, págs. 113 y ss. En concreto sobre la etapa medieval, 113-116. 263 RUSELL, Don y ORBAÑAÑOS, José M., Voz “Ejército”, cit. pág. 193. 264 WEBER, Max, “La disciplina y la objetivación del carisma”, cit, pág. 78. 260 261 133 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral llegaban con sus instrumentos y sus herramientas para la guerra, realizaban la tarea para la que habían sido contratados, mirándose entre sí como iguales que sólo podían distinguirse por sus funciones, pero no por el estatus265.” A lo largo del feudalismo, el Derecho militar persistió siendo básicamente un instrumento donde se recordaba la obligación de acudir o no a las huestes, como sucedía en el Fuero Real266. No obstante, señala De Moxó que a partir del siglo XII surgiría un nuevo Derecho militar, ya no sólo relativo a las prestaciones militares, sino también encaminado a dotar a las normas primarias de una necesaria disciplina, contemplando las normas de conducta para los hombres de guerra por mar y por tierra267. Serían las Partidas, redactadas por Alfonso X en 1265 aunque no entrarían en vigor hasta el año 1348268, las que iniciarían en España el camino de un Ejército permanente y serían precedente de un “renacimiento militar”269. En las mismas se recogería y sistematizaría la ciencia militar de la época, “anticipándose tanto que su esencia perduró varios siglos, pese a las profundas transformaciones que el nacer del Estado moderno y los Ejércitos permanentes produjeron” 270. Ahora bien, como recuerda Esteban Ramos, “antes de Carlos V, nuestro Derecho militar debía ser bastante incompleto y falto de un sistema general, cosa por lo demás común a todas las ramas jurídicas y HOWARD, Michael, La guerra en la historia europea, FCE, México, 1983, págs. 107-108, citado por BLANCO VALDÉS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pág. 3. 266 GONZÁLEZ-DELEITO Y DOMINGO, Nicolás, “La evolución histórica de la jurisdicción penal militar en España”, cit., pág. 22., señala que se trata del Libro IV, Título IV, con relación a las penas económicas, morales e, incluso, de muerte. 267 DE MOXÓ, Salvador, “El Derecho militar en la España cristiana medieval”, cit. pág. 16 e “Introducción Histórica”, en Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas... cit. pág. 10 268 Sobre las Partidas, PESET, Mariano y otros, Historia del Derecho, cit. págs. 173 y ss. Sobre las Partidas y el Derecho militar ESTEBAN RAMOS, Salvador, “Hacia un nuevo sentido del Derecho militar”, Revista Española de Derecho Militar, nº 11, enero-junio de 1961, págs. 89-100, en concreto, pág. 90, remite a NYS, E. “Las Siete Partidas y el derecho de Guerra”, en Rev. De Croit International et Legislation comparé, tomo XV, (1883), págs. 478 y ss. 269 Pumarola señala que Alfonso X inició el camino de los Ejércitos permanentes y España pue la precursora en el “renacimiento militar”, ver, PUMAROLA ALAIZ, Luis, Democracia y Ejército... cit. pág. 16. 270 “Introducción Histórica”, en Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas... cit. pág. 3. Al respecto, también, GONZÁLEZ-DELEITO Y DOMINGO, Nicolás, “La evolución histórica de la jurisdicción penal militar en España”, cit. pág. 23. 265 134 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero natural en lo militar, dado el carácter no permanente de los Ejércitos271.” El declive de la caballería a favor de la infantería –y la disciplina militar- que se iniciaría en el siglo catorce sería decisivo para la transición hacia el Edad moderna. II. El renacimiento del Ejército y del Estado A) EL RENACIMIENTO DE LA DISCIPLINA MILITAR HARÍA RENACER LA ORGANIZACIÓN POLÍTICA: LA GENERACIÓN DEL ESTADO MODERNO A PARTIR DE LA EVOLUCIÓN MILITAR “La aparición en el campo de batalla de una infantería eficaz hizo tambalearse el sistema feudal en sus cimientos” 272. Howard señala diversas etapas en las evoluciones organizativas y técnicas de los Ejércitos desde el siglo XIV273: -La primera (1300-1453), aparición de los primeros cambios técnicos-estratégicos militares basados en la disciplina y la organización que implicaron el progresivo descenso del papel de la caballería feudal, -La segunda, llamada por Finer “edad de la pica y la pistola” (1450-1550), desarrollo de la infantería y las armas de fuego. -La tercera, en la que se dieron los cambios revolucionarios en la organización militar impulsados, entre otros, por el Príncipe Mauricio de Nassau y Gustavo de Suecia. -Fase final, desde la paz de Westfalia de 1648, cuando se llevó a cabo una expansión y sustantiva modificación organizativa burocrática de la mayor parte de los Ejércitos de las realezas continentales hasta la revolución francesa y el Ejército napoleónico. 271 ESTEBAN RAMOS, Salvador, “Hacia un nuevo sentido del Derecho militar”, cit., pág. 272 RUSELL, Don y ORBAÑAÑOS, José M., Voz “Ejército”, cit. pág. 193. HOWARD, Michael, La guerra en la historia europea, FCE, México, 1983. 90. 273 135 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral a) El redescubrimiento de la disciplina, la aparición de la pólvora El binomio de caballería y castillos iba a dejar de ser eficiente. De una parte por el declive de la caballería ante la infantería organizada, de otra, por la completa vulnerabilidad de las ciudades amuralladas y los castillos ante la aparición de la pólvora y el cañón. Por cuanto a la caballería, la Guerra de los cien años, si bien se lidió en el contexto de Ejércitos feudales, se apuntaron ya algunas notas que comenzarían a virar su hegemonía durante el último milenio. Los arqueros ingleses ganaron a la caballería feudal en Crécty, 1346, Poitiers 1356 y Azincourt 1415. Con mayor significación, los batallones de piqueros suizos, burgueses con espadas y alabardas que combatieron en disciplinadas masas en forma de cuña –falange suiza- no precisaron coraza para derrotar a los caballeros en Morgarten 1315, Sempach 1386, Grandson 1476, Morat 1476 y Nancy 1477274. En lo que se ha señalado como segunda fase, una vez asegurados los cantones suizos, las militarmente revolucionarias tropas suizas se alquilarían a las viejas monarquías del continente extendiendo este nuevo hacer militar, que pronto comenzarían a copiar y perfeccionar. De otro lado, ante el empleo de la pólvora y el cañón los castillos tardarían poco en quedar obsoletos, en adelante meras casas solariegas. La rendición del Castillo inglés de Bamborough en 1464 en no más de una semana sería simbólica275. Y como señala Giddens “fue decisiva en la ruptura de la tradicional significación del castillo y de la ciudad fortificada como elementos centrales del poder militar, y también de la vida social y política de la Edad Media276.” El redescubrimiento de la disciplina y organización militar, a la par de avances técnicos –pólvora-, demográficos y sociales –desarrollo de las ciudades- e ideológicos – progresiva secularización- haría variar el sistema político desde el feudalismo al Estado moderno. RUSELL, Don y ORBAÑAÑOS, José M., Voz “Ejército”, cit. pág. 193 OCHOA, J., voz “Edad Media”, en Gran Enciclopedia del Mundo, (Francisco Biosca, Dir.), vol. IV, Spencer- Grolier-Durvan, Bilbao, 1978, págs. 796-799, dato contenido en las págs. 798-799. 276 GIDDENS, Anthony, The nation-State and violence, cit. pág. 107 y nota 49 del capítulo 4, así citado BLANCO VALDÉS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pág. 6. 274 275 136 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero La nobleza iba a dejar de monopolizar la fuerza, el caballero y el caballo; aunque persistirían un tiempo277, dejaban de ser el núcleo militar. La nueva escisión de la propiedad de las armas de sus portadores iba a significar un elemento determinante para el paso al Estado moderno, ahora la fuerza armada eficaz sólo iba a ser posible a través de la concentración del poder del monarca. Como se sigue más tarde, el pensamiento político seguiría, pues, la línea de la concentración del poder político (y de la fuerza) en manos del Príncipe o del Monarca (Marsilio de Padua, Maquiavelo, Bodino, etc.). La infantería pasaba a ser la base, característica del régimen político-militar moderno hasta la mitad del siglo XVIII278. Y ahora lo decisivo sería la instrucción (entonces llamada “alarde” 279) disciplinada y, sobre todo, la posibilidad de movilizar y organizar al mayor número de hombres posible. La importancia de la infantería disciplinada sobre la caballería sería crucial. Como señala Maravall, “la formación para la guerra no consistirá en una ética de caballeros, sino en una técnica militar. El nuevo “arte de la guerra” no es una sabiduría, sino una ciencia280.” El influjo de pensamiento renacentista puso a la razón a trabajar en el arte militar. La estrategia y la táctica pasaron a ocupar un primer lugar frente al individualismo de los Ejércitos caballerescos feudales, únicamente inspirados en el valor y el honor. Señalaría Maquiavelo que “los hombres feroces y desordenados son más fáciles de vencer que los tímidos ordenados”281. Comenzaría el proceso de racionalización burocrática que tan bien describe Weber frente a la acción individual propia del héroe medieval. La disciplina racional y la uniformidad de la acción ordenada serían decisivas, y la forma más racional de disciplina es la burocracia, que “en su más íntima naturaleza se opone[e] Como recuerda WEBER, Max, “La disciplina y la objetivación del carisma”, cit, pág. 75 la caballería se mantuvo hasta los siglos XVI-XVII, pues aún era necesaria, como en la guerra civil inglesa. 278 MARAVALL, José Antonio, “Ejército y Estado en el Renacimiento”, cit. pág. 29. 279 Ibidem, cit. pág. 25. 280 MARAVALL, José Antonio, “Ejército y Estado en el Renacimiento”, cit. pág. 17 sobre evolución de la disciplina y el orden en el Renacimineto, en especial, págs. 22 y ss. 281 Ver, MAQUIAVELO, Nicolás, El arte de la guerra... cit. pág. 56. 277 137 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral radicalmente al carisma y al honor estamental, especialmente al honor feudal282.” Ahora bien, los valores caballerescos pervivirían en la cúpula nobiliaria militar en el absolutismo e incluso en el Ejército nacional hasta nuestros días, en tanto que orientados hacia los fines monárquicos no serían incompatibles con la disciplina militar283. Fue en España donde se dieron los primeros pasos de institucionalización de una organización militar basada en la disciplina. Más tarde, a finales del siglo XVI el Príncipe Mauricio de Nassau comprendió que eran las armas de fuego y no los choques frente a frente los elementos decisivos de la victoria militar. Las formaciones debían incrementar el poder de las armas de fuego, ello modificó la estructura interna de los Ejércitos a la vez de hacer más intensa la necesidad de la disciplina, como recuerda Valdés “ahora era necesario, en mucha mayor medida, el control en el campo de batalla: control de los movimientos, de las armas de fuego y sobre todo de las tropas, para lo cual no sólo resultaba indispensable realizar prácticas militares de forma regular, sino también actuar de forma disciplinada284.” Ahora bien, la organización disciplinaria no iba a resultar en modo alguno incompatible con la jerarquía social estamental heredada del feudalismo. Las bases del Ejército en buena medida se iban a corresponder con las bases sociales estamentales y la cúpula militar con la nobiliaria cúpula estamental que copaba los cuadros de mando al servicio del Rey. Por ello, hasta el final del Antiguo Régimen la obediencia al jefe militar era una obediencia Afirma el alemán que el “carisma cede el paso conforme se consolida la estructura permanete de la acción comunitaria a los poderes de la tradición o de la asociación racional. Su desaparición implica disminución de la acción individual, y la disciplina racional es la más poderosa de las fuerzas que hacen retroceder la acción individual, que “no es sino la realización consecuentemente racionalizada, es decir, metódicamente ejercitada, precisa e incondicionalmente opuesta a toda crítica, de una orden recibida así como la íntima actitud exclusivamente encaminada a tal realización”, si bien señala más tarde que la disciplina no está reñida con el carisma, como se sigue a continuación. Ver, WEBER, Max, “La disciplina y la objetivación del carisma”, cit, págs. 71-72. 283 WEBER, Max, “La disciplina y la objetivación del carisma”, cit, pág. 72 señala que “un héroe carismático puede tomar a su servicio la “disciplina” y al revés, -pág. 73-, el entusiamo y la pasión incondicional también caben en el marco disciplinario, “Por el contrario: toda moderna guerra subraya justamente la superior importancia de los elemento “morales” en la eficacia de las tropas, utiliza recursos emotivos de toda especie” ahora bien, todo está calculado y el fervor personal tiene un rasgo objetivo, la “causa”, la finalidad”. 284 BLANCO VALDÉS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pág. 7. 282 138 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero natural al superior social; el súbdito, por serlo estaba privado de todo derecho, estaba “universalmente subordinado” 285. Por otra parte, el Derecho sería instrumento idóneo para incorporar las nuevas técnicas de organización, renaciendo, especialmente en España, el Derecho militar a la par que la jurisdicción especial castrense. La evolución de las armas de fuego no hizo sino confirmar la nueva dirección hacia la organización y la disciplina. Así, de los piqueros se pasó a los soldados armados con los arcabuces y más tarde el mosquete. Las armas de fuego para Giddens supusieron uno de los más importantes cambios tecnológicos de toda la historia humana286. Si bien, la tesis de Weber es que “la clase de armas fue una consecuencia y no una causa de la disciplina[…] “La pólvora y todo el progreso de la técnica guerrera por ella provocada adquirió su importancia sólo a base de la disciplina, y en toda su extensión sólo a base de la maquinaria de guerra que aquélla presupone287. “ “Los diferentes avances en la tecnología militar y en la estructura de la guerra desencadenaron la centralización del poder político, la única forma de organizar una fuerza eficaz, lo cual implicó el desarrollo y progresiva consolidación de un aparato administrativo, burocrático y fiscal, que caracterizó el ascenso del absolutismo288.” 285 La entrada de pobres campesinos, delincuentes y vagos y señores en la cúpula en virtud de los sistemas de reclutamiento “introduciría en el seno del Ejército un tipo de relación entre soldado y oficial simitar a la relación tradicional de domision característico del feudalismo campesino.” Asi la apariencia es que jurídicamente se imponía una obediencia ciega salvaje, que se explicaba por las exigencias de funcionamiento, pero “en el fondo, su propia virtualidad era una clara muestra del carácter –de la verdadera esencia-, de la realción que mantenían los soldados y el soberano en un Ejército real y estamental: el soldado no era sino un súbdito, que mantenía con el Rey una relación de vasallaje, dentro de la cual se incluía la prestación del servicio militar. No estamos pues en presencia de esa relación despersonalizada soldado-ciudadano/Estado, característica del Estado nacionalcapitalista, sino ante una relación bien diferente: soldado-súbdito/señor. Como consecuencia de ello la prestación del servicio de armas no era sino una más de las obligaciones que llevaban aparejada la condición de súbdito, de un súbdito que por serlo estaba privado de todo derecho, estaba “universalmente subordinado.” Lo recuerda, con relación al Ejército español en el siglo XVIII, BLANCO VALDÉS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pág. 42. 286 GIDDENS, Antony, The nation-State and violence, cit. pág. 107 citado por BLANCO VALDÉS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pág. 6. 287 WEBER, Max, “La disciplina y la objetivación del carisma”, cit, pág. 75. 288 La cita es de BLANCO VALDÉS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pág. 5. Se daban así las dos primeras fases de las tendencias que se darían en el Estado absoluto, señaladas por GIDDENS, Antony, The nation-State and violence, cit. págs. 105-106: la primera, 139 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral Como afirma Howard “Los cambios verdaderamente significativos ocurrieron no en los artefactos que utilizaban los Ejércitos, sino en la estructura misma de los Ejércitos y los Estados que los empleaban289.” Desde otro punto de vista, como recuerda Pieri, “los hombres son parte principal de la guerra, pero el dinero es su instrumento” 290, ello implicaría un impulso decisivo para el capitalismo financiero. Como señala Weber resultó casi más importante la organización disciplinaria para el surgimiento o más bien, consolidación de la economía capitalista, que viceversa291. Las nuevas tácticas de los piqueros suizos las emularían alemanes, austríacos, franceses292 y, en especial, los españoles. El primer proceso de racionalización y paralela concentración de la fuerza se daría en España. Aquí, las milicias nobiliarias harían su última empresa con la conquista de Granada. Importando y desarrollando la disciplina y organización militar, el Ejército español fue modelo de Europa hasta la mitad del siglo XVII (desde batalla de Pavía 1525 hasta batalla Rocroi de 1643). Recuerda Ortega y Gasset que “Fernando el Católico es el primer Rey que comprende ser necesario al Estado una nueva forma de Ejército, entiéndase un Ejército que sirva para ganar batallas, fabricado a medida de esta finalidad y no meramente para pasear pendones y dar, si acaso, lugar al heroísmo singular y romántico del romance fronterizo […surgió] no mucho tiempo después, el tercio castellano, prefiguración de todos los Ejércitos posteriores hasta la en la que los cambios tecnológicos hicieron obsoletas las bases tradicionales sobre las que se daba la guerra terrestre y la segunda, en combinación con lo anterior, cuando emergió una Administración, un poder administraivo progresivamente perfeccionado dentro de los Ejércitos. 289 HOWARD, Michael, La guerra en la historia europea, cit. págs. 115-116, citado por BLANCO VALDÉS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pág. 8. 290 Citado por MARAVALL, José Antonio, “Ejército y Estado en el Renacimiento”, cit. pág. 12. 291 Así lo sigue WEBER, Max, “La disciplina y la objetivación del carisma”, cit. pág. 76 y ss. Sobre el tema, PARADA VÁZQUEZ, Ramón, “Modelos de función pública y función pública militar”, en La función militar en el actual ordenamiento constitucional español, obra colectiva dirigida por LÓPEZ RAMÓN, Fernando y coordinada por FERNÁNDEZ LÓPEZ, Javier, Trotta, Fundación Centro de estudios políticos y constitucionales “Lucas Mallada”, Academia General Militar, Madrid, 1995, págs. 19-68, en concreto págs. 41-46. 292 Alemanes y austríacos empezaron a formar sus propios Ejércitos (landskenchte o lansequenets), reclutados en un esprectro social más amplio que los suizos. Los franceses compusieron sus ejercitos de suizos y grupos merenarios nativos. BLANCO VALDÉS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pág. 5. 140 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero Revolución francesa, y aún, en ciertos caracteres, hasta la fecha actual293.” Se iban a dar los tres elementos señalados por Rojas Caro para la gestación de un Ejército permanente: centralización del mando, formación de los tercios y, aunque en menor medida, el reclutamiento militar forzoso294. Se configurarían en primer lugar las unidades de las capitanías295, el cargo de Capitán general en 1480 y, con el Gran Capitán Fernández de Córdoba, se completaría la organización militar creándose los Tercios que impondrían su hegemonía en Europa largo tiempo296. Surgió, pues, un nuevo Ejército totalmente al servicio de la Corona y pagado con fondos públicos, que arrebató la primacía a la caballería y a las milicias nobiliarias y concejiles. No obstante, si bien el reclutamiento forzoso renacería en España a partir de 1496, no comenzó a ser eficaz hasta más de un siglo después, hasta entonces serían mercenarios extranjeros el centro nuclear de las tropas reales297. De modo paralelo al resto de Europa, ORTEGA Y GASSET, José, “Aventuras de un capitán español”, prologo a Aventuras del Capitán Alonso de Contreras, Revista de Occidente, Madrid, 1943, pág. 164, citado por GONZÁLEZ-DELEITO Y DOMINGO, Nicolás, “La evolución histórica de la jurisdicción penal militar en España”, cit. págs. 32 y ss. 294 ROJAS CARO, José, Derecho procesal penal militar, Tecnos, Madrid, 1990, pág. 83 afirma que el Ejército permanente surje cuando se producen tres fenómenos históricos: el servicio militar obligatorio general y obligatorio en 1496; la creación del cargo capitan general en 1480, con mando supremo y, en tercer lugar, la aparcición de los tercios en 1534. 295 RUSELL, Don y ORBAÑAÑOS, José M., Voz “Ejército”, cit. pág. 194, unidades de 500 hombres, con picas y arcabuces, doce capitanía formaban una “coronelia”, completada con un cuerpo de caballería y algunas piezas de artillería. 296 Los tercios se componían de 3000 hombres distribuidos en doce compañías y eran mandados por un Maestro de Campo, cuatro compañías eran eran una coronelía, mandada por un coronel, situándose por debajo capitanes, alféreces y cabos. Ver, RUSELL, Don y ORBAÑAÑOS, José M., Voz “Ejército”, cit. pág. 194. 297 Sobre la evolución del servicio militar desde los Reyes Católicos ver BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. págs. 97 y ss. Este autor recuerda la intensa presencia de mercenarios extranjeros en las tropas reales, siguiendo a THOMPSON, I. A. A. Guerra y decadencia. Gobierno y administración en la españa de los Austrias. 1560-1620, Crítica. Barcelona, 1981, pág. 129, “A veces Felipe II llegó a tener más de 100. 000 hombres a su servivio. Sin embargo, sólo una parte de ellos eran españoles. El Ejército de Flandes, que en su momento culminante sobrepasaba los 80 mil hombres, generalmente tenía menos de 10. 000 españoles encuadrados en él, y a veces no más de 5. 000.” y PARKER, Geoffrey, El Ejército de Flandes y elcamino español, 1567-1659, Alianza Universidad, Madrid, 1991, págs. 74-75, recuerda que el Ejército de Flandes estaba interado por tropas de hasta seis “naciones” diferentes”. La gran cantidad de extranjeros en los Ejércitos absolutistas, para Busquets responde principalmente a la intención de mantener alejada la fuerza armada de la sociedad, para poder emplearla, sin problema alguno, contra la población. El ejemplo más claro de esta intención se manifiesta con el retorno de Fernando VII en 1823 que extinguió al Ejército nacional y, mediante un Convenio con Francia, mantuvo en el país unas tropas francesas 293 141 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral desde 1580 se pasó a la leva forzosa, que se generalizó a partir de 1625298. Sería precisamente en este año cuando se dio el primer intento de concentración de la fuerza militar en España, mediante la Unión de Armas propuesta por el Conde Duque de Olivares. Sin embargo, el freno catalán detendría hasta el siglo XIX la constitución de un Ejército nacional299. De otra parte, para el orden interior con los Reyes Católicos nacería la primera milicia permanente, la Santa Hermandad, de unos dos mil hombres300. El esplendor español vendría de la mano de un Ejército basado en la disciplina militar que encumbró a hoplitas griegos y romanos. En España ya desde los Reyes Católicos y especialmente en la segunda mitad del siglo XVI el Derecho instrumentaría una organización militar basada en una disciplina férrea y una obediencia ciega a los jefes militares y, en última instancia al Rey. “Las penas acostumbraban a ser muy crueles, predominando las de muerte, había casos de responsabilidad colectiva; por ejemplo, ante que alejasen de cualquier intento de rebelión liberal (cfr BUSQUETS, Julio, El militar de carrera en España, (3ª ed.), Ariel, Barcelona, 1984, pág. 210 y, en concreto, ver la nota a pie nº 3.) Ya griegos y romanos -como Aristóteles, Tito Livio y Polibio- o autores como Maquiavelo, combatieron la formación de las tropas por mercenarios extranjeros, sin embargo sus apelaciones no tuvieron éxito alguno, incluso tras la Revolución francesa los extranjeros siguieron formando parte de las tropas dada la huida de numerosos oficiales absolutistas y la existencia de mercenariado precedente, al que se asimiló al Ejército nacional. Al respecto, véase BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. págs. 89 y ss., y su apartado expresamente dedicado a la extranjería y el servicio militar (págs. 123-140). 298 Como recuerda BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. págs. 99-100, desde 1580 por falta de voluntarios se pasó a la leva forzosa, y la novedad fue que el peso de la organización administrativa pasó a ser de los Ayuntamientos a quien se les asignaba el número que habían de reclutar forzosamente. Sin embargo, los fueros locales supusieron un serio obstáculo, de ahí que la implantación fuese paulatina. Si bien fue una Ordenanza de 1590 la que establecía el sistema, el sistema sólo se generalizó y logró a partir de 1625. 299 La propuesta de la unión de armas se realizó el día 13 de noviembre de 1625, como fórmula para atajar las necesidades de la Defensa, que eran cubiertas por Castilla de forma casi exclusiva. El sistema consistía en la asignación de una cuota de soldados a cada uno de los reinos, dejándoseles libertad para estab lecer el procedimiento para su reclutamiento. Cortes Aragón y Valencia sí, Mallorca y Cerdeña se incorporaron voluntariamente a la “Unión” y Flandes se comprometió con 18 mil hombres, pero las cortes catalanas se negaron el 3 de mayo de 1626 a la aportación de tropas, la “unión” se declaró el 25 de julio de 1626, pero no se materializó de forma completa. Al respecto, TUSELL, Javier y otros, Historia política y social moderna y contemporánea, (2 vol.), UNED, Madrid, 1988; BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. pág. 100, quien cita sobre el particular a ELLIOT, J. H, El CondeDuque de Olivares, Crítica, Barcelona, 1990, págs. 251 y ss. 300 A la misma hacen referencia RUSELL, Don y ORBAÑAÑOS, José M., Voz “Ejército”, cit. pág. 194 y BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. pág. 96. 142 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero una grave insubordinación general, se procedía diezmar a la tropa sin más averiguaciones” 301, lo cual, por otra parte y como recuerda Muga, no era extraño al Derecho penal de la época302. No obstante, en estas épocas ya se tenía en cuenta la necesidad de una disciplina que precisaba del convencimiento interno303. Ordenanzas de los Reyes Católicos, el Discurso de Sánchez de Lodoño y las Ordenanzas de Alejandro Farnesio constituirían los elementos básicos del Derecho militar español prácticamente hasta el final del absolutismo español304 y desde entonces surgiría la jurisdicción especial castrense305. Ver, RODRÍQUEZ DEVESA, José M. y SERRANO GÓMEZ, Alfonso, Derecho Penal Español, (15ª ed.) volumen II, Parte Especial, Dykinson, Madrid, 1992, pág. 1285. En CASADO BURBANO, Pablo, Iniciación al Derecho Constitucional... cit., pág. 37, se citan algunos de los castigos corporales que se incluían en las ordenanzas de Carlos III, de 1768, en el Título X del Tratado VIII sobre “Crímenes militares y penas que a ellos corresponden”, se encuentran allí penas como la mordaza, atravesamiento de lengua con hierro candente, corte de la mano, etc. 302 MUGA LÓPEZ, Faustino, “Antecedentes del Código Penal Militar de 1884. (Conclusión)”, Revista Española de Derecho Militar nº 2, julio- diciembre de 1956, págs. 21-58, quien en la pág. 39 no duda en afirmar que “La legislación penal militar no fue ni más dura ni más exigente que la penal civil”. 303 Ver, CASADO BURBANO, Pablo, Iniciación al Derecho Constitucional... cit. pág. 110, nota a pie nº 21, recuerda la apuesta por el convencimiento interno como complementario de la disciplina basada en el temor realizada en el siglo XVI por el Marqués de Londoño y el Marqués de Santa Cruz de Marcenado, que afirmaba que “débil fundamento es el temor, pues los que por el temor están sujetos, cuando llega una ocasión que les proporciona la esperanza de la impunidad se sublevan contra los jefes”. 304 Hasta que no existió un Ejército permanente no renacería el Derecho militar, que como se vio, a lo largo de la Edad Media no pasaría básicamente de regular las prestaciones militares de vasallos al señor y el reclutamiento privado de las huestes de los señores. Si bien en Las Partidas comenzaría a atisvarse la recepción de las primeras normas disciplinarias, hasta la efectiva institucionalización de un Ejército permanente con los Reyes Católicos no volvió a renacer el Derecho militar, que habría de seguir nuclearmente los principios romanos. Como recuerda SAN CRISTÓBAL REALES, Susana, La jurisdicción militar. De jurisdicción especial a jurisdicción especializada, Comares, Granada, 1996, pág. 26 “Durante la primera fase del Estado Abosluto, no existía un Ejército permanente, y como consecuencia tampoco un derecho militar.” Para MONTSERRAT ALSINA, Sebastián, “El Ejército real y la jurisdicción de guerra: estado de las justicia militar en España durante el reinado de la Casa de Austria”, en Revista Española de Derecho Militar, nº 21, enero-junio de 1966, pág. 30, el Derecho militar renace con la creación del cargo de Capitan General en 1480 y, sobre todo, con la implantación servicio militar obligatorio por pragmática de 22 de febrero 1496. Los Reyes Católicos también dictaron unas Ordenanzas “para la buena gobernación de las gentes, de sus guardas, artillería y demás gentes de guerra y oficiales de ella” Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas... cit. pág. 10. De este modo, como señala García Gallo, “a fines del siglo XV se constituye también con autonomía el Derecho referente a la guerra u organización militar, como consecuencia de la formación de los Ejércitos permanentes y la necesidad de mantener la disciplina”, GARCÍA GALLO, A. Manual de Historia del Derecho 301 143 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral Sin embargo, si frente al resto de Europa España había sido un adelanto en cuanto a la concentración de la fuerza militar, en nuestro país se seguiría desde el siglo XVII el proceso inverso al continente, una continua refeudalización militar. Blanco Valdés, siguiendo a Thompson advierte que “La administración militar de España entre los reinados de Felipe II y Felipe IV fue la historia de una gradual devolución de funciones a asentistas privados y autoridades locales306. “ El reclutamiento se descentralizó en las autoridades locales que ganarían poder militar, se dio, en palabras de este autor una “refeudalización de la guerra” y una “remilitarización del señorío”, esto es, una “reafirmación general del dominio aristocrático dentro del gobierno y de la sociedad española que caracterizó al siglo XVII” 307, lo cual privó a la monarquía de actuar con firmeza e independencia en el seno del Estado308, la situación perduraría hasta el siglo XVIII. En resto de Europa, por el contrario se dio el proceso inverso. español, Madrid, 1964, pág. 263, citado por SAN CRISTÓBAL REALES, Susana, La jurisdicción militar... cit. pág. 27. Por orden del Duque de Alba, el Maestre de Campo Sancho de Londoño efectuaría en 1568 el “Discurso sobre la forma de reducir la disciplina militar a mejor y antiguo estado”, en la que se definirían por primera vez los “grados y oficios de la milicia”, se señalarían sus obligaciones y se fijarían las penas en que incurrían quienes las quebrantaban (Ver, Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas... cit. pág. 10). En 1587 con Felipe II se dictarían las Ordenanzas de Alejandro Farnesio de 13 de mayo de 1587, adicionadas en 22 de mayo de ese año (ver, ORAA RODRÍGUEZ, Luis, “Derecho de petición en las Fuerzas e Institutos armados”, Revista Española de Derecho Militar, nº19, enero-junio, 1965, págs. 39-70, pág. 50). 305 Con las Ordenanzas de Alejandro Farnesio de 1587 González-Deleito entiende nacimiento de la justicia militar. Así lo expresa. GONZÁLEZ-DELEITO Y DOMINGO, Nicolás, “La evolución histórica de la jurisdicción penal militar en España”, cit. pág. 33, al respecto, págs. 33-39. Así pues, como sigue SAN CRISTÓBAL REALES, Susana, La jurisdicción militar... cit. pág. 29, la jurisdicción militar surgiría en la segunda fase estado absolutista, separándose nítidamente de la jurisdicción ordinaria. 306 BLANCO VALDÉS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pág. 25. Sobre el proceso seguido en españa 25 y siguientes. THOMPSON, I. A. A. Guerra y decadencia. Gobierno y administración en la España de los Austrias. 1520-1620, Crítica, Barcelona, 1981, págs. 134-164. 307 THOMPSON, I. A. A. Guerra y decadencia. pág. 339, ahora citado por BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. págs. 97 y ss. 308 El resultado final no fue otro que la dependencia total de Ejércitos semifeudales, instituciones provinciales, municipales y asentistas privados. Los cargos militares estaban en venta, lo cual, como es obvio restaba calidad a la fuera. Además, no se seguía una linea jerárquica con generales, pues los cuerpos locales sólo se obedecían a sí mismos. Mientras en el resto de europa se nacionalizaba la empresa militar, el reclutamiento, pago, suministro, industrias bélicas, es decir, se tenían las armas y el control efectivo sobre las 144 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero b) La centralización político-militar en Europa a través de la disciplina y la burocratización Hasta la mitad o finales del siglo XVI los Ejércitos tendrían un fuerte carácter privado, mercenarios a disposición de las monarquías. No obstante, se nacionalizaría la industria del Ejército y sería la administración quien se haría cargo de la función militar, siendo Francia el paradigma del proceso. En la etapa final de las señaladas por Howard, desde la paz de Westfalia de 1648, se dio una radical expansión en el número y sustantiva modificación en la estructura de la mayor parte de los Ejércitos de las monarquías europeas. Hasta la Revolución francesa y el Ejército napoleónico los avances organizativos registrados especialmente en Prusia y Francia se adoptan estos cambios con Ejércitos formados por mercenarios, campesinos pobres y sectores marginales de la población. En Francia309, hasta Luis XVI los Ejércitos eran “un revoltijo de negocios privados, y la guerra un embrollo de empresas, mercados y especulaciones” 310, “la bancarrota, la indisciplina y la corrupción eran las características de los Ejércitos franceses, como la de la mayor parte de los demás, antes de 1648 y aun antes de que Luis XVI ascendiera al trono en 1660311. “La nobleza copaba los mandos y su fidelidad a la propia corona no era muy fuerte, fueron los burócratas los que nacionalizaron la empresa privada montada sobre la guerra centralizando los mandos militares y extendieron la red administrativa civil. A finales del siglo XVII se reglamentaría la disciplina y la organización militar312 y al final “el Ejército, hasta mismas, con los austrias sucedió lo contrario, la privatización. Ver, BLANCO VALDÉS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. págs. 25 y ss.. 309 Al respecto DE VERGOTTINI, Giuseppe, “La supremacía del poder civil sobre el poder militar en las primeras consituciones liberales europeas”, en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 6, 1982, págs. 9-33, en concreto, págs. 14-16 o BLANCO VALDÉS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. págs. 15 y ss. 310 GOUBERT Pierre, El Antiguo Régimen. 2. Los poderes, Siglo XXI, Madrid, 1979, pág. 139, así citado por BLANCO VALDÉS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pág. 16. 311 HOWARD, Michael, La guerra en la historia europea, FCE, México, 1983, pág. 117, citado por BLANCO VALDÉS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pág. 17. 312 Burócratas como Michel le Tellier, el Marqués de Louvois o el Marqués de Vauban serían quienes romperían estos circulos viciosos. Se fue nacionalizando la empresa privada montada sobre la guerra, rescatando cargos antiguos para centralizar el mando militar 145 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral entonces reserva de los grandes de la provincia, llegó a ser, como las provincias mismas, el dócil sirviente del Rey de Versalles. Por primera vez la teoría de la forma de gobierno se correspondía, más o menos con la actualidad: la monarquía absoluta313.”. Vergottini señala al respecto la existencia de una supremacía civil entendida como sumisión de la organización militar a la cúpula de la organización administrativa en cuyo vértice se situaban funcionarios civiles314. En Alemania315, Federico Guillermo I, el Rey Sargento, en su testamento político (1667) dejó constancia de lo fundamental para la monarquía absoluta del Ejército. De un Ejército nobiliario en la que reinaba la anarquía total, Federico logró de los nobles, a cambio de concederles terribles derechos sobre el campesinado, que aceptaran la creación de un Ejército real mínimo. Impuso un férreo y preciso sistema de instrucción, a la par de importantes logros estratégicos y empleó el avance que suponía la bayoneta316. Cuando por medio de una sólida organización militar a manos del monarca éste ganó fuerza sobre los nobles, derogó las concesiones que había establecido para con éstos317. (Gran almirante de Francia, generalato de las galeras), reemplazando nobles gobernadores por fieles a la corona, pero sobre todo, la base fue la extensión de una red administrativa civil francesa controlada por el Rey. Ver, RUSELL, Don y ORBAÑAÑOS, José M., Voz “Ejército”, cit. pág. 195 y BLANCO VALDÉS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. págs. 17-18. 313 FINER, Samuel E. “State and nation-building in Europe: the role of military”, en TILLY, Carles, (comp.) The formation of national States in western Europe, Princenton University Press, 1975, pág. 134, citado por BLANCO VALDÉS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pág. 20. 314 DE VERGOTTINI, Giuseppe, “La supremacía del poder civil... cit. pág. 15. 315 Sobre el modelo militarista de Brandemburgo-Prusia, BLANCO VALDÉS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. págs. 20 y ss., quien cita básicamente a GORDON A. CRAIG, The polítics of the Prussian Army. 1640-1945, Oxford University Press, 1979. 316 RUSELL, Don y ORBAÑAÑOS, José M., Voz “Ejército”, cit. pág. 195. 317 A base de concesiones se logró primero la formación de un pequeño Ejército de ocho mil soldados y poco más tarde de veintisiete mil, fuerza con la cual se procedió a derogar sus limitaciones constitucionales en nombre de la emergencia bélica y recaudar impuestos ya sin contar con aristocracia. Con la guerra de 1672-1678 el comisariado general de guerra pasó a erigirse en pieza central de toda la maquinaria del Estado y tras la guerra los militares pasaron a controlar toda la administración (inmigración, gremios, comercios, empresas nacionales, etc.), el Comisario general pasó a ser jefe del Estado mayor, Ministro de Guerra, de Hacienda. Sobre estos presupuestos organizativos surgió además el funcionariado nacional, distante de los particularismos locales. BLANCO VALDÉS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pág. 22. 146 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero El proceso de concentración de la fuerza en Inglaterra fue particular respecto del resto del continente. En la isla los Tudor llevaron un complejo proceso de concentración de los mecanismos de violencia y desmilitarizando los Ejércitos de los poderosos nobles. Con Enrique VIII se consiguió que las milicias locales pudiesen ser empleadas en el extranjero318, ello facilitaba independencia de los poderes de los que se quería liberar el monarca. La milicia sería también baluarte fundamental para la represión de los conflictos internos. No obstante, el control político de la milicia no fue, en modo alguno tarea sencilla319. La guerra civil de 1642 fue militarmente distinta a todo lo habido hasta entonces, ya no nobles con castillos y Ejércitos privados, ahora había que hacerse con los depósitos públicos de armas y con el control de las bandas entrenadas; la iniciativa privada ya nunca más valdría320. Los republicanos avanzaron en la centralización del Ejército, caerían los condados con su importancia militar. Con los Estuardos se transformó el formato militar inglés, creándose el germen de un futuro Ejército regular formado por voluntarios nativos pagados. Pero ya era muy tarde para la monarquía absoluta, y el Ejército perramente se incardinaría en el parlamentarismo que lo controlaría efectivamente, lo que quedó plasmado en la Bill of Rights de 1689321. A diferencia de la Europa continental, cuando se consiguió centralizar el poder militar es precisamente cuando llegó el parlamentarismo. c) De los Ejércitos del Rey con funciones exteriores a la Administración del Estado, el militarismo del Antiguo Régimen Los Ejércitos pasaron a ser permanentes, aunque no en el sentido actual, sino en tanto cuadros de expertos y organización de Así fue en 1544, con María Tudor se constitucionalizó con un Act de 1557 tal posibilidad de reclutamiento, y que este fuese incluso para el extranjero. Al respecto BLANCO VALDÉS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. págs. 10-15; DE VERGOTTINI, Giuseppe, “La supremacía del poder civil ..., cit. en concreto, págs. 10-14. 319 Crf. BLANCO VALDÉS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pág. 13. 320 Así lo afirma BLANCO VALDÉS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pág. 14. 321 Donde se afirmaba, “La formación y sostenimiento de un Ejército en el Reino en tiempo de paz, sin la autorización del Parlamenteo son contrarios a la Ley.” 318 147 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral suministros322. Las tropas eran del Rey: “mis Ejércitos”, “mis regimientos”, “mis fuerzas del mar”, eran las expresiones siempre utilizadas en los documentos y disposiciones relativos a la fuerza militar323. La confusión entre lo público y lo privado, producto del precedente feudal, persistiría por largo tiempo324. De ahí que se confundiese el dominio con la autoridad sobre los Ejércitos que en todo caso ostentaba el monarca a quien se profesaba obediencia ciega325. No en vano el monarca había logrado la concentración y el control de la fuerza militar y la existencia misma del Estado en un mismo proceso. A decir de López Henares326: “El nacimiento de las Fuerzas Armadas permanentes, de forma lógica, habría de coincidir en las postrimerías del siglo XIV con la aparición del concepto de Soberanía como elemento integrante del Estado, al liquidar éste las luchas seculares contra los poderes supraestatales del Papado y el Imperio y los polos de poder infraestatal detentados por la nobleza feudal. Éste es el motivo y explicación de cómo la milicia organizada permanentemente coincide en su origen y nacimiento con la idea del Estado moderno, siendo aquélla el instrumento que asegura el carácter soberano de la institución Estado al impedir, en la esfera interna la aparición de cualquier otro grupo social que disminuya la irresistibilidad de su fuerza, o la existencia de focos de poder externo que detenten una MARAVALL, José Antonio, “Ejército y Estado en el Renacimiento”, cit. pág. 6. En efecto, “mis Ejércitos”, “mis regimientos”, “mis fuerzas del mar”, eran las expresiones siempre utilizadas en documentos y disposiciones referentes a los Ejércitos (ver CASADO BURBANO, Pablo, Las Fuerzas Armadas en el inicio del constitucionalismo español, EDERSA, Madrid, 1982, en concreto, pág. 33). 324 Sobre la confusión que se daba entre el patrimonio público y el real, entre otros, PESET, Mariano, Dos ensayos sobre la propiedad de la tierra, (2ª ed.) Ed. Revista de Derecho Privado, Valencia, 1988, págs. 17 y ss. 325 Así, en las Reales Ordenanzas de Carlos III, Tratado VII, Título I se disponía que “cuando Yo resolviere que con determinado objeto se forme Ejército destinado a obrar defensiva u ofensivamente dentro o fuera de mis dominios contra enemigos de mi Corona, señalaré el paraje de asamblea en que mis tropas han de unirse”, citado por LÓPEZ RAMÓN, Fernando, La caraxcterización jurídica de las Fuerzas Armadas, cit. pág. 32. 326 LÓPEZ HENAREZ, Vicente, “La Administración militar”, cit, pág. 71. 322 323 148 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero reprensibilidad sobre sus decisiones, haciendo desaparecer su independencia.” Por ello no se diferenciaría de la persona del monarca del Leviatán hasta el final del absolutismo. De este modo, como señala Olmeda, “Los Ejércitos sirven primero al Rey y, luego, a la idea abstracta del Estado” 327. Y las fuerzas del Rey serían puestas, obviamente, al servicio de sus intereses, centrados en las guerras dinásticas exteriores. Como recuerda García Marín “la aparición de los primeros síntomas de un Ejército profesionalizado y más o menos permanente, representará ante otras formaciones políticas coetáneas la imagen exterior del Rey absoluto, del monarca autoritario y soberano, aquél que no reconoce superior ni dentro ni fuera de sus fronteras” y los intereses dinásticos del monarca absoluto tenderían al expansionismo328. Una vez asentado mínimamente su poder interior, como afirmaría Rohan en el marco de la monarquía absoluta francesa “El medio, empero, más importante y eficaz contra las guerras civiles es mantener guerras en el exterior. Las guerras exteriores hacen desaparecer el ocio, dan ocupación a todo el mundo, especialmente a los espíritus ambiciosos e inquietos, eliminan el lujo y mantiene al Estado en tal reputación entre sus vecinos, que le convierten en árbitro de las contiendas entre ellos329.” El Ejército, tal y como señala Baena sería “necesario para realizar una política exterior de interés nacional, para las guerras de religión, y sobre todo para la política dinástica330.” Ahora bien, primero había de consolidarse el poder efectivo del Monarca ya sobre el territorio, ya sobre la población gracias a la Ver, BAÑÓN, Rafael y OLMEDA, José Antonio, “El estudio de las Fuerzas Armadas... cit. pág. 34. 328 GARCÍA MARÍN, José, “La doctrina de la soberanía del monarca (1250-1700)” cit.en concreto, págs. 52-53. 329 Ver, MEINECKE, Friedrich, La idea de la razón de Estado en la Edad Moderna, (1ª ed. alemana de 1952, trad. Felipe González Vicen, con estudio preliminar de Luis Díez del Corral), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, pág. 194 en el marco de las teorías de los intereses del Estado. 330 BAENA DEL ALCÁZAR, Mariano, Curso de Ciencia de la Administración, (2ª ed.) vol. 1, Tecnos, Madrid, pág. 89. 327 149 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral fuerza militar, tal y como señalan Vergottini331 y Hauriou332. En el marco interior el Ejército sería empleado para reprimir las autonomías y contener el desarrollo de las asambleas representativas ya en las Comunidades castellanas o las Germanías valencianas333, ya por Felipe V para mantener la unidad del Reino dos siglos más tarde334. No obstante, como recuerda Cruz Villalón, “El restablecimiento del orden público en el antiguo régimen no podrá venir de unas fuerzas de orden interior inexistentes, ni casi nunca, del Ejército del Rey” 335, instrumento muy costoso que sólo se emplearía muy esporádicamente. A decir de Porras Nadales “durante el largo período de decadencia feudal del absolutismo […] el Ejército es un instrumento incontrolado al servicio del monarca, sin que exista la más mínima separación entre fuerzas militares para la seguridad y defensa exterior, y fuerzas para el orden público interior.” Sin embargo, la misma gestación y existencia de los Ejércitos permanentes conferirían, indirectamente, la paz interior. Y es que, tal y como afirma Giddens, la existencia de la fuerza DE VERGOTTINI, Giussepe, Derecho Constitucional Comparado, Espasa Calpe, Madrid, 1983, pág. 293. 332 HAURIOU “ el período de guerras continuas que acompañó a la formación de las naciones y a su fijación en el suelo, hizo necessaria la extensión del régimen de Estado y el carácter permanente de éste”(ci Principios de Derecho Público y Constitucional), Madrid, Instituto Ediciones Reus, 1927, págs. 171-176, citado por varios autores. 333 Así, por ejemplo en el caso de las Comunidades castellanas o las Germanías levantinas durante el primer tercio del siglo XVI. Ver, TUSELL, Javier y otros, Historia política... (Vol. I) cit. págs. 77 y ss. 334 En este sentido ALONSO, José R. Historia política del Ejército español, Editora Nacional, Madrid, 1974, pág. 30. 335 Con relación al orden público en el Antiguo Régimen, CRUZ VILLALÓN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitución.... cit., págs. 23 a 58, cita de la pág. 31, donde también se recuerda el número de agentes de la autoridad era reducidísimo. En tiempos de Felipe V el Alguacil Mayor de Madrid tenía a sus órdenes cuarenta alguaciles, el de París, sólo llegó a disponer de un máximo de mil quinientos hombre en los últimos años del absolutismo y “esto eran excepciones y París la mayor de ellas”, “el restablecimientod de l oden público en el antiguo régimen no podrá venir de unas fuerzas de orden interior intexistentes, ni casi nunca, del Ejército del Rey”. Sin embargo, la atención inicial del mantenimiento del orden público a la hora de consolidar el poder monárquico con los Reyes Católicos fue mayor. En las Cortes ded Madrigal de 1476 nacería la primera milicia permanente con esta función, la Santa Hermandad, organizaión militar para orden pico interno y paz publica, compuesta por unos dos mil hombres. RUSELL, Don y ORBAÑAÑOS, José M., Voz “Ejército”, cit. pág. 194 y BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. pág. 331 150 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero permanente implicaría la gestación de un poder administrativo que resultaría a la postre, pacificador336. Como se señaló de los romanos, la existencia de una fuerza militar organizada y permanente desencadenaría por diversas vías la gestación de una Administración con algún grado de organización. De una parte, resultaría precisa la implantación de una Administración que recaudara impuestos para satisfacer las necesidades militares de los monarcas, que reclutara personal y, progresivamente, que diera satisfacción a las necesidades logísticas de avituallamiento, vestuario, etc. Eran necesarios técnicos para los avances, funcionarios que tomaran decisiones para realización, fabricación, abastecimiento y sufragar los gastos. Así, como recuerdan Giannini, Baena de Alcázar o Tusell, el engrosamiento del aparato administrativo fue producto de la existencia misma de un Ejército permanente337. Y aún es más, dicha Administración que iría gestándose emularía los principios que habían tenido su origen en el ámbito militar (jerarquía, centralización, desconcentración, demanialidad, expropiación y requisa, etc. 338). Como recuerda Así lo subraya GIDDENS, Anthony, The nation-State and violence, cit. págs. 112-113 quien afirma: “En el Estado absolutista, por primera vez, comenzó a producirse una situación en la cual el Ejército no era el medio básico de preservación del orden intenno […]. La otra cara del desarrollo en los medios de hacer la guerrra fue el proceso de pacificación interna […]. Este no fue ocasionado por el crecimiento numérico de los Ejércitos o por la elaboracion de tecnologías militares. Más bien, la existencia de grandes Ejércitos permanentes y la progresión de la pacificación interna son expresione complementarias de la concentración de fuentes administrativas del Estado. En ambos casos se contenía un salto hacia delante en la expansión del poder administrativo. En ese salto la organización militar jugó un primer papale influenciando tanto el aparato de Estado como otras organziaciones […]. Por ello fue en gran medida en la esfera militar en donde el poder administrativo, en un moderno sentido, fue pionero.” Citado por BLANCO VALDÉS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pág. 7 nota a pie nº 19. 337 En este sentido, GIANNINI, Severo, Derecho Administrativo, volumen I, (trad. Luis Ortega), Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1991, pág. 46. Ver también TUSELL, Javier y otros, Historia política... (Vol. I) cit. págs. 118 y ss. BAENA DEL ALCÁZAR, Mariano, Curso de Ciencia de la Administración, cit., en general, pág. 89. 338 Respecto de la importancia de las instituciones consolidadas -como lo eran la Iglesia y la Institución militar- en el proceso de institucionalización de la Administración civil, véase CARRASCO CANALS, Carlos, “Influencia de la Administración Canónica y Militar en el Derecho Administrativo”, en Homenaje a José Antonio García-Trevijano Fos, CUNEF- Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1982, págs. 463-507; véase también HAURIOU, Maurice, Principios de Derecho Público... cit. págs. 140-147, recogidos por GUAITA, Aurelio, “La Administración militar... cit. págs. 110-111 y OEHLING, Hermann, La función política... cit., págs. 41-42; así como MUÑOZ ALONSO, José M., Derecho 336 151 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral Parada, “los cuerpos de funcionarios civiles, que a imagen de los franceses se reproducen en España, Italia y Bélgica, no son otra cosa que una copia del modelo de los cuerpos militares339.” Como consecuencia, “la guerra y los preparativos para la guerra fueron elementos materiales que suministraron algunos de los más potentes estímulos en el proceso de concentración de fuerzas administrativas y de reorganización fiscal que caracterizó el ascenso del absolutismo340.” La influencia del Ejército se revela, pues, en el nacimiento de la Administración y del régimen administrativo341. Hasta el siglo XIX la Administración civil no comenzó a consolidarse como tal y su asentamiento vino justamente por la vía del hurto de las competencias ejercidas por el poder militar342. El poder del rey y el mismo Estado se generó a partir de la existencia de un Ejército, y la propia estructura de éste fue la base para hacer efectivo el poder especialmente a nivel territorial. Además, el Ejército no sólo desempeñaría funciones que hoy se administrativo militar, vol I (Introducción. Organización administrativa), Montecorvo, Madrid, 1988, págs. 161-162. En estos trabajos se recuerda como elementos que serían más tarde de la Administración civil tienen su origen en el ámbito militar: la “vis coactiva”, la teoría de la organización basada en la jerarquía, disciplina, competencia, coordinación y colegialidad, la distinción entre la Administración activa, de mando y ejecución y la Administración consultiva, de consejo, la noción de cuerpo, siendo los militares previso, las mismas prestaciones nacieron antes en el ámbito militar, la contratación militar (contrato de suministro militar), la expropiación y la requisa, la vinculación de bienes y propiedades a n fin público y, por último la división territorial, que aparecieron antes en el ámbito militar que en el propiamente civil, así como la desconcentración por Capitanías, Departamentos Marítimos y Gobiernos militares, previos a las manifestaciones homólogas civiles. (Dicha síntesis puede seguirse cómodamente en el último autor de los citados, pág. 162). 339 PARADA VÁZQUEZ, Ramón, “Estudio preliminar sobre función pública y golbalización económica” a libro de NEVADO MORENO, Pedro T., La función pública militar, Marcial Pons, Madrid, 1997, págs. 15-32, en concreto, pág. 23. 340 GIDDENS, Anthony, The nation-State and violence, cit. pág. 112, citado por BLANCO VALDÉS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pág. 9. 341 Respecto de la importancia de las instituciones consolidadas -como lo eran la Iglesia y la Institución militar- en el proceso de institucionalización de la Administración civil, véase CARRASCO CANALS, Carlos, “Influencia de la Administración Canónica y Militar en el Derecho Administrativo”, en Homenaje a José Antonio García-Trevijano Fos, CUNEF- Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1982, págs. 463-507; véase también HAURIOU, Maurice, Principios de Derecho Público... cit. págs. 140-147, recogidos por GUAITA, Aurelio, “La Administración militar... cit. págs. 110-111 y OEHLING, Hermann, La función política... cit., págs. 41-42; así como MUÑOZ ALONSO, José M., Derecho administrativo militar, vol I (Introducción. Organización administrativa, Montecorvo, Madrid, 1988, págs. 161 y ss. 342 Ver, LÓPEZ RAMÓN, Fernando, La caracterización jurídica... cit. pág. 95. 152 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero denominan de seguridad del Estado, sino que sería también el brazo ejecutor de la política del monarca343. En este sentido puede señalarse el militarismo del Antiguo Régimen. Desde un inicio los agentes territoriales ejercerían el mando de los Ejércitos, además de procurar que éstos dispusieran los medios personales y materiales necesarios344. En España, una vez superado el proceso de descentralización del poder debido a la refeudalización militar de los Austrias, tras la Guerra de Sucesión, los virreyes desempeñaban su cargo como capitanes generales; capitanes y comandantes generales aunaron en su mano el poder militar y civil en su zona de jurisdicción. Incluso escalones administrativos intermedios estaban ocupados por mandos militares345, quienes desempeñaban ordinarias funciones de administración y gobierno, e incluso de tipo judicial, junto a las propiamente militares346. No obstante, en Francia el engrosamiento de una Administración que trajo como causa la existencia de la fuerza permanente, implicó un proceso de acantonamiento jurídico del poder militar: los órganos “civiles” fueron asumiendo la plenitud de competencias e imponiendo sus orientaciones a la organización militar347. Como recuerda Guaita sólo una Administración fuerte puede lograr el respeto de los órganos militares348. Sin embargo, siguiendo a Senechal, es característico del Antiguo Régimen la confusión de los poderes civil y militar, pues todo queda sintetizado en la persona del rey349. Y GARCÍA MARÍN, José, “La doctrina de la soberanía del monarca (1250-1700)”, cit., en concreto, pág. 53. 344 BAENA DEL ALCÁZAR, Mariano, Curso de Ciencia de la Administración, cit., pág. 87. 345 Ver, CHRISTIANSEN, E, Los orígenes del poder militar en España, 1800 - 1854, Aguilar, Madrid, 1974, págs. 10-11. Las capitanías generales de provincias y el Virrey de Navarra ejercían su función por medio de gobernadores militares y tenientes del rey; a ellos se subordinaban todos los funcionarios civiles (a excepción del intendente en asuntos fiscales), a diferencia de Francia, donde a los gobernadores militares sólo concernían las misiones policiales y militares, en España su actuación versaba sobre todos los ámbitos políticos, administrativos y jurisdiccionales. 346 LÓPEZ RAMÓN, Fernando, La caracterización jurídica... cit. pág. 35, al respecto, también, ver PESET, Mariano y otros, Historia del Derecho, cit. págs. 247 y ss, los dos relativos al reinado de Felipe V. 347 DE VERGOTTINI, Giuseppe, “La supremacía del poder civil... cit. pág. 15. 348 GUAITA MARTORELL, Aurelio, “La Administración militar”, cit. pág. 111, con relación, concretamente, a la Administración francesa del final del absolutismo. 349 SENECHAL, Michel, Droits Politiques et liberté déxpression des officiers des Forces Armées, Libraire Générale de Droit et de Jurisprudence, París, 1964, págs. 78-79 ““cette époque est 343 153 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral claro, al estar concentrado unitariamente el poder y siendo que hasta las postrimerías del período absolutista no se distingue el poder civil del militar, no resulta factible una posible colisión entre ellos. No se obedece a la ley, sino al rey. Alonso, respecto de la monarquía de Felipe V señala que era “una monarquía militar desde sus orígenes” 350. Christiansen, refiriéndose a la evolución española, afirma que “el papel del militar en la España del siglo XVIII era tan importante en la Administración como después lo sería en la política”, de ahí que “suponer que la importancia social de los militares era una consecuencia de su intervención activa en los asuntos públicos, después de 1808, es olvidar cómo ha gobernado la antigua monarquía” 351. c) La situación de la fuerza militar y el militarismo en la España previa al Estado liberal burgués El largo período de refeudalización de la fuerza militar que se dio con los Austrias implicó un largo declive del Ejército en España que perdió su hegemonía desde la mitad del siglo XVII. Como recuerda Domínguez Ortíz “La profesión militar cayó en un descrédito hasta el punto que, sin escándalo de nadie un escritor podía apellidar a los soldados “‘una sentina de perdidos, facinerosos, crueles, lujuriosos, piratas, robadores, perjuros y blasfemos’ es lógico que ninguna persona de estimación deseara entrar en tal compañía. La necesidad de conservar los efectivos obligaba a los jefes a buscar a los más perdidos y cerrar los ojos a sus atrocidades, con lo que el círculo vicioso se estrechaba cada vez más […] pedir limosna los militares, incluso los de graduación, era cosa corriente, y que ‘asombraba a los extranjeros’”352. Alonso señala caractérisée par la confusión des puvoirs civils et militaris: on assiste bien à la distinction des fonctions et de leurs titulaires mais leur synthèse se fai dan la personne du Roi”. 350 ALONSO, José R. Historia política del Ejército español, cit. pág. 30. 351 Ver, CHRISTIANSEN, E, Los orígenes del poder... cit. pág. 10. 352 Recuerda denostación del Ejército DOMÍNGUEZ ORTIZ, Sociedad y Estado en el siglo XVIII español, Ariel, Barcelona, 1984, págs. 76-77, cita, citado por BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. pág. 101. 154 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero en este sentido que bajo el reinado de Felipe IV se había visto “salir a robar a los caminos” a la famosa caballería de Flandes353. Se afirma que en 1666 “todo el Ejército que tenía España se reducía a 4781 soldados de caballería y 1475 infantes354 y el dicho popular rezaba “Marina de España, cuatro navíos y una tartana”. Al final de siglo recuerda Cánovas del Castillo que el Ejército no era más que un mero auxilio de alemanes y holandeses355. Frente a los trescientos mil soldados de Luis XVI, España contaba con unos veinte mil, todos en Italia y Países Bajos356. Con Felipe V se reinició una dinámica centralizadora, se reorganizó la administración y los Ejércitos y aumentó el control real357. Desde el inicio del siglo XVIII se adoptaron diversas medidas organizativas militares a través del Derecho. La Ordenanza de Flandes de 1701, especialmente a partir de 1729358 regiría la organización militar hasta las Ordenanzas de Carlos III de 1768. Una Real Cédula de noviembre de 1704 hizo aparecer en España, aún rudimentariamente, el cuerpo de oficiales, sobre el esquema nacido en Prusia y seguido en la Francia de Luis XVI359. El Ejército a finales del reinado de Fernando IV alcanzaría el número de 111. 625 hombres360, si bien, Gerardo Lobo se lamentaría de la pobreza del militar en un poema361. Tras la muerte de Fernando VI, bajo el reinado de Carlos III los Ejércitos y la marina “saldrían de su letargo” 362. Con el “ilustrado” se creó por decreto de mayo de 1755 ALONSO, José R. Historia política del Ejército español, cit. págs. 23-24. BALLESTEROS GAIBROIS, Historia, vol. IV, pág. 150, citado por ALONSO, José R. Historia política del Ejército español, cit. pág. 21 quien afirma que el cálculo, no obstante, puede pecar de excesivamente bajo. 355 CÁNOVAS DEL CASTILLO, Antonio, Introducción a las “Memorias” del marqués de la Mina, Madrid, 1898, vol. I, pág. 150, ALONSO, José R. Historia política del Ejército español, cit. págs. 21-22. 356 ALONSO, José R. Historia política del Ejército español, cit. págs. 21 y23 357 VALDÉS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. págs. 29 y ss.; ALONSO, José R. Historia política del Ejército español, cit. pág. 23 y ss. y BAENA DEL ALCÁZAR, Mariano, Curso de Ciencia de la Administración, cit. págs. 171 y ss. 358 Según Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas... cit. pág. 12 se tratarían de las ordenanzas aprobadas en 1728 que regirían hasta las de Carlos III, al respecto CASADO BURBANO, Pablo, Las Fuerzas Armadas en el inicio del constitucionalismo español, cit. págs. 33 y ss. 359 ALONSO, José R. Historia política del Ejército español, cit. pág. 24. 360 Ibidem pág. 47. 361 Ibidem pág. 38. 362 Ibidem pág. 39. 353 354 155 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral la Secretaría de Estado y del Despacho militar de la Guerra, órgano de ejecución de la voluntad real, con facultades militares, políticas y administrativas363. Asimismo mediante dicha norma el monarca ataba el nombramiento de oficiales que coparía la nobleza364. En 1767 se crea el sistema de quintas, que sería socialmente contestado en especial en algunas regiones (Cataluña, País Vasco y Navarra), con este sistema se preanunciaba el servicio militar obligatorio liberal365. Los resultados del reclutamiento no variaron la calidad y la base social de las tropas, que se nutrirían de campesinos pobres, ladrones y vagos, afirmaría Gómez de Arteche que “si en éstas [las levas] caía lo más abyecto y criminal de las poblaciones, tropezando en las redes tendidas por la policía, no era lo mejor de cada casa lo que se enredaba en las seducciones groseras de la soldadesca” 366. En 1768 se aprobarían las Reales Ordenanzas de Su Majestad Carlos III, cuyos principios habrían de regir los Ejércitos hasta las actuales de 1978367, con carácter de código unificador propio de la Lo cual supuso un claro fortalecimiento, si bien con Felipe V se dividieron las competencias en dos secretarios uno para guerra y marina y otro para todos los demás asuntos, y en 1714, se crearon cinco secretarías, entre ellas las de guerra y marina, BAENA DEL ALCÁZAR, Mariano, Curso de Ciencia de la Administración, cit., pág. 171. 364 Las Ordenanzas de 1768 en su Tratado II, Título XVIII, art. 1 señalaba respecto del acceso que “el que se recibiese de Cadete ha de ser hijodalgo notorio conforme a las leyes de mis Reinos, teniendo asistencia proporcionada (que nunca baje de cuatro reales de vellón diarios) para mantenerse decentemente; y de los que fueren hijos de oficiales, en quienes no concurra esa prcisa circunstancia, sólo han de ser admitidos aquellos cuyos padres sean o hayan sido capitanes.” La exigencia de nobleza se daría también en las normas de Artillería de 1804 y de Ingenieros de 1802. De este modo se cerraba el círculo social de la cúpula militar, que más tarde conformaría la particular clase militar. Al respecto de lo afirmado, FERNÁNDEZ BASTERRECHE, Fernando, El Ejército español en el siglo XIX, Siglo Veintiuno, Madrid, 1978, pág. 105. 365 BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. págs. 101 y ss., en especial 105 y ss. 366 ARTECHE, Guerra de la Independencia. Historia militar de España, vol. I, sin referencia concreta a la págica según la cita de ALONSO, José R. Historia política del Ejército español, cit. pág. 104. 367 Sobre éstas, entre otros, GONZÁLEZ-DELEITO Y DOMINGO, Nicolás, “La evolución histórica de la jurisdicción penal militar en España”, cit. págs. 48 y ss. También, Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas... cit. págs. 12-13, donde se señala que se aprobaron tanto estas Reales Ordenanzas de 1768 como en los años anterioreslas particulares de la Marina, de 1748 para “el gobierno militar, político y económico de su Armada naval”, complementadas en 1802 con la “Real Ordenanza Naval para el sericio de los Baxeles de S. M.”, o las de 1802 de Artillería o 1803 del Cuerpo de ingenieros. Sobre todas estas normas se señala que “estos textos clásicos encerraban en sí principios filosóficos y morales tan adelantados a su época que lograron mantener su espíritu hasta nuestros días, superando con éxito los importantes cambios producidos en la sociedad española a lo largo de dos siglos que separar la Monarquía absoluta de la parlamnetaria”, si bien, reconoce líneas más abajo que con el tiempo l”la casi totalidad de sus artículos fueron quedando expresa o 363 156 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero ilustración recogían los principios de permanencia, disciplina, subordinación y servicio de los Ejércitos368. La política militar de Carlos III a decir de De Moxó “intentaba así erigir al Ejército en columna vertebral del Estado para “controlar” la transición al siglo XIX369.” Se trataba para Garrido Falla de una reconversión de la nobleza para la travesía del capitalismo, los intereses de clase quedaban salvaguardados si era el Ejército el protagonista de la transición370. De otra parte, las Ordenanzas conferían las facultades de orden público al Ejército ante la práctica inexistencia de fuerzas policiales civiles371. “En definitiva, la política de orden público, como la política en general, estaba en manos del Ejército en pleno siglo XVIII372.” Al final del siglo el Ejército sería un “Ejército real par excellence, que no podía ser de otra manera ni podía ser otra cosa” 373 y la importancia de la organización militar a finales del siglo XVIII estaría fuera de toda duda, como señala Alonso374: “Cuantos han creído que el Ejército no influyó en la vida política española hasta el siglo XIX, confunden la política de la defensa con los golpes de Estado, y menosprecian la realidad de que seis hombres de procedencia militar […] se sucedieron en el poder o en la influencia palatina en el período central del siglo XVIII, dirigiendo los más variados aspectos de la defensa nacional y, en definitiva, de la política de España” implícitamente dreogados o con difícil aplicación a las actuales necesidades”, señalando en esta pág. y ss. revisiones desde el siglo XIX. Ver, también, CASADO BURBANO, Pablo, Las Fuerzas Armadas en el inicio del constitucionalismo español, cit. 368 BLANCO VALDÉS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pág. 30. 369 DE MOXÓ, Salvador, “El Derecho militar en la España cristiana medieval”, cit. pág. 49. 370 LÓPEZ GARRIDO, Diego, La Constitución y los orígenes del Estado centralista, Crítica, Barcelona, 1982, págs. 19-20. 371 No obstante, como recuerda CRESPO HELLÍN, Félix, Problemática de la nueva regulación constitucional de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, Universitat de València, Valencia, 1992, págs. 19-22, durante el siglo XVIII el modelo policial evolucionó de forma notable, por medio del compelmento de las fuerzas auxiliares, la creación del alcalde de barrio y la aparición de la Superintendencia General del Policía. 372 DE MOXÓ, Salvador, “El Derecho militar en la España cristiana medieval”, cit. pág. 49. 373 BLANCO VALDÉS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pág. 31 374 ALONSO, José R. Historia política del Ejército español, cit. pág. 35. 157 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral La lectura de las Cartas de Cabarrús permite acercarnos a la realidad del Ejército previo al siglo XIX. El conde apunta el parasitismo social y económico de la Institución militar, así como su pésima organización, que les lleva a la pobreza mientras provocan un insostenible coste económico a la hacienda. Siguiendo los nuevos criterios económicos y utilitaristas, Cabarrús apostaría porque los Ejércitos tuviesen algún provecho social y se empleasen para las obras públicas pues “eso supondría “convertir en utilidad y en auxilio lo que ahora es sólo carga y ruina” 375. Critica asimismo la pésima organización de los Ejércitos, el fenómeno de la hipertrofia de los cuadros de mando que persistiría hasta el presente e implicaba un Ejército ineficaz que pese a suponer enorme carga para la hacienda real tenía grandes dificultades para pagar a los soldados376. Cabarrús atacaría “una educación o nula o dañosa, que sacrifica millares de individuos a la holgazanería y a la corrupción, aunque algunos pocos triunfen de ella, yo propongo subsistir otra que proporcione a todos las mismas ventajas, aunque algunos las malogren377.” En este sentido sostendría propuestas bien novedosas para la época, como la necesidad de homogeneizar la formación militar para todas las especialidades378 y afirma la necesidad de la CABARRÚS, Conde de, Cartas, Cartas sobre los obstáculos que la naturaleza, la opinión y las leyes oponen a la felicidad pública, Biblioteca Regeneracionista, Fundación Banco Exterior, Madrid, 1990, pág. 70, en la pág. 68 afirma “¿No tiene en ese numeroso Ejército los ingenieros que han de proyectar, los brazos que han de ejecutar, los oficiales que han de inspeccionar, y hasta un sistema de economía tradicional de cuenta y razón, mucho más exacto que el de sus oficinas?”. 376 “nuestro Ejército […] abunda en abusos, de que gimen los militares mismos: tales son la desatinada plana mayor, de noventa tenientes generales y de otros tantos mariscales de campo, etcétera; tales nuestros innumerables retirados, los gobiernos militares inútiles, comisarios de guerra de todos uniformes, controladores, etc., etc. Mucho hubiera reído Federico si hubiera sabido que un Ejército que apenas contaba de cincuenta mili hombres antes de las circunstancias actuales, en que el soldado era mantenido y pagado con mucha escasez, y en que la mayor parte de la oficialidad padecía de miseria; que este Ejército, digo, costaba más de doscientos millones de reales; y que mientras un soldado percibía sólo mil reales anuales de todo gasto, el erario satisfacía cuatro mil por cada uno.” CABARRÚS, Conde de, Cartas, cit. pág. 120. 377 Ibidem, pág. 91. 378 “¿Pero para que aislar estos conocimientos, cuando todos tienen una analogía íntima entre sí?”, “coman, vistan duerman, ejercítense, soldados todos los alumnos militares, lejos la distinción tan ridícula y tan impertinente de cadetes: sean todos alternativamente soldados y cabos, pasen a ejercer de sargentos cuando salgan del colegio a sus cuerpos 375 158 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero disciplina militar y la vida austera no sólo de los soldados, sino también de “nuestros oficialitos, tan peripuestos y tan lindos” 379 De otra parte, Cabarrús incidiría en una cuestión que sería fundamental en el siglo XIX: la existencia de milicias o de Ejércitos regulares. Ya desde los Austrias las milicias se emplearon no como una simple reserva, sino como una vía para canalizar el reclutamiento; con los borbones se incrementaría su número380. Cabarrús advirtió sus posibilidades y señalaría que “la cuestión que si debemos tener Ejército o milicias provinciales, ya de a pie, ya de a caballo. Esta cuestión se resolverá por sí misma dentro de pocos años” 381 y aunque con dudas, se inclinaría a favor de las mismas382. Finalmente, por un Decreto de 1802 “las milicias pasaban a concebirse como un cuerpo armado destinado a cubrir las bajas del Ejército permanente, que se reemplazaría por esta vía y no por las más costosas y menos eficaces de la leva, el voluntariado o la propia quinta” 383, se vio en ellas instrumento útil y rápido para reemplazar el vacío del Ejército permanente. e) Un apunte sobre la jurisdicción militar en el Estado absoluto Como se vio en su momento los precedentes de la jurisdicción militar cabe encontrarlos en Roma384. Más tarde, con el feudalismo, respectivos, y que en cualquier parte donde haya un oficial, allí se puede formar un plan de ataque y defensa por mar y tierra”, ibidem, 89-90. 379 “quiero que de este modo contraiga la costumbre de una disciplina exacta y rigurosa; quiero fortalecer su alma, no menos de su cuerpo, con el hábito de una vida frugal y austera, con la privación absoluta del lujo y de todas las comodidades, y que nuestros oficialitos, tan peripuestos y tan lindos, […] hagan lugar a hombres robustos, útiles y provechosos a su patria”, ibidem, pág. 90. 380 BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. pág. 102 recuerda que Felipe V formó treinta y tres regimientos de milicias provinciales, en Real Ordenanza de 1734 y Carlos III las aumentó hasta cuarenta y dos en 1766. 381 CABARRÚS, Conde de, Cartas, cit. pág. 89. 382 CABARRÚS, Conde de, Cartas, cit. pág. 120. 383 BLANCO VALDÉS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pág. 41. 384 Al respecto de la jurisdicción militar en Roma, GONZÁLEZ-DELEITO Y DOMINGO, Nicolás, “La evolución histórica de la jurisdicción penal militar en España”, cit., en concreto, págs. 15-18. Asimismo, alguna alusión a la misma se encuentra en PARADA VÁZQUEZ, Ramón, “Toque de silencio por la justicia militar”, en Revista de Administración Pública, n º 27, enero-abril de 1992, págs. 7-43, en concreto en la pág 8. Como señalan estos autores, inicialmente la potestad jurisdiccional, confundida con el imperium la ejercían los jefes militares en los territorios, más tarde, se crearon jurisdicciones 159 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral la disciplina y, por ende, la jurisdicción militar decayeron, cada señor ostentaría la jurisdicción en su señorío sobre su población que, a la vez, constituía sus huestes385. Con el renacimiento de la disciplina y los Ejércitos permanentes en el Estado moderno, surgiría de nuevo la jurisdicción militar a la par del Derecho militar. Pero la jurisdicción militar no sólo sería un marco por el cual seguir principios basados en la necesidad militar, es decir, el fomento de la eficacia y la disciplina, sino que, en el marco de los precedentes feudales y de la institucionalización de un sistema estamental la jurisdicción militar sería, básicamente, la expresión de todo un sistema de privilegios. Como señala Cruz Villalón, “en el antiguo régimen la jurisdicción militar es preponderantemente un fuero, un fuero privilegiado que protege a cierto grupo de personas”. Se trataba, más bien, de una innumerable cantidad de fueros privilegiados386, respecto de unas competencias amplísimasque se extendían no sólo a lo militar, sino también a lo civil y administrativo387 y sobre un vasto ámbito personal388, a decir de Parada, una justicia profesional y corporativa389. Sin perjuicio de ello, el juicio de las tropas por sus mandos también perseguía la eficacia y disciplina, asimismo, también especiales a cargo del prefecto del Pretorio y de los legati. Finalemente, en el Bajo Imperio Constantino creo los magistri militum para juzgar en apelación las infrecciones militares. 385 Como recuerda González-Deleito, nada se dice en el Liber iudiciorum sobre jurisdicción que no sea del Rey, sin perjuicio de su delegación en caso de guerra. Este autor siguiendo a Martínez de la Vega y Zegrí recuerda que fue la tónica la no particularidad de fueros, incluso en campaña, sin que ello fuera en perjuicio de la severidad de los castigos militares, que eran muy duros. Ver, GONZÁLEZ-DELEITO Y DOMINGO, Nicolás, “La evolución histórica de la jurisdicción penal militar en España”, cit. pág. 21. 386 MUGA LÓPEZ, Faustino, “Antecedentes del Código Penal Militar de 1884. (Conclusión)”, cit., sobre la heterogénea legislación que recogía los fueros ver págs. 32 y ss. señalando “como inmediata conecuencia una desmesurada multiplicación de las cuestiones de competencia de notoria complejidad y virulencia, fuente perenne, de otra parte, de la lamentada diversidad legislativa”. 387 Al respecto, SAN CRISTÓBAL REALES, Susana, La jurisdicción militar... cit. pág. 42 señala sobre tal competencia en el reinado de Felipe II era “amplísima” abarcando lo civil, penal, militar, y lo que hoy es aministrativo. Con mayor concreción, ver, PARADA VÁZQUEZ, Ramón, “Toque de silencio por la justicia militar”, cit. págs. 20-23. 388 Al respecto MUGA LÓPEZ, Faustino, “Antecedentes del Código Penal Militar de 1884. (Conclusión)”, cit., págs. 36-37 señala que abarcaba “aparte de lo que puedar ser pensable, mujeres, hijos criados, dependientes de Artilleria, con fuero de musicos y armeros, de cirujanos, y fuero de criados”, ob. cit., pág. 33. Sobre el particular, también, SAN CRISTÓBAL REALES, Susana, La jurisdicción militar... cit. pág. 43; ROJAS CARO, José, Derecho procesal penal militar, cit. pág. 44. 389 PARADA VÁZQUEZ, Ramón, “Toque de silencio por la justicia militar”, cit. pág. 8. 160 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero quedarían en el marco de la jurisdicción militar delitos que afectaban a la seguridad de los Ejércitos y la seguridad interior del reino cometidos por no aforados390. No obstante, a diferencia de lo que ocurriría más tarde, la jurisdicción militar no sería el idóneo instrumento de represión política; el rey no lo precisaba pues para ello contaba con las “comisiones extraordinarias”391. Precisamente se desaforaba a los privilegiados cuando se trataba de crímenes especialmente graves que podían quedar impunes en el marco de la jurisdicción militar392. Mientras, en Inglaterra los presupuestos serían bien diferentes, donde desde bien pronto se introduciría la prohibición de la jurisdicción militar sobre personas no sometidas a la disciplina militar y, de otra parte, esta jurisdicción no tendría el carácter de privilegio que implicaban en el continente. La jurisdicción militar sería repudiada no sólo como fuero privilegiado, sino también en cuanto susceptible de funcionar como una comisión especial. Coke llegó a afirmar que “condenar a un hombre a muerte por consejo de Así se recogía en las ordenanzas (Tratado VIII, Tíutlo II, artículos 1 a 4), citado por BLANCO VALDÉS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pág. 35. Cruz recuerda también como la Novíasima recopilación (12. 10. 10, sometía a la jurisdicción militar los delitos de bandidos, contrabandistas o salteadores que hiciesen resistencia a la torpa destinada a perseguirlos, CRUZ VILLALÓN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitución... cit. págs.. 324. 391 Ibidem, págs. 113-114, señala que estas comisiones perseguían fundamentalmente la sustracción de los privilegiados de los fueros de los que gozaban en beneficio de la autoridad real. En Francia, recuerda, se emplearían las évocations”, “cas royaux” y “cas privilegiés”, sustrayendo un número progresivamente mayor de casos de todo tipo de jurisdicicones indepenientes. 392 Así, en las ordenanzas Tratado VIII, Título III, ars 1, 2 y 3, se desaforaba a los que cometiesen delito de robo o amancebamiento dentro de la Corte y el que delinquiera en cualquier parte contra la administración y recaudación de rentas reales. Mayor interés tiene el desafuero que se contiene en la Pragmática de Carlos IIIde 17 de abril de 1774, “Orden de proceder contra los que causen bullicios o conmociones populares, y privativo conocimiento de las Justicias Ordinarias.” (Novísima Recopilación, 12. 11. 5), cuyos artículos 2, 3 y 20 decretan el desafuero a todos los culpables de bullicio a favor de la jurisdicción real ordinaria. Según se disponía en el artículo 17 de dicha norma el procedimiento a seguir en tales casos sería el ordinarios con las garantías existentes, si bien, según la Cédula de 2 de octubre de 1766 (Novísima Recopilación, 12. 11. 4), “si la gravedad lo exigiese” podrína entender de tales delitos los “Delegados del Consejo... por particular comisión”, esto es, una comisión extraordinaria. Ver, CRUZ VILLALÓN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitución... cit. págs. 162-165. 390 161 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral guerra es un asesinato”, por tales motivos quedó bien delimitada, reservada a delitos cometidos por militares393. f) Los caracteres de los Ejércitos absolutistas A grandes rasgos, se ha mostrado la profunda interrelación de la reaparición de la disciplina y los Ejércitos permanentes con el desarrollo del poder monárquico y la conformación del Estado. Cabe concluir este apartado relativo a la etapa moderna con los caracteres del Ejército en los momentos finales del absolutismo394. No serán pocas las alusiones a los mismos que se verifiquen posteriormente, estas notas figurarán en los inicios argumentales de diversas cuestiones. - Los Ejércitos absolutos eran instrumentos dispuestos totalmente al servicio de los intereses personales o dinásticos del Monarca. Sobre ellos se confunde el dominio con la autoridad. Los Ejércitos venían a ser un conjunto de fuerzas armadas propiedad del Monarca, dispuestas a sus intereses frente a las apetencias de otros, ya extraños, ya sus propios súbditos. - Regía el principio de obediencia ciega, los Ejércitos se estructuran jerárquicamente, en la cúspide figura el rey. El medio para alcanzar esta obediencia ciega es una disciplina férrea, que incluye los castigos corporales y una gran discrecionalidad, dicha obediencia se correspondería, por otra parte, por la relación estamental de la cúpula militar con las bases sociales de los Ejércitos. - Los cuadros de mando estaban reservados al estamento nobiliario. Se ocupa así el hueco dejado tras la caída del feudalismo. 393 Respecto de la evolución de la jurisdicción militar en Inglaterra, CRUZ VILLALÓN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitución... cit. págs. 102-105, la cita se incluye en la pág. 103, así como FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, “La Justicia Militar en el Derecho comparado”, en Revista General de Derecho, números, 568-569, enero-febrero 1992, págs. 335-361, en concreto, págs. 337-338. 394 Caracteres basados en CASADO BURBANO, Pablo, Las Fuerzas Armadas en el inicio del constitucionalismo español, cit. págs. 18 y ss, sistematizados con lo afirmado por LÓPEZ RAMÓN, Fernando, La caracterización jurídica... cit. págs. 33 y ss; . COSIDÓ, Ignacio, “Modelos de servicio militar”, en AA. VV El servicio militar: aspectos jurídicos y socioeconómicos, FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco (editor), DYKINSON- Fundación Alfredo Brañas, Madrid, 1994, págs. 231-244; BUSQUETS, Julio, El militar de carrera en España, cit., págs. 20 y ss. y BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit., págs. 94-106. 162 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero En compensación a una lealtad incondicional al Monarca, la nobleza monopoliza la jerarquía castrense. De este modo podía seguir rindiendo culto, al menos formalmente, a valores y actitudes de épocas pasadas. - El Ejército era predominantemente profesional (en el sentido de retribuido). La tropa y marinería estaba integrada por mercenarios a sueldo –”soldados”-, entre ellos abundaban los extranjeros. Únicamente en el caso de insuficiencia de mercenarios, se recurría al reclutamiento de vagos y delincuentes, o bien por medio de sorteo, en el que quedaban excluidas las clases privilegiadas. - Modelos de Ejércitos reducidos. La función militar se encara fundamentalmente al exterior y a las fronteras, en no pocas ocasiones el interior quedaba desguarnecido militarmente. Los enfrentamientos podían reducirse a “guerras de gabinete”, que no llegaban, incluso, ni a librarse. 395 - Fuero militar propio, el estamento castrense gozaba de jurisdicción particular, que más que por la búsqueda de la disciplina y la eficacia militar implicaba toda una serie de privilegios, exenciones e inmunidades. En virtud de ellos no pocos desmanes y abusos quedarían impunes en la realidad. La jurisdicción militar no era aún instrumento de represión política del monarca. El devenir histórico determinó una evolución a finales del siglo XVIII de todos conocida. Los cambios revolucionarios, precedidos en Gran Bretaña con un siglo de antelación, afectaron en todos los órdenes y, especialmente, en el apartado militar. 395 Así, OEHLING, Hermann, La función política... cit., pág. 56 afirma que la guerra “es un juego matemático, un deporte de Reyes en el cual los soldados son piezas del tablero” juego “con “tempo” de chacona y ritmo de minué. Es aquello del “tirez vous les premiers, monsieurs les anglais”. 163 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral B) EL PODER MONÁRQUICO Y EL ESTADO MODERNO SE LEGITIMARON BÁSICAMENTE EN LA PAZ Y LA SEGURIDAD a) El pensamiento de Santo Tomás como punto de partida de la secularización del poder. La paz y el orden como fin de la organización política Santo Tomás (1225-1274) importaría Aristóteles al cristianismo, casi un milenio después de que San Agustín lo hubiera hecho con Platón396. Para Santo Tomás el hombre habría, en la medida de lo posible, de emplear su razón para acercarse a la ley eterna, al plan divino. Tal plan divino sería inaccesible directamente, sin embargo, el mismo quedó parcialmente revelado en la Biblia así como reflejado en las cosas creadas por Dios y sólo en este sentido el hombre por medio de la razón humana podría acceder a tales formas. De este modo, Santo Tomás descubre que a la naturaleza humana es propia la inclinación inherente a los hombres en vivir en sociedad así como su inclinación a conservar sus vidas. Y la ley natural ordena lo necesario para dar a esas inclinaciones humanas el mayor campo de acción posible, y las leyes propiamente humanas no habrían de ser más que un corolario de tal ley natural397. En consecuencia, la importancia de la paz en la organización política habría de ser sensible, así afirmaría que “el bien y la salvación de la sociedad organizada está en que se conserve la unidad, cuya expresión sensible es la paz, de suerte que si la paz es proscrita, perece la utilidad de la vida”398. De ahí en su pensamiento “es función del gobernante terreno poner los cimientos de la felicidad humana manteniendo la paz y el orden, conservarla vigilando todos los servicios”399. El orden en Santo Tomás ya no es sólo expresión divina, sino, también, expresión de la naturaleza humana Sobre el pensamiento de Santo Tomás, en general, SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. págs. 188 y ss.; GONZÁLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teoría del Estado... cit. págs. 83 y ss. 397 Al respecto, SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. págs. 191 y ss. en concreto 192. 398 “Bonum et salus consociatae multitudinis est ut eius unitas conservetur, quae dicitur paz; qua remota socialis vitae perit utilitas”, Santo Tomás de Aquino, De reg. princ. I, 2, así citado en OEHLING, Hermann, La función política del Ejército, cit. pág. 40. 399 SABINE, George, Historia de la teoría política, cit., págs. 188 y ss. cita de la pág. 190. 396 164 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero (Aristóteles) que conduce a la organización de la sociedad en la búsqueda del bien general que incluye para su logro el necesario mantenimiento de la paz y el orden. De otra parte, con Santo Tomás se sigue preconizando la obediencia a la ley, pero ya se señala la existencia de límites morales al poder si se infringe la ley, en tanto que la ley natural y la ley humana quedaban conectadas con la superior divina. Santo Tomás supuso una quiebra del exclusivismo de la razón divina que había prevalecido durante muchísimo tiempo en el pensamiento político. Su tenue apertura a la razón humana acabaría más tarde arrinconando a la divina. Las justificaciones del poder volverían a secularizarse, pero la paz y la seguridad continuarían figurando de forma central en todas las justificaciones del poder político, incluso se intensificaría su presencia. Dante (1265-1321) “no veía otra esperanza de paz que la unidad del Imperio bajo la autoridad omnicomprensiva del emperador”400, cuyo poder provendría directamente de Dios. Y es que dado que el hombre tiene razón, el fin o función de la especie es llevar a cabo una vida racional, y esto sólo es posible si hay una paz universal, que es la mejor de las cosas para la felicidad humana y un medio necesario para el fin último del hombre, “es imposible la existencia de la paz entre los hombres, a menos que haya un juez supremo”, el emperador401. Marsilio de Padua (1280-1343), en su Defensor Pacis apostaría radicalmente por la completa secularización del poder, e incidiría en la concepción del Estado como un ser vivo cuya salud era la paz, que consistía en el ordenado funcionamiento de cada una de sus partes402. La organización política era, una vez más, el único camino para alcanzar la seguridad, si bien, la primera seguridad requerida sería la de la propia organización política, se trataba más de rechazar la divinidad religiosa que de subrayar la individualidad humana. De otro lado, Marsilio de Padua señalará que la ley Al respecto de Dante, SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. págs. 195 y ss., cita de la pág. 195. 401 SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. pág. 196. 402 SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. págs. 219 y ss., en concreto, pág. 221. Sobre Marsilio de Padua, también, TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas políticas, págs. 164 y ss. 400 165 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral humana proviene de todo el pueblo, si bien persiste la concepción no democrática seguida a lo largo del medievo por la que la ley es producto de la comunidad. b) La concentración del poder político del Monarca a través de la concentración de la fuerza. De la seguridad de la comunidad a la razón de Estado En los contextos de Maquiavelo o Bodino el poder no está muy institucionalizado de forma que se separe nítidamente de la persona del monarca, hay aún “muy poco Estado”403. Y es precisamente el Monarca quien tiene la elevada misión de construir y consolidar la organización política que es la que confiere la seguridad. Y para ello, todo vale, por encima de la moral, la ética o el Derecho. Todo lo que suponga el fortalecimiento del poder del Príncipe redunda en beneficio último de la seguridad. Si “el Estado soy yo” (Luis XVI), el mantenimiento del dirigente es el mantenimiento del Estado, ésta será la verdadera razón de Estado que viene a surgir con Maquiavelo y persistirá hasta nuestros días. Como recuerda García Marín el “Ejército será el responsable no sólo de lo que hoy se llamaría la “seguridad del estado” –un Estado que, no lo olvidemos, se identifica ahora plenamente con la persona del monarca- sino también el brazo ejecutor de una política que, para el mayor servicio del monarca absoluto, tiende además a ser expansionista404.” Maquiavelo (1469-1527)405 sería gran admirador de la obra de Fernando el Católico y la concentración del poder político a través de los avances militares. Con Maquiavelo la organización política 403 GONZÁLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teoría del Estado... cit. pág. 96 nos recuerda que Maquiavelo, Bodino y Hobbes repondieron a necesidades políticas de su tiempo, reinos más potenes o más importantes querían crear nuevas creencias que consintieran en la supremacía de los grupos dominantes mediante una justificación de us papel dominante, pero “hay muy poco Estado en la Europa renacentista y barroca”. 404 GARCÍA MARÍN, José, “La doctrina de la soberanía del monarca (1250-1700)”, cit. págs. 52-53. 405 Sobre Maquiavelo, en general SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. págs. 249 y ss.; MEINECKE, Friedrich, La idea de la razón de Estado... cit. págs. 27-50; TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas políticas, págs. 202 y ss.; GONZÁLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teoría del Estado... cit. págs. 85 y ss.; SÁNCHEZ FERRIZ, R., Introducción al Estado Constitucional, cit. 64 y ss. 166 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero adoptaría su nomenclatura definitiva de Estado406. A su concepción pesimista y realista de la naturaleza humana egoísta y tendente a la violencia habría de corresponder una justificación del poder político centrada en la seguridad, seguridad que sería de la vida y de la propiedad. Pero a diferencia de autores anteriores, su extremo realismo le llevaría a afirmar la seguridad individual únicamente como punto de partida de un sistema político no guiado por la razón humana, sino por la razón del poder, la razón de Estado. Si la seguridad individual era el principio que fundamentaba el poder, no obstante, no iba a ser el fin del mismo, puesto que el fin último del poder no sería otro que el éxito de éste, su consolidación. En consecuencia, el fin último (la consolidación del poder) acabaría pasando por encima del principio (la seguridad). El poder no era un orden, sino una realidad. Como recuerda Sabine, para Maquiavelo todo “gobierno que quiera tener éxito debe aspirar ante todo a la seguridad de la propiedad y la vida, ya que éstos son los deseos más universales que hay en la naturaleza humana407.” La única forma de protegerse el individuo contra las agresiones de los demás sólo podía encontrarse a través del Estado, y la seguridad sólo es posible cuando el gobierno es fuerte. Aunque sabe que la fuerza no lo es todo, sí que es fundamental, de ahí su exaltación de lo militar y de la guerra como el norte de su política: “Un príncipe no debe tener otro objeto, otro pensamiento, ni cultivar otro arte más que la guerra, el orden y disciplina de los Ejércitos, porque es el único que se espera ver ejercido por el que manda. Este arte es de tan gran utilidad que él no solamente mantiene en el trono a los que nacieron príncipes, sino que también hace subir con frecuencia a la clase de No obstante como dijera POSADA, “El viejo mundo -clásico-, Grecia y Roma; el Cristianismo, la Edad Media, legan ideas y nociones políticas de persistente vitalidad, y que constituyen en buena parte el patrimonio ideológico característico del mundo que llamamos occidental. No será posible interpretación alguna en ningún momento, del Estado, sin tomarlas en cuenta”. Ver, POSADA, A. : La idea pura del Estado, Edit. Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1944, pág. 40. Al respecto de la terminología griega, romana y de la Edad Media, así como sobre el origen de la palabra “Estado”, ver, JELLINEK, Georg, Teoría General del Estado, Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1914, págs. 157-165 407 SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. págs. 256-257, cita de la pág. 257. 406 167 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral príncipe a algunos hombres de una condición privada.”408. La influencia de la organización militar en el Estado sería palpable. Como señala González Casanova, para Maquiavelo “La seguridad se logra allí donde todo está previsto... Para Maquiavelo, el modelo de ese tipo de orden es el orden militar... El Estado no es el Ejército, ni mucho menos, pero responde a los mismos principios de cálculo racional, de fuerza y de unidad al servicio de la seguridad409. Con este autor se harían expresas en la teoría política algunas dinámicas que siempre habían estado presentes en la historia y a partir de él se reforzarían: la razón de Estado. Como la ha definido Pistone, “tesis según la cual el estado, cualquiera que sea su forma, es decir su régimen y sus dimensiones, tiene una tendencia orgánica a buscar el continuo incremento y consolidación de su propia potencia, en detrimento, en último análisis, de cualquier otra finalidad […] si aparece útil para el fin, a violar las normas de la moral y el derecho, es decir a usar los medios de la violencia más despiadada410.” La “razón de Estado” unificaría estas dos tendencias: la tendencia a la permanencia de todo dirigente y la defensa de la organización política a toda costa, de modo que, en no pocas ocasiones, el individuo y su seguridad, punto de partida de la organización política, quedarían anulados. Ya no se trataría de la seguridad de sus componentes, sino de la pervivencia del poder. El término de la “razón de Estado” surgió viciado desde su inicio. Pues de lo único que se trataba no sería de la seguridad de la comunidad –mero punto de partida para justificar al poder dirigente- sino la necesidad de consolidar el poder del Príncipe fuera de toda sujeción a la moralidad o al Derecho, siguiendo únicamente la lógica propia del poder. Con anterioridad ello ya se hacía, no había que justificar más que razones divinas o la majestas del monarca para matar al antojo, pero como apunta Clavero, ahora la alusión de la razón de Estado serviría para todo aquél que ostentase poder y ansiase preservarlo, desde ahora todo poder MAQUIAVELO, Nicolás, El Príncipe, cit. pág. 93 (palabras con las que inicia el Capítulo XVI “De las obligaciones del príncipe en lo concerniente al arte de la guerra). 409 GONZÁLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teoría del Estado... cit. pág. 86, sobre este autor dedica las págs. 85 y ss. 410 PISTONE, Sergio, voz “Razón de Estado”, cit., en concreto, pág. 1338. 408 168 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero podría matar y saltarse las más elevadas leyes divinas o humanas con la sola justificación de hacerlo en beneficio de la paz y el orden411. Como señala García Pelayo, con Maquiavelo y su razón de Estado se descubre la existencia de un mundo que ya “no gira en torno a Dios ni al diablo, ni a lo bueno ni a lo malo, ni a lo bello ni a lo feo, y tanto la teología como la ética o la estética son irrelevantes para comprenderlo”, sino que se rige por unas normas propias ajenas conducentes a un solo fin, dominar412, y la paz y el orden será la coletilla final que, digámoslo así, decorará estas acciones, en el entendimiento de que un poder fuerte implicará seguridad. Asimismo, Maquiavelo advertiría el valor instrumental del Derecho para el poder, y en este sentido ensalzaría su papel. Pero ahora la ley ya no será algo anónimo, sino un producto del gobernante, el gobernante no sólo manifiesta el Derecho, sino que lo crea. Y en tanto producto de su decisión, lo podrá variar a su antojo y, en su caso, desobedecerlo sin problema. Todo ello porque el poder fuerte del Príncipe sería la verdadera garantía de paz: la buena y mala razón de Estado son lo mismo. Como se vio, la razón de Estado justificará desconocer por completo la ley, hecho que, con CLAVERO, Bartolomé, Razón de Estado, razón de individuo, razón de historia, cit. pág. 22, se pone a buscar ingénuamente cómo y para qué y qué significa la razón de Estado acudiendo al contexto italiano. Así señala que “Con la razon de estado se podría matar sin mucha consideración para con la religión y ningún miramiento para con el derecho. Podía hacerse por el interés y la neceidad del estado más o menos colectivo de la república, más o menos personal del príncipe en su caso.” Sin embargo observa que “para matar lo religioso y moral y el propio derecho no exigía mucho en aquellos tiempos, entonces para qué, pues para “la posibilidad de que se hiciera sin los miramientos de la religión y sin las formalidades del derecho?” (pág. 24). Por ello, de una parte concluye que “La razón del estado podía aprovechar a más sujetos que la justicia de la majestad” (pág. 26) puesto que “majestad” no lo eran todos los príncipes por lo que “La razón del estado era razón de los estados... podía extenderse a entidades políticas no imperiales.” De otra parte, recuerda (pág. 28) que “Con la razón de estado no sólo se trataría de que otros pudieran hacer las cosas nada nuevas que algunos ya hacían; también se trataba de que, para hacerlo, habría de razonarse de otros modo.”... “donde no alcanzaban legitimidad religiosa y legitimación jurídica, pudieron entrar razonamientos desnudamente políticos y argumentos francamente económicos.” Así pues, “No sólo se trataba por supuesto de poder matar, sino también de poderse hacer otras cosas que sirviesen para potenciar un Estado, como procurarse recursos al margen de usos y acuerdos de unos estadosy todo alejamiento de la justicia y la religión, del gobierno económico, no era por “alguna forma de barbarie y desorganización, sino que se promovía por la búsqueda de una paz y un orden.” (pág. 29). 412 GARCÍA PELAYO, Manuel, “Sobre las razones históricas dela razón de Estado”, en Del mito y de la razón en el pensamiento político, ed. Revista de Occidente, Madrid, 1968, págs. 246-247. 411 169 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral mayor o menor intensidad, se ha mantenido, cuanto menos, hasta el presente. Tras la Edad Media, en virtud de la mayor complejidad social y de las dificultades de hacer creer invocando a Dios, el Derecho iba a recobrar gran importancia como instrumento de dominación, como lo hubiese sido especialmente en el Imperio Romano. Pero como recuerda Sánchez Ferriz, el Derecho es, además “el fundamento de las pretensiones monárquicas que, no en vano oponen al Derecho romano (considerado el Derecho del Imperio) sus propios Derechos nacionales413. El Derecho conformaría el poder, pero su función limitadora del mismo iba a quedar fuertemente relegada a un segundo plano. Habría que eliminar esta peligrosa idea de que el Derecho rige también para el gobernante de modo que lo limite y para el caso que se entendiese tal limitación, la razón de Estado se encargaría de desconocer el Derecho. Así pues, aparecerá bien pronto una tradición que perdura a lo largo de la historia: todo lo que se estimase preciso para el poder dirigente aparecería justificado en última instancia por la razón de Estado, sinónimo último de paz, orden y seguridad, cuando de lo que se trataba no era más que de la satisfacción de los intereses dirigentes. c) Poder, fuerza, Derecho y límites al poder en Bodino y autores humanistas También la necesidad de la seguridad estaría implícita en la formulación de la idea de la soberanía de Bodino (1530-1596)414, el recto gobierno que era la república incluía la defensa de los SÁNCHEZ FERRIZ, Remedio, Introducción al Estado constitucional, cit., pág. 29. Sobre Bodino, en general en general SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. pág. 297 y ss.; TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas políticas, págs. 227 y ss.; también, GARCÍA MARÍN, José, “La doctrina de la soberanía del monarca (1250-1700)”, cit. págs. 60 y ss. La referencia a la seguridad en Bodino en razón del alterado contexto que le tocó vivir la aprecian diversos autores, así BRAVO, Pedro, en “Introducción” a Los seis libros de la república, cit. quien recuerda las facciones en lucha ante las que la monarquía francesa de la época se esforzaba –sin éxito- en contener, dado lugar a matanzas (noche de San Bartolomé, 23-24 agosto de 1572), por ejemplo, (págs. XVI-XXI), también, en este sentido, SÁNCHEZ FERRIZ, R., Introducción al Estado Constitucional, cit. págs. 68, 69 y 70. 413 414 170 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero súbditos415 pero sobre todo, la concentración del poder sería la mejor garantía frente a la convulsión de su tiempo. Como señala Meinecke respecto de Maquiavelo y Bodino, “Ambos sintieron la profunda necesidad de dar a su tiempo, sacudido por la fiebre, un médico que utilizara el poder total para su curación416.” Bodino no duda en afirmar que “es evidente que será señor del estado quien sea señor de la fuerza”417, pero la fuerza no legitimaría el poder, de ahí que rechazara a Maquiavelo, su negación de los límites al poder y su militarismo418. Aunque Bodino parece preferir la monarquía frente a la aristocracia y el Estado popular, dado el carácter y naturaleza misma del poder soberano, no obstante, distingue nítidamente la tiranía y el Estado de la fuerza de una Monarquía legítima, la única que constituye verdaderamente una república “aquella en la que los súbditos obedecen a las leyes del monarca y el monarca a las leyes naturales.”419 Los límites del poder para Bodino son básicamente el Derecho divino, la ley natural y el respeto a las “la principal razón para que los hombres se uniesen en sociedad y comunidades, fue para la tutela y defensa de cada uno en particular y de todos en general […] Dado que la defensa de la vida y la persecución de lo ladrones es de derecho divino, natural y humano, es necesario adiestra a los súbditos en las armas defensivas y ofensivas, para defensa de los buenos y sujeción de los malos. Llamo ladrones y males a todos los que promueven injustamente la guerra y a los que se apoderan injustamente de bienes ajenos”, BODINO, J., Los seis libros de la república, cit. Libro quinto, Capítulo V, págs. 182-183. Ver también Libro I, pág. 17. 416 MEINECKE, Friedrich, La idea de la razón de Estado... cit. págs. 59-60. 417 BODINO, J., Los seis libros de la república, cit. Libro quinto, Capítulo V, pág. 186. 418 Como señala SCHMITT, Carl, La dictadura, cit. pág. 57, también en la 67, Bodino está políticamente entre la tecnicidad de Maquiavelo y el Estado de derecho de los monarcómacos. Cabe recordar en este sentido que se denomina monarcómacos a diversos autores que en la segunda mitad del siglo XVI coinciden que la causa y finalidad del poder político está en el pueblo y el bien común y que es el consentimiento popular quien hace al rey. En muchos de sus textos hacen referencia al “contrato” y al “pacto”, considerándose, incluso, a estos autores como los inventores de la “teoría del contrato”, que implica el compromiso del rey a respetar las leyes fundamentales y quien lo quebranta es un “tirano”. En todo caso, si el tirano lo es de origen es un fuera de la ley a quien todo el mundo puede oponerse. Entre estos autores destaca Théodore de Bèze, así como François Hotman, o Philippe du Plessis-Mornay. Al respecto, TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas políticas, cit. págs. 221-224. 419 Define la monarquía real o legítima como “aquélla en la que los súbditos obedecen a las leyes del monarca y el monarca a las leyes naturales, gozando los súbditos de la libertad y de la propiedad de sus bienes”) de la señorial y, sobre todo, de la tiránica (“aquélla en la que el monarca, menospreciando las leyes naturales, abusa de las personas libres como de esclavos y de los bienes de los súbditos como de los suyos propios”). Libro segundo, Capítulo II, pág. 82, sobre el tema, todo este Libro segundo sobre las diferencias entre un rey y un tirano. 415 171 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral Leyes Imperii: la Ley sálica y la inviolabilidad de la propiedad, su violación supondría la desaparición de la propia soberanía420. Así, aunque de una manera muy laxa, persistía alguna faceta del Derecho como límite del poder en el marco del decisionismo del monarca. Sin embargo, señalaría Bodino que la primera ley es siempre el bien del pueblo, “No hay, por eso, ninguna ley tan sagrada que no pueda ser modificada cuando así lo pide la necesidad” en beneficio de la salus populi, en este sentido, efectuaría no pocas aportaciones por cuanto a la institución de la dictadura comisarial421. Bajo presupuestos humanistas como los de Erasmo (1467-1536), Vitoria (1480-1546) e incluso Suárez (1548-1617) las construcciones políticas seguirían fortaleciendo el poder monárquico. Pese a que en algunos casos tuvieran apariencias democráticas, en tanto que se afirmaría la emanación popular del poder o se reconocerían los derechos naturales, los límites al poder serían de índole moral, sólo para la conciencia del Monarca422. No obstante, cabe mencionar la idea de control del poder monárquico en aras de la paz, tal y como la formulase Erasmo. A su juicio, un régimen belicoso no puede ser un buen régimen y es preciso limitar la arbitrariedad del capricho real, siendo necesario obtener el consentimiento de la nación para emprender una guerra. Ahora bien, se trataba de una exigencia moral423. En el siglo XVII autores como Clapmar teorizarán sobre la idea del arcana imperii, esto es, el reconocimiento del empleo de ciertos ardides, incluso la astucia y el fraude, para alcanzar un fin. El cálculo del príncipe y de su Consejo secreto es lo que mueve la historia universal. Es preciso un plan bien meditado de los gobernantes, que tratan de mantenerse a sí mismos y al Estado, por lo que el poder de los gobernantes, el bien público y el orden y la Sobre tales límites ver los capítulos VIII y XI, del Libro primero, págs. 46-65. Al respecto, SCHMITT, Carl, La dictadura, cit. págs. 57-70. 422 En este sentido, TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas políticas, cit. págs. 210 y 213, respecto Erasmo o Vitoria, respectivamente. Con relación a Suárez, págs. 236 y ss. para quien el poder reside en la comunidad, si bien se confiere de forma irrevocablemente al Monarca quien queda limitado en la linea de los principios al bien común cuya estimación se hace depender de la liberalidad del gobernante. 423 TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas políticas, cit. págs. 209-210. 420 421 172 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero seguridad públicos son naturalmente una y la misma cosa (1. I. Cap. 5)424. d) El inicio del individualismo en la legitimación del poder: la seguridad justifica el poder absoluto en Hobbes La más completa justificación del poder como garante de la paz y la seguridad vendría de la mano de Hobbes (1588-1679)425, y tras él esta idea ha permanecido sólida en todas las construcciones políticas, aunque se rechazase426. Leviatán (el Estado) sería la única forma de evitar a Behemoth (la guerra civil): “La causa final, fin o designio de los hombres […] es el cuidado de su propia conservación y, por añadidura, el logro de una vida más armónica; es decir, el deseo de abandonar esa miserabla condición de guerra que […] es consecuencia necesaria de las pasiones naturales de los hombres, cuando no existe poder visible que los tenga a raya y los sujete, por temor al castigo. […] Los pactos que no descansan en la espada no son más que palabras, sin fuerza para proteger al hombre”. 427 424 CLAPMAR, Arnold, en De Arcanis rerumpublicarum, Bremen, 1605, citado por SCHMITT, Carl, La dictadura, cit. págs. 45-46. 425 Sobre Hobbes, se sigue HOBBES, Thomas, “Del ciudadano”, cit. y “Leviatán o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil”, cit.. Sobre el significado de su obra, se sigue, en general SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. págs. 337 y ss.; TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas políticas, cit. págs. 259 y ss., SÁNCHEZ FERRIZ, Remedio, Introducción al Estado constitucional, cit. págs. 71 y ss.; GONZÁLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teoría del Estado... cit. págs. 94 y ss.; MEINECKE, Friedrich, La idea de la razón de Estado... cit. págs. 215 y ss. y CLAVERO, Bartolomé, Razón de Estado, razón de individuo, razón de historia, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, págs. 35 y ss. 426 BOBBIO, Norberto, El problema de la guerra y las vías de la paz, cit. pág. 169 señala que el modelo de Hobbes “ha dominado, por su simplicidad y su rigor, toda la filosofía política sucesiva, aunque haya sido rechazado polémicamente.”, pues su sociedad civil es estado de paz, frente al natural, de guerra, considerados como mal y bien absolutos, desde aquí surge la negación de la paz fáctica por a injusticia que acarrea, negada por Hobbes. Su construcción valdría para todos porque como señala SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. pág. 348, para Hobbes “cualquier gobierno es mejor que la anarquía, y cualquier gobierno capaz de conservar paz y orden es mejor, por lo cual su pensamiento era fácilmente adaptable a otras formas de gobierno”. 427 HOBBES, Thomas, “Leviatán o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil”, cit. inicio de la Parte segunda “Del Estado”, Capítulo XVII, “De las causas, generación y definición de un Estado”, págs. 143-144. 173 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral Una vez más, la concepción más individual y negativa de la naturaleza humana (“el hombre es un lobo para el hombre”) sería la causa de la existencia del poder político. El miedo es la causa del Estado428. El Estado iba a ser producto racional del impulso psicológico que informa toda conducta humana, la propia conservación429. Y la razón humana habría de conducir a través del pacto a garantizar la conservación por medio del Estado. Todo poder se justificaría por la satisfacción de la seguridad, pues la seguridad era la única empresa del Estado430. “Los hombres, para alcanzar la paz y, con ella, la conservación de sí mismos, han creado un hombre artificial que podemos llamar Estado”431. Finalmente Hobbes lo define como “una persona de cuyos actos una gran multitud, por pactos mutuos realizados entre sí, ha sido instituidad por cada uno como autor, al objeto de que pueda utilizar la fortaleza y medios de todos como lo juzgue oportuno para asegurar la paz y la defensa común”432. Como recuerda Meinecke “Y por muy paradójico que pueda parecer: este Leviathan de potencia gigantesca tiene cierta afinidad Así lo subraya BOBBIO, Norberto, “Equilibrio del terror”, en Anuario de Filosofía del Derecho, nº 4, 1985, apartado primero, dedicado monográficamente a “Derecho, paz, violencia”, págs. 5-17, pág. 6 donde señala que con Hobbes el miedo pasa a ser factor benéfico, el Leviathan nace de la necesidad de salir del temor recípoco y evitar el monstruo Behemoth de la guerra civil, si nofuera por el miedo el Estado no habría nacido nunca. 429 En su “Leviatán o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil”, cit., en especial en su Parte primera “Del hombre”, capítulo X “Del poder, de la estimación de la dignidad, del homor y del título de las cosas” afirma: “El afán de tranquilidad y de placeres sensuales dispone a los hombres a obedecer a un poder común, porque tales deseos se les hacen renunciar a la protección que cabe esperar de su propio esfuerzo o afán. El temor a la muerte y a las heridas disponea a lo mismo y por idéntica razón” (pág. 116), “El temor a la opresión dispone a prevenirla o a buscar ayuda en la sociedad; no hay, en efecto, otro camino por medio del cual un hombre pueda asegurar su libertad y su vida” (pág. 117). Sobre el instinto de conservación, en concreto, SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. pág. 342. 430 “La causa final, fin o designio de los hombres […] es el cuidado de su propia conservación y, por añadidura, el logro de una vida más armónica; es decir, el deseo de abandonar esa miserable condición de guerra que, tal como hemos manifestado, es consecuencia necesaria de las pasiones naturales de los hombres”. Así se inicia la Parte segunda, “Del Estado”, Capítulo XVII “De las causas, generación y definición de un Estado”, “Leviatán o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil”, cit. pág. 143. 431 “Leviatán o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil”, cit, pág. 161 (Parte segunda, Capítulo XXI). 432 “Leviatán o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil”, cit. pág 146 (II, XVII). 428 174 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero interna con aquella inene [¿?]construcción política de la última época del racionalismo liberal y filantrópico, que se suele designar con el nombre de ‘Estado policía’. La diferencia entre ambos se encuentra en los medios, no en el fin. Aquí, como allí, el fin estaba dirigido al bienestar, la seguridad y la comodidad de los individuos433.” Con Hobbes el Derecho deja de constituir límite alguno del poder, el Derecho sólo existe en el Estado, la ley no es una norma de justicia, sino un mandatum de quien tiene poder supremo, la decisión del monarca soberano habrá de ser la única que valga y la ley sólo será una de sus decisiones, “la autoridad, no la verdad, hace la ley” 434. Se trata de la dictadura continua que en modo alguno puede quedar obstaculizada por el Derecho, en tanto en cuanto el Estado es la continua evitación de la guerra. De nuevo la paz (buena y mala razón de Estado) justifica toda relegación de un Derecho que, en todo caso, no implica límite alguno al poder. Su bien construido decisionismo será retomado por los pensadores no liberales. Ahora bien, como recuerda Sánchez Ferriz, incluso para Hobbes “el nacimiento del Estado coincide con la aparición del Derecho: el paso del “estado de naturaleza” al “estado civil” no es otra cosa que el paso del reinado de la fuerza, donde no hay seguridad, al imperio de la ley, donde las relaciones humanas están reguladas por normas determinadas” 435. Si en el Derecho se daba una connotación de límite al poder, a manos de filósofos y juristas, ésta fue languideciendo hasta prácticamente desaparecer al final del Antiguo Régimen436. Con las monarquías y la concentración del poder, el Derecho se había erigido como perfecto instrumento de dominación, aunque, de no ser suficiente, el poder mismo podría superar sin problemas el Derecho gracias a una indistinguida MEINECKE, Friedrich, La idea de la razón de Estado... cit. pág. 218. Sobre el Derecho, HOBBES, Thomas, “Leviatán o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil”, en especial Parte Segunda, Capítulo XXVI “De las leyes civiles”, págs. 168-174. Sobre el tema, entre otros ver, SCHMITT, Carl, Sobre los tres modos de pensar en la ciencia jurídica; con estudio preliminar, traducción y notas de Montserrat Herrero), Clásicos del Pensamiento (Tecnos), Madrid, 1996. pág. 29 y ss. 435 SÁNCHEZ FERRIZ, R., Introducción al Estado Constitucional, cit. pág. 181. 433 434 436 175 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral buena-mala razón de Estado, es decir, la paz interesada del gobernante –la paz del terror-. De otra parte, cabe significar que el poder del monarca ya estaba consolidado y ahora, con Hobbes, se despersonifica por completo. Se trata de una creación artificial, la institución de Leviatán, si bien, se atribuye todo el poder al rey porque, como individuo, será el primer interesado en la salud del Estado, que es la paz. De nuevo, lo que sea para bien del Monarca es para bien del Estado, que es el que nos confiere la seguridad. Así, quien va contra el monarca torpedea la seguridad que justifica su poder. La razón de Estado será, de nuevo, el mantenimiento del poder del dirigente, el Monarca que es garantía de la seguridad de la comunidad. Y ello justificará toda acción del poder, aun cuando tenga que atentar contra la seguridad de los individuos que conforman la comunidad. No obstante, con Hobbes el pensamiento vira hacia el individuo como punto de partida. Pese a que la solución final no diste de la atribución del poder al monarca absoluto la justificación ahora parte del individuo; como señala Clavero, a partir de ahí nacen dos razones “la razón de Estado con la razón del Individuo” 437. A partir de ahora la razón de Estado habrá de incorporar este matiz. 437 176 CLAVERO, Bartolomé, Razón de Estado, razón de individuo, razón de historia, cit. pág. 35. De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero 177 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral CAPÍTULO III. TEORÍA Y REALIDAD LIBERAL. LA GESTACIÓN DE LOS PRINCIPIOS LIBERALES DE UBICACIÓN Y LIMITACIÓN DE LA FUERZA MILITAR EN EL MARCO COMPARADO I. Los postulados liberales: buena razón de Estado, Imperio de la ley, antimilitarismo y pacifismo A) UNOS PRINCIPIOS POLÍTICOS ADECUADOS PARA LA PUJANTE CLASE BURGUESA El Estado Absoluto dio paso a la configuración de un Estado basado en unos principios diferentes. Una nueva clase imperante la burguesía- pugnó por tomar las riendas del poder, de modo que obedeciese más certeramente a sus fines. Emergió entonces el Estado liberal438, basado en el individualismo y el capitalismo, y lo hizo removiendo todos los esquemas teóricos anteriores y, entre ellos, aquellos relativos a la fuerza militar. Sin embargo, la total disociación entre la teoría y la práctica fueron características del nuevo sistema. Estas disfunciones dieron paso bien a unos sistemas totalitarios, bien al Estado constitucional democrático, continuador del liberal. Ha sido el constitucional democrático el que heredó el legado teórico del liberal y es el que ha determinado efectivamente muchos de los postulados teóricos de su predecesor. El emergente poder económico de la burguesía ansiaba un poder político que le librara de las ataduras que imponía el Antiguo Régimen para alcanzar sus intereses. Y para ello recurrió a una nueva ideología adecuada a tal fin. Su búsqueda de libertad económica había de venir de la mano de una libertad e igualdad política, pero esta demanda no legitimaba el acceso al poder sólo a ellos, sino –en la teoría- a todos. Así pues, el transcurso de la historia llevaría a una situación en la que quienes querían alcanzar Al respecto, véase SÁNCHEZ FERRIZ, Remedio, Introducción al Estado... cit. págs. 87115; GONZÁLEZ CASANOVA, J. A., Teoría del Estado... cit. págs. 96-136; DE VERGOTTINI, Giussepe, Derecho Constitucional... cit. págs. 213-230; GARCÍA COTARELO, Ramón y PANIAGUA SOTO, José L., Introducción a la Ciencia Política, UNED, Madrid, 1987, págs. 175-184. 438 178 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero el poder (la burguesía) hubieron de acudir a unos argumentos que abrían la puerta del poder a todos, pero aún es más, para lograr el poder habrían de reconocer que éste era un poder mínimo, limitado desde un inicio. En el pensamiento se volverían a retomar las ideas del Derecho natural que tanto peso tuvieran inicialmente en Roma, pero progresivamente la lectura sería en clave individualista. El Derecho natural conducía a ideas como la de dignidad y derechos individuales del hombre (Altusio, Grocio) y estos principios naturales habían de regir el Derecho (Grocio), asimismo, la hipótesis del estado de la naturaleza y el pacto social constitutivo de la comunidad y la organización política serían los instrumentos por medio de los cuales se afirmarían las bases del nuevo sistema político liberal. De forma paralela, renacen las ideas que desde el fin del medievo sitúan al poder originariamente en el pueblo (Marsilio de Padua, pensadores españoles, monarcómanos, Altusio). Se encontraba ahí el germen de un pensamiento del todo interesante para la clase burguesa, que tomaría cuerpo en Inglaterra a manos de Locke y que pasaría a la filosofía política del continente con efectos mucho más radicales que en la isla. 179 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral B) LA SEGURIDAD COMO PRINCIPIO Y FIN FUNDAMENTADOR DE LA ORGANIZACIÓN POLÍTICA LIBERAL Con Locke (1632-1704)439 la seguridad persistiría de un modo particular, vinculándose necesariamente a la libertad y la propiedad, la seguridad era precisa para ejercer éstos y otros derechos inherentes al hombre. En su concepción del estado de la naturaleza previo al pacto social, los conflictos surgirían (dado que el hombre es egoísta) y cada individuo haciendo la justicia por su mano generaría una dinámica de violencia que privaría de la libertad y la propiedad. En consecuencia era preciso crear una organización política a través de un pacto social a la que conferir únicamente este derecho de tomarse la justicia por su mano. El Estado, una vez más, tendría la misión, casi única, de preservar la seguridad, concebida esta vez como seguridad-libertadpropiedad440. Adam Smith (1722-1790), en esta línea escribía cómo “según el sistema de libertad natural, el soberano tiene sólo tres deberes que cumplir: el primero, el de proteger a la sociedad contra la violencia y la invasión de otras sociedades independientes” 441. Hume (1711-1776) desde su empirismo sensitivo afirmaría que “Es evidente que si el gobierno fuera totalmente inútil, nunca habría tenido lugar; y que el único fundamento del deber de obediencia a la autoridad pública es la ventaja que procura a la sociedad, Sobre Locke, se sigue su obra LOCKE, Jonh, Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, (con prólogo de Carlos Mellizo, págs. 7-27), Alianza, 1990. Asimismo, en general SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. págs. 386 y ss.; TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas políticas, cit. págs. 295 y ss., SÁNCHEZ FERRIZ, Remedio, Introducción al Estado constitucional, cit. págs. 97 y ss.; GONZÁLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teoría del Estado... cit. págs. 105 y ss. 440 Hay que remitirse al estado de guerra natural tal y como lo concibe el inglés, en especial ver LOCKE, John, Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, cit. en el Capítulo III de la obra (págs. 46-51) y, en especial, a su concepción de la propiedad vinculada a los derechos (págs. 55-75). 441 SMITH, Adam en The Wealth of Nations, 1778, así citado por OEHLING, Hermann, La función política del Ejército, cit., pág. 41. Como recuerda GARCÍA COTARELO, Ramón y PANIAGUA SOTO, José L., Introducción a la Ciencia... cit. págs. 177-178). los teóricos liberales del “Estado mínimo” (Nozick), como Adam Smith, reducen las funciones del poder político únicamente a la garantía interior (orden público) y exterior (defensa militar) así como a la realización de obras y servicios de interés público no acometidos por la iniciativa privada; como no podía ser de otro modo, la función militar persistía como una función básica del Estado. Al respecto de este autor puede seguirse también LÓPEZ RAMÓN, Fernando, La caracterización jurídica... cit. págs. 10-11. 439 180 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero manteniendo la paz y el orden entre los hombres”442. El calado de estos pensamientos sería patente en autores españoles como Cabarrús quien afirmaría como “derechos sacrosantos los de seguridad y propiedad, a cuya conservación, inspiraban pacto y leyes” 443. La libertad política que impulsa las construcciones de Montesquieu (1689-1755) y, en particular, la división liberal de poderes, en modo alguno se desvincula de la seguridad, pues la libertad política la identifica con “cierta tranquilidad de espíritu que proviene de la opinión que cada uno tiene de su seguridad” 444, que había de provenir de la confianza que ni el gobierno ni los ciudadanos hagan temer al individuo. Para liberales radicales como Bentham o Ricardo la organización política tenía por finalidad maximizar la felicidad, y ante la lucha de los egoístas intereses individuales del hombre se subrayaría la importancia del mercado y la legislación445; de nuevo la seguridad para la libertad y la propiedad quedaba implícita en el sustento de la organización política446. Como recuerda Salcedo “Esta defensa colectiva es, sin disputa, uno de los fines esenciales del Estado, que no se han atrevido a negar ni los más audaces individualistas: Kant [1724-1804] lo incluyó en su fórmula famosa: el fin del Estado es realizar el Derecho447, HUME, David, Investigación sobre los principios de la moral, Sección 4ª, “De la sociedad política”, cita que inicia la obra de FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio, Entre la razón de Estado y el Estado de Derecho... cit. 443 CABARRÚS, Conde de, Cartas... cit., en concreto, “Carta al Excelentísimo Señor Príncipe de la Paz”, pág. 37. En la Carta segunda afirma “lo que exijo es la seguridad de las personas, la propiedad de los bienes y la libertad de las opiniones, éste fue el objeto de toda sociedad.” Ver, ob. cit. pág. 75. 444 “cette tranquillité d’esprit qui provient de l’opinion que chacun a de sa sûreté”, en El espíritu de las leyes, así citado por PÉREZ ROYO, Javier, Curso de Derecho Constitucional, cit. pág. 333 y CRUZ VILLALÓN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitución... cit. págs. 181-182. Sobre Montesquieu, en general, SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. págs. 406 y ss. 445 Así, sobre el liberalismo y radicalismo filosófico utilitarista, en general, SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. pág. 489 y ss. 446 CRUZ VILLALÓN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitución... cit. págs. 178-179, recuerda que Bentham identifica la libertad en la seguridad, así como la propiedad en la seguridad: “... under the head of security, liberty might have been included, so likewise property: since security for liberty... may be spoken of as a branch of security: security for property... as another...” así cit.. 447 Sin perjuicio del mayor o menor acierto de Salcedo Ruiz en este aspecto, hay que señalar que desde el punto de vista de Kant la cuestión se aborda de manera completamente 442 181 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral y sus más extremosos discípulos creyeron conveniente manifestar esta inclusión en términos explícitos y categóricos. Así, Molinari señala como la función propia y quizá única del Estado el ejercicio de la industria de la seguridad; dice Bastiat que el oficio del mismo Estado es mantener la seguridad, y Guillermo Humbolt, que el Estado debe mantener la seguridad interior y defender la patria contra los extranjeros” 448. La seguridad seguiría estando presente –aun de forma más tenue- en la justificación del Estado para autores no propiamente liberales como Rousseau (1712-1778)449. No obstante, el ginebrino se desligaría del individualismo psicológico y del egoísmo natural de otros autores y la filosofía política comenzaría a sustentarse más que en la razón en el sentimiento y el Estado adquiriría una superioridad moral que lo desligaría del individuo. A resultas del pacto y del paso del estado natural al estado civil “aunque se prive [al hombre] en este estado [el civil] de muchas ventajas que le brinda la Naturaleza, alcanza otra tan grande al ejercitarse y desarrollarse sus facultades, al extenderse sus ideas, al ennoblecerse sus sentimientos”450. Sin perjuicio de ello, no hay que olvidar la causa que esgrime inicialmente para el necesario paso de un estado a otro en virtud del contrato: “‘Encontrar una forma de asociación que defienda y proteja de toda fuerza común a la persona y a los bienes de cada asociado, y por virtud de la cual cada uno, uniéndose a todos, no obedezca sino a sí mismo y quede tan libre como antes’. Tal es el diferente a la de autores como Hobbes, Locke o los utilitaristas, sin perjuicio que la paz siga siendo una finalidad básica. Y es que la paz se perfila como un imperativo moral que no parte en modo alguno del instinto de conservación, sino del “imperativo categórico” kantiano. La paz no es una necesidad vital más que como necesidad moral. Sobre el pensamiento de Kant se volverá en diversos momentos, del mismo se ha seguido su Introducción a la Teoría del Derecho (con introducción y traducción de Felipe González Vicen), Civitas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1978. Sobre Kant, entre otros, TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas políticas, cit. págs. 381 y ss. Un breve resumen del pensamiento político de Kant puede seguirse en GONZÁLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teoría del Estado... cit. págs. 112-115. 448 SALCEDO Y RUÍZ, Ángel, Sustantividad y fundamento del derecho militar, cit. pág. 32. 449 De Rousseau se sigue su Contrato social, cit. en general, sobre su pensamiento SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. págs. 423 y ss.; TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas políticas, cit. págs. 328 y ss., SÁNCHEZ FERRIZ, Remedio, Introducción al Estado constitucional, cit. págs. 103 y ss. 450 ROUSSEAU, Jean J. Contrato social, cit. Libro I, Capítulo VIII “Del estado civil”, págs. 46-47. 182 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero problema fundamental, al cual da solución el Contrato social”451. De ahí que la existencia de la organización política a través del pacto se justificaría también como medio de gozar de la libertad civil y la propiedad de lo que posee: “Reduzcamos todo este balance a términos fáciles de comparar: lo que el hombre pierde por el contrato social es su libertad natural y un derecho ilimitado a todo cuanto le apetece y puede alcanzar; lo que gana es la libertad civil y la propiedad de todo lo que posee”452. Así pues, sin perjuicio de las importantes connotaciones no individualistas de Rousseau el fin del contrato era, esto es, en cierta medida, la existencia de la organización política se identifica con la libertad-propiedadseguridad esgrimida por Locke. C) LA RAZÓN DE ESTADO EN APUROS: LOS POSTULADOS LIBERALES LIMITAN EL PODER Y LA GUERRA A TRAVÉS DEL DERECHO. ANTIMILITARISMO Y PACIFISMO TEORÍCOS a) La seguridad no se alcanza reforzando el poder, sino limitándolo por medio del Derecho Bajo los postulados liberales, la comunidad había renunciado al derecho a tomarse la justicia por su mano, y la comunidad confiaría el ejercicio del poder, en tanto que el poder mismo era medio necesario para velar por el ejercicio seguro de los derechos. El pacto tiene como fin el logro de la seguridad-libertad-propiedad453 (buena razón de Estado). Así, el poder resultante del pacto también iba a estar fundamentado en la seguridad, ahora bien, esta vez en un sentido matizado, seguridad para la vida y la libertad, pero, en especial, seguridad de la propiedad. El poder tenía así un carácter mínimo y meramente garantista; por el pacto la comunidad confiere un poder limitado desde un inicio, esto es contrario a la mala razón de Estado. La Constitución será el instrumento que exprese tales Ibidem, Libro I, Capítulo VI, “Del pacto social”, pág. 42. Ibidem Libro I, Capítulo VIII “Del estado civil”, pág. 47. 453 Al respecto, ver, CRUZ VILLALÓN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitución... cit. págs. 180 y ss. 451 452 183 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral derechos inviolables por el poder y la forma de organizarlo para que éste aparezca limitado. La buena y mala razón de Estado quedaban aparentemente escindidas y contrapuestas, la deseada paz y seguridad se conferiría de modo antagónico a siglos anteriores, no reforzando el poder, sino limitándolo. El Estado no habría de impedir los derechos y libertades de los ciudadanos, sino únicamente encargarse de velar por ellos. Precisamente el ejercicio de los derechos políticos y las libertades públicas constituirían tanto un límite al poder como el mecanismo generador del mismo a través de la representación de la nación y el pueblo. A la abstracción de la soberanía se le iba a dar una vuelta de tuerca, se trataba ahora de la soberanía de la comunidad política, de todos. Esto implicaba conceptos tales como la nación, el pueblo, de soberanía nacional o soberanía popular. Y una de las expresiones del poder, el Derecho (que antes no era más que la decisión del monarca, un mero instrumento de dominación) iba ya a pasar a ser el instrumento básico del poder en el que había de residir toda su legitimación. Con la revolución liberal-racionalista el poder supremo será el Derecho, llegando incluso a identificarse plenamente la idea del Estado con el Derecho (Kelsen). El Estado de Derecho no sólo iba a implicar un Estado en el que el Derecho monopolizase la violencia legítima, a resultas de la renuncia al derecho a tomarse la justicia por su mano. La Ley sería la forma racional de expresión de la voluntad general de la nación, que en el marco liberal se producía a través de la representación por medio del ejercicio de los derechos políticos. De esta manera, obedeciendo a la ley se obedecía a uno mismo y, en todo caso, se respetaba al individuo. El Imperio de la Ley suponía que el Derecho ya no sólo era expresión del poder, sino límite del mismo, la ley no era sólo para los gobernados, sino también para los gobernantes. El Derecho ya no sólo iba a constituir un mero instrumento de dominación sino que por su contenido, en él pasaba a residir el objeto de legitimación del poder en tanto constituía un límite al mismo. El Estado de Derecho sería aquél en el que se garantizasen los derechos y libertades, que no sólo suponían el reconocimiento de los derechos inherentes a la dignidad humana, 184 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero sino que constituían en sí un límite al poder mismo. Del mismo modo, el Estado de Derecho era aquél en el que se daban los mecanismos de división de poderes, donde se institucionalizaba la limitación del poder ya por medio de una división general en tres poderes, ya por medio de toda una serie de mecanismos jurídicos de organización del poder por el sistema de pesos y contrapesos. Como consecuencia, de seguirse efectivamente los principios formulados, habría de resultar más complejo confundir de nuevo la buena y mala razón de Estado y, por ende, desconocer el Derecho. b) La limitación del poder del monarca y de la fuerza militar El Estado liberal fue, desde la perspectiva militar, el origen de los principios rectores que ubican al poder militar en un Estado democrático454. El pensamiento liberal sería pacifista. En el marco interior la fuerza militar, tan unida al poder regio, sería considerada como enemiga natural de la libertad455, se entiende que los Ejércitos permanentes son una amenaza para la paz y para el gobierno constitucional. Como recuerda Huntington “El liberalismo generalmente es hostil al armamentismo y a los Ejércitos permanentes. Ambos son una amenaza para la paz y para el gobierno constitucional. Cuando la organización militar sea Sobre estos principios liberales y su evolución se trata en los apartados posteriores, para un acercamiento básico, véase DE VERGOTTINI, Giussepe, Derecho Constitucional... cit. págs. 293-302. 455 Destaca especialmente Kant a la hora de mantener un fuerte pacifismo en su breve obra, La paz perpétua (prólogo de Antonio Truyol y Serra, traducción de Joaquín Abellán), Tecnos, Madrid, 1985. Este pensamiento más tarde quedaría postergado a raiz, principalmente del peso de Hegel en el pesamiento. Afirmaba Kant: “Los Ejércitos permanentes son una incesante amenaza de guerra para los demás Estados, puesto que están siempre dispuestos y preparados para combatir. Los diferentes Estados se empeñan en superarse unos a otros en armamentos, que aumentan sin cesar. Y como, finalmente, los gastos ocasionados por el Ejército permanente llegan a hacer la paz aún más intolerable que una guerra corta, acaban por ser ellos mismos la causa de agresiones, cuyo fin no es otro que librar al país de la pesadumbre de los gastos militares. Añádese a esto tener gentes a sueldo para que mueran o maten parece que implica un uso del hombre como mera máquina en manos de otro -el Estado-; lo cual no se compadece bien con los derechos de la Humanidad en nuestra propia persona.” BAÑÓN, Rafael y OLMEDA, José Antonio, “El estudio de las Fuerzas Armadas... cit. pág. 39, resumen el pensamiento pacifista liberal con las siguientes palabras: “afirmación tajante de que el orden militar es negativo, pues cercena la libertad y, en consecuencia, hay que reducir al mínimo la expresión de ese orden, los Ejércitos permanentes”. Sobre el pacifismo liberal, entre otros, TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas políticas, págs. 336-339. 454 185 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral necesaria deberá reflejar los principios liberales. Para el liberalismo el control civil significa la encarnación de las ideas liberales en las Instituciones Militares”456. Surgiría la proclamación de toda una serie de técnicas jurídico-políticas de limitación tanto del poder del rey cuanto de la existencia, configuración y empleo de la fuerza de las armas. Tras un lento período de diferenciación de la concepción del Estado de la propia figura del rey, se entendió que la mejor forma de que el Estado garantice la libertad era mediante la división de poderes457. En el continente, esta división aparecía como el mejor modo de limitar el poder absoluto del rey, que pasará a ocupar únicamente uno de ellos, el Ejecutivo. Las Fuerzas Armadas, tan unidas por el absolutismo a la figura del rey y encuadradas básicamente en la función ejecutiva, fueron temidas por la nueva clase burguesa. Sería desde el poder Legislativo controlado por la burguesía el lugar político desde donde controlar la fuerza de las armas, conformando su existencia y empleo. En este sentido se irían asentando toda una serie de principios, a saber: sumisión del Ejército a la ley y, en concreto a la regulación de la fuerza militar, determinación de su alcance y permisión de su permanencia, fiscalización de su empleo. Asimismo, se advirtió el peligro que suponía que la fuerza militar ejerciese las misiones interiores de mantenimiento del orden público, por lo cual cabía discernir la fuerza militar de la fuerza policial. Más tarde se expone de forma espacio-temporal concreta la proclamación y seguimiento de dichos principios en el marco anglosajón, francés y, particularmente en España. 456 HUNTINGTON, Samuel P. “Poder, ideología y profesionalidad: las relaciones civilesmilitares en teoría”, en AA. VV, La Institución militar en el Estado Contemporáneo, cit. págs. 235-253, en concreto 245-246. 457 Al respecto de las teorías de la estructuración del poder en orden al logro de la libertad -fin del Estado-, véase, entre otros SÁNCHEZ FERRIZ, Remedio, Introducción al Estado... cit. págs. 96-101 y SABINE, George, Historia de la Teoría Política... cit. págs. 394 y ss. y 408 y ss. Locke, partiendo de que la sociedad capitalista y el libre mercado permitiría la autorregulación del sistema, entiende en principios que el uso de la fuerza armada quede excluido del interior del sistema, por lo que queda encuadrada la defensa militar dentro de su “poder federativo”, de vocación netamente exterior. Montesquieu, consciente de la inestabilidad interior del Antiguo Régimen y de las diferencias geoestratégicas entre la Francia continental y la insular Gran Bretaña, incluye este poder federativo dentro del poder Ejecutivo. 186 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero Dichos principios implicaban un proceso de constitucionalización y regulación legal de no pocos elementos básicos del ámbito militar, de normativización de su régimen y organización. “De este modo, el ordenamiento de la defensa sufre un proceso paralelo de ampliación, complicación y transformación de su objetivo y de su sistema o ámbito de actuación” 458. Como advierte Gomes “Primitivamente incluida [la fuerza armada] entre las prerrogativas del soberano en los regímenes de gobierno absoluto, la organización de las Fuerzas Armadas pasa más tarde a la órbita del Parlamento en los sistemas constitucionales y es por fin definida en la propia constitución política en aquellos países de Constitución escrita.”459 Sin embargo, el incondicional y arraigado apego militar al rey, y por ende, al Ejecutivo, supuso una relativa ajenidad de los Ejércitos al ámbito constitucional y legal. La racionalización jurídica era naturalmente extraña al ámbito militar, que actuaba sin limitación legal alguna. c) Savia nueva en el pensamiento político: los postulados liberales eran pacifistas en el orden exterior c. 1. La tradición beligerante del pensamiento político anterior A lo largo de la historia del pensamiento y de las legitimaciones del poder la paz ha estado casi siempre presente. Sin embargo, por lo general se trataba de una paz interna, la paz de la comunidad. De una parte, muy pocas organizaciones políticas se han abstenido del expansionismo y, de otra parte, todo aquello fuera del marco de la organización política ha considerado muy negativamente y, en consecuencia, de forma enemistosa y beligerante. En el pensamiento griego, quien no formase parte de la polis era o una bestia o un Dios, un enemigo y un potencial esclavo gracias a Ver, PORRAS NADALES, Antonio, “La Defensa, poder militar... cit. pág. 187. TIBURCIO GOMES CARNEIRO, Mário, “Los elementos fundamentales del Derecho militar (Concepto, contenido, codificación, enseñanza)”, en Revista Española de Derecho Militar nº 12, julio-diciembre de 1961, págs. 181-206, cita de la pág. 181. 458 459 187 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral la Guerra (Aristóteles460); ahora bien, como recuerda Touchard, se dio una ausencia de una doctrina y práctica imperialista en la Grecia antigua, pese al sentimiento de superioridad de la polis461. En Roma la acción y la eficacia fueron siempre por delante del pensamiento y de las legitimaciones del poder, por ello la universitas romana justificaría a posteriori el continuo expansionismo militar462, que tendría por fin –teórico- humanizar e integrar en la organización política a la humanidad. Para Cicerón, no obstante, la guerra sólo cobraría sentido para preservar el honor y la seguridad de la República463. Este proyecto fraternal humano se tornaría más tarde en proyecto divino: la empresa moral y religiosa de salvar del pecado. Sería la Iglesia de San Agustín quien habría de seguir esa misión expansionista frente a quienes no siguieran el orden divino, la guerra contra el no creyente sería desde entonces una guerra justa464. “Toda guerra, sin distinción, se transformaba en mala cuando violaba el orden cristiano. Toda guerra se convertía en legítima y santa cuando tenía por objetivo la restauración de la paz de Dios” 465. Así lo recuerda MOORE, John N. “Development of the International Law of Conflict Mangement”, en MOORE, John N., TIPSON, Frederick S. y TURNER Robert F., National Security Law, Carolina Academic Press, North Carolina, 1990, págs. 47-84, quien en las págs. 51-52 reproduce una cita de La Política de Aristóteles en la cual considera guerra justa la que sirve para evitar que el hombre de la polis se convierta en esclavo, la que sirve para conformar el poder del líder para evitar un sistema de esclavitud general y la que sirve para hacer esclavos a aquellos que naturalmente lo son. 461 Sobre el particular, TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas políticas, cit. págs. 50-52 donde recuerda que en diversos momentos se pretendió hacer valer la superioridad de la civilización helena para justificar acciones imperialistas, especialmente con Pericles o las postulaciones de Demóstenes o la unidad gruiega perseguida por Isócrates pero tanto los desastres militares como las reacciones del pensamiento en contra (Aristófanes, Jenofonte, Platón o el mismo Aristóteles por lo que respecta a las distintas Ciudades) frenarón tendencias expansionistas-imperialistas griegas. 462 Al respecto, TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas políticas, págs. 64 y ss. Al margen de las consideraciones generales del autor, cabe destacar la doctrina de Polibio con relación al imperialismo romano (en concreto, pág. 69). 463 Así lo recuerda MOORE, John N. “Development of the International Law of Conflict Mangement”, cit., en referencia a las obras de Cicerón De officiis y La república, pág. 53. 464 Al respecto MOORE, John N. “Development of the International Law of Conflict Mangement”, cit. págs. 53-54, quien sintetiza la posición de San Agustín y Santo Tomás sobre la guerra justa. 465 BONNAUD-DELAMARE, Roger, “Fondement des institutons de paix au XI siècle”, en Mélanges L. Halphen así citado por TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas políticas, pág. 137. 460 188 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero Con la generación del Estado moderno otros Estados serían amigos o enemigos sólo en la medida en la que ello fuera conveniente para el Estado y el monarca (Maquiavelo, Bodino, Bousset, Hobbes). Sin embargo, desde corrientes humanistas pacifistas como las de Erasmo se proclamaba que “No existe paz, por injusta que sea, que no resulte preferible a la más justa de las guerras” 466, este humanismo pacifista calaría en la Escuela española de Derecho natural467, si bien se justificaría la defensa contra la agresión pero se percibiría que lo que primaban eran los intereses dinásticos. El mantenimiento de guerras exteriores que irían definiendo las fronteras del Estado resultaba un medio del todo útil para evitar las guerras interiores y consolidar el poderío del Estado468, además, los intereses del monarca absoluto tenderían hacia el expansionismo469. c. 2. El pacifismo teórico liberal En líneas generales, esta somera lectura histórica nos da muestra de la preponderancia de la continua belicosidad entre las organizaciones políticas. El pensamiento liberal quebraría esta tendencia histórica constituyendo el primer pensamiento no beligerante para con otras organizaciones políticas. Paralelo a la concepción antimilitarista en el foro interno, en el pensamiento liberal prevalecía un ideal armónico en las relaciones humanas y de los Estados. Ello se correspondía con las ideas iusnaturalistas que ya habían imperado en la República romana, si bien, ahora los Estados ya se encontraban bien asentados en Europa. Así citado por TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas políticas, cit. pág. 209. Para una rápida consulta, SÁNCHEZ FERRIZ, Remedio, Introducción al Estado constitucional, cit., págs. 93 y ss. TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas políticas, cit. págs. 213 y ss. y 236 y ss. 468 Así lo señala MEINECKE, Friedrich, La idea de la razón de Estado... cit. pág. 194 en el marco de las teorías de los intereses del Estado especialmente de Rohan: “El medio, empero, más importante y eficaz contra las guerras civiles es mantener guerras en el exterior. Las guerras exteriores hacen desaparecer el ocio, dan ocupación a todo el mundo, especialmente a los espíritus ambiciosos e inquietos, eliminan el lujo y mantienne al Estado en tal reputación entre sus vecinos, que le convierten en árbitro de las contiendas entre ellos.” 469 Así lo recuerda GARCÍA MARÍN, José, “La doctrina de la soberanía del monarca (1250-1700)”, cit. págs. 52-53. 466 467 189 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral Así pues, “La paz es el hijo legítimo, el derecho constitucional y la guerra un producto bastardo”470. Se parte de la ingenuidad de que las guerras son causadas únicamente por la ambición monárquica, por lo cual, neutralizando al poder y a la ambición regia se eliminan necesariamente los conflictos bélicos471. La guerra, se piensa, sólo interesa a los tiranos, no al pueblo y al Parlamento, que defenderá la paz472. El mismo capitalismo habría de conducir a la paz pues es el primer interesado en el desarrollo normal del comercio. De este modo, cambiarían –teóricamente- las tornas de la historia y en adelante la fuerza se reservaba para la defensa, no para la agresión. Mirkine-Guetzévich es uno de los autores que reparan en este pacifismo liberal, íntimamente unido a la aparición del Derecho como regulador fundamental de las relaciones interestatales, como señala, aportación de la Revolución Francesa473. No obstante, dicho pacifismo había comenzado previamente, pero no salió de los libros de los humanistas hasta llegar a la conciencia jurídica de las masas, y con la Revolución este pacifismo se impregnó enel Derecho democrático474. Para Mirkine, “La Revolución no proporciona a la comunidad internacional la idea de paz bajo la forma de un ideal abstracto, sino que la hace depender de la organización jurídica internacional.” Y “La idea de la renuncia a la guerra ha sido infiltrada por la Revolución en los textos constitucionales475.” Así, en la Constitución de 1791, en su Título VI se afirma que “La nación francesa renuncia a emprender ninguna guerra de conquista y no empleará jamás sus fuerzas contra la libertad de ningún pueblo”. Grégoire profundizará en esta nueva doctrina internacional, en su proyecto de la “Declaración del Derecho de Gentes” –se aprecia la clara influencia romana- en cuyo art. 15 se afirma que “Las empresas contra la libertad de un pueblo son un atentado contra Ver, ALONSO BAQUER, Miguel, “Las Fuerzas Armadas en la tradición... cit. págs. 2418-2419 en relación con el pensamiento liberal. 471 Ver, OEHLING, Hermann, La función política del Ejército, cit. págs. 89 y ss. 472 MIRKINE-GUETZÉVITCH, B., Modernas tendencias del Derecho constitucional (trad. Sabino Álvarez Gendin), Ed. Reus, Madrid, 1934, pág. 61. 473 Ibidem, págs. 60 y ss. 474 Ibidem, pág. 223. 475 Ibidem, pág. 60 470 190 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero todos los demás”, de modo que, como rezaba su artículo 17 “Un pueblo puede emprender la guerra para defender su soberanía, su libertad, su propiedad.” Esta tendencia se integró en el constitucionalismo, si bien fue debilitándose. En el Proyecto de Constitución girondina, algo más laxa, se afirmaba en su Título XIII que “1. La República francesa no tomará las armas más que para el mantenimiento de su libertad, la conservación de su territorio y la defensa de sus aliados. 2. Renuncia solemnemente a anexionar a su territorio regiones extranjeras, a no ser por el voto de la mayoría de los habitantes de éstas libremente emitidos”. En la Constitución de 24 juio 1793 se tenían ya en cuenta las guerras de la Europa monárquica coligada476, algún resquicio quedó en la Constitución consular del año VIII. A este proceso lo denomina Mirkine “La penetración del Derecho internacional en los textos constitucionales” 477, ius gentium pacis sobre el que se volverá en su momento. II. La realidad liberal: mala razón de Estado frente al Derecho, militarismo, excepcionalidad y beligerancia A) LA IMPERFECCIÓN DEL TEÓRICO ORDEN LIBERAL Y EL DESCONOCIMIENTO DE SUS PROPIOS POSTULADOS EN EL PLANO INTERNO La paz y la convivencia sociales no se hicieron efectivos tal y como se prometía. Ello se debía bien porque los principios que legitimaban el poder no se harían efectivos por quienes lo ejercían, bien porque el mismo orden político que debía conducir a la armonía llevaba disfunciones en su mismo seno teórico que impedían lograrla. Así, en la Constitución de 1793, en su artículo 118 se preceptuaba que “El pueblo francés es amigo y aliado natural de los pueblos libres” y en el 119 que “No se entromete nunca en la gobernación de las otras naciones; pero no consiente que éstas se inmiscuyan en la propia”. En el art. 121 se disponía que “No hará tampoco la paz con ningún enemigo que esté ocupando su territorio.” 477 MIRKINE-GUETZÉVITCH, B., Modernas tendencias del Derecho constitucional, cit., pág. 67 476 191 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral De un lado, el orden liberal era imperfecto, no podía llevar a la paz y convivencia social no impuesta. Aquel orden que había de conducir a la armonía social llevaba en su seno irrealidades que impedían que se produjese, efectivamente, tal armonía. Por ello, cuando el orden no surgía del modo presupuesto en la teoría, había de recurrirse a la imposición del mismo, una vez más, por la represión y la fuerza de las armas. Y este orden liberal presentaba internamente desajustes porque la libertad y la igualdad política que proclamaban perdían su sentido ante la natural e histórica desigualdad social. Y ante la desigualdad social la aplicación del sistema era como gasolina al fuego, agudizaba tales diferencias sociales. Las diferencias sociales se traducían en una clara diferencia política entre la minoría propietaria y la mayoría desfavorecida. Así, sólo una minoría era la que ejercía –de algún modo- los derechos y libertades y accedía al poder. La libertad seguía siendo un privilegio elitista y quienes ejercían el poder sólo defendían sus intereses. Para el resto, lejos quedaban aquellos postulados que proclamaban dignidad, libertad e igualdad. La agudización de las diferencias sociales en un sistema que formalmente proclamaba la igualdad había, necesariamente, de quebrar la convivencia social. De otra parte, el poder ni siquiera hizo efectivos los postulados que le encaramaron al mismo, la expresión del Pacto social, la Constitución, en muchos casos no pasaría del papel. La legitimación que se hacía residir básicamente en la Constitución no se traspondría efectivamente ni en el Derecho ni en la sociedad. El contenido del Derecho había de integrar efectivamente los fundamentos de los que emana el poder, pues son éstos los que provocan realmente la limitación del mismo. La Constitución es la que debe expresar fundamentalmente cuáles son tales contenidos, en principio residenciados en el respeto de los derechos y libertades y la división de poderes (art. 16 Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1791). La integración efectiva de tales contenidos en el Derecho es la única vía que dota de efectiva legitimación al sistema político, de lo contrario tal legitimación se pierde. El problema para las oligarquías dirigentes en el Estado liberal residía en que se había erigido una organización política 192 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero basada en el Derecho que proclamaba que éste habría de ser un límite al poder, y el argumento habría de pesar a los propios dirigentes. De otra parte, la buena y mala razón de Estado se habían escindido en la teoría, pues la buena razón se lograba precisamente limitando la mala razón de Estado. Si el poder quería mantenerse tenía dos salidas que continuamente se dieron: bien desconocer de hecho sus propios postulados, bien acudir, una vez más al argumento de la paz y la seguridad para no limitar su poder y eludir el Derecho. a) El formalismo y la abstracción como medios idóneos de eludir los propios principios liberales El Derecho a manos de las clases dominantes iba a ser, una vez más, un puro instrumento de legitimación por su abstracción y despersonalización así como técnica idónea de organización y dominación. Los elementos ideológicos de los que se habían valido y que teóricamente conferían el poder a todos habrían de ser silenciados. Una de las vías para lograrlo sería el formalismo jurídico, es decir, la afirmación de la legitimación del Derecho únicamente por la solemnidad y forma de éste y no por sus contenidos. Este alejamiento de la consideración del Derecho como limitador del poder se apreciaría, entre otros, en el pensamiento de Kant. El modo de ser libres sería únicamente obedecer la forma del Derecho, sin perjuicio de los contenidos de éste478. El racionalismo kantiano o la La libertad individual estaría muy presente en la construcción kantiana, pero su idealismo moral haría de ella un blanco perfecto de cualquier poder opresor con forma legal. Su construcción racional de la obediencia a la forma del Derecho parte del “imperativo categórico” que hace una obligación moral tal obediencia. El Derecho positivo no se ha de cumplir porque queramos alcanzar un fin concreto (“imperativo hipotético”), sino que al ser un orden cierto e inviolable de la convivencia, es condición para el ejercicio de una abstracta e ideal libertad humana en el mundo real –sensible-. Así el Derecho positivo –la forma del Derecho- queda dotada de una justificación ética incondicionada. En Introducción a la Teoría del Derecho considera que “El Derecho es […] el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio del uno puede conciliarse con el arbitrio del otro, según una ley general de libertad.” (Ob. cit. pág. 80) “Una acción es conforme a Derecho cuando, según ella o según su máxima, la libertad del arbitrio de cada uno puede conciliarse con la libertad de todos, según una ley general” (págs. 80-81) y “El convertir en máximo para mí el obrar de acuerdo con el Derecho es una exigencia que la ética me formula” (pág. 81). La obligación de cumplir 478 193 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral concepción del Rechtstaat alemán479 resultan buenos ejemplos de la afirmación de que el Derecho legitima por su mera existencia. Una concepción sólo formal del Derecho, como la que se pronuncia con la escuela de Derecho público alemán480 o con el austríaco Kelsen481, lo reduce a lo que había sido éste antes del Estado liberal, la tecnología de dominación más perfecta. De ahí a la vuelta del decisionismo absolutista, pese a ser en principio el polo opuesto, no iba tanto (Schmitt)482. El desarrollo liberal burgués en no pocos casos implicaba un puro formalismo jurídico en el que se exaltaba el valor del Derecho pero no del contenido ideológico que necesariamente éste debía incorporar. El pacto formalmente persistiría, pero sustancialmente quebraba a favor del poder. A parte del formalismo jurídico, el mejor camino para silenciar esta peligrosa ideología sería forzando la abstracción para esconderla detrás de conceptos distantes como el del mismo Estado, el Derecho y, sobre todo, en el de la soberanía de la nación o del pueblo. Habría que acudir a sofisticados recursos teóricos para diluir esta peligrosa concepción del Derecho como límite del poder. Rousseau concebiría un magnífico artificio, como señala Tomás Ramón-Fernández, Rousseau “pretende decirnos con el mayor desparpajo que la ley, en cuanto voluntad general, es también nuestra propia voluntad, la ley es, por ello, una obligación moral que exige de la coacción pues “todo lo que no es conforme al Derecho es un obstáculo a la libertad según las leyes generales” por lo que la coacción es conforme a Derecho (págs. 82-83). Así pues, se legitima totalmente la coacción por incumplimiento de la forma del Derecho, puesto que su seguimiento es un deber moral. 479 Una breve apreciación de esta noción, distinta del Rule of Law inglés puede seguirse en SÁNCHEZ FERRIZ, Remedio, Introducción al Estado... cit. págs. 111-114, quien recuerda que la noción del Rechtstaat alemán viene a implicar que con el mero reconocimiento del principio de legalidad se está aceptando el autosometimiento del poder estatal a la forma del Derecho, esto es, un Estado legal, sin que implique el autosometimiento a límites naturales o “tradicionales” preexistentes, como implica el Rule of Law inglés. 480 Destacan en la misma autores como Gerber y Laband. Una famosa visión crítica del formalismo de dicha escuela puede seguirse en el conocido discurso de toma de posesión del Rectorado de la Universidad de Berlin de Heinrich Triepel, en 1926. Ver, TRIEPEL, Heinrich, Derecho público y política, Civitas, Madrid, 1974, en concreto, págs. 38 y ss. 481 Entre otros, KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho. Introducción a la ciencia del Derecho, (14ª ed. española), Ed. Universitaria de Buenos Aires, 1976, desde el punto de vista de su formalismo y la apreciación del Estado, el Derecho y la soberanía, WYDUCKEL, Dieter, “La soberanía en la historia de la dogmática alemana”, cit., en concreto págs. 264 y ss. 482 Decisionismo que puede seguirse en SCHMITT, Carl, Sobre los tres modos de pensar... cit. Sobre su superación del formalismo puede seguirse, entre otros, WYDUCKEL, Dieter, “La soberanía en la historia de la dogmática alemana”, cit., en concreto págs. 270 y ss. 194 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero obedeciendo a la cual nos obedecemos” 483. La idea-base no es nueva, como se ha seguido estaba bien presente en el pensamiento romano: obedecer la ley es obedecernos a nosotros mismos, esto es, ser libres. De otra parte el poder, la soberanía, sería de una “nación” etérea, impersonal, casi objeto de estudio teológico484, que “se abstrajo so pretexto de su vocación juridizante”485 fácil de manipular e identificar con la clase burguesa dirigente a través de una representación limitada. El resultado no sería otro que la ley, expresión de la voluntad general, no sería más que la expresión de la voluntad de la propia clase dirigente, por lo que difícilmente constituiría un límite a ésta. De lo único que se trataba era de limitar el poder del monarca486, en modo alguno de debilitar el poder, como diría el mismo Siéyes “si la soberanía de los grandes reyes fue en su momento poderosa y terrible, la soberanía de un gran pueblo no debería quedarle a la zaga487.” NIETO, Alejandro y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, El Derecho y el revés... cit. pág. 52. En este sentido, PUNSET, Ramón, “En el Estado constitucional hay soberano (Reflexiones para una teoría jurídica de la soberanía nacional)”, en Fundamentos, Cuadernos monográficos de Teoría del Estado, Derecho público e Historia constitucional, nº 1/1998, dedicado a Soberanía y Constitución, (Benito Alvárez Corral y Miguel Á Presno Linera, trads. Instituto de Estudios Parlamentarios Europeos de la Junta General del Principado de Asturias, págs. págs. 329-360, en concreto, 336, señala que la soberanía de la Nación “sólo se deja aprehender con la dificultad propia de las arduas cuestiones teológicas.” Asimismo, Bastida recuerda cómo la identificación real de la Nación con la población sólo aparece muy esporádicamente en autores como Sieyès, en contradicción con su propia visión metahistórica de Nación de la soberanía nacional, así en Qu’est-ce que le Tier Etat?, PUF, París, 1982, Cap. V, pág. 28, a la pregunta ¿Donde encontrar a la nación?, responde “donde de hecho se encuentra; esto es, en las cuarenta mil parroquias que abarcan todo el territoriio, todos los habitantes y todos los tributarios de la cosa pública: he ahí sin duda la nación”. Ver, BASTIDA, Francisco J., “La soberanía borrosa: la democracia” en Fundamentos, Cuadernos monográficos de Teoría del Estado, Derecho público e Historia constitucional, nº 1/1998, dedicado a Soberanía y Constitución, Instituto de Estudios Parlamentarios Europeos de la Junta General del Principado de Asturias, págs. 381-460, en concreto, pág. 408. 485 GONZÁLEZ CASANOVA, J. Antonio, “La cuestión de la soberanía en la historia del constitucionalismo español”, en Fundamentos, Cuadernos monográficos de Teoría del Estado, Derecho público e Historia constitucional, nº 1/1998, dedicado a Soberanía y Constitución, (Benito Alvárez Corral y Miguel Á Presno Linera, trads. Instituto de Estudios Parlamentarios Europeos de la Junta General del Principado de Asturias, págs. 295-328, en concreto pág. 325. 486 PUNSET, Ramón, “En el Estado constitucional hay soberano (Reflexiones para una teoría jurídica de la soberanía nacional)”, cit. en concreto, 340-341. 487 SIEYÈS, E. J. “Fundamentos del Estado, en Escritos y discursos de la revolución (ed. trad. y notas de R. Máiz), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, págs. 258-259, citado en Ramón Máiz, “Los dos cuerpos del soberano: el problema de la soberanía nacional y la soberanía popular en la Revolución Francesa”, en Fundamentos, Cuadernos monográficos de Teoría del Estado, Derecho público e Historia constitucional, nº 1/1998, dedicado a Soberanía y 483 484 195 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral Como consecuencia del desconocimiento de los propios principios liberales por medio del desconocimiento del Derecho, por el recurso a la abstracción y el formalismo jurídico, el Derecho no sería la expresión de la voluntad e intereses de todos, sino de unos pocos. De otra parte, no se daba el efectivo respeto de los derechos y libertades de todos, sino que su ejercicio por los grupos no dirigentes se reprimía; la división de poderes no pasaba de ser un marco de conflicto entre un monarca despojado de parte de su poder y la burguesía que había alcanzado una parcela en el mismo; no existían tampoco garantías para controlar el mismo respeto del Derecho por los poderes públicos. En consecuencia, obedecer al Derecho no era obedecerse a sí mismo, esta afirmación sólo había sido una trampa para alcanzar el poder y quienes lo habían hecho habrían de silenciarlo. Asimismo, la fuerza militar en modo alguno quedaría controlada y limitada por el poder de todos, ni sumisa a la Constitución y a la ley, ni siquiera al poder dirigente, como tampoco se resignó a no actuar en el orden interno. El militarismo acabó siendo una de las notas propias del desarrollo del Estado liberal. b) La ley limita la fuerza, pero la razón de Estado burguesa limita la ley Ante el caso de que se descubriera estos ardides de la abstracción y el formalismo, habría de surgir la otra faceta oscura del poder, la fuerza, que mostraría continuamente sus fauces. Las armas del Estado serían empleadas no para defender la buena razón de Estado que había dado lugar al teórico pacto social, sino a favor de la mala razón de Estado, esto es, para sostener el poder dirigente burgués. Para intentar legitimar este desviado empleo de la fuerza de las armas habría que confundir la buena y mala razón de Estado en una sola para poder desconocer el Derecho y eludir sus límites. La mejor forma de escapar al Derecho sería, una vez más, acudir al ansiado bien de la paz y seguridad (de la propiedad y de la nación) que habría de quedar por encima de la ley misma. A decir Constitución, (Benito Alvárez Corral y Miguel Á Presno Linera, trads. Instituto de Estudios Parlamentarios Europeos de la Junta General del Principado de Asturias, págs. 167-202, en concreto pág. 200. 196 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero de Cruz Villalón, “el Estado advertirá pronto que no es necesario el disturbio callejero, mucho menos la violencia, para considerar en peligro la seguridad interna. El Estado demostrará no estar dispuesto a aceptar con sinceridad los instrumentos de expresión y de presión pacíficos reconocidos a los individuos; tales instrumentos siempre que adquieren caracteres de peligrosidad serán tachados de “subversivos” por el Estado y equiparados arbitrariamente a la violencia del desorden público […] contra lo que los constituyentes hubieran deseado […] El Estado va a considerar que, en determinados momentos la seguridad interna exige el sacrificio de las libertades constitucionales”488 El poder por medio del recurso a la antigua institución de la dictadura y las instituciones de excepción se desprendería de los límites jurídicos de la división de poderes y, sobre todo, del respeto de los derechos y libertades bajo la excusa de la protección de la convivencia, la seguridad del Estado y de la nación. Como señala García Rivas “no sólo no es extraña la institución que nos ocupa [los estados de excepción] en el seno del Estado liberal, sino que debe considerarse manifestación de la “razón de Estado” liberal489.” Esta razón de Estado se impondría con fuerza en el continente y especialmente en España. Los intentos de justificar la seguridad del Estado por encima de la seguridad individual de la comunidad y de identificar al Estado con los grupos e intereses dirigentes no serán pocos, como más tarde se observa para el caso francés. Sin embargo, en esta ocasión, los verdaderos intereses del poder (mala razón de Estado) quedarían más fácilmente al descubierto, presa de sus propios argumentos. La cuestión se había tornado más compleja y se hacía más difícil mantener la realidad en el marco de la legitimidad. Y es que si se parte de que el Estado se justifica como marco en el que se garantiza seguridad de la libertad individual, será más difícil CRUZ VILLALÓN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitución... cit. págs. 175-176. Así, sobre el seguimiento de las técnicas de excepción y de la dictadura romana en virtud de la razón de Estado liberal, entre otros GARCÍA RIVAS, Nicolás, La rebelión militar en Derecho penal. (La conducta punible en el delito de rebelión), Ediciones de la Universidad de Castilla la Mancha, Albacete, 1990, págs. 35 y ss. bajo el epígrafe de “El autoritarimo del estado liberal de Derecho”, la cita es de la pág. 38. 488 489 197 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral atentar contra la misma en beneficio de la seguridad del Estado. No obstante, una vez superada la embriaguez liberadora –de la Monarquía- y los festejos de la proclamación de las libertades individuales, se subrayó sólo la otra vertiente que justifica la existencia del Estado: el Estado como garantía de la propiedad490. Incidiendo en la seguridad de la propiedad se acallan las iniciales justificaciones del Estado liberal que recordaban que tal propiedad no era sólo la material, sino la de los derechos y libertades. La conclusión es clara, todo atentado a la propiedad es un atentado a la seguridad y, por tanto, a la organización política que garantiza la misma491. Y preservar la propiedad es preservar a quien la ostenta, la clase dirigente, la oligarquía capitalista. Así pues, la seguridad de la comunidad queda sometida a la preservación del Estado, que es quien asegura la propiedad. Todo ello justificará el empleo de la fuerza de la clase dirigente alegando la seguridad del Estado, por encima de la propia seguridad de la comunidad y de la libertad del individuo. Como se ha adelantado, y como se verá con detenimiento, este fenómeno se daría en el continente, y de forma singular en nuestro país. En el marco español, como señala García Rivas, “La constante mención a la amenaza contra la seguridad interior del Estado como fundamento de la atribución de potestades extraordinarias por parte del rey en las Constituciones hispanas, contribuye a identificar el término con la mediación incontrolada del poder Ejecutivo en conflictos de toda clase para la salvaguardia de un status socioeconómico por parte de las clases gobernantes.” “La sociedad liberal del XIX se caracteriza por una neta separación entre 490 Sobre la cuestión, CRUZ VILLALÓN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitución... cit. en concreto, págs. 194 y ss. El Estado debe perpetuarse a toda costa, no por sí mismo, sino en cuanto él es el artífice y el soporte de la “seguridad particular” (que se identifica con la seguridadd en el disfrute de los bienes, la propiedad), sin él no puede haberla, y ello habra de ser a costa de la “libertad individual”, a costa de la “seguridad frente al Estado” (ver, ob. cit. pág. 194). Así, “Entre la salvación del Estado (y, con él, de la “seguridad particular”) o el mantenimiento a rajatabla de una determinada “libertad individual” legalmente establecida, sólo hay una opción lógica y coherente, la primera.” 491 Ibidem, pág. 175 recuerda que “el régimen censitario es considerado un buen número de años, con más o menos razón, como garantía insustituible del derecho de propiedad; de este modo los ataques al régimen censitario serán tratados como atentados a la seguridad del Estado (no digamos ya cuando lo controvertido es el derecho a la propiedad).” 198 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero gobernantes y gobernados [...] Por tanto, seguridad del Estado, en el siglo XIX, quiere decir, exactamente, seguridad de los gobernantes492.” El Estado liberal, que abrió el camino de mantener la ajenidad militar en lo político, supuso a la postre, especialmente en España, un militarismo político definido por Ballbé “no sólo como el predominio de los militares en el Gobierno y la Administración, sino fundamentalmente como la preponderancia de instituciones y técnicas castrenses enquistadas en la actividad administrativa y gubernamental y en su organización, específicamente en la vertiente de la seguridad y la policía”493. La ubicación del poder militar en el Estado, de forma acorde a muchos de los postulados liberales, no arribó hasta los estados constitucionales democráticos y sociales, que, en buena medida, no son más que la evolución natural del Estado liberal en respuesta a sus disfunciones, en España habríamos de esperar hasta la muerte del General Franco. B) UN PACIFISMO NOMINALISTA. BELIGERANCIA Y MILITARISMO DEL ESTADO LIBERAL Qué poco acierto tendría el inglés Robins cuando en 1742 afirmase que “con el progreso de las técnicas militares la guerra llegará a ser cada vez más limitada, más rápida, menos mortífera”494. Todo hay que decir que no era sencillo de vaticinar por aquel entonces los radicales cambios que se avecinaban por una “coincidencia fatal”495, la explosiva combinación del nacionalismo, el capitalismo y el militarismo en el siglo XIX. GARCÍA RIVAS, Nicolás, La rebelión militar en Derecho penal... cit. pág. 121. Ver, BALLBÉ, Manuel, Orden público y militarismo en la España constitucional, Alianza Universidad, Madrid, 1983, pág. 21. 494 ROBINS, New principles of gunnery, 1742, así citado en TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas políticas, cit. pág. 337. 495 “A ninguna de las tres grandes corrientes, militarismo, nacionalismo y capitalismo, podemos achacar exclusivamente el habernos llevado al abismo. Sólo por la coincidencia fatal de las tres –una coincidencia natural en sí- han sido impulsadas las grandes potencias europeas a las cimas del poder y empujadas, después, a la ruina.” MEINECKE, Friedrich, La idea de la razón de Estado... cit. pág. 433, sobre el fenómeno, págs. 421-436. 492 493 199 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral El Estado liberal en modo alguno fue aquel Estado pacífico en las relaciones internacionales que sólo habría de emplear la fuerza con carácter defensivo y que tendría su punto de mira en el control de los Ejércitos. Este ideal se demostró completamente incierto496. El nacionalismo revolucionario haría posible la masificación de los Ejércitos, las técnicas militares impulsadas por el capitalismo harían que los medios con los que se librasen las guerras fueran mucho más potentes, el propio capitalismo también inspiró la tendencia al dominio territorial. Los colonialismos497 fomentaron el fortalecimiento de las fuerzas armadas, que también se vieron incrementadas para contener los problemas sociales surgidos con la revolución industrial y política. Como afirma Meinecke en el marco del Estado liberal surgirían “tres grandes potencias”, el militarismo, nacionalismo y capitalismo que “iban a llevar a los grandes Estados a cimas de poder y de eficacia antes desconocidas, pero que, en último término, iban a despertar tentaciones que no habían existido para la razón de Estado de siglos anteriores forzada a actuar con medios incomparablemente más modestos […] Ahora, el aparente carácter ilimitado de los medios de poder iba a tener consecuencias funestas498.” Y es que como nos recuerda este mismo autor, a lo largo del antiguo régimen las guerras eran bien reducidas, disputas dinásticas que por el carácter limitado de la fuerza y por su continuidad llevaban a convivir a la sociedad con las mismas499. Sin Así, LÓPEZ RAMÓN, Fernando, La caracterización jurídica... cit. en la pág. 34 afirma que no es posible la materialización de los ideales liberales revolucionarios porque los hechos históricos lo han obligado. El necesario empleo para el orden público, los períodos de expansión colonial, y la dirección unitaria evidenciada en la guerra total hicieron que el espíritu pacifista no fuese más que uno de los ideales inclumplidos por el Estado liberal. HUNTINGTON, Samuel P. “Poder, ideología y profesionalidad: las relaciones civilesmilitares en teoría”, cit. pone de manifiesto en la pág. 246 la contradicción del pensamiento liberal y la práctica frente a la ideología militarista y su proyección en la realidad. Esto es así pues “el liberal se opone a la guerra en general, pero a menudo otorga su apoyo a una en particular, mientas que el militar acepta la guerra en abstracto, pero se opone a sus manifestaciones específicas” 497 Al respecto se ha seguido TUSELL, Javier y otros, Historia política... cit. (Vol. I) págs. 158 y ss. y GARCÍA COTARELO, Ramón y PANIAGUA SOTO, José L., Introducción a la Ciencia... cit. 469 y ss. Para un estudio profundo de la materia, véase HOBSON, J. Estudio del Imperialismo, Alianza Universidad, 1981. 498 MEINECKE, Friedrich, La idea de la razón de Estado... cit. pág. 421. 499 Ibidem, págs. 423 y ss. “la guerra proseguía, por asi decirlo, también durante la paz, que la guerra y la paz no se diferenciaban estrictamente entre sí, sino que se mantenían 496 200 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero embargo, la importancia política de la Revolución sería decisiva en muchos sentidos. La exaltación del nacionalismo y la leva en masa conllevaron la nacionalización de los Ejércitos. Se dieron los factores oportunos para el sueño de Maquiavelo de la participación ciudadana en la fuerza armada500, pues, como señala Meinecke, “En la sociedad estamental no hubieran sido posibles los Ejércitos de masas del servicio militar obligatorio y de la conscripción, que iban a surgir ahora del seno de la revolución francesa.”501 Las FAS pasaron a integrarse de nuevos Ejércitos mucho más numerosos, al incorporarse la población, y animados por un sentimiento nacional. Era la propia población la que tomaba las armas, la nación en armas. La expansión napoleónica avivaría el fuego del nacionalismo que las mismas tropas francesas propagaron. La Revolución que transformaba al vasallo en ciudadano se reflejaría en los Ejércitos. A decir de Pumarola “el soldado de oficio, cede su puesto al soldado hombre”, sociedad y políticos sienten la guerra y se preparan para ella con la entrega máxima502. Surge “un Ejército de soldados y ciudadanos al mismo tiempo, que sepa armar la defensa del territorio con las leyes, que no sea más que la Patria armada para la defensa de los intereses nacionales”503. En Prusia se perfeccionaría el insertadas la una en la otra constantemente”, “La guerra ardía casi secretamente en medio de la paz” y el tráfico ordinario y el comercio tampoco paraba por la guerra, “Todo esto acostumbraba a las gentes a la guerra, se la hacía soportable” “El confuso entrecruzamiento de guerra y paz, consecuencia de los escasos medios de poder por parte de los Estados, explica la escasa validez que se atribuía a las obligaciones internacionales, así como también la falta de escrúpulos y los violentos y evidentes desafueros de la razón de Estado y del maquiavelismo, que tienen lugar precisamente en esta época.” 500 Maquiavelo afirmaba en el Capítulo XII de El Principe, –intitulado “De las diferentes clases de milicia y de los soldados mercenarios”– que “la experiencia enseña que únicamente los príncipes que poseen Ejércitos propios y las repúblicas que gozan del mismo beneficio, triunfan con facilidad, en tanto que los príncipes y las repúblicas que se apoyan sobre Ejércitos mercenarios, no experimentan más que reveses” (Ver, MAQUIAVELO, Nicolás, El Príncipe, cit., pág. 83). 501 MEINECKE, Friedrich, La idea de la razón de Estado... cit. pág. 426. 502 PUMAROLA ALAIZ, Luis, Democracia y Ejército... cit,. págs. 17-18: “Cuando la compenetración del pueblo y el Ejército existe; cuando el segundo es fiel reflejo del primero y con él armónico, cuando todos los organismos sociales y políticos sienten la guerra y se preparan para ella; cuando el Ejército se ve asistido de la ayuda y confianza públicas, gana en fortaleza y cohesión, e inflamado por el mismo ideal que al pueblo anima, se convierte en poderoso brazo armado de la Patria, llamado a obtener por la fuerza al resolverse los problemas internacionales, la solución no obtenida por la razón o por la diplomacia.” 503 Ver, COSIDÓ, Ignacio, “Modelos de servicio militar... cit. cita de la pág. 236. 201 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral sistema hacia el servicio militar obligatorio temporal que permitía tener adiestradas y preparadas para la guerra a grandes capas de la población504, por su eficiencia sería pronto copiado en el resto del continente. Con el servicio militar obligatorio, bajo la forma de participación popular se reunía un numeroso Ejército y se preparaba a la nación para la guerra, sin más costos que los materiales y alentado por la causa nacional, quedaba atrás el costoso e ineficiente mercenarismo absolutista. Sin perjuicio de los principios democráticos que vestían la leva de masas y el servicio militar obligatorio, como Blanquer recientemente ha demostrado, la realidad era que tal incorporación obedecía a las nuevas ambiciones y necesidades militares de aquélla época505. Ejércitos masivos con una potencia militar multiplicada por la técnica e impulsados por el fervor de un estrenado nacionalismo eran elementos que hacían que las guerras nada tuviesen que ver con las antiguas contiendas dinásticas. Si bien la masificación del Ejército surgió por las necesidades defensivas de la República francesa, pronto las ansias del poder de Napoleón hicieron de las fuerzas nacionales un arma ofensiva. “¡Cómo se habían equivocado aquéllos que habían creído que la participación de los pueblos en la vida estatal o, como Kant decía, que la republicanización de los Estados iba a reducir el número de guerras!”506. Y el resultado de una guerra ya no sólo afectaba a la continuidad de una dinastía o de un gobierno, sino al destino de toda la nación. “Guerra con servicio militar obligatorio equivalía a guerra popular, guerra nacional. Los instintos y pasiones de los pueblos enteros se vertían en la guerra y en la política […] Antes un Estado vencido no tenía que lamentar más que la pérdida de provincias, es decir, un minus en sus medios de poder. Ahora había que lamentar la pérdida de hermanos y connacionales, y esta pérdida era incalculable […] una derrota en la La derrota de prusia frente a Napoleón le obligó a firmar un armisticio en el que se obligaba a que su Ejército no superase los cuarenta y tres mil efectivos. Esta limitación llevó a reclutar temporalmente a este número e instruirlo periódicamente. De este modo, en breve se lograba que los varones de la nación en edad útil estuvieran preparados para la guerra en cualquier momento, un potencial militar hasta entonces desconocido. Ver, RUSELL, Don y ORBAÑAÑOS, José M., Voz “Ejército”, cit. pág. 196. 505 BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. págs. 78 y ss. 506 MEINECKE, Friedrich, La idea de la razón de Estado... cit. pág. 431. 504 202 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero guerra significaba ahora para una gran potencia algo completamente distinto a lo que antes había significado”507. Como consecuencia de ello, como advertiría Clausewitz, los asuntos de la guerra debían de sustraerse de las manos de los militares profesionales, “el control de la política-militar, el control de la guerra, el diseño de la defensa nacional, [había de] forman una parte sustantiva, troncal, de la política del Estado, pues de las mismas depende su propia pervivencia en el ámbito de las conflictivas relaciones entre potencias continuamente en expansión, y debe, por tanto, corresponder, ser competencia, de los detentadores del poder político, de los gobernantes civiles, y no, como hasta entonces, de los detentadores del poder político, de los oficiales del Ejército y de los generales.”508 Así pues, el pacifismo y antimilitarismo liberales no pasaron de ser meros ideales. El propio capitalismo inspiraba la tendencia al dominio territorial, los colonialismos también fomentaron el fortalecimiento de las fuerzas armadas. Así pues, como señala Bañón y Olmeda, la realidad del Estado liberal derivó en la parcial efectividad material de algunos de sus postulados, si bien la mayor parte de estos principios quedaron reconocidos meramente en lo formal o simplemente fueron desvirtuados hasta la práctica contravención de los mismos. El antimilitarismo liberal fue nominalista y normativo509. 507 Idem. BLANCO VALDÉS, Roberto L. Rey, Cortes y fuerza armada... cit. págs. 69 haciendo un análisis de la obra de CLAUSEWITZ, Karl von, De la guerra, Madird, Labor, Punto Omega, 1984, págs. 68 y ss. 509 En este sentido BAÑON, Rafael y OLMEDA, José Antonio, “El estudio de las Fuerzas Armadas”,cit., en concreto, págs. 29 y ss. donde señalan los autores que “la formación del Estado-Nación y su existencia se asocian al incesante crecimiento del número y calidad de las fuerzas armadas. El capitalismo es incomprensible sin la historia del desarrollo armamentista y de los conflictos bélicos.”. En este mismo sentido WEBER, Max, “La disciplina y la objetivación del carisma”, cit. págs. 86 y ss. 508 203 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral III. Los principios liberales sobre la fuerza militar en los modelos anglosajón y francés A) EL DESARROLLO HISTÓRICO LOS PRINCIPIOS LIBERALES RESPECTO DE LA FUERZA MILITAR EN EL MARCO ANGLOSAJÓN a) Gran Bretaña Los principios que habían de ubicar la fuerza militar en el Estado liberal se consolidaron en Occidente durante el siglo XIX, si bien, surgieron de un largo desarrollo histórico, cuyo origen más inmediato -como sucedió en general con los principios liberales- se encuentra en la Gran Bretaña del siglo XVII510. La supremacía del poder civil se consolidó al mismo ritmo de la afirmación del Parlamento y el vaciado de la prerrogativa real511. El mando regio sobre las fuerzas terrestres era aún reconocido en la Militia Act de 1661. La primera forma por la que se buscó la subordinación militar fue la objetiva, que suponía determinar un modelo de Ejército que convirtiese a las FAS en neutrales políticamente. En virtud de este pensamiento, en un primer momento se supuso que el mejor medio de controlar al estamento militar era evitando un Ejército permanente, y así se estableció en el Bill of Rights de 1689, dificultando que el Monarca pudiera buscar Al respecto, FIELDS, William S. y. HARDY David T., “The Militia and the Constitution: a Legal History”, en Military Law Review, nº 136, vol. 1, primavera de 1992, 20745 palabras, base de datos jurídica Lexis-Nexis (septiembre de 1999) sobre Inglaterra, las primeras 934 líneas (20 págs.); DI VERGOTTINI, Giusseppe, “La supremacía del poder civil ..., cit. en concreto, págs. 11 a 14; CASADO BURBANO, Pablo, Las Fuerzas Armadas en el inicio del constitucionalismo español, cit. págs. 20 a 22; LÓPEZ RAMÓN, Fernando, La caracterización jurídica..., cit. págs. 12 a 13, y 247-250; PORRAS NADALES, Antonio, “La Defensa, poder militar y régimen constitucional”, Revista de Estudios Políticos nº 35 (1983), págs. 183 a 234, en concreto, pág. 190 y BLANCO VALDÉS, Roberto L. Rey, Cortes y fuerza armada... cit. págs. 10-15 y 42-45. Se sigue también el estudio de FIELDS, William S. y. HARDY David T., “The Militia and the Constitution: a Legal History”, cit. sobre Inglaterra, las primeras 934 línea (unas 20 págs.) 511 Para Locke sería el Legislativo quien tenía el derecho a dirigir como debía ser empelada la fuerza del Estado para preservar la comunidad. LOCKE, John Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, cit. en su capítulo XII, parágrafo 143 en el que recuerda que “El poder legislativo es aquél que tiene el derecho de dirigir la fuerza de la comunidad que habrá de ser empleada para preservar el Estado y sus miembros”. 510 204 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero un apoyo en la fuerza militar512. A partir de entonces se consolidó la práctica de la anual Munity Act que contenía la requerida autorización parlamentaria para sostener el Ejército. Esta idea fue concretada en la Mutiny Act de 1689 (y ya en la Naval Act de 1661). El Parlamento renovaba periódicamente la existencia de fuerzas organizadas, ni en situación de paz ni en guerra se le daría al Monarca más dinero que el estrictamente necesario para mantener al Ejército durante el período de un año. Asimismo, en estas disposiciones se fueron forjando los medios subjetivos para el efectivo establecimiento de la supremacía civil. En virtud de ellos, no se actuaba directamente sobre el modelo de fuerzas, sino sobre su ubicación en el Estado y su estatuto. Para ello, se dotó a las FAS de un estatuto compatible y superpuesto al de todo ciudadano inglés513. Se configuró un nuevo modelo de obediencia, situando por encima de todo a la ley, incluso sobre el mando del Monarca. El rey tendría la facultad de mantener la disciplina con tribunales marciales, si bien, ni ello implicaba un privilegio ni, en modo alguno, estos tribunales podían ser empleados con civiles514. Así, como recuerda Blanco Valdés, “el soldado pasaba a ser un ciudadano que si bien, en tanto que militar, estaba sometido a las leyes militares, en ningún caso estaba exento de sus deberes como ciudadano. Ello suponía la pulverización del antiguo principio de obediencia ciega al superior, incluso cuando éste fuera el rey, principio que había jugado históricamente a favor En su declaración VI se disponía “Que el reclutamiento o mantenimiento de un Ejército, dentro de las fronteras del reino en tiempo de paz, sin la autorización del Parlamento, son contrarios a la ley”. 513 En la Munity Act de 1689 se disponía que “Nada de lo que se contiene en esta ley será interpretado como exceptuando al oficial o al soldado, quien quiera que fuese, de la aplicación ordinaria de la ley.” Sobre el particular, ver CASADO BURBANO, Pablo, “Las Fuerzas Armadas en la nueva Constitución española”, en Revista Española de Derecho Militar nº 36, julio-diciembre de 1978, págs. 7-42, en concreto, pág. 21 y ss. 514 En el Preámbulo de la Munity Act de abril de 1689 se señalaba que “Teniendo en cuenta que ningún hombre puede ser privado de su vida o mutilado, ni ser sometido a ninguna clase de castigo, en virtud de la ley marcial o de cualquier otra manera, más que por el juicio de sus pares y siguiendo las leyes comunes establecidas en estos reinos; pero, teniendo en cuenta, sin embargo, que para mentener en sus deberes a las fuerzas que existen, o que puedan ser reclutadas por las necesidades del país debes ser observada una exacta disciplina; teniendo en cuenta que los soldados que se amotinaran, formantaran una sedición o desertaran del servicio de sus Majestades, se hacen merecedores de un castigo más ejemplar y más expeditivo que el que permiten las formas ordinarias de la ley...” 512 205 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral del último, y la afirmación del principio alternativo de sometimiento a la ley, característico del Estado constitucional. Suponía a la postre, que en la batalla entre el Rey y el Parlamento, también en esta materia, básica y de indudable trascendencia política, había ganado el Parlamento515.” Poco a poco se fue vaciando la prerrogativa regia de mando supremo de las FAS, con el nombramiento de un General Comandante en Jefe (desde 1793) y la responsabilidad parlamentaria del Secretario de la Guerra (desde 1783)516. Cabe señalar también que el Derecho de excepción en Gran Bretaña no adquiriría nunca las connotaciones que tendría en el continente y especialmente en España517. Se partiría del principio afirmado por Locke que la coacción que no se amolda a la ley, que no es más que fáctica, es animalidad, the way of beasts, sólo la ley da autoridad518. Ahora bien, la indefinición del inglés se apreciaba para los casos comprometidos en los que la necesidad y los imprevistos o las cuestiones de política internacional y guerra superaban el marco legal519. En estos casos parecía apostar por la prerrogativa regia, si BLANCO VALDÉS, Roberto L. Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pág. 42. Ver, LÓPEZ RAMÓN, Fernando, La caracterización jurídica..., cit. pág. 13, quien recuerda que, no obstante, hasta finales del siglo XIX no se aseguró un efectivo control parlamentario de la conducta del Comandante en Jefe por la vía del Ministro responsable. Sobre la prerrogativa regia británica, recientemente, CANDO SOMOANO, María José, “La prerrogativa real británica”, en Cuadernos constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, nº 18/19, invierno-primavera de 1997, págs. 131-160. 517 Desarrolla y analiza este pensamiento del ingles SCHMITT, Carl, La dictadura, cit. pág. 73-74, sobre las situaciones de excepción para Locke, págs. 178 y ss. en referencia a la dictadura militar de Cromwell y el carácter soberano de su dictadura y, en especial, págs. 221-224 sobre las medidas constitucionales de excepción en el marco anglosajón, en concreto en Gran Bretaña. Asimismo, CRUZ VILLALÓN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitución... cit. en concreto su seguimiento del precedente de las leyes marciales continentales, los rior acts, págs. 123 y ss., la visión del pensamiento de Locke, págs. 73 y ss. y sobre las medidas de excepción constitucionales, págs. 197 y ss. 518 SCHMITT, Carl, La dictadura, cit. pág. 73. Sobre el tema, ver también, TURNER, Robert F. “The constitutional framework for the division of national securiy powers between the congress, the President, and the Court”, en MOORE, John N., TIPSON, Frederick S. y TURNER Robert F., National Security Law, Carolina Academic Press, North Carolina, 1990, págs. 749-893, en concreto, pág. 751. 519 Tanto Schmitt como Cruz Villalón recuerdan cómo éste es uno de los aspectos donde el pensamiento de Locke se delata como sólo ser claro aparentemente. Cruz Villalón, sitúa a la prerrogativa para Locke en el marco de los silencios de la ley y las alternativas entre la elección de la ley y la salvación del Estado (El Estado de sitio y la Constitución... cit. pág. 198). En todo caso, señala este autor que la necesidad no tiene mayor relevancia para Locke 515 516 206 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero bien señalando que ante su abuso sólo cabía “recurrir al cielo”, es decir, a la rebelión a la que dedicó parte de su “Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil”520. En la práctica, cabe señalar de un lado las rior acts, que si bien fueron precedentes de las leyes marciales continentales, no llegaron a alcanzar la dimensión política de éstas521. De otra parte, las Munity Acts sólo permitirían facultades extraordinarias de martial law sólo para guerra y para fuera de la isla522 y las comisiones extraordinarias ya fueron suprimidas por el Bill of Rights523. En la práctica británica lo que prevaleció fue el predominio absoluto del Legislativo, quien tendría la posibilidad de “legalizar la ilegalidad”, esto es, incluso a posteriori el Parlamento podía ratificar todo tipo de medidas adecuadas en casos de necesidad aun adoptadas por el Ejecutivo, todo ello a través de los Bill o Act of indemnity524. Ninguna medida de necesidad podría ser adoptada por derivarse de la prerrogativa real525. haciendo mención de ella sólo para la adecuación a la realidad de los distritos electorales. (ob. cit. pág. 200). SCHMITT, Carl, La dictadura, cit. págs. 73-74, advierte de forma más concreta que en su pensamiento Locke señala que el mismo legislador debe prever la posibilidad de que él no puede preverlo todo y en el marco del poder federativo, relativo a la guerra y al extranjero el inglés admite el obrar de una comisión siguiendo su recto entender de lo que es lo propio. 520 El Capítulo XIX “De la devolución del Gobierno” en LOCKE, Jonh, Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, cit. págs. 206-233, en especial, parágrafos 227 y ss. (págs. 217-233). 521 Si bien las leyes marciales francesas partirían de los rior acts británicos, poco tendría que ver el desarrollo y la práctica de unos y otros. Los rior acts, cuyo origen data de 1714 suponían el reconocimiento de unas garantías para las autoridades, un procedimiento al que debía ajustarse la autoridad que va a tomar la decisión de emplear la fuerza armada para que sus actos quedaran exentos de responsabildiad. Se leía el rior act señalándose las penas estipuladas y si persistía la reunión tumultuosa una hora después los agenes quedaban fuera de responsabilidad. Ver, CRUZ VILLALÓN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitución... cit. págs. 123 y ss. 522 SCHMITT, Carl, La dictadura, cit. pág. 222. 523 Señala el alemán no obstante, como excepción que en los desórdenes de 1780 se hizo la declaración de que los civiles con armas en la mano serían tratados como sometidos al derecho de la guerra, “tal vez no a la jurisdicción militar”, ob. cit. págs. 222-223. 524 Al respecto CRUZ VILLALÓN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitución... cit. págs. 293-294 y ÁLVAREZ GARCÍA, Vicente, El concepto de necesidad en Derecho público, cit. págs. 124 y ss. Tal teminología de la “legalización de la ilegalidad”, como recuerdan ambos autores, sería empleada por Dicey. 525 Así quedo expresado en la Sentencia de 1 de mayo de 1916, asunto Zadig, de la Cámara de los Lores donde Lord Shaw recogiendo el parecer mayoritario afirmaría: “El poder de promulgar disposiciones dirigidas a la seguridad pública y la defensa del reino está conferido por la ley a Su Majestad en Consejo. En el curso de la discusión, se ha aludido a este poder como ligado a la Prerrogativa Real. Si alguna vez, incluso de la manera más ligera, se asociase esta Prerrogativa con los actos ejecutivos dictados fuera de la voluntad del Parlamento, claramente manifestada, ese día sería un día nefasto: esta vía conduce a la 207 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral Por cuanto a la separación de la fuerza militar de las funciones de orden público y de la seguridad ciudadana también en Gran Bretaña se percibió la necesidad de separar las funciones policiales del Ejército. La llamada doctrina de Lord Mansfield, proclamada por éste en 1780 tuvo pronto arraigo en el marco anglosajón. Tal doctrina se basa en que internamente sólo en los casos extremos actuaría la fuerza militar. Además, para llevar a cabo estas funciones interiores los militares precisaban del expreso requerimiento de la autoridad civil local y de ser así requeridos, la actuación de la fuerza militar se consideraba civil y fiscalizable por la jurisdicción ordinaria526. Asimismo, ya en el siglo XIX bajo un Gobierno comandado por un ilustre militar como Wellington fue creada una fuerza de policía civil de carácter local en toda Inglaterra con funciones de tipo preponderantemente preventivo, llenando un vacío hasta entonces ocupado por militares527 De este modo, se perfilaron en Gran Bretaña todas las pautas que ubicaban a las FAS en el Estado liberal democrático. Éstas se consagraron definitivamente en la Army Act de 1881. b) Estados Unidos En Estados Unidos528 los medios objetivos de control al poder militar tuvieron también un importante peso, si bien inicialmente Revolución.”·Resolución citada por ÁLVAREZ GARCÍA, Vicente, El concepto de necesidad en Derecho público, cit. págs. 123-124. 526 Al respecto, ver CRESPO HELLÍN, Félix, Problemática de la nueva regulación constitucional de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cit., pág. 59-60 y BALLBÉ, Manuel, Orden público y militarismo... cit. págs. 70 y ss. 527 Ver, CRESPO HELLÍN, Félix, Problemática de la nueva regulación... cit. pág. 60, relativa a la creación por el ministro del Interior Robert Peel de una policía metropolitana mediante ley de 1829, luego extendida a toda Inglaterra. 528 Al respecto, véase, TURNER, Robert F. “The constitutional framework for the division of national securiy powers between the congress, the President, and the Court”, en MOORE, John N., TIPSON, Frederick S. y TURNER Robert F., National Security Law, Carolina Academic Press, North Carolina, 1990, págs. 749-893, en concreto, págs. 817 y ss.; FIELDS, William S. y. HARDY David T., “The Militia and the Constitution: a Legal History”, cit. sobre Norteamérica, las últimas 673 líneas (unas 15 págs.) En España, XIFRA HERAS, Jorge, “Los poderes de guerra del Presidente de los Estados Unidos”, Revista Española de Derecho Militar, nº 5, 1958, págs. 101-134; CASADO BURBANO, Pablo, Las Fuerzas Armadas en el inicio del constitucionalismo español, cit. págs. 22-25; Hermann OEHLING, La función política... cit. págs. 81-82; LÓPEZ RAMÓN, Fernando, La caracterización jurídica... cit. pág. 11 y 208 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero adquirieron una forma diversa respecto del modelo británico: se exaltaron las milicias populares frente a unidades regulares. El control objetivo dejó de sustentarse únicamente por medio de licencias anuales, pues no sólo se trataba de evitar un Ejército permanente. La noción del “pueblo en armas” pasó a configurarse como la mejor garantía frente a un supuesto cesarismo militar529. No obstante, poco más tarde la idea de la milicia pronto hubo de combinarse con el Ejército regular530. En todo caso, de los procesos anglosajones cabe destacar que se perfiló la distribución de competencias entre el Legislativo y el Ejecutivo en la materia militar. El pensamiento de Hamilton en este sentido puede, incluso, parecer simplista: los planes para destruir las libertades precisan tiempo, para llevar a cabo un Ejército numeroso se exigen diversas autorizaciones continuas, autorizaciones que concede el poder Legislativo a propuesta del Ejecutivo. No resulta posible que todo representante de las cámaras se tornase traidor a la nación y a sus electores; es por ello por lo que el control del poder civil sobre el militar es responsabilidad de todos los órganos representativos de la soberanía popular531. Por cuanto al mando militar, en Norteamérica la Constitución dispone la atribución de la iniciativa militar al Congreso (artículo 1, sección 8ª. 12) y la conducción de la guerra al Presidente, comandante en jefe de las FAS (art. 2, sección 2ª. 1). En la práctica constitucional los poderes de guerra del Presidente se han ido BARCELONA LLOP, Javier, “Profesionalismo, militarismo e ideología militar”, en Revista de Estudios Políticos nº 51, 1986, págs. 127- 161, en concreto, págs. 141-142. 529 Así se entiende el punto 13 de la Declaración de Virginia de 1776, donde se establece que una milicia bien regulada, reclutada entre el pueblo y entrenada en el manejo de las armas es la defensa adecuada, natural y segura de un Estado libre; y que los Ejércitos permanentes en tiempo de paz deben ser evitados como peligrosos para la libertad; y que en todo caso las FAS estarán bajo la estricta subordinación y gobierno del poder civil. Se propugna, pues, el mínimo Ejército permanente preciso con la idea liberal de la milicia. 530 Once años más tarde de la Declaración de Virginia fue necesario permitir los Ejércitos estables en la Constitución federal aprobada por la Convención el 17 de septiembre de 1787. En la Sección 8ª del Artículo I se habilitaba al Congreso para reclutar y sostener Ejércitos, si bien limitando las autorizaciones a un máximo de dos años. Por otra parte, en relación con los medios objetivos de control civil pueden ser concebido el conocido derecho de poseer armas en virtud de la II Enmienda. 531 Ver, BARCELONA LLOP, Javier “Profesionalismo, militarismo... cit., págs. 139-141. 209 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral ampliando haciéndose árbitro absoluto de los recursos de la nación, si bien, los controles del Congreso resultan determinantes532 Por cuanto al derecho de excepción, cabe señalar que la Constitución americana únicamente señala la suspensión del Writ of Habeas Corpus533. La martial law de 1795 para el caso de invasión permitía la concentración de poderes por el mando militar y fue empleada especialmente por Lincoln534. También se da la técnica del Bill of indemnity para legalizar las medidas de emergencia adoptadas por el Presidente. Sin embargo, toda medida adoptada por uno u otro poder quedan sometidas a la fiscalización del Tribunal Supremo que no ha dudado en condenar atribuciones extraordinarias del Presidente o del Congreso acudiendo al recurso de la necesidad y subrayando la primacía absoluta de la Constitución tanto en paz como en guerra535. 532 Al respecto de la distribución de los poderes entre el Congreso, el Presidente y el Tribunal Supremo, recientemente, en la doctrina norteamericana, TURNER, Robert F. “The constitutional framework cit., en concreto, pág. 827 y ss. donde se recuerda a HAMILTON, A. The Federalist, Jo. Cooke, ed. 1961, números, 69, 72 y 74 con relación a la atribución del cargo de Comandante en Jefe al Presidente, que para Madison se justificaba en que no cabía temor al poder Ejecutivo en tanto que era el más débil de los poderes en Estados Unidos (ver, ob. cit. pág. 829). La evolución ha sido bien significativa, destacando, en especial, la Resolución de Poderes de Guerra de 1973 (ver, ob. cit. pág. 834-836), como respuesta a la insatisfacción por lo acaecido en la guerra de Vietnam, donde se recogen las necesarias consultas del Presidente al Congreso para iniciar y continuar hostilidades, así como, entre otras, el plazo de 60 días (como máximo de 90) (secc. 5) tras el cual las actividades sólo podrán continuar con la específica autorización del Congreso o su declaración formal de guerra. 533 En especial, CRUZ VILLALÓN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitución... cit. págs. 249-252. 534 Sobre el contenido y aplicación de la misma, SCHMITT, Carl, La dictadura, cit. pág., págs. 223-225. 535 Así, por ejemplo el Tribunal Supremo en el asunto Ex parte Milligan, de 1866 señaló que “La Constitución de los Estados Unidos es la ley tanto para los dirigentes como para el pueblo, tanto en tiempos de guerra como en tiempos de paz... Nunca se inventó por el espíritu humano ninguna doctrina provocando consecuencias más perniciosas que aquélla que permitiese que una cualquiera de las disposiciones constitucionales sea suspendida en razón de una necesidad gubernamental. Tal doctrina conduce directamente a la anarquía y al despotismo y la teoría de la necesidad sobre la que se funda es inexacta, puesto que el Gobierno encuentra en la Constitución misma todos los poderes necesarios para la defensa de su existencia […] El Presidente no puede, ni en tiempo de guerra ni en tiempo de paz, inmiscuirse en la competencia propia del Congreso, ni el Congreso en la competencia propia del Presidente. Ambos son los servidores del pueblo cuya voluntad está expresada en la ley fundamental.”, citado en español por ÁLVAREZ GARCÍA, Vicente, El concepto de necesidad en Derecho público, cit. págs. 116-117, sobre el tema ver págs. 114-120, donde se contienen diversas referencias jursiprudenciales sobre la cuestión. También en SCHMITT, Carl, La dictadura, cit. pág. 224. El original en inglés puede seguirse en TURNER, Robert F. 210 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero B) LA UBICACIÓN CONTINENTAL REVOLUCIONARIA DE LA FUERZA MILITAR: FRANCIA a) División conformación y estatuto de la fuerza armada y reparto de poder tras la Revolución En los sistemas continentales como Francia536 hay que partir del hecho de que las necesidades geoestratégicas imponen una presencia militar en el territorio mucho más importante que en el caso británico, dada su insularidad. Tal presencia, obviamente, incrementa el temor al abuso de la tenencia de los instrumentos de la violencia y al desvío de la utilización de los mismos por parte del poder. Todo ello unido, claro está, al peso del principio monárquico. Los postulados de la ley como voluntad general suponían la necesidad de garantizar su cumplimiento, incluso por las armas. Por ello, la fuerza armada no podía quedar a merced de voluntades particulares y, especialmente, a voluntad del Monarca. Así, ya en el art. 12 de la Declaración de 1789 se afirmaría que “la garantía de los Derechos del Hombre y del Ciudadano necesita de una fuerza pública; ésta se instituye para beneficio de todos y no para la utilidad particular de aquellos a quienes está confiada”. Ahora bien, como recuerda Cruz Villalón, si bien en el continente no se dudaba que una fuerza armada debía existir y que ésta debía atender tanto a la seguridad de las fronteras como a la seguridad interna, lo que no era tan evidente era si la misma fuerza armada debía cumplir ambas misiones o debía haber una fuerza armada diferente para cada misión, a las órdenes de quién debía o debían encontrarse y cómo se compondrían cada una de ellas537. “The constitutional framework... cit. pág. 833, donde también se contienen diversas resoluciones sobre el particular. 536 Al respeto de los principios consolidados por la Revolución francesa en el orden militar, DE VERGOTTINI, Giuseppe, “La supremacía del poder civil... cit. págs. 14-24; CASADO BURBANO, Pablo, Las Fuerzas Armadas en el inicio del constitucionalismo español, cit. págs. 25-32; Fernando LÓPEZ RAMÓN, La caracterización jurídica... cit. págs. 14-23; BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit., págs. 73-84; CRUZ VILLALÓN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitución... cit. pág. 105-120. 537 CRUZ VILLALÓN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitución... cit. pág. 107. 211 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral El poder militar era enemigo natural de la libertad conseguida y o bien se le relegaba completamente a las solas funciones de seguridad exterior, como propugnaba Sieyès538, o bien se le sometía plenamente a la autoridad civil para el caso de su actuación interna. Esta última tesis, sostenida por Mounier539 fue la que prevaleció, si bien la historia demostraría las dificultades de alcanzar la subordinación militar a la autoridad civil. De este modo, los Ejércitos debían ser un órgano secundario al servicio de la soberanía de la nación. De ahí que la Constitución francesa de 1791, en el título IV relativo a la fuerza pública, art. 12, estableciera que la “fuerza pública es esencialmente obediente, ningún cuerpo armado puede deliberar”540. Asimismo se distinguirían diversas fuerzas541: un Ejército de tierra y de mar (de carácter voluntario542) destinados “esencialmente” a “actuar contra los enemigos de fuera” y unas 538 Sieyès es quien más radicalmente exige la separación del ejécito del orden interno: “El poder militar no ha sido creado, ni existe, ni debe obrar, sino en el orden de las relaciones políticas exteriores. Así, pues, el soldado jamás debe ser utilizado contra el ciudadano. No puede ser mandado, sino contra el enemigo exterior” (Art. 13 de los Preliminares de la Constitución. Reconocimiento y exposición razonada de los derechos del hombre y del ciudadano. Leído los días veinte y veintiuno de julio al comité de constitución por el señor Abate Sieyès, en SÁNCHEZ, Viamonte C., Los derechos del hombre en la revolución francesa, México, 1956, pág. 125, citado por CRUZ VILLALÓN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitución... cit. págs. 107. Este último autor recuerda como ek presupuesto de Sieyès es que el poder militar es por sí irreductible, por lo que hay que desterrarlo a las fronteras más que intentar su transformación (ver, Ob. cit. págs. 107-108). 539 Este autor influiría decididamente en el art. 16 del proyecto de Constitución, en el que se afirmaba que “La fuerza militar, destinada a la defensa del Estado no puede ser empleada para el mantenimiento de la tranquilidad pública sino bajo las órdenes de la autoridad civil”, SÁNCHEZ, Viamonte C., Los derechos del hombre en la revolución francesa, cit., pág. 146. 540 Así, se incluyó este principio en los Reales Decretos de 28 de febrero y de 21 de marzo de 1790, pasando luego a la Constitución de 1791 en el art. 12 del Título IV. Este precepto constituye el principio de neutralidad y apoliticidad de las FAS como exigencia básica de sujeción a la voluntad general. Tuvo su continuación en los textos constitucionales revolucionarios del Año I, del Año III y de 1799. La tradición constitucional francesa ha seguido manteniéndola en la Constitución de 1848 y en las leyes constitucionales de 1875, pasando a entenderse consuetudinaria sin ser referida expresamente en las constituciones de 1946 y 1958. 541 Ver, BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. págs. 78 y ss. CRUZ VILLALÓN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitución... cit. pág. 104 y LÓPEZ RAMÓN, Fernando, La caracterización jurídica... cit. pág. 15. 542 El Ejército regular era voluntario según disponía el Decreto de 16 de diciembre de 1789 y más tarde el Decreto de 7-25 de marzo de 1791 o de 24-25 de enero de 1792. Como recuerda Blanquer éste se compuso básicamente artesanos y gentes de oficio y para sufragar gastos de la torpa se implantó la economía dirigida fundada en la requisa, BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. pág. 79. 212 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero fuerzas de seguridad interna para “actuar contra los perturbadores del orden y de la paz”. Para la defensa exterior quedarían a las órdenes del rey, para actuar en el interior precisarían del requerimiento de las autoridades civiles. Subsidiariamente se añadía la “guardia nacional”543, para “restablecer el orden en el interior” y “armarse para la defensa de la libertad y de la patria” de ser requeridos, como lo fueron ante las presiones de las monarquías europeas y la ausencia de los huidos nobles, mandos de los Ejércitos permanentes544. Se iniciaba una división de la fuerza armada del Estado que quedaría, más tarde consolidada en el pensamiento de Constant. En el siglo XIX se perfilarían estas divisiones de la fuerza pública en el futuro sobre la idea de la existencia de un Ejército de línea, una Gendarmería y una Guardia Nacional545. Este sistema, pese a la posterior decadencia de las milicias nacionales, se fue implantando en toda Europa. Sin embargo, el peso del principio monárquico en España y la débil estructuración civil del Estado, no permitió la implantación efectiva de este modelo. En 1792 se aboliría la monarquía por la Convención y se daría paso al Ejército republicano que del reclutamiento voluntario 543 Como recuerda Blanquer, la “guardia nacional” tendría sus antecedentes en la constitución de una milicia burguesa formada por la municiaplidad de parís el 12 de julio de 1789 para enfrentarse al Ejército real que retendía disolver a la Asamblea, más tarde se extendería de París a otras ciudades. La Guardia Nacional iría eclipsándose en el Directorio y renacería con la Monarquía de 1831, hasta desaparecer en 1871. BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. págs. 77 y 79. 544 La huida de los nobles que monopolizaban los Ejércitos reales hizo asumir a la Guardia nacional la defensa frente al exterior BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. pág. 79. 545 Constant apostó por unas fuerzas militares permanentes. Sin embargo, afirmó la conveniencia de dividir a las FAS, en tres clases, “con una línea fija que no pudiesen salvar”. De una parte, un Ejército de línea que llevaría a cabo las funciones armadas propias, las de defensa exterior. El Ejecutivo únicamente prodría recurrir a su empleo interno en el caso de una sublevación manifiesta, y con las debidas explicaciones a una Comisión de exámen nombrada por las Cámaras. En segundo lugar, existiría una Gendarmería que “garantizara la seguridad privada”, que no podría adolecer de los vicios de una gran Institución militar (en referencia expresa a la obediencia ciega y los valores militares). Este cuerpo sólo podría emplearse militarmente en los referidos casos de sublevación o invasión, controlados por una Comisión de exámen. Por último, en tercer lugar, se recogía la existencia de una Guardia Nacional (al modo de nuestra milicia nacional), que “sofocase las turbulencias y sediciones”; cuerpo éste directamente entroncado con la ciudadanía en la defensa del régimen. La referencia a este autor se realiza en relación con la extracción de los postulados básicos de su obra realizada por LÓPEZ RAMÓN, Fernando, La caracterización jurídica... cit. págs. 23-30. 213 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral pasaría a la conscripción y a la leva en masa del terror546, que sería vestida de “nación armada”, de “ciudadano-soldado” y de “Ejército nacional”. Y es que, en especial tras la decapitación del Monarca en 1793, ante las presiones militares de las monarquías extranjeras y las dificultades del reclutamiento voluntario, se impuso el sistema de la conscripción forzosa. La Constitución de 1793, dispondría que “todos los franceses son soldados” (art. 109). Ante la insuficiencia de la constricción se dispuso, finalmente, la leva en masa por Decreto de 23-24 de Agosto de 1793547. Más tarde, en 1798 (Ley Jourdan) se estableció el sistema de quintas y de voluntariado; desde la Constitución de 1814 se volvía a un sistema mixto, ya no basado en la conscripción, sino en el servicio militar emulando el sistema prusiano que se concretaría por ley de 1818 (Ley Gouvion Saint-Cyr). Finalmente esta sería la versión definitiva de un Ejército nacional y permanente idóneo para evitar la amenaza de la libertad que implicaban los Ejércitos permanentes absolutistas548. Ahora bien, hay que estar con Blanquer en cuanto insiste en que “La medida no respondía a un teórico principio de participación democrática, sino a las empíricas y reales necesidades de la Defensa Nacional, como consecuencia del acoso de las monarquías legitimistas contra la República francesa”. “En definitiva, la leva en masa no es tanto una institución democrática de la Revolución como del terror revolucionario de Robespierre y Saint-Just”549. Ahora bien, del modelo absolutista de Ejército, que era profesional, mercenario y con una cúpula militar marcadamente aristocrática se pasó a un Ejército nacional en el que el consagrado principio de igualdad en la esfera castrense, exigiría el cese del monopolio de la jerarquía militar por la nobleza550. La cúpula militar dejaría de estar Sobre la regulación BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. págs. 79 y ss.; LÓPEZ RAMÓN, Fernando, La caracterización jurídica... cit. págs. 15-16. 547 En dicho decreto se preceptuaba que “Desde este momento hasta que los enemigos hayan sido expulsados del territorio de la República, todos los franceses están en situación de requisa permenente para el servicio de los Ejércitos.” 548 LÓPEZ RAMÓN, Fernando, La caracterización jurídica... cit. págs. 16-17. 549 BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. págs. 80 y 82, respectivamente. 550 De ahí que el art. 6 de la citada declaración estableciera los principios de igualdad y capacidad para la accesión a los cargos públicos. El Decreto de 28 de febrero-21 de marzo de 1790 fue básico para el acceso al mando militar por quienes no ostentasen sangre azul. Del 546 214 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero monopolizada por la nobleza y la burguesía accedería a los mandos militares. Resulta del todo interesante atender también al juego de poderes entre el Monarca y el Ejecutivo y el Parlamento que se dio en el sistema francés. Inicialmente, se trataba de limitar el poder del Monarca sobre las armas y subordinarlas a las autoridades civiles. Si bien la Constitución de 1791 mantuvo el Ejecutivo en manos regias551, se arbitraron no pocos mecanismos que aumentaban el poder del Legislativo soberano sobre el ámbito militar. Así, el rey no podía nombrar libremente a los oficiales, ni era de su competencia la regulación de lo militar ni el reclutamiento; la decisión de guerra dependía también del Legislativo y se positivaba en el art. 6 del Título III un ius resitendi por el cual se entendía la abdicación automática por el hecho de dirigir las tropas contra la nación. Se formulaba así uno de los primeros límites continentales a la obediencia ciega. En este sentido cabe recordar la pronta institucionalización del juramento de fidelidad del militar, que inicialmente sería conjuntamente a la Nación, a la Ley y al Rey552. También, con el fin de evitar el uso desviado de las armas en el interior, desde un inicio se exigió la importante institución del requerimiento de actuación militar por parte del poder civil553. Por la evolución propia del proceso revolucionario, la Constitución jacobina de 1793 atribuyó los máximos poderes al Legislativo, aunque más tarde la esfera castrense volvió al predominio del Ejecutivo, que se mantendría finalmente554. mismo modo, se instituyó el carácter electivo de los empleos de oficial que se desvinculaban del estamento nobiliario. 551 Ya el Decreto de 28 de febrero-21 de marzo-28 de abril de 1790 se erigía al Rey como jefe supremo del Ejército, reiterándose esta consideración en el art. 1 del Titulo III de la Constitución de 1791. 552 Así, el Real Decreto de 28 febrero - 21 de marzo de 1790 que reorganizó los cuerpos armados proclamó que todos los años las tropas habían de prestar juramento de fidelidad a la Nación, a la Ley y al Rey, al respecto CASADO BURBANO, Pablo, “Las Fuerzas Armadas en la nueva Constitución española”, cit. pág. 23. 553 El mismo pasó a ser un principio constitucional que fue recogido en el Decreto 6-12 de diciembre y en las Constituciones de 1791, de 1793, del año III, y de 1848. 554 Así, cabe mencionar las distintas Constituciones de 1795 (año III) que conferiría el Ejecutivo al Directorio, si bien no el mando directo de la fuerza militar, la de 1799 (año VII) que dotaba de todos los poderes militares al gobierno, en un régimen típicamente pretoriano. Tras la Restauración borbónica, la Carta otorgada de 1814 concentró los poderes militares en el Rey al igual que la de 1830. La Constitución de 1848 atribuyó al Presidente de 215 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral Resulta también interesante apreciar cómo desde el primer momento se reconocieron las libertades públicas a los militares555. El inicial liberalismo romántico no estableció distinción en el reconocimiento de estos derechos y libertades tanto a civiles como a militares, e incluso el reconocimiento de derechos a los militares sustentó su existencia para los civiles556. No fue mucho el tiempo preciso para recabar los problemas que derivaban de la atribución de libertades políticas a los militares. Se reaccionó y comenzó a sentirse como incompatible la exigencia de la neutralidad política con el reconocimiento de las libertades públicas del militar. Se percibió el riesgo que suponía que las FAS forjasen una voluntad distinta a la general y la proyectasen a través del ejercicio de las libertades políticas. De este modo, comenzó a predicarse un principio de neutralidad política que justificaba las progresivas limitaciones de derechos en el estatuto del militar. Surgió así la distinción de las relaciones generales y las relaciones especiales557. la República la disposición de la fuerza armada si bien con límites para su mando directo, así como al servicio militar obligatorio, la guardia nacional o el requerimiento. En la Constitución de 1852 así como en la de 1870 el mando –directo- se atribuyó al Presidente (luego Emperador). Ver, LÓPEZ RAMÓN, Fernando, La caracterización jurídica... cit. págs. 20-23. 555 El Decreto de 28 de febrero atribuyó los derechos del ciudadano activo a todo soldado. Los Decretos de 30 de julio de 1792 y de 28 de febrero supusieron el reconocimiento de derechos de ciudadano activo a todo francés que defendiese la Patria. Sobre el tema, CASADO BURBANO, Pablo, Las Fuerzas Armadas en el inicio del constitucionalismo español, cit. págs. 223-246 y BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. págs. 76-77. 556 La entrega a la Nación de los que visten el uniforme impulsó la universalización de algunos derechos que en un primer momento no se reconocían a todos los franceses. Se dio pie a que otros ciudadanos que no eran militares adquirieran derechos que no tenían. Esto se aprecia con claridad en el caso del derecho de sufragio, pues precisamente la condición de militar era un medio para alcanzar su titularidad (se reconoció a los militares que hubiesen prestado 16 años de servicio e 1790 -Decreto de 28 de febrero-). Las necesidades de defender la Revolución exigieron más tarde acudir a los ciudadanos pasivos, reconociendo a todo francés que defendiese la Patria el derecho de voto. Ocho días más tarde se reconoció, por el Decreto de 11 de agosto de 1792 el sufragio universal. Al respecto, véase CASADO BURBANO, Pablo, Las Fuerzas Armadas en el inicio del constitucionalismo español, cit. págs. 223-246 y BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. págs. 76-77. 557 Al respecto véase, GALLEGO ANABITARTE, Alfredo, “Las relaciones especiales de sujeción y el principio de legalidad de la Administración”, en Revista de Administración Pública, número 34, 1961, págs. 11-51; GARCÍA MACHO, Ricardo, Las relaciones de especial sujeción en la Constitución española, Tecnos, Madrid, 1992; LÓPEZ BENÍTEZ, Mariano, Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujeción, Civitas, Madrid, 1994; LASAGABASTER HERRARTE, Iñaki, Las relaciones de sujeción especial, Civitas, Madrid, 1994; JIMÉNEZ-BLANCO, Antonio, “Notas en torno a las relaciones de sujeción especial: un 216 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero Los derechos pasaron a ser reconocidos en la esfera de las relaciones básicas humanas, mas no en las particulares relaciones del sector sometido directamente al dominio del poder Ejecutivo. b) Una cuestión de especial relevancia: la legitimación y desarrollo de las medidas de excepción Ahora bien, en el continente adquiriría una singular importancia el desarrollo y la práctica de las instituciones de excepción. No en vano éstas serían empleadas en un primer momento para mantener el fin del Antiguo Régimen, consolidando el poder de la burguesía. Más tarde, una vez la revolución burguesa no tenía marcha atrás, éste fue el medio burgués de parapetarse frente a la amenaza de la cuestión social que atenazó el continente desde la segunda mitad del siglo XIX. Las instituciones de dictadura y la negación de las libertades no eran en modo alguno algo nuevo, eran lo propio del ejercicio absoluto del poder558. No obstante, sí habría de ser novedoso su establecimiento, legitimación y juridificación en un sistema basado en la vigencia del Derecho, la división de poderes y el reconocimiento de los derechos y libertades de los ciudadanos. Sin perjuicio de las reflexiones anglosajonas, serían básicas las aportaciones de autores como Montesquieu, Mably, Rousseau y más tarde de Constant. El primero de ellos, destacaría en orden a la legitimación de las medidas de excepción. Montesquieu559 justificaría que en beneficio de la seguridad no tendría sentido atacar el derecho de propiedad, pero sí “cubrirlas con un velo la libertad [las libertades individuales], como se tapan las estatuas de los dioses” (XII, 19)560. En el plano orgánico cabe subrayar a Mably, su construcción de estudio jurisprudencial del Tribunal Supremo”, en Revista la Ley, tomo 2, año 1988, págs. 989-993. 558 Al respecto, SCHMITT, Carl, La dictadura, cit. pág. 57-133. 559 Sobre el particular, CRUZ VILLALÓN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitución... cit. págs. 200 y ss. y SCHMITT, Carl, La dictadura, cit. págs. 137-145. 560 Cabe recordar con Schmit que precisamente dicha sentencia “no se refiere a la justificación del estado de sitio, sino a la cuestión de si es lícito un attainder-bill” [una ley singular], Ver, SCHMITT, Carl, La dictadura, cit. pág. 143. Para CRUZ VILLALÓN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitución... cit. pág. 200 Montesquieu es “el autor que más claramente ha formulado la razón de ser de la protección extraordinaria del estado”. 217 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral 1756 señalaba que en los casos excepcionales de defensa de la libertad el pueblo debía asumir totalmente por sí el Ejecutivo, decayendo toda competencia y la función de todas las magistraturas. Se trataba de un poder absoluto no únicamente referido al mando de la guerra y la represión de la sublevación. Este modelo sería seguido básicamente en la dictadura jacobina561. Rousseau, amén de su afirmación de la posible necesidad de forzar a ser libres562 no pasó de seguir todos los estereotipos existentes sobre la dictadura siguiendo el modelo romano: para que el Estado no perezca debe dejarse dormir las leyes que por su naturaleza son lentas y pueden convertirse en un obstáculo a la conservación del Estado563. Para él la dictadura es un apoderamiento extraordinario previsto con arreglo a la Constitución otorgado por corto tiempo, para la solución de una situación de necesidad. Constant, contando ya con la experiencia del intenso empleo y desarrollo de las instituciones de excepción mostraría su horror por lo arbitrario, que en un régimen constitucional se introducía siempre en nombre de la seguridad pública. Dispuesto a cerrar el paso a la arbitrariedad subrayaría que en el momento en el que se viola una Constitución ésta deja de existir, siendo imposible ya restablecerla, bien porque Sobre su construcción, SCHMITT, Carl, La dictadura, cit. págs. 148-153 para quien este autor sería especialmente original. 562 Así, ROUSSEAU, Jean J. Contrato social, cit. en el Libro I, Capítulo VIII afirmaría que “a fin de que este pacto social no sea una vana fórmula, encierra tácitamente este compromiso: que sólo por sí puede dar fuerza a los demás, y que quienquiera se niegue a obedecer la voluntad general será obligado a ello por todo el cuerpo. Esto no significa otra cosa sino que se le obligará a ser libre”, (pág. 46). Otras manifestaciones de esta voluntad general tiránica, pueden verse en el Libro III, Capítulo VI “De la ley”, donde afirmaba: “El pueblo, de por sí, quiere siempre el bien; pero no siempre lo ve. La voluntad general es siempre recta; mas el juicioque la guía no siempre es claro. Es preciso hacerle ver los objetos tal como son, y algunas veces tal como deben parecerle; mostrarle el buen camino que busca; librarle de las voluntades particulares […] es preciso obligar a los unos a conformar sus voluntades a su razón; es preciso enseñar al otro a conocer lo que quiere”. (ob. cit. pág. 65.) Aunque esto no constituía dictadura para el ginebrino, sobre el tema, CRUZ VILLALÓN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitución... cit. págs. 196 y ss. Especial atención le confiere SCHMITT, Carl, La dictadura, cit. págs. 154-172, en especial, 164 y ss. 563 IBIDEM, pág. 165. Schmitt resume todos los tópicos empleados por el suizo “en los casos extraordinarios se necesitan medidas excepcionales en interés de la sûretè y del ordre publice; las leyes no han de ser “inflexibles”, las formalidades circunstanciales de la ley resultan perjudiciales en un caso de peligro inminente; el legislador debe preveer que el no puede preverlo todo; en resumen, las frases procedentes en parte de la teoría de la epikie, que ya había repetido Locke” SCHMITT, Carl, La dictadura, cit. pág. p. 164. 561 218 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero esta había demostrado ser mala, bien por falta de voluntad de continuar con ella, por ello la Constitución no habría de ser suspendida jamás y las medidas de excepción habrían de estar contenidas en ella564. La experiencia francesa es buena muestra del desarrollo de las medidas de excepción en el continente desde el mismo comienzo de la Revolución565. Emulando las rior acts inglesas desde 1789 se adoptarían medidas extraordinarias que pronto se advertirían bien convenientes para el sostenimiento del proceso revolucionario566. Constitucionalizadas en 1791 una ley de este mismo año prorrogaría la excepcionalidad indefinidamente567. También en 1791 surgiría la ficción legal del estado de sitio que habría de desarrollarse formidablemente a lo largo del siglo XIX; sus efectos básicos: la asunción militar del orden público, la extensión de este concepto y la sumisión de los civiles a la jurisdicción militar568. Con la agravación de la situación desde 1792 surgía también la fórmula de la “patria en peligro” que permitiría una rápida movilización Ver, CRUZ VILLALÓN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitución... cit. págs. 236 y ss., en concreto, 240-241. También recuerda este autor que Destutt criticaría la frase de correr un velo sobre la libertad de Montesquieu, selañando que “Voilà jusqu’ou l’anglomanie ha conduit ce gran homme.” y Daunou rechazaría el típico argumento de las circunstancias peligrosas. (ob. cit. pág. 242). 565 A continuación se sigue de forma bien resumida la larga referencia al desarrollo histórico de las medidas de excepción en Francia desde la Revolución contenidas a lo largo de las obras de Schmitt y Cruz Villalón. SCHMITT, Carl, La dictadura, cit. págs. 193-219 y 225-252 y CRUZ VILLALÓN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitución... cit. págs. 121-161, 235-247, 277-291, 302-318, 367-398 y 434-440. 566 Ley de 1789 exige requerimiento para actuación de toda fuerza armada (art. 2), que regula en los arts. 4, 8 y 10 que pasarían al título IV de la Constitución de 1791. Las leyes de 23-26 de febrero y de 2-3 junio 1790, serían dirigidas a las provincias, una y otras podía ser aplicadas en cualquier momento pues la situación a la que debe aplicarse estaba prácticamente sin definir. 567 Ley de 26 julio de 1791 y el “artículo adicional”, que prorrogaban indefinidamente la excepcionalidad en tanto no se dijese lo contrario, si bien se concretaban los presupuestos del requerimiento. 568 La ficción del estado de sitio surge con la La Loi sur la conservation et le classement des places de guerre et postes militaires de 8-10 de julio de 1791. En la misma se señalaban tres estados en los que podían encontrarse las plazas y fortificaciones, dos de ellos resultaban una concreta descripción de la realidad, pero uno de ellos, el de guerra, no implicaba una situación de hecho, sino que se disponía por un decreto del legislativo a propuesta del Rey (art. 8), o sin actuación del legislativo, sólo por el Rey bajo la responsabilidad de los ministros, siendo que en la primera reunión legislativa se confirmaría o no (art. 9). En este estado, las autoridades civiles seguían ejercinedo las funciones en orden público, pero obedeciendo instrucciones militares. 564 219 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral militar de toda la nación569. Hasta el momento, no obstante, las medidas aún no resultaban contrarias a los presupuestos constitucionales. La suspensión de la Constitución de 1793 y la formación de un gobierno revolucionario permitían la concentración del poder político para llevar a cabo la leva en masa y la planificación de una economía de guerra. Pero en esta ocasión la lucha contra la vuelta del Antiguo Régimen sí que sería a costa de las libertades y la división de poderes570. Las medidas extraordinarias siguieron extendiéndose conforme desaparecía el régimen constitucional. Tras el Directorio, en la Constitución de 1799 se regulaba por primera vez la “suspensión del imperio de la constitución” (art. 92)571. Bajo el régimen de Bonaparte se pulirían todos los instrumentos excepcionales, se extenderían los presupuestos de su aplicación y se consolidaría y legalizaría la sumisión de civiles a la jurisdicción militar572. Napoleón afirmaría que “La Justicia es una en Francia. Somos ciudadanos franceses antes de ser soldados. Todos deben, pues, sujetarse a la jurisdicción común, siempre que ella está Las tensiones se irían agudizando y en julio de 1792 (de 4 y 5-8 de julio) surge la fórmula de la patrie en danger, ya para rebeliones ya para agresiones exteriores. La Asamblea nacional podía decretar el estado de emergencia nacional con el cual podía promover la formación de una fuerza armada en breve tiempo. 570 La suspensión de la Constitución de 1793 y la proclamación del Gobierno revolucionario de la República suponía en palabras de Robespierre “la guerra de la libertad contra sus enemigos”. Éste afirmaría que había de guiarse por el principio de la limitación mínima y necesaria de las instituciones de la libertad. El Gobierno revolucionario, para éste “debe acercarse a los principios ordinarios y generales de todos los casos en que pueden ser rigurosamente aplicados sin compremeter a la libertad pública... Cuanto más rigor impongan las circunstancias, tanto más debe abstenerse en medidas que molestan inútilmente la libertad, y que hieren los intereses privados, sin ningún beneficio público.” CRUZ VILLALÓN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitución... cit. pág. 282. Como señala este autor era la negación del régimen constitucional, pero se trataba de la lucha contra la vuelta del Antiguo Régimen, en modo alguno implicaba una vuelta al mismo. El gobierno revolucionario, subraya, “sólo se legitima en razón de un momento histórico muy caracterizado, un momento revolucionario, el de la instauración de una nuevo orden social, frente al antiguo régimen”, “ha sido objeto de más de un malentendido de quienes vieron una vuelta al antiguo régimen., se trataba no obstante de su superación”. Ob. cit. págs. 283 y 284. 571 Desde 1795 se intensificarían las medidas extraordinarias, llegando, al fin a ser permentes, se regularían por medio de leyes de 1795 y 1796). Hasta el 18 fructidor el régimen al menos pretendía ser constitucional, o lo aparentaba, luego pasó ya a ser un régimen de excepción. Las leyes de 27 de agosto y 5 septiembre de 1797 ponían fin a un regimen constitucional sincero. 572 Ello se efectuaría por medio del Decreto imperial de 24 de noviembre de 1811. 569 220 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero presente”, sin embargo, la normativa permitía la existencia de comisiones militares con poderes amplísimos573. Más tarde, los levantamientos de París que acabaron con el monarca Carlos X demostrarían la inconveniencia de dotar al Ejecutivo de la facultad de ser él quien adoptara las facultades excepcionales, tal y como se había recogido en la Carta Constitucional de 1814574. El pensamiento de Constant calaría en este sentido negando tal atribución al Ejecutivo en la Constitución de 1830; asimismo, en la Constitución belga de 1831 siguiendo su doctrina se negaría la posibilidad de suspender la Constitución575. Sería un año después de la Revolución de 1848 y la Constitución de este año cuando se aprobaría la ley sobre el estado de sitio576. La fórmula de la cesión por el Legislativo del orden público a la autoridad militar y la sumisión civil a la jurisdicción militar se demostraba como el más práctico instrumento frente a los altercados que motivaría desde ahora el movimiento obrero577. Ahora ya no se trataba de medidas de legítima defensa en situaciones de guerra o alteración, sino, especialmente, de institucionalizar la persecución política y la eliminación de los vencidos a manos de la justicia militar578. La ley de 1878, no haría 573 GONZÁLEZ-DELEITO Y DOMINGO, Nicolás, “La evolución histórica de la jurisdicción penal militar en España”, cit. cita de la pág. 56. 574 La Carta Constitucional de 1814 en su art. 14 reconocía al Rey la competencia de realizar los reglamentos y ordenanzas necesarias para la seguridad del estado. Aquello era importante por cuanto hasta el momento la legalidad parecía indiscutible, se trataba de una facultad extraordinaria par lo que era una monarquía constitucional. 575 La Carta de 1830 en su art. 13 negaría por completo expresamente facultades del Ejecutivo de reconocer medidas de excepción. En Bélgica, la Constitución de 1831 señalaría en su art. 13 que la Constitución no podía ser suspendida ni en todo ni en parte. 576 Se trata de la ley de 8 de agosto de1849. 577 Así lo subraya especialmente GARCÍA RIVAS, Nicolás, La rebelión militar en Derecho penal. (La conducta punible en el delito de rebelión), Ediciones de la Universidad de Castilla la Mancha, Albacete, 1990, págs. 40 y ss., epígrafe relativo a la “Revolución de 1848 y constitucionalización del estado de sitio como instrumento para combatir la insurrección obrera.” 578 Señala CRUZ VILLALÓN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitución... cit. pág. 370 que “la jurisdicción militar constituye la espina dorsal del estado de sitio, aplicado a las insurrecciones urbanas. El estado de sitio se convierte en una necesidad cuando la insurrección es vencida.”, no había sitio para cuestodiar a decenas de miles de prisioneros de 1848, hacía falta rapidez para deportar y ajusticiar, de una justicia pronta, ejemplar con ejecuciones en caliente. “Pero esta represión ya no tienen nada de legítima defensa […] se trata de la eliminación de los vencidos: para ellos no hay más juez natural que el militar.” (ob. cit. pág. 371). 221 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral sino seguir esta línea579. La línea francesa de la extensión de las medidas extraordinarias se recibiría con agrado en España, si bien, como se verá, en nuestro país se haría de una forma casi descontrolada y supondría una de las máximas expresiones de un claro militarismo político. Respecto de la justicia militar en Francia, nos recuerda GONZÁLEZ-DELEITO Y DOMINGO, Nicolás, “La evolución histórica de la jurisdicción penal militar en España”, cit. pág. 56 que se mantendría en el Código de Justicia Militar de 1890, fruto de la refundición del Código Penal del Ejército de 1884 y la Ley de organización y atribuciones de los Tribunales de guerra del mismo año, así como de la Ley de enjuiciamiento militar de 1886. 579 Ley de 3 de abril de 1878, bajo la Constitución de 1875 222 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero CAPÍTULO IV. EL DESCONOCIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS LIBERALES DE UBICACIÓN Y LIMITACIÓN DE LA FUERZA ARMADA EN EL CONSTITUCIONALISMO HISTÓRICO ESPAÑOL El influjo en el continente del pensamiento liberal, en especial en su versión francesa, sería indudable. No obstante, habría que esperar a la invasión napoleónica para que en nuestro país se diese el pistoletazo inicial a un constitucionalismo como se sigue, marcado por el infortunio580. La Constitución de 1812 sería el punto de partida de la recepción de los postulados políticos liberales y, por ende, del recogimiento de algunos de los nuevos principios de ubicación de la fuerza militar. Sin embargo, la experiencia española fue particularmente negativa respecto del resto de Europa. Así se sigue en la evolución histórica, política y jurídica del desarrollo del fenómeno militar en la España581 previa a la Dictadura militar del General Franco. En las siguientes páginas se ha optado por un desarrollo cronológico, en las mismas se puede seguir la evolución política y jurídica de los elementos basilares relativos a la fuerza 580 Se sigue en buena medida el trabajo realizado por SÁNCHEZ FERRIZ, Remedio, y COTINO HUESO, Lorenzo, “La Constitución de 1978, punto de inflexión en el constitucionalismo español”, en Administraciones Públicas y Constitución. Reflexiones sobre el XX Aniversario de la Constitución Española de 1978, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1998, páginas 43-70. 581 Como se apreciará, se atienden básicamente estudios de CASADO BURBANO, Pablo Las Fuerzas Armadas en el inicio... cit. págs. 45-103; BLANCO VALDÉS, Roberto L. Rey, Cortes y fuerza armada... cit. in toto; LÓPEZ RAMÓN, Fernando, La caracterización jurídica... cit. págs. 33-203; GARCÍA RONDA, Ángel, “Estudio comparativo de la misión encomendada a las Fuerzas Armadas en la Constitución de 1978 y en los anteriores textos constitucionales”, en AA. VV, Jornadas de Estudio... cit. págs. 2553-2560, y, en la misma obra, ver MARTÍ COLL, Antonio, “Análisis histórico de las constituciones españolas en relación con las Fuerzas Armadas y del comportamiento de estas respecto a aquéllas”, págs. 2653- 2698, en concreto, 2664-2670; CRUZ VILLALÓN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitución... cit. y BALLBÉ, Manuel, Orden público y militarismo... cit.. Como referencias históricas relativas al ámbito militar, se siguen básicamente ALONSO, José Ramón, Historia política del Ejército español, cit.; FERNÁNDEZ BASTERRECHE, Fernando, El Ejército español en el siglo XIX, Siglo Veintiuno, Madrid, 1978; PAYNE, Stanley G., Los militares y la política en la España contemporánea, (trad. ed. 1967), Ruedo Ibérico, 1986; HEADRICK, Daniel R. Ejército y política en España (1866-1898), Tecnos Madrid, 1981; CHRISTIANSEN, E. Los orígenes del poder militar en España, 1800 - 1854, (1967), Aguilar, Madrid, 1974 y ALONSO BAQUER, Miguel, El Ejército en la sociedad española, Ediciones del Movimiento, Madrid, 1971. 223 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral armada y su asentamiento en el marco constitucional: servicio militar, milicias, atribución de competencias sobre la fuerza armada, subordinación y neutralidad militar, misiones de la fuerza militar, ejercicio de las funciones de orden público, alcance y funciones de las medidas de excepción y de la jurisdicción militar. Previamente se entiende oportuno advertir de la peculiaridad del desarrollo constitucional histórico español. I. Unas notas sobre el constitucionalismo español A) LAS PRIMERAS MARCAS Y LA NECESARIA DESMITIFICACIÓN DE NUESTRO INICIAL CONSTITUCIONALISMO El constitucionalismo liberal entra en España por la puerta grande con un texto que supera ampliamente la desafortunada propuesta napoleónica de Bayona. No le falta razón a De Esteban cuando subraya que España recibió tempranamente los aires del constitucionalismo liberal revolucionario; con la Constitución gaditana de 1812 nuestro país se situó entre los cinco primeros países del mundo en poseer una Constitución escrita582. Aquella primera Constitución fue ejemplo y estímulo de movimientos constitucionales foráneos y mito constitucional entre nosotros al que nunca se pudo retornar, y esto contribuyó, tal vez, a alimentar esa sensación de fracaso constitucional que nos acompañó todo el siglo XIX. Ahora bien, con la “crueldad de la historia administrativa”583 Nieto nos recuerda cómo la gaditana no pasó de ser un “tigre de 582 Recientemente, DE ESTEBAN, Jorge, Las Constituciones de España, BOE-Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1998, con estudio preliminar, págs. 29-43. 583 Al respecto, NIETO, Alejandro, Los primeros pasos del Estado constitucional. Historia administrativa de la Regencia de María Cristina de Borbón, Ariel, Barcelona, 1996, págs. 17-18, señala que en el modelo prefijado por nuestra cultura política reposa la idea de que el actual régimen democrático-constitucional fue fruto de la Revolución francesa e instaurado en España cabalmente durante la regencia de María Cristina con los antecedentes de Cádiz y del Trienio; y sobre el axioma de que este régimen es el mejor de los posibles y el único admisible. A ello añade que “La Historia, no obstante, puede ser cruel y llegar a destruir toda clase de modelos preconcebidos. Cuando los historiadores ponen los pies en la tierra (e incluso descienden a las alcantarillas) constatan fenómenos incompatibles con el axioma. […] Cuanto más pequeña es la letra que emplean los historiadores, más accidentes se van poniendo al descubierto. Por esto es peligrosa la historia administrativa –tanto o más que la constitucional-: porque, apegada a la tierra, puede observar la miseria que se esconde detrás 224 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero papel”584, un arma política arrojadiza. La del 19 de marzo de 1812 fue un admirable producto de unas “usurpadoras” Cortes de Cádiz, que importaron la matriz revolucionaria francesa contra la que, precisamente, el pueblo combatía. A la vez, aquellas Cortes iniciaron un camino que seguiría nuestro constitucionalismo: la imposición de ideologías elitistas ajenas al pueblo llano. Como afirmase Tierno Galván, en Cádiz “quisieron hacer su revolución sin el pueblo” 585. Todo ello, como era lógico, tendría en el futuro secuelas incalculables586. Nuestro primer constitucionalismo es decididamente revolucionario y avanzado, digno de constituir en sí mismo un referente como en nuestro caso, en el marco militar. Su inserción ideológica y filosófica en la atmósfera política transpirenáica no es óbice para que nazca, también, teñido de particularidades propias para las que no se rehuirán esfuerzos en buscar las más recónditas raíces históricas en el Discurso Preliminar587. El profesor Sevilla Andrés588 subrayaba las diferencias entre nuestro primer constitucionalismo y el francés, destacando la religiosidad y el sentimiento monárquico de una Constitución hecha “en ausencia”, pero para el “Deseado”. Como se verá, el peso del principio monárquico recaería en el marco castrense, de ahí que sucesivos textos no tuvieran excesivos problemas en recoger algunos preceptos de los ahí incluidos. de las fachadas... La historia administrativa –como el fuego- convierte en ceniza casi todo lo que toca y aventa sin piedad los conocimientos acumulados en los libros.” 584 NIETO, Alejandro, ibidem, pág. 20. 585 TIERNO GALVÁN, Enrique, prólogo a Actas de las Cortes de Cádiz, Madrid, 1964, vol. I, pág. 10, así citado por ALONSO, José Ramón, Historia política del Ejército español, Editora Nacional, Madrid, 1974, pág. 130. 586 NIETO, Alejandro, ibidem págs. 64 – 65. Donde se afirma que por más que se tratase de “una “admirable” Constitución, no tenía legitimidad democrática alguna. Y además aquellas Cortes “traicionaron al pueblo”, al imponer la ideología de las clases cultas y no la del pueblo llano, que era decididamente contraria. Doble usurpación –de forma y de fondoque había de tener secuelas incalculables. Porque la mitad de los españoles no se identificó con tal Constitución y, gracias a ella, quedó España dividida para mucho tiempo en dos mitades irreconciliables.”. De ahí “la contradicción en que incurrieron los constituyentes al aprobar un texto de inspiración francesa en medio de una guerra contra los franceses”. 587 ARGÜELLES, Agustín de, Discurso Preliminar a la Constitución de 1812, con introducción de Luis Sánchez Agesta, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1981. 588 SEVILLA ANDRÉS, Diego, Historia Política de España (1800-1963), , Editora Nacional, Madrid, 1968, págs. 37 y ss. págs. 37 y ss. 225 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral No en vano, ya en Cádiz, más que discutir la Monarquía, se apela a su significado histórico y asentimiento popular; lo mismo cabe decir de la religión. No en vano, serán dos cuestiones problemáticas durante todo el siglo: la segunda, como freno al progreso de las ideas; la primera, como símbolo de un Estado nunca bien forjado, ni discutido, ni seriamente “sentido”, sino oculto bajo el manto de una realeza politizada y, por ende, sacudida y desprestigiada por los vaivenes de la política. Siendo ello así, no debería resultar tan sorprendente para nosotros, ni para los historiadores del constitucionalismo, la aceptación de la soberanía compartida y la idea de la Constitución interna. Si Cánovas la formula abiertamente, nada innovaba que no estuviera ya, desde sus inicios, en el escenario de nuestra historia constitucional. Nuestro constitucionalismo vino marcado desde un inicio por su sentido monárquico (sincero o no, pero situado como quicio del primer constitucionalismo español). A decir de Cánovas, (y ello no es sino herencia del pensamiento del doctrinarismo que le precedió589) “la Monarquía era la verdadera Constitución”590. Ello, como puede inferirse, degradaba el valor de las Constituciones escritas, puesto que “no todo estaba por debajo de la Constitución”591. Y la Institución militar, tan apegada a la monarquía que había sido su dueña durante varios siglos, quedaría también al margen de las constituciones, sometiéndose a ellas –si es que lo hizo en algún momento- según lo hiciese el monarca. B) EL SELLO DE UN PACTO ENTRE OLIGARQUÍAS DESDE 1837 Y LOS CARACTERES DE NUESTRO “PROBLEMA CONSTITUCIONAL” Dejando de un lado nuestra primera Constitución, sería tras Fernando VII cuando se consolidó nuestro régimen constitucional, o Al respecto, DÍEZ DEL CORRAL El liberalismo doctrinario, IEP, Madrid, 1945. Véase, SÁNCHEZ FERRIZ, Remedio, “La Monarquía en el pensamiento político de Cánovas del Castillo”, en Estudios en recuerdo de la profesora Sylvia Romeu Alfaro; Universitat de València, 1989, págs. 921-937. 591 Así, TOMAS y VALIENTE, Francisco, “Los derechos fundamentales en la historia del constitucionalismo español”, en su obra Códigos y Constituciones, Alianza Universidad, Madrid, 1989, págs. 153-174, en concreto, pág. 164. 589 590 226 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero como acertadamente señala Peña, nuestro “problema constitucional”592, en un primer momento con el Estatuto Real de 1834 y, básicamente, con la Constitución de 1837. Si no fueron pocas las marcas negativas de la Constitución de Cádiz, más dañosos para el futuro fueron estos primeros pasos del Estado constitucional; y es que lo que se impuso fue un “Estado constitucional en su variante más falseada e hipócrita”593. Bien es posible que se debiera a “malas pasadas de la historia”594, mas lo cierto es que, como señalan Solé Tura y Aja “la historia constitucional de nuestro país, es la historia de la formación de unos aparatos y de unas instituciones estatales particularmente impermeables a la reforma democrática “595. Ricardo Macías Picavea en 1899 resumía en breves palabras las notas que mejor definen nuestro constitucionalismo decimonónico. Macías decía de la Constitución que era596 “Obra de escuelas y partidos en perpetua transacción con la corte y sus elementos; ficción puramente escrita, nunca realidad viva; reflejo postizo de la última novedad parisién, el pueblo es completamente ajeno a ella y ni influye en la vida nacional, ni conocida ni amada, resulta totalmente infecunda; como engaño contrahecho y amañado, origen de muchos males. De aquí su inercia amovible, su fábrica inestable, su fácil naturaleza jamás intangible y santa”. Nuestra doctrina constitucional597 ha constatado todas y cada una de estas afirmaciones. PEÑA GONZÁLEZ, José Historia Política del Constitucionalismo Español, Biblioteca Universitaria, Madrid, 1995, pág. 27, donde afirma que “el régimen constitucional de España, con su vaivenes y partidismo, ha sido muchas veces más un “problema constitucional” que un régimen propiamente dicho”. 593 NIETO, Alejandro, Los primeros pasos del Estado constitucional. cit. pág. 56. 594 PEÑA GONZÁLEZ, José, Historia Política del Constitucionalismo Español, cit. pág. 22. donde señala que “Siempre que ha tenido lugar un intento de apertura social o política ha surgido en el horizonte algún nubarrón que ha enfriado los ánimos más optimistas.” 595 SOLÉ TURA, Jordi y AJA, Eliseo, Constituciones y períodos constituyentes en España (1808-1936), (17ª ed.) Siglo veintiuno editores, Madrid, 1997, pág. 4. 596 MACÍAS PICAVEA, Ricardo, en El problema nacional, (1ª ed.) Madrid, 1899, reeditado por el IEAL, Madrid, 1979, págs. 180-181, citado por TOMAS y VALIENTE, Francisco, en “La Constitución de 1978 y la historia... cit. pág. 132. 597 Peña resume en términos cuantitativos la “espasmódica” historia constitucional española: “cuatro guerras civiles, más de cien pronunciamientos militares, nueve constituciones y varios proyectos, dos dictaduras institucionalizadas, dos cambios en la forma de gobierno, un cambio dinástico, dos modificaciones en la estructura territorial del estado, varias guerras internacionales, etc.”. PEÑA GONZÁLEZ, José, Historia Política del Constitucionalismo Español, cit., pág. 12, donde afirma el carácter “espasmódico”, en palabras 592 227 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral En este marco, algunos han querido ver en la historia de nuestras normas fundamentales una “ley del péndulo” (Sánchez Agesta, Ferrando Badía, Lalinde598), es decir, una oscilación cíclica de tendencias políticas opuestas. No obstante, gran parte de la doctrina parece coincidir hoy en que sólo hubo una sola Constitución basada en el pacto tácito de un sistema constitucional controlado por las oligarquías, sin papel efectivo de la burguesía599, centralista y donde se limitaba escasa e ineficazmente el poder de la Corona600. Tales oscilaciones pendulares tendrían un recorrido bien corto, serían disputas entre más y menos conservadores, y la legitimidad de los sables, en vez de la de unos partidos políticos representativos, la fuerza que haría balancearse a aquél péndulo. de Santos Julia. La cita se contiene en las págs. 25-26. Esta inestabilidad se tradujo en una “fiebre devoradora”597 de textos constitucionales. FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, Las constituciones históricas españolas. (Un análisis histórico jurídico), (4ª ed.) Civitas, Madrid, 1986, pág. 34. La inestabilidad político-constitucional comanda, pues, nuestro pasado. 598 Así, SÁNCHEZ AGESTA, Luis, Historia del constitucionalismo español, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, págs. 494, quien afirma la “vertiginosa sucesión de soluciones constitucionales contrapuestas” o FERRANDO BADÍA, Juan, La Primera República Española (Historia Político Parlamentaria de la República de 1873), Edicusa, Madrid, 1973, págs. 19-20, donde afirma “Será la auténtica política del péndulo, en la que, a mayor revolución, corresponderá mayor reacción, y viceversa”. 599 La totalidad de la doctrina señala la carencia de una revolución burguesa en España, motor del progreso del constitucionalismo europeo. Entre otros, SOLÉ TURA, Jordi y AJA, Eliseo, Constituciones y períodos constituyentes... cit., señalan en las págs. 120-121 que la burguesía ejerció más como mero “enlace y proyección del capital bancario extranjero que como burguesía portadora de un proyecto propio de sociedad.”, con la única excepción de la burguesía catalana que “regresó pronto al redil de la oligarquía, aceptó el compromiso que proponía Cánovas, se integró en el bipartidismo y aceptó resignadamente su papel de clase dominante subordinada a la oligarquía.” 600 Así, ARTOLA GALLEGO, Miguel, El modelo constitucional español del siglo XIX, Fundación Juan March, Serie Universitaria, texto en offset, Madrid, 1979, pág. 3. “vigencia casi centenaria de una única Constitución basada en el pacto tácito de un sistema constitucional que la Monarquía acepta a cambio de obtener una desorbitada influencia política que acabará por dar al traste con el sistema cuando la Corona no sea capaz de adaptarse a las nuevas realidades sociales y permita que su influencia quede minimizada gracias a la utilización de artificios legales o a las practicas extraconstitucionales.” Contrario al entendimiento pendular como única explicación de nuestro constitucionalismo histórico, también TOMAS y VALIENTE, Francisco, en “La Constitución de 1978 y la historia... cit., págs. 133-134, SÁNCHEZ FERRIZ, Remedio, “Cánovas y la Constitución de 1876”, en Revista de Estudios Políticos, nº 101 (Nueva época), julio-septiembre de 1998, págs. 9-44, en concreto en la página 16. GONZÁLEZ CASANOVA, José A., Teoría del Estado y Derecho Constitucional, cit. pág. 405, señala que hay una “falsa idea tan extendida de que en el constitucionalismo español se dan ciclos de alternancia”. 228 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero Pero aún es más, y con ello ponemos de manifiesto otra de las notas apuntadas por Macías Picavea, resulta incluso desmedido centrar la atención en las Constituciones decimonónicas, en tanto que ni fueron normativas, ni estuvieron nunca cerca de la sociedad. Es cierto que existió un “mito constitucional”601 que supuso que no se renunciara una y otra vez a generar una nueva Constitución. Ahora bien, la irracionalidad de aquél mito sólo se transmitía relativamente a las capas populares en el momento de aprobar un nuevo texto, motivo simbólico602, mera festividad transitoria y pasajera que, en modo alguno, resultaría un útil medio con el que afrontar la dura realidad política, cultural, social y económica de la España del siglo XIX. Las Constituciones, incluso las moderadas que estuvieron mayor tiempo vigentes, nunca llegaron a ser “carne social”603 que pudiera, de ningún modo, generar sentimiento constitucional alguno604; esto supuso una más de las graves lacras 601 Resulta bien interesante reproducir en este sentido las palabras de GONZÁLEZ CASANOVA, José A., Teoría del Estado y Derecho Constitucional, cit. págs. 399-400: “Estado, oligarquía, centralismo y Corona confunden y hacen del liberalismo una farsa para la pequeña burguesía de las ciudades y villas para el proletariado rural y el de la incipiente industrialización. Y ante este panorama, precisamente, el mito de la Constitución”, ayudó a mantener cierta unidad, “cumplieron una función irracional de acuerdo y de esperanza milagrera en la resolución mesiánica de los más dolorosos problemas”. 602 Así lo afirma SÁNCHEZ AGESTA, Luis, en su introducción a la obra de PADILLA SERRA Constituciones y Leyes fundamentales de España, Granada, 1948, pág. VII y ss. : “y es que el constitucionalismo, aparte de un mito, se nos va a aparecer como un “símbolo”, como el símbolo de la nueva estructura política y la nueva actitud mental del hombre contemporáneo, que quiere racionalizar el orden y limitar la monarquía, definiendo sus poderes en una ley fundamental.” 603 TOMAS y VALIENTE, Francisco, en “La Constitución de 1978 y la historia... cit., pág. 146, quien afirma que “unas y otras constituciones coincidieron entre sí en un mismo trascendental aspecto: apenas pasaron de la letra legal a la práctica real, apenas se hicieron carne social ni llegaron a tejer una red de prácticas constitucionales complementarias […] lo cierto es que la historia de nuestro constitucionalismo se nos presenta como la trayectoria de una frustración interrumpida por momentos de esperanzas pronto disipadas.” NIETO, Alejandro, Los primeros pasos del Estado constitucional. cit. subraya la irrealidad constitucional; en la pág. 48 respecto del primer constitucionalismo señala que “el Estado de la Regencia fue un Estado seudoconstitucional en el que la Constitución nunca fue respetada, ni siquiera formalmente, […] la Constitución fue, en verdad, un simple verbalismo y la práctica constitucional del Estado una farsa en la que colaboraron con igual cinismo todos los partidos.” 604 En este sentido, GONZÁLEZ CASANOVA, José A., Teoría del Estado y Derecho Constitucional, cit., pág. 400 señala que el constitucionalismo se dio de bruces con “el desencanto de las capas populares, a quienes el mito constitucional de libertad, igualdad y fraternidad había movilizado en apoyo de las oligarquías. De estos inicios del Estado liberal arranca el escepticismo popular respecto a la eficacia transformadora de las constituciones, 229 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral de nuestro recorrido histórico. Lo que se acaba de esbozar puede apuntarse como la esencia del constitucionalismo decimonónico español que, por su propia debilidad, en la presente centuria acabó agonizando a manos de la Institución militar605. Es menester, por último, indicar otra característica relevante de todo nuestro pasado constitucional: su falta de originalidad. Como punto de partida no puede desconocerse que, pese a las particularidades propias, el proceso constitucional español no se desmarca por completo del contexto evolutivo europeo, pese a que acoja aquellos avances con retraso y, por ende, con la relativa maduración de su experiencia606. De ahí que no pueda extrañar que la “moda parisién” (en palabras de Macías Picavea) se importase con frecuencia. Y no se olvide tampoco que el fenómeno del exilio que acompaña a cada cambio constitucional facilita tales influencias, en este caso directas, traídas por quienes regresan cuando les llega su ocasión política. La escasa identidad propia quizá se debiese a la falta de interés hacia los propios textos, según apunta Peña, para quien “llegado el momento de elaborar un código político se opta las cuales serán casi siempre consideradas “papel mojado” y mera retórica que oculta la dominación de una oligarquía sobre los ciudadanos.” TOMÁS DE VILLARROYA, Joaquín, Breve historia del constitucionalismo español, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, (9ª ed. 1ª de 1981), 1990, este autor achaca a la inestabilidad la falta de tal sentimiento constitucional. En la pág. 10 de su obra afirma “ La inestabilidad constitucional ha producido una consecuencia negativa que debe señalarse: entre nosotros no ha existido auténtica devoción y afección a la Constitución. […] La de 1978ha sido elaborado con el propósito de superar esta penosa tradición: sólo el tiempo dirá si tal propósito llegará a cumplirse.” 605 COTINO HUESO, Lorenzo, “El principio de supremacía civil: perspectiva histórica y recepción constitucional.”, en Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, nº 17, otoño de 1996, aunque publicado en septiembre de 1997, págs. 89-136, respecto del fin del sistema político de la Restauración a cargo de la Institución militar, en concreto, págs. 104-108. 606 Y es que como recuerda GONZÁLEZ CASANOVA, José A., Teoría del Estado y Derecho Constitucional, cit., pág. 395 “Las diferencias del caso español son decisivas para España (porque explican su propio desarrollo histórico y su situación actual), pero no permiten diferenciarla fundamentalmente del resto de los Estados europeos occidentales.” En este sentido, MARTÍNEZ CUADRADO, Miguel, “La Constitución de 1978 en la Historia del constitucionalismo español”, cit., considera en la pág. 51 que no hay que olvidar una “tradición evidente: la del paralelismo significativo entre la evolución política española y la general europea continental por lo menos desde la crisis del sistema político del Antiguo Régimen en la mayoría de los países del Occidente europeo”. De ahí que, como puede verse en SÁNCHEZ FERRIZ, Remedio, Introducción al Estado constitucional, cit., págs. 246-252, las fases de expansión del constitucionalismo comparado pueden advertirse en nuestro proceso histórico constitucional. 230 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero por copiar del extranjero antes que elaborar un texto propio con más arraigo en nuestra cultura política. De esta mala característica no se ha librado ni nuestra Constitución más reciente”607. En efecto, la fuerza cultural, jurídica y política de Francia608 en todo el siglo pasado la situó como centro de referencia constitucional, aun sin desconocerse el modelo británico (tal y como se aprecia en el Estatuto de 1834). Esta referencia continental impuso que se introdujese la “lengua de los derechos”609, aunque sólo se hiciera de manera puramente nominal y formal, como exigencia del artículo 16 de la Declaración francesa. En el ámbito de nuestro interés, el de la defensa y lo militar, del país vecino se importarían desde Cádiz sólo algunos de los principios de ubicación de la fuerza militar y, más tarde, la nefasta práctica de las medidas excepcionales, si bien, prácticamente fuera de control de un parlamentarismo degradado610. Sin perjuicio de lo anterior, esta falta de creatividad de nuestras constituciones se reflejó también en un continuismo formal entre textos sucesivos, que seguían las formas de la Constitución precedente como disimulo de nuestras carencias611. Este fenómeno, como se verá, se reproduce particularmente en la parcela militar. Cabe advertir que de tal falta de innovación no quedaron eximidas siquiera nuestras normas básicas más reformadoras; no en PEÑA GONZÁLEZ, José, Historia Política del Constitucionalismo Español, cit., pág. 26. Entre otros, FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, Las constituciones históricas españolas, cit., pág. 50. 609 Se hace así clara alusión al trabajo de GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La lengua de los derechos. La formación del Derecho Público europeo tras la Revolución Francesa, Alianza Universidad, Madrid, 1994. En el mismo sólo se recoge una breve referencia al marco español en un breve epílogo bajo el título “Una nota sobre la lengua de los derechos en España”, págs. 209 y ss. 610 Cruz Villalón, a la hora de comparar la evolución de las medidas excepcionales en Francia y España a lo largo del siglo XIX, señala entre otros que frente a un contínuo reforzamiento de las cámaras en el país vecino para la adopción y control de estas medidas, en nuestro país este papel sería casi inexistente. En españa, “la degradación de esta legislación no es más que un aspecto del degradado parlamentarismo de nuestra Restauración y la consecuencia necesaria de un régimen político que se ha acostumbrado, para sobrevivir, al recurso regular a los estados de excepción”, recuerda en este sentido que la autorización en España no se pedía ni estando abiertas las Cortes, algo ya de por sí, inusual. CRUZ VILLALÓN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitución... cit. pág. 437 y ss. cita de la pág. 439. 611 En este sentido, DE ESTEBAN, Jorge., GARCÍA HERNÁNDEZ, Javier y ESPÍN TEMPLADO, Eduardo, Esquemas del constitucionalismo español, 1808-1976, cit. pág. 50. 607 608 231 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral vano, no eran más que una recepción asincrónica, si bien radicalizada, de las revoluciones burguesas que, años antes, se sucedían en el viejo continente. Así, textual y contextualmente las tres Constituciones españolas de 1812, 1868 y 1931 suponen puntas de lanza del constitucionalismo europeo (y mundial en tanto que se trata de un fenómeno “occidental” más) sin que, en cambio, podamos afirmar la originalidad de sus contenidos. No cabe dudar de la espléndida obra intelectual de Cádiz (como se ha afirmado, ejemplo y estímulo de movimientos constitucionales foráneos y mito constitucional entre nosotros), que con su carácter propio, ya señalado, no puede desconectarse del movimiento revolucionario francés. La Constitución de 1869, manifestación tardía de la corriente revolucionaria de 1848, ofreció la más sincera, completa y generosa concepción de los derechos constitucionales al introducir auténticas revoluciones en el mundo europeo, ya fueran de carácter político-social (el propio sufragio universal) o privado (la reforma del régimen matrimonial ha de valorarse desde la condición católica de España). En referencia a este enfoque de la falta de originalidad no es menester siquiera profundizar en lo que sólo fue un proyecto (el proyecto federal de 1873), que nada innovaba jurídicamente (el federalismo de los años 70 es ya una realidad en América y Europa). Por último, la Constitución de 1931 introdujo en su texto todas las novedades jurídicas que el constitucionalismo de entreguerras incorpora en Europa. Tal y como señalan Solé Tura y Aja, “la construcción del sistema de aparatos e instituciones que denominamos Estado español contemporáneo se hizo fundamentalmente durante el período de vigencia de dos Constituciones: la de 1845 y la de 1876”612. No obstante, este proceso constituyente quedó marcado por diversos factores propios en nuestro país, pues como recuerda De Esteban613, España se diferencia de otros países europeos por ser una entidad nacional muy compleja, la unidad prontamente 612 613 232 SOLÉ TURA, Jordi y AJA, Eliseo, Constituciones y períodos constituyentes... cit. pág. 132. DE ESTEBAN, Jorge, Las Constituciones de España, cit. pág. 24 y ss. De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero conseguida no significó como en Francia, homogeneidad; los hechos regionales se habían mantenido vivos, pese a la Nueva Planta. Jiménez Asensio, analizando la historia constitucional llega a preguntarse si España era un Estado débil o un país sin Estado, en este sentido señala que “El Estado español del siglo XIX –como reconocía Juan Pablo Fusi-, fue un Estado débil, pobre e ineficiente; lo que en parte explica –a juicio de este autor- dos cosas: a) la debilidad del nacionalismo español como fuerza de cohesión social; y b) la apropiación de funciones del Estado por el caciquismo y las oligarquías locales”614. Y el instrumento de un poder así instituido no sería otro que la Institución militar y el particular fenómeno español de la Guardia Civil. C) CONSTITUCIONES PROGRESISTAS Y MODERANTISTAS, PROGRAMÁTICAS Y TRANSACCIONALES Así pues, sin negar el criterio distintivo de constituciones “progresistas” (la de 1812, la de 1869 y la republicana de 1931) que vienen a continuar el liberalismo radical de Cádiz, frente a las “moderantistas” conservadoras de 1837, 1845 y 1876, a nuestro juicio parece más adecuado acudir a la triple clasificación realizada por Martínez Cuadrado de los textos de nuestro constitucionalismo histórico. Este autor distingue, de una parte, las constituciones programáticas (1812, 1869 y 1931), “ensayos constitucionales que proyectaron actualizar, dinamizar y modernizar la sociedad al mismo tiempo que variaban en profundidad el sistema de poderes públicos del Estado.”615 No cabe duda que la actual Constitución comparte tales propósitos esenciales que tenían dichas constituciones programáticas, sin embargo, en modo alguno siguió los medios por los que aquéllas pretendieron su normatividad. 614 Jiménez Asensio, cita de la página 24, correspondiente al epígrafe, “¿Un Estado débil o un país sin Estado?”, págs. 24-27. 615 MARTÍNEZ CUADRADO, Miguel, “La Constitución de 1978 en la Historia del constitucionalismo español”, cit. pág. 8 233 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral No en vano, aquellas Constituciones no pasaron del papel y del mero simbolismo, con la excepción de la Constitución de 1931, y en todo caso, se demostraron inefectivas vías de racionalización de la vida política en favor de la libertad. Como recuerdan Solé Tura y Aja, “Democratizar los aparatos y las instituciones del Estado no es cosa de un día, sino obra de todo un período histórico.”616 Así, intentar acortar este período a golpe de Constitución programática no sólo resultaba un medio poco expeditivo, sino que con ello se provocaba la reacción y el enfrentamiento por parte de quienes ostentaban la hegemonía política, retrasando, incluso, el posible desarrollo constitucional democrático. Martínez Cuadrado, por otra parte, distingue otro grupo de textos constitucionales históricos, los “actos o transacciones de amplia convergencia doctrinal y política expresados en un texto constitucional”. Destaca entre estos las “Constituciones pactadas de 1837 y 1876. La Constitución de 1837 recogía, aunque en su Preámbulo, el principio de Soberanía nacional, así como una tabla de derechos y libertades; parecía pues, una Constitución relativamente progresista que presuponía el acuerdo con la Monarquía, que aceptaba una atenuada limitación. Sin embargo, no se trató de un texto progresista, sino que ocultaba un pacto que iba mucho más allá617: se trataba de la concurrencia de intereses de la burguesía con la aristocracia. La burguesía cambiaba su anterior estrategia y rol progresistas para conservar la propiedad a la que había accedido618. Esta transacción, en apariencia progresista y de breve duración externa (hasta 1845) ni más ni menos que generó aquella única Constitución que duró casi un siglo, de la que se habló a la hora de negar el verdadero carácter pendular de nuestro constitucionalismo. Con mayor claridad se aprecia la relativa estabilidad que se obtuvo con la Constitución de 1876. De todos es conocida la SOLÉ TURA, Jordi y AJA, Eliseo, Constituciones y períodos constituyentes... cit., pág. 5. En este sentido, por TOMAS y VALIENTE, Francisco, en “La Constitución de 1978 y la historia... cit. págs. 139-140, en relación a las constituciones moderantistas señala que “El pacto social entre esas fuerzas fue el auténtico pacto constituyente de aquel momento, mucho más profundo que el llamado “pacto con la Corona”. 618 PEÑA GONZÁLEZ, José, Historia Política del Constitucionalismo Español, cit., págs. 123124. 616 617 234 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero habilidad de Cánovas en la generación de aquel texto619, que supuso una renovación de aquel pacto burguesía-oligarquía ante las presiones de los excluidos, que no eran otros que las clases populares y las demandas regionales. Quienes tenían las riendas del poder en aquellos momentos acabaron aprobando un texto que resultó cauce jurídico institucional durante varias décadas. La Constitución de 1876 supuso un claro punto de inflexión en el proceso histórico con relación a la inestabilidad. A ello contribuyó, de forma indubitable, su carácter transaccional. Ahora bien, no fue ni mucho menos un pacto completo, ni la Constitución canovista produjo, en modo alguno, una estabilidad como la actual. No en vano, siguiendo precisamente nuestra línea argumental y como se ha adelantado, la proyección práctica del texto de 1876 marginó políticamente a la inmensa mayoría de la población620, así como excluyó las demandas territoriales del ruedo político oficial. De ahí que la Restauración supusiese un período de estabilidad relativamente artificial, un régimen que acabó ahogado por quienes durante el inicio de aquel pacto que duró casi un siglo, habían sido los garantes del mismo: la Institución militar. 619 Al respecto, entre otros, SÁNCHEZ FERRIZ, Remedio, “Génesis del Proyecto Constitucional: la Comisión de los Notables”, en Revista de Derecho Político, nº 8, 1981, monográfico sobre “El sistema político de la Restauración”, págs. 33-54. Puede verse, también, “Cánovas y la Constitución de 1876”, en Revista de Estudios Políticos, nº 101 (Nueva época), julio-septiembre de 1998, págs. 9-44. 620 En esta dirección SOLÉ TURA, Jordi y AJA, Eliseo, Constituciones y períodos constituyentes... cit., pág. 124 recuerdan que hasta 1931, “los aparatos y las instituciones del Estado español contemporáneo han sido forjadas históricamente bajo la dirección exclusiva de una minoría ínfima y cerrada. La inmensa mayoría de la población española y, muy especialmente, la gran masa de los trabajadores del campo y de la ciudad, no han podido tener ningún papel en la forja de dichas instituciones.” Por lo cual, pág. 135, “en la medida que las constituciones conservadoras excluían de la vida constitucional a las fuerzas democráticas carecieron de un consenso amplio.” 235 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral II. Guerra de independencia, Constitución de 1812 y fuerza armada A) LA GUERRA DE INDEPENDENCIA Y LOS PUNTOS DE PARTIDA EN LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA FUERZA MILITAR El complot del Escorial y el motín de Aranjuez determinaría en Napoleón la ocupación de España. Felipe VII obligaba a su servidumbre a jurar “obediencia a la nueva Constitución de su país y fidelidad al Rey de España, José I” y el dos de mayo moría un madrileño de cada cien621. Tras estos sucesos un Ejército de algo más de cien mil hombres “habituado a la obediencia pasiva y que de pronto se quedaba sin rey iba a unirse al pueblo para salvar a la nación”, puesto que “aborrecía al príncipe de la Paz y a su despotismo”622. En España, la honda revolucionaria francesa se volvió contra Bonaparte en forma de exacerbación del nacionalismo frente a la invasión napoleónica623. En todos los rincones libres de franceses los generales tomaban la dirección de los acontecimientos. Comenzaban las Juntas, que pronto demandarían un mando único, si bien, dicha necesidad militar escondía “la necesidad de consolidar una forma de poder alternativo y sustitutivo del antiguo soberano” 624. Y es que las decisiones militares, con reclutamiento y cargas económicas, afectaban al status civil, se trataba de un nuevo poder sin más legitimidad que la expresada por el pueblo con las armas, algo impensable en el Antiguo Régimen. Con las Juntas se dio pie a un nuevo Ejército basado en los llamamientos populares que incrementó en buena medida su fuerza numérica, señalando una clara ruptura con el viejo aparato absolutista625. Con la Guerra también se iniciaba un proceso de clara ALONSO, José Ramón, Historia política del Ejército español, cit. págs. 117-118. Ibidem, señala que el Ejército en 1808 se componía de ocheta y siete mil infantesy dieciséis mil oficiales, pág. 103. Las citas son de las págs. 111 y 110, respectivamente. 623Al respecto del sentimiento nacional como fruto principalmente del período revolucionario francés y la expansión napoleónica, véase SÁNCHEZ FERRIZ, Remedio, Introducción al Estado constitucional, Ariel, Barcelona, 1993, págs. 138 y ss. 624 BLANCO VALDÉS, Roberto L. Rey, Cortes y fuerza armada... cit. págs. 71 y ss.; ALONSO, José Ramón, Historia política del Ejército español, cit. pág. 123. 625, Se trataba de un Ejército “radicalmente novedoso respecto de los reclutados históricamente por el Rey y sus agentes, en los momentos de crisis bélica exterior. El carácter revolucionario de los órganos que ordenarían y realizarían el llamamiento militar, 621 622 236 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero renovación de las bases sociales de la fuerza militar, a partir de entonces las cúpulas militares ya no serían únicamente los nobles apegados al monarca. El Decreto de 17 de agosto de 1811 preceptuaba que “en todos los colegios y academias de mar y tierra fuesen admitidos los españoles hijos de familias honradas”626, se abría la puerta a la burguesía. Alonso califica a los nuevos mandos surgidos desde la guerra “más que militares políticos”627; su incorporación sería decisiva. Así pues, como concluye Blanco Valdés, “En suma, la guerra de la Independencia incoó un proceso de profunda transformación estructural en el seno del Ejército borbónico, que de realista mental devino incipientemente nacional y formalmente igualitario. Pero sus consecuencias fueron más allá: la guerra provocó, también, un giro sustancial en las tradicionales relaciones entre poder político y dirección de los asuntos militares” 628. Unas Cortes sitiadas aprobarían el 19 de marzo una Constitución que, como en tantos otros órdenes marcaba un punto de inflexión por cuanto al tratamiento de la fuerza armada629. Ahora bien, como recuerda Alonso “la relación con las Cortes fue siempre una pesadilla para el Ejército, ya que los improvisados “Padres de la las Juntas, preanunciaba ya el propio contenido, igualmente revolucionario, de la nueva fuerza armada que este llamamiento dio a luz.” Este llamamiento popular se tradujo “en un impresionante incremento de la fuerza numérica del Ejército, que fue en sí misma la más clara manifestación de la ruptura con el viejo aparato militar absolutista.” BLANCO VALDÉS, Roberto L. Rey, Cortes y fuerza armada... cit. págs. 63 y 65, respectivamente. 626 Respecto de la radical importancia de la composición social de los cuadros de mando del Ejércitos cabe remitirse a lo señalado en el marco de la segunda mitad de este siglo, donde se atiende detenidamente este aspecto. 627 Así define ALONSO, José Ramón, Historia política del Ejército español, cit. pág. 146 a la nueva generación de nuevos mandos militares entrados en la Guerra de Independencia y tras la desaparición de las pruebas de sangre. 628 BLANCO VALDÉS, Roberto L. Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pág. 68. 629 Sobre el primer liberalismo español y la constitucionalización de la fuerza armada, se siguen especialmente las obras de CASADO BURBANO, Pablo, Las Fuerzas Armadas en el inicio..., cit., págs. 45 a 103 y BLANCO VALDÉS, Roberto L., Rey, Cortes y fuerza en los orígenes de la España liberal, 1808-1923, IVEI-Siglo XXI, Valencia-Madrid, 1988. Se siguen también los trabajos de GARCÍA RONDA, Ángel, “Estudio comparativo de la misión encomendada a las Fuerzas Armadas en la Constitución de 1978 y en los anteriores textos constitucionales”, cit.; en la misma obra, MARTÍ COLL, Antonio, “Análisis histórico de las constituciones españolas en relación con las Fuerzas Armadas y del comportamiento de éstas respecto a aquéllas”, págs. 2653 a 2698, en concreto: 2664 a 2670. Un breve resumen puede apreciarse también en MUÑOZ ALONSO, José M., Derecho administrativo militar, vol I (Introducción. Organización administrativa, Montecorvo, Madrid, 1988, págs. 38-43. 237 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral Patria” en todo intervenían, dando poquísimo, pero siempre exigiendo”630. En sesión del 15 de julio de 1811 el Conde de Toreno habría de recordar que “sin Ejército no se puede hacer la guerra; sin Juntas sí”631. Agustín de Argüelles, a quien se le daría el apelativo de “El Divino” tuvo una influencia bien clara en todos los ámbitos de la obra constitucional, y especialmente en el ámbito de la constitucionalización de lo militar. No obstante, para los militares sería visto como alguien que vivía en la luna, y no en la realidad de aquellos terribles años de extrema penuria de los Ejércitos632. A juicio de Alonso las exigencias parlamentarias y constitucionales sobre la fuerza armada eran un despropósito y más en tiempo de guerra, por lo cual el recelo de las Cortes hacia el Ejército fue creciendo hasta 1814633. De ahí que no quepa extrañarse de que “las aclamaciones frenéticas de los pueblos, la adhesión de los altos mandos y el entusiasmo de oficiales y soldados probaron a Fernando VII que, con Cortes o sin ellas, él era árbitro de España.”634. En la Constitución, se trataba de llevar a cabo una verdadera redefinición tanto de poderes como de estructura respecto de la fuerza militar, las posiciones variarían sobre el mayor o menor predominio del Parlamento en la materia frente a cualquier otra instancia del poder. Como afirma Blanco Valdés “La relación entre poder Ejecutivo y fuerza armada se articulaba en el Proyecto a partir de una idea fuerza que ha de permanecer en el futuro como un elemento vertebrador de la ideología liberal: la desconfianza hacia el posible uso abusivo que aquél pudiera hacer de los cuerpos armados establecidos con la sola finalidad de la defensa nacional635.” ALONSO, José Ramón, Historia política del Ejército español, cit. pág. 130. Idem. 632 Idem. 633 Por las derrotas militares se castigaba y los mandos tenían que pasarse al enemigo para no ser ajusticiados, sólo se premiaba a quienes defendían Cadiz, “donde las granadas francesas llegaban muertas y sin mayor peligro que el estruendo que causaban”, ALONSO, José Ramón, Historia política del Ejército español, cit. pág. 132 634 ALONSO, José Ramón, Historia política del Ejército español, cit. pág. 145. 635 BLANCO VALDÉS, Roberto L. Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pág. 84. 630 631 238 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero Los trabajos de la Comisión plasmados en el Discurso relativos a la defensa estaban impregnados del modelo continental definido por la constitución francesa de 1791, en el cual, como se ha visto, se articulaban no pocos mecanismos de control asambleario de la fuerza armada. Ahora bien, en España no se iba a seguir una radical tendencia francesa asamblearia, a costa del Ejecutivo. En Cádiz se optaba por una posición algo más moderada, y todo sea dicho, algo más realista, tendente a la búsqueda de unos Ejércitos eficaces, reduciendo al máximo los riesgos que conllevaban frente al poder civil no real. Se pretendía básicamente que los poderes Ejecutivo y Legislativo mantuviesen las facultades propias a su naturaleza. Al rey de forma general se le reconocía el poder Ejecutivo636, si bien, con no pocos límites637 entre los que destaca la aparición de la responsabilidad y el refrendo638 y se pretendía que “las Cortes ordinarias o constitucionales conservasen en rigor el carácter de un cuerpo legislativo”639. No obstante, como también este autor A juicio de ARGÜELLES, Agustín de, Discurso Preliminar... cit., pág. 89, la atribución del poder Ejecutivo al Monarca se basaba en la “verdadera autoridad para ser querido y venerado en su reino y respetado por naciones amigas y enemigas.” 637 Restricciones como el consentimiento de las Cortes en tratados internacionales u otras restricciones -que se dice- provenían de los fueros de Aragón. ARGÜELLES, Agustín de, Discurso Preliminar... cit. pág. 91. Igualmente, el papel del Congreso cobra gran importancia en materia de sucesión a la corona, nombramiento de la regencia, control de su crianza y educación, nombramiento de tutor a falta de tutela testamentario o legitima, etc. (ob. cit. pág. 91). Del mismo modo, se exige el juramento ante las Cortes “de defender la religión católica, apostólica, romana, guardar la Constitución y obedecer al Rey” (ob. cit. pág. 92). En esta dirección, se hace renacer lo que sí fue una esencia de las instituciones representativas de otros tiempos: el consentimiento en materia tributaria. Ahora se afirma que la Nación “debe ser libre en determinar la cuota y la naturaleza de las contribuciones, de donde han de provenir los fondos destinados a ambos sujetos [dignidad del trono y el servicio público]”, “las Cortes establecerán o confirmarán anualmente todo género de impuestos y contribuciones. Su repartimiento se hará entre todos los españoles sin distinción ni privilegio alguno, con proporción a sus facultades, pues que todos están igualmente interesados en la conservación del Estado.” (ob. cit. págs. 120-121). 638 A la par de dichas restricciones, aparece la importante idea de la responsabilidad. Para el Divino “Este inmenso poder de que el monarca se halla revestido sería ineficaz e ilusorio si su persona no estuviese cubierto de una inmediata responsabilidad.” (ARGÜELLES, Agustín de, Discurso Preliminar... cit. pág. 93). Tal responsabilidad se hace efectiva en los Secretarios de Despacho, “pues que en el hecho reside toda [la autoridad del Rey] en las manos de los ministros” (ob. cit. pág. 93). Es de este modo como surge la idea del refrendo, por la que se obliga a los Secretarios de Despacho a autorizar con su firma cualquier orden del Rey; “De este modo las Cortes tendrán en cualquier caso un testimonio auténtico para pedir cuentas alos ministros de la administración respectiva de sus ramos.” (ibidem). 639 ARGUELLES, Agustín de, Reflexiones sobre el texto gaditano, citado por BLANCO VALDÉS, Roberto L. Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pág. 141. 636 239 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral señalase, se iba a producir una cierta quiebra de aquel principio, al concederse al Congreso algunas pocas facultades no propiamente legislativas, siempre ante esta desconfianza hacia el rey. Se trataba de “facultades que tampoco una nación libre puede delegar sino al cuerpo de sus representantes640.” Y es que la idea de frenar el poder Monárquico estaría presente en todo el Discurso Preliminar y en la Constitución. B) LA REGULACIÓN DE LO MILITAR EN LA CONSTITUCIÓN DE 1812 a) El rechazo de los Ejércitos permanentes y la conflictiva cuestión de la milicia En la Constitución se rechazó el “fatal” modelo de Ejércitos permanentes, a los que había que dirigir y vigilar bien de cerca, en tanto tradicional herramienta de los déspotas para dominar sus naciones; era la nación precisamente quien debía orientar sus designios641. Tal y como se señalaba en el Discurso Preliminar, el Congreso había de fijar el número de tropas y el modo de levantarlas, lo cual se tradujo a la Constitución (artículos 131. 10º, 357 y 358)642. ARGÜELLES, Agustín de, Discurso Preliminar... cit. pág. 123. “[M]ientras que subsista en Europa y fuera de ella el fatal sistema de Ejércitos permanentes, y sea éste el objeto principal del gobierno de sus Estados, y en tanto que la ambición desapoderada de los conquistadores siga alucinando a los pueblos con la supuesta necesidad de defenderlos de los enemigos exteriores para cohonestar así sus opresores designios, preciso es que la Comisión introduzca en su Proyecto las bases del sistema militar que deberán adoptarse por Constitución. Se ha separado para ello de la situación actual de la nación. Porque sólo el entusiasmo, el odio a la dominación extranjera y el característico orgullo de los indómitos españoles puede dirigir una guerra, que por lo extraordinario de sus circunstancias desconocen las reglas comúnmente recibidas entre las potencias más militares. Los principios de la Comisión son relativos a un Estado de perfecta independencia.”, ARGÜELLES, Agustín de, Discurso Preliminar... cit. pág. 123. 642 Artículo 131: “Las facultades de las Cortes son: [...] 10º Fijar todos los años a propuesta del Rey las fuerzas de tierra y de mar, determinando las que se hallan de tener en pie en tiempo de paz, y su aumento en tiempo de guerra.” Artículo 357: “Las Cortes fijará anualmente el número de tropas que fueren necesarias según las circunstancias y el modo de levantar las que fue de más conveniente.” Artículo 358: “Las Cortes fijarán asimismo anualmente el número de buques de la Marina.” 640 641 240 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero Especial significación iba a tener la regulación sobre las milicias643. Renacidas significativamente desde la Guerra de Independencia, las milicias supusieron un intento objetivo de controlar al poder monárquico. De hecho, el absolutismo fernandino las abolió y posteriormente, fueron perdiendo fuerza a lo largo del siglo, acabando por extinguirse. La causa de la desaparición de las milicias no fue otra que la progresiva molestia que venía suponiendo para la clase burguesa, una vez consolidada ésta en el Estado liberal644. A la fuerza armada, tras la Guerra de Independencia, le competía no ya la defensa de los tradicionales intereses monárquicos, sino la defensa del territorio y la población y ello implicaba también la asunción de la necesaria defensa de la consagrada soberanía nacional. La coexistencia de las milicias nacionales con las fuerzas regulares del Ejército supuso una diversificación de papeles: el Ejército se encargaba de la defensa exterior de la nación y la milicia de la defensa de las conquistas liberales frente a los posibles adversarios internos645. La división de Sobre las milicias véase fundamentalmente la obra de PÉREZ GARZÓN, J. I. Milicia nacional y revolución burguesa. El prototipo madrileño. 1808 -1874, Madrid, CSIC, 1978. 644 Sobre su evolución concreta, véase, LÓPEZ RAMÓN, Fernando, La caracterización jurídica... cit. págs. 59 y ss, y, especialmente CASADO BURBANO, Pablo, Las Fuerzas Armadas en el inicio... cit. págs. 115 y ss. Las iniciativas de disolución de las milicias nacionales vinieron siempre del bando moderado, teniendo, en todo caso, la connivencia progresista. Se disolvió en 1843, creándose, un año más tarde la Guardia Civil. Resurgió en etapas “progresistas” (1854-1856, 1868-1874) pero desde la primera disolución su sentencia parecía dictada. 645 “El Ejército permanente debe considerarse destinado principalmente para la defensa de la patria en los casos ordinarios de guerra con los enemigos. Mas en los de invasión o de combinación de Ejércitos numerosos para ofender a la nación, necesita ésta un suplemento de fuerza que la haga invencible. Este recurso, verdaderamente extraordinario, sólo puede hallarse en una milicia nacional bien organizada, que en caso necesario pueda oponer al enemigo una fuerza irresistible por su número y pericia militar. Una ordenanza especial podrá arreglar en cada provincia un cuerpo de milicias proporcionado su población, que haciendo compatible el servicio análogo a su institución con las diversas ocupaciones de la vida civil, ofrezca a la nación el medio de asegurar su independencia si fuese amenazada por enemigos exteriores y su libertad interior en el caso de que atentase contra ella alguna ambicioso. Como la milicia nacional ha de ser el lugar de nuestra libertad, sería contrario a los principios que sigue la Comisión en la formación de este Proyecto dejar de prevenir que se convirtiese en un perjuicio de ella una institución para su defensa y conservación. El Rey, como jefe del Ejército permanente, no debe disponer a su arbitrio de fuerzas destinadas a contrarrestar, si por desgracia ocurriere, los fatales efectos de un mal consejo. Por lo mismo, no debe estar autorizado para reunir cuerpos de milicia nacional sino otorgamiento expreso 643 241 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral poderes parecía, al fin, traducirse en una división de los poderes de las armas. Si los Ejércitos podían fácilmente emplearse contra la voluntad del pueblo (“ante un mal consejo del Gobierno al Rey”), era imprescindible compensar este poder con la milicia nacional, “el baluarte de nuestra libertad”646. La duplicidad de fuerzas armadas actuaría como frenos de los dos fundamentales órganos del Estado, evitando el predominio de uno sobre otro, evitando tanto el despotismo absolutista como la democracia. Si bien el artículo 356 de la Constitución de 1812, confiaba al Ejército “la defensa exterior del Estado y la conservación del orden interior”, en realidad se depositaba toda la confianza en la Milicia Nacional por la conservación de las libertades constitucionales. El artículo 363 de la Constitución las creaba sin otorgarles una misión concreta647. El problema residiría en la posibilidad de su empleo por el monarca. Para su utilización debía gozarse de consentimiento expreso de las Cortes, pues “el menor descuido sería fatal la nación648.” En esta dirección, si bien al Rey corresponde mayormente la dirección de los Ejércitos, sólo le cabe el empleo provincial de las milicias (art. 356), cuya dirección y ordenación corresponde a las Cortes649. Por el contrario, en el marco del principio monárquico, el Rey tenía una serie de facultades sobre la fuerza armada: la libre disposición del Ejército permanente y la limitada disposición de las de las Cortes. En punto tan grave y trascendental toda precaución parece poca, y el menor descuido sería fatal la nación.” ARGÜELLES, Agustín de, Discurso Preliminar... cit. pág. 124. 646 Ver lo afirmado en la nota anterior. 647 Artículo 363: “Se arreglarán por una ordenanza particular el modo de su formación, su número y especial constitución en todos sus ramos.” Artículo 364: “El servicio de estas milicias no será continuo, y sólo tendrá lugar cuando las circunstancias lo requieran.” 648 ARGÜELLES, Agustín de, Discurso Preliminar... cit. pág. 124. 649 Se constitucionalizó finalmente el necesario consentimiento de las Cortes para otorgar o denegar al Rey la utilización de la milicia nacional fuera de su provincia respectiva. Artículo 365: “En caso necesario podrá el Rey disponer de esta fuerza dentro de la respectiva provincia, pero no podrá emplearla fuera de ella sin otorgamiento de las Cortes.” Como afirma SEVILLA ANDRÉS, “su adscripción a los Ayuntamientos, la convierte en un instrumento precioso para la lucha contra supuestos desvíos de poder”, ahí se aprecia la concepción en las Cortes gaditanas de las milicias como fuerza política, no para cometidos ordinarios de defensa exterior, sino frente a invasiones, combinación de Ejércitos numerosos y contra los posibles desvíos del poder real motivados por “un mal consejo”. SEVILLA ANDRÉS, Diego, “Comentario al Artículo 8 de la Constitución”, cit., págs. 265- 280, en concreto, pág. 271. 242 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero milicias nacionales en el marco de la provincia650. El mando “pleno” del Rey (que tampoco era tal) era sobre el Ejército y la armada, como recogía el artículo 171. 8º651. Este mando se concretaba también en la facultad de nombrar a los generales (artículo 171. 8º) y proveer los empleos militares (171. 5º). Lo último resultaba especialmente conflictivo, sobre todo porque se daba la aparente contradicción con el artículo 359, que establecía que los ascensos se determinarían por medio de una ordenanza de las Cortes, sin embargo esta facultad quedaba sometida a la responsabilidad y refrendo652. En este marco, cabe señalar que la Constitución de 19 de marzo de 1812 no incluyó referencia alguna a la obediencia de los cuerpos militares a la Constitución, a la ley o a las autoridades políticas. La inercia histórica seguiría empujando a los Ejércitos a obedecer ciegamente al monarca y a los mandos del Ejército. Para contrarrestar dicha fuerza quedaba la milicia, de modo que no se incluyó en la Constitución de 1812 la necesaria obediencia a la Constitución de la fuerza armada. En los debates constitucionales únicamente se puso de manifiesto el peligro que entrañaba la obediencia irreflexiva, pero no obstante se afirmó que la menor 650. El artículo 171. 9º señalaba que corresponde al Rey “disponer de la fuerza armada, distribuyéndola como más convenga”. La “fuerza armada” no era solamente el Ejército, sino que incluía también a la milicia, no obstante, su disposición quedaba limitada a la provincia. Es por ello por lo que sólo se aceptó este párrafo tras una final intervención de Argüelles, que cerró el debate, (sesión de 15 de octubre de 1811). El “Divino” recordó que este precepto sólo podía entenderse en relación con lo dispuesto en artículo 365, que limitaba el mando real de la milicia a la provincia. 651 Precepto que atribuía al Rey “Mandar los Ejércitos y armadas, y nombrar los generales.” 652 De nuevo fue Argüelles quien incidió en la importancia que tenía distinguir lo que era el nombramiento de los cuadros en una monarquía absoluta y en Estado constitucional. El problema devendría en el control de este mando regio. Ello no podía menos que vincularse a la responsabilidad del gobierno por los actos del Rey, establecida de modo general. En consecuencia, si bien el ámbito de la fuerza armada quedaba bajo el poder Ejecutivo hay que acudir al principio genérico de responsabilidad gubernativa del artículo 226. Este sistema permitió un estricto control sobre las decisiones del gobierno y las de la propia dirección del aparato armado nacional a lo largo de la corta vigencia de la Constitución en esta primera fase (hasta 1814). Sobre el debate parlamentario, BLANCO VALDÉS, Roberto L. Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pág. 153. 243 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral reflexión de la orden recibida “destruiría en su fundamento a la Institución militar”653. b) Los poderes de las Cortes sobre la fuerza militar y las cuestiones de defensa También se constitucionalizó desde 1812 el servicio militar654, cuya limitación temporal correspondía a las Cortes, en tanto prestación equiparable a los impuestos655. Asimismo, los 653 En el tenso debate en el pleno sobre la disposición del Rey de la milicia, en memorable Discurso el “Divino” puso énfasis en la verdadera arma de doble filo que suponía la férrea obediencia militar. La disciplina es medular a la organización militar por lo que no cabe reflexión alguna sobre la orden impuesta, ello es necesario a la par de peligroso, pues los Ejércitos podrían fácilmente (“ante un mal consejo del Gobierno al Rey”) emplearse contra la voluntad del pueblo. Afirmaba Argüelles que “El soldado, por el rigor de la disciplina, queda sujeto a la más exacta subordinación: su obligación es obedecer y este principio esencial de la Institución militares es cabalmente el que tiene una tendencia al abuso por parte de los jefes o de la autoridad que manda la fuerza. Al Ejército no le toca ni puede tocarle el examinar la razón de las órdenes que le pone en movimiento. Su obediencia lo exige por constitución. La menor deliberación acerca del objeto de su destino, destruiría en su fundamento a la Institución militar. Por lo mismo es un axioma que la fuerza armada es esencialmente obediente. Más -terminaba preguntándose el divino- ¿Quién no percibe el peligro que envuelve esta teoría? De aquí se sigue la grande dificultad de conciliar los perjuicios y las ventajas de una institución, que debiendo ser por su naturaleza obedientes, quede expuesta a verse convertida en un instrumento de opresión contra su propia voluntad, y siempre contra sus verdaderos intereses”. BLANCO VALDÉS, Roberto L. Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pág. 193 y CASADO BURBANO, Pablo, Las Fuerzas Armadas en el inicio del constitucionalismo español, cit. págs. 183-186. 654 Artículo 9: “Está asimismo obligado todo español a defender la Patria con las armas, cuando sea llamado por la ley.”; artículo 357: “Las Cortes fijará anualmente el número de tropas que fueren necesarias según las circunstancias y el modo de levantar las que fuere más conveniente.”; artículo 361. “Ningún español podrá excusarse del servicio militar, cuando y en la forma que fuere llamado por la ley.” Sobre su constitucionalización y desarrollo, ver MARTÍ COLL, Antonio, “Análisis histórico de las constituciones españolas en relación con las FAS y del comportamiento de estas respecto a aquéllas”, en AA. VV, Jornadas de Estudio ... cit., en concreto, págs. 2694 y ss.; GARCÍA RONDA, Ángel, “Estudio comparativo de la misión encomendada a las Fuerzas Armadas en la Constitución de 1978 y en los anteriores textos constitucionales”, cit.., y COSIDÓ, Ignacio, “Modelos de servicio militar... cit., págs. 237 y ss. Su constitucionalización se estableció en el artículo 9 del texto de 1812, en el artículo 6 de las de 1837 y 1845, en el artículo 28 de la de 1869, el artículo 3 de la de 1876 y en el artículo 37 de la republicana de 1931. En todo caso, la universalización real del servicio no se alcanzó ni durante la II República, las constituciones del XIX desde la de 1837 permitieron o bien la redención en metálico o bien la compra de una sustitución. A finales de la Restauración se restringieron mucho los privilegios, especialmente con Canalejas. 655 “Como el servicio militar es una contribución personal sobre los súbditos de un Estado, tanto más gravosa a quien la sufre cuando le sujeta a leyes más duras, disminuyendo en parte su libertad civil, es preciso que las Cortes la otorguen por un tiempo 244 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero representantes de la nación serían los que aprobarían las normas que regulaban al Ejército, la armada y la milicia nacional así como la enseñanza militar (art. 131. 11º, 359 y 363)656. Surgió así la importante visión del ciudadano-soldado, la regulación militar sería a cargo del Congreso657. Ello, como recuerda Blanco Valdés suponía “una ruptura, de extraordinaria transcendencia histórica, de la vinculación tradicional entre Monarca y fuerza armada, vinculación [… en la que el Monarca] había ejercido el monopolio, de ordenar y reglamentar todos los aspectos relativos al aparato militar” 658. De otra parte, en virtud del artículo 131. 7º resultaba necesario el consentimiento previo por el Congreso para los tratados de alianza ofensiva659 y también correspondía al Congreso “conceder o negar la admisión de tropas extranjeras en el Reino” (art. 131. 8º). No obstante, el punto más conflictivo en las Cortes gaditanas fue el relativo a si la decisión de declarar la guerra por el rey precisaba o no el consentimiento previo de la cámara. Se trataba de facultades inherentes a la soberanía tal y como Bodino y Hobbes habían constatado660. La Comisión constitucional -en muy tensas limitado, y en virtud de utilidad o necesidad de calificada.” ARGÜELLES, Agustín de, Discurso Preliminar... cit. pág. 123. 656 “Por igual razón es propio de las Cortes la formación y aprobación de ordenanzas, establecimientos y arreglos de las escuelas militares, y todo lo que corresponda a la mejor organización, conservación y progresos de los Ejércitos y armadas que se mantengan en pie para la defensa del Estado.” ARGÜELLES, Agustín de, Discurso Preliminar... cit. pág. 124. Así, artículo 131: “Las facultades de las Cortes son: [...] 11º Dar ordenanzas al Ejército, armada y milicia nacional en todos los ramos que los constituyen.”; artículo 359: “Establecerán las Cortes por medio de las respectivas ordenanzas todo lo relativo a la disciplina, orden de ascensos, sueldos, administración y cuanto corresponda a la buena constitución del Ejército y armada.”; artículo 360: “Se establecerán escuelas militares para la enseñanza y instrucción de todas las diferentes armas del Ejército y armada.”; artículo 363: “Se arreglarán por una ordenanza particular el modo de su formación, su número y especial constitución en todos sus ramos.” 657 En este sentido en el Discurso se añade “sólo la ordenanza es capaz de arreglar este punto tan importante, de modo que se concilien el objeto de la Institución militar y el respeto debido a las leyes civiles y a las autoridades. El soldado es un ciudadano armado solamente para la defensa de su patria; un ciudadano que, suspendiendo la tranquila e inocente ocupación de la vida civil, va a proteger y conservar con las armas, cuando es llamado por la ley, el orden público en lo interior y a hacer respetar la nación siempre que los enemigos de afuera intenten invadirla u ofenderla” ARGÜELLES, Agustín de, Discurso Preliminar... cit. pág. 100. 658BLANCO VALDÉS, Roberto L. Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pág. 141. 659 Artículo 131 “Las facultades de las Cortes son: [...] 7º “Aprobar antes de su ratificación los tratados de esta alianza ofensiva, los de subsidios, y los especiales de comercio.” 660 En concreto en el Libro primero Capítulo X Bodino señalaría que “dado que el vocablo ley es demasiado general, lo más conveniente será especificar los derechos de la 245 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral deliberaciones- había optado por no requerirlo, argumentándose que la rapidez y secreto en tomar una decisión de tal naturaleza era opuesta al funcionamiento propio de un órgano deliberatorio661; también se afirmaría en las Cortes que “un Rey que no tiene esta prerrogativa no es un Rey” 662. Del lado contrario, el “Divino” Argüelles consideraba que conceder tal prerrogativa al rey “venía a quebrar el completo sistema de distribución de competencias político-militares que el texto constitucional había establecido.” Señalaba también que los intereses egoístas dinásticos de un rey podían convertirse en guerra nacional y si de verdad había motivos para una guerra nacional, ni esto habría de ser secreto, ni habría problema alguno en apoyarla por la cámara663. En esta línea soberanía, comprendidos, como he dicho, bajo la ley del soberano. Tal, declarar la guerra o negociar la paz, uno de los aspectos más importantes de la majestad, ya que, muy frecuentemente, acarrea la ruina o la seguridad del estado.” HOBBES, Thomas, “Leviatán o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil”, cit. en su Parte segunda, Capítulo XVIII, “De los derechos de los soberanos por institución”, págs. 147-155, en concreto, págs. 152-153: “Es inherente a la soberanía el derecho de hacer guerra y paz con otras naciones y Estados; es decir, de juzgar cuándo es para bien público y qué cantidad de fuerzas deben ser reunidas, armadas y pagadas para ese fin, y cuánto dinero se ha de recaudar de los súbditos para sufragar los gastos consiguientes. Porque el poder mediante el cual tiene que se defendido el pueblo consiste en sus Ejércitos, y la potencialidad de un Ejército radica en la unión de sus fuerzas bajo un mando que a su vez compete al soberano instituido, porque el mando de las militia sino otra institución hace soberano a quien lo detenta. Y, por consiguiente, aunque alguien sea designado general de un Ejército, quien tiene el poder soberano es siempre generalísimo.” 661 “Si para declarar con oportunidad una guerra fuese necesario esperar a la lenta e incierta resolución de un congreso numeroso, la potencia agresora o injusta tendía la más decidida superioridad sobre la nuestra, si a favor del secreto de una negociación conducida con habilidad, pudiese tomar por sí solo su gobierno las medidas convenientes para declararse con ventaja. La inmensa distancia que separa a nuestras provincias de ultramar las unas de las otras y los diversos puntos de contacto que en el día tienen con potencia respetable se hace indispensable este sacrificio en obsequio de la seguridad del Estado, el cual no es tan grande respecto a que en los tratados de que alianza ofensiva, de subsidios y de comercio en que pudiera perjudicarse a la nación, el Rey no puede proceder a formalizarlos sin consentimiento de las Cortes.” ARGÜELLES, Agustín de, Discurso Preliminar... cit. pág. 91. 662 Así lo afirmó el diputado moderado Aner. Las sesiones dedicadas exclusivamente sobre el particular fueron a partir del 9 de octubre de 1811. BLANCO VALDÉS, Roberto L. Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pág. 158. 663 El 10 de octubre Argüelles afirmaba en la Cámara: “un Rey así facultado pudiese finalmente determinar el propio carácter de las guerras que el país debía sostener: acudiese a declarar y dirigir guerras dinásticas, que por el solo imperativo de mantener la independencia, acabarían transformándose en tierras nacionales.” Y añadiría que tampoco se puede acudir a la necesidad de secretos pues, “secreto, de que tanto se habla, los autoriza para comprometer a la Nación en una guerra que no pueden desentenderse a pesar de que 246 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero contraria, diputados como García Herreros no dudaban en concluir que “la autoridad de declarar la guerra es la llave maestra del despotismo; si se les deja a los reyes pronto sacudirán el yugo de la Constitución”. Finalmente, el artículo 171. 3º de la Constitución no exigiría el previo consentimiento de las Cortes664. c) Orden público, jurisdicción militar y medidas de excepción en la obra gaditana Como se ha señalado, a la fuerza militar nacional, al Ejército se le atribuía no sólo la defensa exterior del Estado, sino también la conservación del orden interior (art. 356). De este modo, en el constitucionalismo español desde un inicio no se recogería la existencia de una fuerza armada distinta del Ejército para el mantenimiento del orden público. No se seguía así ni el sistema anglosajón ni el francés. Cabe recordar en este sentido que el Estatuto de Bayona de José Bonaparte importaba el modelo policial del país vecino en el que la misión del orden público no sería desarrollada en circunstancias normales por el Ejército665 De otra parte, por cuanto a la jurisdicción militar, la recién proclamada unidad de fueros quedó excepcionada para la Iglesia y para los Ejércitos, según el art. 250666. A decir de Argüelles, se “ha creído indispensable dejar a los militares aquella parte del fuero hayan reconocido su injusticia y mal resultado”. Ver, BLANCO VALDÉS, Roberto L. Rey, Cortes y fuerza armada... cit. págs. 160-161. 664 Así resultó de la votación por 98 votos contra 43. Ver, BLANCO VALDÉS, Roberto L. Rey, Cortes y fuerza armada... cit. pág. 163. El texto definitivo sería el siguiente: artículo171. “Además de la prerrogativa que compete al Rey sancionar las leyes y promulgarlas, le corresponden como principales las facultades siguientes: [...] 3º “Declarar la guerra, y acceder y ratificar la paz, dando después cuenta documentada a las Cortes.” 665 El modelo bonapartino copia literal del implantado por Fouché consistía en la existencia de un Ministerio de la Policía General del Reino, distinto del Ministerio del Interior, aunque en caso de guerra podían reunirse. El artículo 27 del Estatuto de Bayona de 7 de julio de 1807 recogía este modelo que se desarrolló por el Real Decreto de 6 de febrero de 1809. El sistema consistía en la existencia de diversos cuerpos de carácter civil: un Batallón de Policía y unas Milicias Cívicas encargadas de todos los asuntos de orden público en las ciudades, y una Gendarmería Nacional con tareas de policía rural. Ver, CRESPO HELLÍN, Félix, Problemática de la nueva regulación constitucional de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cit. págs. 22-23. Sobre el Estatuto de Bayona, entre otros, SOLÉ TURA, Jordi y AJA, Eliseo, Constituciones y períodos constituyentes... cit. págs. 9-12. 666 Artículo 250. “Los militares gozarán también del fuero particular, en los términos que previene la ordenanza como en adelante previniere.” 247 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral particular que sea necesaria para conservar la disciplina y subordinación de las tropas en el Ejército y armada667.” Lo que parecía el mero mantenimiento de un privilegio histórico fue el comienzo de un constante camino por el cual la jurisdicción militar se emplearía como instrumento de represión política. El origen de este mal no estaba en el reconocimiento de esta jurisdicción especial, sino en la posibilidad de que los civiles también pudiesen juzgarse por esta vía. También en Cádiz se constitucionalizó en su artículo 308 el derecho de excepción668, puesto que como diría Argüelles “si en la constitución no se dexase la puerta abierta para salir de lo ordinario, en estos casos raros sucedería con escándalo su ruina”669. Dicho precepto señalaba la posibilidad de “suspender algunas de las formalidades” relativas a las garantías de la detención “por un tiempo determinado”; no se fijaban garantías ni de orden temporal ni orgánico, por cuanto las Cortes no estuviesen reunidas. En su primer período de vigencia no se hizo uso de este precepto, al contrario que sucedería durante el Trienio liberal o en 1836670. C) LA INFLUENCIA FORMAL DE LA CONSTITUCIÓN DE 1812 EN UN POSTERIOR CONSTITUCIONALISMO FORMAL La Constitución de 1812 recogió diversos postulados liberales que ubicaban a la fuerza militar en el Estado liberal. A decir de Alonso Báquer, aunque no aparezca claramente en la letra de la ley, de hecho se configuró un Ejército subordinado a la soberanía, a la ARGÜELLES, Agustín de, Discurso Preliminar... cit. pág. 100. Art. 308: “Si en circunstancias extraordinarias la seguridad del Estado exigiese, en toda la Monarquía o en parte de ella, la suspensión de algunas de las formalidades prescritas en este capítulo para el arresto de delincuentes, podrán las Cortes decretarla por un tiempo determinado”. 669 Debate parlamentario reproducido por CRUZ VILLALÓN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitución... cit. pág. 260 nota a pié nº 142. Sobre este precepto, págs. 258-268. 670 Se aplicó dicho precepto al final del Trienio en un Cádiz sitiado en una España ya invadida por los Cien Mil Hijos de San Luis, por medio del Decreto de 6 de julio de 1823. En el último período de “vigencia” de la Constitución gaditana, se aplicó el artículo 308 por medio de la aprobación de la Ley sobre suspensión de las formalidades previstas en la ley fundamental para el arresto de delincuentes, de 22 de diciembre de 1836. Ver, CRUZ VILLALÓN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitución... cit. págs. 262 y ss. 667 668 248 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero vez que nacionalizado y no personalizado671. Sin embargo, una Constitución pensada para un monarca constitucional establecía en la letra del texto no pocas facultades para éste sobre la fuerza militar. Éste disponía de los Ejércitos, encargados del orden interior, declaraba la guerra, en él se residenciaba el nombramiento de generales y la provisión de empleos. Asimismo, la jurisdicción militar se mantenía y se recogían las medidas excepcionales casi sin garantías. Las Cortes, cuanto menos, pasaban a regular la fuerza militar, fijaban anualmente su número y controlaban las milicias, verdadero peso del principio democrático en España que poco a poco se disiparía. Asimismo, las Cortes habían de autorizar tratados internacionales relativos a la defensa y la entrada de fuerzas extranjeras en territorio español. Para que se diese una verdadera limitación del poder monárquico y de la fuerza militar era indispensable la existencia de un verdadero poder parlamentario que no se dio en una España cuyo sistema constitucional no sería más que un formalismo para gobiernos dictatoriales. Asimismo, el principio de obediencia al poder civil no sería más que una entelequia que ni siquiera quedaba recogido en el texto constitucional. La obediencia ciega al monarca supondría, como recuerda García Macho, que únicamente se respetará la Constitución si éste lo hace672. Por todo ello, no sería excesivo problema que en los textos posteriores se recogiesen muchas de las disposiciones de la obra de Cádiz relativas a lo militar y la defensa, como más tarde se sigue. Todo ello, sin olvidar que los textos constitucionales tendrían una fuerza normativa más que relativa. 671 672 ALONSO BAQUER, Miguel, “Las Fuerzas Armadas en la tradición...”, cit., pág. 2429. GARCÍA MACHO, Ricardo, Las relaciones de especial sujeción... cit., pág. 128. 249 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral III. El militarismo hasta la Restauración, la lenta gestación de un poder suprapolítico A) EL PERÍODO FERNANDINO Y LA DICTADURA DEL TRIENIO LIBERAL Fernando VII volvió de la mano del General Elio y prolongó la agonía del absolutismo. Sin embargo, la renovación burguesa de las viejas cúpulas nobiliarias sucedida con la entrada de jóvenes “más que militares políticos”673 hizo aparecer la práctica del “pronunciamiento”674. Militares liberales y moderados emplearían la legitimación de la fuerza para alcanzar cotas de poder. El ruido de sables estaría presente en la vida política española hasta el último tercio del siglo. El triunfo del pronunciamiento de Riego en Alcázar de San Juan daría comienzo al breve interludio del Trienio Liberal675, que en principio, sería aceptado por el Ejército con la misma pasividad que aceptó la vuelta de Fernando VII676. Una minoría activa de las nuevas cúpulas militares creyó “que una nación tiene resueltos sus problemas por la simple magia de una Constitución”677. La defensa del constitucionalismo implicó una completa militarización de todos los cargos y el surgimiento de no pocas medidas de excepción. En este sentido, este período recordaría en buena medida al gobierno revolucionario francés o al régimen de Bonaparte. Como Así define ALONSO, José Ramón, Historia política del Ejército español, cit. pág. 146 a la nueva generación de nuevos mandos militares entrados en la Guerra de Independencia y tras la desaparición de las pruebas de sangre. 674 José Luis Comellas opera una adecuada definición de pronunciamiento: “una forma de golpe militar asestado contra el poder para introducir en él reformas políticas, propia de la historia española del siglo XIX”, COMELLAS, José Luis, Los primeros pronunciamientos en España, Madrid, 1958, pág. 104, citado por ALONSO, José Ramón, Historia política del Ejército español, cit. pág. 149. 675 A éste habían precedido los de Espoz y Mina, Díaz Porlier, Lacy y Miláns del Bosch y el de Vidal. Así lo recuerda MARTÍ COLL, Antonio, “Análisis histórico de las constituciones españolas en relación con las Fuerzas Armadas y del comportamiento de estas respecto a aquéllas”, en AA. VV, Jornadas de Estudio... cit. pág. 2668. 676 ALONSO, José Ramón, Historia política del Ejército español, cit. pág. 156. 677 “El pensamiento de una minoría muy activa hace liberal al Ejército, cuya nueva composición sociológica era incompatible con un viejo régimen caduco y agotado.” “[L]a situación del Ejército, cuyos jefes más populares, desentendiéndose de la suerte que corrían sus compañeros en América y del sentir del pueblo, se entregaron al frenesí político, creyendo que una nación tiene resueltos sus problemas por la simple magia de una Constitución”, ALONSO, José Ramón, Historia política del Ejército español, cit. pág. 161. 673 250 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero recuerda Ballbé “La politización del Ejército y la militarización de la Administración civil del Estado fueron principios rectores del liberalismo español […] La represión sin contemplaciones fue la medida aplicada a sectores que no se identificaban con el régimen constitucional, pero también a los simples expectantes” 678. La “dictadura liberal”679 se instrumentaría a través de la excepcionalidad del Decreto de 17-25 de abril de 1821, que extendía la jurisdicción militar a los civiles para reprimir todo altercado de seguridad nacional, seguridad identificada con el mantenimiento del régimen680. Asimismo, la primera Ley Constitutiva del Ejército de 1821, en su artículo 6 proclamaba como funciones del mismo “defenderse de los enemigos exteriores y (...) asegurar la libertad política, el orden público y la ejecución de las leyes”. De este período hay que destacar la primera quiebra del principio de obediencia ciega en los Ejércitos. Como se ha visto el problema se solucionó en Cádiz con la BALLBÉ, Manuel, Orden público y militarismo... cit., pág. 86. BAROJA, Pío, Van Halen, pág. 281, así citado por ALONSO, José Ramón, Historia política del Ejército español, cit. pág. 161. 680 Se trataba de una ley procesal para abreviar los procesos, que quedarían bajo la jurisdicción militar. La legislación absolutista ya sometía a civiles a esta jurisdicción, entre otros a bandidos y salteadores. El sutil instrumento empleado para extender este fuero sería asimilar por medio de una ficción jurídica a los reos de conspiración contra el régimen constitucional a aquellos bandidos y salteadores. Se aplicaba esta norma también a quienes efectuasen disturbios en el interior de las ciudades. Esta norma quedaría vigente prácticamente durante todo el siglo, el Real Decreto de 30 de agosto de 1836 la restablecería y se aplicaría a lo largo del reinado de Isabel II. En el Decreto de 22 de julio de 1869 se ordenaría a los Gobernadores publicarla en los boletines oficiales, denominada como “sobre el procedimiento en las causas de conspiración directa y a mano armada contra la Constitución, la seguridad interior o exterior del Estado y los salteadores de caminos o ladrones en cuadrilla, en poblado o despoblado, previniendo que será inmediata y severamente aplicada.” Incluso regiría con la Ley de Orden Público de 23 de abril de1870. También una Real Orden de 13 de marzo de 1875 especificó su vigencia para algunos delitos. Se dieron también otros mecanismos jurídicos de excepción durante el Trienio, como el Código Penal de 1822, en los Capítulos 1, 2 y 3 del Título III sobre rebelión y sedición, que implicaba la juridificación de una ley marcial. Asimismo, la Ley reuniones patrióticas de 1 de noviembre de 1822 que incorporaba limitaciones de las garantías para las propias reuniones patrióticas que regulaba. (CRUZ VILLALÓN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitución... cit. págs. 165-169). Al respecto del empleo de las medidas de excepción en esta etapa CRUZ VILLALÓN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitución... cit. págs. 165-169 y 320-328; BALLBÉ, Manuel, Orden público y militarismo..., cit. págs. 74 y ss. y GARCÍA RIVAS, Nicolás, La rebelión militar en Derecho penal. (La conducta punible en el delito de rebelión), Ediciones de la Universidad de Castilla la Mancha, Albacete, 1990. 38 y ss. 678 679 251 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral distribución de papeles del Ejército y la milicia. Si el Ejército ante un mal consejo atentaba contra la Constitución, la milicia sería garantía de ésta. En el Trienio por primera vez en España se legitimó la necesaria reflexión de la orden recibida y la posible desobediencia de aquella orden dirigida a ofender a la persona del rey, impedir las elecciones o atentar contra las Cortes o la Diputación permanente681. Fernando VII volvería a reinar gracias a la ayuda de los Cien Mil Hijos de San Luis. Tras la completa depuración del Ejército del Trienio y la posterior presencia de fuerzas francesas unos años, el Ejército sería renovado a manos del Marqués de Zambrano para ser capaz de defender las instituciones y el orden político682. De la mera protección de los intereses del monarca ésta había pasado a ser la Retomando labores parlamentarias sobre el tema en las Cortes de Cádiz previas a la vuelta de Fernando VII, en un primer momento se aprobó como ley el Decreto VI de 17 de abril de 1821, cuyo artículo 20 disponía que “Nadie está obligado a obedecer las órdenes, de cualquier autoridad que sea, para ejecutar cualquiera de los actos referidos en los cinco artículos precedentes [atentados contra el poder de representación de la nación]. Si alguno los ejecutase, sufrirá respectivamente las penas impuestas, sin que le sirva de disculpa cualquier orden que haya recibido.” La primera Ley Constitutiva del Ejército, Decreto de las Cortes de 9 de junio de 1821 incluiría esta corriente. Su artículo 7 dispondría que “Es delito de traición el abuso de la fuerza armada cuando ésta se emplea en los casos siguientes: 1º Para ofender la persona sagrada del Rey; 2º Para impedir la libre elección de diputados de Cortes; 3º Para impedir la celebración de las Cortes en las épocas y casos que previene la Constitución; 4º Para suspender o disolver las Cortes o la Diputación permanente de las mismas.; 5º Para embarazar de cualquier manera las sesiones y deliberaciones de las Cortes o de su Diputación permanente” El artículo 8 añadiría que “Ningún militar obedecerá al superior que abuse de la fuerza armada en los casos expresados en el artículo anterior, bajo las penas que las leyes prefijaren.” Ver, CASADO BURBANO, Pablo, Las Fuerzas Armadas en el inicio del constitucionalismo español, cit. pág. 190 y BLANCO VALDÉS, Roberto L. Rey, Cortes y fuerza armada... cit. págs. 385 y ss. así como MUÑIZ VEGA, Gonzalo, “La eximente de obediencia debida en el Derecho Penal Militar”, en Revista Española de Derecho Militar, nº 54, julio-diciembre de 1989, págs. 119-166, en concreto, págs. 120-131. 682 Al respecto, véase CHRISTIANSEN, E., Los orígenes del poder..., cit., págs. 33 a 48. Ahí se narra como el Borbón dispersó, disolvió o cautivó a todas las unidades que apoyaron la Constitución de 1812: hasta el Ejército realista fue desmovilizado en 1824, con lo que Fernando VII quedó con el Ejército francés de ocupación. Tras el Trienio Liberal comenzó el lento proceso de creación de un nuevo Ejército. En palabras de Pérez Galdós, todo el Ejército estaba sometido a depuración, citado por ALONSO, José Ramón, Historia política del Ejército español, cit. págs. 163 y ss. De otra parte Ballbé recuerda que tras el trienio se dio una completa militarización del Estado absolutista, aunque se intentó una primera tímida intención de separar Administración civil y Administración militar, incluso afirma este autor el fallido intento de desmilitarización gubernativa y la generación de un ministerio del interior. BALLBÉ, Manuel, Orden público y militarismo..., cit., pág. 88 681 252 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero misión fundamental de los Ejércitos683. El peso del absolutismo fernandino, que con agonía perduró hasta el primer tercio de siglo, se hizo presente a la hora de legar al constitucionalismo liberal unas instituciones civiles de gran debilidad, que no se fortalecieron hasta finales del XIX684. B) UN PACTO OLIGÁRQUICO SELLADO POR LA FUERZA MILITAR. EL MILITARISMO PARTIDISTA HASTA LA RESTAURACIÓN Tras la muerte del nefasto la “botella” de España se derramó685, la división entre carlistas y la regencia liberal sumieron al país en una nueva guerra. Desde 1793 el Ejército no había dejado de estar inmerso en ellas686 y ahora un Ejército plagado de divisiones entre liberales y moderados era la única esperanza del sistema liberal. Y un país en el que la institución distanciadamente más fuerte era la militar, que aspiraba más de la mitad de su presupuesto, sumido en las necesidades de una guerra de la que se hacía depender el sistema, quedaba inequívocamente abocado a la participación política en el poder687. Como señala Raymon Carr “En España la Carlos Garrido López afirma: “Andando el tiempo, la defensa de los elementos materiales del Estado tales como poder, territorio y población dejó paso a la tutela del órgano u órganos soberanos del mismo, hasta llegar a la defensa de la totalidad de los elementos institucionales, esto es, el ordenamiento constitucional. El objetivo de esta ampliación funcional no era otro que salvaguardar el régimen político frente a las agresiones violentas de carácter interno que, fuera de los cauces legalmente previstos, pretendieran subvertirlo [...] Responsabilidad constitucional que, además, permitía involucrar desde dentro a las Fuerzas Armadas cerrando así el sistema de su integración en el régimen”. Ver, GARRIDO LÓPEZ, Carlos, “Sobre las funciones constitucionales de las Fuerzas Armadas y su ejercicio” en Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, números 11/12, primavera - verano de 1995, págs. 213-240, pág. 184. 684 En este sentido PAYNE, Stanley G., Los militares y la política..., cit., págs. 3 y ss. 685 Afirma Alonso que en lo único que acertó Fernando VII en su reinado fue en su predicción de erigirse en corcho de una botella de cerveza, “por lo cual a mi muerte el líquido se derramará”. Ver, ALONSO, José Ramón, Historia política del Ejército español, cit. pág. 234. 686 El Ejército español desde 1793 a 1844 no había conocido un solo año sin conflicto, primero contra Francia e Inglaterra hasta 1801, de nuevo contra la Francia napoleónica hasta 1814, en Hispanoamérica hasta 1826, frente a los Cien Mil Hijos de San Luis hasta 1823, contra los agraviats catalanes hasta 1827 y la primera guerra carlista, desde 1833 hasta 1844. 687 Como recuerda ALONSO, José Ramón, Historia política del Ejército español, cit. págs. 216 las tropas desde 1700 costaban casi el 50% de recursos de la Nación. Afirma también este autor que “la irrupción del Ejército en el poder es el resultado de una inevitable revolución, en la cual lo que contaba eran las victorias, porque todo el sistema dependería de cuanto sucediese en los campos de batalla” (ob. cit. pág. 239). Señala Alonso que se 683 253 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral intervención militar se convirtió en un fenómeno crónico, debido a que el deseo de los políticos de contar con el apoyo militar se extendió más allá de su necesidad primaria en tiempo de guerra, conjugándose con la ambición de producir una serie de militares políticos. No se trataba simplemente de que el Ejército fuera el refugio del liberalismo y la defensa de éste contra el carlismo; era también la única institución sólida del Estado liberal”688. El abrazo de Espartero y Maroto en Vergara pondría fin a la primera guerra carlista en 1844 y tras el Convenio, estas tropas se incorporaron al Ejército, hecho éste que fortaleció su carácter conservador689. Mientras tanto, diversos textos constitucionales habían ido sellando un pacto de concurrencia de intereses de la burguesía con la aristocracia conformando una única Constitución material que duraría casi un siglo690. En el texto de 1837 y en el más conservador de 1845 la regulación de la fuerza militar sería idéntica. Se incluía el reconocimiento del servicio militar obligatorio, el mando del monarca sobre la fuerza armada y su fijación anual por las Cortes. La milicia ya ni siquiera aparecería en el texto de 1845691. trataba del Ejército más político de toda Europa, Marx lo exculparía afirmando que “el Ejército resultó ser el único lugar en que podían concentrarse las fuerzas vitales de la nación española” (MARX, Carlos y ENGELS, Federico, Revolución en España, Ariel, Madrid, 1960, pág. 26., ahí citado). 688 CARR, Raymond, España, 1808-1939, Ariel, Madrid, 1966, págs. 215-216. 689 Ver, LÓPEZ RAMÓN, Fernando, La caracterización jurídica..., cit., pág. 57. También Alonso recuerda la perturbación que supuso la integración de los cuadros militares carlistas, hecho que no se repitió en la restauración tras la tercera guerra carlista, ALONSO, José Ramón, Historia política del Ejército español, cit. pág. 388. 690 Al respecto ver lo afirmado sobre las notas de nuestro constitucionalismo histórico. 691 Por cuanto a lo militar, la Constitución de 18 de junio de 1837 en su art. 6 señalaba que “Todo español está obligado a defender la Patria con las armas cuando sea llamado por la ley”; el artículo 8 rezaba: “Si la seguridad del Estado exigiere en circunstancias extraordinarias la suspensión temporal en toda la Monarquía o en parte de ella, de lo dispuesto en el artículo anterior, se determinará por una ley. (el artículo anterior, el art. 7 señalaba las garantías de no detención ni separación del domicilio sino en los casos y formas prescritos en la ley). el art. 47 que señalaba que al Rey le corresponde 4º “Declarar la guerra y hacer ratificar la paz, dando después cuenta documentada a las Cortes.”; 5º “Disponer de la fuerza armada, distribuyéndola como más convenga”. En virtud del artículo 48º se exigía una ley para, “admitir tropas extranjeras en el Reino” (aptdo. 2º), así como “para ratificar los tratados de alianza ofensiva” (aptdo. 3º). El Título XIII estaba dedicado a la fuerza militar, el artículo 76 disponía que “Las Cortes fijarán todos los años a propuesta del Rey la fuerza militar y permanente de mar y tierra” y el art. 77 “Habrá en cada provincia cuerpos de milicia nacional, cuya organización y servicio se arreglará por ley especial; y el Rey podrá en caso necesario disponer de esta fuerza dentro de la respectiva provincia; pero no podrá emplearla fuera de ella sin el otorgamiento de las Cortes.”. 254 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero En los dos textos, en su artículo 8, con la misma laxitud que en Cádiz quedaban constitucionalizadas las limitaciones a las garantías de la detención por razones de “seguridad del Estado”. Las medidas de excepción serían lo común en España desde la muerte de Fernando VII. Resulta baldío seguir a este autor o a Ballbé en su relato de la continua aplicación de medidas extraordinarias –más bien ordinarias- a lo largo del siglo XIX. Con retraso, pero en paralelo con nuestro país vecino, las mismas se desarrollarían con un régimen que quería implantar a la fuerza el régimen constitucional, luego darían cobertura a un país en guerra continua, para pasar, finalmente, a ser un instrumento idóneo con el que las oligarquías articularían los crónicos problemas políticos. Ahora bien, en nuestro país, las medidas de excepción serían la norma, no la excepción. Jurídicamente, cabe señalar la falta absoluta de control del empleo de las medidas extraordinarias ya en manos del gobierno ya de la propia discrecionalidad de los jefes militares, cuyos bandos se supeditaban a toda norma y su justicia era la que imperaba692. Cabe señalar que la etapa moderada condujo a una relativa tranquilidad que favorecería un notable y progresivo aumento de la Administración civil, parejo al incremento del intervencionismo estatal que, no obstante, no supuso tampoco una limitación del La Constitución de 23 de mayo de 1845 repetiría el art. 6 por cuanto al servicio militar, el art. 8 relativa a las medidas de excepción. Los artículos 45 y 46 repetirían las facultades del monarca respecto del ámbito militar señaladas en los artículos 47 y 48 de la Carta anterior. Igual que en aquélla, el Título XIII versaría sobre la fuerza militar y repetiría el texto del anterior artículo 77 en el 79, pero en esta ocasión ya no se haría referencia alguna a la milicia nacional. 692 La introducción del estado de sitio en España se dio con la Real Orden de 12 de enero de 1835, que declaraba a las provincias sublevadas en estado de sitio, quedando sujetas a la autoridad militar, que poco tardaría en aplicarse a ciudades. Un Real Decreto de 16 de agosto que derogaba todo tipo de norma contraria a lo que se dispusiese de este año significó el primer empleo plenamente político. El de cuatro días después cambiaría la terminología por la de “estado de guerra”, permitiendo que los capitanes generales lo apliquen en las provincias en las que entendiesen oportuno, levantándolo “cuando fuera posible”, no se precisaba ni dar cuenta al gobierno (ob. cit. pág. 334 y ss.). Al menos una Real Orden de 12 de enero de 1836 prohibía las comisiones militares en los lugares en los que no se hubiese proclamado el estado de sitio. En concreto CRUZ VILLALÓN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitución... cit. págs. 328 y ss 255 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral poder militar693. Se prefirió la dictadura del sable del Gobierno de Narváez frente a la dictadura del puñal del proletariado694. A decir de Ballbé, “los moderados optaron casi por completo por la vía militarista para sustituir su incapacidad para gobernar con arreglo a los criterios liberales puros” por lo que los administrativistas deciden echarse para atrás, asumen el militarismo administrativo y colaboran con él695. Conjuntamente con el proceso de disipación de las milicias nacionales, en 1844 surgió la fórmula –algo extraña en el marco comparado– de la Guardia Civil696. Mediante este cuerpo se institucionalizó la participación militar en las tareas de orden Ballbé, por ejemplo, cita cifras de 1850 en las que, pese al crecimiento de la Administración civil, se aprecia su importancia presupuestaria frente a la Administración militar en el conjunto del Estado: un 8% frente a un 60%, (ver, BALLBÉ, Manuel, Orden público y militarismo..., cit. pág. 175). 694 MARTÍ COLL, Antonio, “Análisis histórico de las constituciones españolas en relación con las Fuerzas Armadas... cit. pág. 2677 parafraseando a Donoso Cortés. 695 BALLBÉ, Manuel, Orden público y militarismo..., cit. pág. 138. 696 En especial, LÓPEZ GARRIDO, Diego, La Guardia Civil y los orígenes del Estado centralista, Crítica, Barcelona, 1982, págs. 82 y ss. y, siguiendo a éste, BALLBÉ, Manuel, Orden público y militarismo..., cit. págs. 141 y ss. y 233 y ss., asimismo, MORALES VILLANUEVA, Antonio, “La Guardia Civil en el artículo 8º. de la Constitución”, en Jornadas sobre el Título preliminar, cit. págs. 2771-2807. Su desarrollo histórico -sin profundidad alguna- también puede seguirse en GIMENO DOMÉNECH, Francisco, y AYUSO SOTO, Arsenio, “Participación de la Guardia Civil en la Defensa Nacional en tiempo de paz”, “, en AA. VV., La defensa de España ante el siglo XXI, coordinado por Hermann Oehling, Fundación Cánovas del Castillo, Veintiuno, Madrid, 1997, págs. 337-381. Su creación se anunció por el Decreto de 26 de enero de 1844, dos meses después de ser declarada mayor de edad la reina Isabel II se anunciaba “la organización de una fuerza especial destinada a proteger eficazmente las personas y propiedades” y se estableció dos meses después por el Decreto de 28 de marzo de 1844 por el que “Se crea un Cuerpo especial de fuerza armada de Infantería y como y descubra caballería, bajo dependencia del Ministerio de la Gobernación de la Península y con la denominación de Guardias Civiles”. Su organización fue encomendada al Mariscal de Campo D. Francisco J. Girón y Ezpeleta, segundo Duque de Ahumada. El mismo, dirigió a los ministerios de Estado y de la guerra un escrito sobre las “Bases necesarias para que un general pueda encargarse de la formación de la guardia civil”. Pese al modelo civil inicialmente seguido, dos meses después, a los diez días que el militarista Narváez entrase en el Gobierno quebraría aquel modelo civil a favor de un modelo militarista que únicamente guardaría las formas. El Decreto de marzo por el de 13 de mayo, verdadero decreto fundacional de la Guardia Civil, en cuyo artículo 1º se disponía que “La guardia civil depende del ministerio de la guerra por lo concerniente a su organización, personal, disciplina, material y percibo de haberes, y del ministerio de la gobernación por lo relativo a su servicio peculiar y movimientos”. Esta dualidad sería completamente formal, desde entonces, hasta casi el presente –con la excepción republicanala Guardia Civil dependería exclusivamente de las autoridades militares, y todas sus actuaciones quedaban bajo la jurisdicción militar. Su adscripción al Ejército se formalizaría en la Ley constitutiva del Ejército de 1879 (art. 23). 693 256 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero público y en el mantenimiento de cada gobierno en el poder. La doctrina liberal de Lord Mansfield quedaría definitivamente por tierra en España. La existencia de este cuerpo ciertamente fue clave en el militarismo español de los últimos dos siglos697. No se trataba de la existencia de un cuerpo armado con una intensa disciplina organizativa, sino de que el mismo se ubicaba dentro de las FAS698. Con la Guardia Civil se institucionalizó la militarización del orden público en España que había comenzado años antes699. Este cuerpo pasó a ser el brazo policial del Ejército, el soporte militar del poder político de cualquier momento, y ni siquiera en los tiempos de la Segunda República se dudó en recurrir a la misma700. Se descargaba a las FAS de la cotidianeidad del control político, pero en ningún caso se desprendían de esta materia, pues seguía siendo propia de la Institución militar, en la que se incluía al benemérito cuerpo. Por unos años, un Ejército que volvía a cobrar, armarse y uniformarse regularmente iba a mantenerse unido, la Revolución vecina de 1848 intensificaría dicha unidad701. Tras la caída de la Ver, BALLBÉ, Manuel, Orden público y militarismo..., cit. págs. 155 y ss. Pese a su dependencia del ministerio de gobernación por lo relativo a su servicio peculiar y movimientos, tanto la norma Constitutiva del Cuerpo de la Guardia Civil de 1844, como la Ley Constitutiva del Ejército Español de 1878 y su Ley Adicional de 1889, el Reglamento Militar de la Guardia Civil de 1942 y finalmente el art. 37 de la Ley Orgánica del Estado de 1967, no dudaron en entender que la Guardia Civil formaba parte de las FAS (Ver, FERRANDO BADÍA, Juan, en el prólogo a la obra de CRESPO HELLÍN, Félix, Problemática de la nueva regulación constitucional de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cit. pág. 13. 699 Entre los precedentes se cita a la santa hermandad, tal cuerpo general de gendarmería, semejante a la gendarmería francesa, sin que llegara a realizarse por José Bonaparte y, se cita también la milicia nacional fundamentalmente dirigida a la defensa del orden constitucional, creada en 1812, se cita también en 1820 El proyecto de creación de la legión de salvaguardias nacionales de no llegó ni si quiera discutir su; se quitó también en 1844. En España, desde el Antiguo Régimen parecía confusa, en alguna medida, la seguridad pública y los Ejércitos, especialmente en el ámbito rural. Dentro del período liberal, las primeras reformas del modelo policial, secularizado de lo militar, tuvieron importantes fracasos. La Constitución de Cádiz en su artículo 356 reconocía que la fuerza militar conservaría el orden interior. Ya en 1821, por el Decreto de 17-25 de abril, se inmiscuía aún más al Ejército en materias de gobierno y orden público Ver, BALLBÉ, Manuel, Orden público y militarismo... cit. pág. 74. En 1833, de forma inicialmente transitoria y excepcional, comenzó a militarizarse la seguridad pública; por medio de la Real Orden de 12 de marzo del año siguiente lo relativo a la policía paso a depender del poder militar, quedó bajo el mando de los Gobernadores militares. CRESPO HELLÍN, Félix, Problemática de la nueva regulación... cit. págs. 18 y ss. 700 Ver, BALLBÉ, Manuel, Orden público y militarismo..., cit. págs. 74 y 319. 701 Ver, ALONSO, José Ramón, Historia política del Ejército español, cit. pág. 298. 697 698 257 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral mano dura de Narváez, un Ejército que dominaba la vida española se dividiría de nuevo como los partidos políticos que eran entelequias casi inexistentes que precisaban el apoyo de las armas702. La tecnocracia ultraconservadora de Bravo Murillo anulaba por completo un régimen representativo cuya inexistencia poco a poco socavaba el trono703. Al llamado bienio progresista, que no era más que pugnas entre conservadores704, le seguiría el primer intento canovista de O’Donell y la Unión liberal. A la cierta estabilidad inicial seguiría un nuevo reforzamiento del militarismo y la dictadura que ya sólo intentaba apuntalar una ya maltrecha monarquía, la crisis económica agudizaría la caída de ésta. El empleo de los mecanismos de excepción alcanzarían sus máximas cotas sometiendo al país, finalmente, a un permanente estado de sitio705. El levantamiento militar de Serrano, Prim, Dulce y Topete 702 “El Ejército seguía siendo una institución que dominaba la vida española, porque los partidos eran entelequias casi inexistentes.... En una nación sin ciudadanía plenamente responsable de sus acciones, el Ejército tendía a sustituir a la vana apariencia de unas instituciones cuyo funcionamiento se apoyaba en un vacío de pueblo probado por las estadísticas y por las leyes electorales.” Ver, ALONSO, José Ramón, Historia política del Ejército español, cit. pág. 324. Por su parte MARTÍ COLL, Antonio, “Análisis histórico de las constituciones españolas en relación con las Fuerzas Armadas y del comportamiento de estas respecto a aquéllas”, en AA. VV, Jornadas de Estudio... cit. págs. 2653- 2698, en concreto, 2695, restando responsabilidad a los militares de su actuación afirma que los militares no actuaron solos y con objetivos diferentes a los de la sociedad en la que vivían, además una vez se conseguía el poder, actúan simplemente como hombre de partido. 703 COMELLAS, José Luís, Los Moderados en el poder, 1844-1854, CSIC, Escuela de Historia Moderna, Madrid, 1970, págs. 308-315, citado en AA. VV. Geografía e Historia de España, Ecir, Valencia, 1986, pág. 367. 704 BALLBÉ, Manuel, Orden público y militarismo... cit. pág. 175 califica al “bienio progresista” como una lucha de conservadores contra conservadores. 705 El Real Decreto de 20 de marzo de 1866 se mandaba que “rija como ley del Reino” la Ley de Orden Público de González Bravo. En dicha norma se regulaba el “estado normal, el de alarma y el de guerra”, como competencia exclusiva del Gobierno y de las autoridades dependientes de éste, con jurisdicción militar en todos los casos. A decir de Cruz “sometía al país a un permanente estado de excepción”. “es la misma Constitución la que es impuesta en estado de sitio” (ver, CRUZ VILLALÓN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitución... cit. págs. 363-365, respectivamente). El 17 de mayo de 1866 se promulgó el “artículo único”, que ni más ni menos señalaba: “Se declara libra al actual Ministerio de la responsabilidad en que haya incurrido por todos los actos de su administración en que se haya arrogado las facultades del poder legislativo; se declaran, por consiguiente, leyes del Reino, y como tales se considerarán desde la fecha de su promulgación, y se guardarán en adelante, todas las resoluciones promulgadas por el actual Ministerio que con arreglo a la Constitución de la Monarquía hubieran debido someterse a la deliberación de las Cortes.” 258 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero gracias al desarrollo de las juntas revolucionarias darían pié al sexenio liberal.”El Ejército, que había dado el trono a Isabel II, se lo arrebató cuando colectivamente creyó que no sabía ocuparlo con la dignidad precisa.”706. La Constitución de 1869 no variaría en demasía la regulación constitucional de la fuerza militar707. Como novedades, cabe apuntar la primera recepción constitucional de algún límite específico en los derechos y libertades para los militares708. De otro lado, la condición de máximo rango militar pasaba a ser uno de los supuestos para poder ser elegido senador709. En esta Constitución, destaca singularmente la constitucionalización de garantías de legalidad para la adopción y vigencia de medidas de excepción en razón de la Asimismo, el 8 de julio de 1866 se aprobaba la ley de suspensión de garantías a discreción del gobierno, (CRUZ VILLALÓN, Pedro, El Estado de sitio y la Constitución... cit. págs. 275 y 362 y ss.). Recuerda Ballbé que con el retorno al moderantismo en la última década de Isabel II, el orden público se seguía manteniendo por los habituales medios, en ámbitos estudiantiles y frente a libertades de reunión, autonomía universitaria, cátedra, etc. BALLBÉ, Manuel, Orden público y militarismo... cit. págs. 181 y ss. 706 ALONSO, José Ramón, Historia política del Ejército español, cit. pág. 349. 707 Así se repetiría la regulación ya usual respecto del servicio militar y las facultades del Rey y las Cortes: Art. 28: “Todo español está obligado a defender la Patria con las armas cuando sea llamado por la ley...” Art. 69: “La potestad de hacer ejecutar las leyes reside en el Rey, y su autoridad se extiende a todo cuanto conduce a la conservación del orden público en lo interior y a la seguridad del Estado en lo exterior, conforme a la Constitución y las leyes.” Art. 70: “El Rey dispone de las fuerzas de mar y tierra, declara la guerra y hace y ratifica la paz, dando después cuenta documentada a las Cortes.” Art. 73: “[Además...] corresponde al Rey: […] 2º. Conferir los empleos civiles y militares con arreglo a las leyes.” Art. 74: “El Rey necesitar estar autorizado por una ley especial: […] 3º Para admitir topas extranjeras en el Reino; 4º Para ratificar tratados de alianza ofensiva...” Art. 106: “Las Cortes fijarán todos los años, a propuesta del Rey, las fuerzas militares de mar y tierra. Las leyes que determinen estas fuerzas se votarán antes que la de presupuestos.” Art. 107: “No puede existir en territorio español fuerza armada permanente que no esté autorizada por una ley.” 708 Art. 20: “El derecho de petición no podrá ejercerse colectivamente por ninguna clase de fuerza armada. Tampoco podrán ejercerlo individualmente los que formen parte de una fuerza armada sino con arreglo a las leyes de su instituto en cuanto tenga relación con éste.” Art. 26: “A ningún español que esté en el pleno goce de sus derechos civiles podrá impedírsele salir libremente del territorio, ni trasladar su residencia y haberes a país extranjero, salvas las obligaciones de contribuir al servicio militar o al mantenimiento de las cargas públicas.” 709 Art. 62: “Para ser elegido Senador se necesita […] 4º Reunir alguna de las siguientes condiciones: […] Capitán general del Ejército o Almirante. Teniente General o Vicealmirante.” 259 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral seguridad del Estado (art. 31)710. Ahora bien, por cuanto a este tema, no cabe llevarse a engaño. Al igual que los liberales del Trienio, o más tarde en 1837, las medidas extraordinarias seguirían estando a la orden del día, incluso reforzándose en un período en el que la inestabilidad fue la nota predominante. Como recuerda Ballbé “los liberales revolucionarios del 68 que tantas veces habían criticado a los moderados el abuso de los estados de excepción, van a recurrir a él desde el primer momento” 711, el empleo de la jurisdicción militar seguiría extendiéndose. A partir del Decreto de unificación de fueros de Prim de 5 de diciembre de 1868 en el que se excepcionaba la jurisdicción militar, como señala San Cristobal Reales, la jurisdicción militar empezó a ser de verdad especial, pues hasta entonces no se distinguía demasiado de la ordinaria, porque en ninguna había independencia e inamovilidad frente al dominio del Ejecutivo712. Art. 31: “Las garantías consignadas en los artículos 2, 5 y 6, y párrafos 1, 2 y 3 del 17, [garantías de la detención y el domicilio y libertades de expresión reunión y asociación] no podrán suspenderse en toda la monarquía ni en parte de ella sino temporalmente y por medio de una ley cuando así lo exija la seguridad del Estado en circunstancias extraordinarias. Promulgada aquélla, el territorio a que se aplicare se reirá durante la suspensión, por la ley de orden público establecida de antemano. Pero ni en una ni en otra ley se podrán suspender más garantías que las consignadas en el primer párrafo de este artículo, ni autorizar al Gobierno para extrañar del Reino, ni deportar a los españoles, ni para desterrarlos a distancia de más de 250 kilómetros de su domicilio. En ningún caso los jefes militares o civiles podrán establecer otra penalidad que la prescrita previamente por la ley.” Cabe señalar, asimismo, que el artículo. 19 disponía también que “Toda asociación cuyo objeto o cuyos medios comprometen la seguridad del Estado, podrá ser disuelta por una ley”. 711 BALLBÉ, Manuel, Orden público y militarismo... cit. pág. 196. 712 A decir de esta autora el Decreto de Prim fue la separación definitiva entre jurisdicción militar y la jurisdicción civil. Pese a que parecía un espaldarazo a la justicia ordinaria por razones de “decencia y justicia y fin de privilegios”, se afirmaba en su exposición de motivos que se “hace necesaria una excepción con respecto a los militares en activo servicio no otorgada a favor suyo, sino de la sociedad, que requiere medios más activos y severos de reprimir los excesos que prepetrados por militares, tienen mayor gravedad cuanto más libre sea la constitución política por la que se gobierna un Estado”. Ver, SAN CRISTÓBAL REALES, Susana, La jurisdicción militar. De jurisdicción especial a jurisdicción especializada, Comares, Granada, 1996, págs. 48 y ss., en concreto 52 y ss. 710 260 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero Tras un proyecto en 1973 de Constitución federal713, sería de nuevo el Ejército, a manos de Martínez Campos, quien daría fin a la I República. C) RECAPITULACIÓN DE LA ÉPOCA DE LOS ESPADONES Esta debilidad institucional civil fue relativamente paralela a la de unas FAS marcadas traumáticamente, tanto por los cambios revolucionarios y el absolutismo fernandino, como por una disgregación política partidista. Pero quizá uno de los motivos del específico intervencionismo político en España fue la incorrección – más bien la ausencia– de la política militar obrada714, siempre diseñada por las necesidades de las continuas guerras. La abolición de todo un Ejército nacional por Fernando VII, la hipertrofia en la pirámide de mandos, el mal pago715, y las recompensas y ascensos por las intervenciones partidistas716 provocaron, tanto una total carencia de profesionalidad y una desunión palmaria, así como que El proyecto fue aprobado por las Cortes republicanas el 17 de julio. Por cuanto a lo militar, como es lógico se darían diversas novedades. Se reiterarían los límites del derecho de petición para toda clase de fuerza armada (art. 20), así como la limitación del derecho de circulación por razón del servicio militar (art. 28) cuya obligación estaba recogida en los artículos 30 y 110. Sería el poder Legislativo federal el que declarase el estado de guerra bajo el cual se darían las garantías de legalidad (art. 33). Al poder de la federación correspondían los tratados de paz, declaración de guerra por medio de una ley, el mando de las fuerzas de mar y tierra así como la conservación del orden público federal y declaración de estado de guerra civil y el restablecimiento de la ley por medio de la fuerza. (Título V, apartados 2, 3, 6, 22 y 23). Al poder Ejecutivo competía la disposición de la fuerza armada y el empleo de las reservas llamadas por una ley (art. 72). Los Estados de la Federación no podrían “mantener más fuerza pública que la necesaria para su policía y seguridad interior” y “la paz general de los Estados se halla garantizada por la Federación, y los poderes federales podrán distribuir la fuerza nacional a su arbitrio, sin necesidad de pedir consentimiento alguno a los Estados.”, sin que pudieran “jamás apelar a la fuerza de las armas unos contra otros” (art. 101). Destaca el establecimiento en el Título XVI, artículos 112-114 de una Reserva Nacional forzosa. Según a la cual pertenecían todos los ciudadanos de 20 a 40 años, que según la edad habían de emplear un tiempo al año (un mes, quince u ocho días) en ejercicios militares. 714 Ver, por ejemplo, SEVILLA ANDRÉS, Diego, “Comentario al Artículo 8 de la Constitución”, cit., pág. 267. Este autor aduce la carencia en España de una política militar desde el siglo XVII hasta la realizada por Manuel Azaña en el período republicano. Al respecto de ésta, véase ALPERT, Michel, La reforma militar de Azaña (1931-1933), Siglo XXI, Madrid, 1982. 715 Sobre las remuneraciones militares en el siglo XIX, véase FERNÁNDEZ BASTERRECHE, Fernando, El Ejército español en el siglo XIX..., cit., págs. 85 a 102. 716 Por lo general, a los militares que apoyaban un alzamiento que hubiese sido fructuoso se les ascendía un grado; por contra, a quienes se hubiesen mostrado contrarios al mismo se les congelaba el grado superior. 713 261 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral las cúpulas militares no supieran quedarse al margen de la actuación política. El fracaso de la milicia, la gestación de la Guardia Civil y el vaciamiento del Parlamento, consolidaron los planteamientos militaristas, por lo cual no se llegó a llevar a cabo el modelo liberal. En un primer período que alcanza hasta la Restauración –la llamada “época de los espadones”717– fueron tan numerosos los alzamientos militares partidistas, que habituaron al militar al ejercicio del poder; el poder se alcanzaba bien por los generales moderados, bien por los generales liberales718. Como recuerda Headrik, “Cuando los generales pretenden acceder al vértice del poder constituido a través de un “pronunciamiento”, lo hacen en virtud de cabezas de un partido y no como mando jerárquico de un solo cuerpo de Ejército”. En esta primera época, el “Ejército no actuó como cuerpo unitario exterior a la sociedad, sino que en todo caso intenta ser asumido e integrado por las fuerzas políticas dominantes.”719 A la vez, el peso del principio monárquico en la esfera militar provocó también que todas las competencias militares resultasen propias a la Institución castrense manteniéndose, por contra, una muy débil posición del poder Legislativo en este área. Desde la perspectiva de la constatación de la supremacía civil, se puede afirmar que esta primera época estuvo marcada por la participación militar en la vida política de modo directo y De los innumerables levantamientos militares en nuestro país cabe destacar los de Espoz y Mina en Pamplona en 1814; Porlier en La Coruña en 1815; el del coronel Quiroga en Alcalá de los Gazueles y Riego en Cabezas de San Juan en 1820, que inicia el Trienio liberal; el Motín de los sargentos inspirado por Mendizábal en la Granja en 1836, que hace caer a Istúriz; el de los generales Serrano, Prim y Narváez en 1843, que da paso a la década moderada; la “Vicalvarada” de los generales Dulce y O'Donnell en 1854; el pronunciamiento del general Prim y el almirante Topete en Cádiz en 1868, que originará la caída de Isabel II; la sublevación del general Pavía en Madrid en 1874, que supondrá el principio del fin de la I República; y por último, el del general Martínez Campos en Sagunto a finales de 1874, que precipitó la vuelta de Alfonso XII y significó el comienzo de la Restauración. 718 Estos posicionamientos se caracterizaron principalmente por el lugar ocupado en el período fernandino: los liberales, más próximos al liberalismo inglés, donde habían estado exiliados; y los moderados, más cercanos a la aristocracia y a la corte, cercanos a los intereses políticos oligárquicos. Ver, PORRAS NADALES, A. “La Defensa, poder militar y régimen constitucional”, Revista de Estudios Políticos, 35, septiembre-octubre de 1983, págs. 183-234. pág. 212. 719 HEADRICK, Daniel R. Ejército y política en España (1866-1898), cit. pág. 12. 717 262 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero personalizado; el poder militar se proyectó no sólo en el propio ámbito castrense, sino en todo lo civil. Esta etapa se caracterizó por la influencia directa en la vida política y social, adoptando una postura de tutela del orden político. Del mismo modo, se consagró para el futuro una influencia también directa en las esferas institucionales castrenses, así como en las áreas intermedias en relación con la sociedad civil (como lo es, por ejemplo, la materia del orden público). En dichos ámbitos, las FAS mantuvieron una definitiva autonomía hasta el actual régimen democrático. A ello hay que añadir que durante aquel período, tanto la doctrina de la época 720 como la práctica política fueron opuestas al corolario de efectos que supone la primacía civil. Al final de esta época Pérez Galdós diría que “la fuerza pública, o sea el pueblo armado, ha sido el verdadero poder moderador, por ineptitud de quien debía ejercerlo”721. Fernández de Córdoba afirmaría que “Este Ejército es el Ejército de los partidos políticos. Cuando los partidos prescindan de él para apoyar sus pretensiones, será muy fácil constituir un buen Ejército permanente722.” Irónicamente, en las normas se recibía el principio de apoliticidad de los militares, a quienes se les iría limitando el ejercicio de sus libertades políticas con el paso del tiempo. Sin Es manifiesto el peso de Donoso Cortés, pionero del conservadurismo, a la hora de justificar las intervenciones militares en la política general. Por contra, Colmeiro, Oliván y Posada Herrera, desde la doctrina administrativista, o Alcalá-Galiano y Balmes, desde la política, se mostraron partidarios de excluir a los militares de la política y de ubicar a las FAS dentro del poder administrativo. Al respecto, véase LÓPEZ RAMÓN, Fernando, La caracterización jurídica..., cit., págs. 101 a 114. En el año 1839, J. Escriche definía con acierto y claridad el principio de primacía civil que permanecía ausente de la práctica española, afirmando que “es un principio general establecido en todas las naciones, que la fuerza armada es un cuerpo que por su naturaleza debe estar subordinado y obediente al gobierno, sin que pueda ejercer el derecho de deliberar; pues de otro modo habría el riesgo de que trastornase la constitución del Estado y dispusiese a su gusto de la autoridad pública y de la libertad de los ciudadanos” (Ver, ESCRICHE, J., Voz “Fuerza Pública”, en Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, Imprenta del Colegio Nacional de Sordomudos, Madrid, 2ª edición, 1839, citado en NEVADO MORENO, Pedro T. La función pública militar, Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 35. 721 PÉREZ GALDÓS, Benito, en La de los tristes destinos, así citada por ALONSO, José Ramón, Historia política del Ejército español, cit. pág. 349. 722 Discurso de 6 de febrero de 1873, así citado por ALONSO, José Ramón, Historia política del Ejército español, cit. pág. 359. 720 263 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral embargo, sólo la limitación del derecho de petición se incorporaría desde 1869 en el marco constitucional723, siendo las demás recogidas en normas legales o infralegales724. Mientras tanto, se había ido gestando una clase social militar propia. El principio de igualdad formal abrió la puerta de los cuarteles a la burguesía al eliminarse la prueba de sangre con los Reales Decretos de 21 y 28 de septiembre de 1836725. De este modo, el Ejército dejó de ser un ente elitista y la mayoría de los militares pasaron a emerger de las clases medias726. Sin embargo, pese a la heterogeneidad de la procedencia, al adoptarse los valores aristocráticos como propios de toda la institución, las líneas generales del comportamiento castrense se unificaron, conformando MORALES VILLANUEVA, Antonio, “Derechos y libertades del militar profesional”, Revista de Estudios Políticos (Nueva época), nº 37, enero-febrero de 1984, págs. 89 - 109, pág. 95. Recuerda que en las discusiones en las Cortes de 1820 se advirtió que en la Constitución de 1812 no se hacía alusión alguna a las particularidades de los derechos y libertades de los militares. 724 La Ley Constitutiva del Ejército de 1821, en su artículo 132, preceptuó que “los militares gozarán de todos los derechos civiles lo mismo que los demás ciudadanos, y las Ordenanzas fijarán la diferente forma en que han de usar de ellos en los casos que así lo exija la naturaleza de su profesión”. Con la vuelta de Fernando VII volvía lo que había sido la tónica hasta entonces, la práctica negación de los derechos y libertades tanto en general como, en especial a las bases del Ejército, volviendo los castigos corporales. GARCÍA MACHO, Ricardo, Las relaciones de especial sujeción... cit., pág. 127 afirma que “Ésta es la tónica que se mantendrá durante una gran parte del siglo XIX, con una organización de las Fuerzas Armadas en las que predomina ante todo una disciplina férrea, una instrucción rutinaria y el principio de obediencia ciega para soldados e, incluso, suboficiales. Los oficiales y mandos, más que derechos, gozarán de privilegios, y su continua intervención en la política, a veces instrumentalizados por la propia Monarquía, politizó el Ejército y los desprofesionalizó.” Más tarde, la Real Orden de 6 de agosto de 1841 prohibía a los militares entrar en polémicas por medio de la prensa, especialmente en lo referente a asuntos de servicio. Esta normativa se reiteró en 1848, 1861, 1869 y 1875. Una Real Orden de 31 agosto de 1866 sobre desarrollo de RD de 30 de julio, sobre expulsión del Ejército por escándalo o desprestigio del mando, con gran discrecionalidad. La Real Orden de 13 de junio - 22 de julio de 1871, motivada por consultas de oficiales elegidos para cargos municipales, negó el derecho al sufragio activo y pasivo para cargos municipales, en ella misma se reconocía la facultad de optar entre el empleo militar o el cargo electivo para poder participar en los comicios como elegible. 725 Si bien, ya durante la Guerra de Independencia por medio del Decreto de 17 de agosto de 1811 que preceptuaba que “en todos los colegios y academias de mar y tierra fuesen admitidos los españoles hijos de familias honradas”. Para ver la evolución concreta de la exigencia de la prueba de sangre, ver FERNÁNDEZ BASTERRECHE, Fernando, El Ejército español en el siglo XIX..., cit., págs. 103 a 107; sobre la procedencia social, ver págs. 100 a 124. 726 Sólo un tercio de los cuadros de mando siguió procediendo de las clases aristocráticas, si bien con notable influencia. 723 264 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero una clase social particular, lo cual revertía positivamente en la unidad del Ejército, el corporativismo se fue haciendo más intenso y se generaron mecanismos en su defensa. Así, pasó a favorecerse cada vez más la entrada en el Ejército de los hijos de militares727. Señala Busquets que “después de mediados de siglo, la línea divisoria se trazó entre militares y civiles y no entre burgueses y nobles. La aristocracia de nacimiento había sido reemplazada por la aristocracia de educación. El resultado fue la aparición del espíritu de cuerpo”728. Como afirma Headrick, “en un tiempo la milicia era coto cerrado sólo accesible a la nobleza, luego se abrieron las puertas a la sociedad, especialmente a las clases medias, pero éstos pasaron a convertirse en una casta destinada a autorrenovarse, por lo cual se cerraron nuevamente estas puertas” y “al final, los oficiales del Ejército adquirieron conciencia de formar un grupo aparte, separado del resto de la nación”729. Los militares estaban destinados a separarse de la sociedad, pues como afirma Busquets “para que un tirano pueda utilizar un Ejército contra su propio pueblo, es preciso separarle de él, aislarlo, pues si el Ejército está unido al En 1860 se becaron completamente a los hijos de militares fallecidos en servicio; en 1875 se ampliaron las becas para hijos de oficiales. En las academias se reservaba cierta proporción de plazas para los huérfanos. La Academia General Militar, creada con la Restauración, exigía que la mitad de los aspirantes fueran hijos de militares, y en algunas condiciones se les eximía de un examen de ingreso. Por contra, quienes no ostentasen esta condición se enfrentaban con una barrera económica que hacía prácticamente inaccesible la carrera militar. Los costes de matrícula, pensión o uniforme, sólo permitían que quien pretendiese ser militar ya formase parte de la institución o perteneciese a las clases adineradas. 728 BUSQUETS, Julio, El militar de carrera en España, Ariel, Barcelona, 1984, 3ª ed., pág. 236. En la misma dirección, véase ABRAHAMSSON, Bengt, “La socialización profesional: teoría, ética y espíritu de cuerpo” en BAÑÓN, Rafael y OLMEDA, José Antonio (Comps.) La Institución militar en el Estado Contemporáneo, Alianza Editorial, Madrid, 1985, págs. 208 a 234, en concreto, pág. 223. Históricamente, la herencia ocupacional (la posibilidad de que quienes ejercen la profesión militar sean a la vez descendientes de militares) jugó un papel fundamental a la hora de cohesionar socialmente a las FAS y crear una clase militar. Sobre este tema en la actualidad se han dedicado principalmente BAÑÓN, Rafael y OLMEDA, José Antonio, “Las Fuerzas Armadas en España: institucionalización y proceso de cambio (1939- 1975)”, en BAÑÓN, Rafael y OLMEDA, José Antonio (Comps.) La Institución militar..., cit., págs. 270 a 325 y BUSQUETS, Julio, El militar de carrera en España, cit., págs. 46 y ss. Los datos más actuales los refiere este último: de ellos, a modo genérico, se infiere que alrededor de las tres cuartas partes de los militares en la actualidad provienen de familia militar. 729 Ver, HEADRICK, Daniel R. Ejército y política en España (1866-1898), cit. págs. 83 y 77 respectivamente, sobre la cuestión, véanse las págs. 60 a 85. 727 265 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral pueblo resultará muy difícil poderlo usar contra él” 730. Algunas medidas jurídicas delatarían esta tendencia “de procurar el menor roce con los paisanos”731. Al final, la clase militar se erigió, como diría Pérez Galdós, en “un Estado dentro de un Estado”732, desempeñando una posición suprapolítica que a la postre sería decisiva en el siglo XX. IV. De la relativa desmilitarización de Cánovas al abandono del constitucionalismo por los militares en el siglo XX A) UN MILITARISMO “RENOVADO” DESDE LA RESTAURACIÓN. LA POSICIÓN SUPRAPOLÍTICA DE LAS FUERZAS ARMADAS El advenimiento de la Restauración733 ciertamente se produjo tras un nuevo alzamiento, el protagonizado por el general Martínez Campos en Sagunto. No obstante, también es cierto que no era éste el modo de lograr la vuelta de Alfonso XII previsto por Cánovas734. La idea no era la de un alzamiento partidista, sino “convertir al Rey en un Rey – soldado, y a la monarquía como fuente de supralegalidad”735. Cánovas escribía a Isabel II en 1874: “El país pide en altas voces un Rey soldado, y un Rey soldado lo más pronto posible”736. Se trataba de eliminar al caudillo que hasta entonces Ver, BUSQUETS, Julio, El militar de carrera... cit. pág. 209. Así García macho nos recuerda que una Circular de 23 de abril de 1845 el especial hincapié de los mandos de la Guardia Civil “en procurar por cuantos medios sean posibles, al menor roce con los paisanos.”, GARCÍA MACHO, Ricardo, Las relaciones de especial sujeción... cit., pág. 128. 732 PÉREZ GALDÓS, en Obras inéditas, II, pág. 260, así citado por MARTÍ COLL, Antonio, “Análisis histórico de las constituciones españolas en relación con las Fuerzas Armadas y del comportamiento de estas respecto a aquéllas”, en AA. VV, Jornadas de Estudio... cit. pág. 2697. 733 Al respecto de la Restauración española, véase SÁNCHEZ FERRIZ, Remedio: La Restauración y su norma fundamental, Universidad de Valencia, Valencia, 1978. 734 En este sentido, véase SEVILLA ANDRÉS, Diego, Historia política de España..., cit., págs. 243 y ss. 735 DE MOXÓ, Salvador, “El Derecho militar en la España cristiana medieval”, cit., pág. 91. 736 ALONSO, José Ramón, Historia política del Ejército español, cit. pág. 376. 730 731 266 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero había convivido con el monarca, de modo que “en el monarca mismo se halle representado mejor que en nadie el poder militar del país”737. El gran pacto de las clases dominantes que fue la Restauración supuso, entre otras, la consolidación de las instituciones civiles. Y con el fortalecimiento de las estructuras civiles de la sociedad se abandonó lo que ya era una constante del período anterior: la necesidad de que cada tendencia política que pretendiese instalarse en el poder hubiese de captar sectores del Ejército738. Se logró que en los ámbitos puramente civiles –societales– los militares pasaran a un segundo plano. Sin embargo los militares seguirían prevaleciendo en lo intermedio –orden público- y en lo institucional –lo atinente a las propias FAS-. Obviamente, esto no implicaba en modo alguno la preservación del principio de supremacía civil ni de los concretos principios liberales de ubicación de la fuerza militar en un Estado constitucional. Como señala Headrick, el estilo de participación política militar fue “renovado”739, la presencia militar en la política ya no sería partidista, como hasta entonces. La Real Orden Circular de 4 de febrero de 1875 establecía “que los jefes, oficiales y soldados de la fuerza armada deben permanecer en total alejamiento de las luchas de los partidos y las ambiciones políticas” todo ello porque “la participación de los militares, cualquiera que su graduación sea, en las varias y continuas agitaciones de la vida pública tiene inconvenientes gravísimos en todo tiempo experimentados, y como 737 LEMA, Marqués de, De la revolución a la restauración, (dos vols.), Vol. II. Madrid, 1972, pág. 689, citado por ALONSO, José Ramón, Historia política del Ejército español, cit. pág. 376 quien añade que la estancia del Rey Alfonso XII en Sandhurst como cadete respondía a esta preocupación por un Rey soldado. 738 El cambio de matices en la actuación política del Ejército es acertadamente descrito por Daniel. R, HEADRICK, Ejército y política en España (1866-1898), cit. págs. 36-83. 739 Vid. HEADRICK, Daniel R. Ejército y política en España (1866-1898), cit., quien en la pág. 218 afirma que “durante todos aquellos años, el Ejército se comportó con una discreción muy poco habitual. Los pronunciamientos fueron escasos y de poca monta, normalmente con escasos efectos sobre la vida de la Nación. Solamente un número reducido de generales tomó parte activa en la política dentro del marco de la legalidad constitucional. Sin embargo, el Ejército conservó su puesto en el seno de la nación, pero con estilo renovado”. 267 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral nunca y más que en ninguna otra parte, en España”. Disposiciones de este tipo se reiterarían a lo largo de la Restauración740. No obstante, la clase militar tendría un importante papel en la vida política, pero ahora ya como una unidad. Como recuerda Porras Nadales, Cánovas impuso una relativa desmilitarización de la vida política, sin embargo, “este intento de desvincular a las FAS de la vida política concreta iba a resultar a la postre mucho más peligroso para la estabilidad constitucional” 741. Y es que el Ejército iba a adoptar una unidad que le situaría en una posición suprapolítica. Sociológicamente se había consolidado la existencia de una clase militar distante del resto de la sociedad. Políticamente, lejos del partidismo entre liberales o moderados, la amenaza del proletariado y de las disgregaciones territoriales había unido a las filas militares en un frente común. De Moxó advierte que “el hecho de que desaparecieran los pronunciamientos no indica que los resortes de un determinado “orden público” no siguieran exactamente en las mismas manos que hasta entonces”742 Con la Guardia Civil en la cotidianeidad política, el Ejército se podía dedicar a sus intereses corporativistas y colonialistas, pero la militarización de este cuerpo “no sólo aumentó la conflictividad por la utilización de técnicas marciales, sino que propició que el resto de los militares pusiesen su vista en los conflictos de orden público Esta normativa se reiteró por la Real Orden de 7 de febrero de 1876. Algo más tarde, estas limitaciones se recogen con rango legal en la Ley Constitutiva del Ejército de 9 de noviembre de 1878, en su artículo 28, reconocía el derecho al sufragio activo, si bien, con la posibilidad de limitarlo legalmente. Por contra, no permitía la asistencia a reuniones políticas, incluyendo las electorales, prohibía cualquier opinión en la prensa sobre asuntos de servicio. El Código de Justicia Militar de 1890 sancionaba en su artículo 329 la asistencia a manifestaciones políticas, o acudir a la prensa al respecto de los asuntos de servicio. Se reiteraron de estas disposiciones en 1897 y 1908. El Real Decreto de 9 de abril de 1900 y dos reales Órdenes de 6 de octubre de 1900 regularon restrictivamente la posibilidad de asociaciones de militares, o la pertenencia de militares a asociaciones. En la Real Orden Circular de 15 de abril de 1908, se permitía el ejercicio de la libertad de expresión para “trabajos o estudios de carácter profesional”, siempre con la debida moderación. El derecho de asociación también se encontraba restringido en 1918 por la Ley de 29 de junio de reforma de la Administración militar, como los cargos de concejal y diputado por la Ley de Régimen Local del mismo año (arts. 80 y 234). 741 PORRAS NADALES, A. “La Defensa, poder militar y régimen constitucional”, cit. pág. 213, sobre los elementos que conformaron tal unidad, 213 y ss. 742 DE MOXÓ, Salvador, “El Derecho militar en la España cristiana medieval”, cit., pág. 91. 740 268 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero interior, vía directa para aumentar la politización de las Fuerzas Armadas” 743. Asimismo, la jurisdicción militar siguió empleándose como instrumento ya natural de represión política, extendiendo su ámbito hasta el absurdo744 incluso en períodos de relativa normalidad constitucional. Como muy bien percibió Cánovas para el futuro, “los Ejércitos serán por largo plazo, quizá por siempre, robusto sostén del presente orden social, e invencible dique de las tentativas ilegales del proletariado” 745. El problema social, así como el territorial, pasaba definitivamente a ser tutelado por la Institución militar desde una posición externa a la sociedad civil. De este modo, un Ejército superpuesto al sistema político quedaba identificado con los valores de la patria, se erigían como afirma Carr en “encarnación de la voluntad nacional”746. Y esa voluntad nacional no sería otra que el mantenimiento de un orden político burgués que, aunque podía calificarse de “constitucional”, poco o nada tenía de democrático. Así pues, como afirma Ballbé, pese a pretendidas apariencias civiles, en ningún momento Cánovas prescindió del militarismo: “los generales dejaban la política a los civiles solamente a condición de que éstos no tocaran el Ejército y de que ellos mismos siguieran siendo figuras influyentes en la vida política747.” BALLBÉ, Manuel, Orden público y militarismo... cit. pág. 304. La Ley de 27 de septiembre de 1890 seguía los criterios de persona, delito y lugar, asimismo se creaba la Sala de lo militar del Tribunal Supremo, con dos magistrados y cuatro militares, de ellos, tres del Ejército y uno de la Armada. Más tarde la Ley de Jurisdicciones de 23 de marzo de 1906 extendió el ámbito de esta jurisdicción especial hasta extremos hasta entonces desconocidos. Sobre la normativa BALLBÉ, Manuel, Orden público y militarismo... cit. págs. 225 y ss., ver también SAN CRISTÓBAL REALES, Susana, La jurisdicción militar... cit. págs. 60 y ss. 745 Palabras incluidas en el discurso pronunciado por Cánovas del Castillo en el Ateneo de Madrid en noviembre de 1890, y citadas, entre otros por BRAVO MORATA, F., La República y el Ejército, Fenicia, Madrid, 1984, pág. 24. 746 CARR, Raymond, España, 1808-1939, cit., pág. 541. 747 Ver, BALLBÉ, Manuel, Orden público y militarismo... cit. pág. 225. En el mismo sentido PAYNE, Stanley G., Ejército y sociedad en la España liberal (1808-1936), Akal, Madrid, 1977, quien en la pág. 86 afirma que en la Restauración “lo que se consiguió fue evitar que los pronunciamientos fuesen coronados por el éxito, con el sistema de mantener de su parte a los teniente generales. Ascensos, emolumentos, puestos en el Senado e influencia en el seno de los dos partidos políticos oficiales, ligaron a la alta jerarquía militar con el sistema”. El sistema de la Restauración se apoyó, una vez más, en el poder militar, si bien las formas se atemperaron en relación con las anteriores experiencias de este mismo siglo. 743 744 269 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral La Constitución de 30 de julio de 1876, la de mayor duración de toda la historia de España, poco aportaba por cuanto a lo militar748. No obstante, los esfuerzos de Cánovas por ligar lo más posible con la Constitución de 1869 supuso la recepción de los pocos avances sobre la materia que en aquélla se registraron. Se trataba, como se dijo, de la constitucionalización expresa de algunas limitaciones de derechos a los militares749, así como del reconocimiento de garantías de legalidad por cuanto a las medidas de excepción750. La condición de alto cargo militar seguía siendo uno de los presupuestos para ser elegido senador y ahora los capitanes generales y el almirante de la Armada pasaban a ser senadores por derecho propio751. Así, en general se repetían fórmulas que bien poco habían variado desde 1837 o incluso desde 1812: Art. 3: “Todo español está obligado a defender la Patria con las armas cuando sea llamado por la ley...” Art. 52: “[El Rey] Tiene el mando supremo del Ejército y armada y dispone de las fuerzas de mar y tierra.” Art. 53: “[El Rey] Concede los grados, ascensos y recompensas militares.” Art. 54: “Corresponde además al Rey: […] 4º Declarar la guerra y hacer ratificar la paz, dando después cuenta documentada a las Cortes.” Art. 55: “El Rey necesitar estar autorizado por una ley especial: […] 3º Para admitir topas extranjeras en el Reino; 4º Para ratificar tratados de alianza ofensiva...”. (Título XII De la fuerza militar) Art. 88: “Las Cortes fijarán todos los años, a propuesta del Rey, la fuerza militar permanentes de mar y tierra.” 749 En este caso, sólo del derecho de petición. El art. 13 disponía que “El derecho de petición no podrá ejercerse por ninguna clase de fuerza armada. Tampoco podrán ejercerlo individualmente los que formen parte de una fuerza armada sino con arreglo a las leyes de su instituto en cuanto tenga relación con éste.” 750 Se venía a reiterar en buena medida lo que fuera el artículo 31 de la Constitución de 1869. Ahora el art. 17 rezaba lo siguiente: “Las garantías expresadas en los artículos 4, 5 y 6, y párrafos 1, 2 y 3 del 13, no podrán suspenderse en toda la monarquía ni en parte de ella sino temporalmente y por medio de una ley cuando así lo exija la seguridad del Estado en circunstancias extraordinarias. Sólo no estando reunidas las Cortes y siendo el caso grave y de notoria urgencia, podrá el Gobierno, bajo su responsabilidad, acordar la suspensión de garantías a que se refiere el párrafo anterior, sometiendo su acuerdo a la aprobación de aquéllas lo más pronto posible. Pero ni en una ni en otra ley se podrán suspender más garantías que las consignadas en el primer párrafo de este artículo. Tampoco los jefes militares o civiles podrán establecer otra penalidad que la prescrita previamente por la ley.” 751 Art. 21: “Son senadores por derecho propio: […] Los capitanes generales del Ejército y el almirante de la Armada.” Art. 22: “Sólo podrán ser senadores por nombramiento del Rey o por elección de las corporaciones del Estado y mayores contribuyentes, los españoles que pertenezcan o hayan pertenecido a una de las siguientes clases: […] 6º Tenientes generales del Ejército y vicealmirantes de la Armada, después de dos años de su nombramiento.” 748 270 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero Una vez más, la regulación constitucional de lo relativo a la defensa destacaba por su ausencia, en especial en tanto pudiera suponer un límite a la función militar y a su posición en el sistema. Como con ironía señala García Ronda, “acaso se debió a la consideración de que resultaba obvio el mencionado papel, teniendo en cuenta la dilatada historia anterior”752. Por cuanto a sus funciones, en el artículo 2 de la Ley Constitutiva del Ejército de 9 de noviembre de 1878 y de la ley adicional a la misma de 19 de julio de 1889 se preceptuaba que era “sostener la independencia de la Patria y defenderla de los enemigos exteriores e interiores” y “mantener la independencia y la integridad de la Patria y el imperio de la Constitución y las leyes”. De otra parte, en el artículo 1 de esta norma se reconocía que “El Ejército constituye una institución nacional regida por las leyes y disposiciones especiales”. La excepcionalidad de lo militar para el ámbito constitucional seguiría siendo la tónica durante muchos años. B) EL ABANDONO DE LA IDEA CONSTITUCIONAL POR LA FUERZA MILITAR EN EL SIGLO XX Los desastres coloniales, aunque distrajeron a los militares de la política interna, dañaron fuertemente la dignidad militar. Desde el estamento castrense se acusó de los mismos a la clase política, y tras el desastre de Cuba en 1898, los militares estuvieron a punto de “tomarse la justicia por su mano”. Sin embargo, parecía que “la época de los pronunciamientos había pasado” 753. Con los acontecimientos de Marruecos de 1917754, las tensiones se fueron agudizando; al tiempo tomó fuerza la institucionalización 752 GARCÍA RONDA, Ángel, “Estudio comparativo de la misión encomendada a las Fuerzas Armadas en la Constitución de 1978 y en los anteriores textos constitucionales”, cit. pág. 2555. 753 Así, el general Weyler que afirmó que si los derechos y el honor militar no eran totalmente protegidos, los generales se tomarían la justicia por su mano. A ello el Ministro de la Gobernación Eduardo Dato replicó que la época de los pronunciamiento había pasado. Ver, PAYNE, Stanley G., Los militares y la política..., cit., págs. 74 a 75. 754 Sobre ello, véase PAYNE, Stanley G., Los militares y la política..., cit., págs. 89 y ss. y 133 y ss. y ALONSO BAQUER, Miguel, El Ejército en la sociedad española, Ediciones del Movimiento, Madrid, 1971, págs. 254 y ss. y 264 y ss. quien de dichas juntas señala que de forma benévola podían calificarse “como movimiento que cierra filas para salvar la unidad de las fuerzas armadas”, si bien “se precisan mejor las ideas si se dice que fue, además, un 271 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral de las Juntas de Defensa como grupos de presión militar755. Los militares africanistas encontraban dolido su orgullo militar, y los peninsulares apreciaban cómo los problemas internos del país minaban día a día la convivencia. Llegados a este punto, el cuerpo unitario del Ejército abandonó la idea de participar en el sistema constitucional que, día a día, parecía más distante a la realidad social756. Lejanos ya de las participaciones de carácter pretoriano del siglo anterior757, se optó por invertir el sistema y constituir otro nacional y apolítico. El general Miguel Primo de Rivera –que alcanzó el poder con un nuevo alzamiento de carácter decimonónico, pero sin el sustrato personalista y sectorizado de aquéllos– tuvo tras de sí, con sus postulados regeneracionistas, el apoyo de todo el Ejército y de importantes capas de la población758. Un rey con clara tendencia hacia lo militar y de poca abstención en la política daría finalmente su beneplácito759. La caída del general sería poco tiempo después la caída de la monarquía. Ortega y Gasset describe esta evolución con bastante claridad, subrayando elementos que serán bien relevantes en otros momentos de este estudio: movimiento sindicaloide y burocratizante” (ob. cit. pág 254). También, ALONSO, José Ramón, Historia política del Ejército español, cit., págs. 467 y ss. 755 Al respecto, véase PAYNE, Stanley G., Los militares y la política..., cit., págs. 107 y ss. 756 Sobre las causas que llevaron a la ruptura del sistema constitucional véase, por ejemplo, SEVILLA ANDRÉS, Diego, Historia política de España..., cit., págs. 381 y ss.; y TUSELL, Javier y otros, Historia política y social..., cit., Vol. II, págs. 255 y ss. 757 MARTÍ COLL, Antonio, en “Análisis histórico de las constituciones..., cit., afirma en la pág. 2695 que no fueron las reivindicaciones profesionales, la reforma de ordenanzas, o la búsqueda de un poder militar mayor los motivantes fundamentales de la definitiva participación militar en el siglo XX. 758 Al respecto, véase NAVAJAS ZUBELDÍA, Carlos Ejército, Estado y Sociedad en España 1923-1930, Gobierno de La Rioja, Logroño, 1991. La relación del general Primo de Rivera con el Ejército en absoluto fue pacífica, especialmente a partir de su intento de llevar a cabo la necesitada reforma militar. 759 ALONSO, José Ramón, Historia política del Ejército español, cit. págs. 448 y 503 recuerda la tendencia de Alfonso XIII hacia los temas militares y su formación militar. La toma del poder por los militares era algo que se advertía con claridad desde un año antes. La puesta a disposición de Primo de Rivera al Rey sorprendería a este último que “se frotó los ojos y dijo a su ayudante ¿Estoy despierto, estoy soñando o estoy loco? No comprendo una revolución que se pone a disposición de su Rey” Primo le hizo saber que “pretendía hacer una revolución bajo el signo de la monarquía, pero que si encontraba obstáculos se vería obligado a darle otro carácter”, (ver, ob. cit. pág. 503). 272 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero “En los individuos de nuestro Ejército germinó una funesta suspicacia hacia políticos, intelectuales, obreros (la lista podía seguir y aun elevarse mucho); fermentó en el grupo armado el resentimiento y la antipatía respecto de las demás clases sociales, y su periferia gremial [los africanistas] se fue haciendo cada vez más hermética, menos porosa al ambiente de la sociedad circundante. Entonces comienza el Ejército a vivir en ideas, propósitos, sentimientos del fondo de sí mismo, sin recepción y canje de influencias ambientes. Se fue obliterando, cerrando sobre su propio corazón, dentro del cual quedaban en cultivo los gérmenes particularistas [tras los sucesos de Marruecos y bajo estas circunstancias] ¿No era inevitable y consecuencia de este proceso que el Ejército cayese sobre la nación a conquistarla?”760 De este modo, a partir de 1923 se conquista el poder del Estado por las FAS con el apoyo de diversas capas sociales, que ya desconfiaron del sistema constitucional liberal. El breve interludio republicano no pudo contrarrestar el peso de una ideología y de una fuerte inercia histórica que privaron totalmente al sistema político español de la efectividad del principio de supremacía civil, hasta la consolidación efectiva de la democracia. V. Un apunte sobre la Constitución republicana de 1931 y su redefinición democrática-pacifista de la defensa y lo militar Como señala López Ramón, “la Segunda República constituyó un simple paréntesis en el proceso de conquista del poder del Estado por las Fuerzas Armadas”761. No obstante, de dicho período interesa advertir básicamente la reformulación de los principios de ubicación de la fuerza militar en el Estado constitucional más de un siglo después de la aparición del constitucionalismo en España. El texto republicano importaba el constitucionalismo democrático de entreguerras que bien poco tenía ya que ver con los textos 760 ORTEGA Y GASSET, José, La España invertebrada, Revista de Occidente, Madrid, 1996, págs. 56-57. 761 LÓPEZ RAMÓN, Fernando, La caracterización jurídica... cit. pág. 203. 273 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral decimonónicos762. Además, la particular experiencia militar española había de ser objeto de especial atención. Asimismo, la Constitución de 9 de diciembre de 1931 incorporaría una novedosa tendencia pacifista e internacionalista. Pero como es sabido, el país quizá aún no estaba preparado para entrar en un sistema radicalmente diferente a lo que hasta entonces había conocido, y la fuerza militar tampoco. En el texto constitucional, se recogía la posibilidad del Estado de exigir prestaciones civiles o militares sometidas a la reserva de ley763. El Estado central, en el marco del Estado integral asumía la exclusiva competencia en la legislación y ejecución directa de lo relativo a la fuerza militar y la defensa nacional764. Al Ejecutivo correspondería el predominio del ámbito militar y de la defensa, si bien sometido al fuerte peso del papel de un Congreso que, aparte de sus competencias legislativas sobre la materia, era quien elegía al Presidente de la República y éste, a su vez al del Gobierno. Al Presidente de la República le correspondía la declaración de la guerra, sometida a no pocas limitaciones como más tarde se sigue, y la firma de la paz. Asimismo, a esta magistratura competía conferir los empleos militares, siempre de acuerdo con las leyes y reglamentos765. Sin perjuicio de lo anterior, la Presidencia del Estado y el Gobierno sí que tenían atribuido un papel importante en el marco de las situaciones extraordinarias766, si bien, sometido a severos En general, sobre ésta la Constitución de 1931, entre otros puede seguirse a OLIVER ARAUJO, Joan, El sistema político de la Constitución española de 1931, Universitat de les Illes Balears, Palma, 1991 763 Art. 37: “El Estado podrá exigir de todo ciudadano su prestación personal para servicios civiles o militares, con arreglo a las leyes.” 764 Art. 14: “Son de la exclusiva competencia del Estado español la legislación y la ejecución directa en las materias siguientes: […]7º Ejército, Marina de guerra y Defensa nacional. ! 765 Art. 76: “Corresponde también al Presidente de la República: a) Declarar la guerra, conforme a los requisitos del artículo siguiente, y firmar la paz; b) Conferir los empleos civiles y militares y expedir los títulos profesionales, de acuerdo con las leyes y los reglamentos.” 766 Art. 76: “Corresponde también al Presidente de la República: […] d) Ordenar las medidas urgentes que exija la defensa de la integridad o la seguridad de la Nación, dando inmediata cuenta a las Cortes.” Art. 42: “Los derechos y garantías consignados en los artículos 29, 31, 34, 38 y39 [garantías detención, libertad de circulación, de expresión, reunión y asociación y sindicación] podrán ser suspendidos total o parcialmente, en todo el territorio nacional o en 762 274 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero límites. A los límites objetivos del alcance de las medidas extraordinarias se añadía una limitación temporal y, sobre todo, un fuerte control a posteriori por las Cortes. Sería el Congreso, o en su caso la Diputación permanente, quienes en breve habían de ratificar la suspensión de garantías y en todo caso prorrogarlas para que pudieran tener una vigencia superior a treinta días767. Del todo novedosa sería la afirmación contenida en el artículo 6 del texto republicano, que rezaba que “España renuncia a la guerra como instrumento de política nacional”. Lejos de tratarse de una declaración meramente formal pasaba a concretarse en una fuerte menoscabo de la facultad presidencial de la declaración de guerra. En efecto, el artículo 77, que tanto interés suscitara en Mirkine Guetzévitch768, sometía al Derecho internacional y a la Sociedad de las Naciones la facultad presidencial de la declaración de guerra. A esta limitación general se añadía la limitación que había de ser autorizada por una ley769. Ahora bien, la técnica de la excepción parte de él, por decreto del Gobierno, cuando así lo exija la seguridad del Estado, en casos de notoria e inminente gravedad.” 767 Art. 42: “Los derechos y garantías consignados en los artículos 29, 31, 34, 38 y39 [garantías detención, libertad de circulación, de expresión, reunión y asociación y sindicación] podrán ser suspendidos total o parcialmente, en todo el territorio nacional o en parte de él, por decreto del Gobierno, cuando así lo exija la seguridad del Estado, en casos de notoria e inminente gravedad. Si las Cortes estuvieren reunidas, resolverán sobre la suspensión acordada por el Gobierno. Si estuvieren cerradas, el Gobierno deberá convocarlas para el mismo fin en el plazo máximo de ocho días. A falta de convocatoria se reunirán automáticamente el noveno día. La Cortes no podrán ser disueltas antes de resolver mientras subsista la suspensión de garantías. Si estuvieren disueltas, el Gobierno dará inmediata cuenta a la Diputación Permanente establecida en el artículo 62, que resolverá con iguales atribuciones que las Cortes. El plazo de suspensión de garantías constitucionales no podrá exceder de treinta días. Cualquier prórroga necesitará acuerdo previo de las Cortes o de la Diputación Permanente, en su caso. Durante la suspensión regirá, para el territorio que se aplique la ley de Orden público. En ningún caso podrá el Gobierno extrañar o deportar a los españoles, ni desterrarlos a distancia superior a 250 kilómetros de su domicilio.” 768 De ahí que para sostener sus tesis internacionalistas del ius gentium pacis, sobre las que se volverá en su momento, prestara una especial atención a la Constitución española de 1931. Ver, MIRKINE-GUETZÉVITCH, B., Modernas tendencias del Derecho constitucional, cit., págs. 215 y ss.. 769 Art. 77: “El Presidente de la República no podrá firmar declaración alguna de guerra sino en las condiciones prescritas en el Pacto de la Sociedad de las Naciones, y sólo una vez agotados aquellos medios defensivos que no tengan carácter bélico y los procedimientos judiciales o de conciliación y arbitraje establecidos en los Convenios internacionales de que España fuere parte, registrados en la Sociedad de las Naciones. 275 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral seguiría empleándose, esta vez para salvar un régimen constitucional democrático770. De singular importancia sería la fuerte redefinición de la jurisdicción militar. A los tres días de la proclamación de la República se derogaba la Ley de jurisdicciones de 1906. Al poco tiempo se limitaba el ámbito de la jurisdicción militar, se privaba al mando militar de toda potestad jurisdiccional y se disolvía el Consejo Supremo de Guerra y Marina, con la subsiguiente creación de una Sala de Justicia Militar en el Tribunal Supremo a la que se conferían las atribuciones de aquel consejo. 771. Buena parte de estas reformas las refrendaría el texto constitucional en su artículo 95772 en el cual, asimismo, quedaban abolidos los Tribunales de honor militares773. Con todo, hay que decir con Segado o Ballbé que no se llegó al extremo de soluciones europeas como la de Francia o la alemana de Weimar, en la que se prohibió los tribunales de excepción y se suprimía la jurisdicción militar excepto para épocas de guerra o a bordo de buques de guerra774. En el breve interludio republicano no fueron pocos los esfuerzos de mantener a los militares alejados de la política, fue abundante la normativa beligerante del régimen con este fin, Cuando la Nación estuviere ligada a otros países por Tratados particulares de conciliación y arbitraje, se aplicarán éstos en todo lo que no contradigan los Convenios generales. Cumplidos los anteriores, el Presidente de la República habrá de estar autorizado por una ley para firmar la declaración de guerra.” 770 En especial, seguir BALLBÉ, Manuel, Orden público y militarismo... cit. págs. 317 y ss., en concreto, 366 y ss. 771 La derogación se establecía por el Decreto-ley de 17 de abril de 1931. El Decreto-ley de 11 de mayo de 1931 redujo el ámbito “a los hechos o delitos esencialmente militares de que aquélla conoce por razón de la materia, desapareciendo la competencia basada en la calidad de la persona o el lugar de ejecución.” 772 Sobre la constitucionalización de la jurisdicción militar, entre otros, FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, “El marco constitucional. La jurisdicción militar: su organización y competencia”, en comunicación presentada en el Curso del CGPJ sobre la Jurisdicción Militar, publicada en Cuadernos de Derecho Judicial, monográfico nº 2, 1992, págs. 11-102, en concreto, págs. 14-17. 773 Por cuanto a la evolución histórica de los mismos, en especial, ver DOMINGUEZ BERRUETA, Miguel, Los Tribunales de Honor y la Constitución de 1978, Universidad de Salamanca, Salamanca, 1984. Este tema obviamente será posterior objeto de estudio. 774 Ver, BALLBÉ, Manuel, Orden público y militarismo... cit. págs. 354 y ss. o FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, “El marco constitucional. La jurisdicción militar... cit., págs. 16-17. 276 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero aunque infructuosa775. Azaña, inicialmente Ministro de la guerra y bien conocedor del ámbito militar776, emprendió una reforma que a la postre tampoco tuvo muchos logros777. Con dicha reforma, amén de atacar los males crónicos que aquejaba la fuerza militar desde hacía un siglo mediante una modernización de la misma778, se pretendía configurar unas FAS neutrales y enteramente sometidas a las autoridades civiles. En este marco, la Constitución de 1931 excluía a los militares de la Presidencia de la República y de la del Gobierno (arts. 70 y 87)779. No obstante, el texto constitucional únicamente recogería la limitación expresa del derecho de petición, tanto en su forma colectiva como individual, y una limitación implícita del derecho de asociación profesional para los servidores de armas (arts. 35 y 41)780. 775 Así, por ejemplo, cabe destacar el Decreto de 22 de abril de 1931, luego elevado a rango de ley por Ley de 16 de septiembre del mismo año en el que se exigía la promesa de fidelidad a la república. O la Ley de 11 de agosto de 1932 por la que el Gobierno podía separa a funcionarios civiles o militares que realizasen actos contra la República. La Ley de 9 de marzo de 1932 suprimió la “prensa militar” y cualquier manifestación pública que no tuviere el carácter técnico y la autorización del Ministerio. Los decretos de 19 de julio de 1934 y el de 2 de agosto del mismo año limitaban estrictamente al libertad de expresión e información, llegando a prohibir en establecimientos militares la entrada de cualquier publicación de contenido político o sindical. 776 No en vano fue el objeto de su tesis doctoral, mediante la cual se fijó especialmente en las reformas seguidas en Francia. 777 Como afirma BALLBÉ, Manuel, Orden público y militarismo..., cit. pág. 338 “Lo cierto es que si estaba en el ánimo del Gobierno la reforma tal como dice el biógrafo de Azaña, esta no llegó ni a apuntarse.” Al respecto del ámbito militar y la actuación del Ejército durante la Segunda República, ver BRAVO MORATA, F., La República y el Ejército..., cit., y ALPERT, Michel, La reforma militar de Azaña..., cit. 778 Se trataba, pues, de evitar la hipertrofia de los cuadros de mando del Ejército mediante una reducción de los mismos. Para ello, de modo paralelo a la acción socialista en el reciente período democrático, se ofrecía el pase a no actividad o retiro conservando íntegramente el sueldo. Asimismo en general se propugnaba un Ejército más reducido y operativo y una reestructuración orgánica y territorial del mismo. 779 Art. 70: “No podrán ser elegibles ni tampoco propuestos para candidatos [a la Presidencia de la República]: a) Los militares en activo o en la reserva, ni los retirados que no lleven diez años, cuando menos, en dicha situación.” Art. 87: “El Presidente del Consejo de Ministros dirige y representa la política general del Gobierno. Le afectan las mismas incompatibilidades establecidas en el artículo 70 para el Presidente de la República.” 780 Art. 35: “Todo español podrá dirigir peticiones, individual y colectivamente, a los Poderes públicos y a las autoridades. Este derecho no podrá ejercerse por ninguna clase de fuerza armada.” Art. 41: “[…] Los funcionarios civiles podrán constituir asociaciones profesionales que no impliquen injerencias en el servicio público que les estuviere encomendado.” 277 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral El texto de 1931 supuso la primera recepción seria –aun incompleta- del asentamiento de la fuerza de las armas en un sistema constitucional democrático: supremacía civil, neutralidad militar, desmilitarización del orden público, limitación del fuero militar y, sobre todo, limitación del empleo de la fuerza a través de los mecanismos de la división de poderes en el marco de un sistema efectivamente representativo. En este sentido, ya la limitación de la declaración de guerra y, en especial, el control de la adopción de las medidas de excepción resultarían bien significativas. En una España ya en quiebra social, una guerra provocada por la insubordinación militar al poder republicano cerró un período democrático convulsivo en un país en el que el constitucionalismo sólo había hecho el más deficiente de los rodajes. VI. Valoración final: poco que aprender de nuestro constitucionalismo histórico, en especial por cuanto a la ubicación de la fuerza militar en el Estado En un “Estado constitucional en su variante más falseada e hipócrita”781 como el que se dio en nuestro país en el siglo XIX, la recepción formal de sólo algunos principios de ubicación de la fuerza militar no supuso limitación alguna de la misma. A la fuerza armada, como había sucedido tiempo atrás, no le correspondió la misión de velar por la seguridad de la comunidad, en un Estado NIETO, Alejandro, Los primeros pasos del Estado constitucional. cit. pág. 56. En la página 17 escribe que “Se habla de democracia como gobierno del pueblo, y luego resultaba que la base electoral no llegaba al 1% de los varones y, cuando se ensanchaba el proceso, todos se detienen cautelosamente en el 15%, aunque sin dejar de hablar de democracia. Se habla de constitucionalismo, como gobierno regulado por una norma suprema, y luego resulta que nadie respetaba tal regla: quien fracasaba en las elecciones acudía a la revuelta callejera, de tal manera que, al margen de la Constitución, los gobiernos se nombraban y destituían en los clubes o en la camarilla palaciega y se vivía bajo la tutela de una espada militar. Se dice que el aparato público está al servicio de la nación y luego resulta que era de hecho un botín de influencias y sueldos que se repartía sin pudor por quienes estaban en el gobierno. Se dice que los tributos han de ser aprobados por la nación en las Cortes y luego se constata que las Juntas y los capitanes generales imponían y recaudaban contribuciones a su antojo. Se dice que los tribunales aplican al ley y que los jueces son independientes y al fin se constata que su nombramiento y destitución dependían de sus méritos políticos y de su mansedumbre en el ejercicio del cargo. El Estado incumplía con impunidad sus obligaciones políticas y no pagaba a sus acreedores más necesitados, etc.”. Ver también las afirmaciones contenidas en las pág. 66-67, no exentas de cierto dramatismo. 781 278 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero liberal que en teoría sólo había de velar por el ejercicio de los derechos y libertades de la nación. Por el contrario, la fuerza de las armas sólo garantizaría la seguridad de un orden político que pasaba a ser dirigido por la oligarquía aristocrática y burguesa. Una vez superado con no pocas dificultades el absolutismo, los movimientos más o menos liberales no pasarían prácticamente de ser disputas entre las clases dirigentes, bastante alejadas de un pueblo ignorante y oprimido. De este modo, las constituciones no serían más que la expresión de este pacto oligárquico, y la fuerza militar fue quien había de garantizarlo. Hasta la Restauración, ante la total debilidad de las instituciones representativas, el Ejército sería quien llevaría a la práctica estas disputas entre más o menos conservadores. Por mor de dicha politización y partidismo, la profesionalidad y la obediencia militar brillaron entonces por su ausencia. El mismo futuro profesional de las cúpulas militares se hacía residir en el éxito o el fracaso del pronunciamiento que apoyaban. La neutralidad política de las gentes de armas era absolutamente inexistente. Aquel principio tan democrático del servicio militar, la nación en armas, sólo supuso una forma de reclutar personal de las bajas capas sociales a muy poco coste. El principio democrático, de alguna manera, sólo quedó en el marco de la existencia de la milicia nacional, por ello, una vez la alta burguesía alcanzó el poder y lo compartió con la aristocracia, la milicia fue ahogada, pues pasaba a ser un incómodo e innecesario peligro. La creación de la Guardia Civil sería el acta de defunción de una milicia que ya sólo reaparecería esporádicamente. Con la creación del benemérito cuerpo se institucionalizaba la quiebra del principio de separación de los cuerpos militares de las misiones de orden público. Y las medidas excepcionales que conllevaba el empleo de la jurisdicción militar seguirían el rumbo de Francia pero en su vertiente más extrema e incontrolada. Un poder parlamentario inexistente dejaría en manos del Ejecutivo, y aún es más en manos de los mismos militares, la adopción de todo tipo de medidas limitadoras de unos derechos fundamentales que nunca pasarían del papel. 279 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral Una vez los poderes del absolutismo hicieron algunas concesiones a las oligarquías, la fuerza militar sería el medio de luchar contra el enemigo común del proletariado y las disgregaciones territoriales. En la Restauración, se lograría que los militares dejasen de ser quienes llevasen a cabo las disputas más directas por el poder a golpe de sable. Con la generación de estructuras civiles ya no serían los militares quienes habrían de librar las diferencias entre conservadores, sino que la Institución militar pasaba a ser el instrumento que velaba por el mantenimiento de aquel sistema. Ahora ya como unidad, el Ejército era la garantía última frente a las disgregaciones territoriales y la amenaza proletaria; la jurisdicción militar y la Guardia Civil serían los medios indirectos de la presencia militar en la esfera del orden público. La quiebra del sistema constitucional formal llevaría finalmente a la Institución militar a su asunción del poder, esta vez sin guardar forma constitucional alguna, y la República no pasaría de ser un breve paréntesis. VII. Estados totalitarios y autoritarios y fuerza militar A) PODER, DERECHO Y FUERZA MILITAR EN LOS REGÍMENES TOTALITARIOS Bajo la nomenclatura de estados totalitarios se hace referencia a los modelos de Estado socialista o comunista, el fascista y el nacionalsocialista782. Ideológicamente tienen no pocos caracteres antagónicos; sin embargo, en virtud de su desarrollo histórico, parece posible tratarlos conjuntamente al aparecer unidos por la supresión o deformación de las libertades individuales así como por La calificación conjunta del Estado de tipo nacional fascista y los estado socialistas o comunistas como estados totalitarios es realizada, entre otros por SÁNCHEZ FERRIZ, Remedio, Introducción al Estado... cit. pág. 122. Una valoración de los mismos en la que se recogen sus caracteres similares así como sus diferencias puede verse en SABINE, George, Historia de la Teoría Política... cit. págs. 657-663. Al respecto de estas formas de Estado, ver también, GONZÁLEZ CASANOVA, J. A., Teoría del Estado... cit. págs. 137 y ss; TUSELL, Javier y otros, Historia política... cit. (Vol. I), págs. 189 y ss. y 293 y ss.; DE VERGOTTINI, Giussepe, Derecho Constitucional Comparado, Espasa Calpe, Madrid, 1983, págs. 499-565 y 646-676 y DUVERGER, Maurice, Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, cit. págs. 370379 y 394 -439. 782 280 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero diversos caracteres783. Dicha conexión, como a continuación se sigue, se aprecia también en el pensamiento que puede considerarse el germen de estos regímenes. a) Poder, fuerza y Derecho en el pensamiento de Fichte y Hegel y en la práctica totalitaria La evolución del pensamiento adquiriría también rumbos diversos al individualismo liberal. La justificación del poder en la seguridad iría mitigándose o desapareciendo por completo en los autores no individualistas. A Fichte o Hegel cabe situarlos como el germen de los regímenes totalitaristas nazi y fascista, aun de modo indirecto784. Con ellos se volvía, en cierto modo, a Aristóteles y al reencuentro con la polis785. La comunidad política satisfacía la paz interior y la seguridad, pero era mucho más. Ahora se subrayaría ese mucho más que era la nación y el Estado, cúmulo de todas las aspiraciones humanas, donde el hombre lo era de verdad (sólo se es hombre en la polis). En consecuencia, los totalitarismos no prometen la paz, se libran de ese error individualista de Hobbes. No obstante, la FRIEDRICH, C. J. y BRZENINSKI, Z. en “Las características generales de la dictadura totalitaria”, en BLONDEL, J. DUVERGER, M., S. E FINER, LIPSET S. M. y otros El Gobierno: Estudios Comparados, cit., págs. 237- 248, en concreto en las págs. 242-243, resumen sumariamente los caracteres esenciales de los totalitarismos que coinciden en buena medida tanto en los regímenes fascista, nazi o comunista, sin perjuicio de las particularidades de cada uno, a saber: 1- Elaborada ideología cubre todos los aspectos vitales de la existencia del hombre, todos se adhieren pasivamente. 2- Partido único. 3- Sistema de terror, físico, siquico, control al partido mismo y policía secreta. 4- Monopolio tecnológico completo a masas, medios de comunicación. 5-. “Un control también condicionado tecnológicamente y casi completo del uso efectivo de todas las armas de combate”. Dominio tecnológico unido al de las armas hace que “el ciudadano se quede indefenso frente a la abrumadora tecnología moderna”. 6-Dirección económica. 784 Cabe advertir con Sabine las importantes diferencias entre el pensamiento de Hegel y la práctica fascista y nazi, SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. págs. 640-643. Ahora bien, no cabe duda que el germen de estos regímenes totalitarios influyó de forma indirecta a lo largo del espacio de tiempo que media entre su formulación y la aparición de tales regímenes. Claro está no obstante, que el vitalismo de Nietzsche, o la exaltación de la violencia del Maurras, entre otros pensadores, fueron también influyentes en estos regímenes de modo que la irracionalidad que los acompañaba poco tendría que ver con el pensamiento de Hegel, que como recuerda Sabine, en este sentido quedaría más próximo al comunismo. 785 Sobre este reencuentro de Hegel con la idea de la polis, entre otros, MEINECKE, Friedrich, La idea de la razón de Estado... cit. pág. 359. 783 281 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral fuerza y la función militar en modo alguno cederían su protagonismo, como uno de los medios para satisfacer los fines primarios de la organización política, pero ya no para con el fin teórico de conferir la seguridad de los individuos, sino la del Estado y sus aspiraciones. Los caminos de la razón que condujeron al individualismo liberal se escindirían desde Rousseau por la vía de los sentimientos. Y el primero de ellos, el sentimiento nacional, sería exaltado por autores como el alemán Fichte (1762-1814)786. El Estado sería la organización política que había de conformar la realidad divina del pueblo, la nación, algo preexistente y objetivo787. Y este empeño quedaría por encima de cualquier otro y disolvería por completo la importancia del individuo y de su seguridad personal. Por la nación había que morir y no porque ésta nos confiriera ningún interés personal –como la seguridad- sino porque el individuo sin la nación no era hombre: “Luego debe ser el amor patrio el que gobierne el Estado fijándole un fin superior al habitual de conservar la paz interna, la propiedad, la libertad personal, la vida y el bienestar de todos. Únicamente para este fin superior y para ningún otro reúne el Estado un poder armado […] En el mantenimiento de la constitución heredada, de las leyes, del bienestar del ciudadano, no hay una vida verdaderamente auténtica ni una decisión originaria.”788. Así, la paz y la seguridad queda supeditada a la nación misma, para la que todo empeño de la fuerza estaría plenamente justificado. La función militar quedaría plenamente legitimada para la salvaguarda del organismo vivo del Estado, no para conferir seguridad a la población. FICHTE, J. Gottlieb, Discursos a la nación alemana, (Introducción de Hans-Christian Lucas, traducción de Luis A. Acosta y María Jesús Varela), Orbis, Barcelona, 1984. Al respecto del pensamiento de Fichte, en general, TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas políticas, cit. págs. 383-384; GONZÁLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teoría del Estado... cit. págs. 121-125 y ss.; MEINECKE, Friedrich, La idea de la razón de Estado... cit. págs. 376 y ss. 787 Para Fichte el rasgo diferenciador de la Nación alemana, por encima de la raza –que había de reconocer que compartía con los escandinavos- era la lengua alemana. Ver, en especial, el discurso cuarto “Diferencia fundamental entre los alemanes y los demás pueblos de origen germánico”, FICHTE, J. Gottlieb, Discursos a la nación alemana, cit. págs. 93-108. 788 Ibidem, discurso octavo “Qué es un pueblo en el sentido superior de la palabra y qué es el amor a la patria”, págs. 153-170, citas de las págs. 163-164. 786 282 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero Hegel (1770-1831)789 considera que la lucha de clases liberal (convergencia de intereses individuales) desaparece con el Estado. La finalidad última que queda por encima del mismo Derecho es la salvaguarda de la sociedad. Pero a diferencia de las construcciones liberales, se trata de la sociedad constituida en Estado790, no de la sociedad civil que Hegel desprecia791. Y es que el Estado es la superación del hombre, es un “Espíritu objetivo”, “la marcha de Dios sobre la tierra” y no el refugio de sus intereses egoístas y desgarradores que el capitalismo pronuncia. La unión en sí misma es el fin verdadero para que el hombre sea algo más animal guiado por sus intereses egoístas, para que sea un ser universal y verdaderamente libre. En consecuencia, el fin no es la seguridad del individuo, sino constituirse en Estado y permanecer en la historia792, la única seguridad que importe será la del Estado. Y para la conformación, la consolidación y la defensa del Estado, el uso de las armas y la disolución de todo interés individual estarán plenamente justificados. Entre los Estados el más fuerte será el que tenga la razón histórica793. Esta concepción del Estado y de la función militar Sobre Hegel, en general, SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. págs. 456486; TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas políticas, cit. págs. 384 y ss.; MEINECKE, Friedrich, La idea de la razón de Estado... cit. págs. 379-385; GONZÁLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teoría del Estado... cit. págs. 125 y ss. 790 Señala Hegel en su Filosofía del Derecho que “El Estado crea el Derecho; se somete así mismo por interés; en consecuencia, no estará ya sometido a él cuando su interés es en sentido contrario. El Derecho no es, en efecto, más que un medio para alcanzar un fin, la salvaguarda de la sociedad entonces no hay ya Derecho cuando la regla jurídica no puede conducir a este fin; el Estado sacrifica este Derecho a la sociedad.”, así citado por ÁLVAREZ GARCÍA, Vicente, El concepto de necesidad en Derecho público, Civitas, Madrid, 1996, pág. 35. 791 Al respecto de la sociedad civil y el Estado en Hegel, SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. págs. 481 y ss. El Estado en Hegel es un Estado totalitario que tiende a absorber todas las formas de asociación humanas. 792 Así citado de la Filosofía del Derecho de Hegel por GONZÁLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teoría del Estado... cit. pág. 126: “Si se confunde el Estado con la sociedad civil y se le destina a velar por la seguridad, a asegurar la protección de la propiedad privada y de la libertad personal resulta que es el interés individual el fin por el que los individuos se unen y, en consecuencia, se le deja a al libre voluntad de cada uno de ellos ser miembro del Estado. Sin embargo, el Estado se halla en una relación con el individuo muy diferente a la anterior. Ya que el Estado es el Espíritu objetivo, el individuo no puede tener verdad, existencia objetiva y vida ética sin no es miembro del Estado. 793 Como recuerda GONZÁLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teoría del Estado... cit. pág. 127 para Hegel la guerra es inevitable, sin acuerdo sólo existe la guerra, sólo ésta decide qué derecho soberano cede ante otro, “La Historia universal no es otra cosa que el tribunal que 789 283 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral se trasladaría plenamente a los totalitarismos fascistas, que tendrían un marcado carácter militarista794. En el pensamiento contemporáneo no liberal autores como Schmitt seguirían en buena medida los postulados hobbesianos de concebir al Estado como la perpétua guerra civil impedida, por lo que el soberano de excepción sería el que definiría el orden por medio de sus decisiones795. El decisionismo sería la fuente del Derecho, si bien no vendría motivado en la seguridad hobbesiana, sino en el liderazgo de la elite de la nación. En estos pensamientos y en la práctica totalitaria fascista o nazi, el Derecho dejaba de suponer límite alguno al poder, sino mero instrumento de dominación, tal y como siempre lo había sido. Con decide quien tiene razón en los conflictos entre las naciones. Y la tiene quien triunfa en la guerra.” Por su parte, MONTORO BALLESTEROS, Alberto, “Reflexiones sobre el problema actual de la guerra y de la paz internacional”, cit. pág. 164 recuerda que para Hegel, en su Filosofía de la Historia, la guerra es juicio de Dios, el Estado es espíritu determinado de un pueblo, protagonista de la historia universal, estados soberanos, ante conflicto solo cabe guerra, la historia es tribunal mundo que en la misma realidad emite su sentencia, pues lo real es lo racional. 794 La ideología fascista exalta la guerra como elemento aunador de la Nación, la guerra como fin en sí mismo, que ennoblece el alma y el espíritu. Desde la perspectiva material, los estados fascista o nacionalsocialista tenían sus propios intereses expansionistas que justificaban esta tendencia belicista justificada por el hegelianismo político. MUSSOLINI, Benito, El fascismo, Bau, Barcelona, 1976, págs. 17 y 18, afirmaba: “Ante todo, el Fascismo, en lo que concierne de una manera general al porvenir y al desarrollo de la humanidad –haciendo abstracción de toda consideración política actual- no cree en la posibilidad ni en la utilidad de la paz perpetua. Rechaza el pacifismo, que oculta la lucha y una cobardía ante el sacrificio. Sólo la guerra lleva al máximo de tensión todas las energías humanas e imprime un sello de nobleza a los pueblos que tienen la virtud de afrontarla. Todas las demás pruebas son solamente secundarias y nunca colocan al hombre frente a sí mismo, en la alternativa de la vida y la muerte. Por consiguiente, una doctrina basada en el postulado de la paz, no está ya conforme con el Fascismo ni con el espíritu del Fascismo.” Así citado por MONTORO BALLESTEROS, Alberto, “Reflexiones sobre el problema actual de la guerra y de la paz internacional”, cit. pág. 165. 795 Así se sigue, entre otras obras en SCHMITT, Carl, Sobre los tres modos de pensar... cit. en especial, págs. 29 y ss. donde recuerda la posición de Hobbes según el que “la decisión soberana a es una dictadura estatal que crea la ley y el orden sobre la inseguridad la anárquica de un estado de la naturaleza pre estatal e infra estatal”. HABERMAS, Jürgen, Identidades nacionales y postnacionales, (reimpresión de la 1ª ed. en español de 1989), Tecnos, Madrid, 1994, págs. 67 y ss. nos recuerda, por su parte, el pensamiento de Schmitt sobre el particular, al igual que WYDUCKEL, Dieter, “La soberanía en la historia de la dogmática alemana”, en Fundamentos, Cuadernos monográficos de Teoría del Estado, Derecho público e Historia constitucional, nº 1/1998, dedicado a Soberanía y Constitución, (Benito Alvárez Corral y Miguel Á Presno Linera, trads. Instituto de Estudios Parlamentarios Europeos de la Junta General del Principado de Asturias, págs. 203-293, en concreto págs. 270 y ss. 284 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero Hegel, conectado en este sentido a Savigny, en cierto modo se volvía a la tradición bárbara-medieval en la que el Derecho era una expresión histórica de la comunidad (la nación) pero nada democrática. Para Hegel el Derecho es la expresión racional de la voluntad dialéctica histórica, voluntad de la nación que culmina en Estado. En consecuencia, el Derecho en modo alguno puede limitar al Estado y los valores de la nación. La traducción histórica que de este pensamiento harían el nazismo y el fascismo forzarían, una vez más, que el Derecho sólo fuese el mero producto de la decisión del líder (Schmitt), que ahora ya ni siquiera prometía la paz, sólo Estado y Nación. El Estado de Hegel o Fichte ya lo era todo, y si su interés era opuesto al de otro Estado, sería el más fuerte el que tendría la razón histórica. Y la guerra es buena y necesaria, modo de remediar que los pueblos lleguen a ser esclavos de la vida, “la agitación de los vientos preserva a las aguas de los lagos de pudrirse” 796. Otras organizaciones políticas serían, pues, natural enemigo del Estado puesto que éste tenía un interés expansionista. En los Estados totalitarios nazi y fascista, por su coherencia, no será muy complejo identificar a la clase dirigente con el Estado, y éste siempre queda por encima de la seguridad de la comunidad y de la seguridad de los individuos, que no son nada sin el Estado. Y es que la nación y el Estado lo son todo, si bien, sustantivamente no son nada; su maximización y exaltación irracional permiten que con facilidad el grupo dirigente exaltador se identifique plenamente con el Estado. Así, la defensa del grupo dirigente en el poder es la defensa de la nación y el Estado, la seguridad de la comunidad es un valor ínfimo por debajo de aquel fin, no hay mayores problemas de legitimación del empleo de la fuerza en beneficio de la clase dirigente. 796 Así citado por TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas políticas, cit. pág. 392 que recuerda la necesidad espiritual de las guerras para remediar la tendencia de los Estados a encerrarse en su individualidad. 285 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral b) Poder, fuerza y derecho en el pensamiento marxista Por cuanto al pensamiento marxista797, cabe señalar que la finalidad perseguida es la erradicación de la continua lucha de clases que se ha dado a lo largo de la historia. El final de la opresión habría de significar el fin de las guerras y de los Estados. El marxismo pretendía acabar con la organización política del Estado, pues éste y su fuerza militar no habían sido más que los medios de opresión en la continua lucha de clases de la historia. El pensamiento socialista era contrario a los Ejércitos al igual que a la propia idea del Estado. Pero lejos de acabar con ellos, había de emplearse al Estado, al Derecho y a la fuerza militar para acabar de una vez por todas con la opresión capitalista sobre el proletariado y las naciones oprimidas por el imperialismo y colonialismo. Estado, Ejército o Derecho son meras infraestructuras que se ponen al servicio de la estructura que debe ser cambiada hacia el sistema económico socialista798. El Estado socialista establece a los Ejércitos el cometido de la justicia social799, configura las fuerzas armadas maximizando la genuina noción jacobina del pueblo en armas ahora el proletariado- como defensores de la revolución. Si bien el fin ideal es la paz concebida como supresión de la lucha de clases, no existen problemas con los medios bélicos para su logro. Una vez más la fuerza cobraría plena legitimación. El pacifismo idealista del marxismo así como su antiestatalismo no pasaría de la construcción teórica. Para el marxismo, las naciones capitalistas serían el enemigo del proletariado, habría que liberar a las naciones oprimidas por medio de la fuerza800. Por último, con Marx el Derecho en modo 797 Sobre Marx y el pensamiento comunista, en general se siguen, SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. págs. 545-631; TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas políticas, cit. págs. 475-503.; GONZÁLEZ CASANOVA, J. Antonio, Teoría del Estado... cit. págs. 125 y ss. 798 Así nos lo recuerda entre otros, ALONSO BAQUER, Miguel, “Las Fuerzas Armadas en la tradición constitucional española”, cit. págs. 2425-2426. 799 Sobre la concepción socialista de los Ejércitos, ver GUISCARDO, Rodolfo, Forze armate e democrazia, Da Clausewitz all'esersito di popolo, De Donato, Bari, 1974, páginas 65-95. 800 Así también en el marco de la guerra revolucionaria marxista, cabe señalar como ejemplo lo que afirmase Mao Tse-tung, Escritos militares, Rioplatense, Buenos Aires, 1972, pág. 61: “La tarea central y la forma más alta de toda revoluciones la toma del poder por medio de la fuerza armada, es decir, la solución del problema por medio de la guerra. Este principio marxista-leninista de la revolución tiene validez universal.” Así citado por 286 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero alguno es límite del poder, sino sólo instrumento de éste para ejercer la dominación, y al ser así no se da problema alguno para que la clase obrera lo emplee para acabar por fin con la opresión. Asimismo, al igual que en los fascismos y el nacional socialismo, la defensa que importa es la de un régimen que se identifica plenamente con la clase dirigente. No se trata de la seguridad de la comunidad, sino del poder. La clase dirigente es la vanguardia del proletariado y la cúpula del partido. Como sucede en los totalitarismos fascistas y en especial, en el nacional socialista, el partido se confunde con el Estado, de ahí que atacar al partido y su cúpula dirigente sea atacar al interés general. De este modo, el empleo de la fuerza contra tales ataques está plenamente legitimado. Todo ello quedará por encima de la seguridad de la comunidad. c) Supremacía civil y neutralidad militar en los regímenes totalitarios Cabe señalar que el principio de supremacía civil, entendido como subordinación de la fuerza armada a los poderes legítimos de la organización política, fue un hecho tanto en los totalitarismos fascistas y nacional socialista como en los totalitarismos marxistas. La subordinación militar al poder civil no es exclusiva del Estado liberal democrático. En los Estados totalitarios –socialistas, fascistas o nacionalsocialistas– la preeminencia se reserva al partido-guía y a los órganos del poder estatal entendidos como expresión de toda la sociedad civil. Obviamente, los caracteres y los perfiles de la supremacía civil liberal democrática adquieren connotaciones antagónicas a la de las mentadas formas totalitarias. En los regímenes socialistas el Ejército quedaba también sometido a los designios del poder, la cúpula del partido que era la vanguardia del proletariado. En los regímenes fascista o nazi las FAS son las primeras servidoras de la nación y por ende quedan sometidas a los designios MONTORO BALLESTEROS, Alberto, “Reflexiones sobre el problema actual de la guerra y de la paz internacional”, cit. pág. 166. 287 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral del Partido y, por lo tanto, del líder. El Partido único pasa a participar, y dominar, el poder de la fuerza en el Estado801. El Estado abdica en favor del partido, son dictaduras civiles en las que los instrumentos de acceso al poder no han sido ni el Ejército ni los militares, sin perjuicio de las connivencias. El acceso al poder se hace efectivo a través del partido y las milicias paramilitares, diferentes al Ejército regular. Aun es más, estos regímenes generarían milicias privadas paralelas a los Ejércitos en una muestra más de la fusión y confusión entre el partido y el Estado802. En virtud de la existencia de dichas milicias, en estos regímenes cabe apreciarse, incluso, una relativa neutralidad política del Ejército, en tanto en cuanto la represión política se operaba básicamente a través de las milicias de los partidos803. No obstante, también es cierto que no se puede afirmar el respeto de los regímenes fascistas y nacionalsocialistas a la posición del Ejército; las conexiones de los núcleos fascistas o nacionalsocialistas con la cúpula militar resultaban evidentes. La fuerte socialización política del sistema incluía también al Ejército que, en un régimen político de aquellos 801 Ver, FRIEDRICH, C. J. y BRZENINSKI, Z., “Las características generales... cit. pág. 243. En estos sistemas totalitarios, el medio de consolidación del poder está basado mayormente en la fuerza material. Así, emplean dos tipos de fuerza que permiten mantener el sistema: la tradicional –el Ejército–, y otra de naturaleza diferente y moderna –el partido único–. La efectividad material de estos sistemas nos hace advertir la ruptura del monopolio del uso legítimo de la fuerza en manos del Ejército. Al respecto de las instituciones del fascismo y nacionalsocialismo y la milicia privada, véase DUVERGER, Maurice, Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, cit., pág. 364; J. Friedrich y Z. Brzezinski: “Las características generales de la dictadura totalitarista”, en BLONDEL, J., DUVERGER, M., FINER, S. E., LIPSET, S. M. y otros El Gobierno: Estudios Comparados, cit. pág. 243. 803 El partido único pasa a participar, y a dominar, el poder de la fuerza en el Estado, y el Estado abdica en favor del partido: son dictaduras civiles en las que los instrumentos de acceso al poder no fueron ni el Ejército ni los militares, sin perjuicio de diversas connivencias para alcanzar el poder. El acceso al poder se realiza a través del partido y las milicias paramilitares, diferentes al Ejército regular. Por estos motivos se ha afirmado que “el Ejército es la única institución de Alemania que ha sabido mantener la estructura organizativa de la interferencia del partido nazi” (NAUMANN, en Struttura e pratica del Nazionalsocialismo. Behemonhe, Milán, 1977, pág. 344, recogido por BALLBÉ, Manuel, Orden público y militarismo... cit. pág. 430). En este sentido, cabe citar las elocuentes palabras de Mussolini: “si el Ejército ha de pelear algún día por la Patria, es preciso que ningún italiano vea entonces en sus generales, en sus oficiales y en sus soldados, un recuerdo de persecución política” (Cita de ALBA, Santiago, “El Ejército y la dictadura”, artículo periodístico incluido en Para la historia de España, colección de artículos publicados por el diario El Sol, Madrid, 1930, recogida en BALLBÉ, Manuel, Orden público y militarismo..., cit. pág. 431). 802 288 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero caracteres, tampoco podía escapar de la ideologización. Al menos, la profesionalidad militar no sufrió padeceres como los que ocasionaron el liberalismo y los sistemas autoritarios a los Ejércitos. El Estado fascista secuestra el propio bagaje ideológico militar. A su contenido axiológico interesaban valores y principios organizativos castrenses. El carácter esencialmente nacional y patriótico de todo Ejército coincide en parte con la exaltación nacionalista fascista. En el Estado fascista lo bélico alcanza permanentemente un carácter primario. Otra nota clásica de todo colectivo militar es la afirmación de la colectividad sobre el colectivo; es otro carácter que se justifica en buena medida funcionalmente. Esta nota es también adoptada -y llevada a sus últimas consecuencias- por el ideal fascista; se niega totalmente la individualidad frente a la colectividad. Igualmente, se emplean los principios organizativos de las FAS -la unidad, disciplina, fuerte cohesión basada en la jerarquía-; éstos pasan a ser los principales métodos de los regímenes totalitarios para mantener la unidad entre los súbditos y organismos subordinados. El método fascista consiste, por supuesto, en fijar a la sociedad un objetivo común, en función del cual consiguen movilizar todo recurso material y humano804. Se han aludido brevemente algunos de los elementos del ideal castrense que son aprovechados, y a la vez desvirtuados, por el Estado totalitario fascista. No se quiere decir con ello que el ideal militar se identifique con el fascista, pero sí que el ideal fascista totalitario se sirve del ideal militar con unos fines determinados805, variando matices e intensidades a su interés propio806. Al Estado 804 Ver, FRIEDRICH, C. J. y BRZENINSKI, Z. “Las características generales de la dictadura totalitarista”, en BLONDEL, J. y otros El Gobierno: Estudios Comparados... cit. págs. 237- 248. 805 Ciertamente el régimen franquista español no puede tacharse de totalitario, si bien, antes de finalizada la Guerra Civil española, se dictó el Decreto de 9 de marzo de 1938 que promulgó el Fuero del Trabajo. En su Preámbulo podemos leer que “. el Estado Nacional en cuanto es instrumento totalitario [.] emprende al tarea de realizar -con aire militar, constructivo, gravemente religioso-.”. Resulta éste un buen ejemplo de como se manifiesta la utilización de los ideales militares en los estados totalitarios, o como en el caso, pretendidamente totalitarios. 806 HUNTINGTON, Samuel P., “Poder, ideología... cit. en la pág. 247 afirma que “la ética militar y el fascismo son similares en ciertos aspectos, pero con una diferencia fundamental, para el militar la lucha es inherente a las relaciones humanas; el fascista glorifica la lucha 289 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral fascista interesan tanto los métodos como los ideales militares; de ahí que le resulte conveniente el acercamiento y la total instrumentalización de las FAS. B) REGÍMENES AUTORITARIOS Y FUERZA MILITAR: EL MILITARISMO EN EL RÉGIMEN DEL GENERAL FRANCO Una autocracia se caracteriza por la existencia de un único detentador del poder cuya competencia abarca la función de tomar la decisión política fundamental, así como su ejecución, y que además está libre de cualquier control eficaz807. Ahora bien, siguiendo a Loewenstein, cabe discernir los tipos totalitarios y autoritarios de autocracia. En un régimen totalitario se pretende dominar la totalidad de la vida moral y socioeconómica de la comunidad, moldeando la vida privada, el alma, el espíritu y las costumbres de los destinatarios del poder de acuerdo con la ideología dominante, hasta el último rincón de la sociedad. Por el contrario, un régimen autoritario se satisface con el control político del Estado sin pretender alcanzar a la esfera interna del individuo. En éste habrá una ideología, usualmente nacionalista, pero que por lo general ni estará consistentemente formulada ni ejecutada con todas sus consecuencias808. Asimismo, como se señaló con anterioridad, los regímenes autoritarios suelen legitimarse como medio de alcanzar la paz, estabilidad y el orden generalmente ansiados por la sociedad. Pues bien, ahora se atiende someramente al régimen autoritario de Franco809, que si bien en sus primeros años tuvo diversas como la actividad más importante del hombre”. Así, tal diferencia de concepción se traslada en todos los ámbitos; del pensamiento militar (más cercano al del liberalismo clásico por el cual la seguridad del Estado es una materia imprescindible de necesaria asunción estatal) se pasa a la concepción fascista de la confirmación de las élites por medio de la lucha. 807 LOEWENSTEIN, Karl, Teoría de la Constitución, cit., pág. 73. 808 IBIDEM, págs. 75-81. 809 Algunos autores, como, Ferrando Badía, al tratar de los “sistemas” políticos únicamente hace distinción entre los totalitarios monocráticos y los democráticos. Así, para este autor “la dictadura totalitaria no es en cierto sentido sino ““una adaptación de la autocracia a la sociedad industrial del siglo XX” (Karl Friedrich), si bien aquélla supone un tipo histórico, sui generis, de monocracia”. Este autor califica el régimen franquista como una cristalización menos rígida o “flexible” del sistema totalitario, en su versión paternalista. (Ver, FERRANDO BADÍA, Juan, Del autoritarismo a la Democracia, Rialp, Madrid, 1987, págs. 290 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero expresiones totalitarias, puede coincidirse en su caracterización de régimen autoritario. El mismo es atendido no sólo como ejemplo de la posición de la fuerza militar en este tipo de régimen, sino, especialmente, como precedente inmediato del actual Estado constitucional español. El régimen tuvo su origen ni más ni menos que en la insubordinación militar al poder legítimo entonces establecido. Es cierto que la militarización del régimen de Franco fue remitiendo paulatinamente mientras adoptaba formas civiles y surgía cierta disensión en las filas militares810. No obstante, las FAS mantuvieron 3-9). Del mismo autor, también, Democracia frente a autocracia. Los tres grandes sistemas políticos. El democrático, el social-marxista y el autoritario, (2ª ed.), Tecnos, Madrid, 1989. 810 La larga duración del período franquista incluyó variantes en la relación de la institución con el dictador y su posición en el poder político. Puede afirmarse que, en torno al bienio 1962-63, los militares pasaron a un segundo plano. Los motivos de este cambio básicamente respondieron al despegue de la industrialización con los cambios estructurales que ello comportaba. Al mismo tiempo, este proceso y la evolución tecnológica comenzaron a influir en el Ejército. Tanto desde el punto de vista de la influencia política como presupuestaria, hay quienes incluso han calificado al Ejército como el “pariente pobre de Franco” (Así, GONZÁLEZ GARCÍA, Manuel, “Las FAS, pariente pobre de Franco”, en PRESTON Y OTROS, Paul, España en crisis: la evolución y decadencia del régimen de Franco, FCE, Madrid 1977, págs. 59 a 84) En las págs. 61 y ss., este autor se hace eco del hecho de que, pese a la apariencia política de la importancia de la institución para el franquismo, durante el régimen una vez más la profesionalidad militar se resintió, y especialmente el Ejército se vio perjudicado por cuanto se vio sumido en un gran atraso, el cual se ha heredado hasta nuestros días. Para una referencia concreta a los males que afectaban a nuestro Ejército durante el régimen de Franco y las propuestas de cambio realizadas, ver AGÜERO, Felipe, Militares, Civiles y democracia. La España postfranquista en perspectiva comparada, Alianza Editorial, Madrid, 1995, págs. 207 y ss. Las tendencias políticas de los militares durante el franquismo no fueron monolíticas; las divergencias en el seno de las FAS se dieron especialmente a partir de esta década de los sesenta, si bien se mantuvieron mayoritariamente dentro de las coordenadas del régimen. Al respecto ver FERNÁNDEZ SANTANDER, Carlos Tensiones militares durante el franquismo, Plaza y Janés, Barcelona, 1985. Cómo señala AGÜERO, Felipe, en Militares, civiles y democracia..., cit., págs. 181 y ss., las FAS no fueron inmunes a la fragmentación que se produjo en el régimen franquista a partir de mediados de los sesenta respecto de las concepciones sobre el propio futuro, que se polarizaron en las posiciones de “aperturismo” versus “inmovilismo”. Al respecto, ver también MORA RODRÍGUEZ, Fernando, “Ejército y transición política. Del Franquismo al Ejército constitucional”, en TUSELL, Javier y SOTO, Álvaro (Dirs.) Historia de la transición y consolidación democrática en España (1975-1986), 2 vols., UNED/UAM, Madrid, 1995, págs. 127 a 140, en concreto págs. 133 y ss. Así se fueron fraguando diversos posicionamientos dentro de la Institución militar, desde los intransigentes y los conservadores, hasta corrientes más liberales y más minoritarias, llegándose poco a poco a gestar tendencias democráticas más radicales que culminarían en la formación de la famosa Unión Militar Democrática (UMD) en 1976. Los primeros, intransigentes y conservadores, frente a los liberales, eran bastante recelosos de los postulados democráticos y, a la vez, no propugnaban una apuesta por la modernización del Ejército hacia un modelo ocupacional. Se mantenían partidarios de un modelo de fuerza institucional, sensible a cualquier amenaza a los valores más preciados de los militares. 291 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral en todo momento una posición en el Estado que dista de la requerida en un sistema democrático: el estamento militar constituyó la columna vertebral de dicho régimen811, el guardián armado de las instituciones812, toda vez que el régimen se valió del Ejército para su mantenimiento. Sin embargo, a diferencia del modelo autoritario de Primo de Rivera, se logró “que mandaran los militares, pero sin que lo pareciera, sin comunicar la sensación de que así [era]813.” Pese su patente relegación a un segundo plano en virtud del proceso político franquista, las FAS mantuvieron en todo momento una presencia central, y no sólo en áreas civiles que tradicionalmente quedaban dentro de su competencia (como el orden público814), sino también en todas las instituciones básicas del Estado (Jefatura del Estado815, Ejecutivo y Administración816, En este sentido, entre otros, PORRAS NADALES, Antonio “La Defensa, poder militar..., cit., pág. 220; HILLERS DE LUQUE, Sigfredo: “Las Fuerzas Armadas y la Constitución española de 1978”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia nº 87, (1983), págs. 83 a 119, concretamente pág. 83; BALLBÉ, Manuel, Orden público y militarismo..., cit., pág. 438. 812 Esta expresión la emplea PORRAS NADALES, Antonio “La Defensa, poder militar..., cit., pág. 222. 813 Ver, BALLBÉ, Manuel, Orden público y militarismo..., cit., 449. 814 Se hace referencia especialmente a la culminación del empleo de una administración del orden público militarizada (la Guardia Civil); y que a la vez los altos cargos en las gobernaciones civiles, en el Ministerio de la Gobernación y en la Dirección General de Seguridad, fueran desempeñados en muy buena medida por militares (véanse los datos ofrecidos por BALLBÉ, Manuel, Orden público y militarismo..., cit., pág. 441). El ejercicio de estos cargos resultaba trascendental para el mantenimiento del régimen franquista. El principio liberal de la separación entre las FAS y las Fuerzas de Orden Público quebraba radicalmente en la Ley Orgánica del Estado de 1967 [en adelante, LOE], cuyo art. 37 –que encabezaba el Título VI dedicado específicamente a las FAS– disponía lo siguiente: “Las Fuerzas Armadas de la Nación, constituidas por los Ejércitos de Tierra, Mar y Aire y las Fuerzas de Orden Público, garantizan la unidad e independencia de la Patria, la integridad de sus territorios, la seguridad nacional y la defensa del orden institucional”. Al respecto, ver GARCÍA ARIAS, Luis, “Las Fuerzas Armadas en la Ley Orgánica del Estado”, en Revista de Estudios Políticos nº 151 (1967), págs. 137 a 156. 815 Cabe destacar que el militarismo no fue el único rasgo diferenciador del régimen, en el que por encima de todo destacó el poder personal del general Franco. En este sentido ver BALLBÉ, Manuel, Orden público y militarismo..., cit., págs. 397 y ss., o LÓPEZ RAMÓN, Fernando, La caracterización jurídica..., cit., págs. 203 y ss. AGÜERO, Felipe, Militares, civiles y democracia..., cit., pág. 103 y ss. mantiene este mismo parecer en tanto que afirma que la única decisión que tomó el Ejército como institución fue nombrar a Franco para la Jefatura del Gobierno en 1936; así, en pág. 104. Sin perjuicio de la difícil distinción entre una militarización del Estado o de una franquización del mismo, es menester percibir la importancia que adquirieron los miembros de las FAS en las diversas instituciones del Estado (Jefatura del Estado, Gobierno, Administración civil, Cortes, Jurisdicción). Para ello hay que partir de que era un general 811 292 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero Cortes817 y Poder Judicial818). Ello no era más que una de las consecuencias que derivaban de la existencia de un régimen político basado en unos principios del todo incompatibles con los consagrados presupuestos de las democracias occidentales y, por ende, con la supremacía civil819. Consecuentemente, y en virtud del largo período histórico recogido con anterioridad, las FAS mantuvieron una posición suprapolítica que las hacía legítimas garantes de unas esencias patrias que ellas mismas definían. En consonancia con el papel político jugado en la historia, las FAS no permanecerían indiferentes quien ostentaba, como tal, la Jefatura del Estado. Pese a la reticencia de algunos de los miembros pertenecientes a la Junta de Defensa Nacional, que ostentaba los poderes en virtud del Decreto de 24 de julio de 1936, Franco prontamente asumió todos los poderes el 29 de septiembre del mismo año. Por medio de la Ley de 30 de enero de 1938, Franco asumió el mando supremo de los Ejércitos, que ostentaría hasta el final del régimen, y así se mantuvo en el art. 6 de la LOE de 1967. 816 Respecto de la participación militar en el Gobierno, Agüero (Militares, civiles y democracia..., cit., págs. 88 y ss.) nos ofrece cuantitativamente el grado de participación militar en los consejos de ministros: aproximadamente un tercio, dato que hay que apreciar teniendo en cuenta la existencia de un ministerio por cada Ejército. En relación también con el poder Ejecutivo cabe destacar la importante presencia de los militares en la Administración civil. En este sentido, fue común el empleo de técnicas jurídicas castrenses en la propia Administración civil (BALLBÉ, Manuel, Orden público y militarismo..., cit., pág. 438). Al respecto, BAÑÓN, Rafael y OLMEDA, José Antonio, “Las Fuerzas Armadas en España...”, cit., pág. 282 afirma que “La victoria militar abre una sucesión de depuraciones, que es también un proceso de patronazgo político para recompensar a la base social excombatiente. Las administraciones públicas son consideradas, pues, como botín de guerra. Se pretende de esta forma asegurar la lealtad política o, al menos, la complicidad del personal que será el representante material de la estructura estatal. Así se realizó por medio del Decreto de 12 de marzo de 1937 y la Ley de 25 de agosto de 1939”. 817 También cabe hacer referencia a la institucionalización del poder militar en las Cortes. Como apuntan BUSQUETS, Julio, El militar de carrera..., cit., págs. 270 y ss. y BAÑÓN, Rafael y OLMEDA, José Antonio, (“Las Fuerzas Armadas en España...”, cit., págs. 310 y ss.), se acercaba a la centena en número de consejeros o procuradores militares durante las diversas legislaturas. Al respecto, ver también GONZÁLEZ GARCÍA, Manuel, Poder de la burocracia y Cortes franquistas, 1943-1971, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1978. 818 El control político de la población desde el poder judicial fue ejercido por la jurisdicción militar hasta la creación, por Ley de 2 de diciembre de 1963, de los famosos TOP, Tribunales de Orden Público. 819 Las lecturas que se han dado a la participación política durante el régimen de Franco son diversas; de un lado, se mantiene que el carácter civil o militar de quienes desempeñaran estos cargos no era relevante, al entenderse que la condición castrense de los mismos quedaba diluida dentro de las distintas “familias” y grupos del régimen franquista. En todo caso, para lo que aquí se pretende resaltar, no se puede negar el importante grado de participación militar en la vida política durante este período próximo al constitucionalismo actual. Participación que se sostuvo por autores como Oehling o García Arias (este último legitimaba tal proceso afirmando que se daba en todos los países, porque los principios de supremacía civil decimonónicos habían quedado desfasados (Ver, GARCÍA ARIAS, Luis, “Las Fuerzas Armadas en la Ley Orgánica...”, cit., págs. 141 a 143). 293 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral ante la Constitución española que fue aprobada en 1978. Pero lo que es más importante, la Constitución finalmente aprobada no pasaría por alto el fenómeno militar que había marcado la política española durante tanto tiempo. 294 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero 295 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral CAPÍTULO V. DE LA PAZ DEL TERROR A LA PAZ DE LA DIGNIDAD HUMANA: EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO En las páginas anteriores se han apreciado diversos fenómenos y realidades relativas al poder, la fuerza armada y el Derecho directamente conectadas a fenómenos tan propios al ser humano como la querencia del poder, el instinto de conservación y la agresividad, pero, a la vez, vinculadas a las aspiraciones superiores del ser humano como el acercamiento a la divinidad, la justicia, la libertad, la igualdad, etc. Unas y otras realidades se han puesto de manifiesto a lo largo de la historia de forma repetida. En ocasiones, los fines superiores se anteponían a las necesidades humanas, en otras ocasiones sucedía al contrario, pero siempre unas y otras pretensiones quedaban presentes en la organización política de cada momento. La paz y la convivencia han sido ansiadas por lo general en todo momento histórico, si bien, en el caso de lograrse, sólo se han dado en términos muy relativos, en la forma de la paz del terror descrita por Kriele. Las ficciones creadas por el poder político generaron diversos órdenes políticos, en teoría conducentes a la paz de la comunidad (si bien sólo en contadas ocasiones conducentes a una paz universal). Estas legitimaciones del poder quedaban siempre orientadas a la satisfacción de bienes comunes o generales, si bien han sido siempre ficciones, pues el poder no se ha orientado efectivamente hacia el interés de todos los individuos del seno de la organización política. Como consecuencia, el orden que en teoría procuraba la paz social no sería el orden prometido, sino un orden impuesto; la paz no surgía del orden político, sino que el poder político imponía la paz para preservarse. De ahí que la única paz que se ha dado hasta el momento haya consistido en una paz de opresores y oprimidos, producto de un poder de un grupo o varios, pero no integrador de todos, por tanto ha sido una paz del terror. La paz y seguridad se genera en la medida en la que el poder dirigente 296 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero se imponga por la fuerza cuando no logre convencer a sus sometidos. Si el poder concentraba y controlaba la fuerza en torno a sus intereses, lograr esta paz del terror sería más sencillo, de lo contrario, habría de desaparecer o colaborar con otros grupos. Esta mala razón de Estado es la que ha imperado en la historia con mayor o menor intensidad. Sin embargo, el Estado liberal se generó bajo unos postulados que quebraban las tendencias anteriores, se partía de un poder limitado que sólo había de garantizar la seguridad en el ejercicio de nuestros derechos y libertades (buena razón de Estado). La limitación de la fuerza militar resultaba una importante novedad. No obstante, como se ha visto, la práctica degeneró en dinámicas repetidas anteriormente de preservación del poder dirigente a manos de la represión y la fuerza de las armas. Ahora bien, sus postulados, si bien habían de ser corregidos, llevaban en su esencia un orden que podía conferir paz y seguridad. Y por primera vez, esta paz y seguridad no sería la clásica, la del terror y la dominación, sino la paz de los derechos fundamentales. I. Del Estado liberal al Estado social y democrático de Derecho Una vez la interesada burguesía logró el poder ansiado, intentaron eludir sus propios argumentos, cerraron la puerta una vez habían entrado para evitar que todos los demás pudieran alcanzar el poder y perseguir otros intereses que los suyos, pero la tarea ya no sería tan sencilla. De una parte, los sometidos iban teniendo más fuerza para empujar la puerta, incluso en algunos casos para poder tirarla abajo acabando con los que intentaban contenerla. De otra parte, los situados en el poder dirigente iban a precisar a los propios sometidos para satisfacer sus propios intereses. Una y otra razones exigirían que finalmente la puerta se abriera para todos y, en consecuencia el poder habría de repartirse como se postulaba inicialmente, para todos y en beneficio de todos. Para el alcance de los intereses de los grupos dominantes burgueses (imperialismo, colonialismo, desarrollo de la producción económica, etc.) la colaboración comenzaría a ser con los 297 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral dominados. Esta colaboración al inicio no sería más que nominal; a través de la nación y la Patria se exaltaba a todos para llevar a cabo empresas expansionistas (servicio militar obligatorio nacional). La vía liberal-burguesa advirtió la dificultad de dominar únicamente por la fuerza a los sometidos, además, siendo éstos pieza clave en la producción capitalista, la colaboración con los dominados iba a resultar el mejor medio para alcanzar los logros económicos ansiados por las oligarquías dominantes. Los peligros (socialismo) o fracasos (fascismos) de otras vías, condujeron a la definitiva colaboración con las amplias clases medias surgidas por el propio desarrollo y suavización del capitalismo liberal. Los iniciales presupuestos liberales no sólo habrían de hacerse efectivos, sino también corregidos. Los derechos y libertades inherentes al ser humano por su propia dignidad estaban en el germen del Estado liberal y lo continúan estando en el Estado social y democrático de Derecho. Sin embargo para lograr su efectivo ejercicio en seguridad no sólo era preciso un Estado mínimo garante de los mismos, sino un papel positivo del Estado, neutralizador de los efectos perniciosos que se había demostrado que se producían al dejar a la sociedad a su libre albedrío. El sistema dejado al libre albedrío de la sociedad había demostrado que encendía el conflicto. La sociedad y sus mecanismos autorreguladores (el mercado) llevaban a la irracionalidad. El Estado había de ser mecanismo corrector, neutralizador de tales vicios. El Estado no sólo tenía que intentar hacer efectivos los presupuestos liberales, sino hacerse cargo de una serie de cometidos sociales y, sobre todo, tenía que regular las disfunciones de una sociedad naturalmente desigual por medio de la intervención económica redistributiva y legislativa, pero siempre sin vulnerar los derechos y libertades que estaban en el germen del propio Estado. Por todo ello, habría que establecer toda una serie de garantías para que los postulados reflejados en la Constitución adquirieran verdadero valor jurídico y fuesen efectivos. Asimismo, la representación de la nación habría de ser de todos los componentes de la misma por medio de la participación política. La diosa Nación, que estaba en las nubes había de descender a la Tierra por medio de 298 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero la participación de todos los individuos de la comunidad. De la soberanía de una nación etérea había que pasar a la soberanía de unos derechos y libertades reales. La idea “volcánica” 820 soberanía de la nación había de ser la soberanía de los derechos fundamentales del individuo821. El poder se estructura como principio y fin a partir de los derechos y libertades del individuo. La democracia es la minoría, pues parte del individuo, la primera minoría, y en tanto se viene a más y deviene la minoría mayoritaria se cuenta con la legitimidad de ejercer el poder. Claro está, ello implica un sistema extraordinariamente complejo y atomizado, “extraordinariamente borroso... sin embargo, esta borrosidad es la que propicia la estabilidad del sistema, es la fuente de su legitimidad” 822. El hipotético pacto social implica la reserva absoluta de la dignidad del individuo en cualquier medida que se adopte. Para evitar el peligro roussoniano de una mayoría tiránica823, que condujo a los totalitarismos, no había más que concebir a la mayoría como una minoría temporal, una minoría que se viene a más y no una unanimidad que se viene a menos. Y estas minorías partirían del propio ejercicio de los derechos y libertades y su garantía por medio Bastida siguiendo a Rawls, afirma que “La soberanía del pueblo no puede interpretarse como un principio metafísico de unidad sustancial de la que emanan todos los poderes del Estado. Hay que liberarse de esa mentalidad lineal y volcánica de pueblo, porque no responde a lo que es su plasmación jurídica, la constitución democrática.”, BASTIDA, Francisco J., “La soberanía borrosa: la democracia”, cit., en concreto, pág. 420. 821 Se sigue lo expuesto por BASTIDA, Francisco J., “La soberanía borrosa: la democracia”, cit., en concreto págs. 411 y ss. en especial 423 y ss. 423 epígrafe “La reconstrucción del soberano democrático. Los derechos fundamentales como fragmentos de soberanía” 822 BASTIDA, Francisco J., “La soberanía borrosa: la democracia”, cit. págs. 431-433, en concreto 433. 823 Así, ROUSSEAU, Jean J. Contrato social, cit. en el Libro I, Capítulo VIII afirmaría que “a fin de que este pacto social no sea una vana fórmula, encierra tácitamente este compromiso: que sólo por sí puede dar fuerza a los demás, y que quienquiera se niegue a obedecer la voluntad general será obligado a ello por todo el cuerpo. Esto no significa otra cosa sino que se le obligará a ser libre”, (pág. 46). Otras manifestaciones de esta voluntad general tiránica, pueden verse en el Libro III, Capítulo VI “De la ley”, donde afirmaba: “El pueblo, de por sí, quiere siempre el bien; pero no siempre lo ve. La voluntad general es siempre recta; mas el juicioque la guía no siempre es claro. Es preciso hacerle ver los objetos tal como son, y algunas veces tal como deben parecerle; mostrarle el buen camino que busca; librarle de las voluntades particulares […] es preciso obligar a los unos a conformar sus voluntades a su razón; es preciso enseñar al otro a conocer lo que quiere”. (ob. cit. pág. 65.) Ya cit. 820 299 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral del Derecho sería el modo de evitar que toda mayoría temporal pudiera evitar la generación de nuevas minorías y que estas vinieran, también, a más. En cada individuo hay, pues, una fracción de soberanía nada abstracta. De este modo, el Estado va a ser realmente un Estado de Derecho en el que rige el Imperio de la ley que implica necesariamente un límite al poder, pues está sometido a ésta que necesariamente incluye los derechos y libertades y los principios democráticos. Asimismo, el Estado ha de hacer efectivos los instrumentos institucionales necesarios para limitar el poder, ya siguiendo el esquema general de división de poderes enunciado por Montesquieu, ya descentralizando el poder, ya estableciendo los oportunos mecanismos de pesos y contrapesos y las garantías precisas para el sometimiento de todos, en especial, de los poderes públicos, a la Constitución y la ley. Del mismo modo el Estado ha de respetar los derechos y libertades inherentes al ser humano como ser social y hacerlos, en la medida de lo posible, reales. El papel de la Constitución ahora ya no iba a ser únicamente seguir el artículo 16 de la Declaración francesa, reconociendo los derechos y libertades de la persona (parte dogmática) y la división de poderes (parte orgánica), amén de consolidarse el valor normativo de la Constitución y la construcción de diversas garantías. La Constitución es, como señalase Smend, ordenación de la integración de toda la sociedad824. El alemán captaría la necesidad de operar una visión dinámica de la unidad política, del Estado y de su Constitución. A través de los mecanismos de representación 824 Sobre la teoría de la integración, ver SMEND, Rudolf, Constitución y Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983. Como recuerda Schmitt en la Teoría de la Constitución esta teoría trae por origen los esfuerzos de Von Stein, Schmitt, p. 8. Se trata, como señalase el alemán de una visión dinámica de la unidad política, del fenómeno de la continuamente renovada formación y erección de esta unidad desde una fuerza y energía subyacente u operante en la base, el Estado no es algo estático, sino como lo que surge siempre de nuevo. A través de la representación y el ejercicio de los derechos fundamentales, los intereses contrapuestos, opiniones y tendencias forman diariamente la unidad política, se “integra”, se trata, como diría el alemán de un “proceso de continua renovación y permanente reviviscencia”, el cuerpo político se forma a raíz de la misma pluralidad social. El propio Smend empleaba la célebre caracterización de la Nación por Renan, el plebiscito que se renueva cada día, así lo recuerda HERRERO DE MIÑÓN, Miguel, “Dimensión constitucional de la profesionalización de las Fuerzas Armadas”, en Revista de Derecho Político de la UNED, nº 43, 1998, págs. 11-27, en concreto, pág. 21. 300 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero política y del ejercicio de los derechos fundamentales por todos los individuos de la sociedad, los intereses contrapuestos, opiniones y tendencias forman diariamente la unidad política, ésta se “integra”; se trata, como diría el alemán, de un “proceso de continua renovación y permanente reviviscencia”, el cuerpo político se forma a raíz de la misma pluralidad social. La Constitución no es sólo una norma, ni el Estado es algo estático, sino una empresa permanente y colectiva sobre la base de un “vivir juntos” de la que la seguridad es el subsiguiente compromiso, como recuerda Herrero825. II. La paz de los derechos fundamentales A) LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SON FUNDAMENTO DEL ORDEN POLÍTICO QUE CONDUCE A LA PAZ SOCIAL Como se ha visto, es posible alcanzar una paz relativa haciendo renunciar a los derechos y libertades inherentes al ser humano o, simplemente negando su existencia, pero esta paz sólo puede ser paz del terror. Sin embargo, es posible instrumentar una paz y convivencia que tiene como principio y fin la dignidad de todos y cada uno de los miembros que componen la comunidad política. Los derechos y libertades inherentes al ser humano por su propia dignidad estaban en el germen del Estado liberal y continúan estando en el Estado social y democrático de Derecho, son su principio y fin, son el núcleo de la integración de la sociedad. Para alcanzar la paz y la convivencia humana es precisa una organización política no sólo que respete los derechos y libertades y que se encargue de velar por ellos, sino que tenga por finalidad hacerlos efectivos para que se dé tal integración. Todo el sistema del Estado se construye sobre ellos en tanto en cuanto el mismo poder político es fruto de ellos mismos, del ejercicio de los derechos inherentes al hombre como ser social –las libertades públicas826HERRERO DE MIÑÓN, Miguel, “Dimensión constitucional de la profesionalización de las Fuerzas Armadas”, cit. pág. 21. 826 Libertades públicas como categoría jurídica diferenciable en el sentido especialmente atribuido por SÁNCHEZ FERRIZ, Remedio, Estudio sobre las libertades, (2ª ed.), Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, ver especialmente las págs. 213-236. Dicha autora distingue la categoría de las libertades públicas frente a los derechos fundamentales, que gozan de una 825 301 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral reside el núcleo duro de los principios democráticos. Éste es el orden político del Estado social y democrático de Derecho que conduce a la paz y la convivencia no del terror, sino de la dignidad, la paz deja de ser simplemente la no-guerra sino una obra de justicia “opus iustitiae, pax” 827. Se veía en su momento la posibilidad de lograr la paz por medio de la organización política. Se apreciaba entonces que los sistemas de organización política podían comprenderse como paz por medio del terror, a la que se llegaba por la colaboración entre quienes tenían la posibilidad de alterar la paz, que no eran todos. También se señalaba la posibilidad de alcanzar la paz por medio de un árbitro (la soberanía, el Estado), pero hasta el momento se trataba también de un falso árbitro que no era un tercero neutral, sino uno de los grupos sociales y sus intereses. Todo ello, conducía a la única paz posible, la paz del terror. Sin embargo, el orden político del Estado social y democrático de Derecho, desde este punto de vista de la organización política como medio para alcanzar la paz, supone un compromiso válido para todo individuo o grupo existentes o que puedan existir a la vez que implica la construcción de un verdadero árbitro. El compromiso no es otro que el de reconocer la dignidad de todos y cada uno de los miembros de la comunidad política y que toda medida que se adopte deba partir de dicha dignidad, hacerla efectiva y, en todo caso, respetarla. Y, asimismo, el verdadero árbitro es el necesario para garantizar las condiciones para que toda medida que se adopte haga efectiva y, en todo caso, respete dicha dignidad y los derechos y libertades que le son inherentes. Para ello dicho árbitro habrá de monopolizar la fuerza (monopolio de todos los medios coercitivos, concentración de la fuerza de las armas, prohibición de la violencia especial relación con el principio de la dignidad de la persona. Destaca esta autora las siguientes notas que se dan en las libertades públicas: 1º la molestia o incomodidad en su reconocimiento para el poder; 2º resultar ser expresión de la natural sociabilidad de la persona y, por ello su naturaleza se haya a medio camino entre los derechos o libertades individuales y los políticos; 3º que no obstante no ser políticos sean los de más fácil politización y, por último, -4º- que su reconocimiento se vea acompañado de cautelas o condicionamientos o, en su caso, de remisiones hechas por los textos constitucionales a la ley. 827 BOBBIO, Norberto, El problema de la guerra y las vías de la paz, cit. pág. 166. 302 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero organizada) pues ha de garantizar que la única violencia posible, legítima, tenga por fin garantizar las condiciones necesarias de dicha dignidad de todos y cada uno de los individuos que conforman la comunidad política. Así, el poder que pueda ejercer A o B (o C, D, E... n) no puede evitar que los otros grupos puedan alcanzarlo sin recurso a la violencia y, de otra parte, la fuerza monopolizada en las manos de quien ostente el poder no puede ser empleada contra quienes disientan y pretendan alcanzarlo sin emplear la violencia. Se trata, pues, del cuarto modelo esgrimido por Kriele para alcanzar una paz, el único que conduce a una paz que no sea del terror: “Un tercero, Constitución, somete tanto a A como a B y fuerza a ambos mediante su poderío superior a renunciar a la victoria y a ejercer tolerancia respecto del otro: paz por medio de la soberanía. La condición para ello es la garantía de que Constitución no ponga su poder al servicio de los fines particulares de A o de B. Pues si Constitución se identifica con A o con B, la situación se reduce al modelo I (paz por medio de terror). El modelo 4 –paz por medio de la soberanía- es el modelo de todo orden público, incluso del Estado constitucional democrático. Es característico de todo orden público el impedir la solución por medio de la fuerza de los conflictos entre particulares o entre grupos, porque el orden público monopoliza la fuerza y prevé procedimientos para evitar, regular y decidir los conflictos. En esta medida, la soberanía del Estado es la condición para la paz interna. Su formación como Estado constitucional democrático es entonces condición para que el modelo 4 no sea reemplazado por el modelo 1, es decir, por el terror828.” B) NO HABLAMOS DE UNA PAZ CUALQUIERA, SINO DE LA PAZ DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y DE LA DEMOCRACIA Cuando se operó una aproximación al concepto de paz, se insistió en la necesidad de discernir el concepto empírico o 828 KRIELE, Martin, Introducción a la Teoría del Estado... cit. pág. 255. 303 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral sociológico de paz de los conceptos políticos de la misma, es decir, se trata de la ausencia de conflicto entre grupos que emplean la violencia organizada. Y la paz del terror era una paz real en esos términos, pese a que se desconozca o ignore la dignidad humana. Ahora bien, si se renuncia a la paz del terror, hablar de la paz es hablar de la paz constitucional, de la paz de los derechos humanos, de la paz de la dignidad, y siempre será recomendable operar esta matización si por paz entendemos tal. La dignidad del individuo, sus derechos inherentes son el fundamento del orden político que confiere la paz, por lo cual, tales derechos y libertades, y la organización política que los hace efectivos quedará, pues, por encima de la mera satisfacción de la paz en su sentido empírico. De este modo es como deben aprehenderse afortunadas manifestaciones que, no obstante, podrían llevar a cierta confusión, como las del excanciller alemán Kohl: “la libertad es condición indispensable de la paz, y no puede ser el precio que haya que pagar por ella; el que esté dispuesto a arriesgar la libertad por la paz perderá las dos” 829. Herrera no duda en afirmar que “sin respeto a los derechos humanos no puede hablarse de paz; todo lo demás es maniqueísmo y demagogia”830. Soriano, por su parte, identifica plenamente la paz con la democracia y en este sentido afirma que “La paz viene a ser el sentimiento de tranquilidad ante la contemplación de un orden justo del Estado refrendado democráticamente831.” Bobbio con gran acierto señala la convivencia democrática como único medio de no llegar a la paz del terror a la que conducía todo sistema político en una cita que bien merece la pena reproducir: KOHL, Helmut, Discurso ante el Bundestag el lunes 21 de noviembre de 1983, recogido en El País, 22 noviembre de 1983, citado por HERRERA FLORES, Joaquín, “Presupuestos para una consideración de la paz... cit. pág. 112. 830 HERRERA FLORES, Joaquín, “Presupuestos para una consideración de la paz... cit. pág. 112. 831 SORIANO, Ramón, “La paz y la Constitución española de 1978”, cit., en concreto, pág. 98: “la paz no puede derivar de cualquier orden político, por más que regímenes políticos interesados en su permanencia en el poder absoluticen el valor del orden muy por encima de otros importantes valores jurídicos, sino que exige un orden querido y establecido por el conjunto de la sociedad a través de unos cauces democráticos y participativos.” 829 304 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero “Ciertamente, el hombre no puede renunciar a combatir contra la opresión, a luchar por la libertad, por la justicia, por la independencia. ¿Pero es posible, y será productivo y decisivo, combatir con otros medios que no sean los tradicionales de la violencia individual y colectiva? Ése es el problema. El ejemplo más alto y más convincente del método de la no violencia para la solución de los conflictos sociales no hay que ir a buscarlo demasiado lejos. Por suerte, cada día lo experimentamos incluso en nuestro país: es la democracia. Desde el momento mismo de su aparición, la democracia ha sustituido la lucha cuerpo a cuerpo por la discusión, el tiro de gracia del vencedor sobre el vencido por el voto y la voluntad de la mayoría que permiten al vencido de ayer convertirse en el vencedor de mañana effusione sanguinis.” 832 La paz en términos empíricos ha sido uno de los fines primarios de casi toda organización política y, tal y como se vio, especialmente allí donde predomina una concepción negativa e individualista del hombre, lo único que se busca es una paz del terror, y el único fin del Estado es el de evitar una guerra continua. En la antítesis se situaban pensamientos en los que el hombre debe alcanzar fines superiores para realizarse. En los casos extremos, el individuo queda relegado a un total segundo plano, por detrás de Dios, el Estado, la Nación, el interés general o el proletariado. Y precisamente en estos contextos la paz quedaba también relegada a estos fines superiores, imprescindibles para la realización del hombre. A diferencia de tales extremos, el Estado constitucional parte del individuo y su dignidad inherente. Y la persona no es sólo un ser agresivo que a la vez tiene un fuerte instinto de conservación, sino algo más. Ya no sólo se trata de evitar la guerra continua, sino de establecer el marco a través del cual el hombre, por medio del ejercicio de sus derechos inherentes, pueda alcanzar los fines superiores que el individuo y los grupos consideren. Como consecuencia, la paz no es la finalidad última buscada por este Apuesta en esta línea BOBBIO, Norberto, El problema de la guerra y las vías de la paz, cit. págs. 18-19. 832 305 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral sistema político, sino presupuesto, condición necesaria, punto de partida para la realización por el hombre de fines superiores y dotar su vida de dignidad. Tales fines superiores serán los que cada individuo o grupo considere y aspire a lograr a través del ejercicio de los derechos y libertades, que son, precisamente, los que dotan de fundamentación al sistema833. Se trata, al fin, de una paz nada conservadora, sino que continuamente se renueva a través del ejercicio de tales derechos. En este sentido, Herrera afirma que: “En toda formación social […] que conciba la paz no como un bien en sí mismo y las libertades conseguidas no como el grado máximo que es posible conseguir, sino que entienda por aquélla el conjunto de condiciones que posibilitan la continua profundización de los contenidos materiales del resto de los valores fundamentales; en definitiva, para un tipo de sociedad con una cultura verdaderamente viva, la paz no es ni mucho menos esencialmente conservadora en el sentido político y tradicional del término834.” En términos más genéricos, si bien sirven para aplicarlos al marco de la organización política, Bobbio afirma que “una vez realizada la paz universal y duradera, entendida sólo como ausencia de guerra, la humanidad no habrá entrado en el paraíso terrenal, sino que tendrá otros problemas que resolver, como la justicia social, la libertad, el hambre, la superpoblación, etc. 835.” Se ha advertido la necesidad de matizar cuál es la paz que se reclama, puesto que la mera demanda de paz puede esconder la paz de los calabozos, del terror y de los cementerios. Lo mismo habrá de KRIELE, Martin, Introducción a la Teoría del Estado... cit. pág. 54: “La paz interna no es ciertamente una condición suficiente para la vida en dignidad; para ello hacen falta otras cosas más. Pero es una condición necesaria. La paz interna es el presupuesto fundamental para el desarrollo y la imposición del derecho, que protege la libertad y crea justicia; es el presupuesto para una economía planificada, para la colaboración y la confianza en las relaciones interhumanas y es el presupuesto fundamental del hecho de que no todas las fuerzas espirituales se concentren en la supervivencia, sino que puedan desarrollarse la moral, la cultura, el arte, la ciencia y el bienestar.” 834 HERRERA FLORES, Joaquín, “Presupuestos para una consideración de la paz... cit. pág. 113. 835 BOBBIO, Norberto, El problema de la guerra y las vías de la paz, cit. pág. 168. 833 306 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero afirmarse de quienes se denominen pacifistas, pues la mera querencia de paz sin ningún condicionante implica admitir cualquier vía política por la que se logre la paz, incluyendo los sistemas que conducen a la paz del terror. Si tales pacifismos reniegan sinceramente de la paz del terror no pueden dejar de señalar que abogan por una paz fundamentada en un orden constitucional liberal democrático y, en el exterior, por la construcción de un sistema internacional fundamentado en el efectivo respeto de los derechos humanos y los principios democráticos. III. La necesaria reconciliación de la buena razón de Estado con el Derecho. Hacia la plena incorporación de la fuerza militar en el Derecho A) RAZÓN DE INDIVIDUO, RAZÓN DE ESTADO: LA BUENA RAZÓN DE ESTADO ES LA DE LA DEFENSA DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES Y DEL ÚNICO ESTADO QUE LOS GARANTIZA El Estado se consolida como culminación de organización política precisamente cuando su justificación se basa en especial en la seguridad del individuo. No obstante, al principio, el individuo se desvanece y lo único que importa es consolidar el poder del monarca y el Estado y ésta es la única razón de Estado que se antepone al Derecho, a la ética o a la moral y, en la práctica, se antepone por completo a la dignidad del individuo. Más tarde, conforme los Estados se han consolidado gracias al propio poder de los monarcas, las figuras de éstos van cediendo ante el mismo protagonismo de los Estados y aunque el interés del monarca y del Estado sigan parejos, es el interés del Estado el que prevalece por encima de todo, ante ello el individuo no es nada. Sin embargo, es con Hobbes con quien las construcciones políticas comienzan a plantearse seriamente a partir del individuo836. Como señala Clavero “El Estado se constituye para No hay que olvidar la misma estructura del Leviatán del ingles (Parte Primera, “Del hombre” y de todo el análisis de las condiciones naturales del mismo deriva el Estado, que 836 307 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral que los estados decaigan y el individuo se alce” 837.”La razón de Estado que servía para matar y someter servía finalmente para vivir y convivir838.” La razón de Estado ha sido la razón del individuo, la naturaleza del hombre ha determinado el orden de la sociedad. Este punto de partida individualista es el que predominó en el siglo XIX, aun con derivaciones del todo opuestas a las que tuviera para Hobbes dos siglos antes. También con modificaciones, éste es el punto de partida del Estado social y democrático de Derecho en el que, como se ha visto, la razón del Estado no es otra que la convivencia pacífica en el ejercicio de los derechos fundamentales inherentes a la dignidad humana. Ahora bien, ha sido la propia historia la que ha conducido a que el único modo en el que la dignidad de la persona quede efectivamente garantizada sea a través del Estado. Con independencia de que el Estado surgiera y se consolidase desde presupuestos bien diferentes al reconocimiento de la dignidad individual, sólo en su marco ha sido posible alcanzar las mayores cotas de efectivo respeto de la dignidad humana. Y aunque sólo sea por este motivo, resulta preciso asumir de modo positivo la existencia de este tipo de organización política. Así, el Estado no tiene otro sentido democrático que el de conformar un espacio físico, histórico, sociológico y político en el que la dignidad de la persona y los derechos que le son inherentes se han logrado hacer efectivos. Sólo en el marco del Estado constitucional es posible, pues, que se dé la paz de la dignidad. Y es que, como recuerda Herrero “si el Estado no es tal, no puede ser calificado por ningún adjetivo. No será, sin ser previamente Estado, ni de derecho, ni democrático, ni de bienestar”839 y como advierte más tarde, “la seguridad no es, pues, una obligación que la Constitución impone. Es una condición sin la cual la Constitución se extingue”840. En este sentido, aunque en términos no directamente relativos a la dignidad es el objeto de la segunda parte de su obra “Leviatán o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil”, cit. 837 CLAVERO, Bartolomé, Razón de Estado, razón de individuo, razón de historia, cit. pág. 37. 838 Ibidem, pág. 36. 839 HERRERO DE MIÑÓN, Miguel, “Dimensión constitucional de la profesionalización de las Fuerzas Armadas”, cit. pág. 20. 840 Ibidem, pág. 24. 308 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero del individuo y sus derechos inherentes, la Corte Suprema Nacional argentina señalaría el principio de subsistencia y continuidad del Estado: “se trata de un principio general del Derecho público que, no obstante no hallarse expresamente formulado, existe en nuestra ley fundamental, está en la base del sistema y es su presupuesto ineludible […] constituye el soporte natural de los fines que enuncia el preámbulo, ya que ni la unión nacional, ni la justicia, la defensa común, la paz interior o el bienestar general, podrían alcanzarse sin el estado que ha sido creado para garantizar el cumplimiento de estos objetivos, que vienen a constituir el desarrollo de este principio básico” 841. Y será por estos argumentos, si bien centrados en la dignidad y los derechos y libertades, que, de nuevo, la seguridad del Estado habrá de quedar por encima de la del individuo concreto en las ocasiones en las que sea imprescindible para la supervivencia del único sistema que reconoce y hace efectiva tal dignidad de la persona. Pero en modo alguno ello supone legitimar, una vez más, que las ramas no dejen ver el tronco sobre el que se erige el Estado. A diferencia de las demás ocasiones, situar al Estado social y democrático de Derecho por encima del individuo no implica, como acusase Agirreazkuenaga que el fin inmediato (el mantenimiento de las estructuras de la vida social, seguridad y orden) eclipse el fin más lejano (la salvaguarda de las libertades)842 como siempre ha sucedido. En esta ocasión no es así porque sin el mantenimiento del Estado democrático se hace imposible el verdadero fin de la salvaguarda de los derechos y libertades y la consiguiente integración de la sociedad. Eso sí, habrá que adoptar todas las medidas necesarias –y el Derecho es el medio adecuado para ello- para que no se eclipse de verdad este fin último y, como siempre ha sucedido, para que la seguridad del Estado no sea más que la seguridad de los dirigentes Asunto Peralta, Luis Arcenio y otro c. / Estado nacional, en la decisión de 27 de diciembre de 1990 relativa al ejercicio de la adopción de decretos con fuerza de ley sin ningún soporte expreso constitucional o legal, citada en CASSAGNE, J. C., “Sobre la fundamentación y los límites de la potestad reglamentaria de necesidad y urgencia en el Derecho argentino”, Revista Española de Derecho Administrativo, nº 73, 1992, págs. 23 y 24. 842 AGIRREAZKUENAGA, La coacción administrativa directa, pág. 344, ya cit. 841 309 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral y de sus intereses escondida tras conceptos falsos de interés o bien general o nación. Para prevenirse de la mala razón de Estado, habrá que diferenciar nítidamente cuándo se trata de situaciones reales de grave peligro de la seguridad estatal, es decir, del Estado social y democrático de Derecho. En estos casos, como señala Pistone, nos encontraríamos ante “comportamientos impuestos objetivamente por la razón de Estado” de los “comportamientos que utilizan como pretexto la razón de Estado” 843, que no es sino el empleo partidista e interesado de quienes en nombre de la seguridad y la paz sólo pueden aspirar a generar la paz del terror por la represión del adversario político. Estos últimos no podrán tener cabida en el marco del Derecho, pero en cambio, aquello necesario objetivamente a favor de la buena razón de Estado no tendrá porqué tener difícil acomodación en el Derecho sin deslegitimar el sistema político. Defender el Estado social y democrático de Derecho ya no implica aquel peligro porque, como señala Fernández García “creo en las “bondades” del Estado y pienso que el Estado democrático de Derecho representa los intereses generales y la instauración de unas reglas de juego suficientemente justas, mejor que cualquiera de las alternativas que durante siglos y a lo largo de la historia de las ideas políticas se han elaborado. Y, además, que, por democrático y de Derecho, el Estado contiene las formas de prevenir y controlar y reprimir sus propias maldades844.” Nos encontramos, pues, ante una auténtica buena razón de Estado que bien merece todo esfuerzo. Como diría Tomás y Valiente pocos días antes de ser asesinado “... el Estado es imprescindible, es instrumento, pero instrumento necesario, de manera que si se destruye, nos quedamos sin los PISTONE, Sergio, voz “Razón de Estado”, cit. pág. 1340. FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio, Entre la razón de Estado y el Estado de Derecho... cit. pág. 1, en la pág. 6 recuerda que la historia del Estado moderno desde renacimiento esta plagada de violencia, fechorías, engaños, guerras y explotación, no distante de actividades ejecutadas en nombre de la razón de Estado, pero señala que esto sería injusto por olvidar que “también al lado de la historia del Estado moderno se encuentran un conjunto importante de resultados e intentos a favor de la paz y de controlar e impedir el ejercicio de la guerra, efectivos medios para regular jurídicamente la utilización de la violencia por parte del poder político y para evitar el uso privado de la fuerza, logros auténticos a favor de la seguridad personal y un largo etcétera de garantías al ejercicio de los derechos y libertades humanas, amén de un conjunto de prestaciones estatales nada desdeñables.” 843 844 310 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero objetivos que lo legitiman y que constituyen su razón de ser, la buena razón de Estado845.” Y es que, a diferencia de toda situación histórica anterior, como afirmase el profesor valenciano en otro escrito ahora “La razón de Estado del Estado de derecho es el Derecho, o, mejor todavía, los derechos sobre todo los fundamentales de los ciudadanos” 846, la buena razón de Estado serán los derechos y libertades que fundamentan al propio Estado y, en tanto éste es el único medio de preservarlos; la defensa el Estado será un fin primario puesto que ya no se trata de cualquier organización política, sino del Estado constitucional. Los derechos y libertades del individuo no se diluyen ni en la etérea nación liberal, ni en un interés general como con Rousseau ni, como sucedía con los pensamientos estatalistas, en el ser supremo del Estado. Por el contrario, se trata del Estado social y democrático de Derecho que en su principio y fin no es otra cosa que tales derechos fundamentales y el único medio de hacerlos efectivos. Por ello, sólo por ello, su defensa se situará, incluso, por encima de los intereses y derechos del individuo mismo cuando de ello dependa su subsistencia. Los derechos y libertades de algunos, o incluso todos los miembros de la organización política de ser necesario habrán de ser limitados, incluso la vida de los propios miembros podrá ser exigida para llevar a cabo el fin último del sostenimiento del Estado constitucional. En los casos verdaderamente extremos en los que corre verdadero y grave peligro el sostenimiento de un sistema de derechos y libertades, el todo seguirá siendo superior a la parte, como rezaba la Enciclopedia francesa ya situada en un marco de comprensión individualista. De ahí que la razón de Estado en el Estado constitucional persista, pero ya no tiene nada que ver con el pasado, ahora, como Así en el artículo “Razones y tentaciones del Estado”, publicado El País, 15 febrero de 1996, días antes del asesinato, y proseguía “La primera tentación contra el Estado es el olvido de su legitimidad y de sus límites, es decir, la utilización del poder para, luchando contra los terroristas, emplear sus mismos métodos, sus crímenes. El mayor enemigo del Estado es la mala razón de Estado.” Citado en FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio, Entre la razón de Estado y el Estado de Derecho... cit. pág. 41. 846 TOMÁS Y VALIENTE, Francisco, A orillas del Estado, Taurus, Madrid, 1996, pág. 57 sobre el GAL, dice que “Justificarlos o disculparlos en nombre de la eficacia o de la razón de Estado sería, entonces y ahora, aberrante. La razón de Estado del Estado de derecho es el Derecho, o, mejor todavía, los derechos sobre todo los fundamentales de lo ciudadanos.” 845 311 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral se verá, implica que sea el mismo Derecho el que se aparte legítimamente de los elementos que lo inspiran. Términos antiguos y paralelos como los de “interés nacional”, “seguridad del Estado”, etc. siguen justificando, una vez más, la contraposición de los propios principios que fundamentan el Estado. Como señala Fernández García “La razón de Estado, en lugar de desaparecer ante el desarrollo del Estado de Derecho, se ha modificado profundamente, pero convive con él. Es una convivencia, se dirá en varias ocasiones, muy difícil” 847, “frente a las declaraciones retóricas que consideran que el Estado Constitucional ha acabado con la razón de Estado, parece tener razón Berki cuando escribe: “La razón de Estado ha sufrido un reciente descrédito puesto que se considera contradictoria con el Derecho Internacional y el Gobierno constitucional. Sin embargo, en casos de emergencia, la mayoría de los Estados actúan de acuerdo con ella” 848.”A nadie se le oculta que en la práctica política el desarrollo del Estado democrático de Derecho no ha logrado acabar con las actuaciones de la razón de Estado. También nuestros Estados contemporáneos, de Derecho y democráticos, oscilan en su actuación, con relativa frecuencia, entre la luz y las tinieblas849.” Eludir esta realidad es lo más cómodo, pero también es un acto de cinismo, de hipocresía850 y aún es más, en buena medida, de irresponsabilidad. Lo mejor será enfrentarse a esta necesidad de adoptar las medidas requeridas para preservar el Estado constitucional y poder limitar al máximo estas sombras en la actuación del poder. Será preciso establecer todas las garantías 847 FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio, Entre la razón de Estado y el Estado de Derecho... cit. pág. 1 Ibidem, pág. 3. Ibidem, pág. 35 850 Ibidem, pág. 1: “Si uno no quiere permanecer ciego ante determinadas actuaciones del Estado, tanto en su historia como en la vida cotidiana de los Estado democráticos contemporáneos; si uno prefiere cierto “aventurismo” intelectual a la estabilidad hipócrita y condescendiente de negar los hechos incómodos; si uno no se ha impuesto ciertas trabas a su trabajo de investigación o aún no ha caído en el interesado cinismo, tarde o temprano ha de enfrentarse con la razón de Estado. Pero hay que ser consciente de que, más en este tema de estudio que en otros sobre la filosofía del Estado, se corre el peligro de ser mal interpretado, de que algún lector u oyente, consciente o inconscientemente, bien intencionado o no, se muestre interesado en hacerte cargar sobre tus espaldas todos los cadáveres del Estado.” 848 849 312 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero posibles para que nos situemos siempre ante la buena razón de Estado, esto es, que, en modo alguno, toda actuación que se distancie de los principios del propio Estado social y democrático de Derecho sea realmente necesaria y no se desvíe del verdadero fin primario del Estado, su pervivencia como único medio de mantener o reemprender la paz de la dignidad. Si se parte del convencimiento de la necesidad de una paz de la dignidad, no del terror, el Estado social y democrático de Derecho no podrá dejar de emplear los medios necesarios para este fin último. Ahora, no obstante, la pervivencia del Estado no es algo irracionalmente sagrado, ni se le atribuye al Estado más vida que la de un ser artificial creado por y para el hombre. En el marco del Estado constitucional no se pueden dar aquellos tradicionales recursos que eclipsen el verdadero fin, se tratará de la organización política cuya persistencia tiene razón de ser como único modo de que los derechos y libertades de todos puedan seguir siendo efectivos. Antes de darse un idealismo de tipo kantiano por el que sea preciso seguir los presupuestos del Estado social y democrático de Derecho aunque se hunda el mundo, más vale que no se hunda el mundo, esto es, el sistema democrático, aun si para ello sea preciso separarse de los propios presupuestos del Estado para preservar el mismo. En términos weberianos, frente a esta finalidad no habrá ningún principio moral superior851. Las sociedades democráticas no Y es que, frente a un idealismo como el de Kant (hágase justicia y que se hunda el mundo - fiat iustitia, pereat mundis-), Weber formularía que precisamente el fin de la política es que no se hunda el mundo y frente a eso no hay ningún principio moral superior. DÍEZ PICAZO, Luis María, La criminalidad de los gobernantes, Crítica, Barcelona, 1996, págs. 30 a 33 señala la deslegitimación del Estado democrático de Derecho puede darse por los dos extremos, esto es, el fiat iustitia, pereat mundis de Kant o la desvinculación de la legalidad para la defensa del Estado democrático. El autor, p. 33 señala que “Ambas posturas extremas son inviables y, por ello, han de ser descartadas […] Aunque suene duro, a veces un país tiene que elegir entre estar correctamente gobernado y hacer justicia en todo caso.” A mi juicio, la solución sólo puede venir de la mano de la tendencia del derecho a legitimar la separación de sus propios principios en la medida adecuada y, como se verá, con el conocimiento, asunción y respaldo social de tales separaciones de los elementos básicos del Estado democrático justificados en su propia previvencia. La razonabilidad, necesidad, proporcionalidad y todo tipo de técnicas jurídicas podrán dar cobertura a ello y la voluntad de la mayoría habrá de ser la que dote de legitimación última. Por lo que toca a Weber, cabe hacer referencia a WEBER, Max, “La política como vocación”, en El político y el científico, (trad. Francisco Rubio Llorente, con estudio preliminar de Raymond Aron), Alianza, Madrid, 1979, págs. 163-4.. Se trata de reconocer la necesidad 851 313 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral pueden permitirse demostrar en la historia que se trataron de sistemas débiles que no contaban con los medios suficientes para su sostenimiento, que la única paz posible sólo es la paz del terror. Pero no se trata de una opción entre el cielo y el infierno, sino de una opción de la tierra, en la que el Derecho puede ayudarnos a no deslegitimar el propio Estado democrático de Derecho y conferir soluciones. No se tratará de que se actúe desconociendo la legalidad, sino que sea el Derecho, aun apartándose de sus postulados elementales, el que incluya los medios para no sacrificar la democracia misma. B) ¿ES POSIBLE UNIR POLOS DE IMÁN DEL MISMO SIGNO? LA INCORPORACIÓN EN EL DERECHO DE LA RAZÓN DE ESTADO DEMOCRÁTICA En el marco del Estado constitucional sólo valdrá la buena razón de Estado y ésta debe y puede incorporarse plenamente en el Derecho. Se tratará ahora de la “razón de Estado democrática”, como señala Fernández García “referida a aquellas situaciones en las que la razón de Estado es el único e indispensable medio de salvar la democracia852.” Y es que debe lograrse algo tan difícil como que polos de imán del mismo signo que se repelen aparezcan fundidos. El Derecho debe incorporar la razón de Estado que siempre ha servido para eludirlo. La posición en la que queda el Derecho resulta ciertamente muy compleja, casi esquizofrénica. El Derecho habrá de aprehender de que la política confiera soluciones terrenales, sin que ello implique el desconocimiento total de la ética, y sin que ello sirva para justificar todo tipo de desmanes a cargo de una conducta que persigue únicamente lo pragmático y utilitarista. 852 FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio, Entre la razón de Estado y el Estado de Derecho... cit. págs. 12-13. En la pág. 3 considera que: “cada logro de la razón de Estado es, de alguna manera, un retroceso del Estado democrático de Derecho o, cuando menos, una llamada de atención acerca de su afectada vitalidad.” En éstos [los Estados democráticos] la verdadera razón de Estado debería ser la defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos, no es extraño que las exigencias para la conservación del Estado, como medio de mantener la seguridad, la paz social o el orden público convivan con el ejercicio de estos derechos. Dicha convivencia dista mucho de ser armoniosa y en algunas ocasiones, además, quienes interpretan la razón de Estado consideran imprescindible saltarse las normas morales y jurídicas vigentes en esa sociedad. Ahí es cuando la razón de Estado aparece sin ningún tipo de envolturas, directamente.” 314 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero en lo posible esta razón de Estado, seguridad del Estado, interés nacional, términos que por su historia y naturaleza han sido opuestos a toda idea de límite que es lo que implica el Derecho en el Estado democrático. Sin embargo, en esta ocasión, el Derecho y la razón de Estado van embarcados en la misma nave, tienen este mismo signo que no es otro que el sostenimiento efectivo de los principios que el propio Derecho postula en el Estado constitucional. El afán por proteger el único sistema que reconoce y garantiza la dignidad de la persona debe impulsar todos los esfuerzos para unir estos polos del mismo signo, para reconducir en el Derecho este conjuro de palabras que ha convocado en la historia a todos los demonios del poder. Por primera vez la razón de Estado no habrá de ser el velo que se impone sobre las leyes, sino que habrá de quedar recogido en éstas. Y quien niegue esta posibilidad o su conveniencia estará afirmando que el Estado social y democrático de Derecho no es el orden político prometido porque no le es posible defenderse eficazmente ¿Es que acaso la democracia no tiene recursos suficientes para defenderse sin deslegitimarse853? En el marco del Derecho es donde deben darse las alteraciones necesarias de los propios principios que configuran el orden político de los derechos fundamentales. El Derecho es idóneo instrumento para controlar, delimitar y reconducir aquello que es preciso para el mantenimiento de aquello que postula. Y será el mismo Derecho el que legitimará tales alteraciones de sus propios principios básicos. En la medida en la que se integren como instrumentos adecuados y necesarios orientados por la sola finalidad de preservar los propios fundamentos del sistema político tales alteraciones serán legítimas. El Derecho militar, como se verá a lo largo de este estudio, será la mayor expresión de esta separación permanente de los Ibidem, pág. 36, y añade que esto no es sólo la razón de Estado democrática como derecho de excepción, sino la necesaria respuesta rápida y eficaz contra el terrorismo, narcotráfico, xenofobia, integrismos, etc. y añade “El reto irrumpe cuando esas acciones transgreden las normas morales y jurídicas consideradas imprescindibles para la convivencia democrática... Tarde o temprano surge la pregunta impertinente, molesta, pero necesaria, de si el Estado democrático de Derecho cuenta con los medios suficientes, rápidos y eficaces para responder a las ofensivas que contra él se lanzan... Francamente debo expresar que no tengo una respuesta totalmente clara al respecto, aunque por convicciones, y ante la duda, siempre estaré del lado del respeto a la ética y a la legalidad.” 853 315 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral presupuestos básicos del Estado constitucional legitimada en la misma pervivencia de éste. No obstante, habrá siempre unos espacios difíciles de incorporar al Derecho por su excepcionalidad, la urgencia, conceptos, al fin, más ligados a los hechos que al Derecho, pero no por ello inaprehendibles por éste. El Derecho, y en especial el Derecho constitucional ha elaborado y elabora técnicas de reparto, límites y controles del poder y de la fuerza. Asimismo, cláusulas como la misma necesidad (en una sociedad democrática) o proporcionalidad serán del todo útiles para conformar las garantías y controles de que toda alteración de sus principios básicos sea adecuada para el fin último de la defensa del Estado social y democrático de Derecho. En estos casos en los que el Derecho no haya tenido la ocasión de aprehender los medios para su sostenimiento, “Los mecanismos o medios utilizados por la razón de Estado, debido a su actuación urgente y necesaria, se sitúan en oposición a la ética y al Derecho, pero son legítimos de acuerdo con los fines que persiguen: la conservación del estado y el bien de la sociedad” 854, “de lo que se trata es de poner medios excepcionales en manos del Estado, pero sin salirse nunca de la legalidad ni de las normas de ética política vigentes en una sociedad democrática y siempre pensadas exclusivamente para esa determinada situación de suma gravedad” 855. El Estado social y democrático de Derecho habrá, pues, de esforzarse continuamente para prever estas situaciones urgentes y necesarias y que en la medida de lo posible no queden al margen de la legalidad y culminar así un proceso de juridificaciónracionalización que, como recuerda Soriano está todavía muy lejos de culminar856.” Ibidem, pág. 35. Y como señala Fernández García, ibidem, cit. pág. 12, los Estados democráticos ha ideado soluciones para evitar este uso segundo, partidista, por medio del “sometimiento de esas situaciones graves en las que el Estado es incapaz por medios normales de mantener la seguridad interna, el orden público y la paz social, a una reglamentación jurídica clara, concreta y precisa [...] de lo que se trata es de poner medios excepcionales en manos del Estado, pero sin salirse nunca de la legalidad ni de las normas de ética política vigentes en una sociedad democrática y siempre pensadas exclusivamente para esa determinada situación de suma gravedad” 856 SORIANO, Ramón, “La paz y la Constitución española de 1978”, cit. pág. 103: 854 855 316 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero En sentido convergente, resultará fundamental que los componentes de la organización política asuman las necesarias desvirtuaciones de los propios principios del Estado social y democrático de Derecho como tales, instrumentos necesarios para la defensa de éste Estado y, por ende, de la paz de la dignidad. Los miembros de la comunidad política, lejos de caer en la hipocresía, habrán de hacer frente a los instrumentos necesarios para la preservación del único sistema que les reconoce efectivamente su dignidad. Se trata, siguiendo de algún modo la idea sostenida por del Águila, de transformar la razón de Estado en razón cívica857. En la medida en la que se niegue tal incorporación y falte el respaldo de los miembros de la comunidad, el Estado constitucional quedará en peligro. Ello será así bien porque no existan los medios suficientes para defenderse, bien porque la razón de Estado seguirá las vías que históricamente ha seguido, quedar fuera del Derecho, lo cual implica poder y fuerza fuera de límites: los demonios del poder quedarán convocados y quizá sólo la suerte y la buena voluntad será la que decida la permanencia del Estado democrático, ya sólo quedará como diría Locke “confiarse al cielo”, esto es, ejercer el derecho de resistencia por medio de la fuerza contra la autoridad no legítima858. “La legitimidad de la fuerza empleada por el Estado democrático en situaciones de excepcionalidad política no borra otros supuestos de ejercicio de una violencia institucional afectante a determinados sectores de la sociedad especialmente desprotegidos. Es posible decir que, a grandes rasgos, el proceso de juridificación-racionalización de los poderes públicos es ya una conquista histórica, pero quedan todavía instituciones en las que este proceso de juridificación-humanización de las estructuras jurídicas está todavía muy lejos de culminar.” 857 DEL ÁGUILA, Rafael, “Razón de Estado y razón cívica”, Claves de la razón práctica, nº 52, mayo 1995, pág. 18. intenta contestar transformando el concepto de razón de Estado en el de razón cívica, que sería “la forma que la razón de Estado puede adoptar bajo condiciones democráticas.” “la forma en que la razón de Estado puede hacerse buena en un contexto democrático exige su transformación en razón cívica.” Para este autor, como último recurso sólo puede seguirse la deliberación pública sobre los asuntos políticos como único mecanismo de justificación de las acciones”. 858 Así señalaría Locke que “quien hace uso de la fuerza contra su pueblo sin autoridad y contra la confianza que se había puesto en él, se halla en estado de guerra contra el pueblo, el cual tiene derecho a restablecer el ejercicio de su poder legislativo ¿Cómo?”, “En toda situación y condición, el verdadero remedio contra la fuerza desprovista de autoridad es el empleo de la fuerza.” Capítulo XIX “De la devolución del Gobierno” en LOCKE, Jonh, Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, cit. págs. 206-233, en especial, parágrafos 227 y ss. (págs. 217-233). 317 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral C) UN ÁMBITO PROPIO DE PROYECCIÓN DE LA BUENA RAZÓN DE ESTADO: LA REGULACIÓN DE LA FUERZA MILITAR EN EL ESTADO DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES Se apreciaba en epígrafes anteriores que es en el Estado social y democrático de Derecho en el único en el que toda la fuerza debe entrar en el redil del Derecho, ahora se acaba de afirmar que en el Estado constitucional la razón de Estado debe, también, incorporarse plenamente al mundo jurídico. Pues bien, una y otra idea están íntimamente conectadas puesto que la fuerza, y en concreto la fuerza militar, no es sino el último recurso para la protección del Estado social y democrático de Derecho y por ello en ella se harán especialmente presentes las exigencias de la buena razón de Estado. En el Estado social y democrático de Derecho la fuerza no queda en modo alguno excluida, pues resulta instrumento necesario para la realización de este Derecho. Por el contrario, hasta el último reducto de la fuerza, y en concreto de la fuerza militar, debe insertarse efectivamente en el Derecho de forma completa. A diferencia de lo que ha sido el Derecho militar, una mera ordenación a efectos técnicos y organizativos de la fuerza armada para servir mejor los intereses de la clase dirigente, sin limitación alguna de la fuerza en sí, el Derecho ahora será también el que limitará el empleo de la fuerza y ordenará la organización militar de forma acorde al sistema político democrático. La fuerza militar no se empleará contra quien no comparta la legitimidad del sistema, sino contra quien vulnere el normal ejercicio de los derechos y libertades de todos (orden público), o quienes pongan efectivamente en grave peligro al sistema que garantiza efectivamente tales derechos y libertades (ordenamiento constitucional). Ubicar la fuerza militar en el marco jurídico –no Sobre el “legítimo” derecho a la resistencia de Locke, ver SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. págs. 394 y ss. “Sociedad y Gobierno” quien recuerda que para Locke “Toda invasión de la vida, la libertad o la propiedad de los súbditos es ipso facto nula, y un poder legislativo que intenta llevar a la práctica tales desmanes pierde su fuerza. En este caso el poder revierte al pueblo, que tiene que establecer un nuevo poder legislativo mediante un nuevo acto de legislación constitucional.” 318 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero sólo su organización- podrá no ser cuestión sencilla por las exigencias que impone la buena razón de Estado, pero no será en modo alguno tarea imposible. Lo que sí verá parapetada su entrada en el Derecho será el empleo de la fuerza militar por mor de la mala razón de Estado, esto es, el empleo de la fuerza para inconfesables intereses ajenos a la justificación democrática de la organización política. Como se ha analizado en profundidad, el esquema básico de ubicación y limitación de la fuerza armada en un Estado constitucional nos lo proporciona el desarrollo del Estado liberal. En el Estado social y democrático de Derecho hay que perfeccionarlo, adaptarlo al contexto y, sobre todo, conseguir que se haga efectivo. La fuerza militar habrá de ser regulada por completo, puesto que en la medida en la que quede fuera del marco del Derecho podrá ser empleada a favor de la mala razón de Estado. Ahora bien, la necesidad de defender eficazmente el Estado constitucional –la buena razón de Estado- impondrá que la regulación de la fuerza militar, de ser imprescindible, se separe de elementos basilares del propio Estado que debe defenderse, pero siempre de forma justificada y con todo tipo de garantías. La fuerza armada, por sus naturales caracteres y su necesaria eficacia resulta difícil objeto de inserción en un Derecho que garantiza los principios democráticos, los derechos y libertades, la división de poderes, etc. Tales principios pueden suponer, en ocasiones, obstáculos a la eficacia que el Estado constitucional requiere de su fuerza militar. No obstante, esta primera dificultad no será del todo insuperable puesto que la buena razón de Estado justificará las necesarias separaciones de estos principios. En segundo lugar, íntimamente unido a lo anterior, la inserción de la fuerza en el Derecho liberal democrático implica limitación tanto de fines como de medios. Tampoco este obstáculo será del todo insalvable. Los fines de la fuerza militar estarán legítimamente limitados a las misiones que le compete en el marco de la legitimación del Estado constitucional. No hay nada que esconder que quede fuera de la legitimidad y, por ello, que no pueda ser objeto de integración en el Derecho. Por cuanto a los medios, ciertamente la fuerza militar se verá limitada por una traba que 319 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral posiblemente otras fuerzas no tengan si no quedan guiadas por el respeto de la dignidad humana. La solución no podrá ser otra que poner todos los medios disponibles para compensar esta pérdida de eficacia. IV. La paz de los derechos fundamentales no es sólo paz interna, es también paz exterior A) LA PROYECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS PRINCIPIOS DEL ESTADO DEMOCRÁTICO A OTROS ESTADOS NO PUEDE ANTEPONERSE A LA SEGURIDAD DEL PROPIO ESTADO CONSTITUCIONAL Como se ha señalado, los postulados del Estado liberal quebraban una continua tendencia histórica contraria a unas relaciones pacíficas universales. Se renunciaba a la guerra no defensiva contra los “pueblos libres”. No obstante, como tantos otros principios, no pasaron de la letra de unas Constituciones que, por lo general, no fueron más allá del papel. Sin embargo, el Estado social y democrático de Derecho recogería aquella idea y tendería a hacerla efectiva. El Estado es seguridad interior, paz de la dignidad, y el mantenimiento de dicha seguridad es su fin primario porque ello no es sino el ejercicio pacífico de los derechos fundamentales. Y la organización política tiene también que dotar de seguridad a la comunidad frente a los peligros del exterior que amenacen el sistema constitucional del Estado. El Estado social y democrático de Derecho, a diferencia de las tendencias universalistas romanas, no tiene, en principio, ansias expansionistas. En este sentido parece más cercano al egoísmo de la ciudad-estado griega859. Sin embargo, a diferencia de la polis griega, el Estado democrático hereda la no beligerancia del Estado liberal y pretende hacerla efectiva. Ello es así porque el interés del Estado que queda por encima de todo no es 859 Resulta interesante, en este sentido seguir a Sabine cuando introduce la teoría de la comunidad universal greco-romana. Los primeros pasos de las concepciones del Derecho natural, SABINE, George, Historia de la teoría política, cit. págs. 113 y ss. “Individuo y humanidad”, y págs. 118 y ss sobre la “ciudad universal” 320 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero otro que la preservación de la paz de los derechos y libertades en su seno. Ahora bien, será ineludible para los Estados democráticos la proyección internacional de los principios que sustentan el régimen liberal democrático860: el reconocimiento de la dignidad y los derechos inherentes de toda persona. La exportación de estos principios es una tendencia lógica a la naturaleza universal de tales presupuestos y, en alguna medida, producto de la recepción democrática de las demandas sociales en los poderes públicos que desarrollan la política internacional861. Asimismo, señala Fronsini que “Existe un nexo inescindible y un mutuo condicionamiento entre los valores y principios inspiradores de un ordenamiento interno y el modo de proyectarse a las relaciones internacionales862.” En este sentido, añade Pérez Luño que si se proclaman valores como los de libertad, igualdad, justicia y pluralismo político, se “pecaría de incoherencia si no proyectara esos mismos valores en sus relaciones internacionales” 863. No obstante, este autor dota de vida a los Estados y únicamente atribuye dignidad, libertad o igualdad a éstos al afirmar que “al reconocimiento interno de la libertad, corresponde en el externo el consiguiente respeto por la libertad de los demás Estados; el valor de la igualdad implica en el plano transnacional el respeto por la idéntica y plena soberanía de todos los pueblos, lo que es incompatible con cualquier guerra de conquista, acto de agresión o Así, cabe señalar por ejemplo la afirmación contenida en el punto 1. 3º Dictamen de la Comisión Mixta Congreso-Senado para establecer la fórmula y plazos para alcanzar la plena profesionalización de las Fuerzas Armadas, aprobado en sesión plenaria del Congreso de los Diputados el 28 de mayo de 1998 y en sesión plenaria del Senado el 9 de junio de 1998 (BOCG nº 209, de 21 de mayo de 1998, págs. 2 y ss.), en el mismo se afirma: “Los españoles estamos convencidos de la necesidad de dotarnos de una defensa eficaz que garantice el ámbito de seguridad imprescindible para seguir construyendo el sistema de libertades y el ámbito de bienestar económico y de igualdad social que nuestra Constitución proclama como modelo desde su primer artículo. Al mismo tiempo, somos conscientes de que la defensa tiene un coste, el precio de la libertad, y supone un compromiso de contribuir, dentro de nuestras posibilidades, al mantenimiento de la paz mundial y a la defensa del sistema de valores y libertades que nuestra Constitución representa.” 861 Así lo recuerda, con un optimismo desbordado MIRKINE-GUETZÉVITCH, B., Modernas tendencias del Derecho constitucional, cit., pág. 244. 862 PÉREZ LUÑO, Antonio-E., “La paz como valor constitucional”, cit. pág. 126. 863 Idem. 860 321 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral actitud imperialista […] de ahí, que la paz internacional deba ser asimismo construida a partir del reconocimiento de la igual dignidad de los Estados, basada en la propia dignidad de los ciudadanos que la integran”. Salvo la apostilla final parece olvidar este autor que la dignidad, igualdad y libertad que fundamentan el orden democrático tienen su principio y fin en el individuo y atribuirlas a los Estados permite desconocer por completo la dignidad de los individuos que lo componen. No son pocos, sin embargo quienes detectan que en modo alguno se da esta proyección del imperio de la ley, de los valores democráticos y los derechos fundamentales en el marco de las relaciones internacionales. En este sentido, antes de la caída del bloque socialista, si bien puede extenderse su afirmación para el presente, advertía Guatari que resulta significativo que la defensa de las libertades individuales y colectivas “no haya sido nunca una baza seria en las relaciones conflictivas Este-Oeste: es decir, que los países que garantizan esas libertades las consideran en el plano internacional tan sólo como elementos de proclamas y propaganda, pero se han acomodado al hecho de que los pueblos del otro bloque sean firmemente controlados” 864. Fernández García, siguiendo a Pistone recuerda en esta dirección que “No hay nada semejante a la limitación democrática de la razón de Estado y a su subordinación a la legalidad, también democrática, si dirigimos nuestra mirada a las relaciones internacionales” puesto que, “en las relaciones exteriores todos los Estados mantienen los armamentos, no sólo unos contra otros, sino que los refuerzan y perfeccionan sin descanso, y recurren al uso o a la amenaza de la fuerza para defender los propios intereses865.” Este hecho para De Lucas delata una “falsedad democrática”866 que aquí, no obstante, no se comparte por completo. Dado que ha sido en el marco del Estado donde ha podido alcanzarse el reconocimiento efectivo de la dignidad del individuo, el Estado constituye en principio el marco en el que haya de producirse un alcance universal del reconocimiento efectivo de la Citado por DE LUCAS MARTÍN, Javier, “La noción de defensa... cit. págs. 88-89. PISTONE, Sergio, voz “Razón de Estado”, cit., pág. 1341. 866 DE LUCAS MARTÍN, Javier, “La noción de defensa... cit. págs. 89. 864 865 322 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero dignidad humana. Por ello, esta vocación humanista-democrática de los Estados democráticos no podrá anteponerse a la propia voluntad de los miembros que constituyen la comunidad política y, sobre todo, a la paz y seguridad de la dignidad de esta comunidad, premisa del Estado constitucional. Como advierte Herrero “tampoco puede sustituirse la percepción de la amenaza concreta por un altruismo universal que haga de la defensa de la paz y el orden internacional la motivación de una política de defensa y seguridad.”867 No obstante, cabe señalar en este sentido que la propia seguridad del Estado constitucional converge con esta tendencia a la expansión de sus postulados básicos, los principios democráticos y los derechos humanos. Y es que tal exportación puede ser entendida, incluso, como una política de seguridad del Estado democrático. La realidad enseña al Estado democrático que las organizaciones políticas no organizadas bajo el fundamento de los derechos fundamentales son, muy posiblemente, potenciales agresores. No en vano la historia demuestra que no ha habido nunca una guerra entre Estados democráticos, sólo entre Estados democráticos y no democráticos, así como entre no democráticos868. Se tratará, de un lado, de lograr, en la medida de lo posible, que las demás organizaciones políticas reconozcan efectivamente la dignidad del individuo lo cual implica por necesidad la democratización de otros Estados. 867 HERRERO DE MIÑÓN, Miguel, “Dimensión constitucional de la profesionalización de las Fuerzas Armadas”, cit. pág. 24. 868 En este sentido, de las trescientas cincuenta y tres guerras con más de mil víctimas ocurridas desde 1816 a 1991, no ha habido ninguna entre regímenes liberales democráticos (155 entre democracias y no democracias y 198 entre no democracias). Dichos datos los extraigo de RUMMEL, R. J., “Power kills; Absolute Power Kills Absolutely”, working papers of the Haiku Insitute of Peace Research, 1991, dicho documento forma parte del primer volumen de materiales del seminario, MOORE, John N., “The Rule of Law: Controlling Goverment”, University of Virginia, School of Law, 1999. Cabe señalar que, precisamente, la Guerra de Kosovo puede considerarse como la ocasión más próxima a una contienda entre Estados democráticos, si bien, el régimen yugoslavo no satisface las exigencias de respeto a las libertades públicas, puede afirmarse que cuenta con una significativa legitimación democrática. 323 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral B) LA RAZÓN DE ESTADO DEMOCRÁTICO LIMITA LA PROYECCIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LOS ESTADOS DEMOCRÁTICOS EN LAS RELACIONES INTERNACIONALES De otra parte, hay quienes afirman que “La democratización de la vida interna conduce a la democratización del Derecho internacional869.” Es decir, no sólo se trata de exportar en lo posible los derechos humanos y los principios democráticos a los otros Estados, sino en las mismas organizaciones y relaciones internacionales, de modo que se rijan por el respeto a tales presupuestos y la sumisión al Derecho. La cuestión no es en modo alguno nueva. En la historia, cuando se han seguido presupuestos humanistas de Derecho natural, es cuando la idea del Derecho internacional se ha hecho patente. Sería Grocio, especialmente, quien afirmase que los principios del Derecho natural que habían de regir internamente también habrían de regir las relaciones internacionales. Tanto Grocio como Kant, trataron de desarrollar una comprensión del Estado en el contexto precisamente de la sociedad de Estados870, y la paz perpetua habría de construirse a partir de los Estados y a decir de Kant, por medio de una federación871. La paz eterna habría partido así del individuo, bajo la comprensión formal del Derecho de este autor. Con el liberalismo, la construcción de las relaciones internacionales por medio del Derecho se fortaleció, así como lo hizo la idea de que los principios que regían el Derecho interno eran o provenían de los principios que regían el Derecho internacional. Autores como Kelsen872 o 869 MIRKINE-GUETZÉVITCH, B., Modernas tendencias del Derecho constitucional, cit. pág. 244. 870 Como recuerda TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas políticas, cit. pág. 256, en cuanto a la paz, Grocio “Piensa en un Estado universal, en una sociedad internacional formada por todos los Estados que tengan relaciones entre sí.” 871 Sobre el pacifismo de Kant, entre otros, TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas políticas, págs. 337-338, como recuerda este autor, para Kant no es un asunto de los príncipes, sino de los pueblos. La guerra una injerencia inadmisible en la autonomía del individuo y el mejor remedio contra las guerras es el comercio liberal, la moral democrática opuesta a las monarquías peligrosas para la paz y la transparencia democrática. 872 Como es sabido, Kelsen culmina su búsqueda de un fundamento último de la ley fundamental inclinándose hacia el Derecho internacional afirmando que “Éste constituye una comunidad jurídica supraestatal que, a ejemplo de las comunidades preeestatales, no se encuentra suficientemente centralizada para ser considerada como un Estado.” KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho... cit. págs. 190-191. 324 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero Mirkine partirían de la unidad del Derecho873. Para el primero ello supondría confiar en una posible federación internacional de tipo kantiano; Mirkine por su parte reconocería que había sido primero el Derecho interno el que había incorporado los principios democráticos, aunque finalmente se llevaría a cabo dicha internacionalización874. El intento de la Sociedad de las Naciones, impulsada por los Estados liberales constituyó un fracaso. Ha sido más tarde, tras los horrores de la Segunda Guerra Mundial, cuando han comenzado a darse en la práctica algunos pasos más importantes en la gestación de una autoridad universal por medio de la creación de la Organización de las Naciones Unidas, si bien, con no pocas carencias del todo consabidas. La transposición de los principios democráticos como medio de pacificación universal se ha postulado entre otros autores por Held, quien apuesta por un “modelo federal de autonomía democrática”875. Se trataría de, una vez creada y consolidada la sociedad política de seres humanos en el marco de cada Estado, crear y consolidar la sociedad internacional bajo una autoridad suprema, siguiendo la premisa del reconocimiento de los derechos humanos que, ineludiblemente conducen a la democracia liberal. Como considera WYDUCKEL, Dieter, “La soberanía en la historia de la dogmática alemana”, cit. págs. 264 y ss. se trataba de mantener la unidad del ordenamiento jurídico que se funda a partir de la primacía del Derecho internacional, lo que muestra, a decir de este autor que Kelsen queda bajo la influencia del pacifismo, confiando en una federación internacional. 873 Esta tesis la sostiene a lo largo de su obra MIRKINE-GUETZÉVITCH, B., Modernas tendencias del Derecho constitucional, cit., en concreto, págs. 67 y ss. y 222 y ss. 874 “En la realidad histórica no existe a menudo identidad completa entre los principios del Derecho internacional y los del Derecho interno; el primero siempre ha ido retrasado con relación al segundo.” MIRKINE-GUETZÉVITCH, B., Modernas tendencias del Derecho constitucional, cit., pág. 224. 875 Así, entre otros, HELD, David, Modelos de democracia, cit. en su epílogo, en especial “La democracia y el sistema mundial” y “Soberanía, autodeterminación y autonomía democrática., no obstante este autor que percibe el nuevo marco de la interconexión mundial y sus repercusiones para la idea de soberanía estatal, no deja de señalar que no se puede desplazar al Estado-nación como el punto central de referencia. Señala Held que lo que es preciso es elaborar una teoría del siempre cambiante lugar del Estado democrático en el orden internacional. Sobre el tema más recientemente cabe remitir a la obra de este autor La democracia y el orden global, Paidós, Madrid, 1997. La apuesta por un supraestado, con orígenes en Kant o Kelsen, la sigue Casamiglia en su trabajo publicado la revista Sistema nº 52, donde defendió como único camino paz el supraestado. Sin embargo, en CALSAMIGLIA, Albert, “De nuevo sobre la guerra y la cooperación”, cit. varía su posición y sostiene la búsqueda de la paz mundial a través de la cooperación. 325 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral Ahora bien, que las demás organizaciones políticas se fundamenten efectivamente sobre los derechos humanos y los principios democráticos, como sucede en el Estado social y democrático de Derecho, es una aspiración del mismo Estado tanto por fines altruistas cuanto por el positivo reflejo que ello tendría en su seguridad exterior. Pero en la medida en la que este hecho no se constate, estos ideales de paz perpetua no dejan de ser meros fines que no están al alcance de los Estados democráticos. Como reconocería un excesivamente optimista Mirkine “La base real de la unidad del Derecho público se halla precisamente en eso: en que los pueblos libres, dueños de sus destinos, influyen directamente, por medio de sus Parlamentos en los acuerdos de sus gobernantes respecto a la política extranjera. El ius gentium de la paz sólo es posible merced a los progresos de la democracia876.” Y no hay pueblos libres sin no parten del reconocimiento efectivo de la dignidad de los individuos que los componen, es decir, si no se trata de Estado social y democrático de Derecho. Por tanto, sin democracia universal, en todas y cada una de las organizaciones políticas, no es posible la paz universal de la dignidad, ni es posible que se dé tal unidad entre el Derecho interno y el Derecho internacional. La realización de estas ideas es una utopía desde el momento en el que no se toma en consideración la razón de Estado, la cual desconocían tanto Grocio como Kant877 a la hora de dar cauce a sus aspiraciones universales. Si bien el ámbito de la defensa del Estado, y en concreto la defensa militar, son marcos propios donde se manifiesta la razón de Estado, su máxima proyección se ha dado continuamente en el marco de las relaciones internacionales. Como recuerda Pistone, es la misma “anarquía internacional” la que impone “a los estadistas violar sistemáticamente, para garantizar la 876 MIRKINE-GUETZÉVITCH, B., Modernas tendencias del Derecho constitucional, cit., pág. 244. Así nos lo recuerda MEINECKE, Friedrich, La idea de la razón de Estado... cit. pág. 212, cuando señala como en el Prolegomena, de Grocio & 57, señala que “He eliminado de mi libro todo aquello que pertenece a otros terrenos, como, por ejemplo, la teoría de lo útil, pues esta pertenece al arte especial de la política” De Kant, obvio es decirlo es conocida su completa anteposición de la moral a la política, tal y como antes se ha señalado, así, por ejemplo, en su paz perpetua 877 326 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero seguridad exterior del Estado, los principios aplicados a la vida interna del Estado, fuera de las situaciones excepcionales recordadas878.” Como señala Fernández, en el marco internacional, “el comportamiento según la tesis de la doctrina de la razón de Estado es la regla y no la excepción.” Es Meinecke quien mayor atención presta a este fenómeno, y recuerda que “el Derecho Internacional y la razón de Estado se hallan en una inevitable lucha recíproca. El Derecho Internacional trata de reducir la libertad de movimientos de la razón de Estado, revistiendo a la acción política de todo el carácter jurídico posible. La razón de Estado, por su parte, se rebela contra estas limitaciones y utiliza el Derecho, e incluso abusa a menudo de él, como medio para sus fines egoístas. 879.” Y es que como este autor recuerda “En el interior del Estado la razón de Estado puede conciliarse con el Derecho y la moral”, “el mismo Estado tiene un interés propio en obedecer el Derecho que él mismo promulga y en fomentar con su propio ejemplo la moral civil en el interior. La moral, el Derecho y la fuerza pueden por eso funcionar armónicamente en el interior del Estado”, sin embargo “Esta posibilidad no existe en las relaciones del Estado con otros Estados. El Derecho sólo es observado cuando existe un poder que tiene la fuerza suficiente para garantizarlo880.” En los Estados no democráticos la buena y mala razón de Estado se mantienen confusas. El mantenimiento de la seguridad del Estado, seguridad del terror o, lo que es lo mismo, los intereses de la clase dirigente servirán para justificar el desconocimiento del Derecho internacional. Pero la misma razón de Estado democrática impone la necesidad de hacer prevalecer la seguridad del Estado, la cual no puede ponerse en riesgo ante aspiraciones universales y a costa de un Derecho internacional que, aun inspirado en los derechos humanos, su cumplimiento por otras organizaciones políticas no queda garantizado. PISTONE, Sergio, voz “Razón de Estado”, cit. pág. 1342. MEINECKE, Friedrich, La idea de la razón de Estado... cit. pág. 212. 880 Ibidem pág. 15. 878 879 327 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral CAPÍTULO VI. FUERZAS ARMADAS, CONSTITUCIÓN Y DERECHO EN ESPAÑA DESDE EL AVENIMIENTO DEL SISTEMA DEMOCRÁTICO I. La peculiar constitucionalización de lo militar y la defensa en España A) LAS FUERZAS ARMADAS COMO OBJETO EXTRAÑO DE REGULACIÓN CONSTITUCIONAL Pese a la indudable naturaleza pública de las FAS y su inclusión dentro de los poderes del Estado, las constituciones parecen rehuir la regulación de las FAS, como algo incómodo, tabú; no se las trata como a una parte más de la Administración881. Ello obedece principalmente a dos causas: el peso histórico-político de la actuación del poder militar o del mal empleo de la fuerza armada y, de otra parte, la particular naturaleza de este ámbito tan unido a la excepcionalidad y la necesidad, que por sí dificulta la aprehensión por el Derecho882. Sin perjuicio de los contenidos de la regulación constitucional, cabe señalar la distinta significación que tiene el hecho de una mayor o menor extensión de dicha regulación de lo militar. De un lado, una escasa incorporación al texto de la ley de leyes del fenómeno militar puede implicar que se da cobertura a la existencia del poder militar, esta sería la visión que se puede desprender de nuestro constitucionalismo histórico. Al estamento armado se le concebía bastante al margen del sistema político civil que constitucionalmente se configuraba. En contextos políticos con Así, por ejemplo, CASADO BURBANO, Pablo, “Las Fuerzas Armadas en la nueva Constitución Española”, cit., en concreto, pág. 8. 882 Ello nos lo recuerda PORRAS NADALES, Antonio, “Ordenamiento de la defensa, poder militar y régimen constitucional en España”, cit. pág. 194: “por definición el presupuesto de la defensa suele darse vinculado a supuestos de excepcionalidad en el funcionamiento y objetivos de los mecanismos políticos. De ahí que la posibilidad de una constitucionalización integral aparezca en realidad como un supuesto teórico, ya que un texto normativo creado en el tiempo difícilmente puede contemplar la infinidad de situaciones excepcionales que las circunstancias extraordinarias puedan determinar en el futuro” 881 328 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero negativas experiencias militares, siempre que la voluntad sea descartar cualquier tipo de autonomía política para las FAS o un mal empleo de las mismas por el poder, la seguridad jurídica aconseja regular expresamente diversos aspectos del ámbito militar. Así, la constitucionalización de lo militar no acostumbra a la brevedad donde existe poca tradición de respeto de la supremacía civil y/o una reciente de la participación política de las FAS -como en España, Grecia883 o Portugal884- o donde se pretende resarcirse de 883 En el mes de julio de 1974, desaparecía el régimen dictatorial de “los coroneles” y el 9 de junio de 1975 se aprobó la Constitución de la República de Grecia, modificada en 1986. En su texto se recogen numerosos preceptos relativos a lo militar y la defensa destacando especialmente la exigencia de neutralidad y apartidismo: art. 4 (servicio militar obligatorio y defensa de la Patria por todo ciudadano); art. 6 (puesta en libertad de funcionarios militares); art. 14 (limitación de informaciones relativas a la defensa militar o dirigidas a la subversión por la fuerza); art. 18 (leyes especiales de requisa y movilización); art. 21 (atención del Estado a víctimas de guerra); art. 22 (leyes especiales de movilización para guerra o necesidad); art. 27 (ley para permitir tropas extranjeras); art. 29 (prohibición absoluta de manifestaciones políticas a militares); art. 30 (prórroga presidencia para el caso de guerra); arts. 35, 36 y 37 (refrendo de la declaración presidencial de la guerra y comunicación a las cámaras); art. 45 (suprema jefatura de las FAS por el Presidente República, cuyo mando efectivo es del Gobierno); art. 48 (derecho de excepción); art. 53 (prolongación de la legislatura en caso de guerra); art. 56 (inegibilidad de miembros de las FAS); art. 68 (mayoría absoluta en comisiones de defensa); art. 73 (procedimiento legislativo en materia de leyes relativas al estatuto de militares); art. 96 (leyes especiales sobre Tribunales militares, excluidos para civiles, independencia de la jurisdicción militar); art. 119 (relativo a la incompatibilidad de los militares). Una breve referencia a la evolución político militar en Grecia puede seguirse en AGÜERO, Felipe, Militares, civiles y democracia..., cit., pág. 363 y en SMOKOVITIS, Dimitrios, “Grecia”, en AA. VV. Lo militar: ¿más que una profesión?, (MOSKOS Jr., Charles y WOOD, Frank R., dirs.), Ministerio de Defensa, Madrid, 1991., págs. 321-328. 884 En Portugal, el papel de los militares en la salida del régimen de Salazar fue totalmente contrario al de las FAS españolas pues fueron ellos –los militares– los que pusieron fin a dicha dictadura. Este papel desempeñado se expresaría en la Constitución que se redactó directamente bajo la tutela del Movimiento de las FAS, dando lugar a un texto que, hasta su posterior reforma en 1982, no reunía los requisitos de democraticidad por cuanto a la sumisión del poder militar bajo el poder civil, no obstante, fue luego modificada. Sobre ello, véase CASADO BURBANO, Pablo, “La cobertura militar de los ordenamientos constitucionales”, en Revista de Derecho Público, nº 66, enero-marzo 1977, págs. 13-30, en concreto, págs. 25-27 y, en especial, FREITAS DO AMARAL, Diogo, “La Constitución y las Fuerzas Armadas”, Revista de Estudios Políticos, 60- 61, abril- septiembre de 1988, págs. 607- 620. La Constitución portuguesa de 1976 (revisada en 1982, 1989 y 1992) es, como es sabido, una de las constituciones más extensas en el constitucionalismo comparado. Desde un inicio, su atención al fenómeno militar y de la defensa fue bien amplio. Sin perjuicio de atenciones concretas, así como de su propio preámbulo, en el que se destaca el propio avenimiento constitucional tras la actuación de las FAS baste señalar los preceptos del texto que atienden a esta parcela: art 7 (solución pacífica en conflictos internacionales); art. 15 (negación del servicio en las FAS a los extranjeros), art 19 (derecho de excepción); art. 21 (derecho de resistencia); art. 27 (excepción a los militares en garantías de la libertad); art. 31 (reconocimiento del habeas corpus en la justicia militar); art. 41 (reconocimiento del derecho a 329 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral la pretérita actuación de la fuerza militar –como en Alemania o Austria885-. Y es que, como advierte Alonso Báquer, “la dinámica la objeción de conciencia); art. 46 (limitación de asociaciones de tipo militar); art. 123 (atribución al Presidente de la República de la Comandancia Suprema de las FAS); art. 136 (presidencia del Consejo Superior de Defensa Nacional y nombramiento de altos cargos militares); art. 137 (reiteración comandancia suprema y competencia del Presidente de la República en materia de Derecho de excepción); art. 138 (reparto de poderes en declaración de guerra y paz); art. 141 (reparto de poderes en materia de estado de sitio); art. 148 (competencia del Consejo de Estado en materia de guerra y paz); art. 167 (reserva de ley absoluta sobre defensa, bases de la organización militar y derechos del militar); art. 215 (reconocimiento de la jurisdicción militar y competencia de ésta para juzgar a civiles); título X de la Defensa Nacional: art. 273 (objetivos de la defensa nacional); art. 274 (existencia del Consejo Superior de la Defensa, ahora consultivo); art. 275 (atribución a las FAS de la defensa militar); art. 276 (sistema de servicio militar obligatorio). 885 En Alemania el peso del principio monárquico en el ámbito militar ha sido tradicional desde el siglo pasado, y en alguna medida aún persiste en el presente régimen constitucional, como se advertirá en algunos apartados. No obstante, tras la II Guerra Mundial se buscó en Alemania una nueva fuente de legitimación para las Fuerzas Armadas, para lo que se varió el orden de valores habían inspirado a las mismas: los Ejércitos dejan de ser guerreros para convertirse en instrumentos de la paz. Al respecto, véase GARCÍA BALLESTER, Pascual, “Los principios de la disciplina en el derecho disciplinario militar comparado”, Revista Española de Derecho Militar nº37, (1979), págs. 93 a 177, en concreto págs. 115 y ss.; y FLECKENSTEIN, Bernhard, “Alemania Federal”, en AA. VV. Lo militar: ¿más que una profesión?, cit. págs. 232-253. La Ley Fundamental de Bonn de 1949 recoge la parcela militar en muchos preceptos de su articulado: art. 4 (Libertad de conciencia. Objeción al servicio militar); art. 12 A (Prestaciones personales obligatorias); art. 17a (Limitaciones de los derechos fundamentales de quienes cumplen el servicio militar o la prestación civil sustitutoria); art. 24 (Sistemas colectivos de seguridad, atribución de competencias Federación-Lander); art. 26 (Prohibición de la guerra de agresión); art. 35 (Auxilio jurídico e interorgánico en materia de seguridad y situaciones extraordinarias); art. 36 (tenencia en cuenta de los Lander en materia de legislación militar); art. 45b (Comisionado de la Dieta Federal para las Fuerzas Armadas); art. 60 (Nombramiento de los funcionarios civiles y militares); art. 65a (Poder de mando sobre las Fuerzas Armadas); art. 74 (Materias objeto de legislación concurrente – secuelas de la guerra); art. 87a (Fuerzas armadas defensivas y limitación de su empleo); art. 87b (Administración militar federal); art. 96 (Tribunales federales facultativos relativos a las FAS); art. 115 b (Poder de mando del Canciller sobre las Fuerzas Armadas en caso de guerra); art. 115 l (Derogación de las medidas extraordinarias. Fin del caso de defensa, conclusión de la paz);; art. 120 (Gastos de ocupación y cargas de la guerra); art. 137 (limitación de la elegibilidad de funcionarios, soldados y jueces); art. 139 (Preceptos sobre la “Liberación del Pueblo alemán del Nacionalsocialismo y Militarismo “); art. 141 (servicios religiosos en el Ejército). La Constitución de Austria, inicialmente promulgada en 1920 ha sido objeto de numerosas reformas. En el ámbito de lo militar y la defensa son, también, numerosos los preceptos en el texto: art 7 (reconocimiento íntegro de los derechos políticos a los militares), art. 9 A (determinación de la defensa nacional y neutralidad y servicio militar obligatorio); art. 10 (competencia federal sobre cuestiones militares); art. 15 (competencia en materia de edificaciones militares); art. 20 (exigencia de secreto en materia de defensa); art. 38 (reunión conjunta de las cámaras para declaración de guerra); art. 40 (publicación acuerdos de declaración de guerra); art. 51 B (gastos de defensa); art. 52 A (Comisiones del Consejo Nacional relativas a la defensa nacional); art. 81 (cuerpos de vigilancia de estructura militar); Título IV del Ejército federal: art. 79 (atribución de la defensa militar al Ejército federal, misiones y marco de actuación); art. 80 (atribución del mando del Ejército al 330 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero que conduce a la implantación de un régimen militar, con la quiebra del constitucionalismo que ello entraña, tiene mucho que ver con la flexibilidad de la Constitución misma y con el grado de integración que en la Constitución se dibuje para las instituciones militares”886. Para evitar estas dinámicas, en especial en estos sistemas políticos con una negativa experiencia, como señala Oehling, “frecuentemente los preceptos constitucionales procuran precaver el desborde institucional a que son proclives los Ejércitos políticamente.”887 Por el contrario, opina Casado que “los textos constitucionales no suelen ser muy expresivos en lo que se refiere a las Fuerzas Armadas, precisamente para no dar pie a que a éstas se arroguen otras funciones que no sean la genuina y específica defensa armada”888. A mi juicio, esta afirmación sólo es válida en aquellos contextos en los que por no existir una negativa trayectoria políticomilitar, no se ha dado la necesidad de regular ampliamente esta parcela, por no resultar necesario expresar las limitaciones a la fuerza militar que ya se hallan en una constante tradición democrática constitucional. En nuestro país, tanto una negativa inercia militarista de dos siglos, cuanto, en especial, la trayectoria política seguida por los Ejércitos españoles durante el franquismo, justifican la opción del constituyente de conceder importantes espacios para la regulación Presidente federal y al Ministro federal); art. 81 (competencias de los Lander en materia militar); art. 84 (limitación de la jurisdicción militar a tiempos de guerra). Art. 102 (atribuciones federales en materia militar); art. 146 (ejecución resoluciones del Tribunal Constitucional por las FAS). 886 Ver, ALONSO BAQUER, Miguel, “Las Fuerzas Armadas en la tradición constitucional española”, cit. pág. 2432. 887 OEHLING, Hermann, La función política del Ejército, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1967., pág. XVI del prólogo. Cabe recordar no obstante, que este autor no percibe positivamente este hecho en tanto en cuanto en esta obra apoyaba la función política militar. Sin perjuicio de volver sobre su tesis sostenida, base señalar cómo continúa su cita: “[las constituciones] Niegan en lo normativo y en lo escrito lo que a cada instante ofrece la realidad […] y por ello excluyen a las Fuerzas Armadas de la actividad política que tan resueltamente ejercen en la realidad”. 888 CASADO BURBANO, Pablo, en su Iniciación al Derecho Constitucional Militar... cit. pág. 13. 331 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral del fenómeno militar889. Así, hay quien ha considerado “exhaustiva” la dedicación constitucional a las FAS890. B) ÁMBITOS PROPIOS EN LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LO MILITAR EN EL PRESENTE SIGLO Y SU SIGNIFICACIÓN BÁSICA En todo caso, sin perjuicio de la mayor o menor atención constitucional a lo militar, especialmente en el siglo XX, el Estado democrático ha pretendido racionalizar la ubicación de las FAS en su seno; dicho interés se instrumentó por medio de la Constitución. Se pretendía alcanzar tres finalidades mutuamente coherentes: 1- Introducir en el seno del Estado a la organización militar 2- Reducir al mínimo los niveles de autonomía funcional de la organización militar, trasladando a órganos políticos del Estado facultades tradicionalmente en manos de la cúpula del mando castrense. y 3- Rearticular el equilibrio estructural entre esos órganos políticos, reconociendo facultades de dirección al Gobierno, que Ello lo subraya particularmente GARRIDO LÓPEZ, Carlos, “Sobre las funciones constitucionales de las Fuerzas Armadas y su ejercicio”, cit. págs. 178-179, quien afirma que, al margen de nuestra historia constitucional, “la peculiar trayectoria política seguida por los Ejércitos españoles durante el franquismo, sea a nuestro entender mucho más determinante a la hora de justificar la opción del constituyente de 1977-78.”, y a ello añade que “No resulta extraño que, una vez recuperadas las libertades democráticas, la excepcionalidad de la situación descrita exigiera una clara redefinición de su papel. Un papel necesariamente subordinado a la autoridad civil. Se trataba ahora, era lógico, de integrarlos sin sombra de duda y de forma natural, en el nuevo orden constitucional; de erradicar la excesiva politización a la que se vieron abocados sus jefes y oficiales; de abandonar definitivamente “la falacia de creer que sólo las armas y los modos de la guerra pueden ser eficaces para mantener integrada una sociedad […], para luchar eficazmente contra los transtornos del orden público, inevitables en cualquier sociedad” [cita que pertenece al GARCÍA DE ENTERÍA, Eduardo, en su prólogo a BALLBÉ, Manuel Orden público y militarismo..., cit., págs. 12-13].” 890 Así, PARADA VÁZQUEZ, prólogo a la obra de DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, Constitución, Policía y Fuerzas Armadas, Marcial Pons, Madrid, 1997, págs. 9 a 22, quien afirma que “a diferencia de las Constituciones españolas anteriores o de otras de nuestro entorno (la francesa o la italiana, por ejemplo), que apenas mencionan a los Ejércitos, o de la Ley Fundamental de Bonn de 1948 [lo cual no es del todo cierto, como se acaba de advertir], que lo hace para excepcionar a los militares y a los que hacen la prestación social sustitutoria del régimen común de derechos fundamentales, la Constitución española, como este libro pone de manifiesto, les dedica una regulación exhaustiva”. 889 332 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero directa o indirectamente emana de la soberanía popular, al tratarse de un Gobierno democrático891. En la actualidad, de la apreciación del marco constitucional comparado, puede entenderse como natural que, cuanto menos, sean recogidos en la norma de normas los siguientes aspectos relativos al ámbito militar: -Ubicación de las FAS en el sistema de poderes, sujeción a los poderes civiles y mutua limitación de éstos. Determinación del mando de las FAS. -Referencias a la singularidad del estatuto jurídico del militar. -Modelo de FAS, en relación con el servicio militar obligatorio o la profesionalidad de sus miembros. -Existencia o no de una jurisdicción militar y alcance de la misma892. Así, éstos aparecen recogidos con mayor o menor definición en la mayoría de las constituciones de nuestro marco europeo. Lo que no suele resultar usual en el constitucionalismo occidental es la expresión de las misiones que competen a la fuerza militar893. Así, Estas notas se siguen básicamente de BLANCO VALDÉS, Roberto, La ordenación constitucional... cit. pág. 24 así como de la lectura conjunta de diversos estudios. PORRAS NADALES, Antonio, “Ordenamiento de la defensa, poder militar y régimen constitucional en España”, cit. pág. 188 señala genéricamente que lo propio del constitucionalismo es “conducir lógicamente a la sujeción del Cuerpo de las FAS, a los órganos supremos de dirección política del Estado, lo que exige la integración del poder de alto commando en el esquema orgánico de los poderes del Estado.” Así como, a garantizar la neutralidad y la incapacidad de cualquier actuación autónoma (ob. cit. pág. 194). 892 Dichas afirmaciones se establecen una vez analizado el contenido de la regulación de la defensa y lo militar en las Constituciones europeas, regulación que, por su extensión resulta innecesaria reproducir aquí y se hará, en su caso, en el marco de atención de cada aspecto concreto. En nuestra doctrina se encuentra alguna referencia al contenido usual de las constituciones respecto de lo militar. Así para AGUIAR DE LUQUE, Luis y BLANCO CANALES, Ricardo Constitución Española 1978- 1988, Comentario sistemático, Madrid, 1988, Centro de Estudios Constitucionales, Tomo I, en su comentario al art. 8, lo que resulta usual en una Constitución es la referencia a la existencia de las FAS; la forma de fijar y seleccionar los efectivos de defensa, y -por último- destacar el sometimiento de los Ejércitos al poder civil. CASADO BURBANO, Pablo, en su Iniciación al Derecho Constitucional Militar... cit. pág. 13 afirma que “es frecuente encontrar en las Constituciones preceptos referentes a esta misión [la defensa armada específica], a las competencias de los distintos órganos políticos en materia militar y a las limitaciones que los ciudadanos, militares o no, pueden sufrir en el ejercicio de sus derechos y libertades fundamentales por razón de esa misma defensa armada”. 893 Así lo recuerdan CASADO BURBANO, Pablo, “Las Fuerzas Armadas en la nueva Constitución Española”, cit. pág. 14, y MARTÍ COLL, Antonio, “Análisis histórico de las constituciones españolas en relación con las FAS y del comportamiento de estas respecto a aquéllas”, cit. pág. 2660. 891 333 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral esta regulación de las funciones de las FAS sólo se da en Alemania, Austria, Portugal y España894, por lo cual, en esta materia, nos asemejamos en mayor medida al constitucionalismo sudamericano895. Cabe señalar, por último, lo positivo que resulta el mero hecho de la constitucionalización de las FAS en España, esto es, el significado autónomo que en sí tiene su regulación en la norma de normas. Blanco Valdés sitúa a las FAS dentro de un texto constitucional que eleva a la calidad de democrático social y de Derecho al Estado896. Con la constitucionalización, el Estado toma el poder de fijar el presupuesto de las FAS, de establecer su organización general, y las convierte en organismos administrativos propios897. La Constitución no reconoce únicamente la existencia de unas FAS, sino que marca los contenidos mínimos de la legislación a ellas referente, los vincula necesariamente al resto de la ley de leyes898. El mero hecho de su inclusión constitucional supone, pues, Constitución de Alemania (artículo 87. A), Constitución austríaca (artículos 9 y 79) y la Constitución portuguesa. En esta última estas misiones se recogen en el artículo 3. 2º y en el Título X de la Fuerza militar, entre ellos el artículo 273 que desarrolla ampliamente las funciones de las fuerzas armadas: “garantizar la independencia nacional, la unidad del estado, la integridad del territorio, el funcionamiento regular de las instituciones democráticas y el cumplimiento de la Constitución y, finalmente, las condiciones que permitieron la transición pacífica y pluralista de la sociedad portuguesa a la democracia y al socialismo.” Tras la reforma constitucional 30 de septiembre de en 1982, sólo el artículo 275 alude a las fuerzas armadas. Los funciones que se les atribuyen en este nuevo preceptos son la defensa militar de la República y la colaboración, en los términos de la ley establezca, en tareas relacionadas con satisfacción de necesidades públicas y la mejora de la calidad de vida de la población. 895 Al respecto de las funciones constitucionalmente atribuidas, si bien desfasado por el desarrollo histórico, puede verse el trabajo de SANTA - PINTER, J. J., “Regulación constitucional de las Fuerzas Armadas en Hispanoamérica” en Revista de Estudios Políticos, nº 39 (1965), págs. 173-196, en concreto, págs. 178 -181. Sin haber podido ser consultada por quien suscribe, cabe remitirse a la más reciente obra AA. VV. Posición constitucional de las Fuerzas Armadas en Iberoamérica y España, Tecnos, Madrid, 1992. Referencias indirectas más recientes en algunos países latinoamericanos pueden seguirse, también en QUINTERO, César, “La jurisdicción militar en el Perú” y PINTO FERREIRA, Luis, “La jurisdicción militar y la Constitución en la República Federativa del Brasil”, ambos incluidos en AA. VV. La jurisdicción militar y Constitución en Iberoamérica, cit., págs. 353 a 464 y 109 a 130, respectivamente. 896 En este sentido, BLANCO VALDÉS, Roberto, La ordenación constitucional... cit. pág. 28. 897 Así, BAÑÓN, Rafael y OLMEDA, José Antonio, “El estudio de las Fuerzas Armadas... cit. pág. 14. 898 Al respecto, ver, BARCELONA LLOP, Javier, “La organización militar... pág. 58; SERRANO ALBERCA, José Manuel, “Comentario al artículo octavo”, en GARRIDO FALLA, Fernando (dir.), Comentarios a la Constitución, (2ª ed. ampliada), Civitas, Madrid, 1985, págs. 123-143, en concreto, pág. 126, y especialmente CASADO BURBANO, Pablo, 894 334 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero la imposibilidad de excluir, de algún modo, la completa sujeción de la Institución castrense a la norma suprema. Por ello, cabe reconocer el acierto nuestra doctrina cuando afirma la existencia de un “Derecho constitucional militar”899. II. La constitucionalización de lo militar y la defensa en 1978 A) EL PUNTO DE PARTIDA: EL PESO DE LOS MILITARES EN LA TRANSICIÓN ESPAÑOLA No es éste el marco para atender profundamente el contexto político en el que se llevó a cabo el período constituyente en España; para ello existen magníficos trabajos a los cuales basta remitirse900. Iniciación al Derecho Constitucional... cit. págs. 13 y ss. En referencia al articulo 8 CE, LÓPEZ GARRIDO, Diego, “La posición constitucional de las Fuerzas Armadas”, Revista de Administración Pública, 100- 102, enero-diciembre de 1983, págs. 949- 971, en la pág. 952 considera que supone “la definitiva constitucionalización explícita y plena de las Fuerzas Armadas en nuestro sistema político, su inserción en el Estado constitucional de Derecho”, “integra netamente a FAS en la estructura constitucional, no sólo por ser regulado constitucionalmente, ni por darle una función constitucional, sino por hacer que la propia estructura orgánica interna se ajuste a los principios de la Constitución.” 899 Tal terminología es empleada por SERRANO ALBERCA, José Manuel, “Comentario al artículo octavo”, cit. pág. 129; por CASADO BURBANO, Pablo, en su Iniciación al Derecho Constitucional Militar, cit. y BARCELONA LLOP, Javier, “La organización militar: apuntes jurídico constitucionales sobre una realidad estatal”, cit. quien recuerda que este Derecho constitucional militar comprende “no sólo lo que la Constitución establece sobre las Fuerzas Armadas, sino también el contenido de legislación complementaria o e desarrollo de la misma”. 900 Así, sobre la transición española en general puede verse, FERRANDO BADÍA, Juan Del autoritarismo a la Democracia, cit., en concreto, págs. 117 y ss.; AA. VV, Historia de la transición y consolidación democrática en España (1975-1986), Congreso Internacional con el mismo título, TUSELL Javier y SOTO Álvaro (dirs.), 2 vol., Editado por la Universidad Nacional de Educación a Distancia y la Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 1995; AA. VV. Transición política y consolidación democrática (1975-1986), (compilada por Ramón García Cotarelo), Centro de Investigaciones Sociológicas, Madrid, 1992; DE ESTEBAN, Jorge y LÓPEZ GUERRA, Luis, La crisis del Estado franquista, Labor, Madrid, 1977. Desde la perspectiva militar concreta, resulta de especial interés el ya citado trabajo de AGÜERO, Felipe, Militares, Civiles y democracia... cit.; así como MORA RODRIGUEZ, Fernando, “Ejército y transición política. Del Franquismo al Ejército constitucional”, y NAVAJAS ZUBELDÍA, Carlos, “La política de defensa durante la transición y consolidación democrática”, en AA. VV, Historia de la transición y consolidación... cit. págs. 127-140 y págs. 177-194, respectivamente, pertenecientes al volumen I. Véase, también, GONZÁLEZ GARCÍA, Manuel, “Las FAS, pariente pobre de Franco”, en PRESTON, Paul y otros, España en crisis: la evolución y decadencia del régimen de Franco, FCE, Madrid 1977, págs. 59-84, así como el monográfico dedicado al papel de las FAS en la transición de la Revista de Investigaciones Sociológicas, nº 36, octubre-diciembre de 1986. 335 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral Sin embargo, sí que es menester operar unas mínimas consideraciones al respecto de dicho contexto, por cuanto en él se elaboró la actual Constitución. Dado el peso y el papel político del Ejército durante el período franquista, el advenimiento del régimen democrático resultaba para las FAS admisible –aunque no deseable– siempre que se respetara su posición en el Estado. En España, la mayor parte de los militares eran contrarios a que se alteraran las características fundamentales de las instituciones franquistas, “después de Franco, las instituciones”901. El carácter de no ruptura de nuestra transición supuso que el Ejército no sufriese purgas como sí sucedió en otros países902. La cúpula predominante en las FAS en los primeros años de la transición -de claro carácter reaccionario903-, no previó todos los cambios y el ritmo en que se darían tras la muerte del dictador. El poder civil aprovechó la agenda política y el ritmo de los cambios que controlaba; el poder militar no supo dar respuesta acertada y oportuna para oponerse a los mismos. El Ejército, a decir de Agüero, difícilmente podía haber conseguido una regresión antidemocrática o represiva, pero sí que pudo retrasar la reforma o llevarla por otro curso904. Este autor señala que “el control civil de la agenda transicional, el refrendo público a las incipientes instituciones democráticas y el alto grado de cohesión civil fueron PUELL DE LA VILLA, Fernando, Guitiérrez Mellado. Un militar del siglo XX (19121995), Biblioteca Nueva, Madrid, 1997, pág. 187 recuerda estas palabras como consigna interiorizada por el Ejército. 902 Al respecto, véase, especialmente, LINZ, Juan J. “La transición a la democracia en España en perspectiva comparada”, en AA. VV. Transición política y consolidación... cit. págs. 431-457. En España, en contraste con Grecia, Portugal o Argentina, la democratización no surgió del colapso del régimen anterior; uno de los elementos de continuidad más visibles fue el Ejército, institución en la que no se acometieron las sustituciones que en los países citados tuvieron lugar. Como afirma HILLERS DE LUQUE, Sigfredo, “Las Fuerzas Armadas y la Constitución... cit. págs. 83-84, “dadas las características jurídico-sociológicas del Ejército era imposible pensar en una depuración... el nuevo Régimen es consciente que no basta con gobernar desde el “Boletín Oficial del Estado”, sino que es necesario -si quiere perdurar- ganarse a la sociedad, o al menos, dominar las principales instituciones de la sociedad”. 903 Esto es, los componentes de la denominada “línea dura” o “búnker militar” (ver, Fernando MORA RODRIGUEZ, “Ejército y transición política... cit. págs. 133 y ss). Este sector se caracterizaba por la permanencia en los viejos moldes, en la necesidad del mantenimiento del orden público, el discurso anticomunista y la conservación de los valores tradicionales. 904 AGÜERO, Felipe, Militares, Civiles y democracia... cit. pág. 30 901 336 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero los factores que se conjuntaron para inclinar la balanza a favor de una democratización coronada por el éxito.”905 A estos factores hay que añadir el papel del Rey, que ejercía el mando supremo de las FAS según lo dispuesto por el artículo 6º de la Ley Orgánica del Estado906. La decidida posición mantenida por el Monarca en favor de un régimen democrático “sería realmente notable en orden a su feliz culminación.”907 La habilidad del Presidente Suárez hizo que ciertos sectores conservadores de las FAS confiaran en él908, poco a poco, éste se fue haciendo fuerte con el apoyo democrático, lo suficiente para poder romper algunas promesas efectuadas a estos sectores. Sucesivamente, los deseos de los militares se fueron importunando. La legalización de los sindicatos supuso la dimisión del vicepresidente De Santiago, pues “éstos eran responsables de los desmanes cometidos en la zona roja”. El nombramiento como vicepresidente del general Manuel Gutiérrez Mellado -conocido reformista- suscitó nuevas reticencias909. Se oficializó el disgusto militar con la legalización de los comunistas, acto que había “provocado una repulsa general en todas las Unidades del Ejército”910 y la dimisión del Ministro de la Marina. Tras los fracasos Ibidem,. pág. 13 Art. 6: “El Jefe del Estado […] ejerce el mando supremo de los Ejércitos de Tierra, Mar y Aire, vela por la conservación del orden público en el interior y de la seguridad del Estado en el exterior”. 907 Ver, FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco “La posición constitucional de las Fuerzas Armadas”, en Revista de Derecho Militar, año 1993, enero-junio, págs. 13-71, en concreto, pág. 24. 908 Sobre los iniciales contactos de Suárez con los altos mandos militares, ver AGÜERO, Felipe, Militares, Civiles y democracia... cit. págs. 137 y ss. Tras estos contactos en 1976, el almirante Pita de Veiga, afirmaba, “mi conciencia está tranquila, porque la reforma democrática se hará desde la legalidad franquista.”-pág. 139-. 909 En este sentido el Presidente Suárez afirmaba respecto del nombramiento: “sé que a Gabriel Pita y a algún otro les va a sentar como un tiro”, Ver, PUELL DE LA VILLA, Fernando, Guitiérrez Mellado. Un militar del siglo XX... cit. pág. 189-190. Se hacía referencia, claro está al almirante Pita de Veiga, que dimitiría irrevocablemente de su cargo de Ministro de la Marina tras la legalización del Partido Comunista el 9 de mayo de 1977. Tras los fracasos de sus posicionamientos, a partir de 1977 la facción conservadora iniciaría lo que se ha dado en llamar la fase conspiratoria. (En enero de tal año, el Diario Alcázar tituló: “situación prerevolucionaria”. Ver, MORA RODRIGUEZ, Fernando, “Ejército y transición política... cit. págs. 137 y ss. 910 Así se expresó el Consejo Superior del Ejército el 16 de abril de 1977. En dicho comunicado se afirmaba que se admitía disciplinadamente el hecho consumado. 905 906 337 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral de sus posicionamientos, a partir de 1977 la facción conservadora iniciaría lo que se ha dado en llamar la fase conspiratoria911. En este año se aprobaría el Real Decreto-Ley 10/1977, de 8 de febrero, por el que se limitaba al máximo la participación militar en la vida política912, el mismo, a juicio de Garrido, era “necesario para reforzar mediante ciertas garantías jurídicas la imposibilidad de actuación autónoma de las Fuerzas Armadas, pero acaso de dudosa eficacia”913 ante las vías de hecho de la participación política militar. Por los motivos vistos, el estamento militar adquirió no poca influencia en el período de la transición, proceso en el que la actitud que guardaran las FAS iba a ser factor decisivo en el éxito o fracaso de la empresa. Las FAS tuvieron su influencia en la elaboración de la Constitución y, del mismo modo, en las Reales Ordenanzas de las FAS que fueron promulgadas un día antes de la entrada en vigor del texto constitucional. B) LA CONSECUENTE INFLUENCIA DEL PODER MILITAR EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Frente a la Constitución, que iba a ser elaborada por unas Cortes elegidas democráticamente, el Ejército no tenía ningún motivo para confiar en sus resultados. Había asuntos globales que podían herir fácilmente la susceptibilidad castrense: la Corona, la Iglesia, la objeción de conciencia al servicio militar, la propiedad, etc. pero especialmente preocupaba el diseño territorial que se 911 (En enero de tal año, el Diario Alcázar tituló: “situación prerevolucionaria”. Ver, Fernando MORA RODRIGUEZ, “Ejército y transición política... cit. págs. 137 y ss. 912 Real Decreto-ley 10/1977, de 8 de febrero por el que se regula el ejercicio de actividades políticas y sindicales por parte de los componentes de las Fuerzas Armadas. Según el mismo, no se podía estar afiliado, colaborar o prestar apoyo a ningún tipo de organización política o sindical, así como limitaba el derecho de sufragio pasivo a la condición de obtención del pase a la situación de retirado. Esta norma prohibía también a los militares profesionales asistir a reuniones públicas de carácter político o sindical (organizadas o promovidas por partidos, grupos o asociaciones de igual carácter), así como asistir a reuniones públicas de carácter político o sindical (no organizadas por aquéllos vistiendo el uniforme o haciendo uso de la condición militar. Cabe recordar que esta normativa, si bien complementada con las Reales Ordenanzas, no fue derogada hasta 1989, por la disposición derogatoria 3ª de la ley 17/1989 de 19 de julio. 913 GARRIDO LÓPEZ, Carlos, “Sobre las funciones constitucionales... cit. pág. 179. 338 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero adoptase frente a la unidad de la Patria, que debía salvaguardarse a toda costa. La influencia del poder militar en el proceso constituyente no se ejerció a través de los militares que ocupaban cargos en los órganos en los que se elaboró el texto constitucional914, sino que emanó de la toma de conciencia por parte de los partidos políticos que alcanzaron el consenso constitucional de la necesidad de no enfrentarse totalmente con la cúpula militar915. Así, la norma fundamental se hizo reflejo del peso político de los militares, concediendo espacio a algunas de sus demandas. Al no ocupar los militares lugares donde participar de las cuestiones decisivas, durante la elaboración del anteproyecto constitucional su principal vía de comunicación fue el vicepresidente Gutiérrez Mellado916, que logró que se implantaran fórmulas receptivas de las preocupaciones que se recibían del Ejército917. No obstante, esta influencia era muy inferior a la que hubieran tenido en consultas oficiales o en una supervisión directa, modelo seguido en otros países al finalizar una dictadura918. Las La presencia militar directa en los órganos en los que se elaboró la Constitución se redujo a la existencia de tres senadores designados por el Rey en la cámara alta. Éstos eran los tenientes generales Díez-Alegría Gutiérrez (Ejército de Tierra), y Salas Larrazábal (Ejército del Aire), y el almirante Gamboa Sánchez-Barcáiztegui (Armada). Los tres participaron activamente con sus intervenciones en el pleno del Senado y Díez-Alegría y Gamboa lo hicieron también en la comisión constitucional. No obstante, al ser el artículo octavo un precepto de consenso, ninguna de sus propuestas fue aceptada. 915 De entre los partidos de los que surgió el consenso constitucional –Alianza Popular, Convergencia i Unió, el Partido Comunista, el PSOE, y la UCD– destacaba el primero como el más cercano a los postulados institucionalistas de la cúpula militar. Por ejemplo, desde las filas de AP se postulaba por la función del orden público como propia de las FAS, y la consiguiente inclusión de la Guardia Civil como constitutiva de las mismas; en los temas generales este partido coincidía en gran medida con las preocupaciones militares, como, por ejemplo, sobre el diseño territorial del Estado. Al respecto, véase SEVILLA MERINO, Teresa, La intervención de Alianza Popular en el proceso constituyente de 1978, Tesis Doctoral inédita, Universidad de Valencia, Valencia, 1988. En la UCD se incluían sectores cercanos a diversos postulados militares como otros sectores más alejados; no obstante, su posición centrista pretendía básicamente alcanzar fórmulas de integración. 916 Sobre el papel de este insigne militar en la transición, puede seguirse su reciente biografía a cargo de PUELL DE LA VILLA, Fernando, Guitiérrez Mellado. Un militar del siglo XX... cit. pág. 192-219, (Capítulo VIII, “El General de la transición). 917 Así, por ejemplo, el derecho a la objeción de conciencia al servicio militar se suavizó con una remisión legal a su regulación. Lo mismo sucedió con la supresión de la pena de muerte, reconociéndose luego en las Cortes su excepción para los tiempos de guerra. 918 Como se ha señalado con anterioridad, en Portugal, la Constitución se redactó directamente bajo la tutela del Movimiento de las FAS, FREITAS DO AMARAL, Diogo, “La Constitución...”, cit. En Brasil las FAS tuvieron directamente una nutrida presencia 914 339 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral “nacionalidades” del artículo segundo fueron reconocidas, si bien en la versión final de este precepto se incluyó “la indisoluble unidad de la Nación española, patria común indivisible”. Xacobe Bastida no duda en señalar que esta solución “no puede disimular su cariz marcial”919. El antiguo Estado unitario franquista pasaba a constituirse en un Estado autonómico en el que, no obstante, la unidad quedaba consagrada. Puede concluirse, pues, que “al final, con la inauguración formal de la democracia en 1978, el Ejército se encontró ante un resultado que tenía un cariz muy distinto de las instituciones y los principios que había jurado defender”920. En compensación a estos agravios, a modo de “halago”921, se elevó la presencia de las FAS al “puesto de honor”922 que significaba el Título Preliminar de la Constitución, en vez de incluirse en el Título IV –”Del Gobierno y de la Administración”– que, por su naturaleza, parecía ser el correspondiente. La regulación básica de los Ejércitos en un título preliminar cuenta con pocos precedentes en el constitucionalismo occidental democrático 923 e incluso en parlamentaria. Respecto de estos dos países, pueden verse los trabajos de QUINTERO, César, “La jurisdicción militar en el Perú” y PINTO FERREIRA, Luis, “La jurisdicción militar y la Constitución en la República Federativa del Brasil”, ambos ya citados. 919 Ver, BASTIDA, Xacobe, La nación española y el nacionalismo constitucional, Ariel, Barcelona, 1998, pág. 45, dedicado monográficamente a este precepto. Recuerda el autor que los trabajos parlamentarios habían llegado a un callejón sin salida y que de la Moncloa llegó manuscrito la nueva (y casi definitiva) redacción del precepto. Advierte el autor con Solé Tura que no resultaba difícil adivinar su procedencia y que la UCD hizo saber que la redacción propuesta no podía variarse ni un ápice, añadiendo textualmente “!ay de quien provoque la ira desatada del Olimpo¡”. 920 Ver, AGÜERO, Felipe, Militares, civiles y democracia..., cit., pág. 145. 921 Así, acertadamente advertía el senador Satrústegui Fernández en la Comisión constitucional del Senado el 22 de agosto de 1978, que tal ubicación no era más que un “halago” del constituyente a la Institución militar. Ver, CORTES GENERALES Constitución española. Trabajos Parlamentarios, Servicio de Estudios y Publicaciones de las Cortes Generales, Madrid, 1980, pág. 3116. 922 Así lo denomina CASADO BURBANO, Pablo, “Las Fuerzas Armadas en la nueva Constitución española”, cit. pág. 40 923 Sin perjuicio de las Constituciones alemana y portuguesa, que como se ha afirmado previamente recogen las misiones de la fuerza militar, sólo la Constitución austríaca incluye la regulación básica de la defensa en su “Parte Primera. Disposiciones generales”, cuyo su artículo 9 A que reza lo siguiente: “1. Austria se compromete a la defensa integral de su territorio, cuya función es garantizar frente al exterior la independencia, así como la integridad y unidad del territorio federal, especialmente con vistas al mantenimiento y defensa de la neutralidad permanente. Al mismo tiempo habrán de protegerse y defenderse las instituciones constitucionales y su capacidad de actuación, así como las libertades democráticas de los habitantes frente a ataques violentos desde el exterior. 340 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero nuestro constitucionalismo histórico924. Este precepto resulta extraño, no ya sólo por su contenido normativo concreto sino, y con mayor alcance, por su ubicación en el Título Preliminar que ha suscitado, como se verá, ríos de tinta en los ámbitos doctrinales. El contenido del mismo, desde las primeras fases del proceso constitucional, no tuvo variación de fondo alguna925, tuvo un 2. Formarán parte de la defensa global del territorio, la defensa militar, intelectual, civil y económica del mismo.” Fue por ello que la norma fundamental austríaca fue sacada a relucir en los debates constituyentes por quienes querían justificar la inserción de las FAS en el Título Preliminar. En este sentido, Arteaga recuerda acertadamente que los arts. 79 y 80 de tal norma se encuentran ubicados dentro de su parte tercera, que regula “La función ejecutiva de la Federación”. Ver, ARTEAGA MARTÍN, Félix, “Reflexiones sobre el artículo octavo de la Constitución española de 1978”, Ponencia presentada en el I Congreso Iberoamericano de sociología militar, Madrid, septiembre de 1985, mecanografiado, págs. 7 y 8; o LÓPEZ RAMÓN, Fernando, La caracterización jurídica..., cit., pág. 301. 924 Como ya se ha tenido ocasión de apuntar, en nuestras constituciones históricas la regulación de las FAS solía reducirse a la obligatoriedad del servicio militar, a la función parlamentaria de fijación de la fuerza militar, y al mando supremo de las FAS por el Rey. Si bien hay que partir de la inexistencia de Título Preliminar, la aparición del tema militar en los preceptos básicos de las Constituciones dentro del Título “De la Nación española” o “De los españoles”, sólo era común por lo que respecta a la cuestión del servicio militar (art. 9 de la Constitución de 1812, art. 6 de la de 1837, o art. 3 de la de 1876). El art. 6 de la Constitución de 1931 preceptuaba la renuncia del Estado “a la guerra como instrumento de política nacional”, sin regular a las FAS en esta parte inicial, como sí lo hace el actual texto. Por ello, la regulación de las FAS contenida en el Título Preliminar no puede decirse que cuente con precedente histórico alguno. No obstante, también cabe recordar que en los anteriores textos constitucionales –salvo en el texto de 1931– la lacónica regulación sobre las FAS se recogía dentro de un título propio específico dedicado a la “fuerza militar”, lo cual confería una especial consideración jurídica a la fuerza armada (Ver, SEVILLA ANDRÉS. Diego (Comp.), Constituciones y otras leyes..., cit). 925 En el primer borrador constitucional tal precepto se encontrara ubicado en el art. 123. Ciertamente en esta fase la redacción sí que guardaba algunas diferencias con el tenor final, especialmente en su apartado segundo, quizá demasiado casuístico, que rezaba: “1º. Las Fuerzas Armadas, constituidas por el Ejército de Tierra, la Armada y el Ejército del Aire, tienen como misión garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y proteger el ordenamiento constitucional. 2º. Una ley orgánica regulará los principios básicos de la organización Militar dentro de los de la presente Constitución y la composición y funciones de una Junta Superior, como órgano asesor del Gobierno en los asuntos relativos a la Defensa, así como de una Junta de Jefes de Estado Mayor, como órgano colegiado superior del mando militar de las Fuerzas Armadas”. En el anteproyecto constitucional, el art. 10 disponía lo siguiente: “1. º Las Fuerzas Armadas, constituidas por el Ejército de Tierra, la Armada y el Ejército del Aire, tienen como misión garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional 2º. Una ley orgánica regulará las bases de la organización militar dentro de los principios de la presente Constitución”. La única variación existente entre este precepto del anteproyecto y el aprobado finalmente resulta de la variación de lo señalado en cursiva –”dentro de” que pasó a ser “conforme a”–, corrección de estilo que se produjo en la Comisión constitucional del Senado 341 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral consenso “amplio”, “temprano” y “profundamente sólido”926 que denotaba, de nuevo, una clara influencia militar. En los primeros momentos de elaboración del borrador no estaba claro donde debía incluirse tal norma. Se dudó entre ubicarlo en el Título Preliminar, o en un Título especial dedicado a las FAS, de Orden Público y de los estados de excepción927. Sin embargo, ya en el anteproyecto constitucional apareció “milagrosamente”928 en el Titulo I, “de los Principios Generales”929. Este artículo resulta, a todas luces, uno de los más claros productos del consenso que caracterizó nuestro período constituyente930. No obstante, a pesar de algunas ambigüedades, la regulación de las FAS contenida tanto en el artículo octavo como otros preceptos constitucionales, pese a un continuismo formal (con el anterior art. 37 de la Ley Orgánica del Estado franquista931), cambió totalmente la concepción de las mismas respecto de las anteriores Leyes Fundamentales. a raíz de la proposición del Sr. Baeza Martos (ver, CORTES GENERALES, Constitución española. Trabajos Parlamentarios, cit., págs. 9 y 3115 y ss). 926 GARRIDO LÓPEZ, Carlos, “Sobre las funciones constitucionales... cit. pág. 183. 927 Así se refleja en las Actas de la Ponencia constitucional incluidas en la Revista de las Cortes Generales, año 1984, nº 2, segundo cuatrimestre. Sobre el artículo octavo, ver págs. 251 y ss. lo afirmado concretamente se aprecia en la pág. 317. En este sentido es acertada la matización de FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, “La posición constitucional..., cit., págs. 14-15, por cuanto afirma documentalmente cómo en la ponencia el debate no se planteo en la inserción en el Título dedicado al Gobierno y la Administración, sino en un Título propio. LÓPEZ RAMÓN, Fernando La caracterización jurídica..., cit., pág. 301 y ARTEAGA MARTÍN, Félix, “Reflexiones sobre el artículo octavo..., cit., pág. 11, afirman que en la ponencia la cuestión de la ubicación residía entre ubicarlo dentro del Título Preliminar o en el del Gobierno y la Administración. 928 Entre otros GARRIDO LÓPEZ, Carlos, “Sobre las funciones constitucionales... cit. pág. 182 señala que si bien apareció como art. 123 y su ubicación se dejó “pendiente de segunda lectura” “las incertidumbres, no obstante, debieron desaparecer milagrosamente pues, sin existir documentado debate alguno y sin que consten las razones para ello, los ponentes acordaron encajarlo en el Título Preliminar del Borrador como artículo 10”. 929 Como señala FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco en “La posición constitucional...”, cit., pág. 14, “no encontramos en las Actas de la Ponencia ni el momento en que se acuerda reubicar este artículo en el Título Preliminar, decisión que hay que presuponer vinculada con la de prescindir de un Título dedicado a las Fuerzas Armadas y a las de Orden Público, así como a los estados de excepción, ni las razones a que ello responde”. 930 Así, uno de los “padres de la Constitución”, Miguel Herrero y Rodríguez de Miñón, de la UCD, declaró a la prensa el 9 de noviembre de 1977 que se había alcanzado plena unanimidad en torno a las FAS. Así lo refiere TRILLO - FIGUEROA, Federico en “Las Fuerzas Armadas en la Constitución española (Esbozo de una construcción institucional)”, Revista de Estudios Políticos nº 12 (1983), págs. 105 a 140, en concreto, pág. 108, nota 6. 931 No resulta difícil establecer un cierto paralelismo entre el ya citado art. 37 de la L. O. E. –vid nota 76– y el párrafo primero del artículo octavo de la Constitución. Como reconoce mayoritariamente la doctrina, este artículo del texto de 1967 es el precedente más directo del 342 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero La mentada influencia del poder militar tuvo, pues, una doble orientación. De un lado, se proyectó sobre cualquier aspecto de la Constitución que potencialmente afectara a los intereses de los militares, erigidos en los garantes de las esencias patrias932, de modo que este influjo se manifestó singularmente respecto del diseño territorial del Estado. De otro lado, que es el que aquí nos ocupa de modo especial, a los militares les preocupó la constitucionalización de las FAS, al igual que a cualquier otro ente corporativo. Y siendo que tenían un relativo peso en el marco del proceso constituyente, esta influencia quedó, de algún modo, reflejada en el resultado final del texto. Así, nuestra Carta fundamental fue deudora del poder –no democrático– de los militares en el momento de su establecimiento. No por ello se debe inferir necesariamente que en virtud de tal influencia se materializase en el texto algún rasgo antidemocrático; pero lo que es cierto es que de la lectura de los preceptos constitucionales pueden derivarse interpretaciones que pueden poner en duda la subordinación militar al legítimo poder democrático. Dichas interpretaciones, como se verá, solamente pueden ser corregidas gracias a una adecuada interpretación sistemática de la Constitución. Sin embargo, siempre queda la posibilidad de que en una coyuntura política inestable resultaran legitimadas constitucionalmente acciones que quebrantasen la supremacía civil. También, y en directa relación con lo anterior, de la regulación constitucional se ha pretendido justificar precepto constitucional, la fuente inmediata de inspiración del constituyente en orden a la regulación constitucional de las FAS. Así, FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, “La posición constitucional...”, cit., págs. 22 y 23; BALLBÉ, Manuel Orden público y militarismo..., cit., pág. 460; CASADO BURBANO, Pablo, Iniciación al Derecho Constitucional militar, cit. pág. 26; ARTEAGA MARTÍN, Félix, “Reflexiones sobre el artículo octavo...”, cit., págs. 2 y 3 y LÓPEZ RAMÓN, Fernando, La caracterización jurídica de las Fuerzas Armadas..., cit., págs. 208 y ss. No obstante, pese a su semejanza formal, el contenido art. 8. 1 C. E. es sustancialmente diferente al del art. 37 de la L. O. E. de 1967: de un lado, por la exclusión constitucional de las Fuerzas de Orden Público de su pertenencia a las FAS; de otro lado, por el cariz diferente que adquieren las funciones constitucionales de éstas, en especial la función de mantenimiento del orden institucional del texto del año 67, que pasa en la actual Constitución a consistir en la defensa del ordenamiento constitucional. 932 El almirante Pita de Veiga había expresado la posición suprapolítica del estamento militar tras la muerte de Franco, afirmando: “Estamos firmes para que los políticos hagan su política. Nosotros velamos por la seguridad de la Patria y porque no se alteren sus esencias, de las que somos depositarios”. Como se señaló con anterioridad, este almirante dimitiría irrevocablemente de su cargo de Ministro de la Marina tras la legalización del Partido Comunista el 9 de mayo de 1977. 343 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral dogmáticamente una singular sujeción de las FAS y del ordenamiento militar a la Constitución. Estas cuestiones, cuya centralidad trasciende sobremanera del ámbito meramente teórico, bien merecen la atención posterior en el presente estudio. C) DESCRIPCIÓN DE LA REGULACIÓN ATINENTE A LA DEFENSA Y LO MILITAR EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 Cabe señalar que, en un inicio, la referencia a la paz contenida en el Preámbulo constitucional, pues, sin perjuicio de su alcance y carácter jurídico, adquiere relevancia a la hora de caracterizar nuestro modelo constitucional de FAS. En éste se dispone: “La nación española, deseando establecer la justicia, la libertad y la seguridad y promover el bien de cuantos la integran, en uso de su soberanía, proclama su voluntad de: Garantizar la convivencia democrática dentro de la Constitución y de las leyes conforme a un orden económico y social justo. […] Colaborar en el fortalecimiento de unas relaciones pacificas y de eficaz cooperación entre todos los pueblos de la tierra.” Los siguientes preceptos son, básicamente, los preceptos que configuran constitucionalmente la defensa y lo militar. Artículo 8 “1. Las Fuerzas Armadas, constituidas por el Ejército de Tierra, la Armada y el Ejército del Aire, tienen como misión garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional. 2. Una ley orgánica regulará las bases de la organización militar conforme a los principios de la presente Constitución.” Artículo 10 344 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero “1. - La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.” Artículo 15 “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra.” Artículo 21 “1. Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas.” Artículo 22 “1. Se reconoce el derecho de asociación. [...] 5. Se prohiben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar.” Artículo 25 “[…] 3. La Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad.” Artículo 26 “Se prohiben los Tribunales de Honor en el ámbito de la Administración civil y de las organizaciones profesionales.” Artículo 28 “1. Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina 345 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos.” Artículo 29 “1. Todos los españoles tendrán el derecho de petición individual y colectiva, por escrito, en la forma y con los efectos que determine la ley. 2. Los miembros de las Fuerzas o Institutos armados o de los Cuerpos sometidos a disciplina militar podrán ejercer este derecho sólo individualmente y con arreglo a lo dispuesto en su legislación específica.” Artículo 30 “1. Los españoles tienen el derecho y el deber de defender a España. 2. La ley fijará las obligaciones militares de los españoles y regulará, con las debidas garantías, la objeción de conciencia, así como las demás causas de exención del servicio militar obligatorio, pudiendo imponer, en su caso, una prestación social sustitutoria.” Artículo 55 “1. Los derechos reconocidos en los artículos 17, 18, apartados 2 y 3, artículos 19, 20, apartados 1 a) y d), y 5, artículos 21, 28, apartado 2, y artículo 37, apartado 2, podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución. Se exceptúa de lo establecido anteriormente el apartado 3 del artículo 17 para el supuesto de declaración de estado de excepción.” Artículo 62 “Corresponde al Rey: […] h) El mando supremo de las Fuerzas Armadas.” 346 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero Artículo 63 “3. Al Rey corresponde, previa autorización de las Cortes generales, declarar la guerra y hacer la paz.” Artículo 65 2. - El Rey nombra y releva libremente a los miembros civiles y militares de su Casa. Artículo 70 “1. La ley electoral determinará las causas de inelegibilidad e incompatibilidad de los Diputados y Senadores, que comprenderán en todo caso: […] e) A los militares profesionales y miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y Policía en activo.” Artículo 94 “1. La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o convenios requerirá la previa autorización de las Cortes Generales, en los siguientes casos: […] b) Tratados o convenios de carácter militar.” Artículo 97 “El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes.” Artículo 103 347 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral “1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.” Artículo 104 “1. Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, bajo la dependencia del Gobierno, tendrán como misión proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana.” Artículo 105 “La ley regulará: […] b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas.” Artículo 116 “1. Una ley orgánica regulará los estados de alarma, de excepción y de sitio, y las competencias y limitaciones correspondientes. 2. El estado de alarma será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros por un plazo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo. El decreto determinará el ámbito territorial a que se extienden los efectos de la declaración. 3. El estado de excepción será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros, previa autorización del Congreso de los Diputados. La autorización y proclamación del estado de excepción deberá determinar expresamente los efectos del mismo, el ámbito territorial a que se extiende y su duración, que no podrá exceder de treinta días, prorrogables por otro plazo igual, con los mismos requisitos. 348 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero 4. El estado de sitio será declarado por la mayoría absoluta del Congreso de los Diputados, a propuesta exclusiva del Gobierno. El Congreso determinara su ámbito territorial, duración y condiciones. 5. No podrá procederse a la disolución del Congreso mientras estén declarados algunos de los Estados comprendidos en el presente artículo, quedando automáticamente convocadas las Cámaras si no estuvieren en período de sesiones. Su funcionamiento, así como el de los demás poderes constitucionales del Estado, no podrán interrumpirse durante la vigencia de estos estados. Disuelto el Congreso o expirado su mandato, si se produjere alguna de las situaciones que dan lugar a cualquiera de dichos estados, las competencias del Congreso serán asumidas por su Diputación Permanente. 6. La declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio no modificarán el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las leyes.” Artículo 117 “[…]5. El principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y funcionamiento de los Tribunales. La ley regulará el ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios de la Constitución.” Art. 149 “ 1 El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: […] 4º Defensa y Fuerzas Armadas.” III. Lectura de la evolución de las Fuerzas Armadas en España desde el período democrático 349 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral A) UNA PREVIA: ENUNCIADO DE LA INTERESANTE TIPIFICACIÓN DE LOS MODELOS DE EJÉRCITO ESTABLECIDA POR MOSKOS Desde hace algunas décadas, la Sociología ha mostrado un decidido interés por el ámbito militar933. Desde aquella perspectiva, no se ha tenido demasiado en cuenta la virtualidad del Derecho y de los principios constitucionales de los Estados democráticos occidentales. Sin obviarlos totalmente, se relegan éstos a un plano secundario. En la disciplina sociológica, la cuestión militar se afronta desde la perspectiva de la eficacia de las FAS y su adecuación a las exigencias de la modernidad y la tecnología. Lo constitucional adquiere importancia en la medida que forma parte de un contexto mucho más amplio, al que las FAS deben adaptarse934. Los avances que han supuesto tales investigaciones han calado profundamente en la evolución de los Ejércitos tras la Segunda Guerra Mundial. A riesgo de una excesiva simplificación, puede entenderse la existencia de dos corrientes esenciales en la sociología militar, en buena medida personalizadas. De un lado, autores como Huntington935 sostienen que la eficacia militar y su neutralidad política requieren necesariamente un aislamiento de los valores sociales; de ahí que parezca adecuado distanciar al colectivo militar de la sociedad civil. Desde esta perspectiva, prima, pues, un punto de vista divergente. Por contra, autores como Janowitz se acercan más a una posición convergente, al subrayar la necesidad de que la Al respecto véase, entre otros, HARRIES - JENKINS, Gwyn y MOSKOS Jr., Charles, Las fuerzas armadas y la sociedad, con introducción de ALONSO BAQUER, Miguel, Alianza Editorial, Madrid, 1984, que contiene una reseña comentada de más de 600 títulos sobre la materia.; AA. VV, La Institución militar en el Estado Contemporáneo, compilado por Rafael BAÑÓN, y José A. OLMEDA, Alianza Editorial, Madrid, 1985 y la bibliografía ahí contenida (págs. 326-351). En general, resultan básicas las siguientes obras: JANOWITZ, Morris, The professional Soldier, The Free Press, 1960, ahora en El soldado profesional, Ministerio de Defensa, Madrid, 1990; HUNTINGTON, Samuel P., El soldado y el Estado, (1957), Círculo Militar, Buenos Aires, 1962; BUSQUETS, Julio, El militar de carrera en España, (3ª ed.), Ariel, Barcelona, 1984 y AA. VV. Lo militar: ¿más que una profesión?, cit., 1991. 934 Así, por ejemplo, se puede apreciar en MOSKOS Jr. “La nueva organización... ob. cit, pág. 152. 935 Al respecto, ver, HUNTINGTON, Samuel P., El soldado y el Estado... cit.; “La mentalidad militar: el realismo conservador de la ética de los militares profesionales”, en AA. VV, La Institución militar... cit. págs. 185- 207, en la misma obra, ver, “Poder, ideología y profesionalidad: las relaciones civiles- militares en teoría”, págs. 235- 253. 933 350 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero Institución militar converja hacia el resto de la sociedad, aunque, sin verse abrumada por ella936. Resulta especialmente descriptivo para el tema que nos ocupa el breve enunciado de los modelos o formatos organizativos de los Ejércitos, tal y como han sido descritos por Charles Moskos937. Este autor distingue la existencia de un modelo divergente o institucional, un opuesto modelo ocupacional o convergente, y un tercer modelo denominado plural. Dichos formatos organizativos, como todo modelo teórico, no tienen por qué darse completamente en la realidad, si bien indican tendencias que pueden predominar efectivamente. Como Moskos afirma “los tres modelos tienen en común una referencia al continuum que va desde una organización militar altamente diferenciada de la sociedad civil hasta un sistema militar fuertemente convergente con las estructuras civiles.”938 a) El formato llamado “institucional” o “divergente” En este modelo, los Ejércitos quedan distanciados de la sociedad y del sistema político “civil”, se da una concepción severa de los valores militares, parejo a un reconocimiento mínimo de los derechos y libertad del militar. El formato llamado institucional vendría a suponer la concepción tradicional del Ejército, relacionada con la habitual percepción común del Ejército de Tierra939. De sus diversos caracteres, cabe destacar como pauta genérica la estaticidad o la resistencia natural a los cambios. Resulta una nota Ver, JANOWITZ, Morris, El soldado profesional... cit.; “Changin Patterns of Organizational Authority: The Military Establishment”, en Military Conflict”, Sage, Beverly Hills, 1975, págs. 221- 238, (ahora en “Las pautas cambiantes de la autoridad organizativa: la Institución militar”, en AA. VV, La Institución militar... cit. págs. 81- 100; “The Internal Organization of Militar Institutions”, en Military Institutions an coercion in the Developing Nations, University of Chicago, 1977, págs. 107- 150, (ahora en “La organización interna de la Institución militar”, en AA. VV, La Institución militar... cit. págs. 101- 139. Esta obra ya citada gira completamente en torno a estos modelos o formatos organizativos de Ejército. 937 Ver, MOSKOS, Charles C. “La nueva organización militar: ¿institucional, ocupacional o plural?”, en AA. VV, La Institución militar... cit. págs. 140-152, véanse, especialmente, los diversos trabajos incluidos en Lo militar: ¿más que una profesión?, cit. en tanto en cuanto la obras gira específicamente sobre la virtualidad actual de estos parámetros de análisis. 938 Ver, MOSKOS, Charles C. “La nueva organización militar... cit. pág. 142. 939 Sobre esta usual identificación de las FAS con el Ejército de Tierra, véase LIBERAL LUCINI, Ángel, “Seguridad, defensa, Fuerzas Armadas y juventud”, en Cuenta y Razón del pensamiento actual... cit. págs. 7-15, concretamente, pág. 9. 936 351 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral particular la mentalidad conservadora como rol de la organización, asimismo, en la formación del militar y en la propia actuación de la institución se exacerban los históricos valores militares y la disciplina militar -no demasiado vinculada a la sumisión al poder político democrático-. En este modelo, se parte de un supuesto nexo e identificación del Ejército con la población, para lo cual el servicio militar es un instrumento necesario; sin embargo, se favorece por diversos métodos la divergencia de la población militar al respecto de la civil. Se entiende que con tal alejamiento de la sociedad se faculta el mejor cumplimiento de las funciones militares, entre las que se encuentra la guarda y custodia de unas esencias patrias, incluso al margen de la voluntad democrática. Entre estos medios alienantes destaca el sistema retributivo establecido en el modelo institucional, basado en una remuneración por debajo de los precios de mercado, si bien compensada por unas retribuciones “en especie” que vienen a suponer unos privilegios al respecto de la consecución de necesidades básicas: vivienda, alimentación, educación, servicios médicos, ocio, etc. El militar vive, compra, o se divierte con militares. De este modo, pese a la relativa austeridad de sus salarios, los militares encuentran reconocimiento por su entrega a la Patria y, lo que es más importante, se fortalece el corporativismo. Pese a cierta autonomía política de la institución así considerada, al militar individual se le somete a una muy estricta disciplina y a un régimen de derechos y libertades más que reducido. Además, en este modelo institucional, el militar lo es las veinticuatro horas del día, independientemente de que esté o no de servicio. b) El modelo denominado “ocupacional” o “convergente” El formato denominado ocupacional resulta contrario al anterior; en él destaca básicamente su dinamicidad y adaptabilidad a los cambios registrados por la sociedad y por la técnica militar. Sin obviar la necesidad de la disciplina en el Ejército. Para su verdadera efectividad se pretende su actualización en relación con las modernas exigencias, para lo cual, se requiere una flexibilización de 352 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero la misma. Así, se dota al soldado de una mínima esfera decisoria, que al final revierte positivamente en su actividad. Al mismo tiempo, se aboga por la adopción de los adelantos organizativos civiles para muchos ámbitos de la actuación militar, actividad ésta que en virtud de la técnica se aproxima paulatinamente a la civil. Para llevar a cabo la función militar ya no resulta imprescindible una acendrada vocación o un alto honor y espíritu; al menos no tanto como lo exigido para prestar cualquier otro servicio a la Administración del Estado. Tanto en el modelo institucional como en el ocupacional, priman la funcionalidad y la eficacia, si bien, en este último, éstas se conciben conforme a las pautas impuestas por la modernidad. Es por ello por lo que no siempre se entiende como positivo el servicio militar obligatorio, por disfuncional; cuanto menos, mediante éste no se pretenden fines “institucionales”, como la estructuración nacional de la sociedad. En este modelo, el militar es un funcionario que presta un importante servicio al Estado y a la comunidad, pero para prestarlo basta con que se le considere militar sólo durante las horas de ejercicio de su función; a la Administración no le importa su vida fuera del servicio más allá de lo que pueda afectar directamente al mismo. La retribución se establece conforme a los criterios de mercado o, al menos, se remunera homogéneamente con relación al resto de los funcionarios; en consecuencia, desaparecen antiguos privilegios en “especie” que, como se ha mencionado, refuerzan un excesivo corporativismo, ahora entendido como innecesario. Para perpetrar mejor las funciones que el poder democrático les asigna, en este modelo no resulta necesaria la separación del colectivo militar del resto de la sociedad, con la que convergen en muchos aspectos. Aún es más, la inserción del militar en la sociedad es una garantía objetiva para evitar que la tenencia de los medios coactivos de la fuerza pueda emplearse autónomamente, en contra la voluntad de la población -como lo fueron en su momento histórico las milicias nacionales-. Dada esta convergencia con la esfera civil, la neutralidad militar se exige de la institución, no de sus miembros individualmente considerados, a los que se les reconoce la mayoría 353 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral de sus derechos políticos e incluso laborales. Por último, en este modelo ocupacional, la restricción de los derechos y libertades del militar debe ser acorde a la funcionalidad real de la Administración militar, obviándose anacronismos históricos y sociales propios del modelo institucional, que en nada coadyuvan a la verdadera eficacia de la organización. c) Un tercer modelo denominado “plural” Moskos plantea una tercera formulación de un modelo de organización militar: el segmentado o plural940. Un modelo plural como éste integra el conjunto de los indicadores opuestos de los modelos tradicional (institucional) y civilinizado941 (ocupacional). La organización militar plural es simultáneamente convergente y divergente respecto a la sociedad civil; recoge tendencias organizativas institucionales y ocupacionales. No obstante, este modelo no es el resultado de una visión ecléctica de los otros dos, tampoco es, como subraya este autor, una amalgama de estas tendencias. Este modelo consiste en una departamentalización de los modelos anteriores en los diversos sectores que existen en las FAS. Así, en los segmentos institucionales se continúan cultivando los ideales del honor militar, la mística de las FAS y la virilidad; la mujer se ve reducida a una participación simbólica o es totalmente excluida; la socialización militar se ve reforzada por la formación y el autorreclutamiento. De otro lado, en los sectores ocupacionales se aceleran las funciones relacionadas con la Administración, la técnica, se valora la preparación según las normas de mercado así como se tiende al resto de los caracteres que de este modelo se predicaban. Véase MOSKOS, Charles C. “La nueva organización militar... cit. pág. 150 y ss. El término civilinización fue acuñado por Janowitz en The Professional Soldier: a Social an Political Portrait, (2ª ed.), Free Press, Nueva York, 1971, en las págs. XI y ss., este autor refería la palabra “civilization” en España se ha entendido mejor el vocablo nuevo “civilinización”, así se refleja en BAÑÓN, Rafael y OLMEDA, José Antonio, “El estudio de las Fuerzas Armadas... cit. pág. 48 nota a pie 32. Con este término se quiere hacer referencia a todo el proceso de evolución tecnológica en su proyección al estamento militar. Proceso que supone la interpenetración y convergencia de la organización civil y militar. Se refiere con él la tendencia hacia modelos ocupacionales, con las consecuencias que de ello se derivan. 940 941 354 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero La parcelación se opera a distintos niveles, pero a nivel general se destaca que este desarrollo caracteriza ya las tendencias de los tres Ejércitos, a saber: las fuerzas aéreas y las armas técnicas de las fuerzas de tierra tienden hacia el modelo ocupacional. Los grupos especializados de combate y las fuerzas navales tienden a permanecer, o incluso a volver, al modelo institucional. Moskos refiere este modelo como posible tendencia de futuro en las FAS de las sociedades occidentales, y lo entiende como el que resulta más positivo para el mantenimiento de “una eficacia organizativa y de espíritu mientras que es capaz de adaptarse al cambio tecnológico y es consistente con los valores democráticos”942. Al margen de tales valoraciones, de lo que no cabe duda es que Moskos logró formular tres construcciones de desarrollo sobre la organización militar que resultan de fácil comprensión y gran utilidad. De ahí se deriva la aceptación doctrinal de tal clasificación, que ha servido para analizar las fuerzas militares por todos los estudiosos943. En el marco de la presente tesis, de momento, estos formatos ayudan a describir la evolución efectiva seguida por las FAS hasta la actualidad. Será no obstante más tarde, cuando se descubra la centralidad de estos modelos para este estudio. B) EVOLUCIÓN REAL DE LAS FUERZAS ARMADAS ESPAÑOLAS El breve panorama de la situación española que a continuación se describe cumple ahora la misión de acercar al lector a la realidad del marco militar y de la defensa, perspectiva con la cual parece más sencilla la aprehensión jurídica del resto de la obra. Es por ello que entiendo suficiente detenerse someramente en algunos de los aspectos mencionados que requieren una mínima concreción. MOSKOS, Charles C. “La nueva organización militar... cit. pág. 152. Así por ejemplo, cabe referirse al análisis comparado de los Ejércitos de diversos países que se recoge en la obra colectiva dirigida por MOSKOS, Charles C., Lo militar: ¿más que una profesión?, cit., desde la percepción institucional/ocupacional. En concreto se analizan los Ejércitos de Estados Unidos, Gran Bretaña, Francia, Australia, Holanda, Grecia, Suiza, Israel y España. 942 943 355 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral a) La modernización y profesionalización del Ejército con el avenimiento de la democracia Desde el siglo XIX se ha llamado a la necesidad de una reestructuración de las FAS españolas. Como se vio, se trataba de un estamento con graves problemas tanto de profesionalidad especialmente por cuanto a su politicidad- como estructurales944. Tanto Primo de Rivera945 como Azaña946, pretendieron sin éxito afrontar tales problemas. Con Franco, las FAS atravesaron el 944 Problemas estructurales crónicos de las FAS españolas han sido la necesidad de acomodar los Ejércitos a las necesidades modernas, la reducción de efectivos, la mayor preparación, etc. Especialmente ha destacado históricamente la hipertrofia en el escalón de mando, motivada entre otros motivos por los vaivenes políticos y los ascensos colectivos en compensación de fidelidades demostradas. La reducción de las necesidades de personal ha sido el tema más ardorosamente perseguido por todos los equipos ministeriales a lo largo de la historia militar de España. El sobredimensionamiento del Ejército, fundamentalmente en las categorías de oficiales subalternos, en algunos momento llegó a provocar en la organización castrense un estado de verdadera apoplejía. Los presupuestos de Defensa quedaban hipotecados, colapsaban los escalafones (provocando el consiguiente malestar profesional). Así, el Ejército quedaba escaso de medios y de motivación. Al respecto, véase, NEVADO MORENO, Pedro T., La función pública militar... cit. págs. 134 y ss. 945 Como las reformas que introdujo Miguel Primo de Rivera, quien se inclinó hacia el Ejército de África, frente al de la península, y a los ascensos por méritos, no de mera antigüedad. Esto le supuso una hostilidad militar reflejada en la “Sanjuanada” de 1926 y especialmente en la sangrienta disolución del arma de Artillería. En 1927 creó la Academia General Militar de Zaragoza que dirigió Franco desde el año 1928. Comenzó así una moderada política de reducción de mandos y tropas. Al respecto, véase, NAVAJAS ZUBELDÍA, Carlos, Ejército, Estado y Sociedad en España 1923-1930, cit. Para una breve percepción de la política militar del dictador, véase TUSELL, Javier y otros, Historia política y social moderna y contemporánea, UNED, Madrid, 1988, págs. 282-283. 946 Al propósito de los ideales reformistas de Azaña y la efectividad de sus propósitos, véase ALPERT, Michel, La reforma militar de Azaña (1931-1933), Siglo XXI, Madrid, 1982. Para una apreciación más breve, véase BALLBÉ, Manuel, Orden público y militarismo en la España constitucional, Alianza Universidad, Madrid, 1983, págs. 335 y ss y LÓPEZ RAMÓN, Fernando, La caracterización jurídica de las Fuerzas Armadas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987.. Fondo de derecho n12076, págs. 182 y ss. y TUSELL, Javier y otros, Historia política... cit., págs. 325 y 326. Azaña trató de quitar al Ejército su carácter suntuario y acompasarlo a las necesidades reales del país. Redujo intensamente los altos cargos y el número de unidades, buscó el retiro pagado, de quienes se quedasen exigió adhesión al nuevo régimen. Hizo desaparecer los Tribunales de Honor y readmitió a expulsados, desapareció prensa exclusiva militar y el Consejo Supremo de Justicia militar. La enseñanza militar se vinculó en fases a la universitaria y cerró la Academia de Zaragoza. El servicio militar mantuvo las “cuotas” para evitar su prestación. Azaña estaba orgulloso de haber impuesto al poder civil, pero las deficiencias materiales del Ejército no fueron solucionadas. Su principal defecto fue el enfrentarse con la oficialidad técnicamente más preparada; se apoyó en antiguos militares liberales frente a los africanistas y, ante el temor de la participación política, mermó la eficacia del Ejército, no sólo por cerrar la Academia militar, sino por suprimir los ascensos de guerra. No obstante, a juicio de este autor- lo peor de las reformas no fueron ellas mismas, sino el estado de conciencia que creó en este sector más preparado. 356 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero momento clave que exigía su modernización, mas la relegación que sufrieron las mismas durante las últimas décadas del régimen postergaron su necesaria evolución947. Las Fuerzas Armadas españolas tras el régimen de Franco presentaban un carácter claramente institucional948. En ellas se podían apreciar nítidamente los caracteres enunciados sobre este modelo. Sin embargo, en su propio seno se percibían corrientes que reclamaban su modernización949, aun cuando mayoritariamente se compartía un claro sentimiento de resguardo de los valores militares y patrióticos tan fuertemente cultivados durante el régimen anterior. Las diferencias eran patentes dentro del seno de la organización, especialmente por cuanto a las diversidades de los sectores que en ella se engloban -un Ejército de Tierra preponderante y con claras manifestaciones institucionales, frente a un creciente Ejército del Aire, máximo demandante de modernización, históricamente alejado del modelo institucional y de sus connotaciones políticas-950. Al respecto véase AGÜERO, Felipe, Militares, Civiles y democracia... cit., pág. 199 y ss. Para un análisis de la situación de las FAS españolas desde las concretas perspectivas institucional / ocupacional, véase, GIL MUÑOZ, Carlos, “Las Fuerzas Armadas españolas desde la perspectiva institución / ocupación”, en AA. VV. Lo militar: ¿más que una profesión?,... cit., págs. 391-393 948 Al margen de las diversas apreciaciones que se han ido realizando al tiempo de la definición del modelo institucional, véase especialmente el análisis realizado por BAÑÓN, Rafael y OLMEDA, José Antonio, “Las Fuerzas Armadas en España... cit. Si bien este trabajo responde en su totalidad a la valoración que se acaba de expresar, préstese especial atención a las págs. 323 y 324. En ellas, hace más de diez años el autor calificaba de fuertemente institucional al Ejército español, sino de pretoriano; no obstante, ya se descubría la tendencia profesional en diversos sectores del Ejército. GIL MUÑOZ, Carlos, “Las Fuerzas Armadas españolas.. cit., en la pág. 395 afirma que: “Durante el régimen anterior y los primeros años de la transición prácticamente hasta la aprobación de la Constitución de 1978 [...] el objetivo preferente de la defensa, y por tanto de los Ejércitos, era responder a las potenciales amenazas de un enemigo interior, apareciendo las Fuerzas Armadas como el último reducto defensor de la esencia nacional. Esta concepción, marcadamente institucional, condujo a la potenciación de sus peculiaridades y a la idea de la existencia de un poder militar autónomo que cuestionaba su dependencia del poder político por entender que otro enfoque ponía en peligro su organización.” 949 Véase al respecto AGÜERO, Felipe, Militares, Civiles y democracia.... cit., págs. 179 y ss. y 301 y ss. 950 Aún es más, como señalan BAÑÓN, Rafael y OLMEDA, José Antonio, “Las Fuerzas Armadas en España... cit., en la pág. 325 las diferencias no se encuentran dentro de cada Ejército, sino de cada cuerpo y arma, afirman los autores que “En los subsistemas de armas y cuerpos, el Arma de Artillería, el Cuerpo General de la Armada o el Arma de Aviación, 947 357 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral En España, la imprescindible modernización coincidió con la apertura democrática. Por ello, dicho proceso, ya de por sí conflictivo en una institución como la militar, planteó no pocas tensiones. Los debates versarían sobre la significación de esta idea de profesionalizar951 los Ejércitos, que bien podrían implicar una mera “modernización” (actualización952) o, además, se trataba de una “reforma” (desfranquización)953. La carga política del término “profesionalidad militar” -por cuanto implica la necesaria neutralidad política y sumisión disciplinaria al poder civil954-, representaba un obstáculo para los sectores más reaccionarios del Ejército. Por el contrario, la profesionalidad que se destacaba desde estos sectores era aquélla que fomenta la intensa dedicación y entrega955 en concordancia con escala de Vuelo, solo por citar unos ejemplos, adoptan también un tipo de organización profesional con acusados rasgos ocupacionales.” 951 Al respecto de esta significación de la profesionalización militar y el debate sobre las diversas connotaciones del término durante la etapa constitucional española, así como sobre el proceso de reformas en el Ejército español, véase, AGÜERO, Felipe, Militares, Civiles y democracia.... cit., págs. 205 y ss. y 341 y ss. 952 “Modernización”, así, es entendida como la empresa de sacar al Ejército del estado de atraso en que se encontraba, y convertirlo en una fuerza de combate eficiente -cambios en la estructura organizativa, política y de personal, en logística y adquisiciones, armamento e infraestructura, despliegue territorial y organización, así como formación e instrucción-. 953 “Reforma”, por otra parte, apuntaba todos aquellos cambios necesarios para “desfranquizar” las FAS y armonizar la función militar con las instituciones democráticas emergentes -la limitación de la función coercitiva interna, la reducción del ámbito de la jurisdicción militar, la sumisión al poder civil y la fijación de la participación política de sus miembros y, como señala acertadamente Agüero, apuntaba también a la larga la socialización de los militares en un ethos democrático. Ver, AGÜERO, Felipe, Militares, Civiles y democracia... cit., pág. 206. 954 Así, cuanto menos una faceta esencial de la condición de profesional de un militar es la de asumir el papel neutral del Ejército en el Estado, consecuentemente supone afirmar la condición instrumental del servicio que prestan a la sociedad. Esta faceta del profesional como sumiso y apolítico las destacan, por ejemplo, HARRIES - JENKINS, Gwyn y MOSKOS Jr., Charles, Las fuerzas armadas... cit., pág. 60 donde se afirma que “la función primordial de un verdadero profesional es el servicio neutral e imparcial al interés público”. SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, Manuel, La libertad de expresión el militar profesional, (Tésis doctoral) Universidad Complutense de Madrid. Departamento de Derecho Constitucional, Madrid, 1992, también recoge esta acepción en la pág. 210. 955 Perspectiva de la profesionalidad subrayada por ALONSO BAQUER, Miguel, “Grado de profesionalidad... cit., págs. 249 y 251. En esta última página este autor afirma que el grado de profesionalidad de cada persona tiene que demostrarse sobre dos variables, la vocación y la dedicación, que no sólo dependen del tiempo en servicio, sino por el renovado y continuo esfuerzo por atenerse a los imperativos de la profesionalidad. “la clave está en la intensidad de la dedicación a lo profesional”. 358 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero una fuerte socialización militar956; aquélla que debe su lealtad solamente al ideal militar, no a otras lealtades transitorias y desintegradoras del poder civil957. Esta profesionalidad era, en buena medida, la que reforzaba los patrones institucionales que no eran precisamente de los que se trataba intensificar. Por último, entroncando con esta diversidad de facetas de la palabra “profesionalizar”, se encuentra su acepción que deriva de la constitución de un Ejército voluntario y remunerado. Modelo éste al que tampoco parecían acercarse los sectores institucionalistas preponderantes en el postfranquismo. Así, tras la idea de “profesionalizar” al Ejército español, aparecían diversas posiciones contrapuestas. Tras el fallido intento de golpe de Estado, se despejó el camino de nuestro sistema político constitucional y se apaciguaron las reticencias al mismo por parte de los sectores clave de las FAS. El Gobierno socialista afrontó seriamente el camino de la modernidad militar. La inclusión en el sistema internacional de la OTAN y la participación de diversos programas internacionales958 han afectado positivamente a las FAS españolas959. De un lado, la pertenencia a la Así, este mismo autor lo subraya en la pág. 268: “La profesionalidad se alcanza por una delicada convergencia de elementos vocacionales y de prácticas razonables. Sólo la vocación y la dedicación engendran profesionalidad u oficio. De aquí que la profesionalidad sea más fácil de vivir por los cuadros de oficiales que por las clases de tropa.” Esto vale para terminología actual de Ejército o soldado profesional que se emplean hoy más sobre considerar “oportuno sustituir el viejo horizonte de la obligatoriedad por el nuevo horizonte de la profesionalidad.” 957 Esta concepción de lealtad es destacada por HUNTINGTON, Samuel P. “La mentalidad militar... cit., pág. 202. 958 Para seguir las misiones humanitarias y de mantenimiento de la paz en las que España ha participado y participa, pueden seguirse los documentos, puede acudirse a “¿Qué son las misiones de paz y ayuda humanitaria?” y, en especial “Diez años de participación española en misiones de paz”, agosto de 1998, http: // www. mde. es/ mde/mision/mision3. htm, (2/9/99). 959 Al respecto, véase PLATÓN CARNICERO, Miguel, “Política de seguridad y defensa”, en AA. VV., La profesionalización en los Ejércitos. Un cambio radical de mentalidad para un Estado moderno, (Coordinado por Martín Aleñar Ginard), Veintiuno, Madrid, 1996, págs. 17-32; FUENTES GÓMEZ DE SALAZAR, Eduardo, “La situación estratégica internacional, marco obligado de la seguridad de España”, págs. 45-62 y PARDO DE SANTAYANA Coloma, José R., “El futuro de la seguridad y la defensa de Europa”, en AA. VV., La defensa de España... cit., págs. 63-80; RODRIGUEZ - VILLASANTE Y PRIETO, José L., “Problemática del empleo del personal militar en acciones fuera del territorio nacional. La utilización del personal de reemplazo en misiones de mantenimiento de la paz y seguridad internacionales”, El servicio militar: aspectos jurídicos y socio-económicos, cit. págs. 185-224; DÍEZ DE NICOLÁS, Juan, “Opinión pública y participación española en la seguridad 956 359 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral organización atlántica ha exigido la renovación y la admisión de diversos postulados ocupacionales en tanto que exigencias de especialización y modernidad. Por otra parte, la participación internacional ha hecho consolidar la vocación exterior de nuestro Ejército y ha unido unos óptimos lazos con la población, alejando antiguos resquemores y enterrando recuerdos de la relación de las FAS con el antiguo régimen960. Con la democracia llegó el comienzo de la necesaria adaptación del Ejército a las exigencias de la actualidad, y no han sido pocas las tensiones que este proceso, aún inacabado, ha sufrido. La resistencia a los cambios es carácter especialmente intenso en el modelo de Ejército institucional, y este modelo fue el legado del régimen anterior. Hace ya algunos años se calificó al modelo de Ejército español como institucional961, si bien ya se advertía la aparición de caracteres ocupacionales en diversos sectores de las FAS. De ahí, que se pueda aducir, cuanto menos, la tendencia a la departamentalización Internacional”, en Cuenta y Razón del pensamiento actual, cit. págs. 56-61; HORACIO CERDA, Carlos, “Las operaciones militares de paz y el Derecho Internacional Humanitario”, en Revista Española de Derecho Militar nº 65, enero-junio 1995, págs. 307-344; DOMÉNECH OMEDAS, José L., “Las operaciones de paz en las Fuerzas Armadas españolas”, en Revista Española de Derecho Militar, nº 65, enero-junio 1995, págs. 431-456 y GARRIDO LÓPEZ, Carlos, “Sobre las funciones constitucionales... cit. págs. 208-210; PARDO DE SANTAYANA, José Ramón, “Presente y futuro de la Alianza Atlántica y la OTAN”, en Cuenta y Razón... cit. págs. 41 - 50. Así como AGÜERO, Felipe, Militares, Civiles y democracia.... cit., págs. 337 y ss. 960 La percepción de la ciudadanía española sobre las FAS ha mejorado sensiblemente en la presente década (gracias, entre otros, a las misiones internacionales desarrolladas en este último período), siendo una de las instituciones más valoradas, por encima del Gobierno, partidos políticos, sindicatos, y al mismo nivel que empresarios, prensa o la Corona. Esta afirmación general puede constatarse en los diversos recursos disponibles en “Ministerio de Defensa”, 1999, www. mde. es/mde/cultura/concie/estudio. htm (4/9/1999). En concreto se siguen las encuestas del Centro de Investigaciones Sociológicas sobre la defensa nacional y la profesionalización de los Ejércitos de los años 1997 y 1998 y el informe “Identidad nacional y cultura de defensa” de 1998, realizado por la Asociación de Servicios Profesionales. Así, también se aprecia en DÍEZ DE NICOLÁS, Juan, “Opinión pública y participación española en la seguridad Internacional”, en Cuenta y Razón... cit., págs. 56 - 61. Respecto de la percepción de las Fuerzas Armadas por la sociedad española, véanse los resultados de las encuestas realizadas al efecto en LAGUNA SANQUIRICO, Francisco, “Factores demográficos y sociológicos que condicionan la profesionalización”, en La profesionalización en los Ejércitos..., cit., pág. 99-136, en concreto en las págs. 134 y 135; ver también, RIPOLL MOLINÉS, Fernando, “Defensa y opinión pública en España”, en AA. VV., La defensa de España... cit. págs. 129-139. 961 Ver, BAÑÓN, Rafael y OLMEDA, José Antonio, “Las Fuerzas Armadas en España... cit., págs. 323 y ss. 360 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero pluralista en su configuración962. Sin embargo, la remodelación estructural que se ha llevado a cabo y el proceso de profesionalización, parecen delatar que la tendencia definitiva de las fuerzas españolas lo es hacia un modelo ocupacional convergente con la sociedad. b) Análisis de la política militar y de defensa española desde algunos concretos puntos de vista Respecto de la actualización del Ejército y la reducción de la hipertrofia en los escalones de mando, cabe señalar que la Administración socialista asumió las riendas de la Defensa963 y acometió las reformas imprescindibles en la organización militar, tanto desde el punto de vista orgánico y técnico como desde el punto de vista político. Se adoptaron, con éxito, diversas medidas al respecto del personal militar y para reducir la hipertrofia en los escalones de mando964. Al mismo tiempo, se impulsó la tarea de En este sentido, GIL MUÑOZ, Carlos, en “Las Fuerzas Armadas españolas... cit., pág. 395, afirma que “la etapa actual, que empezó a consolidarse a partir de 1984, puede definirse como reestructuración de un modelo de Ejército institucional a otro de modelo organizativo ocupacional o de organización segmentada o plural según la terminología de Moskos.” 963 En este sentido, con una extensa exposición de los acometidos del gobierno socialista y, especialmente, de la labor realizada por el Ministro de Defensa Eduardo Serra, ver, AGÜERO, Felipe, Militares, Civiles y democracia... cit., págs. 301 a 358 y NAVAJAS ZUBELDÍA, Carlos, “La política de defensa durante la transición y consolidación democrática”, en Javier Tusell y Álvaro Soto (Dirs.): Historia de la transición y consolidación democrática..., cit., págs. 177 a 194. 964 Los Ejércitos, especialmente el de Tierra desde tiempos incluso anteriores a la guerra civil padecía una hipertrofia de personal en el escalafón. Esta se acentúa aún más dada la tendencia general de reducción del número de componentes de los Ejércitos -de 375. 000 en 1984 la Ley 17/1989 señalaba la cantidad de 180. 000 en el año 2000, que no obstante en el Dictamen de la profesionalización de 1998, cit. se afirma entre 150. 000 a 170. 000 militares. Definitivamente, la Ley 17/1999, fija en 48. 000 el número máximo de cuadros de mando y en un total entre 102. 000 y 120. 000 el de los efectivos de militares profesionales de tropa y marinería, de acuerdo con la entidad máxima de 170. 000 efectivos fijada en el Dictamen. De ahí que desde 1984 se impulsase una política de reducción de personal, reflejándose con la Ley 40/1984 de 1 de diciembre, para el Ejército de Tierra, la Ley 8/1986, de 4 de febrero para la Marina y, del mismo día, la Ley 9/1986 para la Aviación. Los medios elegidos han sido destacados por cuanto a la ventaja que representan para quien puede acogerse a ellos, por medio de la llamada “reserva transitoria”, un oficial puede salir del servicio activo conservando el sueldo completo, seguir ascendiendo a un grado superior, con el correspondiente aumento salarial, y teniendo a la vez, la total posibilidad de incorporarse inmediatamente el mercado laboral civil. Dicha situación administrativa se estableció para el Ejército de Tierra por el Real Decreto 1000/1985, de 19 de junio, extendiéndose luego a los otros Ejércitos por el Real Decreto 741/1986, de 11 de abril. 962 361 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral modernizar el Ejército de Tierra -núcleo institucional por excelencia, compensando a la vez su importancia respecto a la Marina y la Aviación. La importante dotación presupuestaria que la modernización exigía sólo se resintió por mor de la crisis económica surgida a finales de la década de los años ochenta y, en buena medida, por los cambios internacionales, que han hecho variar la concepción de los peligros que estructuran la defensa nacional965. No obstante, el gasto en defensa y en concreto en armamento ha vuelto a aumentar en los últimos años966. En su conjunto, y a través de estas fórmulas, de los 370. 000 hombres que integraban las FAS, se pasó a 268. 000 en 1990 y, como se ha señalado a unos 140. 000 en la actualidad. La Ley 14/1993, de 23 de diciembre, de Plantillas de las FAS, ha sido el resultado final del proceso de reducción de los medios personales, en la que se fijaron las plantillas de los militares profesionales, adaptándose al modelo mixto que se había adoptado por las directivas de marzo y diciembre de 1992. Se fijó una reducción de cuadros de mando hasta alcanzar la cifra de 50. 000. Al respecto véase NEVADO MORENO, Pedro T., La función pública militar... cit. págs. 137 y ss. y FUENTES GÓMEZ DE SALAZAR, Eduardo, “Las personas al servicio de la defensa”, en AA. VV., La defensa de España... cit., págs. 273-303 y los datos ofrecidos en www. mde. es. 965 Sobre la aplicación presupuestaria al Ministerio de Defensa, ver AGÜERO, Felipe, Militares, Civiles y democracia.... cit., la obra referida, en la pág. 346 en la que se citan los datos absolutos teniendo en cuenta la devaluación monetaria; los datos más actualizados y con gran detalle pueden encontrarse en COSIDÓ GUTIÉRREZ, Ignacio, “Factores económicos que condicionan la profesionalización”, en La profesionalización en los Ejércitos..., cit., pág. 137-162, en concreto págs. 159-162, en CASTRO SAN MARTÍN, Víctor, “Evolución de los gastos de defensa”, págs. 305-313, en concreto, págs. 309 y ss. HERNÁNDEZ OLIVENCIA, Antonio R., “Órganos superiores de la Función Militar”, en La función militar... cit., págs. 543-558, págs. 436-440. El presupuesto en Defensa, si bien en relación al total del presupuesto se ha ido reduciendo a lo largo del siglo, en términos absolutos, descontando la inflación monetaria, se incrementó desde el avenimiento de la democracia pronunciándose significativamente el aumento con la administración socialista en el período 1983-1988. Más tarde, el gasto se ha congelado de 1989 a 1994. Ello se ha debido tanto a la crisis económica como al desmoronamiento del bloque comunista. Al respecto CASTRO SANMARTÍN, Víctor, “Evolución de los gastos... cit., págs. 306 y ss. Pone de manifiesto este autor como el gasto en adquisiciones de material, si bien comenzó a decaer desde el año 1986, se “desmoronó” (págs. 307) con la década de los 90'. Todo ello “con manifiesto incumplimiento de la Ley de dotaciones para inversiones y sostenimiento de las FAS, ley 44/1982, prorrogada por la 6/1987 y más tarde por la 9/1990.”(ver, pág. 308). Por su parte, MARCHANTE GIL, Armando, “Consideraciones sobre una política militar”, en AA. VV., La defensa de España ante el siglo XXI, cit. págs. 142-153, pág. 150 denunciaba que en gastos de defensa España se situaba a la cola en Europa en términos del PIB. En este sentido reivindicativo, ver, también MATEO CANALEJO, Luis, “Ideas encaminadas a alcanzar un mayor esfuerzo económico en defensa”, en AA. VV, La defensa en España al siglo XXI, Fundación Cánovas, Colección Veintiuno, Madrid, 1997, págs. 315-335. 966 Los presupuestos del Ministerio de Defensa en los últimos años están a disposición en www. mde. es. Al respecto cabe señalar que el aumento en dicho gasto se ha reflejado en especial en el marco del proceso de profesionalización. No obstante, por cuanto a la modernización de la fuerza militar el gasto también ha aumentado, pese a que no quede 362 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero Respecto de la remuneración del militar puede decirse que se han efectuado esfuerzos para hacer efectiva una mayor homogeneidad retributiva de los militares con los funcionarios civiles. Consiguientemente, se ha seguido una tendencia ocupacional967. Asimismo, antiguos privilegios del paternalismo institucionalista se han ido mitigado (tal es el caso de las viviendas y residencias militares), tornándose en admisibles adaptaciones a las exigencias que impone la peculiar vida militar. En este sentido, de forma conjunta al proceso de enajenación de las propiedades del Ministerio de Defensa, ha sido recientemente aprobada la Ley reflejado en dichos presupuestos. Las razones se deben al medio de contabilidad de las inversiones en armamento, que alcanzan casi los dos billones de pesetas y, de otra parte al hecho de que más de la mitad del gasto público en investigación (no adscrita al presupuesto de Defensa) lo es para fines militares. Así puede seguirse en El País: “Defensa tiene comprometidas compras de armamento por casi dos billones de pesetas. El grueso de la factura por compra de armas, a pagar desde el 2003”, noticia a cargo de Miguel González, 3 de septiembre de 1998 y “El 54% del gasto público de 1999 en investigación es para fines militares”, noticia a cargo de Pere Rusiñol, de 9 de mayo de 1999. 967 El sueldo del personal militar se había deteriorado sostenidamente durante el franquismo -rasgo evidente del formato de Ejército institucional de aquel período-. Con la transición, en 1977, el Real Decreto 22/1977 pretendió homologar las estructuras salariales de funcionarios civiles y militares, pero las diferencias entre ambos sistemas persistieron en la práctica y volvieron a desfasarse los sueldos del personal militar. El gobierno socialista elevó la retribución militar e hizo más efectiva la equiparación con la civil por medio de la Ley 20/1984, de 15 de junio. El Real Decreto sobre retribuciones militares 359/1989, de 7 abril equipara a efectos de retribuciones el personal de las FAS con los funcionarios. La disposición adicional tercera de la Ley 17/1989, positivizó definitivamente un sistema retributivo basado en su homologación con el régimen establecido para los funcionarios de la Administración civil del Estado. Las normativa más reciente que persiste en esta línea se recoge en el Real Decreto 1494/1991, de 22 de diciembre, que aprueba el Reglamento General de Retribuciones de las Fuerzas Armadas, modificado por el Real Decreto 2/1994, de 14 de enero y por el Real Decreto 827/1995, de 19 de mayo. Sobre las remuneraciones al militar, véase BAÑÓN MARTÍNEZ, Rafael, “La racionalidad de las políticas de remuneraciones y el diseño de la organización militar española”, en Revista Internacional de Sociología, vol. 43, fascículo 2, Madrid, abril-junio de 1985, pág. 268-286. CASADO BURBANO, Pablo, “La carrera militar”, en Documentación Administrativa, nº 210-211, mayo-septiembre de 1987, págs. 342-362, concretamente las págs. 352 a 356. GIL BARBERÁ, Ángel, en “Régimen retributivo de las Fuerzas Armadas”, en La función militar... cit. págs. 385-410, y NEVADO MORENO, Pedro T., La función pública militar... cit. págs. 311-334, analizan y exponen la situación normativa más reciente. Este último autor pone de manifiesto la sorpresa que produce apreciar cómo tras un largo proceso de costosa equiparación, la diferenciación vuelve a producirse en virtud del Acuerdo Administración-Sindicatos para el período 95-97, aprobado por resolución de 19 de septiembre de 1994, sobre condiciones de trabajo en la Función Pública, en el cual expresamente se excluye a la función militar. Hay que señalar que esta materia es abordada desde la perspectiva constitucional en el epígrafe intitulado “La remuneración de militar desde la perspectiva de la ley de leyes”. 363 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral 26/1999, de 9 de julio, de Medidas de Apoyo a la Movilidad Geográfica de los Miembros de las Fuerzas Armadas968. Las medidas tomadas respecto de la configuración de un Ejército plenamente profesionalizado, versaron, desde el final de la década de los ochenta, en la adopción de un modelo mixto, compuesto por tropa profesional y de reemplazo969. La doctrina especializada y el mismo estamento militar, reacio en un primer momento al sistema profesional total, no se decantaban unívocamente por la conveniencia de uno u otro modelo970. No en vano, los factores que contribuyen a la opción por uno de ellos afectan a todos los ámbitos posibles: culturales, sociales, jurídicos, económicos e, incluso, Hasta dicha norma, el régimen de vivienda militar se regía por lo dispuesto en el Real Decreto 1751/1990, de 20 de diciembre, por el que se creaba el Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas, (más tarde modificado por el Real Decreto 219/1997, de 14 de febrero). Dicha normativa estableció un régimen de facilidades para los profesionales militares, acorde a las exigencias propias de la profesión militar (destinos, movilidad, situación de las unidades, etc.) Ello implicaba una gran diferencia respecto de las antiguas normas de marcado carácter paternalista (ley 84/1963, de 8 de julio, la ley 12/1960, de 12 de mayo y la 110/1966, de 28 de diciembre, para los Ejércitos de Tierra, la Marina y Aire, respectivamente). En virtud de esta variación, a pérdida de dichos privilegios se han dado diversas reacciones por parte de quienes han formado parte de un Ejército marcadamente institucional. Algunas cuestiones han cobrado relativa importancia en el mundo jurídico, tal es el caso de la sentencia de 12 de marzo de 1990, y la de 30 de junio de 1994, relativa a la “Asociación de Usuarios de Casas militares”. No obstante, estas disposiciones han quedado derogadas por la nueva Ley (Disposición derogatoria única B) que ha pretendido adecuarse a la nueva realidad de un sistema profesional de Ejércitos y al proceso de venta de los inmuebles militares. Así, ésta ha sido una de las soluciones emprendida, el acceso a la propiedad de dichos inmuebles por los mismos miembros de las FAS, y de otro lado, el sistema de compensación económica para satisfacer los gastos de la movilidad geográfica que es propia a la Administración militar. Esta materia también merece un estudio específico desde la perspectiva constitucional, ver el epígrafe “La remuneración de militar desde la perspectiva de la ley de leyes”. 969 El Congreso de los Diputados, en el pleno celebrado el 27 de junio de 1991, adoptó por práctica unanimidad- el acuerdo “Modelo Español de las Fuerzas Armadas-2000”. En el mismo se decantaba por un modelo mixto en el que en el año 2000 un 50% de los efectivos totales fueran profesionales (55% según la Directiva de Defensa Militar de 26 de octubre de 1995). 970 Para una clara aproximación a los sistemas de reclutamiento existentes y unas consideraciones breves sobre sus ventajas y desventajas, ver, COSIDÓ, Ignacio, “Modelos de servicio militar”, en AA. VV El servicio militar: ... cit., págs. 239 y ss., RODRIGUEZ VILLASANTE Y PRIETO, José Luis, “Problemática del empleo del personal militar en acciones fuera del territorio nacional. La utilización del personal de reemplazo en misiones de mantenimiento de la paz y seguridad internacionales”, en AA. VV El servicio militar... cit., págs. 214 y ss. Para una constatación de la situación internacional respecto de la profesionalidad, ver, FUENTES GÓMEZ DE SALAZAR, Eduardo, “Las personas al servicio... cit. págs. 276 y ss. y 296 y ss. 968 364 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero demográficos971. Con el cambio de Gobierno que se produjo por las elecciones de 3 de marzo de 1996, se determinó con nitidez la opción por la plena profesionalidad972. Siguiendo una corriente que Para un acercamiento a esta materia resultan de sumo interés los ya aludidos trabajos: AA. VV El servicio militar: ... cit., y BLANQUER, David, Ciudadano y soldado.... cit., págs. 35193. Unas breves reflexiones que pueden servir como introductorias se encuentran, por ejemplo, en ALONSO BAQUER, Miguel, “Los problemas de la profesionalidad militar”, cit., págs. 16-21. La literatura sobre la materia es muy abundante, la más reciente se encuentra referida en AA. VV., La profesionalización en los Ejércitos... cit. así como en OLMEDA GÓMEZ, José Antonio, “La privatización del deber militar: el servicio militar y la organización de las fuerzas armadas españolas ante el nuevo escenario estratégico”, en Revista de Estudios Políticos, Número 97, Julio-Septiembre 1997, págs. 125-158. Desde el punto de vista jurídico constitucional, junto con la cuestión de la jurisdicción militar, el servicio militar obligatorio y la objeción de conciencia al mismo, han copado la bibliografía jurídico-militar. De entre los trabajos consultados se encuentran CÁMARA VILLAR, Gregorio, La objeción de conciencia al servicio militar. (Las dimensiones constitucionales del problema), Civitas, Madrid, 1991, CAMARASA CARRILLO, J, Servicio militar y objeción de conciencia, Pons, Madrid, 1993, MILLAN GARRIDO, Antonio, La objeción de conciencia al servicio militar y la prestación social sustitutoria, Tecnos, Madrid, 1990. 972 Ya en el programa electoral del partido ahora gobernante figuraba la profesionalización completa de las FAS. Desde la investidura del Sr. Aznar como presidente de Gobierno, al parecer, debido al pacto con el partido de Convergència i Uniò, se afirmó definitivamente por la plena profesionalización. Diversos expertos coinciden en las enormes dificultades de toda índole que existen para que tal proceso culmine en la fecha inicialmente indicada; así lo puso de manifiesto el almirante Ángel Liberal Lucini, actual Consejero Electivo de Estado en su ponencia con título “El servicio militar obligatorio y la profesionalización de las FAS”, realizada en el marco de los encuentros celebrados en los Cursos de Verano de El Escorial, organizados por la Universidad Complutense de Madrid los días 28-29 de agosto de 1997; las actas de dichos encuentros todavía no han sido publicadas. Dichas perspectivas negativas contrastan con las realizadas por diversos representantes del Ejecutivo en aquel foro. Así, D. Adolfo Menéndez Menéndez, (Subsecretario de Estado para la Defensa) en su intervención “El nuevo modelo de la plena profesionalización de las FAS” y, desde el plano económico, el Sr. José Barea (Director General de la Oficina del Presupuesto) en su intervención “La dimensión económica de la profesionalización de las FAS”, previó un incremento nimio para poder llevar a cabo la plena profesionalización. Al respecto de dicho proceso, actualmente en curso, puede verse mi trabajo COTINO HUESO, Lorenzo, “El reto de la profesionalización total de la Administración militar”, comunicación presentada en las XIX Jornadas sobre la Administración Pública, (julio de 1997) organizadas por la Secretaría Técnica del Ministerio de Justicia. Estas jornadas han sido publicadas bajo el título Constitución y el nuevo diseño de las Administraciones estatal y autonómica, Civitas-BCH, Madrid, 1998, el trabajo referido se corresponde con las páginas 289-312. También, HERRERO DE MIÑÓN, Miguel, “Dimensión constitucional de la profesionalización de las Fuerzas Armadas”, en Revista de Derecho Político de la UNED, nº 43, 1998, págs. 11-27. Una visión muy crítica del actual proceso, puede seguirse en GARCÍA DE LA CRUZ, Juan J. “La seudoprofesionalización de la tropa”, en Claves de la razón práctica, nº 82, mayo de 1998, págs. 59-65. Asimismo, puede seguirse el Dictamen de la Comisión Mixta Congreso-Senado para establecer la fórmula y plazos para alcanzar la plena profesionalización de las Fuerzas Armadas. Aprobado en sesión plenaria del Congreso de los Diputados el 28 de mayo de 1998. Aprobado en sesión plenaria del Senado el 9 de junio de 1998. Su texto puede consultarse en la página web del Ministerio de Defensa, www. mde. es. 971 365 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral no es extraña en el resto de Europa973, se apostó, por fin974 por un modelo de ejercito profesional, en el sentido de voluntario y remunerado. El proceso ya no tiene marcha atrás por cuanto a la decisión política se refiere: el principal partido en la oposición (el socialista), pese a sus iniciales reticencias a la supresión del servicio militar, finalmente ha afirmado la voluntad de mantener el proceso e, incluso, de adelantarlo975. Cuestión diferente son las graves dificultades en reclutar personal profesional de tropa y marinería976. En todo caso, todo parece indicar que esta es la opción que se corresponde con la exigencia de unos Ejércitos realmente eficaces en En Bélgica se ha llevado a cabo la supresión del servicio militar obligatorio en virtud de la Ley de 31 de diciembre de 1992, en virtud de la cual se excluye de la aplicación de la Ley del Servicio Militar a los reemplazos posteriores a 1993. El Arrête Royal de 4 de 4 de octubre de 1993, estos sujetos a la Ley del servicio militar sólo podían ser llamados a comparecer al centro de reclutamiento hasta el 31 de diciembre de 1995. En Francia, el Presidente de la República Jacques Chirac anunció el 22 de enero de 1996 la voluntad de suprimir el servicio militar obligatorio antes del año 2002. El Parlamento Europeo en la Resolución A3-0411/93, de 19 de enero de 1994 (publicada en el Diario Oficial de las Comunidades nº C44/104, de 14 de febrero de 1994), ha pedido a los estados miembros “que estudien, como un asunto de interés común, la experiencia de los que han suprimido el servicio militar obligatorio en favor de las fuerzas armadas totalmente profesionales, reconociendo que todos los ciudadanos de un Estado miembro deberían de disfrutar de los mismos derechos y cumplir las mismas obligaciones”. 974 Se afirma que “por fin” en cuanto que durante la década de los 80 la postura de los partidos políticos con posibilidades de Gobierno ha sido oscilante y dubitativa en algunos momentos. Ya en la década de los noventa, a excepción del PSOE, el resto de los partidos políticos de relevancia apostaban claramente por un modelo reducido y profesional. Al respecto, ver el apartado titulado “Los programas de los partidos políticos” en RODRIGUEZ - VILLASANTE Y PRIETO, José Luis, “Problemática del empleo del personal militar... cit., págs. 223 y ss. y especialmente el reciente trabajo de OLMEDA GÓMEZ, José Antonio, “La privatización del deber militar... cit., en concreto, págs. 140- 146 975 Así, entre otros, en El País, 31 de octubre de 1999, “Almunia promete acabar en el 2000 con la “mili” y la prestación social” donde se recoge la promesa electoral del candidato Sr. Joaquín Almunia, quien afirmó que de ganar las elecciones el sorteo del servicio militar celebrado en noviembre de 1999 sería el último. 976 La tendencia a la inversión de la pirámide vegetativa propia a las sociedades occidentales, de especial intensidad en el caso español, reduce el número de personas con edades óptimas para constituir la tropa profesional. A ello se unen otros factores, como las tendencias pacifistas y ocupacionales actuales, que no hacen atractiva la profesión militar a un buen número de jóvenes. Todo lo cual, en conjunto, ya está dificultando sobremanera el proceso de profesionalización, por falta de personal. Como se verá la incorporación de la mujer al Ejército es una de las posibilidades para resolver este importante problema, asimismo, se ha llegado a apuntar la incorporación de extranjeros en la tropa y la marinería, lo cual, como se puede percibir, quiebra la nacionalidad que viene rigiendo en los Ejércitos desde la Revolución francesa. Estos problemas serán abordados con profundidad más adelante en los apartados intitulados “¿Y el sexo? las mujeres ante las Fuerzas Armadas españolas del siglo XXI. Una ironía histórica: de la discriminación a una interesada discriminación positiva” y “¿Extranjeros en las Fuerzas Armadas? Un tema relevante para el futuro del ejercito profesional español”. 973 366 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero el contexto histórico actual, sin perjuicio de que con ella además se satisfaga una exigencia actual de la sociedad española977. Por cuanto al logro efectivo de la supremacía civil, cabe señalar que se dio durante el período socialista. Desde la perspectiva política, afirma Agüero que “sin lugar a dudas, durante el segundo mandato socialista, se alcanzó plenamente la supremacía civil”978, es decir, la efectiva y material consolidación de la supremacía civil sólo se alcanzó años más tarde de la entrada en vigor de la norma de normas979. Durante el gobierno socialista severamente se corrigió cualquier exceso en las posiciones políticas de la cúpula militar980, también se acometieron diversas reformas organizativas del Ministerio de Defensa tendentes a la asunción efectiva de las Son las actuales exigencias estructurales de la defensa las que aconsejan la opción por un Ejército voluntario y sólo secundariamente la satisfacción de los intereses y demandas de la ciudadanía. Al respecto de la constatación de la actual conveniencia del modelo voluntario (o a lo sumo, mixto), véase, OLMEDA GÓMEZ, José Antonio, “La privatización del deber militar... cit., pág. 135 en donde se afirma que: “Para comprender las tendencias al cambio de la organización militar hay que tener en consideración las presentes transformaciones derivadas tanto del nuevo entorno de las relaciones internacionales como de la propia sociedad nacional [...] En consecuencia, la nueva organización militar va a descansar fundamentalmente en el servicio voluntario de larga duración con un énfasis en la calidad más que en la cantidad, y de mantenerse un modelo mixto, los recursos financieros y los mejores hombres se canalizarían hacia los segmentos más profesionales.” 978 AGÜERO, Felipe, Militares, Civiles y democracia... cit. pág. 356. 979 En la misma dirección OLMEDA GÓMEZ, José Antonio, “La privatización del deber militar... cit., en concreto en las págs. 135-136 afirma que “durante la transición de las legislaturas socialistas hemos asistido a la lenta emancipación de la política de defensa de las cuestiones de es la supremacía y el control civiles, hasta su consideración como una política pública más, en plano de igualdad con las restantes medidas decididas por los distintos poderes nacionales.” 980 El ministro Narcís Serra impuso una política que prohibía a los altos oficiales del Ejército expresar públicamente opiniones críticas sobre cuestiones polémicas. Al respecto, véase AGÜERO, Felipe, Militares, Civiles y democracia... cit. págs. 350 y ss.; este autor recoge no pocos ejemplos que manifiestan la mentada política. Uno de los pilares básicos de esta obra, reside en el hecho de objetivar la constatación de la efectiva supremacía civil. Para ello propone unos criterios que pueden ser objetivados. Uno de ellos, resulta del hecho de que por parte de las FAS no se responda críticamente a una medida adoptada por el Gobierno, se precisa que tal fuerza opositora militar no llegue a suponer la necesidad de retirar tal medida. Así es que Agüero subraya la sólida oposición que se dio durante la transición a la reincorporación de los expulsados pertenecientes a la Unión Militar Democrática. Resistencia ésta que impidió tal reincorporación. En noviembre de 1986 el Gobierno concedió a los antiguos miembros de esta organización el derecho a reincorporarse al Ejército. Es en este momento cuando Agüero sitúa la efectividad política de la supremacía civil en España. 977 367 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral riendas de la política militar981. Asimismo, en aquella etapa, los altos cargos militares pasaron a ocuparse en buena medida por civiles982. Hay que apuntar, no obstante, que durante el Gobierno del Partido Popular, se observa un receso de la cantidad de civiles en altos cargos del Ministerio de Defensa983. Ahora bien, como en su momento se explica, una vez consolidada la supremacía civil, la condición de militar o no a la hora de ejercer un cargo en la parcela de defensa no adquiere las particulares connotaciones que ello podía tener en tiempos ya pasados. Para un análisis concreto de la organización de la estructura de la Administración militar en virtud de la LODNOM de 1980, y específicamente de su reforma en 1984, así como del desarrollo normativo de tales reformas, DOMINGUEZ-BERRUETA, Miguel y otros, “La organización administrativa de la defensa (la reforma de la organización central de la defensa en España)”, en AA. VV, Jornadas de Estudio... cit. págs. 2907- 2951, in toto; BLANCO VALDÉS, Roberto, La ordenación constitucional de la defensa”, Tecnos, Madrid, 1988, págs. 158-174; AGÜERO, Felipe, Militares, Civiles y democracia... cit. págs. 311 y ss y, especialmente, HERNÁNDEZ OLIVENCIA, Antonio R., “Órganos superiores de la Función Militar”, en La función militar... cit. págs. 543-548 in toto. No obstante las obras anteriormente citadas, cabe remitir por su adecuación a la normativa más actual y completo tratamiento, PARDO DE SANTAYANA, José R. y otros, “La estructura de la Defensa”, en AA. VV., La defensa de España... cit., págs. 155-271. Con el fin de consolidar un fuerte Ministerio de Defensa civil, el 5 de enero de 1984 se promulgó la reforma de la LODNOM de 1980, que fortaleció considerablemente al ministro frente a los jefes de Estado Mayor, a la vez, no se dejó margen alguno a la ambigüedad suscitada por el mando supremo del Monarca. Diversas normas inferiores, autorizadas por la citada ley, consolidaron la fuerte posición del ministro, cesando toda posible autonomía del poder militar. Entre estas disposiciones merecen ser destacadas el Real Decreto 135/1984, sobre estructura interna y relaciones funcionales del Ministerio, el de mismo número de 1985 que perfilaba y profundizaba el anterior, la Orden Ministerial 18/1985 sobre las relaciones y comunicación entre el personal civil y militar. El Real Decreto 1/1987, que reestructuró de nuevo el Ministerio concretando aún más las prerrogativas del ministro. En la misma línea, cabe mencionar el hecho de que los cargos de Director y Subdirector General en este ministerio, ocupados por un 83% por personal militar en 1984, pasaron a un reducido 56% en 1993. 982 Los datos se siguen de AGÜERO, Felipe, Militares, Civiles y democracia... cit. pág. 323 y del estudio de DÍAZ FERNÁNDEZ, Antonio M. “La consolidación del poder civil en los órganos de alta responsabilidad política y técnica del ministerio de defensa en España: 19771999, mecanoscrito facilitado por el autor de próxima publicación. Su seguimiento de los Altos Cargos hace referencia a los Directores Generales y los Subdirectores Generales, según dispone la Ley 6/1997 de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. Pues bien, de los datos se desprende una evolución en los gobiernos socialistas de los altos cargos civiles: 17% (1984), 27% (1987), 31% (1989), 45% (1993). 983 Así de un 45% de civiles altos cargos en el último gobierno socialista, en 1999 se señala un descenso al 24%. Al respecto, también se atiende El País, “Un militar releva al penúltimo director general civil de Defensa”, 29 de agosto de 1998, donde se señala que el único civil en las direcciones generales del Ministerio era el responsable de Reclutamiento y Enseñanza. 981 368 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero Del avenimiento de tan sustanciales cambios, también cabe destacar cómo se asumió el poder en un área tan delicada como la de la enseñanza militar. No en vano se trataba del instrumento básico de la socialización de los valores militares, considerados claramente internos por el Ejército; en la lógica del formato institucional este área debía permanecer aislada de lo civil. En consecuencia, la enseñanza militar sería un terreno extremadamente resistente a la expansión de la autoridad política civil. Pese a ello, se tomaron algunas medidas que no escaparon a la polémica y a la resistencia984. La enseñanza militar no ha cejado en seguir una importante evolución en una línea convergente con la educación general985 acercándose, cada vez más, al objeto constitucional definido en el artículo 27. 2 CE986. Finalmente, sobre la composición social de las Fuerzas Armadas, se puede apuntar que frente a una normativa dispersa de cada Ejército, que comportaba importantes agravios comparativos, se emprendió la tarea de lograr la efectividad de lo dispuesto en los artículos 23. 2º y 103. 2º CE respecto del acceso a la función publica de acuerdo a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Se unificó y homogeneizó el sistema de ingreso en la carrera militar, Así la Orden Ministerial 66/1985, de 22 de noviembre, dio al ministro voz en el nombramiento de profesores (art. 3), asimismo recogía distintos cambios en la materia en la línea de limitar la permanencia en estas plazas (art. 8. 3 o exigir cursos de renovación (art. 11). También los militares se opusieron al Real Decreto 2078/1985, de 6 de noviembre, por el cual se unificaban los requisitos de admisión en las escuelas militares. En esta línea, la Orden Ministerial 37/1986, de 28 de abril, delineó asignaturas comunes. 985 Esta fue la línea imperante en la Ley 17/1989 del Régimen del Personal Militar Profesional, que redefinió la enseñanza militar. La misma fue desarrollada en diversa normativa y si bien ha vuelto ha registrarse una nueva regulación legal de la enseñanza militar en la reciente Ley de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas 17/1999, de 18 de mayo. La materia merece un espacio particular en la presente obra, por lo cual ahí se concretará sobre el particular. 986 En un reciente estudio he tenido la ocasión de subrayar la radical importancia que tiene una educación y enseñanza militar basada en el objeto educativo que impone el artículo 27. 2º de la Constitución, COTINO HUESO, Lorenzo, “Exigencia del conocimiento de los derechos humanos y los principios democráticos por los funcionarios militares”, en AA. VV Derechos, deberes y responsabilidades en la enseñanza. (Análisis jurídico-práctico a la luz de las exigencias constitucionales), Generalitat Valenciana, Valencia, 2000, págs. 308-331. Como ahí se sigue, en el marco castrense el despliegue de la virtualidad de dicho precepto adquiere particulares connotaciones del todo favorables tanto para las Fuerzas Armadas, para sus componentes, como para el resto de la sociedad. Este estudio, así como el libro en el que se enmarca, desarrolla en buena medida los presupuestos básicos de la tesis sostenida por SÁNCHEZ FERRIZ, Remedio y JIMENA QUESADA, Luis, La enseñanza de los derechos humanos, Barcelona, Ariel, 1995. 984 369 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral suprimiéndose antiguos privilegios de difícil justificación constitucional que facilitaban el mantenimiento del corporativismo social militar y la conformación de una clase militar ajena a la sociedad987. De otra parte, cabe recordar la tardía incorporación de la mujer a las FAS, que no comenzó hasta la aprobación de la Ley 17/1989. En todo caso, la presencia de la mujer en los Ejércitos no resulta hasta el momento bastante significativa988, si bien se ansía un incremento de su participación militar puesto que puede ser un recurso para paliar las actuales dificultades de reclutamiento. Desde la perspectiva política se ha apreciado cómo en España se ha tendido al establecimiento de un modelo ocupacional; sin embargo esta tendencia no se ha adoptado en toda su extensión. Además, la política militar se ha establecido desde el sólo punto de vista de la profesionalidad y la eficacia. Dicha política no se ha decantado de forma completa por el formato ocupacional, y lo que es más, se ha llevado en su mayor parte sin la debida extensión e inspiración jurídicoconstitucional. Tras dos décadas de vigencia de nuestra ley de leyes, en la Dichos privilegios se concretaban en la concesión de plazas de gracia. Tales medidas comenzaron en virtud del mencionado Real Decreto 2078/1985, de 6 de noviembre, por el cual se unificaban los requisitos de admisión en las escuelas militares. De forma genérica, la Disposición Adicional Tercera de la Ley 46/1985, de 27 de diciembre, imponía la homogeneización del sistema de acceso con el de la Administración civil; tales directrices se desarrollaron en virtud del Real Decreto 1046/1986. Tras la ley 17/1989, fue aprobado el Real Decreto 1180/1989, de 6 de noviembre, y al año siguiente el Real Decreto 562/1990, de 4 de mayo. Actualmente rige el Reglamento General de Ingreso y Promoción en las FAS y la Guardia Civil aprobado por el Real Decreto 1951/1995, de 1 de diciembre. En los artículos 18 y ss. del mismo se establecen las edades mínimas de entrada a cada cuerpo y escala; para la entrada directa a la escala superior (quienes llegan a alcanzar los puestos máximos de la jerarquía militar) destaca la exigencia de un máximo de 22 años de edad. Tal decisión se encuentra dentro de los márgenes de discrecionalidad propios de la materia; sin embargo, desde la perspectiva que se atiende en esta fase de estudio, no se puede dejar de poner de manifiesto que el establecimiento de dicha edad sin duda facilita el acceso a quienes a una corta edad tienen decidida intención de pertenecer a las FAS, en virtud, quizá de una socialización previa, como la que se recibe en el seno de una familia militar. Con el establecimiento de tales límites de edad, se favorece -insisto, dentro de los márgenes de constitucionalidad y legalidad- la ya aducida herencia ocupacional. 988 De los más de 170. 000 militares de las FAS españolas, unos 50. 000 cuadros de mando, no pasan de 6. 000 las mujeres, número que ahora se ve incrementado por su afluencia en la Tropa. No obstante, la intención de incorporarse a la tropa profesional por la mujer no ha sido, en modo alguno, testimonial, pues alcanza al 20% el porcentaje de las mujeres que solicitan la entrada en las Tropas profesionales. Algunos de estos datos se siguen de El País de 12 de febrero de 1999 puede leerse el artículo “El Ejército no podrá cubrir todas las plazas de tropa profesional por falta de candidatos. Defensa sólo recluta 2, 16 aspirantes por puesto tras gastar 1. 600 millones en publicidad”. 987 370 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero esfera militar española todavía persisten caracteres institucionales que, como más tarde se aprecia, en rigor jurídico, deben ser superados. Quizá, para los órganos que deben llevar a cabo la efectiva adopción de un sistema plenamente acorde con la Constitución, no ha sido suficiente el lapso de tiempo transcurrido. Sin embargo, hay dos realidades que éstos no pueden ignorar, la vinculación de la norma suprema y la consolidación efectiva de la democracia española. La línea seguida hasta ahora puede ser un gran error, en mayor medida al encontrarnos actualmente a las puertas de un Ejército totalmente profesional989. El menoscabo de las exigencias constitucionales al tiempo del establecimiento de un ejercito profesional puede suponer una regresión en la separación del colectivo militar del resto de la sociedad y un futuro foco de tensiones. El conjunto de medidas adoptadas sufre claramente de una importante carencia: el desarrollo efectivo en las FAS de los valores y principios que nuestra Constitución consagra, así como de derechos fundamentales y las libertades públicas que en ella se reconocen. Nuestro marco constitucional permite no pocas especialidades en el régimen jurídico de la Administración militar y en el estatuto de sus miembros. Dado este amplio marco establecido, los poderes públicos tienen suficiente margen para profundizar en el reconocimiento de los valores, principios y derechos fundamentales, tanto en el ordenamiento militar como en la propia actuación de las FAS. Sin embargo, hasta el momento no se percibe con nitidez tal desarrollo constitucional efectivo. Sin perjuicio de este “amplio margen” de los poderes públicos, la fuerza normativa de la Constitución impone algunas exigencias que devienen insalvables para éstos. De todos estos aspectos se hace referencia en la segunda parte de este estudio, ceñida -a diferencia de esta primera- al ámbito jurídico-constitucional. Se concluye ahora esta primera parte, imprescindible para introducir, explicar, ubicar y dotar de un 989 Al respecto de una crítica a la política militar seguida hasta la fecha, en referencia a la necesidad de un marco jurídico aperturista respecto de los derechos y libertades del militar, ver mi trabajo COTINO HUESO, Lorenzo, “El reto de la profesionalización total... cit. 371 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral adecuado tratamiento jurídico a las circunstancias históricas, sociológicas, políticas que conciernen a las FAS. IV. Evolución de la legislación militar y de defensa durante el período constitucional A) LA LENTA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA LEGISLACIÓN MILITAR Como no podía ser de otra manera, desde el avenimiento del sistema democrático constitucional en España se ha registrado una importante evolución de la legislación atinente a las FAS y la defensa. Parece recomendable acercarse someramente a los diversos textos normativos básicos desde una perspectiva genérica, sin profundizar en su contenido normativo, sino más bien para aproximarse al valor especialmente político de cada una de estas normas. Será obviamente en la atención jurídica particular de cada parcela donde habrá ocasión de adentrarse en contenidos normativos concretos. Recién aprobada la Constitución, Casado concluía un excelente trabajo afirmando: “Creemos que la Constitución es válida para configurar unas Fuerzas Armadas en sintonía con las demás instituciones del Estado, que no se sientan como un cuerpo extraño a la sociedad de la que forman parte y a la que sirven y cuyos miembros vibren al unísono con las inquietudes e ilusiones de sus conciudadanos y quiséramos, desde aquí, llamar de antemano la atención para que la legislación, sin duda amplia y abundamnte, que vaya a desarrollar estos preceptos constitucionales, sea coherente con ellos y no desvirtúe su letra ni su espíritu.” 990 Desde la perspectiva más política (en sentido de política normativa) que jurídica en que ahora se detiene el estudio, cabe significar la lenta pero paulatina adecuación del ordenamiento 990 CASADO BURBANO, Pablo, “Las Fuerzas Armadas en la nueva Constitución española”, en Revista Española de Derecho Militar nº 36, julio-diciembre de 1978, págs. 7-42, cita de la pág. 41. 372 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero militar a la Constitución, una lenta evolución aún inacabada991 pese a ser más de dos décadas las que nos distancian de la feliz entrada en vigor del texto fundamental. Se ha tratado -y se trata- ni más ni menos que de adecuar un ordenamiento tan particular como el castrense, sin tradición democrática alguna, al conjunto de de las reglas y principios propios de un Estado constitucional democrático. Domínguez Berrueta, con acierto, afirma que “los preceptos constitucionales han ido tomando presencia sobre la formulación anterior de aquel núcleo, disolviendo su carcasa valorativa, fundiendo su corteza conceptual, hasta llegar a fusionar sus átomos constituivos, para transmutarlos, jurídicamente, en el último soporte de la soberanía de un Estado Social y Democrático de Derecho.”992 Como se verá, aunque al lector no avezado pueda sorprender, el grado de vinculación de la Constitución sobre el ámbito castrense ha sido en nuestro país objeto de una discusión doctrinal que ha desbordado ríos de tinta. La razón de Estado en uno de sus ámbitos naturales, como lo es el relativo a la fuerza militar, se ha hecho cuerpo jurídico realentizado el alcance de las reglas y mandatos constitucionales sobre una parcela ciertamente particular. Y todo hay que decirlo, ha sido el propio texto de la ley de leyes el que permitía cuanto menos dar pie a una eterna discusión que, en buena medida, más adelante pretende resolverse de forma definitiva. A la hora de operar una lectura del desarrollo de la legislación castrense, los hechos parecen dar la razón a quienes han señalado que la particular recepción de las FAS en el artículo octavo del título preliminar ha servido de colchón para realizar una suave “transición militar” a favor de su adecuación a las reglas y principios del Estado social y democrático de Derecho993. Dicha transición militar se ha Por el contrario, para algunos la adecuación a los postulados constitucionales concluyó con la supresión de la pena de muerte del Código Penal Militar por medio de la Ley Orgánica 11/1995, de 27 de noviembre. Así se afirma en “Introducción. La Constitución y el ordenamiento militar”, cit. pág. 25. Sin embargo, aún resultan exigibles diversos cambios en la legislación en orden a asentar un efectivo modelo constitucional de FAS. 992 “Introducción. La Constitución y el ordenamiento militar” (sin referencia al autor), en DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, Constitución, Policía y Fuerzas Armadas, Marcial Pons, Madrid, 1997, págs. 23-28, pág. 22. 993 En “Introducción. La Constitución y el ordenamiento militar”, cit. se afirma en la pág. 24 que la ““puesta en acción” del art.. 8 ha servido para sustentar no la supervivencia de 991 373 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral definido como la “aplicación de la Constitución en el ordenamiento jurídico militar y su ajuste a las exigencias que dimanan de la vigencia de una Constitución democrática”994. Y cierto es que no se ha tratado de una, sino cuanto menos de dos transiciones protagonizadas durante legislaturas y gobiernos de diferente cariz político995, como lo fueron el centrista de la UCD996 y más tarde, del PSOE997. Durante la legislatura y gobierno del Partido Popular, si bien ha sido abundante la labor normativa respecto a lo militar998, una mundo autónomo de valores, principios y normas al margen del sistema constitucional, como quizá pudiera haber sucedido, sino para realizar una suave “transición militar” y una continuada tarea de adaptación del ordenamiento preconstitucional que, salvado el escollo de febrero de 1981, ha hecho que el problema militar no difiera de lo común en los demás países europeos, mientras nuestras Fuerzas Armadas ganan consideraciones y prestigio participando en misiones internacionales, en un plano similar al de los demás miembros de la OTAN”. 994 DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, “El control jurídico-constitucional de la transición militar”, en DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, Constitución, Policía y Fuerzas Armadas, Marcial Pons, Madrid, 1997, págs. 72-111, en concreto, pág. 74 (antes en AA. VV, Jornadas de Estudio sobre el Título Preliminar... cit. págs. 2955- 3006). 995 Así lo recuerda, entre otros, PARADA VÁZQUEZ, prólogo a la obra de DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, Constitución, Policía y Fuerzas Armadas, cit. pág. 10 “no ha habido una reforma militar, sino dos: la del Gobierno de la UCD, pilotada e inspirada por el General Gutiérrez Mellado, y la reforma del Gobierno socialista, dirigida por el Ministro Narciso Serra”. Cabe advertir, no obstante, que no se comparte la posición de este autor en tanto en cuanto sostiene que “la primera reforma respetó el diseño del constituyente de 1978, mientras que la segunda transgredió su voluntad de que se respetase el perfil jurídico-institucional de las Fuerzas Armadas.” 996 Durante las legislaturas de la UCD, sin perjuicio de la normativa infralegal se aprobaron las siguientes leyes: Ley 83/1978, de 28 de diciembre por la que se regulan las funciones de los distintos órganos superiores del Estado en relación con la Defensa Nacional; Ley 85/1978, de 28 de diciembre por la que se aprueban las Reales Ordenanzas para las FAS; Ley orgánica 4/1980, de 1 de julio por la que se regulan los criterios básicos de la defensa nacional y organización militar; Ley 9/1980, de 6 de noviembre, sobre reforma del Código de Justicia Militar; Ley orgánica 4/1981, de 1 de junio, que cumplimenta lo prevenido en el art. 116. 1º de la Constitución, sobre los estados de alarma, excepción y sitio. 997 Durante las sucesivas legislaturas socialistas se aprobaron las siguientes leyes: Ley orgánica 1/1984, de 5 de enero por la que se reforma la Ley 4/1980 de criterios básicos de la defensa nacional y organización militar; Ley 19/1984, de 8 de junio del servicio militar; Ley 48/1984 y Ley orgánica 8/1984, ambas de 26 de diciembre, por las que se regula la objeción de conciencia al servicio militar y la prestación social sustitutoria, la primera y el régimen de recursos y penal de la misma; Ley orgánica 12/1985, de 9 de diciembre, de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas; Ley orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, por la que se aprueba el Código Penal Militar, Ley orgánica 4/1987, de 15 de julio, de competencia y organización de la jurisdicción militar; Ley orgánica 2/1989, de 13 de mayo Procesal Militar, Ley 17/1989, de 19 de julio, reguladora del régimen del personal militar profesional, Ley orgánica 13/1991, de 20 de diciembre que regula el servicio militar. 998 Así, en la legislatura 1996-2000, se aprobaron las siguientes leyes: Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas 8/1998, de 2 de diciembre; Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Militar Profesional; Ley 26/1999, 374 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero los cambios operados no han sido excesivos con relación a la obra pasada. Hay quien no ha dudado en afirmar el “perverso” papel del legislador en materia militar, por operar los cambios en la normativa a golpe de sentencia del Tribunal Constitucional e incluso bordeando las exigencias de este alto órgano999. Sin perjuicio de dicha afirmación, en muy buena medida cierta, hay que decir que tampoco el Tribunal Constitucional ha significado un completo revulsivo del ordenamiento castrense, puesto que no ha impuesto una completa constitucionalización en las FAS y el Derecho militar. Su labor en esta parcela ha sido -al igual que la del legislador- lenta y paulatina, pero en todo caso no puede tildarse de beligerante, sino más bien de permisiva. En todo caso, un juicio crítico y negativo, siempre sencillo de llevar a cabo y más en el presente ámbito de estudio, no puede dejar de advertir de forma muy positiva los logros habidos hasta la fecha. Las posibilidades de adecuarse a lo prescrito por la Constitución continúan siendo muchas, pero en ningún momento puede dudarse de los tremendos avances que se han dado. Para ello, basta tener en cuenta la situación jurídicopolítica en la que se situaban las FAS antes del período democrático. de 9 de julio, de Medidas de Apoyo a la Movilidad Geográfica de los Miembros de las Fuerzas Armadas 999 Así, resulta interesante la lectura del papel del legislador operada DOMINGUEZBERRUETA, Miguel y otros, “El control jurídico-constitucional de la transición militar”, cit., en especial, págs. 94 y ss. (antes, bajo el mismo título en AA. VV, Jornadas de Estudio sobre el Título Preliminar... cit.). Califica el papel del legislador como “perverso” por cuanto “en el proceso de ajuste del ordenamiento constitucional de las Fuerzas Armadas a los valores y principios constitucionales de debía haber sido el legislador quien, por sí mismo, plantease nuevas soluciones que compaginasen las específicas exigencias organizativas de las fuerzas armadas con los principios constitucionales. Por el contrario, su papel, aunque innovador, generalmente se ha limitado a al recoger pronunciamientos “negativos” respecto de la supervivencia del régimen anterior, realizados por el Tribunal Constitucional. Análogamente, ha seguido manteniendo las peculiaridades del régimen jurídico de constitucional de las Fuerzas Armadas que el Tribunal Constitucional ha entendido que no choca con las exigencias constitucionales. Este dato lo consideramos decisivo respecto de lo que hemos llamado “transición militar”, pues el legislador ha operado exclusivamente sobre la base de textuales exigencias constitucionales, sin pronunciarse por una íntima adecuación a los valores constitucionales del ordenamiento militar.” (ver, ob. cit. págs. 97-98). Cabe también señalar que en la pág. 97 se afirma que “No siempre el legislador sigue puntualmente la doctrina del Tribunal Constitucional, sino que, a veces, intenta “bordearla”.” 375 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral B) LAS REALES ORDENANZAS DE LAS FUERZAS ARMADAS DE 1978 Tras casi dos siglos de vigencia de las Reales Ordenanzas de Carlos III de 1768 parecía obvia la necesidad de renovar una normativa que había de regir la vida militar. Las reglas de vida de las unidades militares, los principios de la disciplina y los valores castrenses, así como los derechos y obligaciones del servidor de armas, pese a tratarse de un ámbito como el militar tan reacio a todo tipo de cambios, habían de renovarse. Y es menester señalar que tal necesidad ya se había advertirdo antes del propio avenimiento de la democracia1000, y por tanto, mayor exigencia de cambios había de significar la entrada en un régimen constitucional. El 28 de diciembre se promulgaron las Reales Ordenanzas de las FAS. Su aprobación, pues, fue paralela a la de la norma suprema, y, por ello, coetánea a la máxima expresión jurídica que atestiguaba el cambio a un régimen democrático. Por ello, en la teoría, la aprobación de la Constitución y el definitivo cambio de régimen suponían el momento idóneo para que “la regla moral de la Institución Militar y el marco que define las obligaciones y derechos de sus miembros” (art. 1 Reales Ordenanzas) recogiese todos los postulados constitucionales. Las Reales Ordenanzas eran el cuerpo normativo idóneo para que desde la fuerza de la ley, se pretendiese dar un giro al bagaje ideológico que había calado en las FAS después de cuarenta años de dictadura. Sin embargo, las Reales Ordenanzas fueron la expresión jurídica en la que se proyectó con mayor nitidez el peso del poder militar en aquellos momentos de la transición. La delicada situación política del momento impedía tomar todas las decisiones políticas y jurídicas que quizá se pretendiesen por el poder civil. El tono ciertamente exagerado de Hillers de Luque no le resta razón cuando afirma que los redactores de la Constitución “no se atrevieron” a adecuar las FAS al ordenamiento constitucional por medio de una Así, en 1973 se creaba la Comisión de Ordenanzas Generales de la Armada y poco después, en el Ministerio del Ejército se creaba otra Comisión revisora de la “normativa moral militar”, cuyos trabajos serían aprovechados por la Comisión InterEjércitos para la redacción de las nuevas ordenanzas (creada el 31 de octubre de 1977)que definitivamente aprobaría las Reales Ordenanzas. 1000 376 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero nueva ley -tal como el propio artículo 8. 2º exigía-, esto “era pedirles demasiado. Hubiera significado una “ruptura” con el pasado y el Ejército Nacional no lo hubiera tolerado [...] Optaron, por tanto, por redactar unas Reales Ordenanzas que hubieran podido valer perfectamente para el Régimen del 18 de julio, y al mismo tiempo, a modo de “cuñas”, como para salvar el expediente, se remiten a la Constitución como ordenamiento jurídico superior.” 1001 La elaboración esencial de esta norma se efectuó con cierto distanciamiento al proceso democrático1002. Pese a la excusa de que no fuese conocido el contenido de la Constitución que se elaboraba totalmente incierta1003-, el legislador únicamente se remitió a la Constitución en bloque1004, sin proyectar efectivamente su contenido Ver, HILLERS DE LUQUE, Sigfredo, “Las Fuerzas Armadas y la Constitución... cit. pág. 113. Este trabajo es, sin duda el que mejor denuncia la verdadera significación jurídica de las Reales Ordenanzas -al margen de la regulación de los derechos fundamentales contenida en los artículos 168-185. 1002 Pese a que su aprobación fue coetánea a la de la Constitución, sus orígenes datan de 1973 y su elaboración básica es de principios de 1977. A finales de 1973 se creó la Comisión de Ordenanzas Generales de la Armada y al año siguiente se creó otra Comisión revisora de la normativa moral militar. Si bien estas comisiones no terminaron sus trabajos, los mismos fueron utilizados por la Comisión que redactó las Ordenanzas definitivas. Al respecto ver, LAGUNA SANQUIRICO, Francisco, “El militar, ciudadano de uniforme. (Derechos y deberes del soldado), en Revista de Estudios Políticos, nº 56, abril-junio de 1987, págs. 121-135, concretamente, ver, págs. 123-124 y NEVADO MORENO, Pedro T., La función pública militar... cit. pág. 49. 1003 Al respecto es significativa la enmienda nº 322 formulada por el senador Sánchez Agesta, en la que se demandaba una variación del apartado segundo del artículo octavo de la Constitución advirtiendo la fase avanzada de las Reales Ordenanzas que iban a ser aprobadas. Ver, CORTES GENERALES. Constitución española... cit, págs. 1715 y ss. 1004 Lo cierto es que la norma de normas tuvo sólo tuvo su reflejo en las Reales Ordenanzas en diversas “cuñas” que aparecen algo forzadas, cuya validez y técnica jurídica resulta en ocasiones cuestionable. Así, cabe citar los siguientes preceptos: Art. 3: “La razón de ser de los Ejércitos es la defensa militar de España y su misión garantizar la soberanía e independencia de la Patria, defender la integridad territorial y el ordenamiento constitucional.” (práctica transposición del artículo 8. 1º C. E) Art. 11: “La disciplina, factor de cohesión que obliga a todos por igual, será practicada y exigida como norma de actuación. Tiene su expresión colectiva en el acatamiento a la Constitución, a la que la Institución Militar está subordinada.” Art. 26: “Todo militar deberá conocer y cumplir exactamente las obligaciones contenidas en la Constitución...” Art. 34: “Cuando las órdenes entrañen la ejecución de actos que manifiestamente sean contrarios a las leyes y usos de la guerra o constituyan delito, en particular contra la Constitución, ningún militar estará obligado a obedecerlas; en todo caso asumirá la grave responsabilidad de su acción u omisión.” Art. 168: “El militar está obligado a respetar la Constitución y a cumplir exactamente los deberes generales de todo ciudadano.” 1001 377 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral en la norma1005, en especial, en cuanto a su regulación de los valores militares y la disciplina1006. Ello ha llevado al autor mencionado a afirmar la inconstitucionalidad de esta norma1007. Desde aquí, se sostiene que, si bien ciertos preceptos relativos a las FAS, su disciplina y valores no parecen inspirados por los contenidos constitucionales, éstos deben ser completados y compatibilizados ineludiblemente con los propios principios y valores constitucionales, que son los que deben inspirar a todo el ordenamiento jurídico. Así, su efectivo valor normativo puede ser determinado gracias a una interpretación conforme a la norma En este sentido, también GARCÍA HERRERA, Miguel A. “Estado democrático y libertad de expresión”, en Revista de la Facultad de Derecho. Universidad Complutense de Madrid, nº 64, 1982, págs. 141-174 y nº 65, primavera 1983 primavera, págs. 147-201. Este autor, en concreto en pág., 195 afirma respecto de las expresiones atinentes a la Constitución en las Reales Ordenanzas que “los principios afirmados se vacían en su concreción.” 1006 La doctrina militar es la que se ha dedicado con mayor profusión a estudiarlas, en ocasiones de forma ejemplar MARTÍN JIMÉNEZ, Hilario, Los valores morales de las Fuerzas Armadas en las Reales Ordenanzas de S. M. D. Juan Carlos I, Imprenta Litomaype, La Laguna, 1980.) Sin embargo, no ha entrado seriamente en la significación que tiene el texto constitucional sobre esta norma. Puede seguirse un resumen del contenido normativo de las Reales Ordenanzas en NEVADO MORENO, Pedro T., La función pública militar, págs. 47-54. 1007 Algún sector minoritario de la doctrina ha entendido que estas Reales Ordenanzas son inconstitucionales por su contenido. HILLERS DE LUQUE, Sigfredo, en “Las Fuerzas Armadas y la Constitución... cit. in toto. Este autor Hillers parte de unos posicionamientos ciertamente radicales, no sólo frente a las Reales Ordenanzas, sino frente a la propia Constitución; es por ello por lo que afirma la inconstitucionalidad de algunos de sus preceptos. Entre sus conclusiones, en la pág. 113 afirma: Así 113 “Consiguientemente, y tratando de resumir, diremos que, -por las razones ya expuesta las Reales Ordenanzas de 1978 contienen artículos claramente inconstitucionales, por recoger -y consagrar- valores espirituales que están o bien fuera de la Constitución o incluso contra la Constitución.” Desde la perspectiva de la supremacía civil, son diversos los motivos por los cuales puede sostenerse que subyace cierta reticencia a la total aceptación de este principio. En este sentido, cabe poner de manifiesto cómo se establece una directa relación de las FAS con el Rey (art. 2 “Bajo el mando supremo del Rey, las Fuerzas Armadas, constituidas por el Ejército de Tierra, la Armada y el Ejército del Aire, están exclusivamente consagradas al servicio de la Patria...”). Del mismo modo, se emplea continuamente el término “Patria” de dudoso significado jurídico-político. Resulta también cuestionable la intención que se esconde en las Reales Ordenanzas al emplear el término “institución” para referir a las FAS (así sucede expresamente en el epígrafe que designa el Título primero del Tratado primero de dicha norma -”De la Institución militar”-, así como en sus artículos 10 y 17). Por último, los artículos 4 y 21, bien merecen un más extenso comentario en relación con la atribución a las FAS de una naturaleza pseudodemocrática; tal atribución se sostendría en virtud de un título atribuido por ellas mismas, gracias a una especial consideración del directo nexo que mantienen con la sociedad. (Tales preceptos disponen que: “La defensa nacional es deber de todos los españoles. Las Fuerzas Armadas, identificadas con los ideales del pueblo español, del que forman parte, al que sirven y del que reciben estímulo y apoyo, son elemento esencial de aquélla, en su alerta permanente por la seguridad de la Patria.”(Art. 4); “Las Fuerzas Armadas representando a la Nación y en nombre de los poderes del Estado, serán las encargadas de rendir los honores de ordenanza en los actos o ceremonias oficiales.”(Art. 21). 1005 378 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero suprema; de ahí que, en principio, no quepa hablar de inconstitucionalidad1008. Mayor complejidad tiene la cuestión de la constitucionalidad formal de las Reales Ordenanzas. En virtud de lo dispuesto por la norma suprema, las Reales Ordenanzas debían haber sido aprobadas como ley orgánica ya por su desarrollo de los derechos fundamentales de los militares (art. 81 CE), ya por regular las bases de la organización armada (art. 8. 2º CE)1009. Y es que si bien la fecha de aprobación parlamentaria (20 de diciembre) y de sanción real y promulgación (28 de diciembre) son anteriores a la entrada en vigor de la Constitución (29 de diciembre), su fecha de publicación es posterior (las Reales Ordenanzas se publicaron el 12 de enero de 1979, y no entraron en vigor hasta 20 días después, el 1 de febrero). Al momento de su aprobación resultaba jurídicamente imposible la aprobación en tal forma orgánica. Sin embargo, la Constitución ya había sido aprobada y regía al momento de entrar en vigor las Reales Ordenanzas; por lo tanto, era ya de aplicación lo determinado por el artículo 81. 1º CE (y en su caso, el artículo 8. 2º CE). Lo único que cabe alegar es que la definitiva tramitación parlamentaria -único orden en el que la una norma puede sufrir variaciones- culminó antes de la entrada en vigor de los efectos de la Constitución. Cuestión diferente resulta del contenido de los preceptos que desarrollan los derechos fundamentales de los militares (arts. 168-185), pues la constitucionalidad material de algunos de ellos puede ponerse en duda tal y como se abordará en su atención concreta. 1009 El artículo 81 C. E. exige el carácter orgánico para las leyes relativas al desarrollo de los derechos y libertades, como sabemos, en referencia a los reconocidos en la sección primera del capítulo II del Título Primero. Es por ello por lo que la doctrina ha afirmado la inconstitucionalidad de los artículos 168 y ss. de las Reales Ordenanzas, en tanto que desarrollan estos derechos. No obstante, cabe dudar si el carácter de ley orgánica no sólo debe ser exigido en relación con los derechos y libertades, sino que, las Reales Ordenanzas debieron ser aprobadas con tal carácter en virtud del artículo 8. 2º. Este precepto establece reserva de ley de tal naturaleza para las “bases de la organización militar”. El legislador entendió que tal “organización” era la que efectivamente regulaba la ordenación de los poderes y competencias relativas a la defensa nacional y la organización militar, ordenación que se acometió en la Ley orgánica 6/1980, que regula los criterios básicos de la defensa nacional y organización militar, aprobada el 1 de julio de 1980, siendo ésta modificada por la ley orgánica 1/1984, de 5 de enero. Sin embargo, cabe suscitar no pocas dudas por cuanto las Reales Ordenanzas regulan no ya sólo los derechos y libertades del militar, sino también “los niveles de la jerarquía militar” (Título 3º) o “las funciones del militar” (Título 4º). 1008 379 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral No obstante, como señala la doctrina mayoritaria, desde este punto de vista formal, las Reales Ordenanzas serían una norma inconstitucional1010. El problema se trata de un verdadero supuesto de laboratorio, como algún sector de la doctrina ha apuntado1011. Ante ello, cabe recordar la rotundidad de las mayorías con la que esta norma fue aprobada1012. C) LA EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN SOBRE LA ORGANIZACIÓN Y DIRECCIÓN DE LA DEFENSA NACIONAL Se ha señalado que la evolución de la dirección de la organización militar y de la Defensa desde el avenimiento de la democracia ha seguido cuatro etapas hasta el presente, a saber1013: Al respecto, véase, por todos, MARTÍNEZ MARTÍNEZ, Rafael, “Las Reales Ordenanzas ¿una norma inconstitucional?”, en La función militar... cit., págs. 501- 511. Se postulan a favor de la inconstitucionalidad, entre otros, BLANCO VALDÉS, Roberto, La ordenación constitucional... cit. pág. 90; TRILLO-FIGUEROA, “Las Fuerzas Armadas en la Constitución... cit. pág. 128; GUAITA MARTORELL, Aurelio, “Los derechos fundamentales de los militares”, en AA. VV Jornadas de Estudio... cit. Tomo IV, págs. 2563-2583, también en, Libro homenaje al profesor Villar Palasí, Civitas, Madrid, 1989, págs. 577-589, pág. 581 o JIMÉNEZ VILLAREJO, José, “Principios constitucionales, derechos fundamentales y libertades públicas del militar. En especial los derechos de libertad de expresión, asociación, intimidad y habeas corpus”, comunicación presentada en el Curso del CGPJ sobre la Jurisdicción Militar, publicada en Cuadernos de Derecho Judicial, monográfico nº 2, 1992, págs. 207-239, en concreto en la págs. 219-220. Lo que en ningún caso puede admitirse es la posición sostenida por NEVADO MORENO, Pedro T., La función pública militar, págs. 49-50 en el sentido de afirmar que la falta de carácter orgánico se resuelve por la remisión del artículo 26 de la LODNOM a las Reales Ordenanzas como norma reguladora de los derechos del militar. Todo hay que decir, que ésta ha sido también la implícita posición del Tribunal Constitucional en el ATC 375/1983, de 30 de julio, FJ 2º donde con relación a los límites de los derechos de los militares señala que están “señalados en el núm. 4 de dicho art. 20 […] y en el art. 26 de la Ley Orgánica de Defensa Nacional y Organización Militar 6/1980, de 1 de julio, derivada del art. 8. 2 de la propia C. E., que remite a las RR. OO. para las obligaciones, normas de conducta, deberes y disciplina del personal militar, con el contenido señalado en los arts. 169, 177, 178 y 203.” 1011 Así, LÓPEZ BENÍTEZ, Mariano, Naturaleza y presupuestos constitucionales... cit. pág. 509, nota a pie nº 170, criterio compartido por BLANQUER, David, Ciudadano y soldado... cit. pág. 299. 1012 Por ejemplo, los artículos relativos a los derechos fundamentales, que son los que especialmente suscitan esta polémica, fueron aprobados por abrumadora mayoría. De los 259 votos emitidos, 253 lo fueron a favor, sólo 1 en contra y 5 abstenciones. 1013 Así se sigue de MINISTERIO DE DEFENSA, “Proceso Evolutivo del Ministerio de Defensa”, en www. mde. es (1999), documento de 422 líneas. Asimismo, se sigue a DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, “La organización administrativa de la defensa ... cit. en concreto, págs. 36-72. Para la evolución más reciente, se ha seguido el estudio previo a su puesta en práctica: PARDO DE SANTAYANA COLOMA, José R. y otros, “La estructura de la Defensa”, cit. 1010 380 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero - Constitutiva (1977 - 1981), bajo los gobiernos de la UCD, en la que se estructuró por primera vez, orgánica y funcionalmente, el Departamento, se determinaron los criterios básicos de la Defensa Nacional y se asignaron competencias a los Órganos Superiores de la Nación en la materia. Durante esta primera etapa quedaban no pocos vacíos por cuanto supone la asunción del mando de la organización militar por las autoridades políticas. - De normalización (1982 - 1986), asumido el poder por el PSOE, esta etapa se caracterizó principalmente por la reasignación y clarificación de las competencias de los Órganos Superiores y por la implantación de un nuevo modelo orgánico del Departamento. El poder civil pasaba a asumir por completo las riendas de la organización militar. - De consolidación (1987 - 1990), en la que se introdujeron mejoras técnicas en el modelo orgánico elegido para el Departamento y se llevó a cabo la reorganización de los Ejércitos. -De desarrollo (1991 - 1999), en la que se procedió a nuevas mejoras organizativas, a la implantación de la nueva estructura de los Ejércitos y a la racionalización de la estructura periférica del Departamento, culminándose, ya bajo el Gobierno del Partido Popular una reorganización del Ministerio de Defensa. Al igual que se ha señalado respecto de las Reales Ordenanzas, la necesidad de una reestructuración de la organización militar y de la defensa era sentida antes de la entrada en vigor de la Constitución1014, siendo no obstante en los años 1976 y 1977 cuando se emprendió una unificación-centralización de la cadenas de mandos militar destacando entre los pasos dados, la creación de un Ministerio de Defensa1015. Las medidas normativas culminaron con la aprobación de la Ley 83/1978, de 28 de dicembre por la que se regulan las funciones de los distintos órganos superiores del Estado en relación con la Defensa Nacional. En tanto desarrollo del artículo Ello lo delata que en 1974 ya existiera un Proyecto de Ley orgánica de Defensa Nacional que influiría tanto en las leyes de 1978 como de 1980. DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, “La organización administrativa de la defensa... cit. pág. 36. 1015 Mediante diversa normativa se reestructuró el Alto Estado Mayor, se creó la Vicepresidencia del Gobierno para asuntos de la Defensa, se institucionalizó la Junta de Jefes de Estado Mayor y, en especial, se creó el Ministerio de Defensa (Real Decreto 1558/1977, de 4 de julio), suprimiendo los antiguos ministerios de cada uno de los Ejércitos. 1014 381 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral 8. 2º CE que prevé la organicidad de la norma reguladora, puede afirmarse lo mismo que sobre las Reales Ordenanzas sobre la constitucionalidad formal de esta ley. En dicha norma1016 que se aprobó sin casi debate y por amplísimas mayorías1017, se refundían las normas infralegales y persistían algunos vicios en la sumisión directa de la fuerza militar al mando del Ministro de Defensa1018. Esta ley tendría mucha influencia dos años más tarde, cuando, también bajo la legislatura de la UCD, se promulgó la Ley Orgánica 6/1980, de 1 de julio por la que se regulan los criterios básicos de la defensa nacional y organización militar. En esta norma se definían los conceptos de Defensa Nacional, Política de Defensa, Política Militar y Defensa Civil; se determinaban los criterios básicos en los que había de basarse el planeamiento de la Defensa Nacional y la Organización de las Fuerzas Armadas; y se atribuían competencias a los Órganos Superiores de la Nación en la materia, haciendo recaer las más importantes en órganos colegiados, en especial en el Gobierno. Sin embargo, la reforma no era totalmente integradora, adolecía de no pocas deficiencias por su ambigüedad que mantenían las dificultades para que las autoridades políticas asumieran el mando efectivo sobre toda la organización militar1019. Recuerda DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, “La organización administrativa de la defensa... cit. pág. 48 que la coincidencia con el proyecto de Ley Orgánica de Defensa Nacional de 1974 es muy importante “lo cual no deja de ser curioso, a pesar de que ambas normas estaban previstas en regímenes políticos opuestos, e indica lo poco que se había avanzado en la reforma de la defensa.” También advierten los autores de un dato significativo: el proyecto de esta ley, pese a que el contenido del art. 8 CE ya estaba claro, ni aludía a la misión de defensa del ordenamiento constitucional que ahí se dispone.. 1017 Así lo recuerda, sin expresar datos DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, “La organización administrativa de la defensa... cit. pág. 48. 1018 Se daban dos ramas del Ministerio (militar y político-administrativa) únicamente unidas por la figura del Ministro. En la cadena de mando militar se excluía a la Junta de Jefes del Estado Mayor y al Alto Estado Mayor, lo cual limitaba las facultades que se le reconocían al Ministro para la ordenación y coordinación de la política de defensa, incluso las de ejecución de la política militar. 1019 Así se ponen de manifiesto en MINISTERIO DE DEFENSA, “Proceso Evolutivo del Ministerio de Defensa”, cit. líneas 110 y ss. que apunta como deficiencias que: “El papel a desempeñar por el Presidente del Gobierno y por el Ministro de Defensa estaba poco definido y las competencias que se les atribuían eran de corto alcance; las principales funciones en materia de Defensa Nacional recaían en Órganos Colegiados (Gobierno, Junta de Defensa Nacional y JUJEM), lo cual producía falta de concreción en determinadas responsabilidades, siendo el Ministro, ante todo, un ejecutor; la línea de mando de los Ejércitos no estaba claramente definida, ya que la cadena de mando militar terminaba en un Mando Colegiado, la JUJEM, que dependía del Presidente del Gobierno, circunstancia que dificultaba la toma de decisiones y la coordinación directa de los Ejércitos 1016 382 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero A esta primera etapa seguiría la evolución bajo los gobiernos y legislaturas socialistas, lo que se ha denominado etapa de normalización. Al poco de entrar el PSOE en el poder se restructuraba el Ministerio por medio del Real Decreto 252/82, de 12 de febrero, y pese a mantenerse una estructura dual (militar/político-administrativa) se apuntaban ya las importantes modificaciones que sobrevendrían con la reforma de la Ley orgánica 6/1980, modificación sustancial que se llevaría a cabo por la Ley Orgánica 1/84, de 5 de enero. En la misma, se registraban importantes cambios en la concepción de la Defensa y, en consecuencia, en las responsabilidades y competencias de los Órganos Superiores. En esta norma se atribuía el poder de decisión a órganos unipersonales, potenciando las figuras del Presidente del Gobierno y del Ministro de Defensa. De gran relevancia resultaba la transformación de órganos colegiados anteriormente con grandes facultades –como la Junta de Defensa Nacional o la Junta de Jefes de Estado Mayor- que pasaban a ser entes asesores y consultivos. La línea de mando quedaba delimitada claramente pasando por el Ministro y el Presidente del Gobierno y se creaba la figura del Jefe de Estado Mayor de la Defensa (JEMAD), a semejanza de la existente en otros países, como principal colaborador del Ministro, de quien depende orgánica y funcionalmente, en el planteamiento y ejecución de los aspectos operativos de la política militar1020. Todo ello, se desarrolló por medio del Real Decreto 135/1984, de 25 de enero. A juicio de Domínguez Berrueta y otros autores, la reforma era sustancial “sobre todo porque al concentrar en el Presidente del Gobierno y en el Ministro de Defensa la dirección de la defensa y el mando de las FAS, se eliminan las separaciones entre órganos por parte del Ministro; la estructura del Ministerio de Defensa y la terminología utilizada eran muy diferentes a la del resto de los Departamentos; existía una estricta separación de funciones, atribuciones y responsabilidades entre los órganos de la rama políticoadministrativa y los de la cadena de mando militar; no estaban incluidos los Ejércitos propiamente dichos, lo que constituía una disfunción orgánica que no permitía una ejecución única, centralizada y eficaz de las políticas de defensa y militar; la independencia funcional entre los órganos administrativos de los Ejércitos y los órganos centrales correspondientes era casi absoluta.” Al respecto, también DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, “La organización administrativa de la defensa... cit. págs. 56-62. 1020 Así en MINISTERIO DE DEFENSA, “Proceso Evolutivo del Ministerio de Defensa”, cit. líneas 132 y ss, también en 383 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral administrativos y militares, en su concepción y ejecución. De esta forma la consideración de las Fuerzas Armadas como Administración se refuerza; si bien tienen características especiales, no dejan de ser Administración.”1021 Más tarde, en lo que se señala como tercera etapa, se consolidarían los cambios operados por medio de nuevas normas que seguirían la línea marcada por la reforma de 1984. Por medio del Real Decreto 1/1987 pasaba a producirse una verdadera integración del Ministerio con una mayor sistemática y claridad, fruto de la experiencia anterior. Con dicha norma se fortalecía la vinculación al Ministro y se fortalecía al JEMAD, así como se creaba la Secretaría de Estado de Administración Militar con nuevas Direcciones Generales. Más tarde, el Real Decreto 1207/1989 reestructuraba los Ejércitos y los coordinaba con los centros directivos. Los cambios posteriores más significativos, ya en la cuarta etapa “de desarrollo”, versarían sobre la la organización periférica del Ministerio en su faceta no estrictamente militar. Así el Real Decreto 2206/93, de 17 de diciembre creó las Delegaciones de Defensa con el fin de homogeneizar todas las actividades administrativas y la estructuras periféricas del Ministerio. Bajo un nuevo gobierno, se aprobó el Decreto de 2 de septiembre de 19961022. DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, “La organización administrativa de la defensa... cit. pág. 65. 1022 Completado con sendos Decretos de 11 de mayo y de 7 de junio de 1997, con el primero se suprimían cinco direcciones generales y por el segundo se reestructuraba el Centro Superior de Información de la Defensa (CESID). El Decreto de 1996 obedecía en buena medida a las propuestas planteadas por PARDO DE SANTAYANA COLOMA, José R. y otros, “La estructura de la Defensa”, cit. A la vez los cambios hacían frente a nuevas necesidades como lo es el proceso de enajenación de bienes inmuebles del Ministerio emprendido básicamente desde la entrada del Partido Popular en el Gobierno. Al respecto de esta evolución más próxima en el tiempo, cabe remitirse en parte al reciente estudio de FERNÁNDEZ-PIÑEYRO Y HERNÁNDEZ, Emilio, “Las nuevas Delegaciones del Ministerio de Defensa y la estructura de la Administración periférica del Estado (A propósito de la Disposición adicional primera de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Adminstración General del Estado, LOFAGE), comunicación presentada en las XIX Jornadas sobre la Administración Pública, (julio de 1997) organizadas por la Secretaría Técnica del Ministerio de Justicia. Estas jornadas han sido publicadas bajo el título Constitución y el nuevo diseño de las Administraciones estatal y autonómica, Civitas-BCH, Madrid, 1998, el trabajo referido se corresponde con las páginas 161-184 y sobre el particular hay que seguir las págs. 172-182. Cabe señalar que esta disposición adicional primera remite a la legislación particular de acuerdo con lo previsto en la LODNOM. 1021 384 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero Con esta norma se mantenían las estructuras y competencias anteriores, si bien, se introducían algunos cambios para reducir gastos y ganar en eficacia. De este modo, tal y como se señaló con anterioridad el diseño organizativo de las FAS y el Ministerio de Defensa fue desarrollándose desde la aprobación de la Constitución, e incluso antes. No obstante, los postulados constitucionales que exigían el pleno dominio del ámbito militar por las autoridades civiles no se hicieron efectivos hasta bien entrada en vigor la ley de leyes. D) DERECHO DE EXCEPCIÓN El artículo 116 CE recogió la regulación sustancial que había de regir la institución de los estados de excepción, regulación asimismo complementada con lo dispuesto en el artículo 55 CE relativo a la suspensión de los derechos y libertades1023. Sobre el ámbito de regulación de esta norma se contaba con la preconstitucional Ley de Orden Público de 1959 y con la Ley de Movilización Nacional de 1969, empleada por última vez en 19761024. Tras el fracaso del proyecto de ley en 19791025, el fustrado golpe de 1981 en el curso del cual el Capitán General de la III Región Militar (Valencia) declaró el estado de sitio, hizo ver la urgencia de la regulación de esta materia1026. Así, se aprobaría finalmente por el procedimiento de urgencia la ley orgánica que fue la 4/1981, de 1 de junio, que En especial, ver, REMOTTI, José C. Constitución y medidas contra el terrorismo. La suspensión individual de derechos y garantías, Colex, Madrid, 1999. 1024 Correos y RENFE mediante Decretos 29/1. 976 y 47/1. 976 de 6 de enero. Policía Municipal y Bomberos de Barcelona por Decretos 261/1. 976 de 14 de febrero. 1025 Se trataba del proyecto de Ley de Seguridad ciudadana, como señala Cruz Villalón, una especia de código del orden publico que además regulaba los tres estados excepcionales y la suspensión de garantías. El mismo urgía en especial porque en septiembre de 1979 caducaba la vigencia de la Ley 54/1978 de suspensión individual de garantías (ley antiterrorista), si bien, al ser prorrogada el proyecto fuera olvidado. CRUZ VILLALÓN, Pedro, Estados excepcionales y suspensión de garantías, Tecnos, Madrid, 1984, págs. 62-63. Sobre el mismo, también GARCÍA CUADRADO, Antonio M. “El estado de alarma y su ambigua naturaleza”, en Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, nº 8, 1994, págs. 75-106, en concreto, pág. 78. 1026 No obstante, FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, “La Ley Orgánica de los estados de alarma, excepción y sitio”, Revista de Derecho Político de la UNED, nº 11 (1981), págs. 83-116, en concreto, pág. 85 afirma que la prisa en la aprobación de esta norma pudo encontrarse en la presión terrorista con los atentados de marzo de 1981. 1023 385 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral cumplimenta lo prevenido en el art. 116. 1º de la Constitución, sobre los estados de alarma, excepción y sitio. Esta norma no sería tan polémica como la Ley Orgánica 2/1981, de 4 de mayo, relativa al ámbito antiterrorista. Se trata de una ley breve (treinta y seis artículos distribuidos en cuatro capítulos) que entre otras preocupaciones había de determinar los presupuestos de hecho para la posible aplicación del derecho de excepción, labor que no había asumido el constituyente. Hasta la fecha no ha sido aplicada en ninguna ocasión, ni siquiera por cuanto al estado de anormalidad de alarma que no conlleva suspensión de derechos y libertades alguna. Quizá sea este el motivo por el cual esta norma no ha suscitado particulares críticas. E) DERECHO PENAL Y DISCIPLINARIO MILITAR Y JURISDICCIÓN CASTRENSE La actuación del Legislativo en estos ámbitos desde la aprobación de la Constitución ha sido bien relevante. Cabe señalar que el precedente básico en esta materia lo constituía el Código de Justicia Militar de 17 de junio de 1945, en el cual se abordaba tanto la regulación penal y disciplinaria (indistinguidas1027) así como la de la justicia militar1028. Como es posible imaginar en dicha norma el ámbito sustantivo y procesal de esta jurisdicción resultaba completamente abultado, como era lo propio al régimen autoritario precedente. Las exigencias constitucionales imponían una seria revisión de esta norma, sino su desaparición. Así el primer paso se dio con la Ley orgánica 9/1980 que reformaba el Código de Justicia Militar1029. No obstante, como afirmaría el Preámbulo del Código 1027 Así lo recuerda, entre otros, Jiménez Villarejo, citado en MONTULL LAVILLA, Eduardo, “La justicia y la disciplina en el seno de las Fuerzas Armadas”, en La función militar en el actual ordenamiento constitucional español, obra colectiva dirigida por LÓPEZ RAMÓN, Fernando y coordinada por FERNÁNDEZ LÓPEZ, Javier, Trotta, Fundación Centro de estudios políticos y constitucionales “Lucas Mallada”, Academia General Militar, Madrid, 1995, págs. 97-161, pág. 110. 1028 Un breve comentario del mismo puede seguirse en SAN CRISTÓBAL REALES, Susana, La jurisdicción militar. De jurisdicción especial a jurisdicción especializada, Comares, Granada, 1996, págs. 71-82. 1029 Un comentario a esta reforma puede seguirse en VALENCIANO ALMOYNA, J. La Reforma del Código de Justicia Militar, Comentarios a la LO 9/1980, Madrid, 1980, así citado por varios autores. 386 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero Penal Militar aprobado por Ley orgánica 13/1985, de 9 de diciembre “Los principios constitucionales y el progreso experimentado por la ciencia del derecho penal son factores que requerían, no ya una mera reforma de las Leyes penales militares, sino la promulgación de un nuevo Código Penal Militar”. Este Código Penal Militar de 1985 sigue siendo el vigente suponiendo importantes novedades frente a la legislación anterior1030. No obstante, desde hace algún tiempo parece darse una voluntad por una importante reforma del mismo, habiéndose dado un borrador importantes novedades1031. En esta norma comenzaba el proceso de tecnificación jurídica de los órganos judiciales, suprimiendo el Fiscal Militar que era lego en derecho y permitiendo la entrada del Defensor letrado, a la vez que aparecían los jueces togados militares de instrucción. De otra parte se introducía el recurso de casación, de especial importancia. Asimismo el fuero de la jurisdicción militar se reducía. 1030 Con su aprobación quedaban separado el Derecho penal sustantivo tanto del Derecho disciplinario cuanto del Derecho procesal. Entre sus notas más importantes destacaban los casos contados en los que un civil podía cometer los delitos militares tipificados (delitos contra el centinela, allanamiento de establecimiento militar o delitos contra la Administración de justicia militar, o ayuda a militar para inutilizarse para el servicio o eximirse del mismo, a parte de los supuestos de tiempo de guerra), asimismo, se aplicaba los principios generales del Derecho penal y, por cuanto a las penas se rebajaba el tiempo de la privación de libertad a la vez que se suprimía la pena de muerte en tiempo de paz, tal y como exigía la Constitución. Un adecuado resumen y valoración de esta norma puede seguirse en RODRÍQUEZ DEVESA, José M. y SERRANO GÓMEZ, Alfonso, Derecho Penal Español, Parte Especial (vol. 2), cit. págs. 1281-1309 y MONTULL LAVILLA, Eduardo, “La justicia y la disciplina en el seno de las Fuerzas Armadas”, cit., págs. 113-120. 1031 Al respecto, quien suscribe tiene copia del borrador de dicha reforma, que no obstante, ha sido postergada a la legislatura que comienza el año 2000, al momento de finalizar este estudio. Sobre esta reforma, también, GONZÁLEZ, Miguel, “Defensa quiere que los jueces militares sean competentes en un mayor número de delitos El narcotráfico y las agresiones en los cuarteles pasarán a la jurisdicción castrense”, en El País, lunes 7 de diciembre de 1998. En dicho artículo se hace referencia a las voluntades políticas del Ministerio de Defensa, consistentes en una ampliación del marco de la competencia de la jurisdicción militar, en especial por cuanto a los “delitos contra la salud pública cometidos en lugar militar”. También se otorgaría a los jueces militares la competencia para juzgar los delitos de agresiones, trato degradante e inhumano o atentado contra la libertad sexual cometidos entre militares del mismo empleo, puesto que el código vigente sólo tipifica estas conductas cuando existe relación jerárquica entre agresor y víctima, lo que deja fuera las denominadas novatadas. El borrador simplificaba notablemente el texto de 1985, al remitirse en muchos delitos al código común, incrementando la pena prevista. Así, la revelación de secretos se castigaría de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 598 a 603 del Código Penal ordinario, pero aplicando “la pena superior en grado” cuando el autor sea un militar. En este borrador desparecía el delito de maltrato de obra a inferior con resultado de muerte, por el que fue condenado el sargento Miravete a 15 años de cárcel, manteniéndose en cambio los delitos de maltrato de obra a inferior, penado con hasta cinco años de prisión, e imprudencia grave con resultado de muerte, castigado con las penas previstas en el Código Penal común -hasta cuatro años de cárcel- pero incrementadas en un quinto. 387 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral Asimismo, en 1985 también fue aprobada la Ley orgánica 12/1985, de 9 de diciembre, de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas1032; con la misma se distanciaba el Derecho disciplinario del penal a la vez que se establecían diversas garantías. No obstante, esta norma ha suscitado no pocas reservas doctrinales por cuanto a su respeto del principio de legalidad en la tipificación de las conductas sancionables, así como diversas cuestiones relativas a las garantías del sancionado. Esta ley ha sido derogada por la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas 8/1998, de 2 de diciembre que, todo hay que decir, no ha supuesto redefinición alguna del Derecho disciplinario militar ni ha afrontado todas las cuestiones que mayores críticas doctrinales parecían suscitar de la ley precedente. Esta nueva norma ha supuesto una correción técnica de la anterior a la par de estar ahora dirigida a un Ejército en ciernes de ser plenamente profesional que efectúa cada día más tareas en el exterior. Cabe señalar que a fuerza de sentencia del Tribunal Constitucional, que no cesaba de exigir una normativa disciplinaria propia para el cuerpo militarizado de la Guardia Civil, finalmente fue aprobada la Ley orgánica 11/1991, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Aprobados el régimen disciplinario y el código penal militares, restaba embarcarse en una profunda revisión de la jurisdicción militar. La Ley orgánica 9/1980 que reformaba el antiguo Código de Justicia Militar aunque se aproximaba a las exigencias de la ley de leyes seguía teniendo diversas lacras constitucionales. Por ello fue aprobada la Ley orgánica 4/1987, de 15 de julio, de competencia y organización de la jurisdicción militar1033. Con dicha norma, cierto 1032 Un resumen y valoración de esta ley puede seguirse en MONTULL LAVILLA, Eduardo, “La justicia y la disciplina en el seno de las Fuerzas Armadas”, cit. págs. 144-146, así como NEVADO MORENO, Pedro T., en La función pública militar, 77-86 o de este mismo autor en “Reflexiones en torno al régimen disciplinario militar”, en AA. VV. Constitución, Policía y Fuerzas Armadas, cit., págs. 265-302. 1033 Un comentario de la misma puede seguirse en SAN CRISTÓBAL REALES, Susana, La jurisdicción militar 99-134 y MONTULL LAVILLA, Eduardo, “La justicia y la disciplina en el seno de las Fuerzas Armadas”, cit. págs. 120-125 a la vez. Sus principales rasgos, siguiendo estos autores y la Exposición de Motivos de esta norma, son los siguientes: -exclusión de los mandos militares de las funciones jurisdiccionales -reconocimiento de un estatuto de independencia, inamovilidad, responsabilidad y sometimiento al imperio de la ley, con carácter general, si bien, como se verá, dichos 388 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero es, se avanzaba al excluir a los mandos militares de la función jurisdiccional, a la vez que establecerse órganos judiciales permanentes a favor del derecho al juez predeterminado por la ley. De suma importancia resultaba también la redefinición del ámbito de la jurisdicción militar operado por esta norma. Del lado negativo, en esta ley se recogen los caracteres propios del estatuto de inependencia judicial, pero, como se verá, sin ir más alla de proclamaciones generales. La movilidad por medio de ascensos y la posible aplicación del régimen disciplinario a los magistrados y jueces militares (excepto para los miembros de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo) hacen dudar de la plena independencia de los mismos. A pesar de una doctrina mayoritaria en este sentido, como se verá, el Tribunal Constitucional ha ratificado la constitucionalidad del estatuto del juez militar desarrollado por esta ley. También suscita serias dudas la sumisión de los miembros de la Guardia Civil a la jurisdicción militar, lo cual, también, ha sido ratificado por el Tribunal Constitucional. Cabe también señalar que hubo que esperar al desarrollo de esta ley por medio de la Ley de Planta y Organización Territorial de la Jurisdicción Militar de 21 de abril de 1988, para que se diera un carpetazo definitivo a los Tribunales de Honor Militar que aún, inaplicados, estaban aún presentes en el ordenamiento1034. principios quedan en entredicho en el desarrollo concreto de la ley, pese a que el Tribunal Constitucional ha ratificado la misma. -Establecimiento de órganos judiciales permanentes, para dar lugar así a la garantía del juez predeterminado por la ley. - Tecnificación jurídica, pese al mantenimiento de la composición mixta juristas militares en los Tribunales. -Redefinición del ámbito de la jurisdicción militar, quedando sometidos a esta todos los delitos del Código Penal Militar, los delitos que se sometan a la misma en la declaración del estado de sitio, los delitos cometidos en el extranjero en acto de servicio, los delitos tipificados para tiempos de guerra por las leyes y tratados y los cometidos por prisioneros de guerra. 1034 Cabe señalar que estos Tribunales estaban regulados en los artículos 1025 a 1046 del Código de Justicia Militar y que desde las leyes de 1985 habían quedado “en el vacío” puesto que ni la ley disciplinaria ni el nuevo Código penal hacían referencia alguna, pero formalmente persistían en el ordenamiento formalmente. Luego la Ley 4/1987 no mencionaba a los tribunales de honor en su derogación expresa que tuvo que esperar al desarrollo de la ley de 1987, la Ley de Planta y Organización Territorial de la Jurisdicción Militar de 21 de abril de 1988, que derogaba los artículos 1025-1046 del Código de Justicia Militar de forma expresa. El tema se atiende en el epígrafe “Los Tribunales de Honor que la Constitución admite nada tienen que ver con los tradicionales”, en el marco del apartado “El honor militar en el Estado constitucional español”. 389 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral Un año más tarde, se culminó la labor legislativa con la aprobación de la Ley orgánica 2/1989, de 13 de mayo Procesal Militar1035. En la misma se acentuaban las garantías del justiciable y de los perjudicados por el delito a la vez que, entre sus novedades, se introducía la asistencia letrada desde el primer momento en que pudiera surgir una imputación respecto a persona determinada, así como las figuras del acusador particular y el actor civil. Con matizaciones, se introducía también el principio de igualdad de partes en el proceso penal a la par que se regula el proceso penal conforme al principio de oralidad. El principio de legalidad se acentuaba con la vinculación del Tribunal sentenciador a petición de las partes acusadoras, salvo error en la calificación. También se potenciaba, de otra parte, la figura del Fiscal Jurídico Militar (técnico en derecho). Asimismo, se introdujo un procedimiento de revisión disciplinaria así como se reguló el procedimiento contencioso-disciplinario militar. Destaca también la aparición en esta ley del procedimiento especial y sumario por violación de derechos fundamentales, suponiendo la consideración de la jurisdicción militar como “jurisdicción ordinaria” del artículo 53 CE. Este discutible aspecto ha sido ratificado por el Tribunal Constitucional, si bien es objeto de no pocas críticas doctrinales. También suscita particulares dudas el alcance de la revisión jurisdiccional de las faltas leves, tema sobre el que hasta el momento el Tribunal Constitucional ha pasado de largo. Estas dos últimas normas que se aprobaron con un importante consenso, especialmente la de 19891036, son las vigentes en la actualidad. Un resumen y valoración general de la misma puede seguirse en MONTULL LAVILLA, Eduardo, “La justicia y la disciplina en el seno de las Fuerzas Armadas”, cit. págs. 125-133. 1036 Ley orgánica 4/1987, de 15 de julio, de competencia y organización de la jurisdicción militar contó con 201 votos a favor, 4 en contra y 51 abstenciones. Por su parte, la Ley orgánica 2/1989, de 13 de mayo Procesal Militar contó con 260 votos a favor, 1 en contra y ninguna abstención. 1035 390 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero E) LA REGUALCIÓN DEL RÉGIMEN DEL PERSONAL DE LAS FUERZAS ARMADAS El régimen del personal militar quedaba recogido en una desmesurada y dispersa normativa, la heterogeneidad era la única nota definitoria de la situación profesional del militar. Desde las filas castrenses se solicitaban principios como la subordinación al ordenamiento jurídico general del Estado o la inclusión en los sitemas generales de enseñanza y la existencia de un ley reguladora, ya prevenida en la LODNOM de 1980, se hizo esperar en exceso. En 1989 se daría un hito histórico al aprobarse el primer estatuto profesional de los miembros de las FAS con independencia del Ejército o cuerpo al que se perteneciese, así como por abrirse la puerta de los cuarteles por primera vez a la mujer. Se trataba de la Ley 17/1989, de 19 de julio del Régimen del Personal Militar Profesional. Esta norma, para Parada Vázquez, supuso la “trasposición del modelo de función pública degenerado y vigente en la Administración civil a los cuerpos militares”1037. Sin perjuicio de esta visión crítica, Nevado Moreno, quien ha obrado el estudio más exhaustivo sobre la misma, afirma que se trató “de una creación ex novo en la historia legislativa española, abriendo un proceso de cambio, de verdadera mutación en la configuración jurídica de la profesión miltiar y su ubicación en la organización en la que presta sus servicios, dentro de un contexto más general de redefinición de las Fuerzas Armadas, de modernización y reorganización; dinámica que viene marcada por un principio fundamental, la adecuación de las Fuerzas Armadas y sus servidores al orden constitucional.” 1038. En dicha norma, además, se daba entrada por vez primera a la mujer en los Ejércitos. Se trataba de un paso que imponía la Constitución que tuvo que esperar casi once años desde la aprobación de la ley de leyes así como a una importantísima sentencia del Tribunal Constitucional en la que se condenó la omisión del legislador. Ahora bien, cabe recordar que la parcela del estatuto de los militares más importante, la de los 1037 PARADA VÁZQUEZ, prólogo a la obra de DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, Constitución, Policía y Fuerzas Armadas, cit. pág. 15. 1038 MORENO, Pedro T., en La función pública militar, cit. pág. 162. 391 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral derechos fundamentales no iba a sufrir ninguna variación, como tampoco lo haría en la ley sucesora a ésta. El proceso de profesionalización de las FAS y el incremento y variación de sus misiones en razón de la pertenencia a organizaciones de defensa colectiva impulsaron al gobierno popular a emprender una nueva norma reguladora del personal militar. Se trata de la reciente Ley de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas 17/1999, de 18 de mayo. La misma, como se señala en su exposición de motivos, busca “un equilibrio entre la continuidad de los parámetros esenciales de la Ley 17/1989, de 19 de julio, reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional, que supuso un considerable esfuerzo de integración de la dispersa legislación de los Ejércitos, y un importante componente de renovación que dé respuesta a las exigencias del modelo de Fuerzas Armadas profesionales.” La línea de dicha norma es la de integrar en lo posible a todos los profesionales militares. Asimismo se redefinen los sistemas de selección para el ascenso y varían las edades para el pase a la reserva. De especial interés en nuestro ámbito de estudio es la aparición de nuevos cauces para la presentación de propuestas o sugerencias mediante la creación de Consejos Asesores de Personal en el ámbito de cada Ejército, con componentes de los diversos Cuerpos, Escalas y categorías. De otra parte, la ley elimina las últimas discriminaciones por cuanto a la entrada de la mujer en diversas unidades en las que su incorporación estaba vetada. También resulta destacable el sistema de reservistas creado para poder dar respuesta en caso necesario a las exigencias de la Defensa nacional, ante la suspensión del servicio militar que la Disposición adicional decimotercera recoge. F) LA EVOLUCIÓN DE LA REGULACIÓN DEL SERVICIO MILITAR Con la entrada en vigor de la Constitución, se convertía en ineludible la reforma de la antigua Ley 55/1968, de 27 de julio, General del Servicio Militar. Fue años más tarde cuando se aprobó la Ley 19/1984, de 8 de junio, del Servicio Militar. En la misma básicamente se regulaba el reclutamiento, para ello se optaba por un 392 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero sistema único–acorde a la reunificación de Ministerios en el de Defensa- y se establecían cuatro modalidades de prestación, que en el caso del servicio militar obligatorio tenía una duración de doce meses a la vez que regionalizaba su prestación, además se establecía una permanencia en situación de reserva de 34 años1039. Tras unas elecciones en las que el servicio militar fue objeto de un claro mercadeo electoral1040, en la legislatura iniciada en 1989 se emprendió la elaboración de lo que sería a la postre la Ley orgánica 13/1991, de 20 de diciembre que regula el servicio militar, que fue aprobada con amplio consenso1041. La misma ampliaba su contenido al mero reclutamiento, incluyendo en sus cincuenta y ocho artículos un Capítulo dedicado a la misma prestación del servicio militar y otro a los derechos y deberes del militar de reemplazo. En la ley se reafirmaba el modelo de servicio militar por recluta universal, se seguía excluyendo a la mujer de la obligatoriedad del mismo que reducía, en general, a nueve meses. Asimismo se actualizaban los planes de instrucción y se diversificaban las actividades según el carácter del obligado, a la vez que reducía la situación de reserva a tres años1042. Esta norma sigue vigente, sin perjuicio de la mencionada suspensión del servicio militar, legalmente prevista para el año 2002. 1039 Una breve descripción de esta norma puede seguirse en FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, “El nuevo diseño jurídico del servicio militar”, en AA. VV El servicio militar: aspectos jurídicos y socio-económicos, FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco (editor), DYKINSONFundación Alfredo Brañas, Madrid, 1994, págs. 45-87, en concreto, págs. 57-58. 1040 Recordemos que IU, como siempre ofrecía su desaparición, el CDS su reducción a tres meses, el Partido Popular una duración de ocho meses y el propio partido socialista, una duración de nueve meses. Una lectura crítica de aquella situación puede seguirse, entre otros, en José A. OLMEDA GÓMEZ, “La privatización del deber militar”, cit. págs. 141 y ss. 1041 Fue aprobada con 249 votos a favor, 19 en contra y 5 abstenciones. 1042 Un resumen sistemático de esta norma puede seguirse en FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, “El nuevo diseño jurídico del servicio militar”, cit., en concreto, sus líneas fundamentales, en las págs. 60-61. 393 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral CAPÍTULO VII. NECESIDAD, DEFENSA, FUERZAS ARMADAS Y DERECHO MILITAR Pretender averiguar qué se encierra tras las puertas de unos cuarteles es ya un importante esfuerzo para quien pretende abordar científicamente la Institución militar. Más lo es, como advirtió Mancini, introducir en ellos la Constitución1043, es decir, determinar cómo y en qué medida debe proyectarse la norma suprema en el mundo castrense. Diversos autores han reparado en esta dificultad y en la necesidad e importancia de esta tarea. García Herrera afirmó con acierto que: “Elaborar un marco teórico que proyecte en el seno del Ejército los principios institucionales democráticos, constituye un reto que no debe soslayarse. La urgencia de la reflexión deriva no sólo de la coherencia democrática, que persigue que el conjunto social se inspire y regule en conformidad con determinados valores y pautas de funcionamiento, sino también de la relevancia del papel que corresponde a los militares y de la ignorancia generalizada que existe de ellos.”1044 En esta línea se han efectuado notables esfuerzos1045, y en ella se inscribe el presente estudio. MANCINI, Federico, “Equivoci e silenzi sul sindicato di polizia”, en Revista Trimestrale di diritto e porcedura civile, 1975, págs. 286 y ss. Tal y como se afirma en DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, Constitución, Policía y Fuerzas Armadas, Marcial Pons, Madrid, 1997, en su introducción (págs. 23-28), en concreto en la pág. 24, esta frase de “llevar la Constitución a los cuarteles”, surge de cierta izquierda italiana, y si bien no queda exenta de demagogia, encierra una ardua tarea jurídica. 1044 Ver, GARCÍA HERRERA, Miguel A. “Estado democrático y libertad de expresión” (segunda parte), en Revista de la Facultad de Derecho. Universidad Complutense de Madrid, nº 65, primavera 1983, págs. 186-197, cita de la pág. 187. 1045 Éstos pueden advertirse en la bibliografía que aquí se incluye. Particularmente, creo que pueden ser destacadas dos obras publicadas más recientemente; de un lado, la ya citada Constitución, Policía y Fuerzas Armadas, en la que constan diversos trabajos sobre la materia que han ido realizando los miembros del grupo que dirige el catedrático de Salamanca; de otro lado, especial referencia merece el trabajo de BLANQUER, David V., Ciudadano y soldado... cit. A mi juicio, David Blanquer ha sido quien ha realizado el más serio esfuerzo hasta la fecha a fin de acomodar el Derecho militar al ordenamiento constitucional. No 1043 394 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero I. La necesidad y el Derecho. Lo militar y la defensa como el reino de la necesidad Meinecke recuerda a Bodino en un pasaje adecuado para introducir la materia: “No hay […] ninguna ley tan sagrada que no pueda ser modificada cuando así lo pide la necesidad”, para tal afirmación el teórico de la soberanía acudía a un ejemplo de la antigüedad: cuando Termenes hizo derribar las murallas de Atenas que habían sido la gran obra de Tesmitocles y fue por ello severamente criticado, ante dichas críticas Termenes afirmó “No obro en absoluto en contra de Temistocles. Éste construyó las murallas para bien del pueblo, y nosotros las derribamos también por el bien del pueblo” La misma ratio, dice Bodino guiaba a Teramenes y Temístocles: la salus populi.”1046 Se ha tenido la ocasión de seguir con profundidad todas las implicaciones políticas que recaen sobre la fuerza militar y las dificultades que por ellas tiene para insertarse en el mundo del Derecho. Se han señalado la motivaciones histórico políticas como las que han supuesto un mayor obstáculo a la hora de abordar el lento proceso de ubicación de las FAS en el ámbito jurídico en el contexto de un Estado de Derecho. No obstante, a lo largo de las páginas anteriores también se han vertido referencias puntuales a la dificultad natural que se da para aprehender jurídicamente todo aquello inmerso en la urgencia, el peligro, la excepcionalidad, la eficacia y toda una serie de conceptos que confluyen en una palabra, la necesidad. La necesidad y el Derecho parecen en principio inherentemente contrapuestos, aquellos polos del mismo signo de un imán que por las fuerzas de la mecánica se muestran como repelentes. La necesidad y el Derecho se repelen particularmente. No en vano, como se verá, la necesidad deroga el Derecho ordinario y genera obstante, su extraordinario trabajo, presente en esta reflexión, se centra en el ámbito algo más concreto del estatuto de derechos y libertades del militar. 1046 MEINECKE, Friedrich, La idea de la razón de Estado... cit. pág. 62, haciendo referencia al Libro V. Capítulo 14 de los Seis Libros de la República, que, no obstante, no aparece en la versión aquí empleada de la obra de Bodino. 395 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral una situación jurídica cuyos usuales resultados son contrarios al reconocimiento de los derechos y libertades, la limitación y la distribución del poder propios del Estado de Derecho. Pues bien, como se vio, en un Estado de Derecho que así lo sea, estos polos del mismo signo, en tanto que marchan en la misma dirección, deben ser aprehendidos por el Derecho de forma legítima, tarea en modo alguna sencilla. Y es en el ámbito de la defensa y de lo militar donde prima la necesidad, pues en esta parcela las nociones de urgencia, peligro, excepcionalidad y necesaria eficacia para alcanzar unos fines que se estiman esenciales suelen encontrar su máxima expresión. Lo relativo a la defensa y a lo militar resulta una de las parcelas naturales del reino de la necesidad y como lógica consecuencia, es donde el Derecho encuentra sus mayores dificultades para ejercer su imperio. Ahora bien, como se insistió capítulos atrás, el Estado de Derecho no puede dejar espacios fuera de su dominio, puesto que si así sucede podían conjurarse todos los demonios del poder y quedar libres de toda atadura. Asimismo, como incidía Kelsen y aquí se subrayó, el Estado de Derecho era tal en la medida que alcanzaba toda la regulación de la fuerza legítima del Estado. Así pues, pese a las dificultades que puedan darse, resulta indispensable la aprehensión jurídica de lo relativo a la defensa y la fuerza militar. Esta labor, en principio no tiene que presentar excesivas dificultades de legitimación, puesto que, como se vio, la fuerza legítima de Estado constitucional, esto es, el poder de coerción del Estado constitucional es imprescindible, en su caso, para la propia realización del Derecho. Sin embargo, como no podía ser de otra manera, dicha legitimación quedará siempre sustentada sobre la base de las propias limitaciones de los efectos de la necesidad a través de no pocos límites a su contenido y garantías de su control Ha sido Álvarez García quien en nuestro país ha prestado mayor atención al concepto de necesidad en el Derecho público1047. No obstante, su extensa monografía no repara prácticamente en el ÁLVAREZ GARCÍA, Vicente, El concepto de necesidad en Derecho público, Civitas, Madrid, 1996. 1047 396 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero ámbito de lo militar llegando incluso a sorprender esta elusión, siendo que la necesidad encuentra su particular asentamiento en el ámbito de lo militar y las FAS, tal y como se verá, bajo la forma del institucionalismo jurídico. Sí aborda el autor el derecho de excepción, que pese a su deformación histórica (buena y mala razón de Estado) esconde tras de sí el fundamento último del ámbito de lo militar, esto es, la defensa del Estado. Deviene de singular interés acercarse someramente al tratamiento genérico del concepto de necesidad, sus efectos y sus límites operado por Álvarez García, pues pese a no tocar concretamente nuestra materia, sus postulados no suponen sino una forma abstracta de apreciar lo que en muchos aspectos aquí se ha afirmado para el ámbito militar y de la defensa y será desarrollado posteriormente. A) EL CONCEPTO RELATIVO DE LA NECESIDAD: PRESUPUESTO Y FINALIDAD Álvarez parte de la existencia de “un Derecho ordinario, un “Derecho de las circunstancias normales”, en el sentido de que únicamente está destinado a la ordenación de los diferentes comportamientos que se presentan en períodos de normalidad [cuya aplicación] en circunstancias muy diferentes de aquellas para las que inicialmente había sido previsto, podría causar a menudo importantes disfuncionalidades.”1048 Asimismo, parte el autor de la premisa de que los poderes públicos existen porque el grupo social organizado los instituye con la misión de llevar a cabo una serie de funciones. Dichas funciones no son libres para ellos, sino obligatorias1049, por lo cual afirma que resultaría paradójico que se les negara los medios necesarios para operar su finalidad1050. En Ibidem pág. 155. Ibidem pág. 308 y ss. En este sentido, entre otros, recuerda el autor al Consejo Constitucional francés en su decisión número 85-188, de 22 de mayo de 1985, donde afirmaba que “Es un deber para el Estado asegurar el respeto a las instituciones de la República, la continuidad de la vida de la Nación y la garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos.” 1050 Ibidem págs. 39-40, donde el autor afirma: “No puede olvidarse que los Poderes Públicos tienen, en efecto, una naturaleza fiduciaria, quiero decir con ello, que los Poderes Públicos no existen porque sí, sino porque el grupo social organizado en Estado los ha 1048 1049 397 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral nuestro marco de estudio, como señala Herrero, “la seguridad no es […] una obligación que la constitución impone. Es una condición sin la cual la Constitución se extingue”1051. La defensa del Estado constitucional viene impuesta por su misma existencia al Estado y la defensa militar corresponde a las FAS. A la pregunta de qué es la necesidad, el autor advierte que se trata de un concepto esencialmente relativo1052, “La necesidad constituye precisamente el nexo jurídico de unión entre los dos términos (fáctico y teleológico) del binomio facultando a los Poderes Públicos para adoptar las medidas indispensables en orden a la perpetración de un concreto fin amenazado por una situación fáctica determinada.”1053. De este modo quedan ya afirmados los elementos fundamentales del Derecho de necesidad: unas circunstancias que exigen la adopción de unas medidas precisas para alcanzar las finalidades perseguidas. A lo largo de toda su obra el autor intenta perfilar estos conceptos. instituido con la “misión” de realizar aquellas funciones que la comunidad les encomienda. El cumplimiento de este cometido no es libre, sino que los poderes públicos están indefectiblemente obligados a ello. Pues bien, si esta premisa es cierta, constituiría un auténtico constrasentido crear unos órganos para realizar una función (que además es esencial para la vida ordenada de la comunidad), y negarles, sin embargo, los medios indispensables para ello. Para evitar este resultado a todas luces incongruente, la respuesta parece que debe ser, más bien, la contraria: los Poderes Públicos deben poder actuar; deben poder adoptar todas aquellas medidas necesarias para realizar su función.” 1051 HERRERO DE MIÑÓN, Miguel, “Dimensión constitucional de la profesionalización de las Fuerzas Armadas”, cit. pág. 25. 1052 ÁLVAREZ GARCÍA, Vicente, El concepto de necesidad... cit. pág. 40: la necesidad es un “concepto jurídico indeterminado, definible en cada caso concreto en función de dos parámetros fundamentales: en primer lugar, las circunstancias fácticas moduladas por factores temporales y por factores cualitativos, y, en segundo lugar, y sobre todo, el fin perseguido. En efecto, la necesidad se configura como una noción de carácter teleológico: constituye el móvil jurídico de la actuación de los Poderes Públicos en orden a la realización de uno de los fines esenciales a cuya satisfacción vienen obligados; deben hacerlo ante situaciones fácticas determinadas que a menudo los hacen peligrar. La combinación, pues, de estos dos elementos proporcionará el contenido concreto que en cada caso revestirá el concepto de necesidad”. En la pág. 165 afirma “Cualquier intento de ofrecer un concepto abstracto de necesidad está abocado al fracaso. La necesidad es un concepto esencialmente relativo, cuya estructura interna viene presidida, en todo caso, por dos tipos de componentes […]” 1053 Ibidem, cita de la pág. 41. En la pág. 246 afirma que “la necesidad es la causa o el móvil jurídico de la actuación de los Poderes Públicos dirigida a conectar en cada caso concreto el elemento fáctico y el elemento teleológico, mientras que estos elementos no son sino los presupuestos que tienen que existir para que opere la necesidad.” 398 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero a) El presupuesto fáctico de la necesidad: el peligro o la amenaza y su mayor o menor inmediatez El primer elemento hace referencia a una situación de hecho, “una situación de peligro o de potencial amenaza para un fin reconocido como esencial por el grupo social, a la que tienen que hacer frente los Poderes de necesidad”. 1054 Así pues, se trata de una situación fáctica causada humana o naturalmente que amenaza o directamente implica un resultado dañino respecto de fines esenciales de la comunidad. A ello se une un grado probabilidad de que si los poderes públicos actuan mal o no actuan se complete el nexo casual entre la situación fáctica y el resultado dañino. Álvarez señala también la urgencia que se suma a esta situación de peligro, que se define por el autor como “la necesidad cualificada por el tiempo”1055. En la linea de afirmar el Derecho militar y de la defensa en el ámbito de la necesidad que aquí se sostiene es menester, en especial en este punto, efectuar una serie de consideraciones. Se acaba de afirmar que el presupuesto de la necesidad es un peligro o amenaza del mismo cualificado por su urgencia. Quizá sea este aspecto el que aleje a Álvarez del ámbito militar, al no apreciar con nitidez ni la amenaza ni la inmediatez. Sin embargo, cabe señalar que la misma existencia de una fuerza armada en el Estado constitucional no es sino el reconocimiento de potenciales amenazas ya exteriores y, en su caso interiores, para el Estado. La diferencia con los supuestos de necesidad que este autor atiende a lo largo de toda su obra estriba en que la respuesta a un concreto peligro o a una determinada amenaza del Estado constitucional no puede suponer el punto de arranque a partir del cual se generase una fuerza armada para dar una respuesta eficaz. Por el contrario, resulta precisa la existencia de una fuerza armada jurídicamente organizada para poder, en su caso, conferir la necesaria seguridad. Como se verá, la falta de la sensación social de una amenaza debida a una –por fortunaprolongada paz es un factor que lleva a la incomprensión de la 1054 Ibidem, cita de la pág. 166. En la pág. 249 define el “peligro” como “situación fáctica que, de desarrollarse normalmente, provocaría con una gran posibilidad consecuencias dañosas para los fines considerados como esenciales por el grupo social” 1055 Ver, ob. cit. pág. 256. 399 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral existencia de una fuerza armada y, por ende, de una organización jurídica de la misma adecuada1056. No hace falta caer en ninguna “hipocondría de la guerra”1057 sino simplemente advertir que el Estado constitucional puede llegar a verse bajo una amenaza o peligro cierto para lo cual debe ofrecerse una respuesta eficaz. Y para poder dar una respuesta eficaz los Ejércitos deben estar constantemente dispuestos bajo la preparación, adiestramiento, a la vez que deben seguirse toda una serie de exigencias organizativas (como lo sea la disciplina militar)1058. Como señala López Henarez, “las guerras actuales solamente se ganan con una buena preparación en la paz”1059. Por ello, el Derecho militar y en general, En este sentido, sin perjuicio de volver sobre el tema en otro momento, cabe recordar las palabras de PARDO DE SANTAYANA, José Ramón, “La estructura de la defensa”, cit., en concreto, págs. 155-156: “La opinión pública ha dejado de creer en la posibilidad de una amenaza armada, sensación que hasta ahora siempre había gravitado sobre la existencia de los Estados. Esta situación se había presentado por adelantado en España a causa de la paz prolongada aquí hemos disfrutado, de nuestra lejanía del Bloque soviético, y de tendenciosas campañas falsamente pacifistas, que creen poder eliminarlos peligros por desempleo hecho de y el mandarlos. Esta pérdida de la sensación de amenaza repercute directamente en la opinión pública respecto a la exigencia actual de una defensa Nacional. Sin embargo, cualquier persona bienintencionada admite la existencia de riesgos, algunos de ellos amenazadores, así como la necesidad de defenderse de ellos.” 1057 De otra parte, y este es un aspecto también relevante, no son pocos los politólogos y sociólogos que recuerdan que un rasgo definitorio del colectivo militar es su carácter hipocondríaco de la guerra, para la que nunca se sienten del todo preparados y sobre todo, su creencia en la gravedad de los posibles peligros que amenazan a la sociedad, pues sienten una desconfianza continua, en una visión hobbesiana, todo lo cual les exige que tengan continuamente engrasada la maquinaria bélica. Así nos lo recuerda BLONDEL, Jean, Introducción al estudio comparativo de los gobiernos, (Trad. por Fernando Calleja), Revista de Occidente, Madrid, 1972, págs. 472-473, siguiendo a Huntington, aquí también seguido (ver, HUNTINGTON, Samuel P. “La mentalidad militar: el realismo conservador de la ética de los militares profesionales”, en AA. VV, La Institución militar en el Estado Contemporáneo, compilado por BAÑÓN, Rafael y OLMEDA, José Antonio, Alianza Editorial, Madrid, 1985, págs. 185- 207. 1058 Así se recogen estas exigencias en dos normas esenciales para las FAS. En las Reales Ordenanzas, en su artículo 5 se dispone que “Los Ejércitos estarán constantemente dispuestos para afrontar situaciones de guerra, persuadidos de que son un medio eficaz para evitarla. Su fortaleza material y espiritual es garantía de seguridad y paz.” El artículo 8 señala que “Mediante la constante preparación de los mandos y el continuo adiestramiento de las unidades, las Fuerzas Armadas alcanzarán el más eficaz empleo de los medios de que estén dotadas para cumplir sus trascendentales misiones.” O en su artículo 30 que advierte que “Todo servicio en paz o en guerra se hará con igual puntualidad y desvelo que frente al enemigo”. De especial trascendencia es el artículo 10 que afirma que “Las Fuerzas Armadas forman una institución disciplinada, jerarquizada y unida, características indispensables para conseguir la máxima eficacia en su acción.” 1059 LÓPEZ HENAREZ, Vicente, “Problemas jurídico políticos del poder militar. Planteamiento institucional y estatuto”, cit., cita de la pág. 15. 1056 400 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero el Derecho de la defensa no pretende sino, en palabras de Rojas Caro “mantener a punto la máquina militar para hacerla eficaz y operativa”1060. Así, el artículo 3 de la LODNOM preceptúa que “La defensa nacional será regulada de tal forma que, tanto en su preparación y organización como en su ejecución, constituya un conjunto armónico que proporcione una efectiva seguridad nacional.” b) El elemento teleológico: las finalidades que se pretenden realizar bajo el presupuesto de la necesidad Siguiendo con el trabajo de Álvarez, el segundo elemento de la necesidad es, como se ha adelantado, la finalidad o finalidades que se pretenden llevar a cabo por los poderes públicos. A decir del autor, se trata de un parámetro “en función de los valores, fines u objetivos que deben ser protegidos o realizados por los Poderes Públicos.”1061 De este modo el autor se adhiere con claridad a un planteamiento funcionalista e institucionalista, y pasa a considerar al Derecho como sistema de normas y principios que se justifican en el marco de los fines para los que se han establecido. De esta visión deriva que “En consecuencia, toda norma jurídica que no permite, directa o indirectamente, la realización de aquellos fines carece de justificación.”1062 Muchas serán las consideraciones y concreciones sobre tales presupuestos en nuestro ámbito de estudio, entre otras cuestiones ROJAS CARO, José “El maltrato de obra a un interior en el Código de Justicia Militar”, Revista General del Derecho, núms. 493-494, pág. 3224. Citado por DOMÍNGUEZ BERRUETA, Miguel y otros “El modelo policial ante el Tribunal Constitucional”, en DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, Constitución, Policía y Fuerzas Armadas, cit. págs. 367-402, en concreto pág. 397. 1061 ÁLVAREZ GARCÍA, Vicente, El concepto de necesidad... cit. pág. 166. 1062 Ibidem, pág. 170-171: “El Derecho es un sistema de normas y de principios destinados a organizar y a regular la realidad social. Estas normas y principios jurídicos carecerían de toda justificación si fuesen considerados exclusivamente en sí mismo, encontrando, por el contrario, todo su sentido en función del fin específico para el que han sido establecidos. El Derecho no puede concebirse únicamente como un conjunto de reglas obligatorias de comportamiento, sino que es, ante todo, un instrumento dirigido a la realización de un fin. Esta concepción finalista del Derecho tiene una consecuencia fundamental: todo el ordenamiento jurídico está dirigido a la realización de ciertos fines. En consecuencia, toda norma jurídica que no permite, directa o indirectamente, la realización de aquellos fines carece de justificación.” 1060 401 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral porque el autor asume conjuntamente –sin adentrarse en excesocorrientes institucionalistas y funcionalistas del Derecho que aquí serán abordadas con mucha atención. En todo caso, sin precisar ahora mayores concreciones, qué duda cabe que el artículo octavo de la Constitución señala unas misiones que corresponden a las FAS, por lo cual, siguiendo el esquema de Álvarez, el Derecho precisa permitir la realización de tales fines. B) LOS EFECTOS DE LA NECESIDAD a) Las consecuencias negativas de la necesidad: la derogación del Derecho ordinario Cuando se dan los presupuestos descritos por Álvarez, esto es, el peligro o amenaza con mayor o menor cualificación por su temporalidad, el Derecho habrá de permitir la realización efectiva en ese contexto de los valores, fines u objetivos que él mismo plantea. Como el autor señala “entre ambos componentes, circunstancia fáctica y objetivo esencial, existe una estrecha conexión que muy a menudo encuentra su plasmación concreta en el ordenamiento jurídico mediante una norma jurídica adecuada [sin embargo…] cuando esto no ocurre así, es decir, cuando no encuentra una expresión específica en el Derecho positivo, la relación entre ambos tipos de componentes se opera a través del concepto de necesidad directamente, que, operando como principio jurídico, nos sirve para determinar el alcance del efecto derogatorio sobre el Derecho inicial existente, no adecuado a la relación entre ambos componentes fácticos y jurídicos y, sobre todo, para justificar la creación de la respuesta indispensable, adecuada y proporcionada para disciplinar esa concreta relación.”1063 Así pues, cuando se dan aquellas situaciones particulares afirma el autor que se da una derogación temporal1064 del Derecho “ordinario” que resulta inadecuado para dar respuesta a aquella Ibidem págs. 166-167. Sobre este efecto derogatorio, en las págs. 320-326 subraya su carácter temporal y suspensivo, esto es, la provisionalidad de toda medida de necesidad, en concreto, págs. 321324. 1063 1064 402 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero realidad, pasándose a aplicar lo dispuesto para esta situación. Sin embargo, en el caso de que la situación no esté prevista por el Derecho, la necesidad rige como un principio jurídico creativo para adecuarse a la situación1065. Se trata pues, de un efecto “derogatorio y adaptador, que afectará […] a todas las reglas jurídicas que normalmente disciplinan la actuación de los Poderes Públicos, tanto a las reglas de competencia, de forma o de procedimiento, como a las reglas de contenido o de fondo.”1066 El autor, recuerda las justificaciones jurídicas que se han dado para afirmar de forma abstracta la existencia de este principio de la necesidad que deroga, adecúa y genera Derecho. Así recuerda, entre otros la tesis de Hauriou de que “la Constitución admite, de una forma implícita, la adopción de las medidas de necesidad indispensables para conseguir los objetivos encomendados a los poderes públicos en aquellas situaciones no previstas por el propio ordenamiento jurídico”1067. Asimismo señala también la tesis iusnaturalista según la cual “Existiría pues un Derecho natural de necesidad: el Estado tiene unos deberes naturales que realizar y, por tanto, tiene el derecho (y la obligación) de hacer todo lo que es necesario para realizar su tareas”1068. Del mismo modo, en tanto que atiende la necesidad devenida por la salvaguarda del Estado el autor analiza, tal y como aquí se hizo, la alusión a la seguridad del Estado como habitual necesidad que desvirtúa el Derecho ordinario. Sin embargo, tampoco aquí acude al Derecho militar y de la defensa, cuando, como se verá para el Derecho militar, la doctrina no cesa en señalar que éste es un conjunto de excepciones del 1065 “[E]l Derecho positivo debe ser constantemente adaptado por los Poderes Públicos para asegurar esa adecuada conexión jurídica […] entre circunstancias fácticas y fin jurídico, exista o no autorización previa de normas positivas para realizar esta adaptación, se traduzca en normas positivas nuevas o se realice directamente mediante principios jurídicos”, “La necesidad permite rellenar las lagunas originarias o las sobrevenidas (por la alteración del fin o de su contenido) del Derecho positivo, ofreciendo, ante una situación determinada, un medio jurídico adecuado para la realización del fin concreto en cuestión.” Ver, ob. cit. pág. 172. 1066 Ibidem pág. 42. 1067 Ver, ob. cit. pág. 81. La cita no es original de Hauriou sino del propio Álvarez señalando a éste, con Vedel, en los orígenes de esta tesis. 1068 Ibidem pág. 84. El autor cita básicamente a HOERNI, R. De l’etat de nécessité en droit public fédéral suisse. Etude juridique sur les pleins pouvoirs, Ed. Société générale d’imprimerie, Genéve, 1917. 403 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral Derecho común en sus más diversas ramas1069, incluso autores como Bachelet en Italia, recibidos por Fernando Pablo en nuestro país afirmarán que en el Derecho militar se da una “derogación” en sentido no técnico1070. La diferencia estribará en que el Derecho “ordinario” militar y de la defensa, en tanto adecuado para los fines de ésta, será un permanente ámbito de la necesidad, una permanente excepción del derecho que rige de forma ordinaria las relaciones generales en la sociedad. Todo ello sin perjuicio de que para los casos de mayor necesidad impuestos por la amenaza cierta y la inmediatez, se dé –digámoslo así- una excepcionalidad dentro de la excepcionalidad, también regulada por el Derecho, como lo son las disposiciones previstas en general para los tiempos de guerra. b) Consecuencias positivas: concentración y centralización de competencias y atribuciones y alteración de las reglas de procedimiento El autor pasa a analizar los efectos típicos positivos de la necesidad de forma abstracta, si bien acudiendo a numerosos ejemplos. Cabe señalar que, si bien en dicho análisis se suele partir del derecho de excepción, llega a sorprender que no mencione entre sus ejemplos normas propias al ámbito militar, cuando, como el lector a continuación apreciará, la mayoría de ellos parecen casí una descripción de esta parcela. La consecuencia básica que produce la necesidad es la alteración de las competencias tanto entre los tres poderes del Estado, cuanto dentro de cada uno de ellos, así como respecto de la organización territorial de la organización política. 1069 El tema se aborda con profundidad en el epígrafe “La importancia de perfilar la naturaleza del Derecho militar”. 1070 Así, resulta fundamental la obra de BACHELET, Vittorio, Disciplina militare e ordinamento giurídico statale, publicado en la recopilación de su obra Scritti giuridici. Volumen 2: “Le garanzie nell’ordinamento democratico”, Giuffrè, Milán, 1981, quien entre otras expresiones respecto de la singularidad militar emplea el término de “derogación” de la legislación especial militar respecto de la legislación general, entre otras, en la pág. 183. En España, marcado por este autor, exprese reiteradamente el término “derogación”, advirtiendo en ocasiones su sentido atécnico, FERNANDO PABLO, Marcos M., “Ejército, policía y libertad sindical”, en Revista de Política Social nº 44, octubre-diciembre, 1984, ahora en DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, Constitución, Policía y Fuerzas Armadas, cit. págs. 402-450, en las págs. 415 y ss., págs. 409-410. 404 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero b. 1. Concentración a favor el Poder Ejecutivo En este orden, Álvarez atiende inicialmente la concentración de los tres poderes del Estado hacia el Poder Ejecutivo1071. Y ello lo considera “natural” siguiendo a Leroy1072 porque la continuidad o permanencia del Ejecutivo le ayuda a disponer de datos y su homogeneidad “le da mas capacidad de reacción y más vigor”, señala también que a ello conduce la posición constitucional del Gobierno, en tanto que éste dispone de los medios detentados por el Estado1073. Así, trata en primer lugar la atribución al Ejecutivo de facultades propias del Poder Legislativo1074 y recuerda la normativa con rango de ley aprobada por urgencia y necesidad, tan habitual con la evolución política de nuestro tiempo. También señala la técnica de la “delegación de poderes” usualmente empleada en algunos países durante la guerra o las postguerras. Señala, por último, las ocasiones en las que sin cobertura jurídico-positiva el Ejecutivo asume funciones propias del Legislativo, supuestos por lo general próximos a las crisis bélicas que, como se vio en la lectura histórica, suelen ser refrendados a posteriori por el Parlamento. Desde la perspectiva que aquí interesa, baste adelantar el completo predominio del Ejecutivo sobre las cámaras en materia de defensa y FAS, ya no sólo por la atribución del mando y dirección de la misma por éste, sino por la completa debilidad de las Cortes en sus naturales funciones de control sobre la materia, tal y como se verá. Así ÁLVAREZ GARCÍA, Vicente, El concepto de necesidad... cit. afirma en la pág. 338 que “tanto los textos normativos, como la realidad práctica, demuestran que en la inmensa mayoría de las situaciones de peligro para la vida del Estado se producirá una concentración de poderes a favor del Ejecutivo”. En todo caso, recuerda el excepcional modelo parlamentarista extremo de la Asamblea nacional francesa de 1793, ver, ob. cit. págs. 368-370. 1072 LEROY, P. L’organisation constitutionnelle et les crisis, LGDJ, 1963, así cit. 1073 Así, ÁLVAREZ GARCÍA, Vicente, El concepto de necesidad... cit. pág. 339. En el mismo sentido, PORRAS NADALES, Antonio, “La Defensa, poder militar y régimen constitucional”, cit. pág. 192. 1074 Ibidem págs. 348 y ss. 1071 405 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral Respecto de la atribución por el Ejecutivo de funciones propias del Poder Judicial, recuerda Álvarez el sistema continental de la autotutela declarativa y ejecutiva, por el que, en principio, las decisiones de la Administración no precisan de juicio declarativo ni juicio ejecutivo, en tanto que se presumen válidas y son ejecutorias. Y este sistema se justifica por la necesidad de realizar con eficacia los intereses generales, que no pueden paralizarse por la necesidad de recabar asistencias judiciales previas1075. También se advierte la concentración a favor del Ejecutivo que implica la suspensión de garantías judiciales tanto en los casos del estado de excepción o de sitio o en materia de orden público y terrorismo1076. Por último, en esta parcela apunta el autor la posible inejecución de sentencias contra la Administración (clara excepción del art. 118 CE1077) que puede causarse por temor fundado de guerra contra otra potencia, por transtorno grave de orden público, quebranto a la integridad del territorio nacional o detrimento grave de la Hacienda Pública1078. De nuevo, desde el punto de vista del ámbito militar y de la defensa, la misma existencia de la jurisdicción militar puede entenderse como un claro ejemplo de la atracción del Ejecutivo del ámbito del Poder Judicial. No en vano, pese a que la justicia castrense quede hoy integrada en el Poder Judicial, su acercamiento al Ejecutivo resulta indudable y no sólo en la historia. Cabe recordar que en la actualidad quienes ejercen la justicia castrense forman parte de la organización militar y que su independencia del Ejecutivo puede ponerse en serias dudas. La cuestión, como todas las demás, será abordada en su momento y la situación actual Ibidem págs. 355 y ss. Así, en las págs. 361 y ss. Álvarez recuerda tanto el artículo 21 de la Ley de Seguridad Ciudadana LO 1/1992, que permite la entrada en domicilio en casos de catástrofes, calamidad, ruina inminente, etc. o la Ley de Enjuiciamiento Criminal en sus artículos 553 Y 579, en su versión dada, por la ley antiterrorista, LO 4/1988, que permiten la detención de presuntos terroristas incluso en domicilios privados, o la posibilidad en caso de urgencia de ordenar la intercepción de las comunicaciones no por un juez, sino por el Ministro del Interior o, en su caso, por el Director de la Seguridad del Estado. De otra parte se siguen los efectos de la declaraciones de excepción o de sitio sobre estas parcelas en las que el Ejecutivo asume tareas, garantías, judiciales. 1077 Artículo 118: “Es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por estos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto.” 1078 Ibidem, pág. 366. 1075 1076 406 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero requiere no pocas puntualizaciones sobre el particular. No obstante, resulta del todo adecuado partir de la perspectiva que aquí se sostiene para las propias consideraciones que se viertan con posterioridad. b. 2. Concentración dentro de un mismo poder Prosigue Álvarez la atención de los efectos típicos de la necesidad con el análisis de la alteración de competencias que se da no a favor de un poder, sino dentro de un mismo poder. Para ello sigue el modelo del poder Ejecutivo, si bien, también advierte el fenómeno dentro del Legislativo1079 y el Poder Judicial1080. En primer lugar, observando las alteraciones verticales de las reglas de competencia1081 advierte la típica concentración de competencias por la cual el poder se concentra en el órgano jeráquicamente superior del Ejecutivo, en manos de su Jefe o del Gobierno. En este sentido acude tanto a las situaciones del estado de sitio español y de nuestro entorno1082, cuanto a la concentración de Respecto del Legislativo primero recuerda que en el estado de sitio, su declaración, el control de la actuación del Ejecutivo o incluso la adopción de medidas de naturaleza netamente legislativa como la autorización de suspensión de derecho (art. 32. 2º y 3º LOAES) o la determinación de los delitos que durante su vigencia quedan sometidos a la jurisdicción militar están atribuidos no a las Cortes Generales, sino únicamente al Congreso de los Diputados. También advierte el “caso de defensa” que se da en la Ley Fundamental de Bonn, donde en caso de necesidad las funciones de las dos cámaras pueden ser asumidas por una “Comisión Conjunta” (art. 115 A. 2º). Este precepto, dispone que: “Si la situación exigiese una actuación inmediata y se opusieran a una reunión a tiempo de la Dieta Federal obstáculos insuperables o esta no pudiese adoptar acuerdos, corresponderá tal constatación a la Comisión Conjunta por mayoría de dos tercios de los votos emitidos, y la mayoría al menos de sus integrantes.” Ver, ÁLVAREZ GARCÍA, Vicente, El concepto de necesidad... cit. págs. 370–371. Asimismo, cabe señalar siguiendo sus propios principios, que la actuación del Legislativo respecto de los decretos-ley, adoptados como sabemos por extraordinaria y urgente necesidad, corresponde en principio únicamente al Congreso (art. 86 CE). 1080 Respecto de la concentración dentro del Poder Judicial, el autor sitúa como ejemplo los artículos 303. 4º y 5º y 323 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 1081 Ibidem págs. 371 y ss. 1082 Así, se cita el ejemplo del artículo 33 de la Ley reguladora de los estados excepcionales: “Uno. En virtud de la declaración del Estado de Sitio, el Gobierno, que dirige la Política Militar y de la defensa, de acuerdo con el artículo 97 de la Constitución, asumirá todas las facultades extraordinarias previstas en la misma y en la presente Ley. Dos. A efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el Gobierno designará la autoridad militar que, bajo su dirección, haya de ejecutar las medidas que procedan en el territorio a que el Estado de Sitio se refiera.” 1079 407 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral poderes que se da por situaciones de emergencia en los ámbitos estatal y municipal1083. De otra parte, Álvarez recuerda el supuesto contrario: cuando los órganos inferiores se ven obligados a asumir responsabilidades de autoridades superiores por no poder esperar las decisiones de aquéllas1084. En segundo lugar, analiza el autor las alteraciones horizontales de las reglas de competencia, esto es, entre autoridades del mismo nivel1085. Así, advierte la regulación de la ley de los estados de excepción analiza la sustitución de las autoridades civiles por las militares1086. Como segundo nivel de alteración, observa los supuestos en los que la necesidad o la urgencia justifican la transferencia de la capacidad de decisión o de actuación desde un órgano colegiado a un órgano unipersonal1087. De otra parte, aunque se trate de una desconcentración en sentido impropio, entiendo que cabe mencionar el derecho de resistencia constitucionalizado en Portugal en su artículo 21, según el cual, “ Todos tienen el derecho de resistir a cualquier orden que ofenda sus derechos, libertades y garantías y de repeler por la fuerza cualquier agresión cuando no sea posible recurrir a la autoridad pública.” En esta dirección, se cita, el art. 5 del Real Decreto 1378/1985, de 1 de agosto de medidas provisionales de emergencia en los casos de grave riesgo, catástrofe o calamidad pública, que concentra el poder en autoridades que van desde los Alcaldes al Ministro del Interior, pasando por los Gobernadores Civiles –ahora extintos-, delegados de gobierno, etc. 1084 Así señala el ejemplo del Decreto arriba citado en su artículo 9. 3º que dispone que: “En las emergencias imprevistas, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, así como las Policías autónomas y locales, intervendrán de inmediato, por decisión de sus Mandos naturales o a requerimiento de la autoridad local correspondiente.” Recuerda también Álvarez la excepción que se da al principio de no actuación de la fuerza militar si no es a requerimiento del Ministerio del Interior al Ministro de defensa en el art. 10. 3 de esta norma: “Si la autoridad local no tuviera posibilidad de comunicar con el Gobernador Civil, si éste no la tuviera para comunicar con el Ministro del Interior, o si las circunstancias de los hechos no admitieran demora, dichas autoridades podrán recabar directamente de las autoridades militares correspondientes la colaboración de unidades militares, provista o no con anterioridad. Tan pronto como sea posible, las autoridades civiles y militares informarán a sus superiores jerárquicos de las decisiones adoptadas.” 1085 Ibidem, págs. 375 y ss. 1086 Se hace referencia a los bandos militares en virtud de lo dispuesto en el artículo 33. 2º LOAES y el art. 22 de la LODNOM. También se mencionan las variaciones que se dan en el marco de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en virtud del art. 38 LODNOM y el art. 9 de la LO 2/1986, que regula dichos cuerpos de seguridad. 1087 En este sentido, en las págs. 377 y ss. hace referencia a numerosos ejemplos en los distintos niveles, municipal, Diputación provincial, etc. 1083 408 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero Estos fenómenos se advierten con claridad en la parcela de la defensa y de las FAS. Así, resulta tradicional la concentración del poder sobre las FAS en manos del jefe del Ejecutivo en los casos de guerra, cuando por lo general éste poder esta residenciado en el Gobierno y delegado en el Ministro de defensa1088. De otra parte, la severa jerarquía y disciplina castrense puede ser observada desde este punto de vista, puesto que, cuanto menos, en el marco de lo estrictamente militar la concentración suele ser la nota predominante. b. 3. Alteraciones de competencia entre diferentes organizaciones territoriales Con relación a las alteraciones de competencia, por último, se hace alusión al reajuste competencial entre diferentes organizaciones políticas territoriales1089. En este ámbito Álvarez advierte la usual centralización de competencias a favor de la Administración central o de la federación, en detrimento de las entidades descentralizadas o los Estados miembros. Recuerda en este sentido la “coacción federal” alemana del art. 37 LFB1090, cuyo 1088 Este fenómeno se advierte con claridad, por ejemplo, en Alemania, donde la propia Constitución en su artículo 65 A. 1º dispone que “El ministro federal de defensa ejerce el mando de las fuerzas armadas”, y para el “caso de defensa”, el artículo 115 B dispone que “Declarado el caso de defensa, la jefatura y el mando de las Fuerzas Armadas pasarán al Canciller federal.” En España esta concentración no está regulada en la Constitución, pero sí en los artículos 7, 8, 10 y 11 bis de la LODNOM, en los cuales se dispone que “Corresponde al Gobierno dirigir la Administración Militar” (art. 7) y “Corresponde al Presidente del Gobierno la dirección de la política de defensa. En consecuencia, ejerce su autoridad para ordenar, coordinar y dirigir la actuación de las Fuerzas Armadas.” (art. 8. 1) si bien el “Ministro de defensa, por delegación del Presidente del Gobierno, ejerce las facultades expresadas en el apartado 1 del artículo 8.” (art. 10. 1º). No obstante, según el art. 8. 2º “También corresponde al Presidente del Gobierno, la dirección de la guerra”. De otra parte, según el art. 11 bis 3º “El Gobierno, en tiempo de guerra, podrá nombrar General Jefe del Mando operativo de las Fuerzas Armadas al Jefe del Estado Mayor de la defensa, quien ejercerá, bajo la autoridad del Presidente del Gobierno, la conducción de las operaciones militares.” 1089 Ibidem págs. 380 y ss. 1090 Artículo 37 [Coerción federal]: “1º En el caso de que un Land no cumpliera las obligaciones federales que le corresponden a tenor de lo establecido en la presente Ley Fundamental o en cualquier otra ley federal, el Gobierno federal, contando al efecto con la aprobación del Consejo Federal, adoptar las medidas necesarias para obligar al Land, por la vía de la coerción federal, al cumplimiento de sus obligaciones. 409 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral modelo fue seguido por nuestra Constitución en su art. 155 CE, artículo, dicho sea de paso, ha sido severamente criticado1091. Este precepto habilita al Estado central, a intervenir en el ámbito propio de autonomía competencial de una determinada Comunidad Autónoma cuando ésta “no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España”1092. También la ley reguladora de los estados de excepción como la Ley orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad incluyen la posibilidad de que se pongan a disposición los servidores públicos de las Comunidades Autónomas al Gobierno de la Nación1093. Pese a ser la centralización lo general, el autor advierte casos en los que se da el fenómeno contrario, como el “caso de defensa” alemán recogido en el art. 115 de la Ley Fundamental de Bonn, que habilita a los Lander para adoptar medidas indispensables en situaciones de peligro1094. Como no escapará al lector, qué duda cabe que el marco de la defensa y de lo militar es propio a la soberanía del Estado. Como se 2º A los efectos de la ejecución de las medidas coercitivas, el Gobierno federal o su Comisionado dispondrá del derecho a impartir instrucciones a todos los Länder y a todos sus organismos.” 1091 Ver, ob. cit. págs. 385 y ss. 1092 Artículo 155. 1: “Si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés General de España, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y, en el caso de no ser atendido, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a aquella al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del mencionado interés General. 2. Para la ejecución de las medidas previstas en el apartado anterior, el Gobierno podrá dar instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades autónomas.” 1093 Así en los artículo 7, 9. 1º y 33 de la LOAES y los artículo 38. 2º c, 42 y, 46. 1 de la LOFCS. El Tribunal Constitucional en su sentencia 33/1982 admitió una posible alteración entre Estado central y Comunidades Autónomas en supuestos de urgencia y necesidad. Álvarez también sigue ejemplos de centralización a favor de los órganos del Estado en legislación urbanística y local (ver, ob. cit. págs. 399 y ss). 1094 Artículo 115 i [Atribuciones extraordinarias de los Gobiernos de los Länder]: “1º Si los órganos federales competentes no pudiesen adoptar las medidas necesarias para enfrentarse al peligro y la situación exigiera ineludiblemente una actuación inmediata autónoma en determinadas partes del territorio federal, estarán facultados los Gobiernos de los Länder o los órganos o delegados por ellos designados, para tomar dentro de su ámbito de competencia las medidas previstas en el artículo 115, párrafo 1. 2º. Las medidas conforme al párrafo 1, podrán revocarse en todo momento por el Gobierno federal y respecto a las autoridades del Land y las autoridades federales subordinadas, también por los Primeros Ministros de los Länder.” 410 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero vio cuando se llevó a cabo una concreta atención a Kelsen1095, la concentración de la fuerza legítima del Estado es la nota definitoria del Estado mismo, y el ámbito de lo militar y de la defensa, desde la formulación del concepto de soberanía por Bodino1096, que más tarde perfilaría Hobbes1097, pertenece a su esencia. En este sentido, el Estado prohibe toda asociación de carácter paramilitar (art. 22. 4º CE), eliminando así la posibilidad de milicias privadas. A la vez, esta concentración de las armas y de la fuerza militar impone su centralización en los poderes públicos del máximo ámbito territorial de la organización política. En este sentido afirma Olmeda que “la centralización organizativa de las Fuerzas Armadas se superpone materialmente a cualquier diseño político. administrativo que se confiera el Estado- nación.”1098 Así, el artículo 149. 1º. 4ª CE señala como competencia exclusiva del Estado central a la defensa y las FAS. Cabe advertir, no obstante, que tanto la participación en sistemas de defensa colectiva, como, en particular el proceso de construcción europea imponen una redefinición de este principio por arriba. En el sentido contrario, por abajo, la descentralización de la defensa e incluso de lo atinente a la defensa militar, aunque 1095 Se trata del epígrafe del primer capítulo: “La interesante perspectiva de Kelsen como punto de partida de la regulación de la fuerza”. 1096 Bodino lo haría de forma indirecta al describir las facultades del soberano. En su formulación de la soberanía, en concreto en el Libro primero Capítulo X Bodino señalaría que “dado que el vocablo ley es demasiado general, lo más conveniente será especificar los derechos de la soberanía, comprendidos, como he dicho, bajo la ley del soberano. Tal, declarar la guerra o negociar la paz, uno de los aspectos más importantes de la majestad, ya que, muy frecuentemente, acarrea la ruina o la seguridad del estado.” 1097 En efecto, HOBBES, Thomas, “Leviatán o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil”, cit. en su Parte segunda, Capítulo XVIII, “De los derechos de los soberanos por institución”, págs. 147-155, en concreto, págs. 152-153: “Es inherente a la soberanía el derecho de hacer guerra y paz con otras naciones y Estados; es decir, de juzgar cuándo es para bien público y qué cantidad de fuerzas deben ser reunidas, armadas y pagadas para ese fin, y cuánto dinero se ha de recaudar de los súbditos para sufragar los gastos consiguientes. Porque el poder mediante el cual tiene que se defendido el pueblo consiste en sus Ejércitos, y la potencialidad de un Ejército radica en la unión de sus fuerzas bajo un mando que a su vez compete al soberano instituido, porque el mando de las militia sino otra institución hace soberano a quien lo detenta. Y, por consiguiente, aunque alguien sea designado general de un Ejército, quien tiene el poder soberano es siempre generalísimo.” 1098 BAÑON, Rafael y OLMEDA, José Antonio, “El estudio de las Fuerzas Armadas”, cit. pág. 31. 411 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral pueda sorprender, sí puede ser objeto de descentralización, aunque -como se verá- en dosis mínimas1099. b. 4. Alteración del procedimiento y limitación de derechos y garantías El útimo bloque de reacciones típicas suscitadas por la necesidad es el relativo a la alteración de las reglas ordinarias de procedimiento1100. El primer efecto que describe el autor es el de simplificación del procedimiento, en tanto que se da una supresión de trámites1101 y reducción de plazos1102. El segundo efecto que observa Álvarez es el de la sustitución del procedimiento por otro más rápido1103 e incluso la supresión de tal procedimiento1104. Por Así, por ejemplo, diversas competencias relativas a la vigilancia de las costas o a la circulación de mercancías peligrosas a cargo de vehículos militares, si bien pertenecen al ámbito de la competencia exclusiva del Estado no excluyen la coordinación y participación de las Comunidades Autónomas, la y como el Tribunal Constitucional ha constatado (sentencias 113/1983, de 6 de diciembre y 2/1993, de 14 de febrero). También en materia urbanística (competencia propia de las Comunidades) en aquello relativo a la defensa militar implica la confluencia de las facultades de una y otra organización Estatal y autonómica. Asimismo, las Comunidades tienen facultades en el ámbito de la defensa civil. Por último, cabe señalar la función que han desempeñado tradicionalmente los Ayuntamientos en materia de reclutamiento. Sobre el tema se dedica concreta atención en el apartado “La posibilidad de descentralización territorial de la competencia exclusiva del Estado sobre defensa y fuerzas armadas”. 1100 ÁLVAREZ GARCÍA, Vicente, El concepto de necesidad... cit. págs. 410 y ss. 1101 En este sentido Álvarez atiende, entre otros, la supresión de audiencia a los interesados o la supresión del preceptivo informe de informe en el ámbito del art. 33 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de disciplina e intervención de las entidades de crédito. También se cita el marco urbanístico respecto de los casos de inminente peligro en los que puede no darse la audiencia del interesado para la declaración de ruina (art. 247 de la Ley sobre el Régimen del suelo y Ordenación Urbana 26/1988). O la jurisprudencia en materia de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, que permite la clausura sin audiencia previa en caso de peligro. 1102 Ibidem págs. 416 y ss. Respecto de los plazos se siguen numerosos supuestos, tanto en la legislación administrativa general que los reduce a la mitad por interés público, como en la Ley de contratos del estado, los Reglamentos del Congreso y el Senado, el procedimiento consultivo ante el Consejo de Estado, las convocatorias de los plenos de las Corporaciones Locales, etc. 1103 Ibidem págs. 419 y ss. Se trata de la sustitución de procedimiento. “por otro de urgencia, que al ser más rápido que el ordinario, permite hacer frente con una mayor celeridad a la situación de peligro, ofreciendo como contrapartida una menor garantía para los derechos e intereses de los particulares”. En esta dirección recoge tres ejemplos de la Ley de contratos del Estado, de la Ley de Patrimonio y de la Ley de Expropiación Forzosa. 1104 Ibidem págs. 422 y ss. en este sentido afirma el autor que “A veces la propia naturaleza del peligro hace imposible el que los poderes públicos o sus agentes sigan ningún tipo de procedimiento, por abreviado que éste pueda ser, si efectivamente quieren adoptar con la rapidez necesaria una medida que sea adecuada para hacer frente a dicha 1099 412 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero último señala que la necesidad puede conllevar también la alteración de las reglas de fondo o de contenido, como lo es la suspensión de derechos prevista en el artículo 55 CE1105. Cabe advertir, una vez más, que el autor, si bien hace referencia en ocasiones a situaciones motivadas por la defensa nacional, en ninguna momento alude al ámbito militar. En este sentido, no cabe olvidar, toda la particularidad procesal que se da en la jurisdicción militar, en la que las garantías típicas de todo procedimiento quedan ordinariamente particularizadas sino limitadas. Aún es más, las propias normas militares prescriben un tratamiento específico en las situaciones bélicas en el que se dan todos los efectos de la necesidad descritos por Álvarez1106. Por último, no puede olvidarse que la “derogación” que implica la necesidad en el ámbito de la organización armada supone un sensible recorte del alcance de todos los derechos fundamentales del militar. Y como también se abordará, la limitación de los derechos y libertades, no afecta únicamente a los servidores de armas, aunque sí especialmente, sino a toda la población, cuyos derechos fundamentales sufren diversos recortes en aras a la seguridad nacional. Concluye de este modo la descripción de los efectos típicos que provoca la necesidad. Tal y como se adelantó, no resulta en modo alguno complejo identificar al Derecho militar y de la defensa como expresión permanente de los efectos de la necesidad en el Derecho. Siguiendo el desarrollo general de la necesidad por Álvarez García, resta apreciar las garantías que deben darse siempre que la situación de una manera mínimamente eficaz.” Así cita el ejemplo de la Ley de contratos del Estado para los casos en que “La Administración tenga que acometer obras de emergencia, a causa de acontecimientos catastróficos, situaciones que supongan grave peligro o necesidades que afecten directamente a la defensa Nacional”, que pese a ser sustituido por la Ley 13/1995, de contratos de las Administraciones públicas, sigue afirmando “sin obligación de tramitar el expediente administrativo y otras medidas excepcionales”. No obstante, los ejemplos en los que se detiene particularmente, son los relacionados con las expropiaciones y la requisa, institución esta última, como es sabido, surgida con Napoleón y de directa vinculación con el ámbito de la defensa. 1105 Ibidem págs. 432 y ss. 1106 En este sentido, basta seguir la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar, en particular su Título X (arts. 157168) donde se regula a la jurisdicción militar en tiempo de guerra, afectando a los órganos, a los procedimientos y las garantías. 413 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral necesidad haga surgir sus efectos. Ello servirá también para encauzar de modo genérico el tratamiento del Derecho militar y de la defensa en el sistema constitucional español. C) LÍMITES Y GARANTÍAS RESPECTO DE LOS EFECTOS DE LA NECESIDAD El autor, aunque analiza continuamente la cuestión desde un punto de vista abstracto, no desconoce en ningún momento los desmanes históricos cometidos a través del principio de necesidad, y así se pregunta: ¿Cuántas veces a lo largo de la Historia la idea de la necesidad de la salvación de la patria frente a amenazas externas o internas ha servido para justificar dictaduras de todo tipo, crueles asesinatos, o incluso los más horrorosos genocidios? O, en otra dimensión inferior, ¿cuántas veces, al margen de toda necesidad real de realizar un fin público esencial o, sobrepasando ampliamente las actuaciones estrictamente necesarias que éste imponía para su realización en un casos concreto, no se han conculcado derechos y libertades de los ciudadanos o se han justificado todo tipo de alteraciones del Derecho ordinario? O, en fin, ¿cuántas veces no ha servido la invocación de la necesidad de realizar un fin público esencial como un mero pretexto de los Poderes Públicos para poder actuar más libremente, sorteando todas las restricciones y obstáculos que, en garantía de los derechos de los ciudadanos y de la propia comunidad, se encuentran previstos en el ordenamiento positivo? […] ¿no estarán estos Poderes Públicos tentados a invocar a menudo el principio de necesidad, aunque sea de forma abusiva, con el único objeto de librarse de todos los obstáculos, o de buena parte de ellos, ofrecidos a su actuación por el Derecho?”1107. Se expresa así lo que aquí se ha denominado mala razón de Estado, aquélla alegada en forma de seguridad nacional o alteración del orden no para la efectiva preservación de la comunidad, sino la 1107 414 Ver, ob. cit. págs. 443-444. De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero del poder dirigente y sus intereses. Se trata de la conjuración de todos los demonios del poder libres de las ataduras del Derecho y, como sabemos, nuestro país es rico en estas experiencias. En este sentido Álvarez introduce de forma abstracta la necesidad de establecer contrapesos y límites “unos, relativos a la efectiva existencia de una verdadera “situación de necesidad” (es decir, de un peligro para un fin comunitario esencial); y otros, referidos al propio contenido de la medida de necesidad”1108. Por ello el autor señala la observancia de mecanismos de control que impiquen a los diversos poderes y órganos del Estado bajo las diversas perspectivas: órganos políticos como el Parlamento, el mismo Gobierno y Administración, así como el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional1109. El control y los límites deben abordar tanto la apreciación del presupuesto de la necesidad, cuanto los efectos producidos por la misma. Respecto del presupuesto, recuerda que “no habrá necesidad cuando la actuación de los Poderes Públicos persiga, no la realización de un fin esencial de la sociedad, sino la de un fin secundario de naturaleza no obligatoria. En este último supuesto, el móvil de actuación de los Poderes Públicos no es pues la necesidad, sino “razones de conveniencia, oportunidad e interés o propósitos estrictos de grupo político.”1110 Además, insiste el autor que el peligro o la amenaza del mismo debe ser real y efectiva, de lo contrario se trataría, de un “auténtico fraude a la necesidad”1111. En consecuencia, la “necesidad” se configura como un concepto jurídico y fiscalizable en tanto que debe controlarse tanto la existencia de una necesidad cuanto ponerse de manifiesto y admitirse la finalidad o finalidades perseguidas con los efectos de la misma1112. Respecto de la segunda categoría de límites y controles –los relativos al contenido de la medida de necesidad- alude al concepto 1108 1109 Ibidem págs. 43-44. Con relación a los órganos y mecanismos de control Álvarez dedica las págs. 518 y ss. Ibidem pág. 162. Ibidem pág. 250. 1112 Sobre el particular el autor se detiene en las págs. 452 y ss. 1110 1111 415 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral de proporcionalidad entendido, como en nuestra doctrina y jurisprudencia, en un sentido amplio. Esto es, un concepto que está integrado por tres principios jurídicos (el de adecuación o de idoneidad de la medida necesaria, el de la intervención menos lesiva y, en último lugar, el de proporcionalidad en sentido estricto). Para facilitar un tanto la comprensión de este principio cabe remitirse al magnífico ejemplo de Blanquer, quien afirma respecto del principio de proporcionalidad que: “la proporcionalidad condena el exceso en el uso de los medios para alcanzar un fin determinado y exige que para la consecución de éste no se pongan en juego aquellos medios en medida superior a la estrictamente indispensable. Entendida como adecuación, la proporcionalidad hace referencia a la idoneidad de la medicina empleada para curar una enfermedad (principio de adecuación); en un sentido más estricto se refiere a la dosis de esa medicina que en cada caso debe prescribirse en razón de la gravedad que alcance la enfermedad en cuestión (principio de proporcionalidad en sentido estricto)”1113 La necesidad es variable porque sus componentes (peligro y finalidad) son esencialmente variables y por tanto, sus efectos también tienen que serlo. Por ello, “el específico efecto derogatorio del Derecho positivo existente y el alcance del efecto adaptador/creador de Derecho derivado del principio de necesidad serán función directa de las específicas determinaciones fácticas y jurídicas presentes en el supuesto concreto. La extensión de estos efectos no es, ni puede ser, absolutamente ilimitada, sino que como mínimo debe ser proporcionada a la situación fáctica (a su gravedad y a su mayor o menor inminencia) y al objetivo a realizar o al fin a proteger”1114. Álvarez pone de manifiesto, por boca de Nizard los típicos elementos jurídicos de necesidad-congruencia: “El fin no justifica todos los medios. El fin justifica tan sólo la utilización de 1113 BLANQUER CRIADO, David, Introducción al Derecho administrativo, Tirant lo Blanch, 1998, pág. 267. 1114 Ver, ÁLVAREZ GARCÍA, Vicente, El concepto de necesidad... cit. págs. 168-169. 416 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero aquellos elementos que son necesarios para su realización”1115; “[la necesidad] por su carácter teleológico, hace depender todo el edificio (toda su construcción) de las exigencias atribuidas al fin al que ella sirve”1116. Y la valoración de la necesidad, su adecuación a la finalidad y su proporcionalidad debe quedar “sometido a una férrea fiscalización de órganos de control, ya sean políticos, ya administrativos o ya jurisdiccionales.”1117 No es momento de adentrarse en el alcance concreto de las limitaciones y controles sobre la necesidad, pues no es de lo que ahora se trata. Lo fundamental es advertir de la importancia de la distribución de papeles en materia de control de los efectos de la necesidad y, de otra parte, fijar la atención en estas dos cláusulas jurídicas generales de la “necesidad” y la “proporcionalidad”, éstas habrán de reaparecer a lo largo del presente estudio. Finaliza así la atención a la monografía de Álvarez que, a juicio de quien suscribe estas páginas, ayuda a enfocar adecuadamente todo el tratamiento del Derecho militar y de la defensa, pese a que ello no estuviese en la mente de este autor. Sus mismas conclusiones sobre los límites de la necesidad servirán de soporte en la tesis sostenida en las próximas páginas y en el resto de la obra, sobre el debido tratamiento constitucional de la materia objeto de estudio. II. La defensa, las Fuerzas Armadas y el Derecho militar. Los “dos pies” en los que se mueve el Derecho militar. A) LA DEFENSA NACIONAL Y EL “DERECHO DE LA DEFENSA” a) ¿Qué es la defensa? Ya en el siglo pasado, Clausewitz percibió el completo viraje de la importancia de las cuestiones militares, que ya no sólo afectaban a reducidos Ejércitos monárquicos y a los intereses dinásticos de 1115 NIZARD, L., La jurisprudence administrative des circonstances exceptionnelles et la légalité, LGDJ, 1962, cita de la pág. 277, así citado en ob. cit. pág. 171. 1116 Ibidem,. págs. 105 y 106, así citado en ob. cit. pág. 172. 1117 Ver, ob. cit. pág. 172. 417 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral éstos, sino a toda la nación. Se trataba de una decisiva cuestión política civil y como tal había de abordarse. La impresionante evolución técnica no ha hecho sino confirmar esta línea por la que las guerras son una cuestión que afecta a todos los componentes de la organización política, por lo cual se ha transformado el concepto clásico de defensa entendida como cuestión únicamente militar extendiéndolo a todos los sectores de la sociedad1118. El término de la “defensa nacional” surge después de la Segunda Guerra Mundial, cuando comenzó a emplearse por juristas y políticos con la finalidad de extender el control no sólo sobre lo puramente militar, sino también sobre el ámbito económico y civil, había de ir mucho más allá de lo puramente administrativo o militar. El Ministro de defensa1119 francés en 1948 afirmaba “la guerra hoy no es cosa de militares. No se limita a una técnica particular. Cualesquiera que sean las nuevas concepciones que se pueda tener en materia militar, ésta no representa más que una fracción, y si se me permite, una fracción pequeña […] el elemento económico ha llegado a ser el standing internacional, en el standing guerrero, un elemento preponderante […] la última guerra y los acontecimientos posteriores han aumentado el valor de otros dos elementos: la investigación científica y el elemento puramente político”1120. Lundendorff hablaría de la “guerra total” y a ella se correspondía la “defensa total” un concepto que abarcaba a civiles y militares1121. Se daba, pues, la idea de totalidad, la contribución de la nación entera con todos sus medios personales y materiales frente al potencial enemigo. Entre nuestra doctrina anterior, la defensa nacional se defínía por Nieto Antúnez como la reacción de la comunidad española ante la invasión del suelo, García Arias En este sentido, entre otros, LÓPEZ HENAREZ, Vicente, “Problemas jurídico políticos del poder militar. Planteamiento institucional y estatuto”, cit.,en concreto págs. 1920 donde afirma que “El cambio impresionante en las condiciones y posibilidades de los enfrentamientos bélicos, ha transformado el concepto clásico de defensa nacional y, consecuentemente, la función de las Fuerzas Armadas, así como las relaciones entre el poder civil y el militar en la titularidad de los poderes de guerra e influyendo, al mismo tiempo, en la naturaleza social de la élite militar.” 1119 Lo que hasta entonces se denominaba “Ministro de la guerra”. 1120 Así se reproduce en OEHLING, Hermann, La función política del Ejército, cit. pág. 64 1121 LUNDENDORFF, La guerra total, Pleamar, Buenos Aires, 1964. 1118 418 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero señalaba que se trataba de “Una lucha contra lo que amenace, desde el exterior o el interior, abiertamente o de manera latente, el espíritu o cuerpo de la Nación”, González Mendoza afirmaba que la defensa nacional era “la reunión y acción de todas las fuerzas materiales y morales que puede movilizar la Nación, para oponerse a las acciones del adversario.”1122 Dada la amplitud del concepto de la defensa, no faltaron voces que intentaban perfilar el concepto, puesto que de una parte se afirmaba que se corría el peligro de que si la defensa estaba en todas partes, no estuviera en ninguna, asimismo se advertían las implicaciones que el concepto tenía para el ámbito de las libertades. Así, Chantebout propondría el concepto de defensa nacional como el “conjunto de actividades que tienen por objeto principal el aumento de la potencia militar de una nación o de su capacidad de resistencia a una acción armada dirigida contra ella”1123. De otra parte, en contextos pacifistas se ha negado la legitimación del concepto de defensa usualmente empleado y asumido por las Constituciones democráticas1124. En España, en los textos normativos el término “defensa nacional” es el empleado en la LODNOM y en otras leyes1125 y hoy Todas estas referencias, sin cita, están recogidas en MUÑOZ ALONSO, José M., Derecho administrativo militar, vol I (Introducción. Organización administrativa), cit. pág. 73. 1123 CHANTEBOUT, Bernard, en L' organisation générale de la défense nationale en France depuis la fin de la seconde guerre mondiale, París, LGDJ, 1967, citado por LÓPEZ RAMÓN, Fernando, La caracterización jurídica de las FAS, cit., pág. 255. 1124 Desde una perspectiva muy crítica y dicho sea de paso, nihilista, bajo postulados filosóficos y pacifistas, De Lucas niega la legitimidad de la idea de la defensa vinculada a la desconfianza y la existencia de fuerzas militares preparadas. Sostiene que la única defensa válida y primordial es una “defensa de la sociedad civil” que no caiga en la sacralización de la defensa que lleva a una militarización de la sociedad y a un distanciamiento de las cuestiones de la defensa del ciudadano. Sin perjuicio de que se puedan compartir algunas de las críticas sostenidas por el autor, desde aquí no se comprende cómo fomentando una necesaria transparencia en los asuntos de la defensa y una mayor participación ciudadana respecto de los mismos, podría darse respuesta a un eventual peligro para la seguridad de la comunidad política (buena razón de Estado) DE LUCAS MARTÍN, Javier, “La noción de defensa... cit., in toto. 1125 Así, entre las leyes vigentes, se emplea el término en las Reales Ordenanzas, art. 4, así como en la Ley orgánica 13/1991, de 20 de diciembre que regula el servicio militar en diversos preceptos (arts. 2, 29, 48), el Código Penal (general) aprobado por Ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, en libro II, Título XXIII, Capítulo III, queda bajo la rúbrica “De los delitos relativos a la defensa nacional” (arts. 598-604); en la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas 8/1998, de 2 de diciembre, en el artículo 8. 11 de las faltas graves así como en el art. 4. 2º de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Militar Profesional. 1122 419 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral dia se señala incluso el empleo de la expresión de “seguridad” como concepto más amplio aún que el de defensa, que parece más circunscrito a lo militar 1126. En nuestra Constitución se alude al derecho y deber de “defender a España” (art. 30), a la “defensa del Estado (art. 97) o simplemente a la “defensa” (art. 149). Como observa Suárez Pertierra que no se emplease el término “defensa nacional” obedece a razones histórico políticas, por los problemas que se planteaban –y aún se plantean- con la cuestión nacional1127. No obstante, el Tribunal Constitucional no ha tenido ningún problema en emplear el término “defensa nacional” 1128. Ahora bien, sin perjuicio del matiz de la terminología, cabe recordar que la seguridad y la defensa son presupuestos de la misma existencia del Estado y su Constitución1129 y la misma ley de leyes la recoge en su seno, siempre bajo una idea de la defensa entendida más allá de lo meramente militar, sino como algo que compete a toda la nación1130. Así lo señala PARDO DE SANTAYANA, José Ramón, “La estructura de la defensa”, cit. pág. 156, e incluso menciona la utilización del término “defensa” como reservando al empleo de los recursos armados “en los estudios avanzados para sustituir a las a las actuales leyes orgánicas organización de la defensa nacional, en los que se define el concepto de seguridad nacional, curiosamente, con las mismas palabras que hasta ahora se reserva para el concepto de defensa nacional se podría decir que, en líneas generales, lo que se llamaba guerra y después fue defensa, ahora es seguridad. Lo que antes se llamaba defensa militar, ahora es simplemente defensa.” 1127 SUÁREZ PERTIERRA, Gustavo, “Regulación jurídico-constitucional de las Fuerzas Armadas”, Conferencia inaugural presentada en las Jornadas de Estudio... cit. págs. 23612414, en concreto en la pág. 2381. 1128 El Tribunal Constitucional emplea el término sin problemas, a causa, entre otros, de su empleo en diversas normas jurídicas, emplea incluso la expresión “defensa o seguridad nacional” (sentencia 113/1983, de 6 de diciembre FJ 2º). Su utilización se advierte desde las sentencias 75/1982, de 30 de diciembre (FJ 4º), 68/1984 de 30 de junio (FJ 2º), o en la sentencia 69/1991, de 14 de marzo, en cuyo FJ 5º se cataloga a la defensa nacional como “bine jurídico”. Entre las últimas sentencias donde se emplea esta terminología, cabe citar, por ejemplo, las sentencias 57/97, de 17 de marzo (FJ 12º) o la 137/97 de 17 de julio (FJ 5º). 1129 Como afirma Herrero, “La seguridad es, así, un existencial de la integración política, sustancia de la Constitución. No se trata, por lo tanto, de justificar constitucionalmente el imperativo de seguridad, sino que sin él no hay integración y, en tal caso, la Constitución sería, reiterando la cita de Triepel, un cascarón vacío.”. Ver, HERRERO DE MIÑÓN, Miguel, “Dimensión constitucional de la profesionalización de las Fuerzas Armadas”, cit. pág. 21. 1130 En este sentido, por ejemplo, DOMINGUEZ- BERRUETA, Miguel y otros, “La organización administrativa de la defensa... cit. págs. 51-52. Ahí se citan los estudios de RODRÍGUEZ SAIZ, Jesús, “¿Defensa o defensa nacional?”, en Ejército, nº 558, julio de 1986, págs. 113-117 y GARCÍA CAMPOS, Manuel, “La Defensa Nacional en la Constitución española de 1978”, en Boletín de Información del CESEDEN, nº 183, mayo 1985, pág. 2, a los que no se ha podido acceder. 1126 420 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero El artículo 30 CE es el ejemplo más claro del amplio entendimiento de la defensa en nuestra ley de leyes, cabe recordar su texto: “1. Los españoles tienen el derecho y el deber de defender a España. 2. La ley fijará las obligaciones militares de los españoles y regulará, con las debidas garantías, la objeción de conciencia, así como las demás causas de exención del servicio militar obligatorio, pudiendo imponer, en su caso, una prestación social sustitutoria. 3. Podrá establecerse un servicio civil para el cumplimiento de fines de interés general. 4. Mediante ley podrán regularse los deberes de los ciudadanos en los casos de grave riesgo, catástrofe o calamidad publica.” Así pues, la defensa militar aludida en el segundo apartado y cuyo núcleo se regula en el artículo 8, no es sino una de las facetas, aunque la más importante, de lo que se considera “defensa de España”, la misma, como ahí se aprecia también incluye las situaciones de grave riesgo, catástrofe o calamidad pública. Una adecuada consideración de lo que significa la defensa constitucionalmente entendida es la que sigue Cámara cuando afirma “Mediante esta actividad pública, el Estado se organiza de modo permanente para salir al paso de situaciones de crisis que amencen su soberanía o independencia, su integridad territorial o el orden constitucionalmente definido como fórmula pacífica de convivencia. Es decir, el Estado se afirma y mantiene su posición soberana y su integridad hacia el exterior, protegiéndose de las agresiones (caso de la guerra) y garantiza también hacia el interior la conservación del ordenamieno jurídico estatal y la pervivencia del conjunto social ante situaciones de insurrección o actos de fuerza de extrema gravedad (estado de sitio), así como defiende a la comunidad nacional de todo tipo de catástrofes extraordinarias. Conseguir la seguridad en su sentido más amplio, en definitiva es el objetivo de la defensa.”1131 CÁMARA VILLAR, Gregorio, La objeción de conciencia al servicio militar... cit. págs. 205-206. 1131 421 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral Y siguiendo la propia corriente que dio origen al término, la defensa del Estado queda bajo la dirección política de éste y, en concreto del Gobierno, al cual, como no podía ser de otra forma, compete también la dirección de la Administración militar (art. 97 CE), en la que, como se verá, quedan incluidas las FAS en tanto que tienen constitucionalmente asignadas decisivas funciones en el marco de la defensa (art. 8 CE). En la LODNOM se aprecia con nitidez la opción por este concepto total de la defensa. Así, se define la “defensa nacional” en su artículo 2 como “la disposición, integración y acción coordinada de todas las energías y fuerzas morales y materiales de la Nación, ante cualquier forma de agresión, debiendo todos los españoles participar en el logro de tal fin”. Asimismo, en su artículo 14. 1 se preceptúa que “Todos los recursos humanos y materiales y todas las actividades, cualquiera que sea su naturaleza, podrán ser movilizados por el Gobierno para satisfacer las necesidades de la defensa nacional”. b) La exitencia del conjunto armónico de un “Derecho de la defensa” Sin perjuicio de las particulares connotaciones que en nuestro país puede adquirir la materia militar y de la defensa, hay que reconocer que en cualquier Estado constitucional existen -por necesidad- dudas y dificultades respecto de la acomodación de estas parcelas en el mundo jurídico. Y es que en el fondo subyace lo que en nuestras constituyentes afirmó el Diputado Joaquín Solana Maradiaga: “La realidad es que estamos ante un hecho, y en los temas de la guerra, en los temas de la defensa, los hechos priman sobre cualquier otro planteamiento”1132. Como se ha seguido, cuando se trata del “sacrosanto” principio de conservación del Estado, el Derecho queda sometido intensamente al principio de necesidad, la necesidad de defender eficazmente al Estado. 1132 Así, el diputado socialista SOLANA MARADIAGA en su intervención en defensa del artículo octavo del dictamen de la Comisión constitucional ante el Pleno del Congreso, ver, CORTES GENERALES. Constitución española. Trabajos Parlamentarios, (4 vols.) Servicio de Estudios y Publicaciones de las Cortes Generales, Madrid, 1980, pág. 1970. 422 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero Y esta necesidad no sólo afecta a los Ejércitos y al Derecho militar, al igual que no sólo a éstos compete la defensa. La lectura del concepto de defensa recogido la LODNOM que se acaba de reproducir puede dar una idea de la inabarcable amplitud del ámbito de la defensa; y es en este ingente marco donde, en mayor o menor medida, se proyecta el principio de necesidad. Por tanto, los efectos de la necesidad, también en mayor o menor medida, quedarán reflejados jurídicamente cuando se regule este basto ámbito. En este sentido cabe recordar el artículo 3 LODNOM, que dispone que “La defensa nacional será regulada de tal forma que tanto en su preparación y organización como en su ejecución, constituya un conjunto armónico que proporcione una efectiva seguridad nacional”. Esta regulación peculiar que exprese los efectos de la necesidad en las más variadas parcelas, podrá ser calificada, descriptivamente como “Derecho de la defensa”, esto es, como diría Ugarte Pagés, el “conjunto de normas emanadas de la necesidad de la defensa nacional”1133. En consecuencia, este Derecho incluye todo tipo de particularidades que se dan en las distintas ramas del Derecho cuando se alude al fenómeno de la defensa y que guardan entre sí cierta homogeneidad (“armonía”), en tanto que se basa fundamentalmente en unos principios inspiradores comunes1134. Y tales particularidades –los efectos de la necesidad- se darán, principalmente en las diversas ramas del Derecho público1135, aunque, también, residualmente en el marco del Derecho Ver, contestación a cargo de UGARTE Y PAGÉS, Javier, a SALCEDO Y RUÍZ, Ángel, Sustantividad y fundamento del derecho militar... cit. pág. 80. 1134 En este sentido, SALCEDO Y RUÍZ, Ángel, Sustantividad y fundamento... cit. pág. 39 “No hay que insistir más. La necesidad social, la obligación, por decirlo así, que tiene el Estado de vivir, y, por tanto, de defenderse, defendiendo á sus ciudadanos contra los enemigos de fuera y los perturbadores de adentro, es el principio fundamental del Derecho Militar; principio que, si bien difundido por todo el Derecho Público, no se concreta sino en este orden especial de normas jurídicas, las cuales, informadas por él, constituyen un conjunto homogéneo, ya que aunque extendidas y como dispersas por el campo de casi todas las ramas del Derecho, conservan dentro de cada una su carácter propio y su fisonomía especial, siendo armónicas entre sí y con la base que las sustenta.” se crean así “innumerables reglas ó normas, leyes y códigos, establece, no una especialidad ó excepción, sino todo un Derecho, cuya substantividad es incuestionable.” La cursiva es mía. 1135 Así lo advertía SALCEDO Y RUÍZ, Ángel, Sustantividad y fundamento... cit. pág. 31: “Lo que sí resulta cierto es que las normas jurídico-militares [él hablaba de éstas en el sentido que aquí se hace del Derecho de la defensa] pertenecen al Derecho Público, esto es, que no son de aquellas quod ad singulorum utilitatem pertinet, sino de las quod statum rei Romanae spectat, de las que pertenecen al gobierno del pueblo, Estado, que decimos hoy.” 1133 423 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral privado1136), Así, tanto en el ámbito del Derecho internacional, administrativo, penal, procesal, y en el particular Derecho militar, se pueden advertir no pocas singularidades en relación con la ordenación común u ordinaria. B) DEFENSA MILITAR, FUERZAS ARMADAS Y DERECHO MILITAR “La guerra es un fenómeno, hasta ahora inevitable, que amenaza los intereses vitales de las naciones afectadas. Se produce en plazos poco previsibles. Supone la aplicación metódica y contundente de toda la potencia destructora al alcance de los beligerantes y ello ocasiona, junto a graves pérdidas personales y materiales, una profunda alteración de las estructuras estatales involucradas. En consecuencia, el instrumento del Estado concebido para intervenir directa y activamente en la guerra, al que se llama Fuerza Armada, se presenta como un elemento necesario, de carácter permanente, que exige una constitución diferente a la de todas las instituciones y organizaciones sociales calculadas para desenvolverse en las condiciones del orden pacífico.”1137 a) La defensa militar comprendida en la defensa nacional Afirma Cámara que “la defensa nacional no es cosa exclusiva de las Fuerzas Armadas, ni siquiera en tiempos de conflicto armado, Los principios que rigen el materia de defensa también se transponen al ámbito del Derecho privado, en principio mayormente alejado. Baste recordar el artículo 589 del Código Civil, que dispone que “No se podrá edificar ni hacer plantaciones cerca de las plazas fuertes o fortalezas sin sujetarse a las condiciones exigidas por las Leyes, Ordenanzas y Reglamentos particulares sobre la materia.”. En este sentido, cabe remitir a la Ley 8/1975 de 12 de marzo de Zonas e instalaciones de interés para la defensa Nacional y al Decreto 689/1978, de 10 de febrero, Reglamento de Zonas e instalaciones de interés para la defensa Nacional, normas en las que se regula con un régimen específico respecto de los derechos sobre bienes situados sobre aquellas zonas. De otra parte, el Código de Comercio, en su artículo final señala que “En los casos de guerra, epidemia oficialmente declarada o revolución, el Gobierno podrá, acordándolo el Consejo de Ministros y dando cuenta a las Cortes, suspender la acción de los plazos señalados por este Código para los efectos de las operaciones mercantiles, determinando los puntos o plazas donde estime conveniente la suspensión, cuando ésta no haya de ser general en todo el Reino.” 1137 FUENTES GÓMEZ DE SALAZAR, “Las personas al servicio de la defensa”, en La defensa de España ante el siglo XXI, coordinado por Hermann Oehling, Fundación Cánovas del Castillo, Veintiuno, Madrid, 1997, págs. 273-304, cita de la pág. 273. La cursiva es mía. 1136 424 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero aunque éstas sean, en el momento histórico que vivimos, su elemento más esencial y decisivo”, en este sentido añade que al margen de lo militar, “política de defensa es también, en sentido positivo y normalizado, contribuir a mantener la paz de la sociedad nacional e internacional”1138. Además, la defensa nacional también incluye la defensa civil, entendida por Pardo de Santayana como “La disposición permanente de todos los recursos humanos en materiales no propiamente militares al servicio de la defensa nacional, y también para la lucha contra todo tipo de catástrofes extraordinarias” 1139. La seguridad o la defensa es un componente esencial de la misma existencia del Estado y de la propia Constitución, y como señala Herrero, la defensa militar es la última ratio de la seguridad1140. Así, señala la LODNOM en su artículo 3, que la defensa militar (“política militar”) es un componente esencial de la defensa nacional, una y otra, como señala Blecua “se encuentran en la relación de género a especie”1141. Santayana ha definido la defensa militar como “el conjunto de normas o líneas de acción militares dirigidas a las fuerzas armadas para que, de acuerdo con las posibilidades de los medios que se les asignan, puedan cumplir sus cometidos de defensa nacional”1142. Dicha defensa militar, entendida como “conjunto de normas o líneas de acción militares”, es llevada a cabo por todos los poderes del Estado conforme a su papel. Así, sin perjuicio del mando del Rey sobre las FAS, el Ejecutivo dirige la defensa militar y la Administración militar, que incluye a las FAS, el Legislativo debate las líneas generales, legisla sobre la materia y controla al Gobierno y la Administración militar, los Tribunales velan por la legalidad de la actuación del Gobierno y la CÁMARA VILLAR, Gregorio, La objeción de conciencia al servicio militar (las dimensiones constitucionales del problema), Civitas, Madrid, 1991, pág. 207. 1139 PARDO DE SANTAYANA, José Ramón, “La estructura de la defensa”, cit. págs. 177178. 1140 HERRERO DE MIÑÓN, Miguel, “Dimensión constitucional de la profesionalización de las Fuerzas Armadas”, cit. pág. 19. 1141 BLECUA FRAGA, Ramón, “Los secretos militares en su aspecto penal”, en Revista Española de Derecho Militar nº 42, julio-diciembre de 1983, págs. 163-181, en concreto, págs. 165-166. 1142 PARDO DE SANTAYANA, José Ramón, “La estructura de la defensa”, cit. págs. 177178. 1138 425 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral Administración y, obviamente, el Tribunal Constitucional controla la adecuación de unos y otros a la ley de leyes. Y, claro está, el elemento material nuclear de la defensa militar y, por ende, de la defensa nacional lo són las FAS, que como recuerda Fernández Espeso son las que poseen la capacidad superior de acción por la fuerza, estándo en condiciones de utilizarla en la forma más adecuada de forma contínua por medio de una preparación y una estructura básica a partir de la cual se puede ampliar o modificar el sistema de defensa para hacer frente a las necesidades de cada momento1143. b) La importancia de perfilar la naturaleza del Derecho militar No cabe duda que la defensa militar exige, tal y como la Constitución dispone, de unas “Fuerzas Armadas”1144, a quienes encomienda unas misiones directamente imbricadas en la defensa militar y, por ende, en la defensa nacional. Y hay que partir de que las FAS son una institución constituida, reconocida y conformada jurídicamente por un ordenamiento, el militar. Y un adecuado acercamiento a su naturaleza es de radical importancia por las consecuencias que de ella pueden derivarse. Esteban Ramos acude a Ulpiano para advertir que el ius militare es todo el Derecho concerniente a la organización de los Ejércitos y FERNÁNDEZ ESPESO, Carlos, “Defensa nacional y seguridad nacional”. en la obra colectiva Libertades públicas y Fuerzas Armadas, Actas de las jornadas de estudio celebradas en el Instituto de derechos humanos de la Universidad Complutense, Madrid, 4 - 24 de febrero de 1984, presentación y edición a cargo de Luis Prieto y Carlos Bruquetas, Centro de Publicaciones del Ministerio de Educación y Ciencia, Madrid, 1985, págs. 797-809, cita de la, cita de la pág. 800. 1144 Como recuerda MUÑOZ ALONSO, José M., Derecho administrativo militar, vol I (Introducción. Organización administrativa), cit. pág. 37, la expresión “Fuerzas Armadas” apareció por primera vez en España en un texto legal en la Ley 92/1960 de 22 de diciembre, reguladora del derecho de petición, consolidánsose más tarde su empleo en el art. 37 de la Ley Orgánica del Estado de 10 de enero de 1967. En este sentido Pardo de Santayana señala que el término surge tras la Segunda Guerra Mundial para agrupar al recién nacido Ejército del aire con el del Tierra y la Marina, hasta entonces completamente independientes. Este término no significa lo mismo en los diferentes países. Por ejemplo, Francia, tiene su fuerza nuclear inter Ejércitos “Force de frappe”, y un Cuerpo militar de policía que es la Gendarmería, del mismo modo sucede con los Carabineros Italianos, situación diferente a la española. Ver, PARDO DE SANTAYANA, José Ramón, “La estructura de la defensa”, cit. págs. 225-226. 1143 426 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero la guerra1145, Arndt, señala que el Derecho militar es el Derecho público interno que se ocupa “de la expresión jurídica de todo el conjunto de la Fuerza Armada”1146. Querol y Durán define el Derecho militar como “el conjunto de disposiciones legales que regulan la organización, funciones y mantenimiento de las instituciones armadas para el cumplimiento de sus fines, en orden a la defensa y servicio de la Patria.”1147 En esta dirección de reconocer la existencia del Derecho militar como el Derecho que regula la organización militar1148, reconociéndola y conformándola ha destacado en Italia Bachelet1149, quien ha sido seguido en nuestro país en buena medida por Fernando Pablo1150. Como señala Gomes Carneiro, este “organismo, formado por grandes masas humanas dotado de todos los medios e intrumentos de agresión suministrados por la ciencia y la industria, y consagrado a la misión eminentemente política de defender al Estado, necesita tanto para constituirse como para manternerse en condiciones de cumplir su cometido, que el Parlamento lo encuadre en normas legales que dada la complejidad de las relaciones jurídicas creadas se extienden a todos los campos del Derecho1151.” Las normas que componen el Derecho militar se encuentran en la Constitución cuando reconoce y conforma a las FAS, así como 1145 ESTEBAN RAMOS, Salvador, “Hacia un nuevo sentido del Derecho militar”, Revista Española de Derecho Militar, nº 11, enero-junio de 1961, págs. 89-100, en concreto pág. 97 1146 Herbert Arndt, juez federal alemana, Wehrstrafrecht Grundriss. 1958, así citado por TIBURCIO GOMES CARNEIRO, Mário, “Los elementos fundamentales del Derecho militar... cit. pág. 192. 1147 QUEROL Y DURÁN, Fernando de, Principios de Derecho militar español con arreglo al Código de Justicia Militar de 17 de julio de 1945. Tomo I: Preliminares y Derecho orgánico judicial militar. Tomo II: Derecho Penal Militar, Editorial Naval, Madrid, 1948, cita de la pág. 18. 1148 Con todo, pese a sus ajustadas definiciones, estos autores no han abordado con claridad la naturaleza del Derecho militar, o en algunos casos, no han seguido en su desarrollo la concepción que aquí se sigue. 1149 BACHELET, Vittorio, Disciplina militare e ordinamento giurídico statale, publicado en la recopilación de su obra Scritti giuridici. Volumen 2: “Le garanzie nell’ordinamento democratico”, Giuffrè, Milán, 1981, este autor dedica a la compleja cuestión todo un capítulo, “Gli “ordinamenti interni” e l’ordinamiento militare”, en concreto, págs. 159-198. 1150 Con matices, FERNANDO PABLO, Marcos M., “Ejército, policía y libertad sindical... cit. recoge sucintamente su teoría en las págs. 409-410. 1151 TIBURCIO GOMES CARNEIRO, Mário, “Los elementos fundamentales del Derecho militar..., cit. pág. 185. Este autor ha realizado en España, a mi juicio, el mejor estudio sobre la cuestión, si bien, no sigue la línea aquí sostenida, sin perjuicio del acierto de afirmaciones como la que se ha reproducido. 427 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral aquellas normas que regulan su administración y su mando en tiempo de paz y de guerra, las que rigen las relaciones jurídicas de la fuerza militar y de sus miembros unos con otros, así como con la población civil y con el resto del Estado, así como las normas que rigen con las Naciones extranjeras. También se contienen en el Derecho militar las normas que definen y castigan como delito o como falta disciplinaria las acciones u omisiones capaces de causar un daño o constituir un peligro para los intereses del servicio o el eficaz desempeño de sus misiones. El Derecho militar también comprende las normas que versan sobre la formación de tribunales y designan las autoridades que han de juzgar estos hechos y sus autores y establecen las normas procesales adecuadas para su comprobación y sanción. El Derecho militar así entendido, tal y como se acaba de señalar, comprende diversas ramas jurídicas, en el marco del Derecho público1152 como lo es el Derecho constitucional militar, esto es, las disposiciones constitucionales a tenor de los cuales el Estado crea, organiza y dirige sus FAS, a partir de éstas disposiciones se desarrolla un Derecho administrativo militar, un Derecho penal y un Derecho disciplinario militar así como un Derecho jurisdiccional militar. También, entre estas vertientes que integran el Derecho militar cabe incluir, también el “Derecho moral”, tal y como se definen las Reales Ordenanzas en su artículo primero. A estas ramas cabe añadir la existencia del Derecho internacional de guerra, que somete a la dirección de la guerra a ciertas normas jurídicas, influyendo así sobre el Derecho militar nacional1153. 1152 Estado este sentido, parece ajustada la afirmación de SALCEDO Y RUÍZ, Ángel, Sustantividad y fundamento del derecho militar... cit. pág. 31: “Lo que sí resulta cierto es que las normas jurídico-militares pertenecen al Derecho Público, esto es, que no son de aquellas quod ad singulorum utilitatem pertinet, sino de las quod statum rei Romanae spectat, de las que pertenecen al gobierno del pueblo, Estado, que decimos hoy.” 1153 Bachelet significa la existencia del Derecho constitucional militar (mando de la fuerza armada, servicio militar y sus límites, bandos militares, etc.; un Derecho internacional militar (que incluye tanto las relaciones de guerra, los acuerdos de paz y guerra y las alianzas militares); un Derecho administrativo militar (que organiza la fuerza armada y la obligación del servicio militar, el régimen jurídico del mando militar, el patrimonio militar, así como las requisas y limitaciones de la propiedad por la defensa militar); un Derecho penal militar y un Derecho procesal militar (concernientes, afirma, a las faltas y penas 428 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero La confusión sobre la naturaleza del Derecho militar es mayúscula. Ciertamente, el tema es árduo jurídicamente, sin embargo, la ciencia del Derecho nos proporciona todas las herramientas precisas para abordar el fenómeno de forma adecuada, sin tener que desviarse hacia unas connotaciones políticas que enturbian todo el tema, en especial en nuestro país. Se cae en el error cuando se piensa que lo que da autonomía estructural-formal a la existencia del Derecho militar es la necesidad de una eficaz defensa militar del Estado, esto es, los efectos del principio de necesidad1154. Lo que confiere esta autonomía –siempre en sentido jurídico- es la existencia misma de una organización constituida por el Derecho como lo son las FAS. Se trata de una institución en el sentido jurídico que tan bien Santi Romano supo definir1155. Ahora bien, como se verá, las teorías del autor italiano, militares y su aplicación), por último señala Bachelet, la existencia de un Derecho privado de la Administración militar (entendido como las normas relativas a los contratos de derecho privado de la Administración militar, al testamento militar y a otros aspectos especiales de las relaciones civiles con los militares). Ver, BACHELET, Vittorio, Disciplina militare e ordinamento giurídico statale, págs. 141-142. Por su parte, QUEROL Y DURÁN, Fernando de, Principios de Derecho militar español... cit. afirma que el contenido del derecho militar viene dado por “el triple modo de actuación rectora de los Ejércitos; a saber: Administración, Mando y Justicia” (ob. cit. pág. 22). En coherencia, Querol afirma la existencia de tres ramas del Derecho militar, a saber: el Derecho militar técnico, orgánico y funcional, que “trata de las leyes constitutivas y de las relativas a la preparación para la guerra”(ver, ob. cit. pág. 22), un Derecho administrativo militar, que comprende el Derecho orgánico (administración central, división territorial y Administración regional y local), personal, material, función administrativa propiamente dicha y gestión económica militar y su fiscalización y, en tercer lugar, un Derecho penal militar que abarca la organización y atribuciones de los Tribunales, las leyes penales “propiamente dichas” y el procedimiento criminal (ver, ob. cit. págs. 25-26). Alude no obstante también, las normas de orden militar que se encuentran en el Derecho civil, social e internacional y a las “actividades de orden común “ que se someten a la jurisdicción militar “ y a su peculiar Derecho”, como la navegación marítima y aérea, los territorios en estado de guerra u ocupados por tropas y los de antiguo protectorado y plazas de soberanía en África (ver, ob. cit. pág. 27). 1154 En este sentido, entre otros destacan la obra de MUÑOZ ALONSO, José M., Derecho administrativo militar, vol I (Introducción. Organización administrativa), cit., por ejemplo en la pág. 173 siguiendo a Salcedo Ruiz afirma que “El principio de la defensa nacional contra el enemigo es el informante del Derecho Militar, es el que produce todas las relaciones jurídicas que forman su contenido y es, en definitiva, el que le da una fisonomía propia y característica, distinta de todas las demás ramas del Derecho […] La conclusión a la que llegamos s que la necesidad social de defenderse que tiene el Estado es el principio fundamental en que se basa del Derecho Militar.” 1155 ROMANO, Santi, El ordenamiento jurídico, IEP, Madrid, 1963, en concreto define lo que es una institución en las págs. 122-131. Como se ha dicho, el análisis de la construcción jurídica del ordenamiento y las instituciones para el ámbito militar lo ha desarrollado 429 Lorenzo Cotino Hueso Tesis doctoral así como de otros autores, como Schmitt –por su “orden interno”- y especialmente Hauriou, habrían de ser corregidas más tarde. Es la existencia de una organización constituida por el Derecho la que dota de autonomía al Derecho militar, un ordenamiento en el sentido inicialmente esgrimido por Santi Romano, pero con el alcance que luego veremos. Y en ello estriba la diferencia del Derecho militar con lo que antes se calificó como el “Derecho de la defensa”. Este último, se advirtió, resulta un término descriptivo de todo un conjunto de normas inspiradas por el principio de necesidad que recaen sobre el vasto fenómeno de la defensa. El Derecho militar, también incluido en este conjunto descriptivo, constituye por el contrario un ordenamiento definido por la existencia de una organización, la militar, que es su objeto, a la que el Derecho militar constituye y conforma, a partir de lo dispuesto al respecto por la Constitución. Como se verá detenidamente, afirmar esta autonomía jurídica no debe suscitar ningún recelo, puesto que autonomía jurídica no tiene que ver en modo alguno con autonomía política y por sí mismo el reconocimiento de la existencia de una institución -como las FAS- en nada limita el alcance de la Constitución sobre ésta. No en vano es la ley de leyes precisamente la que reconoce a la organización militar y para ella establece tanto unas reglas y principios particulares, a la vez que la somete, como a todos los poderes públicos, a todas sus reglas y principios. No obstante, la cuestión, desde el punto de vista jurídico sigue siendo presa de la confusión. Antes del desarrollo de la teoría de Santi Romano y de otros institucionalistas, y aún después por autores que rechazaban o desconocían los postulados de aquéllos, se prefirió seguir corrientes formalistas y objetivistas para definir el Derecho militar. Desde estas corrientes formalistas y objetivistas, el Derecho no era sino un conjunto de reglas y, por tanto, si había que agruparlas, el Derecho militar sería el conjunto de reglas inspiradas por el criterio aglutinador de la necesidad de una eficaz defensa militar. Y como el principio de necesidad implica siempre una excepción del Derecho común u ordinario, el Derecho militar se ha particularmente Bachelet. No obstante, más tarde se volverá sobre el particular y la propia reformulación de la teoría de éste y otros autores. 430 De la paz del terror a la paz de los derechos fundamentales Libro primero entendido como la sistematización de todo un conjunto de excepciones que se daban en todas las ramas del Derecho1156. Por el contrario, esto sólo vale para el descriptor del Derecho de la defensa en el que no se da una institución particular como las FAS, pues dado su ámbito, si se puede hablar de una institución, ésta no es más que el Estado en sí. Y la importancia de esta concreción de lo que es el Derecho militar no es baladí. Esta visión objetivista y formalista del Derecho militar, pese a no ser siempre su intención, es la que ha conducido a ignorar que en las FAS y el Derecho militar no sólo rige la necesidad de una defensa militar eficaz, sino también, como se ha dicho, todos los principios y reglas constitucionales, en especial, las reglas y principios que afectan directamente a la fuerza militar. La ley de leyes reconoce tanto las necesidades de la defensa y, en concreto, la necesaria eficacia de la fuerza militar, como toda esta serie de reglas y principios sin la cual, como se vio, el carácter de democrático y de Derecho del Estado se desvanece a favor de la mala razón de Estado. Unos y otros son los elementos básicos que inspiran el Derecho de la Institución castrense, estos son los “dos pies” en los que toda la cuestión jurídico-militar se mueve, “Prescindir del derecho y de sus condicionamientos o prescindir de lo militar y sus exigencias, es andar a la pata coja, es constituir un orden jurídico militar ausente de la realidad, inservible para sus fines.” 1157 Esta es la visión generalizada sobre el Derecho militar, que surge desde el primer jurista de renombre que en el siglo pasado se dedicó a la materia, como lo fue LORENZ VO