JUSTICIAAMBIBNTALN" l-MAY02009 279 ¿PORQUÉESIMPORTANTEELFALLOPROMEL P ARA EL DERECHO PÚBLICO? José Miguel TTaúlivia OlivareJ El fallo Promel zanja un asunto complejo de responsabilidad civil en que confluían el estatuto ambiental de la responsabilidad, la responsabilidad privada de una empresa a quien podía atribuirse autoría en la contaminación por plomo en Arica, y la responsabilidad del Estado concretada en la del Servicio de Salud Arica por su incapacidad de reacción frente a esa contaminación. El objeto de estas observaciones se limita sólo a este último aspecto.\ El análisis se centra en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Arica, de 16 de mayo de 2005, reproducida casi en su integridad por la Corte Suprema en fallo de so de mayo de 2007. El interés del fallo Promel no proviene sólo del hecho de su carácter pionero en la materia. Nadie ignora que la responsabilidad pública es en Chile una disciplina relativamente reciente; aquí confluye, además, con la responsabilidad ambiental, reconocida legalmente apenas desde mediados de la década de 1990. El fallo interviene, entonces, en un terreno muy poco explorado hasta ahora. Lo relevante es que 10 hace con una sensatez digna de nota. No es sencillo definir las condiciones para que el Estado responda por 10 que hace o deja de hacer en el terreno del medio ambiente. A falta de una definición legal precisa, el juez debe sobre todo evitar el establecimiento de una política jurisprudencial que haga recaer sobre la colectividad pública la totalidad de los riesgos ambientales. Se recordará en efecto, que por decisión de la jurisprudencia al Estado ya le ha cabido pagar un precio significativo por llevar adelante una política de conservación forestal.2 Frente a esa experiencia, el fallo Promel podría generar la impresión errada de que, como en las circunstancias de este caso un organismo de la administración del Estado no adoptó ninguna decisión positiva, actúe o no actúe el Estado siempre pagará los platos rotos en este terreno. En verdad un mecanismo en que el Estado tenga que responder siempre, obedecería más bien a una lógica asistencialista ajena a la realidad nacional. Si se pretende que la responsabilidad ambiental del Estado sea propiamente • Abog1ldo, Licenciado en Ciencias Jurídicas y SocIales, Universidad de Chile. Máster en Derecho Universidad de Paris TI PanthOOn-Assas. Proresorde Deecho Administrativo de la Univeraídad Adolfo Ib6t\ez. . Abreviaciones: AmA: AdJIaliJIjuriJiqw-DmiJ 1IIlmiIIis1mtff, Ass.: ASlJltlbka tÚl amtmt:iDso (fortlllJ&Í6J1 solmuJe tÚI tollSlil a'tl4lfi CA:.fo1Jo tÚ II11II anu tÚ ｾ＠ CE:foUo tia Ctmseil ｡ＧｴｬＴｾ＠ CS:fallD tÚ 14 anu SupTmlll; GJ: GIIDda ｊｵｲｬｾ＠ n.: JlDI4 ＨｴￚｾＩ［＠ RDJ: BnisI4 tÚ Dertdw Y ｊｾ＠ RFDA: Rernu.frtnrtiJise tÚ e/roil aJministratff, Scct: SaJl tÚI aJPIItNituo (fonrraei4J1 solmme tÚl Q/JISdl a'ÉI4I). I El autor agradece a la revista la ｾ･ｺ｡＠ de permitir el acceso al comentario de los profesores Dominique Hervé y Carlos Pizarro, cuyo contenido no es objeto de cuesIÍonamiento en esta nota. I CS, 07.08.198+, ConumiJ4d GaJImil el Fism, RDJ (198+) 81.IU.181, GJ (198+) 5O.117, Fallos del Mes (198+) SOO.S8+, Rnislll ClJiletuJ tÚ DrrtdJo (1985) 11.86S, n. Jo56 Pablo Yergan. Tns el fallo LoIaI (CA Santiago, I 1.1 1.200S, GJ CIOOSJ 181.12S, con!: es, 50.11.m>+, Rol N" 581-200+), if. VALDIVIA José Miguel, ¿Es jurIJJ que tI E.st1uW intIetirnia tJ lJIIimu timen prohjbitlD ｾ＠ JIU lNJsques tÚ tJrllllQlritJp, en Qmferencias Santo Tomú de Aquino, La responsabilidad del Estado-Administraci6n, Santiago, Universidad Santo Tomú, 1007. 280 ¿POR QUÉ ES IMPORTANTBEL FALLO PROMEL PARA EL DERECHO PÚBIJCO? una responsabilidad y no un mecanismo de seguridad social, se requiere más bien de un régimen que tienda al equilibrio. Precisamente en la consecución de ese equilibrio se encuentra el principal mérito del fallo Promel. La responsabilidad del Estado por perjuicios conexos al daño ambiental está sujeta a las reglas generales (l). En otras palabras, se trata de una responsabilidad por culpa. Con todo, ante lo excepcional de las circunstancias concretas, cabe preguntarse si la falta de servicio exigible no debe reunir ciertas condiciones de gravedad para comprometer la responsabilidad pública en un caso como éste (II). L- EL RESPETO A LAS REGLAS GENERALES. Atendida la novedad relativa de la cuesti6n ambiental no debfa descartarse que los jueces creyeran que el terreno era propicio para abrazar teorías innovadoras. Después de todo, la vocación originalista del derecho ambiental es bastante fuerte, y con ella también la tentación de asignar al llamado "principio «Quien contamina, paga»" un alcance jurídico general en la definici6n de la responsabilidad aplicable a la materia.' Podía temerse. entonces, que los jueces aprovecharan las fisuras del' sistema para imponer un régimen de responsabilidad estricta, particularmente en un contexto doctrinal en que algunas voces no ocultan su disconformidad con el mecanismo legal de la "responsabilidad subjetiva", que supuestamente "protege al autor por sobre la vfctimá'.+ El fallo, en cambio, privilegia prudentemente el respeto a las reglas generales, sin pasar por alto la opci6n manifiesta del legislador ambiental en cuanto al régimen aplicable. La responsabilidad de los organismos del Estado por perjuicios vinculados al daño ambiental se sujeta, entonces, al régimen público de responsabilidad por culpa, vale decir aquel que opera principalmente sobre la base del concepto de falta de servicio. Por encima de los excesos verbales en que incurre el fallo en la definición de la falta de servicio (A), la solución que asigna al caso se inscribe en las tendencias corrientes del derecho público de la responsabilidad (B). A.- Los excesos verbales del fallo La Corte de Arica no se desmarca del mecanismo de responsabilidad por falta de servicio que usualmente se aplica cuando una vfctima intenta hacer efectiva la responsabilidad de algún organismo del Estado. Por 10 nÚ8mo, no está inventando nada nuevo cuando califica la responsabilidad por falta de servicio como una "responsabilidad objetivá' (cons. 9). Son demasiadas las sentencias que han recorrido el mismo camino desde inicios de los años 1980; no tiene mucho sentido trazar aquf la evoluci6n de la jurisprudencia sobre el particular.5 El razonamiento de la Corte es, en todo caso, bastante transparente con respecto a lo que • FERNÁNDEZ Pedro, Manual de derecho ambiental chüeno (Editorial Jurídica, Santiago, 2" ed" 200+,) p. 128; MUIiloZ Macarena, Elsi.rtemIJ rk ruptJ1UIJbiJiJJuJ por cIafID lUllbimtal tlark la pmpet:tirNI rkl Principio (l¡Iim CQntamñr4 Plfga, en AAVV, DI!S8JTORo sustentable: gobernanza y derecho, Actas de las Cuartas Jornadas de Derecho Ambiental· (Legal Publishing, Santiago, 2008), pp. 525 Y85. 4 FERNÁNDEZ, suprlf nota 8, p. 129. • El hito jurisprudencial al respecto sigue siendo la sentencia de 2+.oS.1981, Tirm/() el M. lA Reina, RDJ (1981)' 78.11.5.85, en que la Corte Suprema llegó a afirmar que el régimen de la fidta de servicio se fundaba exclusivamente en el hecho que ha provocado el riesgo. o sea, l. causalidad material". U JUSTICIA AMBIBNTAL N° 1- MAYO 2009 281 entiende por responsabilidad objetiva: una que "110 requiere. .. /¡z concutTe1ICia de tltJlo o culpd', pues "para fJIM /¡z responsabilidad del Estado o del organismo estatal tenga lugar,ya 110 resulJ¡z impresdndibk /¡z euoluci6n sufdetiva [sic] de /¡z conducta del agente públicó'. La verdad de las cosas es que la Corte no está descartartdo que para hacer efectiva la responsabilidad se requiera demostrar una disfunción - o anomalía en el funcionamiento o en la organización de un servicio público. Únicamente está desechando el recurso a un examen sicológico de la mente del hechor. No hay aquí demasiada novedad. El fallo reproduce en todo caso otros razonamientos con los que la doctrina ha pretendido disfrazar esta idea del carácter objetivo de la responsabilidad pública. Dice, por ejemplo, que el servicio incurrió en falta de servicio porque "no adopt6 oportuna y eficientemente las medidas necesarias" para cumplir con la legalidad ambiental y evitar dmos a la población relevante. En cuanto alude a la eficiencia, al parecer la expresión de la Corte se hace eco de las opiniones que Jorge López manifestaba en la década anterior: la falta de servicio "es un resultado; es lo mismo que la ineficacia o ineficiencia ... es la ineficiencia externa del Estado".s Pero la verdad de las cosas es que el tribunal no aplica ningOn instrumento de medición de la eficiencia administrativa (en sentido propio, es decir, recurriendo a una ecuación ｣ｯｳｾ｢･ｮｦｩ＠ para evaluar la conducción de una política pública), ni siquiera de la mera eficacia administrativa (es decir, algo que le permita evaluar si las políticas adoptadas alcanzan el fin al que se orientan). En buena parte, las circunstancias del caso mismo, muchísimo más básicas, hacían por completo superfluo este tipo de preocupaciones. El fallo menciona igualmente - como al pasar y sin ahondar - las abstenciones u omisiones, a que alude la doctrina más renovada de Eduardo Soto.7 En lo que más se detiene la sentencia es en una idea "prestacional" de la falta de servicio, que también puede vincularse a esa doctrina, pero que jamás ha sido expresada en términos demasiado convincentes.8 En pocas palabras, la Corte da a entender que la responsabilidad por falta de servicio cubre una hipótesis de déficit de prestación (falta del "debido servicio", como se la llama ahora, dejando en evidencia cuánto importa el "deber" en la definición de la falta9), hipótesis en que confluyen estructuralmente la frustración del derecho - o tal vez -de una expectativa - de un usuario o beneficiario de la administración y el incumplimiento de una obligación de la administración. Los términos de que se vale la sentencia son significativos: 'La atención de las necesidades póblicas de salud a través del debido servicio, consiste en proteger a la población de los problemas producidos en el ambiente mediante acciones integradas • LÓPEZ SANTA MARÍA Jorge, Resptmstz6iliJaJ porflllll tk ImIm Casuútiaz rAikntz reeienf¿, RDJ (1997) 9+,1, pp. y ss. , Nota sobre CA Concepción, 18.12.200S, Tom& Yel4sque:z: d SS T/llmhuall9lus Publicum (200+) 12, p. 252 S. • Salvo, probablemente, pan criticarla: VAIDIViA losé Miguel, NIInNlSfionúras tk lafoltti tk servi&iD, Gl (200S) 301, SI pp.7yss. • V. ron particular claridad, SOTO KLOSS Eduardo, La ｾｳｰｯＱｕｬ｢ｩｊ｡＠ tkl Esllldo-lldtninistra&i6n es ol!ietiTJD, en Derecho administrativo, 120 afios de cátedra, Facultad de Derecho - Universidad de Chile (Editoñallundica, Santiago, 2008), p. 399. 282 ¿POR QUÉ ES IMPORTANTE EL FAlLO PROMEL PARA EL DERECHO PÚBUCO? de fomento, protecci6n y recuperaci6n de la salud y rehabilitaci6n de las personas enfermas en esta zona del territorio nacional, debido servicio que debe ser continuo y permanente, a la vez que eficaz y eficiente. Si el servicio prestado no reúne estas condiciones, ese servicio no es el que debe recibir la persona humana beneficiaria de él y, por lo tanto, existe, consecuencialmente, una falta de servicio, la cual acarrea la responsabilidad del6rgano del Estado" (cons. 9). Es bastante evidente que la Corte desarrolla aquí un intenso esfuerzo retórico para vincular conceptualmente el derecho del usuario a la obligaci6n de la administraci6n, de un modo similar a lo que ocurre en general en derecho privado patrimonial (pero sobre todo en el ámbito contractual), en que la obligación es el anverso del derecho subjetivo. El esfuerzo es relativamente estéril, porque la condición especffica del "usuario" de un servicio público parece estar dada por un grado más alto de cercanía incluso, eventualmente, de sujeción- con la administraci6n. En este caso se pretende asignar al grupo de las casi 200 víctimas el tratamiento de usuarios, con el propósito implícito de reconocerles ciertos "derechos", en circunstancias que lo elevado de ese nÚMero es significativo (aunque no de manera infalible) del carácter difuso de las "obligaciones" de la administración. En defmitiva, si obligación hay, esta no tiene mucho que ver con ese concepto que en el derecho privado se ha desarrollado, con lujo de detalles, tras una decantación de más de veinte siglos; y del mismo modo, si derecho subjetivo hay por parte del usuario, está lejos de ser una acreencia legalmente exigible.lo Un Servicio de Salud dispone de ciertas competencias, de objetivos bien genéricos trazados por la ley, de una misión bastante inequívoca; pero es al mismo tiempo suficientemente claro que es él mismo quien está llamado a dar a esa misión, objetivo o funciones un significado concreto mediante la definici6n de una política. La "obligación" es tan indeterminada que parecería menos inadecuado hablar aquí de "deber" o simple "imperativo de acción", cuyos contornos todavía quedan por precisar. De todas maneras, si estos deberes reciben cierta sanción jurídica por medio de la responsabilidad extracontractual del Estado, no se advierte razón alguna para restringir la exigibilidad de tales exigencias únicamente a quienes tiene cierto grado de cercanía con la administración y no a cualquier víctima que se haya visto alcanzada por los efectos de su inobservancia. En todo caso es .notable que, habiendo partido de una responsabilidad objetiva, la ¿Acaso hay una Corte de Apelaciones derive en las obligaciones del servicio ｰｾｬｩ｣ｯＮ＠ definición más general de la culpa que aquella que la concibe como incumplimiento de obligaciones o deberes? I I B.- Una solución clásica: la falta de servicio La sentencia se inscribe pues en la corriente general del derecho administrativo chileno: a pesar de la tentación de calificar la responsabilidad por falta de servicio ,. Para una educa acuciosa del lenguaje comdnmente utilizado en la materia en tomo a derechos y obligaciones, v.1a tesis de DELAUNAY Benoft, La mute de l'administrauon, (LGDI, Paris, 2(07). " PLANIOL MarceI, Traité élémentaire de droit civil (Cotillon, Pañs, 19(0), t 11, p. 266. ruSTIeIA AMBIENTAL N° 1- MAYO 2009 283 como "responsabilidad objetiva", exige la demostración de una culpa, anomalía o desorden en el funcionamiento del servicio. Es especialmente elocuente al respecto que la existencia ostensible de un riesgo, debidamente constatada por el juez, no desencadene en modo alguno la aplicación de una responsabilidad objetiva (motivada justamente en la idea de riesgo creado). La Corte retiene como uno de los hechos del pleito, en efecto, que ya en 1984 al momento de internarse a Chile los desechos de que se trata un organismo del Estado había advertido acerca de los "efectos en la salud respecto de la ingesta, derrame y contaminación· de alimentos, manipulación de esos desechos metálicos sin el debido cuidado y la necesidad de no exponer a las personas a ellos ... lo que lleva a colegir que éstos en d#nitiva, eran peligrosos para la salud' (cons. 10, énfasis agregado). Sin embargo, de un modo muy similar a lo que ocurre en el derecho comparado, el impacto de la preocupación por mayores índices de seguridad sanitaria - principio de precaución incluido _12 no supone necesariamente abandonar la exigencia de una culpa: el hecho de que se consiga identificar un riesgo en conexión con la conducta (o con la conducta esperada) de la administración no hace más objetiva la responsabilidad. 15 El fallo Promel no oculta que ha descubiertp una culpa de la administración. La sentencia condenatoria obedece a que el organismo demandado "debido a culpa de su parte, por no haber cumplido con las obligaciones" que imponía la normativa pertinente, dio motivo a un dmo (cons. 18). El hallazgo es relevante: a menos de caer en una incoherencia flagrante, no tendría sentido mencionar esa culpa cuando ya se há precisado la naturaleza objetiva de la responsabilidad por falta de servicio. En realidad, la atribución de carácter culpable a la fulta de servicio persigue un prop6sito práctico de la mayor importancia: hacer explícita la compatibilidad del mecanismo de la falta de servicio con la legislación ambiental. La Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente establece que la acción ambiental, e implícitamente también las acciones civiles conexas al dafio ambiental, están sujetas a la condición de haberse procedido "culposa o dolosamente" (arts. S y 51 ). Ahí (o sea, a ese título) entra el régimen de la falta de servicio. Algunos llaman principio de la "responsabilidad subjetiva" a este régimen legal. Es cierto, la referencia al binomio "culpa o dolo" sitúa la responsabilidad en un plano subjetivo, como si el juicio de responsabilidad dependiera de un análisis sicológico de la conciencia del hechor. Esa es una manera antigua de concebir la responsabilidad, en buena medida contraria a la abstracción de que la materia está revestida desde Grocio en adelante. El dolo, ¿un resabio del casuismo del derecho de dafios arcaico? De " Ténganse presente las observaciones de Maryse Deguergue sobre la aptitud del principio de precaución para modificar, más o menos, todos los regfmenes de responsabilidad susceptibles de jugar en el derecho público. DEGUERGUE Maryse, La rtspo1lSllbiliJi aJminirtrll1ivt d le principt de précauJian, Revue juridique de renvironnement 2000, nuro. spécial, {'p. Y105 ss. u Pan una hipótesJ8 reciente de carencia o inactividad culposa de la administración, vinculada oon preocupaciones sanitarias (definición de la política de prevención de riesgos laborales en relación oon el asbesto), v. CE Ass., ｏｓＮＢｾＴＬ＠ Cts. ｔｾ＠ C'w. BoüJ/a, Recueil Lcbon, p. 1268., AJDA 2004, p. 97+ s., cronica Donat y Casas. Como se ve, la culpa (15 decir, falta de servicio) sigue siendo útil para los efectos de dar eficacia práctica a la prevención de alimmtDir••t riesgos. CJ igualmente BROCAL VON PAULEN Frédérique, La rtJj>otIMbi/iti tU I'ÉtDt d le ｾ＠ saJlilain. Enlrz privnIIioTl dprlalJltUm, AJDA 2005, pp. 522 Yss. 284 ¿POR QtmES IMPORTANTE EL FALLO PROMEL PARA ELDBRECHO PÚBUCO? hecho, al margen del oontrato el dolo agrega poco a la culpa (y así es entendido en el derecho comparado: oomo una variante intencional de la culpa).l+ Independientemente de 10 que ocurra desde una perspectiva sociológica, en el plano jurídico el dolo es oompletamente irrelevante al lado de la culpa extracontractual, porque no arrastra ninglln efecto de derecho que la culpa no provoque por sí misma. En cualquier caso, aun la explicación sicologfstica del dolo está expuesta a desvirtuarse cuando se advierte que los jueces no tienen inéonveniente alguno en atribuir carácter tlblbso al comportamiento de una empresa. Prueba de lo anterior es, nuevamente, el fallo PrrIfMl (en lo que respecta a la responsabilidad de la persona jurídica Promel Ltda. y Cía., C.PA, oons. 5). La verdad de las cosas es que la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente no establece una auténtica regla de responsabilidad sino simplemente una definición (procesal) de acciones judiciales: del dafio ambiental surge una acción reparatoria en naturaleza (aquella que tiende a la restitución del medio ambiente dafiado), cuya legitimidad activa está restringida, y nacen también eventualmente acciones indemnizatorias, acciones comunes y silvestres, abiertas a cualesquiera víctimas de un dafio. La ley sólo precisa el plazo de prescripción de estas acciones,ls pero no determina las oondiciones de la reparación: en este punto, las acciones se reconducen al derecho oomún. Es este derecho oomún el que en derecho privado adopta la forma de la responsabilidad por culpa recogida por el Código Civil (Libro IV, título XXXV) y en derecho público, la forma de la responsabilidad pública por culpa, es decir la así llamada responsabilidad por falta de servicio (Ley sobre Bases Generales de la Administración del Estado, art. 42; Ley que crea un régimen de garantías de salud, N° 19.966, art S8). . ¿Cabe otra interpretación? Dificilmente, cuando la Corte afirma ver una culpa ahí donde hay una falta de servicio. ¿Significa entonces que la falta de servicio es el exacto equivalente de la culpa civil en derecho público? El fallo no lo dice, pero sí pennite inferir esta respuesta: si la fuente del'dafio reside en un organismo de la administración del Estado, para la procedencia de la responsabilidad por culpa a que alude la legislación ambiental basta oon la demostración de una falta de servicio. Una pregunta diferente es si acaso baste para estos propósitos cualquier falta de servicio. ll.- LA EXCEPCIONALIDAD DE LAS CmCUNSTANCIAS DEL CASO Ante todo, oonviene recordar la dificultad de principio que rodea la responsabilidad del Estado en los regímenes basados en la culpa. l . En el derecho cIúleno, la I1nica consecuencia legal de la distüx:l6n entre culpa y dolo parece encontrarse en aqueDa mencionada por el art. 2816 del C6digo Civil, relerente a la acci6n restitutoria a que queda sujeto el que obtiene provecho del dolo ajeno, genenlizac:i6n compleja de las consecuenciaa de la represión del fraude contractual .. Plazo inequlvocamente extensible a la responsabilidad públiar, como ya en el pasado habla ocurrido con otros mecanismos procesales especiales: p. ej., 5 Juzgado civ. Santiago, 81.08.1995, San R0m4n SoWm4jor c/ F'ist» Y olnJ, tonf. (en lo relativo a la prescripción) CS, 18.06.1998, Fallos del Mes (1998), +75, p. 706. ruSTIClAAMBIENTALN"1-MAY02009 285 A ciertos respectos, la idea de la culpa o falta como incumplimiento de deberes es un artificio retórico que oculta mal el hecho de que es el Estado mismo quien se impone el deber de observar tales o cuales imperativos. JI En el terreno estricto del derecho ambiental, sin necesidad siquiera de recurrir a un análisis filos6fico-político del Estado, la idea el.. la culpa del. Estado parece una aporía cuando la ley se encarga de levantar en alguna medida la responsabilidad de quienes "acreditaren estar dando íntegro y cabal cumplimiento a las obligaciones establecidas en... planes o regulaciones" aprobados por la autoridad pública (art. 55). En otras palabras, la intervención del Estado en la elaboración de planes de prevenci6n o descontaminación u otras regulaciones especiales no es irrelevante frente al origen del dafto; los agentes (nonnalmente privados) que se ci1'ian a esas reglas; aunque ciertamente no goCen de una excusa legahnente válida para causar daftos, al menos se amparan en un indicio finne de ausencia de culpa. Mutatis mutandis la intervención del Estado en condiciones de regularidad fonnal dificilmente podría ser juzgada culpable, porque es él mismo quien viene a definir los límites entre lo aceptable o inaceptable ambientalmente, es decir quien traza la frontera entre 10 lícito y 10 ilícito en este terreno. A. priorihace falta aquí una falta de servicio indiscutible para comprometer la responsabilidad pública, lo cual exige prestar muy de cerca atenci6n a las circunstancias del caso. En concreto, además, se exigía no s6lo analizar la conducta de un servicio público en la manera de enfrentar una crisis sanitaria, sino determinar si a ese rol secundario que incumbfa a la administración en ejercicio de una función de control podfa imputarse la totalidad de un dafto causado, primariamente. por agentes privados (fuentes de la contaminación). Es frente a este tipo de cuestiones que el fallo Promel presenta particularidades. Por una parte, lo que caracteriza la conducta del Servicio de Salud Arica es una inactividad flagrante (A). La falta de servicio acreditada es, con mucha seguridad, una culpa grave. tal como se exigiría en el derecho comparado para una hipótesis de esta especie (B). A.- La flagrancia de la inactividad del Estado Es usual que la doctrina, de todas las proveniencias, llame la atención sobre la hipótesis de la carencia o inactividad de la administración. J ? Para algunos la abstención parece ser el prototipo de la falta de servicio. JB No es para nada dudoso que la abstención pueda constituir una falta de servicio en circunstancias como las de la especie, en que el Servicio de Salud Arica estaba en conocimiento del riesgo sanitario enwelto en los desechos, y habfa dejado pasar prácticamente trece aftos sin adoptar ninguna política decidida en orden a disponer de esos desechos de un modo seguro para la población local, sin importar siquiera la '0 V. en este lelltido las pertinentes obIervaciones de FRAYSSINET ｍ｡ｲｩ･Ｍｈ￩ｉｾ＠ ｾｔｉｓ＠ ｾｲ＠ /JJ qwstllm tk 14 follk Jtms /JJ rtl}oTlSllbiJiti de l'ttot/IIismlllZ ｾｩｴﾡｷＮ＠ Rewe de la Rechercbe juridique SIDOS, pp. 963 Yss. n V. p. ej.. RoMAN Cristi6n, RupoTlSllbíJül4¿ /ll EsIJu/o t iMdirIiJaJ IIIImÍllistratir:tz, Revista de Derecho Público (IOOS). 67, pp. .f02 Y lIS. 18 Últimamente, saro KL05S Eduudo,lIIjIrtJ. nota 9. 286 ¿POR QtmES IMPORTANTSEL FALLO PROMEL PARA EL DERECHO PÚBUCO? incorporación al derecho nacional, en 1992, del convenio ､ｾ＠ Basilea sobre control de transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación. los ｭｯｶｩ･ｮｾｳ＠ Como se ve, un examen acucioso de las circunstancias resulta ineludible para juzgar el asunto. Sin embargo, como principio resulta muy discutible asimilar automáticamente "inactividad" a "falta de servicio". En otras palabras, ¿a partir de qué minuto puede decirse que la administración incurre en falta de servicio en este caso? Para el modelo del derecho francés, que swninistra en la materia una excelente base de aproximación, la cuestión esencial sobre la falta de servicio consiste en averiguar los deberes que se imponen a la administración: c:'tiene la administración una obligación de actuar? La pregunta enwelve otras más, porque asume que ese "actuar" (es decir, desarrollar acciones positivas) es algo diverso de la mera conducción del servicio. A veces no adoptar una poHtica es, en sr mismo, una política. Igualmente, la reflexión tendiente a la elaboración de la normativa, que sumerge en cierto modo al servicio en una pausa, suele prolongarse en ocasiones por un tiempo significativo. Así, no toda inacción fIsica puede estimarse como dejación o abandono de las misiones que incumben al servicip público. Como lo anota Paillet, a menos de caer en una carencia sistemática, la ineficacia de la intervención administrativa no permite por sí sola considerarla incursa en una falta de servicio. 19 En definitiva, la definición de la falta de servicio en estos ámbitos exige tomar debidamente en cuenta la extensión de las misiones confiadas a la administración,la manera como ésta toma conocimiento de los asuntos ·sobre los que se espera su intervención, el grado de reglamentación sectorial, la experiencia anterior sobre problemas similares, el plazo que deja pasar antes de emitir alguna respuesta, etc. En la especie, no obstante la insuficiencia de la reglamentación en la materia (inexistencia de procedimientos específicos para hacer frente a este tipo de situaciones), resulta muy convincente el establecimiento de la falta de servicio, atendido el extraordinario retraso en que el Servicio de Salud Arica vino a adoptar medidas concretas de acción. Independientemente de la naturaleza precisa de las misiones confiadas servicio, al abstenerse de adoptar cualquier medida útil por un espacio tan prolongado de tiempo, él mismo se puso en una situación en que nada podía excusar su desidia. Se trata, aparentemente, de una falta de servicio muy grave. B.- La plausibilidad de someter la reS,ponsabilidad a la ･ｸｩｾｮ｣｡＠ de una culpa grave Es posible pensar que la falta de servicio acreditada en este caso puede calificarse como una culpa grave, lo que responde exactamente al estándar exigido para compr<;>meter la responsabilidad pública. El terreno del medio ambiente es hoy por hoy uno de los escenarios más significativos de la renovaci6n de la idea de policía administrativa, en tanto medio de reacción de la autoridad para restablecer el orden público, con sus componentes la seguridad y la ,. PAIILET Michel, La responsabilité administrative (Dalloz, Paris. 1996), P. 110. ruSTICIAAMBIENTALN"l-MAYO 2009 287 salubridad públicas.IO Corresponde sobre todo a la autoridad sanitaria adoptar medidas de naturaleza reglamentaria que tracen lineamientos de acción conjugando los objetivos perseguidos e intereses en juego, colectivos e individuales, en general intereses privados de signo divergente. Esa es una de las funciones básicas que se asigna tradicionalmente a la policía. Precisamente, lo que se esperaba del Servicio de Salud Arica, según expresa el fallo, era "proteger a la población de los riesgos producidos en el ambiente, debiendo diagnosticar y calificar ... los problemas relativos al ambiente y ejecutar acciones de fiscalización, control y otras de carácter técnico o administrativo" (C9ns. 9). Estas funciones de policfa, en especial aquellas vinculadas con definiciones· nonnativas, están sujetas en derecho francés a un estatuto singular que exige, para efectos de la responsabilidad, la concurrencia de una culpa grave. El ámbito de la policía es, de hecho, uno de los que mejor resisten al fenómeno propio de los afios 1990 de abandono de la exigencia de la culpa grave.!!! Aunque el estado de las cuestiones es relativamente flotante,11 se considera aun que estas funciones de policía siguen siendo representativas de la exigencia de una culpa grave, por dos órdenes de consideraciones: a) Ante. todo, por el carácter regaliano del serVicio, dado lo eminentemente estatal de la elaboración de la normativa tendiente a la conservación de propósitos de interés público, sancionada por la fuerza en el ámbito territorial; y b) Por las dificultades propias del establecimiento de una nonnativa, que supone efectuar elecciones (idealmente) tendientes a equilibrar intereses confluyentes. Esta dificultad aparece de manifiesto en el caso de la conservación del medio ambiente, materia en la que los servicios de salud poseen como única directiva "ejecutar coordinadamente acciones integradas de fomento o promoci6n y protecci6n relativos a las personas y al ambiente y recuperación de la salud y de rehabilitación de las personas enfermas", según manifiesta el fallo (cons. 9). Había una razón adicional para entender aplicable la exigencia de una culpa grave a un caso como este. A nadie pasará inadvertido el complejo problema de causalidad que presentaba el caso. En el hecho, la demanda de las víctimas perseguía desplazar sobre un organismo del Estado (dotado de un patrimonio con toda certeza mejor preparado para hacer frente a una condena significativa) una responsabilidad inicial e intuitivamente atribuible solo a· quienes. podía sindicarse como fuentes de la contaminación, los empresarios que habían importado los desechos. La culpa grave, aunque no esté naturalmente destinada a servir este objetivo, es para el juez un indicador muy eficaz: la evidencia de la responsabilidad "moral" arrastra consigo l. v. un enfoque renovado aobre este punto en FOIITES Antonio, El rlgJinm jurlt/ico de la tlMlDriud6n ll1fIhimkd ÍllúgrttM (Ecoiuris, Madrid, 100i). • , La¡auIe lormle(culpa grave) ha perdido bastiones de importancia en ellUtimo tiempo. Entre otros, cabe sobre todo menCIonar, por sus IJnplicancias pñc;tic:as y por los c:omentarios a que dio origen. la medicina pl1blica (CE Ass., 10.0+.1992, Epora Y, RecueiJ Lebon, P. 171, AJDA 1992, P. !l55, RFDA 1992, p. 571, todos mn las mnclusiones de H. Legal. ReweiI Dalloz 1998, somm. comm., p. 146, obs. P. Bon y P. Temeyre, J/lrir-d=turpiriodique 1992.11.1881, n. J. Moreau, Les gnmJs IJrrits de ｬ｡ｾ＠ lIIImi"istratifJe, París, Dalloz, 11" ed., 1999, p. ＷＶＱｾ＠ Antes habla caldo la exigencia en el4mbito tributarlO (CE Sect., 27.07.1990, BaurgtDÚ, RecueiI Lebon, P. 2+2, RFDA 1990, p. 899, conclusiones N. Chahid-NounY, AmA 1991, p. 5!l, n. L Richer). Muy posterionnente, el ámbito penitenciario (CE, SlS.05.SlOOS, Mme Chab6a, Recuei\ Lebon, p. 240, AmA 200+, p. 157, n. N. Albert). JJ CE Ass., 20.10.1972, YilIetÜ PlJrirv' MarabwJ, AJDA 1971, p. 581, crónica Cabanes y Léger,1lruIu du droitpublic 197', p. 8'2, n. M. Wa1ine. y v. sobre. tpdo lu oonclusiones de D. Labetoulle para CE Sect, 10.05.1978, SociIfJ « Le ProjiJ », Rccueil Lebon, p. 127. . 288 ¿POR Qtm ES IMPORTANTE EL FALLO PROMEL PARA EL DERECHO PÚBLICO? cualquier escrúpulo vinculad9 con la causalidades ａｳｾ＠ identificando una culpa grave el juez tranquiliza su espíritu y da satisfacción a las víctimas sin sacrificar al servicio público por hacerle cargar con entuertos ajenos. Cabe agregar que es verosúnilmente por preocupaciones de este orden, que se explica también en el derecho francés la subsistencia de la culpa grave en el terreno de las actividades de control.14 Desde antiguo la jurisprudencia se ha mostrado atenta a evitar las transferencias de responsabilidad desde el sujeto controlado hacia el organismo de control.16 La culpa grave identifica en forma inequfvoca, no ya que el daño haya sido originado por la administración (hipótesis excluida por definición), sino que por una fhlta de servicio el dafto no fue evitado a tiempo.26 Sin duda la Corte no emplea la expresión "culpa grave"P A pesar de ese silencio, las circunstancias del caso dejan en evidencia un abandono tan grueso, tan prolongado de las misiones del servicio,u que es inevitable pensar que aquí hubo una falta de servicio que necesariamente debía ser considerada relevante en el plano indemnizatorio, una falta de servicio que - no obstante el problema de causalidad que saltaba a la vista - se presentaba como inexcusable para el juez. Hablan por sí mismas las expresiones que usa el fallo: el serviqo incurri.6 en "una absoluta despreocupación e inercia en el cumplimiento de la función de vigilancia sanitaria" (cons. 11). Una calificaci6n tan severa es por completo inusual en lajurisprudencia. ••• El fallo Promel es de gran importancia para el derecho administrativo. La conclusión más evidente y simple que de él se extrae consiste en la afirmación de la responsabilidad del Estado pár la desidia en adoptar medidas que evitasen una catástrofe sanitaria, responsabilidad que recorre el camino propio del derecho común (esto es, está sujeta a la condición de una falta de servicio). Esa misma conclusión es demostrativa del estado de madurez del derecho público chileno, en que la IS V. la agucIa observaci6n de Jean Carbonnier sobre lo que atrae la mirada del juez, al menos en Francia: ｾ｡ｨｦ＠ donde se revela una culpa intencionaJ, palidelelin las culpas por negligencia o por imprudencia". CARBONNIER Jean, Droit civil, t. +, Les obligations (pUF, Paris, u' ed., 2000), p. S91 • •• CE Ass., SO.1 UOO1, K6Júd¡iIm, Recueil Lebon, p. 588, conclusiones Seban, RFDA 200!, p. Ｗｾ＠ • .. V. en este Rlltido, las tempranas observaciones de BENOIT Franci5-Paul, L4 rapo1UlZliüilJ J¿ 14 PUÜWla JnIblü¡ru áfoit J¿ la III*lIt ｡ｊｭｩｉｗｦｔｾ＠ Revue pratique de droit administratif; 1955, pp. 178 Y ss. •• Nonnahnente, en una circunstancia asf la repanci6n debería cubrir únicamente la pirdiJtz M UJ14 elu",,:e, pues a lin de cuentas la filta de seMcio sólo privó a las vIctimas de la posibilidad de evitar las consecuencias de la contaminación provocada por los importadores de los desechos. Aqllf sin embargo, la Corte afinna que la reparación se retNta integral: -CODID Be ha establecido en autos[,] ha habido. desde 198+ a 1997, una absoluta despreocupación e inercia en el cumplimiento de la funci6n de vigilancia sanitaria que le imponía [al servicio demandado] el Código Sanitario, desde la internaci6n de los residuos peligrosos hasta el afio 1997, en que se hizo evidente la crisis ambiental MI y sanitaria de la pob1aci6n, lo que se traduce en una efectiva falta de servicio, y por ello u pll1lammf4 ｲ･ｊＯｋｉＱｕＴ｢ｾ＠ tlaIIo" (sentencia de apelaci6n, mns. 11, inIiIsis ｾｯＩＮ＠ El voto disidente del fallo de casación de la Corte Suprema (ministros se!\ores Juiea y Dobnetsch) dllia en e\/ldencia una relativa incoherencia entre este planteaniiento y el 81cance efectivo de la n:puaci6n, que no cubre 108 peljuicios propiamente materiales. Mú allol. de una explicaci6n probatoria, este a¡pecto del faDo podrIa obedecer. 5Oterradamente, al alcance limitado de los peljuicios directos atribuibles al illcito. S7 Como tampooo en otros casos en que sería esperable y en que la técnica no se ｡ｬｾ＠ demasiado de la exigencia de una culpa grave: p. ｾ＠ .• tratol.ndose del suicidio de un enfenno en un hospital siquioitrico, Juzgado de San Felipe. 27.0UOOS, MtJel Q¡imu/4 c/ SS A_B"4 conf. CA. Valpanolso, 15.06.2005, ｾ＠ 27.09.2005, rol N" ｓＫＳｾＵＮ＠ Cf. VALDIVIA José Miguel, Rapo1UtlbiliJJzd MI Esllulo, en el Comentario de 2005, Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ib4J!ez (en Jlrensas)• .. V. el repertorio de hipótesis que identifica como culpa grave PAllLET M'tehel, La filUte du service public en droit ｡､ｭｩｮｳｴｲｦＦｾ＠ (LGDJ, París, 1980). JUSTICIA AMBIENTAL N° 1- MAYO 2009 289 incorporación de las preocupaciones ambientales al ámbito de la responsabilidad no genera ninguna sorpresa (lo escandaloso habría sido lo contrario, que este tipo de intereses no pudiera canalizarse por medio de la responsabilidad pública). En el detalle, el fallo sugiere (una vez más)29la necesidad de introducir distinciones en el terreno de la falta de servicio. Más allá de las críticas ideológicas que pueden dirigirse en contra del concepto francés defouk lourde, eljuez necesita un instrumento que le permita discriminar con flexibilidad entre tipos de ilícitos más o menos veniales, y censurar en su caso aquellos más graves,so como lo es el abandono casi absoluto de sus misiones por parte del Servicio de Salud Arica en este caso. •• v. VAIDIVIA, José Miguel, Ccd.i/iazá6n tkl dn-tdIIJ tk fa responsabiliJad tkl EstatiJJ, en AAVV, Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello: Pasa.co, presente y futuro de la Codificación (LexisNexis, Santiago, 20(5). t. 11, p. 867. •• V., sin embuxo, una defensa renovada de la culpa grave en CHAVRIER Géraldine, E=i tk just¡jialJitm et tk amapbI4JilIztitm ｾ＠ Tafoute lourW, AmA 2003, p. 1028.