Opinioni
Compravendita
Compravendita stranieri
Acquisti immobiliari dei cittadini
comunitari e degli extracomunitari
di Paolo Criscuoli - Notaio in Fontanellato
Negli ultimi decenni il numero dei migranti provenienti da altri paesi e soggiornanti in Italia è cresciuto in misura considerevole, il che comporta, anche per l’operatore del diritto, la necessità di confrontarsi con un apparato normativo articolato e complesso che disciplina e salvaguarda i rapporti economici in cui sia parte uno
straniero. Il presente lavoro, senza alcuna pretesa di completezza, si offre di fornire una guida utile in campo immobiliare, spaziando dagli argomenti “classici” in materia, come il principio della reciprocità, fino alle
questioni meno analizzate in dottrina e giurisprudenza, come la sorte dei contratti di compravendita e locazione conclusi da stranieri c.d. “irregolari”, in base alle più recenti novità normative.
I cambiamenti nella legislazione vigente
L’endemica recessione in cui versa da svariati lustri
il nostro paese non ne ha impedito un profondo mutamento economico e sociale. La nazione di emigranti dell’inizio del secolo breve è rapidamente divenuta meta d’immigrazione da parte di lavoratori e
famiglie provenienti in prevalenza dai territori in
via di sviluppo (1).
La legislazione interna si è gradualmente adeguata a
questo fenomeno in apparenza irreversibile, mostrandosi oggi più aperta al prossimo ed alle nuove
istanze di cui è portatore. I pur persistenti atteggiamenti di chiusura nella società civile e politica si risolvono in forme di propaganda il più delle volte
miope oltre che iniqua, visto che i migranti costituiscono, per il sistema economico interno, un’articolazione fondamentale ed irrinunciabile (2).
Nel frattempo “lo straniero” va assumendo, tra innumerevoli difficoltà, una solidità economica e sociale crescente per effetto della quale s’incrementano le sue esigenze di stabilità sociale, nonché d’investimento più o meno innovativo.
Nel divenire di questo contesto socio-culturale, la
legislazione interna ha raggiunto un grado di complessità cui l’operatore del diritto è tenuto a guardare con particolare riguardo.
Originariamente, il cittadino straniero poteva godere, ai sensi dell’art. 16 delle disposizioni preliminari
al codice civile (c.d. preleggi), dei diritti civili che lo
stato italiano riconosce a favore dei propri cittadini,
a condizione che il suo paese di provenienza riconoscesse del pari al cittadino italiano diritti identici o
similari (3).
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Il fondamento dell’art. 16 è stato tradizionalmente
individuato in una forma di autotutela (o ritorsione)
statuale nei confronti della nazione d’appartenenza
dello straniero, per i casi in cui difettasse un eguale
trattamento in favore degli italiani emigrati all’estero (4). A questa visione, senz’altro valida in un sisteNote:
(1) Secondo il ventiduesimo rapporto della Caritas, presentato a
Roma il 30 ottobre del 2012, sarebbe pari ad oltre cinque milioni
il numero complessivo degli immigrati regolari, inclusi i comunitari e quelli non ancora iscritti in anagrafe, soggiornanti nel nostro paese. Un numero appena più alto di quello stimato lo scorso anno (5.011.000 rispetto a 4.968.000). Solo nel 2011 il Ministero degli Affari Esteri ha rilasciato 231.750 visti per inserimento stabile, in prevalenza per motivi di lavoro e di famiglia.
(2) La grave crisi ancora in corso, secondo il rapporto, tra il 2007
e il 2011 ha provocato la perdita di un milione di posti di lavoro, in
parte compensati da 750.000 assunzioni di stranieri in settori e
mansioni non ambiti dagli italiani. Attualmente gli occupati stranieri sono circa 2,5 milioni e rappresentano un decimo dell’occupazione totale. Anche le tipologie d’impiego vanno verso un radicale mutamento. Il settore agricolo, scarsamente attrattivo nei
confronti degli italiani, per molti immigrati costituisce una prospettiva di inserimento stabile. In fondamentale espansione, però, sono l’attività edilizia e gli altri settori per i quali il contributo dei
migrati continua a risultare esiziale, come nei trasporti e, in generale, nei lavori “a forte manovalanza”. Dai dati messi a disposizione dalle organizzazioni delle cooperative, risulta che gli immigrati incidono per oltre un sesto nelle cooperative di pulizie e per
oltre un terzo in quelle che si occupano della movimentazione
merci. L’aumento forse più sorprendente, tuttavia, riguarda il numero degli imprenditori extra-comunitari, in fortissimo incremento rispetto al passato, con un dato che si aggira intorno al 7,1%.
(3) Per esemplificare, un cittadino straniero poteva acquistare un
immobile in Italia solo a condizione che un italiano potesse fare
altrettanto nella sua nazione di provenienza. Si sta parlando della c.d. condizione di reciprocità, su cui si tornerà a breve.
(4) Cfr. Focarelli, La reciprocità nel trattamento degli stranieri in
Italia come forma di ritorsione o rappresaglia, in Riv. dir. int.,
(segue)
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ma che concepisce il rapporto tra stati in durevole
contrapposizione tra loro, si è andata sostituendo una
prospettiva diversa, figlia anche di una rilettura dei
principi che regolano i rapporti tra nazioni sovrane.
In una più moderna accezione, la reciprocità sarebbe
una sorta di invito o proposta agli altri stati a modificare la propria legislazione in senso maggiormente
favorevole alla collettività degli italiani all’estero,
ciò al fine di guadagnare una più compiuta libertà ed
il riconoscimento dei diritti civili ed economici a
vantaggio dei propri cittadini in Italia (5).
Come si diceva, la legislazione internazionale ed interna ha dovuto confrontarsi con le più moderne
esigenze legate alla circolazione in un sistema globale. Il precetto della reciprocità, quindi, è stato travolto da una tale quantità di eccezioni, da essere degradato da principio di valenza generale a semplice
regola di carattere residuale (6).
Giova dunque rilevare come, secondo l’ormai costante indirizzo della giurisprudenza di legittimità, l’art. 16
disp. prel., nella parte in cui subordina alla condizione di reciprocità l’esercizio dei diritti civili dello straniero, deve essere interpretato in modo costituzionalmente orientato alla stregua dell’art. 2 della Costituzione, norma che assicura tutela integrale ai diritti
“inviolabili”. La conseguenza è che allo straniero, residente o meno in Italia, è sempre consentito accedere alla tutela dei propri diritti fondamentali (7).
Per quanto diffusa ed eterogenea sia la casistica giurisprudenziale in materia, sono considerati inviolabili essenzialmente: il diritto alla vita, alla salute, all’incolumità ed all’integrità psicofisica (8) indipendentemente dalla cittadinanza italiana, comunitaria
od extracomunitaria.
Altri autori hanno fatto riferimento alla sacralità
del diritto al decoro, all’onore, alla riservatezza, alla
libertà di contrarre matrimonio, all’inviolabilità
personale e domiciliare, di cui agli artt. 13 e 14 Cost.
e più in generale a tutti quei diritti, come la libertà
di riunione, di associazione e di espressione del pensiero, che possono trovare una tutela “diretta” proprio nel dettato della Carta Costituzionale (9) o nelle norme di diritto internazionale (10).
Può invero dubitarsi che tra questi diritti rientri
quello all’abitazione principale. Parte della dottrina,
tuttavia, ha ricordato come nel nostro sistema positivo una norma (oggi abrogata) contenuta nella legge 30 dicembre 1986, n. 943 (c.d. Legge Martelli),
nel più ampio contesto del riconoscimento del massimo livello di uguaglianza e parità tra i lavoratori
extracomunitari e quelli italiani, all’art. 1 affermava,
tra l’altro, che la Repubblica Italiana garantisce il
diritto «alla disponibilità dell’abitazione» (11).
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Il riconoscimento dei diritti inviolabili, peraltro, è
stato positivamente accolto dallo stesso legislatore
ordinario, con l’art. 2, legge 3 marzo 1998, n. 40 (di
seguito trasfuso nell’art. 2, D.Lgs. 25 luglio 1998, n.
286 - Testo Unico delle disposizioni concernenti la
disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), secondo cui: «allo straniero comunque presente alla frontiera o nel territorio dello
Note:
(continua nota 4)
1989, 832; Busani, Molinari, Condizione di reciprocità e nomina
di cittadino straniero nel consiglio di amministrazione di s.p.a., in
Le Società, 2001, 2, 159. Giudica essenzialmente anacronistico
il principio della reciprocità, Margonari, L’acquisto immobiliare
della persona fisica straniera e la pubblicizzazione tavolare dei regimi patrimoniali coniugali stranieri, in Riv. notariato, 2001, 3,
593.
(5) Cfr. Baralis, La condizione di reciprocità, La riforma del sistema italiano del diritto internazionale privato, Aspetti di interesse
notarile, Ieva (a cura di), Torino, 2001, 30.
(6) La valenza della condizione di reciprocità, anche nella sua ridimensionata portata applicativa, è messa in discussione da una
parte della dottrina, sia in considerazione dei dubbi di incostituzionalità, che in relazione alla sua possibile abrogazione tacita da
parte di norme successive. Cfr. Calò, Reciprocità ed incapacità
giuridica sopravvenuta, Studio CNN n. 111 del 19 giugno 1985.
Ma sulla perdurante vigenza dell’art. 16 nel nostro ordinamento,
cfr. Baralis, op. cit., 25 ss. e passim, sia pure in una forma mitigata da un’interpretazione in linea col dettato costituzionale.
(7) Cfr., da ultimo, Cass. 2 febbraio 2012, n. 1493, in Giust. civ.,
2012, 6, 1466.
(8) Cass. 11 gennaio 2011, n. 6, in Dir. Fam., 2011, 1630; Cass.
7 maggio 2009, n. 10504, Dir. Ec. Ass., 2009, 5, 735
(9) Cfr. Busani, Molinari, op. cit., 161, cui si rinvia per una più accurata casistica e per i relativi riferimenti giurisprudenziali.
(10) Come la ‘‘Dichiarazione universale dei diritti umani’’, Assemblea Generale delle Nazioni Unite (risoluzione n. 217-A-III),
Parigi, 10 dicembre 1948; la “Convenzione per la salvaguardia
dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali”, Roma, 4 novembre 1950 e ratificata con legge 4 agosto 1955, n. 848; il
“Patto internazionale relativo ai diritti economici, sociali e culturali” e il “Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici”,
New York rispettivamente il 16 e il 19 dicembre 1966, ratificati
con legge 25 ottobre 1977, n. 881; la “Convenzione internazionale sull’eliminazione di tutte le forme di discriminazione razziale”, New York, 7 marzo 1966, ratificata con legge 13 ottobre
1975, n. 654.
(11) Cfr. Margonari, op. cit., 593, che ricorda come, nella piena
vigenza della regola di cui all’art. 16 disp. prel., nel presupposto
dell’inviolabilità del diritto all’abitazione, talune pronunzie riconobbero la possibilità per il lavoratore extracomunitario in possesso di permesso di soggiorno e del certificato di residenza, di
procedere all’acquisto della prima casa destinata a residenza stabile, prescindendo dalla sussistenza della condizione di reciprocità. L’Autore rinvia anche alla ben nota pronunzia della Corte Costituzionale del 7 aprile 1988, n. 404, in Dir. famiglia, 1990, 766,
che in taluni passaggi riconosceva il carattere inviolabile del diritto all’abitazione principale. Nondimeno si tratta di semplici obiter
dicta, in quanto la pronunzia citata si limitò a riconoscere, per
contrasto con gli artt. 2 e 3 Cost., l’incostituzionalità dell’art. 6
comma 1, legge n. 392 del 1978, nella parte in cui non prevedeva tra i successibili nella titolarità del contratto di locazione, il
convivente more uxorio di quest’ultimo.
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Stato sono riconosciuti i diritti fondamentali della
persona umana previsti dalle norme di diritto interno, dalle convenzioni internazionali in vigore e dai
princìpi di diritto internazionale generalmente riconosciuti».
Se queste sono le restrizioni alla reciprocità che possono operare sotto un profilo oggettivo, con riguardo, cioè, alla tipologia del diritto da riconoscere e
tutelare, non meno importanti appaiono le “eccezioni” di carattere soggettivo.
Non sono sottoposti alle limitazioni derivanti dalla
reciprocità i cittadini dell’Unione Europea (12) sulla base del “Trattato sul funzionamento dell’Unione
Europea”. Equiparati ai cittadini UE sono inoltre i
cittadini dei Paesi E.F.T.A. (European Free Trade
Agreement), in base all’Accordo sullo Spazio Economico Europeo (SEE), che pure sancisce il principio
di libertà di stabilimento per i cittadini di tutti i Paesi partecipanti. Inoltre non si applica la condizione
di reciprocità agli apolidi, secondo quanto previsto
dall’art. 18 della Convenzione relativa allo status di
apolide, adottata a New York il 28 settembre 1954 e
resa esecutiva in Italia con legge 1° febbraio 1962 n.
306, o ai rifugiati, in virtù della Convenzione relativa allo statuto dei rifugiati, firmata a Ginevra il 28
luglio 1951, ratificata con legge 24 luglio 1954, n.
722, purché regolarmente residenti in Italia da almeno tre anni.
Si sottraggono, infine, alla reciprocità i cittadini di
quegli stati che abbiano sottoscritto con il nostro
paese un accordo che protegga gli investimenti reciproci (13) ed, evidentemente, coloro che vantino
una pluralità di cittadinanze, tra cui quella italiana.
Lo straniero “regolare”
L’art. 2, comma 2, del Testo Unico delle disposizioni
concernenti la disciplina dell’immigrazione (infra,
per brevità, anche solo “Testo Unico”), sancisce che
«lo straniero regolarmente soggiornante nel territorio dello Stato gode dei diritti in materia civile attribuiti al cittadino italiano, salvo che le convenzioni
internazionali in vigore per l’Italia e la presente legge dispongano diversamente».
La norma, riferita alle sole persone fisiche (14), deve essere letta congiuntamente al disposto dell’art.
1, comma 2 del D.P.R. 31 agosto 1999, n. 394 (infra,
per brevità, anche solo “Regolamento”) che esclude
ogni necessità di accertamento della condizione di
reciprocità per i cittadini stranieri titolari della carta di soggiorno di cui all’art. 9 del Testo Unico, nonché per i cittadini stranieri titolari di un permesso di
soggiorno per motivi di lavoro subordinato o di lavoro autonomo, per l’esercizio di un’impresa indivi-
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duale, per motivi di famiglia, per motivi umanitari,
per motivi di studio e per i relativi familiari in regola con il soggiorno (15).
Per lo straniero “regolare” ai sensi dell’art. 1 del Regolamento, quindi, non vi sarà necessità di procedere ad alcuna indagine in ordine alla legislazione di
provenienza, poiché il godimento dei diritti civili
viene riconosciuto dalla legge italiana a prescindere
da ogni reciprocità.
Qualche attenzione merita, però, la condizione degli
stranieri titolari della “Carta di soggiorno”.
In un primo momento, la possibilità per costoro di
godere dei diritti civili era riconducibile direttamente al dettato dell’art. 9, comma 4 lett. b) del Testo
Unico, in base al quale avrebbero potuto svolgere
nel territorio dello Stato «ogni attività lecita, salvo
quelle che la legge espressamente vieta allo straniero o comunque riserva al cittadino» (16).
Anche se tale inciso è stato espunto dalla rinnovata
formulazione dell’art. 9 cit., però, il citato art. 1
comma 2 del Regolamento non lascia adito a dubbi
in ordine alla piena capacità per il titolare di Carta
di soggiorno di godere dei diritti civili nel nostro ordinamento. Analogo ragionamento può valere dopo
la sostituzione della “Carta di soggiorno” con il “Permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo” introdotta con una modifica del 2007 (17). Il
richiamo fatto dal Regolamento proprio all’art. 9
cit., estende senz’altro l’esonero dal riscontro di ogni
reciprocità per i titolari di “Permesso CE”, trattandosi evidentemente di un rinvio “mobile”.
Si può, invece, discutere se l’esonero debba oggi
estendersi anche agli stranieri in possesso di un “Permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo”, che sia stato rilasciato da altro Stato membro
dell’Unione.
Note:
(12) Ma già per i cittadini della Comunità Europea cfr. l’art. 52 del
Trattato di Roma del 1957; cfr. Novario, Acquisto immobiliare in
italia del cittadino elvetico: problemi di «reciprocità», in Riv. not.,
1999, 4, 831.
(13) Non deve trattarsi, però, di un accordo generico di collaborazione. Cfr. Busani, Molinari, op. cit., 166.
(14) Studio n. 04/09/03/28/UE approvato dalla Commissione Affari Europei ed Internazionali del Consiglio Nazionale del Notariato il 3 settembre 2004.
(15) Analogamente, prima dell’emanazione del Regolamento attuativo, cfr. Baralis, op. cit., 20.
(16) Cfr. Baralis, ibidem.
(17) La normativa in esame, cioè l’art. 9 del Testo unico, è stata
dapprima modificata dall’articolo 9, comma 1, della legge 30 luglio 2002, n. 189 e successivamente sostituita dall’art. 1 del
D.Lgs. 8 gennaio 2007, n. 3, con la previsione del “Permesso di
soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo”.
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L’ipotesi non incontra una soluzione normativa
esplicita.
In base all’art. 9-bis del Testo Unico, lo straniero titolare di un permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo rilasciato da altro Stato
membro dell’Unione europea (in corso di validità)
può chiedere di soggiornare sul territorio italiano
per un periodo superiore a tre mesi al fine di esercitare un’attività economica in qualità di lavoratore
subordinato o autonomo, frequentare corsi di studio
o di formazione professionale, o soggiornare per altro scopo lecito previa dimostrazione di essere in
possesso di mezzi di sussistenza non occasionali. In
tal caso, lo Stato italiano rilascia «un permesso di
soggiorno secondo le modalità previste dal presente
testo unico e dal regolamento di attuazione». Analogamente, qualora lo straniero sia in possesso dei
requisiti di cui all’art. 9, gli è rilasciato, entro novanta giorni dalla richiesta, un nuovo permesso di
soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo e,
dell’avvenuto rilascio, è informato lo Stato membro
che aveva accordato il precedente Permesso di soggiorno CE.
Tenuto conto della normativa che precede, dunque,
ci pare necessario prospettare un’interpretazione restrittiva: l’assoluta regolarità del soggiorno in Italia
di tali stranieri per un periodo superiore a tre mesi
viene, infatti, subordinata al rilascio di un permesso
da parte dello Stato italiano (18).
Di conseguenza, sarà solo con il rilascio di un titolo
legittimante da parte delle nostre Autorità nazionali che potrà parlarsi di straniero regolarmente soggiornante e si potranno riconoscere allo stesso i diritti civili di cui gode il cittadino italiano, senza che
possano operare ulteriori automatismi ed avere effetto analogo il semplice Permesso di soggiorno CE
rilasciato da altro Stato.
Lo straniero privo di permesso
di soggiorno
Secondo il citato art. 2 del D.Lgs. n. 286/98, lo straniero regolarmente soggiornante nel territorio dello
Stato gode dei diritti in materia civile attribuiti al
cittadino italiano, salvo che le convenzioni internazionali in vigore per l’Italia e il presente Testo Unico dispongano diversamente. Nei casi in cui il Testo
Unico o le convenzioni internazionali prevedano la
condizione di reciprocità, essa è accertata secondo i
criteri e le modalità previste dal regolamento di attuazione.
La norma, per la sua formulazione, ha destato non
poche perplessità sotto un profilo operativo. In primo luogo, la prima parte della norma sembrerebbe
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ammettere la possibilità che le convenzioni internazionali possano derogare in peius la condizione dello
straniero regolarmente soggiornante (19).
Soprattutto, però, la disposizione in esame sembrerebbe richiedere il riscontro della reciprocità solo
nei casi previsti dal Testo Unico (o da convenzioni
internazionali).
Essa, cioè, non si riferisce alla condizione di reciprocità ‘‘in generale’’ (e cioè all’art. 16 delle preleggi),
ma solo alla condizione di reciprocità «nei limiti in
cui la presente legge e le convenzioni internazionali
la prevedano».
Ci parrebbe, tuttavia, irrazionale ritenere da questo
inciso, che la condizione di reciprocità rilevi, non
per effetto dell’art. 16, ma solo in quanto prevista
dal Testo Unico (20), se non altro in considerazione
di un fatto e cioè che non sono rinvenibili nelle norme del Testo Unico disposizioni che impongano il
riscontro della reciprocità per lo straniero (21), il
che renderebbe il dettato normativo, in una sua interpretazione letterale, perfino frustraneo.
Perplessità del tutto comparabili può destare il disposto dell’art. 1 del D.P.R. n. 394/99 (Regolamento) (22). Secondo tale disposizione, ai fini dell’accertamento della condizione di reciprocità «nei casi
previsti dal Testo Unico», il Ministero degli Affari
Esteri, a richiesta, comunica ai notai ed ai responsabili dei procedimenti amministrativi che ammettono gli stranieri al godimento dei diritti in materia civile, i dati relativi alle verifiche del godimento dei
diritti in questione da parte dei cittadini italiani nei
Paesi d’origine dei suddetti stranieri.
La norma mira a consentire ai professionisti ed agli
apparati statali impegnati in prima istanza con la necessità di confrontare legislazioni tra loro eterogenee per ricercare l’esistenza della condizione di reciprocità, di ricorrere ad un indagine accentrata, a cura degli uffici del Ministero degli Esteri.
Tali riscontri possono in ogni caso essere disattesi
Note:
(18) Ai soli fini della regolarità del soggiorno in Italia, giova ricordare che la permanenza per un periodo inferiore a tre mesi di
uno straniero titolare di permesso CE ottenuto all’estero richiede soltanto una dichiarazione al Questore, a pena di una sanzione amministrativa e senza possibilità che ne sia disposta alcuna
espulsione.
(19) Ad ogni buon conto, non esistono, a quanto consta, accordi
bilaterali che prevedano, per lo straniero regolare, condizioni meno favorevoli di quelle previste dalle norme interne.
(20) Cfr. Busani, Molinari, op. cit., 160 (nota 13), che confermano
l’ambigua formulazione della disposizione in esame.
(21) Cfr. ex multis Margonari, op. cit., 595 ss.
(22) Per quanto la norma sia stata di recente riformulata in virtù
dell’art. 1, comma 1, D.P.R. 18 ottobre 2004, n. 334.
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laddove l’operatore, sulla base di indagini personalmente svolte, maturi un convincimento diverso in
ordine alla sussistenza o meno della condizione medesima (23).
La lettera della norma, ancora una volta confusa, sembrerebbe limitare le procedure di accertamento della
reciprocità tramite gli organi del Ministero, ai soli casi in cui sia il Testo Unico ad imporne la ricerca. Una
portata così restrittiva della disposizione, però, va
esclusa, sia sulla base delle considerazioni di cui sopra,
sia in quanto l’accertamento non può non avere portata generale e quindi applicarsi pure ai casi in cui si
renda necessario ai sensi del dell’art. 16 disp. prel.
In conclusione, allo straniero non regolarmente soggiornante in Italia, potrà essere riconosciuto il pieno
godimento dei diritti civili, solo nel caso in cui sia
accertato, anche tramite le modalità previste dal
Regolamento, un analogo trattamento del cittadino
italiano nel paese straniero di provenienza. Il tutto,
a prescindere dal fatto che la condizione di reciprocità sia imposta da una norma specifica o, in generale, dal disposto dell’art. 16, più volte citato.
La reciprocità
Ritenere o meno avverata la condizione di reciprocità presuppone, dunque, un’indagine ed un raffronto tra legislazioni sovente assai dissimili.
Sulla portata di tale principio, si è soliti ricorrere ad
una tripartizione: con riferimento alla c.d. reciprocità “punto per punto”, che richiederebbe una (quasi)
integrale sovrapponibilità tra le normative a confronto. Una reciprocità “generica”, che richiederebbe invece un giudizio di mera simiglianza tra le varie
discipline normative ed, in ultimo, una reciprocità
generica in senso lato, che richiederebbe una comparazione assolutamente di massima e globale tra gli
ordinamenti giuridici a raffronto (24).
L’ultimo criterio ci pare vada necessariamente ricusato in quanto consentirebbe, in maniera del tutto
iniqua, di ritenere operante la condizione di reciprocità soltanto tra stati appartenenti a macro-zone
economicamente e socialmente omogenee (gli stati
c.d. occidentali da una parte ed i paesi socialisti o in
via di sviluppo a comporre altrettanti blocchi tra loro omogenei).
Analogamente, un preteso riscontro “punto per
punto” della reciprocità, si presterebbe a profonde
sperequazioni. Si deve prendere atto, infatti, che in
numerose ipotesi sono gli stessi istituti giuridici a
non poter essere tra loro comparabili (25).
Il riscontro della reciprocità, quindi, deve tener
conto delle specificità dei singoli ordinamenti ed
operare su di un piano di generica somiglianza.
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In taluni casi l’accertamento non è complesso, in
quanto gli istituti da valutare negli ordinamenti presi in considerazione risultano facilmente confrontabili. Ad esempio, per valutare se un cittadino straniero possa acquistare un immobile abitativo in Italia, basterà verificare se l’italiano può fare altrettanto nel suo paese. In altri casi, però, le attività giuridiche che si svolgono nei due Paesi a confronto, sono comparabili solo con notevole sforzo. Ad esempio, se l’attività da svolgersi in Italia da parte di uno
straniero sia l’acquisto di una “partecipazione” in
una società a responsabilità limitata, non è sempre
agevole comprendere quale sia la fattispecie da
prendere in considerazione nel diritto estero per verificare se il soggetto attore in quella fattispecie possa essere un cittadino italiano. Ciò perché, mancando in quell’ordinamento un istituto identico alla
s.r.l. di diritto italiano, occorrerà valutare (con
un’indagine generica) se esiste un modello societario similare, in cui vi siano: limitazione di responsabilità verso terzi, quote di partecipazione agli utili ed
al capitale, una propensione alla ristretta compagine
societaria, etc. (26).
Occorrerà, cioè, tener conto della funzione economica dell’istituto, prima ancora che della sua connotazione strutturale nell’ordinamento straniero.
La ricerca della reciprocità è peraltro aggravata dal
fatto che, secondo l’interpretazione più diffusa in
dottrina e giurisprudenza, essa deve valutare, non
tanto il dato formale, quanto l’applicazione materiale delle norme (27) o, se si vuole, la prassi applicatiNote:
(23) Cfr. Calò, op. cit.
(24) Cfr. Baralis, op. cit., 39 ss.
(25) Si consideri l’ipotesi di una legislazione che non contenga
neppure la disciplina positiva di un certo diritto reale, di una tipologia di contratto o di un tipo societario, regolamentato nel nostro sistema giuridico. Laddove tale paese straniero regolamenti istituti simili, ci pare possa comunque procedersi attraverso un
giudizio di somiglianza, onde riscontrare l’esistenza della condizione di reciprocità.
(26) Cfr. Busani, Molinari, op. cit., 168.
(27) Cfr. Baralis, op. cit., 26. Secondo l’Autore, dottrina e giurisprudenza distinguono la reciprocità in: “Diplomatica” (o “Convenzionale”), “Legislativa” e “di fatto”. La prima deriva da trattati o convenzioni: ai cittadini dei due stati sono accordati i diritti
previsti dalla convenzione e quest’ultima può anche prevedere
che l’attribuzione dei diritti ai rispettivi cittadini sia subordinata alla reciprocità; la seconda, dall’egual modo di essere delle legislazioni di due o più stati e si avrà per realizzata la condizione di
reciprocità, se esse non discriminano fra cittadini del proprio e
dell’altrui stato; la terza è collegata ad un giudizio fattuale: non
basta l’uguaglianza teorica di due o più legislazioni, conta invece
la circostanza che, nella realtà delle cose, una materia abbia la
stessa regolamentazione. Lo stesso Autore, tuttavia, fa constare come la tripartizione “classica”, non risulti del tutto appagan(segue)
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va delle stesse. Il che, come si è osservato, è spesso
più semplice a dirsi che a farsi (28).
Secondo l’orientamento prevalente, è onere dello
straniero dimostrare l’esistenza di norme analoghe
nel proprio ordinamento, tali da consentire, nella
loro applicazione pratica, allo stesso straniero di godere di particolari diritti civili in Italia (29), salvo si
tratti di diritti inviolabili (30).
Secondo la tesi più accreditata, il contratto concluso in mancanza di condizione di reciprocità sarebbe
affetto da radicale nullità dovuta ad incapacità giuridica speciale del contraente straniero (31).
L’eventuale modifica della legislazione estera in senso restrittivo nei confronti del cittadino italiano
non determina, invece, un’incapacità giuridica sopravvenuta dello straniero. Pertanto costui potrà rivendere un immobile acquistato vigente la condizione di reciprocità, anche se la stessa dovesse venir
meno successivamente al suo acquisto (32).
Gli immobili ceduti a scopo di lucro
agli stranieri clandestini
Con l’art. 5, comma 2 del D.L. 23 maggio 2008, n.
92 il legislatore, per combattere il fenomeno dell’immigrazione clandestina e del suo diffuso sfruttamento, ha introdotto un nuovo comma 5-bis, all’art.
12 del D.Lgs. n. 286/98 (Testo Unico).
Tale norma prevedeva, nella sua formulazione originaria, che «salvo il fatto costituisca più grave reato,
chiunque ceda a titolo oneroso un immobile di cui
abbia la disponibilità ad un cittadino straniero irregolarmente soggiornante nel territorio dello Stato è
punito con la reclusione da sei mesi a tre anni».
La norma ebbe un’immediata e diffusa applicazione
(33), ma attirò al tempo stesso, per la sua formulazione radicale, notevoli critiche (34) specie in considerazione dei pesanti oneri di controllo posti a carico dei proprietari immobiliari, con il concreto rischio di impedire di fatto anche agli stranieri in regola col permesso di soggiorno, l’accesso all’abitazione principale.
La novella, quindi, in sede d’approvazione della legge di conversione, subì una importante modifica,
per cui il testo definitivo attualmente dispone: «salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque
a titolo oneroso, al fine di trarne ingiusto profitto,
dia alloggio ad uno straniero privo di titolo di soggiorno, in un immobile di cui abbia la disponibilità,
ovvero lo ceda allo stesso, anche in locazione, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni».
La nuova formulazione, quindi, introduce una chiarissima ipotesi di dolo specifico, sintetizzata nell’intento di ottenere dalla cessione dell’immobile allo
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Note:
(continua nota 27)
te, in quanto le prime due categorie sottendono un’indagine relativa a norme, mentre solo la terza ha ad oggetto un raffronto
tra “fatti”. Per questo la reciprocità “Diplomatica” e quella “Legislativa” andrebbero intese entrambe sia in senso “formale”,
che in senso “sostanziale”, come se la c.d. “reciprocità di fatto”
non fosse un’autonoma classificazione, ma un possibile attributo delle prime due tipologie di reciprocità.
(28) Calò, op. ult. cit.
(29) L’accertamento della legge straniera che assicura la condizione di reciprocità si configura come mero fatto, per ciò stesso soggetto, non al principio iura novit curia, ma a quello sull’onere della
prova. Cfr. Cass. 10 febbraio 1993, n. 1681, in Giust. civ. Mass.,
1993, 275; Trib. Tolmezzo 25 febbraio 1991, in Nuova giur. civ.
comm., 1992, I, 122, secondo cui incombe all’attore straniero
l’onere di provare la sussistenza della condizione di reciprocità, data dall’appartenenza ad uno Stato il cui ordinamento giuridico, nel
conoscere istituto analogo a quello che egli invoca avanti al giudice
italiano, non discrimina nei confronti del nostro cittadino. Trib. Roma, 7 maggio 1987, in Riv. giur. circol. trasp., 1989, 607; Baralis,
op. cit., 61, secondo cui, invece, qualora una norma interna richieda la reciprocità legislativa o diplomatica, vale il contrario principio
di cui all’art. 14, comma 1, della legge 31 maggio 1995, n. 218.
(30) Espressamente sul punto, cfr. anche Trib. Bergamo, 14 marzo 2008, in Il civilista, 2011, 6, 55 secondo cui lo straniero non residente in Italia, il quale voglia ottenere il riconoscimento del diritto al risarcimento di un danno, non è gravato dell’onere della
prova relativo alla sussistenza della condizione di reciprocità di
cui all’art. 16 preleggi, qualora tale diritto vada qualificato come
inviolabile ai sensi delle norme costituzionali.
(31) Cfr. Trib. Roma, 30 agosto 1989, in Giur. it., 1990, I, 2, 734;
Trib. Torino, 30 agosto 1989, in Riv. dir. int. priv. proc., 1991; Trib.
Genova, 21 dicembre 1996, in Riv. dir. int. priv. proc., 1997, 172;
Margonari, op. cit. , 594. In tal senso anche lo Studio n.
04/09/03/28/UE, cit.; Contra Baralis, op. cit., 48 ss., che propende per una forma d’inefficacia.
(32) Cfr., in argomento, Calò, op. cit., il quale ricorda come «l’unico parallelo che ci sovviene d’incapacità giuridica sopravvenuta,
riguarda la situazione degli ebrei sotto le leggi razziste. L’art. 4
del R.D.L. 9 febbraio 1939 n. 126 stabilì, infatti, che «la parte di
patrimonio immobiliare eccedente i limiti consentiti ai cittadini
italiani di razza ebraica, deve essere trasferita all’Ente indicato
nell’art. 11».
(33) Nei primi tre mesi di vigenza dell’art. 12 comma 5-bis D.Lgs.
n. 286/98 furono una settantina gli appartamenti sequestrati in
via preventiva ed altrettanti i proprietari denunciati.
(34) Il C.S.M., nel parere sul D.L. Sicurezza reso al Ministro della
Giustizia, da un lato affermò che la nuova fattispecie di reato poteva essere valutata positivamente, data la sua ratio tesa alla repressione di fatti di sfruttamento della situazione di illegalità degli immigrati, dall’altro non mancò di sottolineare come essa
desse luogo ad alcune questioni interpretative di non agevole
soluzione, in specie in punto d’individuazione dei soggetti responsabili in caso di locazione effettuata attraverso un contratto
di mediazione o di agenzia ed in punto di accertamenti richiesti a
chi concede l’alloggio al cittadino straniero. La Confedilizia, nella
nota del 25 luglio 2008, sottolineò problematiche relative alla durata del contratto di locazione (secondo la normativa vigente, peraltro, generalmente fissata in quattro anni rinnovabili per altri
quattro) e la durata del permesso di soggiorno. Di conseguenza
il proprietario-locatore avrebbe dovuto commisurare anche la durata del contratto all’eventuale scadenza (e mancato rinnovo) del
permesso di soggiorno. In altri termini, il rigore della disposizione in esame avrebbe avuto una funzione latamente punitiva anche ai danni dello straniero regolare, implementando verosimilmente lo spettro dell’illegalità e, con esso, il peso economico dei
canoni di locazione nei confronti degli immigrati.
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Opinioni
Compravendita
straniero irregolare, un ingiustificato tornaconto
personale.
Nelle sue prime applicazioni la disposizione in esame fu interpretata, tuttavia, nel senso che il dolo
specifico avrebbe connotato solo la fattispecie criminosa prevista nella prima parte della norma. Nell’ipotesi, cioè, in cui taluno “concedesse alloggio” ad
uno straniero.
In caso di cessione e/o locazione di un immobile, invece, la fattispecie penale sarebbe automaticamente
realizzata anche senza la ricerca d’ingiusti guadagni
da parte del proprietario dell’immobile (35).
Le motivazioni a fondamento di questo orientamento appaiono invero tutt’altro che peregrine. In primis
vi sarebbe l’argomento letterale, che sembrerebbe ricollegare l’ingiusto profitto solo alla prima delle fattispecie criminose individuate dalla norma. Più interessante, però, ci pare l’argomentazione di tipo sistematico prospettata dalla dottrina. Il ragionamento tiene conto dei rapporti tra la nuova figura di reato e il preesistente (e non modificato) comma 5 dell’art. 12 del Testo Unico.
La concessione di un immobile in locazione ad uno
straniero irregolare per trarne un ingiusto profitto,
aveva sempre integrato, anche secondo la giurisprudenza precedente alla novella, la fattispecie criminosa prevista all’art. 12 comma 5 del D.Lgs. n.
286/98, che prevede, peraltro, una sanzione più grave di quella disposta dal successivo comma ora introdotto dal legislatore (36).
Se l’intento della legge, dunque, doveva essere quello d’inasprire le sanzioni a carico degli sfruttatori
dell’immigrazione clandestina, difficilmente la stessa avrebbe sussunto una fattispecie concreta già giudicata criminosa, nell’alveo di una fattispecie astratta recante una pena addirittura inferiore a quella
comminata in precedenza (37).
La tesi non ha trovato, però, l’avallo della successiva giurisprudenza di merito e di legittimità (38), la
quale ha innanzitutto osservato come il testo della
norma in esame si presenti unitario proprio dal punto di vista sintattico, atteso che il soggetto che regge
l’intera frase - “chiunque” - è unico ed è giustamente posto al suo inizio, così come la clausola di salvaguardia (“salvo che il fatto costituisca più grave reato”) che, altrimenti, dovrebbe parimenti ritenersi
legata solo alla prima delle due condotte proposte
come autonome.
Altrettanto è a dire della sanzione (reclusione da sei
mesi a tre anni) che è prevista in modo unitario per
tutte le condotte descritte dal comma in esame, essendo in tal senso invocabile il tradizionale canone
interpretativo secondo cui l’unicità della sanzione,
106
in un contesto di conformità tematica e di assoluta
prossimità testuale, è sicuro sintomo di previsione
unitaria di un’unica fattispecie di reato.
E ci pare interessante rilevare come la Suprema Corte, ad ulteriore conforto dell’interpretazione accolta,
soggiunga che «la saggistica finora edita sull’innovazione legislativa in esame, concorda in modo unitario sulla stessa linea, nessuno ipotizzando che il citato comma 5-bis descriva due ipotesi diverse di reato
e tutti concordando con l’affermazione che la formulazione legislativa, per quanto non esemplare, di
certo proponga il dolo specifico (fine di ingiusto
Note:
(35) La tesi più restrittiva fu accolta in primis da Trib. Brescia, 30
luglio 2008, in Giur. merito, 2008, 12, 3242, con nota adesiva di
Pezzella, cit. Il reato di cui all’art. 12 comma 5-bis D.Lgs. n. 286
del 1998, secondo il Tribunale di Brescia, non sarebbe punibile a
titolo di dolo specifico, poiché a seguito delle modifiche apportate a tale articolo dalla legge n. 125 del 2008, è stata prevista la finalità dell’ingiusto profitto solo nei riguardi di chi «dà alloggio ad
uno straniero, privo di titolo di soggiorno in un immobile di cui
abbia la disponibilità» e non per chi ceda «allo stesso, anche in
locazione...un immobile». Nello stesso senso, cfr. anche un’ordinanza del Tribunale di Reggio Calabria del 24 settembre 2008,
inedita a quanto consta.
(36) Per comodità espositiva si ricorda che secondo il comma 5
dell’art. 12 D.Lgs. n. 286/98, fuori dei casi previsti dai commi
precedenti, e salvo che il fatto non costituisca più grave reato,
chiunque, al fine di trarre un ingiusto profitto dalla condizione di
illegalità dello straniero o nell’ambito delle attività punite a norma
del presente articolo, favorisce la permanenza di questi nel territorio dello Stato in violazione delle norme del presente testo unico, è punito con la reclusione fino a quattro anni e con la multa
fino a lire trenta milioni.
(37) Cfr. Pezzella, op. cit., secondo cui non avrebbe avuto senso,
in una lettura unitaria dell’art. 12 D.Lgs. n. 286/98, che il legislatore avesse introdotto al comma 5-bis una norma tesa a sanzionare la stipula di contratti di compravendita o di locazione a clandestini solo a condizione che gli stessi fossero stipulati a condizioni talmente vessatorie da integrare in capo al proprietario o al
locatore il dolo specifico dell’ingiusto profitto. È infatti pacifico
da anni in giurisprudenza che un’evenienza siffatta integra già - e
quindi evidentemente continuerà ad integrare - la fattispecie di
reato - più grave - di cui all’art. 12 comma 5 D.Lgs. n. 286/98.
(38) Cfr. Cass. pen., 10 novembre 2009, n. 46914, in CED Cass.
pen. 2009, rv 245686, secondo cui per la sussistenza del reato
previsto dall’art. 12, comma 5-bis, D.Lgs. n. 286 del 1998 (T.U.
della disciplina dell’immigrazione), come novellato del D.L. n. 92
del 2008 convertito con modificazioni dalla legge n. 125 del
2008, è richiesto il fine di trarre un ingiusto profitto dalla locazione ovvero dal dare alloggio ad uno straniero privo di titolo di soggiorno, che può essere desunto da condizioni contrattuali comunque gravose rispetto ai valori di mercato; nello stesso senso, cfr. Cass. pen., 7 aprile 2009, n. 19171, in Cass. pen., 2009,
11, 4387, nel reato previsto dall’art. 12 comma 5-bis D.Lgs. n.
286 del 1998 la condotta del dare alloggio a titolo oneroso ad
uno straniero privo del titolo di soggiorno e del cedere a questi in
locazione un immobile sono entrambe qualificate dal dolo specifico, costituito dal fine di trarre un ingiusto profitto, che si realizza allorché l’equilibrio delle prestazioni sia fortemente alterato in
favore del titolare dell’immobile, con sfruttamento della precaria
condizione dello straniero irregolare. Per la giurisprudenza di merito, cfr., da ultimo, App. Catanzaro, 1° giugno 2011, in Giur. merito, 2012, 5, 1166.
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Compravendita
profitto) come previsto in modo essenziale quale
profilo psicologico di ogni ipotesi descritta (e non
solo per il dare alloggio)» (39).
Di conseguenza, ai fini della configurazione del reato previsto dalla norma, il dolo specifico dovrà connotare sia il “dare alloggio” ad uno straniero che la
cessione onerosa o la locazione stipulata in suo favore.
Resta da interrogarsi in ordine alla sorte di un contratto concluso in violazione del citato comma 5-bis
dell’art. 12.
Secondo un orientamento, la sanzione di nullità che
colpisce il contratto quando esso è contrario a norme imperative sarebbe configurabile nel caso in cui
il negozio fosse concluso a seguito e per effetto del
comportamento di un soggetto, integrante gli estremi di reato, che, oltre a ledere i diritti del singolo, sia
lesivo anche di interessi di carattere generale (40).
Tale ricostruzione, essenzialmente ripetuta nelle fattispecie di circonvenzione d’incapace, non tiene
conto del fatto che una condotta sanzionata da una
norma penale, generalmente e per sua natura, lede
proprio diritti e principi ben superiori rispetto a
quelli riconducibili alla protezione del singolo individuo.
Prevale senz’altro in giurisprudenza un orientamento più restrittivo. Perché la violazione di una norma
penale comporti contrarietà a norme imperative ai
sensi dell’art. 1418 cod. civ., occorre che il contratto sia vietato direttamente dalla norma penale, nel
senso che la sua stipulazione integri reato, mentre
non rileva il divieto che colpisca soltanto il comportamento materiale delle parti (41).
Più approfonditamente, in tema di contratto stipulato in violazione di norme penali, si discrimina di
solito tra le ipotesi in cui la norma penale vieti il
comportamento tenuto da una delle parti nella conclusione del contratto, da quelle in cui la norma penale vieti il comportamento di “tutte” le parti e,
quindi, in qualche misura anche il contratto stesso.
Nel primo caso si è parlato di “reati in contratto”. In
tali ipotesi le norme penali non incriminano l’accordo, ma il comportamento di una parte ed il contraente non punito, non è un co-agente, ma una vittima (42).
Nel caso di “reati in contratto” la norma imperativa
penale non avrebbe, dunque, ad oggetto il negozio e,
quindi, la sua violazione non varrebbe a renderlo
nullo ai sensi dell’art. 1418, comma 1, cod. civ. (43).
Per aversi nullità di un contratto, dunque, secondo
l’orientamento preferibile, lo stesso deve essere vietato direttamente dalla norma penale, nel senso che
la sua stipulazione deve integrare reato, non rilevan-
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do il divieto che colpisca soltanto un comportamento materiale delle parti (e meno che mai di una sola
di esse) (44).
Di conseguenza, la violazione dell’art. 12 comma 5bis, non dovrebbe comportare mai la nullità del contratto di locazione o di compravendita dell’immobile ceduto in favore di uno straniero non regolarmente soggiornante, poiché la sanzione investe essenzialmente il comportamento dello sfruttatore, non il
mezzo tecnico in sé e meno ancora il migrante, vittima del reato stesso e non certo co-agente.
Si aggiunga, inoltre, che la condanna del locatore (o
del venditore) con provvedimento irrevocabile, ovvero l’applicazione della pena su richiesta delle parti, comporta la confisca dell’immobile salvo che
questo appartenga a persona estranea al reato. Tale
ulteriore sanzione sembrerebbe prescindere dalla declaratoria di nullità del negozio ed anzi assorbirla integralmente, a dimostrazione del fatto che l’ordinamento raggiunge le sue finalità a prescindere da una
(inutile) sanzione civile.
Anche a voler ammettere, però, la possibilità di diNote:
(39) Cfr., testualmente, Cass. n. 19171/09, cit., in motivazione.
(40) Cfr., per la nullità in materia di circonvenzione di incapaci,
nonostante l’astratta applicabilità di norme che avrebbero determinato la semplice annullabilità del negozio, Cass. pen., 23 aprile 2008, n. 27412, in Cass. pen., 2009, 9, 3497; Cass. 7 febbraio
2008, n. 2860, in Il civilista, 2009, 6, 73; Cass. 23 maggio 2006,
n. 12126, in Il civilista, 2009, 6, 73; Cass. 27 gennaio 2004, n.
1427, in Giur. it., 2004, 2290. In ogni caso, però, la nullità del
contratto per contrarietà a norme imperative opera soltanto al
cospetto di violazioni attinenti ad elementi intrinseci della fattispecie negoziale, relativi alla struttura o al contenuto del contratto. Va escluso, pertanto, che l’illegittimità della condotta tenuta
nel corso delle trattative pre-negoziali ovvero nella fase dell’esecuzione del contratto stesso possa esser causa di nullità, indipendentemente dalla natura delle norme con le quali siffatta
condotta contrasti, a meno che questa sanzione non sia espressamente prevista. Cfr. Cass., Sez. Un., 19 dicembre 2007, n.
26724, in Giust. civ., 2008, 1175.
(41) Cfr. Cass. 10 luglio 2008, n. 19030, in Guida al diritto, 2008,
47, 77.
(42) Cfr. Leoncini, I rapporti tra contratto, reati-contratto e reati in
contratto, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1990, 1055 ss.
(43) Cfr. Silvestri, Circonvenzione di incapace, invalidità del contratto e potere del giudice penale di disporre la restituzione alla
parte civile del bene trasferito, in Cass. pen., 2009, 9, 3502. Secondo la giurisprudenza ad esempio, il contratto concluso per effetto di truffa di uno dei contraenti in danno dell’altro, non sarebbe nullo, ma annullabile, ai sensi dell’art. 1439 cod. civ., atteso che il dolo costitutivo del delitto di truffa (art. 640 cod. pen. )
non sarebbe diverso, né ontologicamente, né sotto il profilo intensivo, da quello che vizia il consenso negoziale, atteso che entrambi si risolverebbero negli artifici o raggiri adoperati dall’agente e diretti ad indurre in errore l’altra parte e così viziarne il
consenso; cfr., in tal senso, Cass. 26 maggio 2008, n. 13566, in
Mass. giust. civ., 2008, 810.
(44) Cfr. Cass. 25 settembre 2003, n. 14234, in Contratti, I, 2004,
145.
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Compravendita
chiarare la nullità del contratto, sarebbe da escludere che il notaio eventualmente coinvolto nella contrattazione delle parti possa essere oggetto di iniziative disciplinari a suo carico per violazione dell’art.
28, legge 16 febbraio 1913, n. 89. Laddove, infatti,
non dovesse emergere una sperequazione a tal punto
evidente da poter destare il sospetto fondato della
violazione della normativa sopra citata, il notaio rogante non avrebbe gli strumenti d’indagine necessa-
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ri ad accertare l’esistenza della fattispecie criminosa
e non potrebbe rifiutare il suo ministero in base all’art. 27 della detta legge n. 89/13 (45).
Nota:
(45) Sul controverso rapporto tra l’art. 27 della legge notarile, che
obbliga il notaio rogante a prestare il suo ministero ogni volta che
ne sia richiesto, e l’art. 28 della legge notarile, che gli impedisce
di ricevere gli atti espressamente proibiti dalla legge, cfr., per tutti, Di Fabio, Manuale di Notariato, Milano, 2007, II ed., 113 ss.
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