Overeenkomstenrecht: een inleiding

Het Nederlandse recht Een Maastrichtse inleiding Uitgeverij Gianni MMXIV VI. Overeenkomstenrecht J.M. Smits** 1. Inleiding De mogelijkheid om bindende overeenkomsten te sluiten behoort tot de fundamenten van onze samenleving. Contracteren stelt niet alleen bedrijven in staat om producten en diensten aan te bieden, ook burgers maken – al dan niet bewust – zeer geregeld gebruik van overeenkomsten. Zo wordt een overeenkomst gesloten als men iets koopt in de supermarkt, een appartement huurt, een verzekering afsluit, een bankrekening opent, software downloadt, aan een nieuwe baan begint, naar de dokter gaat of online een kaartje koopt voor een concert van Lady Gaga. Het contractenrecht is het geheel van regels en beginselen dat deze transacties reguleert. Het biedt niet alleen regels voor de zojuist genoemde consumentenovereenkomsten, maar ook voor commerciële contracten. Wie een nieuwssite bezoekt vindt van die laatste doorgaans vele voorbeelden. Zij lopen uiteen van handelskoop tot franchising, van distributieovereenkomst tot joint venture en van het overnemen van een bedrijf tot het bouwen van een vliegveld. Een samenleving waarin de mogelijkheid ontbreekt om bindende overeenkomsten aan te gaan is moeilijk voorstelbaar, maar niet geheel ondenkbaar. Indien de Staat of de gemeenschap voorziet in alle levensbehoeften (zoals voedsel, huisvesting, gezondheidszorg en, naar gelang van ieders voorkeur, koffie, internet en andere als essentieel ervaren zaken) bestaat weinig noodzaak om met anderen te contracteren. Men behoeft geen onverbeterlijke communist te zijn om te geloven dat zo een maatschappij kan bestaan. Ook een prehistorische samenleving zonder arbeidsdeling, waarin kleine groepen nomaden de opbrengst delen van wat zij met jagen, vissen en verzamelen bij elkaar garen, kan zonder overeenkomstenrecht. De overgrote meerderheid der overeenkomsten is gericht op een uitwisseling van goederen of diensten: de ene partij neemt een verbintenis op zich ter verkrijging van de prestatie waartoe de wederpartij zich daartegenover jegens haar verbindt. Alle zojuist genoemde voorbeelden van onder meer koop, huur, arbeidsovereenkomst en franchising vallen in deze categorie van zogenaamde wederkerige overeenkomsten. Partijen sluiten een dergelijke overeenkomst omdat zij allebei geloven dat ze daar beter van worden: de koopster betaalt een prijs omdat zij de te kopen zaak hoger waardeert dan het geld op haar bankrekening, terwijl de verkoper aan geld de voorkeur geeft boven de eigendom van de zaak. Hoewel deze economische ratio ten grondslag ligt aan de meeste overeenkomsten, gaat zij niet altijd op. Met name in het geval van * * J.M. Smits is hoogleraar Europees privaatrecht aan de Universiteit Maastricht. Hoofdstuk VI: Overeenkomstenrecht 135 zogenaamde eenzijdige overeenkomsten zoals schenking is doorgaans niet het eigen voordeel maar vrijgevigheid het oogmerk. Het recht erkent dit door ook die overeenkomst afdwingbaar te maken. In het overeenkomstenrecht worden doorgaans drie belangrijke vragen gesteld. Zij lopen parallel aan de levensloop van het contract. De eerste vraag is wanneer er precies sprake is van een bindende overeenkomst: kan elke belofte om iets te doen of te geven (of om dat juist niet te doen) voor de rechter worden afgedwongen? Een tweede vraag doemt op zodra is vastgesteld dat een afdwingbare overeenkomst bestaat: wat moeten partijen precies doen als gevolg daarvan? Deze vraag lijkt misschien overbodig: hebben partijen in de overeenkomst juist niet afgesproken wat hun wederzijdse rechten en verplichtingen zijn? De weerbarstige werkelijkheid laat echter zien dat, ondanks die afspraken, er nog steeds veel onduidelijkheid kan bestaan over de inhoud van de overeenkomst. Het overeenkomstenrecht verschaft de middelen om aan die onduidelijkheid een einde te maken. De derde vraag wordt relevant zodra de inhoud van de bindende overeenkomst eenmaal is vastgesteld: wat kan een contractspartij doen indien de wederpartij de overeenkomst niet nakomt? Kan dan altijd nakoming worden gevorderd? Kan een vordering tot schadevergoeding worden ingesteld? Of is het zelfs mogelijk om de overeenkomst te ontbinden zodat de teleurgestelde partij ook zelf niet langer hoeft te presteren? Deze drie vragen over totstandkoming, inhoud en contractuele remedies bepalen de structuur van dit hoofdstuk: zij worden achtereenvolgens bediscussieerd in de paragrafen 3, 4 en 5. Daaraan vooraf gaat par. 2 die is gewijd aan de bronnen van overeenkomstenrecht. Par. 6 biedt een korte uitleiding. 2. Bronnen van overeenkomstenrecht Overeenkomstenrecht zoals hierboven beschreven (het geheel van regels en beginselen dat de overeenkomst reguleert) vloeit voort uit een aantal verschillende bronnen. In deze paragraaf worden deze bronnen onderscheiden in drie categorieën: regels gemaakt door de contractspartijen zelf, bindende regels die voortvloeien uit de officiële nationale, Europese en supranationale bronnen en ten slotte niet-bindende regels in de vorm van zogenaamd soft law. 2.1 Regels gemaakt door contractspartijen zelf Contractsvrijheid Vergeleken met veel andere rechtsgebieden heeft het overeenkomstenrecht een bijzondere karaktertrek: de vraag aan welke regels partijen zich moeten houden kan in vergaande mate door hen zelf worden bepaald. De zogenaamde contractsvrijheid is namelijk een van de belangrijkste beginselen van het overeenkomstenrecht: partijen mogen niet alleen zelf bepalen of zij enige overeen- 136 Hoofdstuk VI: Overeenkomstenrecht komst willen sluiten en met wie, maar het is ook aan hen om te bepalen wat de inhoud van de overeenkomst is. Niemand is verplicht om te contracteren, maar wie dat wel doet is gebonden alsof de overeengekomen regels door de wetgever zijn gemaakt. Het Burgerlijk Wetboek dat in Nederland gold tussen 1838 en 1992 – en dat werd opgesteld in de hoogtijdagen van individuele autonomie – vatte dit krachtig samen door te bepalen dat overeenkomsten de partijen tot wet strekken. Contractuele regels behoeven gelukkig niet steeds voor elke overeenkomst afzonderlijk te worden opgesteld. In de praktijk maken commerciële partijen vrijwel altijd gebruik van zogenaamde algemene voorwaarden. Dit zijn contractsvoorwaarden die onderdeel uitmaken van meerdere overeenkomsten. Wie boodschappen doet bij een supermarkt of iets online koopt, vindt doorgaans een verwijzing naar deze algemene voorwaarden bij de kassa of op de website. In die voorwaarden staat bijvoorbeeld binnen welke termijn gekochte goederen kunnen worden teruggegeven, welke privacy-regels van toepassing zijn op de klantenkaart, hoe moet worden geklaagd over gebrekkige producten en welke rechter bevoegd is in het geval van een geschil. Duidelijk is waarom een bedrijf graag algemene voorwaarden gebruikt: het voorkomt dat voor elke nieuwe overeenkomst moet worden onderhandeld met de wederpartij over de op de overeenkomst toepasselijke regels. Het gevaar is echter dat de wederpartij (bijvoorbeeld een onwetende consument) wordt geconfronteerd met bedingen die zij niet wenst of die onredelijk bezwarend zijn. Om die reden biedt de wetgever bescherming aan consumenten die worden geconfronteerd met oneerlijke bedingen in algemene voorwaarden (zie onder, par. 4.2). 2.2 Regels van nationale, Europese en internationale oorsprong Aanvullend contractenrecht De partij-afspraak (de rechten en verplichtingen waar partijen expliciet mee akkoord zijn gegaan) is niet de enige bron van overeenkomstenrecht. Vaak bediscussiëren partijen alleen de elementen van de overeenkomst die zij essentieel achten (zoals bij koop om welke zaak het gaat, de prijs en het tijdstip van aflevering). Andere aspecten, zoals de plaats van levering of wat men kan ondernemen als de wederpartij de overeenkomst niet nakomt, blijven vaak onbesproken. Erg is dat niet. Voor zover deze andere aspecten niet in de algemene voorwaarden zijn geregeld, bepaalt de wet wat rechtens is. Dit zogenaamd aanvullend contractenrecht is automatisch van toepassing op de overeenkomst indien partijen zelf geen eigen regels hebben afgesproken. De wetgever bewijst partijen daarmee een dienst: het is voor hen doorgaans onmogelijk om alle mogelijke eventualiteiten te voorzien en indien dat wel het geval is zullen zij lang niet altijd de moeite willen doen om contractuele regels Hoofdstuk VI: Overeenkomstenrecht 137 te formuleren. Wie een krentenbol bij Bakker Bart koopt heeft geen behoefte aan het uitonderhandelen van de contractsvoorwaarden. Dwingend contractenrecht Naast dit wettelijk aanvullend contractenrecht is er ook wettelijk dwingend contractenrecht. Dat zijn in de eerste plaats de bepalingen waarvan partijen niet mogen afwijken. Bij een consumentenkoop mag er bijvoorbeeld geen vooruitbetaling van meer dan de helft van de koopprijs worden bedongen (art. 7:26 lid 2 BW). Het kan ook voorkomen dat partijen iets afspreken dat in strijd komt met de wet, de openbare orde of de goede zeden (zie onder, par. 4.3). Iemand de opdracht geven een ander te vermoorden of een schilderij te stelen uit de Rotterdamse Kunsthal komt in strijd met de wet en maakt de overeenkomst nietig. Het is echter niet altijd eenvoudig om vast te stellen of sprake is van een ongeoorloofde afspraak. Een vriendin 50.000 euro betalen in ruil voor het baren van mijn kind (draagmoederschap) wordt in Nederland als ongeoorloofd beschouwd, maar is in onder meer de Verenigde Staten gewoon toegestaan. De maatschappelijke opvattingen over wat in rechte behoort verschillen nu eenmaal per land. Waar wettelijk aanvullend overeenkomstenrecht de partij-afspraak aanvult, verklaart wettelijk dwingend overeenkomstenrecht de partij-afspraak (of een deel daarvan) juist buiten toepassing. Zowel dit aanvullend als dwingend recht vloeit voort uit de ‘officiële’ nationale, Europese en supranationale bronnen. Regels van nationale oorsprong In Nederland is het wettelijk (aanvullend en dwingend) overeenkomstenrecht grotendeels neergelegd in het Burgerlijk Wetboek (doorgaans afgekort als ‘BW’). Art. 107 van de Grondwet bepaalt dat onder meer het burgerlijk recht moet worden geregeld in een ‘algemeen wetboek.’ Het BW is zo een wetboek. Net als in de Franse Code Civil (CC) uit 1804 en het Duitse Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) uit 1900 zijn in het Nederlands BW vele regels van overeenkomstenrecht te vinden. Het Nederlands BW uit 1992 kent een zogenaamde gelaagde structuur. Dit betekent dat in de tien boeken waaruit het BW bestaat de meer algemene bepalingen voorafgaan aan bepalingen over meer specifieke onderwerpen. Wat het overeenkomstenrecht aangaat zijn de meest algemene regels te vinden in Boek 3, dat onder meer is gewijd aan ‘rechtshandelingen.’ Een rechtshandeling is een handeling die op rechtsgevolg is gericht. Behalve de overeenkomst (die is gericht op het in het leven roepen van rechten en verplichtingen voor partijen) zijn bijvoorbeeld ook de opzegging van de huur, het maken van een testament, het oprichten van een vennootschap en het sluiten van een huwelijk rechtshandelingen. Boek 6 BW bevat een titel gewijd aan ‘overeenkomsten in het algemeen’, waarin onder meer regels zijn te vinden over totstandkoming en inhoud van de overeenkomst. In 138 Hoofdstuk VI: Overeenkomstenrecht Boek 7 en 7A zijn vervolgens regels te vinden voor bijzondere overeenkomsten zoals koop, huur, schenking, borgtocht en de reisovereenkomst. Daarnaast is er ook contractenrecht te vinden in bijzondere wetten zoals de Pachtwet en de Wet op het Consumentenkrediet. Een andere belangrijke bron is de rechtspraak, met name die van de Hoge Raad. Hoewel in civil law-rechtsstelsels zoals het Nederlandse uitspraken van de hoogste rechter niet formeel bindend zijn voor lagere rechters of voor de Hoge Raad zelf, gaat van die uitspraken wel een zeer belangrijke precedentwerking uit. Europese regels Overeenkomstenrecht vloeit in toenemende mate voort uit Europese rechtsbronnen. In de laatste twintig jaar heeft de Europese wetgever een twintigtal zogenaamde Europese richtlijnen (waarover meer in hoofdstuk XI over het recht van de Europese Unie) uitgevaardigd die mede op het terrein van het overeenkomstenrecht liggen. Deze richtlijnen moeten door elk van de 28 Europese lidstaten worden geïmplementeerd in hun nationale wetgeving. Maar terwijl de Nederlandse wetgever de in de Grondwet neergelegde plicht heeft om algemene regels van privaatrecht te stellen, kan de Europese wetgever alleen recht creëren voor zover daartoe een bevoegdheid bestaat in één van de verdragen van de Europese Unie. Voor het contractenrecht wordt deze bevoegdheid gevonden in art. 114 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU), dat de Europese wetgever toestaat maatregelen te nemen ter harmonisatie van nationale regels die de instelling en de werking van de interne markt betreffen. Dat heeft geleid tot veel Europese richtlijnen voor specifieke overeenkomsten zoals consumentenkoop, consumentenkrediet en pakketreizen. Internationale regels Een derde bron van officieel overeenkomstenrecht bestaat uit internationale verdragen. Het belangrijkste verdrag is het in 1980 onder auspiciën van de Verenigde Naties gesloten Verdrag inzake Internationale Koopovereenkomsten betreffende Roerende Zaken. Dit zogeheten Weens Koopverdrag is door meer dan 75 landen geratificeerd en bevat regels voor tussen bedrijven gesloten grensoverschrijdende overeenkomsten. Indien partijen zijn gevestigd in een land dat het Verdrag heeft geratificeerd, is het Verdrag van toepassing tenzij partijen het uitdrukkelijk hebben uitgesloten. Omdat zowel Duitsland als Nederland partij zijn bij het Weens koopverdrag, wordt een koopovereenkomst tussen een Duits en een Nederlands bedrijf in beginsel geregeerd door de regels van het Verdrag. De Nederlandse en Duitse rechter zijn verplicht om die regels toe te passen. Hoofdstuk VI: Overeenkomstenrecht 139 2.3 ‘Soft law’ Zoals ook het geval is op veel andere terreinen van recht wordt het overeenkomstenrecht in toenemende mate beïnvloed door regels die niet formeel bindend zijn. Deze regels van soft law kunnen dienen als modelregels, die als voorbeeld dienen voor de nationale en Europese wetgever, of als inspiratiebron voor partijen die aan de overeenkomst een bepaalde inhoud willen geven. De bekendste ‘soft law’-regels over contractenrecht zijn de Unidroit Principles of International Commercial Contracts (UP) uit 1994, de Principles of European Contract Law (PECL) uit 1995 en het Draft Common Frame of Reference of European Private Law (DCFR) uit 2009. Elk van deze sets beginselen zijn ‘restatements’: zij beogen om vast te leggen wat verschillende rechtsstelsels met elkaar gemeen hebben. Indien rechtsstelsels te zeer van elkaar verschillen wordt gekozen voor de oplossing die de opstellers de beste vinden. Hoewel deze beginselen niemand formeel binden, worden zij vaak gezien als een blauwdruk voor bijvoorbeeld een Europees wetboek van contractenrecht. 3. Totstandkoming van de overeenkomst Indien, zoals in prehistorische samenlevingen waarschijnlijk het geval was, economische activiteit enkel bestaat uit het ter plekke ruilen van goederen volgens het beginsel ‘gelijk oversteken’, bestaat geen behoefte om de vraag te beantwoorden wanneer een belofte precies bindend is. Dit wordt anders zodra iemand belooft om in de toekomst iets te zullen doen of te geven. Vanaf dat moment moet het recht antwoord geven op de vraag wanneer deze belofte afdwingbaar is (wat inhoudt dat de wederpartij nakoming in rechte kan afdwingen en bijvoorbeeld levering van de gekochte zaak of betaling van overeengekomen prijs kan vorderen). In deze paragraaf wordt onderzocht wanneer zo een bindende overeenkomst bestaat. Par. 3.1 gaat in op het criterium dat daartoe wordt gehanteerd, waarna wordt bezien hoe contracteren in de praktijk doorgaans plaatsvindt (par. 3.2) en of formaliteiten in acht moeten worden genomen en hoe de zwakkere partij wordt beschermd (par. 3.3). Ten slotte wordt nagegaan wat rechtens is indien onderhandelingen over het sluiten van een overeenkomst worden afgebroken (par. 3.4). 3.1 Van belofte tot bindende overeenkomst Geen enkel rechtsstelsel merkt elke gedane belofte aan als een bindende overeenkomst. Indien ik met mijn verloofde afspreek dat we morgen samen uit eten gaan, zal geen zinnig mens beweren dat ze mij in rechte tot nakoming kan aanspreken. Evenmin hoef ik haar de kosten van een maaltijd te vergoeden indien ik niet kom opdagen. Het breken van een belofte is hoogstens moreel verkeerd: het kan grote gevolgen hebben voor liefde, vriendschap en reputatie, maar dat zijn allemaal zaken waar het recht zich niet mee bezig 140 Hoofdstuk VI: Overeenkomstenrecht houdt. Van groot belang is dus om vast te stellen aan de hand van welk criterium wordt bepaald of een afspraak juridisch afdwingbaar is. Alle moderne rechtsstelsels gebruiken als criterium voor de afdwingbaarheid van een afspraak of partijen de bedoeling hebben om rechtsgevolgen in het leven te roepen. De eerder genoemde Principles of European Contract Law (PECL) formuleren dit kort en krachtig in art. 2:101 lid 1: een overeenkomst is gesloten indien ‘de partijen de wil hebben rechtens gebonden te zijn’ en ‘voldoende overeenstemming’ bereiken. Art. 3:33 BW zegt niet veel anders waar het bepaalt dat een rechtshandeling ‘een op een rechtsgevolg gerichte wil’ vereist. Dit criterium kent een ontstaansgeschiedenis van vele eeuwen. Het is niet evident dat partijen zichzelf kunnen binden door enkel te verklaren dat zij in rechte gebonden willen zijn. Dit beginsel van gebondenheid door wilsovereenstemming werd op het Europese continent niet aanvaard vóór de zeventiende eeuw. In het Romeinse recht (dat niet alleen gold ten tijde van de Romeinen, maar ook in de eeuwen voorafgaand aan de nationale codificaties van privaatrecht tussen pakweg 1800 en 1900) werden alleen bepaalde contracttypen als afdwingbaar beschouwd, bijvoorbeeld omdat zij in de voorgeschreven vorm waren gegoten of bestonden uit de feitelijke overgave van een zaak. ‘Consensuele’ contracten (gebaseerd op wilsovereenstemming) erkende het Romeinse recht alleen in een aantal gevallen (zoals koop). Pas met groeiende handel en invloed van natuurrechtelijk denken (van onder meer Hugo de Groot) in de zeventiende eeuw werd het pacta sunt servanda tot een algemeen beginsel van contractenrecht verheven. Het Engelse recht onderging een soortgelijke ontwikkeling van een beperkt aantal typen bindende overeenkomsten naar erkenning van een algemeen beginsel van bindende kracht voor elke overeenkomst, mits aan het vereiste van wilsovereenstemming is voldaan. Aanvankelijk ontwikkelde het Engelse recht een eigen criterium, namelijk de zogenaamde consideration, het vereiste van een tegenprestatie die inhoudt ‘something of value in the eye of the law’. Dit vereiste bestaat nog steeds, maar omdat modern Engels recht ook de wilsovereenstemming als bron van overeenkomsten erkent is de consideration-leer veel minder belangrijk geworden – zijn belang ligt er vooral nog in dat eenzijdige beloften (beloften waar geen tegenprestatie tegenover staat) niet zonder meer afdwingbaar zijn (zie hieronder). De vraag of een op rechtsgevolg gerichte wil bestaat is een juridische vraag: het recht bepaalt of een dergelijke wil aanwezig is. Het is doorgaans niet moeilijk om deze te ‘vinden’ ingeval het alleszins redelijk is dat iemand gebonden is, bijvoorbeeld omdat de wederzijds gedane beloften min of meer dezelfde waarde hebben of omdat zij zijn gedaan door ervaren zakenmensen die heel goed hun eigen belang kunnen behartigen. Veel meer aarzeling bestaat om zogenaamde rechtshandelingen ‘om niet’ (zonder tegenprestatie) of tussen familieleden af te dwingen. Het recht staat wantrouwend tegenover altruïsme en veronderstelt dat een partij alleen bereid is om zich in rechte te binden als zij daarbij voordeel heeft. Hoofdstuk VI: Overeenkomstenrecht 141 Een rechtshandeling om niet, zoals een schenking, wordt in de meeste continentale (civil law-) rechtsstelsels zelfs met zo veel wantrouwen bejegend dat deze bij notariële akte moet worden opgemaakt. Dit verplicht niet alleen de schenker zijn vrijgevigheid nog eens te overdenken, maar stelt ook de notaris in staat om hem te waarschuwen voor de consequenties van zijn handelen. Sinds 2003 stelt het Nederlandse recht niet langer de eis van een notariële akte, maar heeft het een ander mechanisme ontwikkeld om de schenker te beschermen (art. 7:176 BW). Naar Engels recht is de belofte een schenking te doen evenmin afdwingbaar, niet omdat een notariële akte ontbreekt (Engeland kent niet de notaris zoals wij die kennen) maar omdat geen consideration voor de belofte bestaat. Consideration vereist een quid pro quo: de ene partij moet iets beloven omdat daar een (belofte tot een) tegenprestatie van de andere partij tegenover staat en bij een zg. gratuitous promise is dat niet het geval. Om de schenking naar Engels recht bindend te maken is daarom een zogenaamde deed nodig. Dit document, getekend door schenker en getuigen, biedt niet dezelfde zekerheid als een notariële akte, maar doet wel reflecteren op de vrijgevigheid en op wat precies wordt weggegeven. Ook beloften die niet geheel om niet zijn kunnen twijfel wekken of een partij wel serieus is. Ik kan mijn auto (waarde 20.000 euro) voor 10 euro verkopen en mijn buurvrouw kan mij toestaan een verdieping van haar huis te huren met als enige voorwaarde dat ik haar planten regelmatig water geef. Deze overeenkomsten vereisen geen vorm: of zij afdwingbaar zijn hangt er van af hoe waarschijnlijk het is dat een partij deze voor haar op het eerste gezicht ongunstige rechtshandeling wenste aan te gaan. Bepalend is of de wederpartij uit de verklaring of gedragingen van degene die zich verklaarde redelijkerwijs kon afleiden dat hij gebonden wilde zijn. Daarbij speelt een rol wat de reden was om de belofte te doen en wat de consequenties voor de wederpartij zouden zijn als de belofte niet afdwingbaar is. Zo zijn er in de zojuist gegeven voorbeelden sterke argumenten om een overeenkomst aanwezig te achten indien de koper van mijn auto haar eigen auto in gerechtvaardigd vertrouwen op mijn belofte al had verkocht, of indien ik de huur van mijn woning opzegde na het genereuze aanbod van mijn buurvrouw. Een andere categorie gevallen betreft beloften in de huiselijke of sociale sfeer. Geen rechter zal de belofte afdwingbaar achten van moeder aan zoon dat zij zijn rijlessen zal betalen als hij tot zijn achttiende niet rookt. Maar geldt dat ook voor de afspraak met mijn collega dat hij me elke werkdag om 07.00 uur thuis zal ophalen om me naar Maastricht te ‘carpoolen’? Die afspraak ligt al meer in de economische sfeer en het zal van de precieze omstandigheden afhangen of ik, tot ik een alternatief vervoermiddel heb gevonden, de kosten van vervangend vervoer kan vorderen. 3.2 Aanbod en aanvaarding Zojuist zagen we dat wilsovereenstemming van partijen een noodzakelijke voorwaarde is voor een bindende overeenkomst. Juristen plegen deze con142 Hoofdstuk VI: Overeenkomstenrecht sensus op te splitsen in twee elementen: een aanbod van de ene partij en een aanvaarding door de andere. Art. 6:217 lid 1 BW geeft dit goed weer: ‘Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan.’ Het Nederlands BW bevat geen definitie van een aanbod. Art. 2:201 lid 1 PECL geeft echter een omschrijving die overal ter wereld wordt aanvaard: Een voorstel is een aanbod indien: a. het bedoeld is om tot een overeenkomst te leiden indien de andere partij het aanvaardt, en b. het voldoende bepaalde bepalingen bevat om een overeenkomst te vormen. Doorgaans worden drie vragen over aanbod en aanvaarding onderscheiden: 1. Wanneer is een gedaan voorstel een (juridisch bindend) aanbod? 2. Kan de aanbieder zijn aanbod herroepen voordat het is aanvaard door de wederpartij? 3. Wanneer komt de overeenkomst door aanvaarding van het aanbod tot stand? Aanbod Het belang van de eerste vraag is onmiddellijk duidelijk: indien een voorstel als een bindend aanbod kan worden aangemerkt, betekent dit dat alleen nog een aanvaarding nodig is om de overeenkomst tot stand te brengen. Dit is precies de reden waarom een aanbod alleen kan bestaan indien daaruit blijkt van de wil van de aanbieder om in het geval van aanvaarding gebonden te zijn en het aanbod voldoende bepaald is (art. 2:201 lid 1 PECL). Is aan deze twee eisen niet voldaan, dan is het aanbod hoogstens een uitnodiging om in onderhandeling te treden. Indien Jaap zijn auto aan Caroline te koop aanbiedt, moet zijn e-mail op zijn minst de prijs en de eigenschappen van de auto (type, bouwjaar, staat) aangeven om voldoende bepaald te zijn – tenzij Caroline uit eerdere contacten precies weet om welke auto het gaat. Indien het voorstel niet voldoende bepaald is (‘Te koop: een interessant boek’), is het geen aanbod. Het onderscheid tussen een aanbod en een uitnodiging om in onderhandeling te treden wordt niet overal ter wereld op dezelfde manier gemaakt. Een advertentie in de krant waarin een zaak te koop wordt aangeboden is doorgaans geen aanbod naar Engels en Pools recht, maar wel naar Nederlands en Frans recht. Een product in de etalage van een winkel leggen is in beginsel een aanbod naar Nederlands en Zwitsers recht, maar niet naar Engels recht. Veel belangrijker dan de keuzes die in een bepaald rechtsstelsel zijn gemaakt, zijn de argumenten die aan die keuzes ten grondslag liggen. Het als een aan- Hoofdstuk VI: Overeenkomstenrecht 143 bod kwalificeren van een advertentie betekent dat de verkoper er ná aanvaarding niet meer op kan terugkomen omdat bijvoorbeeld het gezicht van de koper hem niet aanstaat. Deze keuze is duidelijk in het belang van de koper. Aan de andere kant is het belang van de verkoper dat hij niet gedwongen wordt het product mee te geven aan iedereen die geïnteresseerd is, ook als de voorraad is uitgeput. Art. 2:201 lid 3 PECL vaart een middenweg tussen deze twee belangen door te bepalen dat ‘een aanbod om goederen of diensten te leveren tegen een vooropgestelde prijs, dat door een beroepsmatige leverancier in publiciteit, in een catalogus, of door uitstalling van goederen wordt gedaan, wordt beschouwd als een aanbod om te leveren aan die prijs tot uitputting van de voorraad van die goederen (…).’ Herroeping Zodra is vastgesteld dat een voorstel een aanbod is doemt een tweede vraag op: kan de aanbieder zijn aanbod herroepen voordat de wederpartij het aanvaardt? Als Geerte haar iPhone aanbiedt aan Willem is het in haar belang dat zij haar aanbod op elk moment vóór aanvaarding kan herroepen, bijvoorbeeld omdat Anna haar een hoger bedrag biedt dan zij zelf in haar aanbod had gestipuleerd. Aan de andere kant is het in Willems belang dat hij enige tijd heeft om over Geerte’s aanbod na te denken en misschien te proberen wat geld te lenen om de telefoon te kunnen kopen. Elk rechtsstelsel weegt deze beide belangen tegen elkaar af alvorens een keuze te maken. Het Duitse (§ 145 BGB) en het Nederlandse (art. 6:219 BW) wetboek beschermen de wederpartij van de aanbieder door te bepalen dat, ingeval het aanbod een termijn voor de aanvaarding inhoudt (‘aanvaarding binnen drie weken’), het niet kan worden herroepen. Het Engelse recht kent de tegenovergestelde regel: een aanbod kan altijd worden herroepen. Dit is in overeenstemming met de consideration-leer: men kan niet gebonden zijn zo lang de wederpartij op haar beurt niet ook iets beloofde of deed (zie boven, par. 3.2). Frankrijk kiest een tussenoplossing door te bepalen dat de aanbieder weliswaar kan herroepen (óók ingeval een termijn voor de aanvaarding is bepaald), maar dat het onrechtmatig (art. 1382 Code Civil) kan zijn dat te doen als de wederpartij al in vertrouwen op het aanbod heeft gehandeld en dus schade lijdt als het aanbod niet bindend blijkt. De aanbieder kan dan niet aan zijn aanbod worden gehouden, maar moet mogelijk wel de geleden schade vergoeden. Aanvaarding De derde en laatste vraag is wanneer aanvaarding van het aanbod tot een overeenkomst leidt. Dit is in de commerciële praktijk een hoogst relevante vraag: partijen moeten weten vanaf welk moment zij gebonden zijn, omdat daar 144 Hoofdstuk VI: Overeenkomstenrecht allerlei rechten en verplichtingen uit voortvloeien. In theorie zijn drie momenten denkbaar: het moment waarop de aanvaarding is opgesteld (uitingstheorie), dat waarop de aanvaarding is verzonden (verzendingstheorie) en dat waarop de aanbieder er van verneemt (vernemingstheorie). Artikel 3:37 lid 3 BW hanteert de ontvangsttheorie door onder meer het volgende te bepalen: ‘Een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring moet, om haar werking te hebben, die persoon hebben bereikt.’ Deze regel is ook van toepassing op elektronische communicatie. De aanvaarding heeft de aanbieder dan bereikt (en de overeenkomst is tot stand gekomen) als de verklaring in zijn mailbox is gearriveerd. Uiteraard is niet, zoals in de vernemingstheorie, bepalend of de aanbieder de e-mail daadwerkelijk las. Net zoals het ongeopend laten van gewone post komt dat voor rekening van de ontvanger. Hoe redelijk deze regel ook lijkt, het Engels recht bewijst dat het anders kan. Het kent in de beroemde ‘mailbox rule’ een bijzondere regel voor het geval de aanvaarding is verzonden via de gewone post. Voor dat geval hanteert het Engelse recht de verzendtheorie: de overeenkomst komt tot stand op het moment dat de brief houdende de aanvaarding in de brievenbus is gestopt. Deze regel is duidelijk in het voordeel van de aanvaarder, die niet langer kan worden geconfronteerd met een aanbieder die zijn aanbod herroept. Dit is opmerkelijk omdat de aanbieder op het moment van aanvaarding daar niet van weet. De praktische relevantie van de regel is echter zeer beperkt: tegenwoordig vindt schriftelijke communicatie vooral plaats via Facebook, e-mail en internet en eventueel via fax. Dit zijn vormen van onmiddellijke communicatie waarvoor de ‘mailbox rule’ niet geldt. 3.3 Vormvereisten en bescherming van de zwakkere contractspartij In par. 3.1 werd uiteengezet dat een beginsel van overeenkomstenrecht is dat overeenkomsten bindend zijn door wilsovereenstemming. De vanzelfsprekende pendant van dit beginsel is dat dus geen formaliteiten vereist zijn. Weliswaar is vaak lastig te bewijzen dat overeenstemming is bereikt over een bepaalde inhoud van de overeenkomst als die niet schriftelijk is neergelegd, maar er is geen enkele twijfel aan dat ook een mondelinge overeenkomst partijen bindt. Op dit beginsel bestaan wel uitzonderingen. In par. 3.1 bleek al dat een schenking in veel rechtsstelsels (maar niet in Nederland) een (notariële) akte vereist om de schenker zijn vrijgevigheid beter te doen inzien. Consumentenbescherming In de meeste gevallen waarin de overeenkomst aan bepaalde formaliteiten moet voldoen is dat om een partij te beschermen tegen de wederpartij of Hoofdstuk VI: Overeenkomstenrecht 145 tegen zichzelf. Met name in contractenrecht van Europese oorsprong bestaan veel regels die beogen de ‘zwakke’ consument in bescherming te nemen tegen de professionele verkoper of dienstverlener. Soms moet een overeenkomst op schrift worden gesteld (zoals in het geval van consumentenkrediet) en vaak moet de professionele partij de consument allerlei informatie geven over het product en over het recht om de koop te ontbinden (zoals in het geval van colportage en koop op afstand). In het geval van koop op afstand (bijvoorbeeld over het internet) of koop gesloten buiten een verkoopruimte heeft de consument op grond van de Europese richtlijn Consumentenrechten (2011/83) een ontbindingsrecht: hij kan de gekochte zaak zonder opgave van redenen gedurende veertien werkdagen na ontvangst terugzenden aan de verkoper. Dit Europese recht is in Nederland geïmplementeerd in art. 6:230o BW. De ‘bedenktijd’ stelt de consument in staat om alsnog af te zien van de koop van een zaak die hij niet eerder ‘lijfelijk’ zag. Dat is een belangrijke uitzondering op het beginsel van de bindende kracht van de overeenkomst. Behalve in de richtlijn Consumentenrechten bestaan in de Europese Unie bedenktijden bij timeshare en consumentenkrediet. De Nederlandse wetgever beschermt bovendien de koper van een woonhuis tegen een overhaaste beslissing: die koop moet niet alleen schriftelijk worden aangegaan, maar kan ook gedurende drie dagen nadat de akte aan de koper ter hand is gesteld worden ontbonden (art. 7:2 BW). Naast deze wettelijke rechten heeft de consument vaak de mogelijkheid om een product dat ‘gewoon’ in de winkel is gekocht binnen 7 of 14 dagen terug te brengen. Geen enkele winkel is juridisch verplicht om deze service aan de koper aan te bieden, maar als de winkel dit wel doet is deze ook verplicht om zich aan die toezegging te houden en het product terug te nemen. Handelingsonbekwaamheid Een speciale techniek om zwakkere partijen te beschermen is de zogenaamde handelingsonbekwaamheid. In het privaatrecht worden bepaalde categorieën personen onbekwaam geacht om geldige rechtshandelingen (zoals een overeenkomst) aan te gaan. Als zij dat toch doen kan hun wettelijke vertegenwoordiger de rechtshandeling ‘vernietigen’. De Nederlandse wetgever vindt in het bijzonder van twee categorieën personen dat zij deze vergaande bescherming verdienen: jonge kinderen en ondercuratelegestelden. Het recht moet het belang van deze per definitie zwakkere partijen afwegen tegen dat van hen met wie zij handelen. Met name in het geval van onder curatele gestelde geesteszieken is voor de wederpartij immers niet altijd inzichtelijk dat zij niet in staat zijn tot het nemen van een rationele beslissing. Indien Jack, op zijn wekelijkse uitstapje naar de stad dichtbij de psychiatrische inrichting waar hij verblijft, een auto koopt, is het voor de lokale Mercedes-dealer niet per se duidelijk dat hij te maken heeft met een patiënt die niet in staat is zijn 146 Hoofdstuk VI: Overeenkomstenrecht wil te bepalen. Dat Jacks curator de koop achteraf kan vernietigen is een strop voor de autodealer. Anderzijds is het niet gewenst dat de ouders van een vijftienjarige die net een exemplaar van Richard Dawkins’ boek ‘God als misvatting’ heeft gekocht, in staat zijn om de koop teniet te doen: aanschaf is duidelijk in het belang van het kind. Bij het afwegen van de conflicterende belangen van handelingsonbekwamen en diegenen met wie zij handelen neemt elk rechtsstelsel als uitgangspunt dat rechtshandelingen aangegaan door minderjarigen (in de meeste landen, waaronder Nederland, personen jonger dan 18 jaar) en door de rechter onder curatele gestelden vernietigbaar zijn. Dit is niet een te grote last voor hun potentiële wederpartij: in geval van twijfel kunnen zij altijd naar de identiteitskaart van de minderjarige vragen of het curateleregister (http://curateleregister.rechtspraak.nl) raadplegen. Veel rechtsstelsels, waaronder het Nederlandse, aanvaarden dat de rechtshandeling van de minderjarige toch geldig is indien die tot zijn voordeel strekt. Dat kan het geval zijn omdat een minderjarige voorziet in zijn eerste levensbehoeften (zoals de aankoop van voedsel of medicijnen), of omdat hij een overeenkomst sluit die ‘normaal’ is voor iemand van zijn leeftijd. Art. 1:234 BW omschrijft dat als een rechtshandeling ‘ten aanzien waarvan in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is dat minderjarigen van zijn leeftijd deze zelfstandig verrichten.’ Een tienjarige kan rechtsgeldig M&M’s kopen, maar de verkoper van een Vespa S. Sport zal geen gehoor vinden bij de rechter als de ouders van de zestienjarige koper besluiten de koop te vernietigen. Belangrijk in de praktijk is dat ouders ook (stilzwijgend) kunnen instemmen met de transactie: de overgrote meerderheid van rechtshandelingen aangegaan door minderjarigen wordt eenvoudigweg niet vernietigd en blijft dientengevolge gewoon geldig. Naast deze expliciete instrumenten ter bescherming van de zwakkere partij heeft de rechter ook subtieler gereedschap om een bezwarend beding opzij te zetten (zie onder, par. 4.2). 3.4 Precontractuele aansprakelijkheid Het beginsel van bindende kracht van de overeenkomst doet vermoeden dat partijen pas rechten en plichten hebben vanaf het moment dat een overeenkomst tot stand is gekomen. Dit vermoeden is onjuist. Met name commerciele contracten komen niet zelden pas tot stand na langdurige onderhandelingen. Indien een partij die onderhandelingen afbreekt hoewel de wederpartij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat enigerlei overeenkomst uit de onderhandelingen zou voortvloeien, is het in sommige rechtsstelsels mogelijk om de daardoor geleden schade vergoed te krijgen. Hoofdstuk VI: Overeenkomstenrecht 147 Een dergelijke precontractuele aansprakelijkheid wordt erkend in civil law-jurisdicties zoals Nederland (op grond van rechtspraak van de Hoge Raad, die de grondslag hiervoor lijkt te zoeken in de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 en 6:248 BW), Duitsland (het BGB kent in § 311 II BGB een wettelijke basis) en Frankrijk (dat de onrechtmatige daad – art. 1382 Code Civil – als grondslag aanmerkt). De ratio voor deze aansprakelijkheid is dat partijen, ook als zij nog slechts met elkaar onderhandelen, rekening moeten houden met elkaars gerechtvaardigde belangen: zij vormen samen een soort microkosmos waarbinnen minder is toegestaan dan onder volslagen vreemden. Indien Jaap uit Maastricht uitgebreid onderhandelt met Saul uit Chicago en regelmatig naar O’Hare Airport vliegt om daar over de contractvoorwaarden te spreken, hoewel Saul al weet dat hij aan iemand anders gaat verkopen, is dit niet het soort gedrag dat het recht als behoorlijk bestempelt. Indien Jaap de slechte intenties van Saul kan bewijzen, kan hij zijn reiskosten terugvorderen. In een liberaler – en misschien economisch aantrekkelijker – rechtssysteem ligt het point of no return later, namelijk op het moment dat de overeenkomst daadwerkelijk tot stand gekomen is. Op dit standpunt stelt zich het Engelse recht. In de beroemde zaak Walford v. Miles (1992), sprak de hoogste Engelse rechter bij monde van Lord Ackner dat ‘(…) the concept of a duty to carry on negotiations in good faith is inherently repugnant to the adversarial position of the parties when involved in negotiations. Each party to the negotiations is entitled to pursue his (or her) own interest (…). A duty to negotiate in good faith is as unworkable in practice as it is inherently inconsistent with the position of the negotiating parties. (…)’ 4. De inhoud van de overeenkomst Als de overeenkomst geldig tot stand is gekomen, volgt de tweede fase van haar bestaan: partijen moeten de verbintenissen uit de overeenkomst nakomen. Gelukkig is dit in de overgrote meerderheid van gevallen geen probleem en gaan de verbintenissen teniet doordat partijen conform de gemaakte afspraken handelen. Het recht dient echter regels te geven voor de situatie waarin wel problemen ontstaan. Het kan zijn dat partijen twisten over wat zij precies overeenkwamen (par. 4.1) of dat een partij weigert na te komen vanwege een volgens haar ‘oneerlijk’ beding in de overeenkomst (par. 4.2). Een derde probleem ontstaat wanneer de overeenkomst in strijd is met de wet of om een andere reden verboden is (par. 4.3). 4.1 Uitleg van de partij-afspraak Met literatuur en de bijbel hebben juridische teksten gemeen dat zij uitleg behoeven: wetgeving, rechtspraak, internationale verdragen en overeenkomsten zijn nooit op zichzelf helder en moeten worden geduid. Bij een overeenkomst 148 Hoofdstuk VI: Overeenkomstenrecht blijkt dit met name indien partijen duidelijk van mening verschillen over wat zij overeengekomen zijn. Als koper Haviltex met verkoper Ermes afspreekt dat hij gerechtigd is om de gekochte bloemensteekschuimsnijmachine binnen tien maanden na aflevering ‘terug te geven’, dan kan het goed zijn dat Ermes bedoelde dat Haviltex de overeenkomst alleen mag beëindigen ingeval hij daar een goede reden voor heeft, terwijl Haviltex de bepaling zo opvatte dat zij binnen de afgesproken termijn zonder opgave van redenen altijd van de overeenkomst af kan. Uitleg kan op twee fundamenteel verschillende wijzen geschieden. Enerzijds kan worden nagegaan wat partijen ‘eigenlijk’ met hun verklaringen beoogden. Omdat de woorden die zij bezigden enkel de uitdrukking zijn van hun wil, is het de wil die moet prevaleren (waarbij het probleem natuurlijk is dat de ene partij daar een andere opvatting over heeft dan de andere). Anderzijds kan de nadruk worden gelegd op uitleg van de verklaring. Anders dan de wil zijn de geuite bewoordingen immers kenbaar voor de wederpartij (en de rechter). De spanning tussen het prioriteren van de (subjectieve) partijwil en de (objectieve) verklaring is duidelijk zichtbaar in de grote privaatrechtelijke codificaties. Art. 1156 van de Franse Code Civil vraagt de rechter om de ‘gemeenschappelijke bedoeling van partijen’ te vinden, maar bepaalt ook dat bedingen die voor tweeerlei uitleg vatbaar zijn moeten worden opgevat in overeenstemming met de aard van de overeenkomst en het gebruik (art. 1158-1160). § 133 van het Duitse BGB bepaalt dat het doel van uitleg is om ‘de werkelijke bedoeling’ te achterhalen, maar vervolgt in § 157 met de meer objectieve regel dat uitleg moet geschieden in overeenstemming met wat redelijkheid en billijkheid gewoonlijk vereisen. Elk rechtsstelsel zoekt een compromis tussen uitleg conform de partijwil en conform de gedane verklaring. De Nederlandse Hoge Raad hanteert sinds het beroemde Haviltex-arrest uit 1981 de regel dat het bij uitleg aankomt ‘op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.’ De maatstaf is daarmee niet alleen de wil of alleen de verklaring, maar de betekenis die aan de tekst zou worden toegekend door een redelijke persoon. Civil law- en common law-rechtsstelsels bereiken langs verschillende weg een redelijk resultaat. In civil law-landen zoals Nederland is de subjectieve bedoeling van partijen het uitgangspunt, zij het dat in geval van een geschil bepalend is welke betekenis een redelijke persoon in de positie van één der contractspartijen zou toekennen aan de bewoordingen van de overeenkomst. In het Engelse recht is de objectieve betekenis van de bewoordingen bepalend, zij het eveneens gecorrigeerd door hoe een redelijke partij die zou uitleggen. Art. 5:101 lid 3 PECL geeft dat goed weer door te bepalen dat de overeenkomst dient te worden uitgelegd ‘overeenkomstig de betekenis die redelijke personen van dezelfde hoedanigheid als partijen daaraan in dezelfde omstandigheden zouden geven.’ Hoofdstuk VI: Overeenkomstenrecht 149 4.2 Oneerlijke bedingen Een klassieke vraag van het overeenkomstenrecht is of het niet zo moet zijn dat alleen ‘rechtvaardige’ overeenkomsten kunnen worden afgedwongen. Een tot in de negentiende eeuw invloedrijke opvatting was dat in een koopovereenkomst altijd enigerlei evenwicht tussen prestatie en tegenprestatie moet bestaan: bijvoorbeeld het ver beneden de waarde verkopen van een huis valt in die opvatting terug te draaien door de verkoper. Dit verbod van laesio enormis is nog terug te vinden in diverse Europese codificaties. Zo staat art. 934 van het Oostenrijkse Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB) van 1812 de verkoper toe de koop te vernietigen indien de betaalde prijs minder dan de helft van de waarde van de zaak bedraagt en de verkoper daarmee niet expliciet instemde ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. In het Nederlandse contractenrecht ontbreekt een dergelijke bepaling, maar bestaan wel andere technieken om een partij niet gebonden te achten aan een ‘oneerlijke’ overeenkomst. Procedurele rechtvaardigheid Van oudsher beschermt het recht de belangen van degene die niet in staat is om zijn wil op een zuivere wijze te vormen. In par. 3.3 zagen we daarvan een belangrijk voorbeeld: de handelingsonbekwaamheid. Indien een vierjarige in de onlinewinkel van een Amsterdamse antiquair een antieke vaas koopt, kunnen zijn ouders de koop vernietigen (art. 3:32 juncto 1:234 BW). Dit is een toepassing van procedurele rechtvaardigheid: indien de wilsvorming niet op de juiste wijze kan geschieden (zoals in onze maatschappij wordt verondersteld in het geval van een kind), biedt het recht de mogelijkheid dit gebrek te repareren. Er bestaan ook andere technieken om te waarborgen dat de overeenkomst is gebaseerd op een voldoende vrije wilsvorming van partijen. De belangrijkste hiervan zijn de zogenaamde wilsgebreken dwaling, bedrog, bedreiging en misbruik van omstandigheden. Indien Paul een pistool op Carice richt en haar vraagt of zij het contract wil tekenen, is er – anders dan in Hollywoodfilms wordt gesuggereerd – geen rechtsstelsel ter wereld dat Carice niet in staat stelt de overeenkomst later wegens bedreiging te vernietigen (zie art. 3:44 lid 2 BW). Praktisch het belangrijkste wilsgebrek is dwaling (art. 6:228 BW). In dat geval heeft een partij een onjuiste voorstelling van zaken die haar er toe beweegt de overeenkomst te sluiten. Zo kan de koopster denken dat zij een tweedehandsauto in uitstekende staat koopt, terwijl die in werkelijkheid bestaat uit twee gebrekkig aan elkaar vastgelaste delen. Met name indien die onjuiste voorstelling van zaken is veroorzaakt door een mededeling van de verkoper (‘Een puik karretje, mevrouw: kan nog jaren mee’) of door diens zwijgen hoewel hij van het gebrek wist, 150 Hoofdstuk VI: Overeenkomstenrecht kan de koper alsnog van de overeenkomst af omdat zijn wilsvorming is gebaseerd op verwijtbaar gebrekkige informatie of een gebrek aan correcte informatie. Uiteraard kan niet elke teleurstelling tot een succesvol beroep op dwaling leiden, al was het maar omdat van de koper de nodige voorzichtigheid mag worden verwacht. Elk rechtsstelsel zal een balans moeten vinden tussen de onderzoeksplicht van de koper en de mededelingsplicht van de verkoper. Algemene voorwaarden Een ander voorbeeld waarin de zuivere wilsvorming wordt bedreigd, is het geval waarin de wederpartij algemene voorwaarden hanteert. In par. 2 zagen we al dat dit in veel consumentenovereenkomsten het geval is. In de praktijk zijn consumenten niet bereid of in staat om die voorwaarden te lezen, laat staan te veranderen. Zij hebben de keus om de algemene voorwaarden te accepteren of in het geheel niet te contracteren. Daarom beschermt de wetgever de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden. Het Nederlands BW wijdt hieraan een aparte afdeling (art. 6:231-247) die onder meer aan consumenten en kleinere bedrijven de bevoegdheid geeft om bedingen te vernietigen waarvan geen kennis kan worden genomen. In het geval van een consumentenovereenkomst moeten de algemene voorwaarden bovendien duidelijk en begrijpelijk worden opgesteld. Het waarborgen van een vrije wilsvorming is echter niet altijd voldoende om te voorkomen dat een overeenkomst onrechtvaardig uitpakt. In het voetspoor van verschillende nationale wetgevers vaardigde de Europese Unie daarom in 1993 Richtlijn 93/13 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten uit. De richtlijn (door implementatie deel van het nationale recht van alle 28 lidstaten) stelt de rechter in staat om te bepalen dat een algemene voorwaarde de consument niet bindt indien zij ‘in strijd met de goede trouw het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.’ Deze test van materiële rechtvaardigheid laat toe dat de rechter de inhoud van de overeenkomst beoordeelt, zelfs indien de totstandkoming voldoet aan de eis van een voldoende vrije wilsvorming. Het toetsen van algemene voorwaarden aan de mate waarin zij onredelijk bezwarend zijn voor de consument is dagelijkse praktijk voor rechters in de lidstaten van de Europese Unie. Dit is anders voor dat deel van de overeenkomst waar partijen expliciet over hebben gesproken. Indien Serena er geen enkele twijfel over laat bestaan dat zij haar Ferrari aan Roger wil verkopen voor slechts een tiende van de waarde, maar zich later realiseert dat zij een voor haar uiterst onvoordelige overeenkomst is aangegaan, kan zij niet aan gebondenheid ontkomen door te stellen dat de overeenkomst ‘oneerlijk’ is. Hoofdstuk VI: Overeenkomstenrecht 151 Redelijkheid en billijkheid De notie van ‘goede trouw’ genoemd in de Europese richtlijn 93/13 is een belangrijk beginsel van overeenkomstenrecht in continentale rechtsstelsels. In het Nederlands BW wordt er aan gerefereerd als ‘redelijkheid en billijkheid’. Het gehele overeenkomstenrecht is er van doortrokken, zelfs in die mate dat het soms wordt aangeduid als de ‘koningin der beginselen.’ De Engelse rechter Lord Bingham omschreef het beginsel van redelijkheid en billijkheid ooit aldus: ‘In many civil law systems, and perhaps in most legal systems outside the common law world, the law of obligations recognises and enforces an overriding principle that in making and carrying out contracts parties should act in good faith. This does not simply mean that they should not deceive each other, a principle which any legal system must recognise; its effect is perhaps most aptly conveyed by such metaphorical colloquialisms as ‘playing fair’, ‘coming clean’ or ‘putting one’s cards face upwards on the table.’ It is in essence a principle of fair and open dealing (…).’ Geheel in lijn hiermee is het sinds 1957 constante rechtspraak van de Nederlandse Hoge Raad dat contractspartijen tot elkaar staan in een bijzondere, door de redelijkheid en billijkheid beheerste, rechtsverhouding, die mee brengt dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Dat geldt niet alleen bij de nakoming van de overeenkomst (zie onder, par. 5), maar ook bij het onderhandelen over (zie boven, par. 3.4) en het uitleggen en aanvullen van de partij-afspraak (zie boven par. 4.1). In Nederland kan een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel zelfs niet van toepassing zijn, namelijk ‘voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn’ (art. 6:248 lid 2 BW). 4.3 Verboden overeenkomsten Het beginsel van contractsvrijheid (zie boven, par. 2) is niet onbeperkt: het wordt begrensd door dwingende wetsbepalingen, openbare orde en goede zeden. Indien Marjolein een nucleair wapen aan een terroristische groep verkoopt of Wout er in toestemt als huurmoordenaar op te treden, vereist het publiek belang dat deze overeenkomsten niet afdwingbaar zijn. Hetzelfde geldt voor prijsafspraken tussen producenten van beeldbuizen die op die manier de werking van de Europese interne markt verstoren. In andere gevallen is minder duidelijk of de overeenkomst nietig moet zijn. Een problematisch soort geval is bijvoorbeeld dat waarin het voor de wederpartij niet kenbaar is dat iemand iets onoorbaars beoogt. Indien ik in de supermarkt een mes ‘Hollands Lofje’ koop met het oogmerk om daarmee mijn buurman om te brengen, is het niet waarschijnlijk dat ik de 152 Hoofdstuk VI: Overeenkomstenrecht verkoper over dit motief inlicht – maar indien de wederpartij op de hoogte is of moet zijn van mijn criminele intenties kan worden beargumenteerd dat de overeenkomst wel degelijk nietig moet zijn. Art. 3:40 lid 1 BW drukt dit uit door te bepalen dat nietig is ‘een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde.’ Voor de wederpartij kenbare motieven vallen onder de ‘strekking’ van de overeenkomst. Een andere categorie gevallen betreft die waarin redelijk oordelende mensen van mening kunnen verschillen over de mate waarin de overeenkomst in strijd komt met openbare orde of goede zeden. In par. 2 werd al betaald draagmoederschap genoemd. Een ander voorbeeld betreft het fenomeen dat bekend staat als ‘dwergwerpen.’ Komt het in strijd met de openbare orde indien Manuel, 25 jaar oud en 1,14 cm lang, er in zijn arbeidsovereenkomst met een discotheek mee instemt dat hij door bezoekers van de disco over een afstand van enkele meters op een luchtbed mag worden geworpen terwijl hij zelf beschermende kleding en een helm draagt? Het antwoord hangt af van de vraag hoe twee belangen tegen elkaar worden afgewogen. Enerzijds is er het belang van Manuel dat hij zelf in vrijheid mag bepalen welke arbeid hij wil verrichten (vgl. art. 19 lid 3 van de Nederlandse Grondwet), anderzijds is er het publieke belang dat burgers waar nodig tegen zichzelf moeten worden beschermd. De afweging van die belangen kan in de ene jurisdictie tot een andere uitkomst leiden dan in de andere. 5. Remedies van de partijen bij de overeenkomst Indien de overeenkomst geldig tot stand is gekomen (boven, par. 3) en het is duidelijk wat de (geoorloofde) inhoud van de overeenkomst is (boven, par. 4), kan een derde vraag worden gesteld: wat is rechtens indien de overeenkomst niet wordt nagekomen? Er kan sprake zijn van niet-nakoming omdat een partij in het geheel niet presteert, dat te laat doet, of op gebrekkige wijze. Elk rechtsstelsel kent een uitgebreid systeem van regels over de contractuele remedies die een partij in dat geval tot haar beschikking heeft. De drie belangrijkste remedies zijn de vordering tot nakoming van de overeenkomst (par. 5.1), die tot schadevergoeding (par. 5.2) en die tot ontbinding van de overeenkomst (par. 5.3). 5.1 Nakoming Uit het eerder (par. 3.1) besproken beginsel van bindende kracht van de overeenkomst lijkt te volgen dat indien een contractspartij niet nakomt, zij daartoe door de rechter kan worden gedwongen. Dit is inderdaad het geval in alle continentale rechtsstelsels. In landen als Duitsland, Frankrijk en Polen is de vordering tot nakoming de primaire remedie die volgt uit het bestaan van een Hoofdstuk VI: Overeenkomstenrecht 153 geldige overeenkomst. In Nederland spreekt dit zelfs zo zeer voor zich dat de wetgever het niet nodig vond om dit vast te leggen in het Burgerlijk Wetboek. Indien een partij weigert gevolg te geven aan het rechterlijk vonnis tot nakoming, kan zij daartoe worden gedwongen door een deurwaarder die, eventueel met hulp van de politie, de gekochte zaak opeist. Maar nakoming vorderen is niet altijd zinvol. Indien Jens zijn computer aan Fenna verkocht maar deze vóór de afgesproken leveringsdatum wordt gestolen, heeft het weinig zin dat Fenna op nakoming staat. Zo een geval van objectieve onmogelijkheid bestaat ook indien nakoming alleen nuttig is vóór een afgesproken termijn die vervolgens ongebruikt verstrijkt. Indien Christa een sneeuwwitte bruidsjurk bestelt voor haar huwelijk op 8 augustus, heeft zij er niets aan om de verkoper ná die datum nog tot levering aan te spreken. Naast deze gevallen van objectieve onmogelijkheid is denkbaar dat nakoming wel mogelijk is, maar voor de schuldenaar bijzonder bezwarend zou zijn. Geen weldenkend mens zou beweren dat van de verkoper van een ring die vóór de levering per ongeluk van diens vinger in de Maas glijdt, kan worden verwacht dat hij de ring moet laten opduiken om die alsnog te kunnen leveren. Dat dit, ten koste van veel geld en moeite, technisch wel mogelijk is doet daar niets aan af. Een derde geval waarin het vorderen van nakoming niet succesvol zal zijn is dat waarin de schuldenaar werk of diensten van persoonlijke aard moet verrichten. Een platenmaatschappij kan Nick & Simon niet dwingen om een album te maken dat aan de hoogste artistieke eisen voldoet en de organisator van de Fanny Blankers-Koen Games kan een atlete niet op haar hardst laten rennen. Dit betekent niet dat overeenkomsten met musici of sporters geen bepalingen van deze strekking kunnen bevatten, maar deze stellen de wederpartij in geval van niet-nakoming enkel in staat om schadevergoeding te vorderen of de overeenkomst te ontbinden. Er is een goede reden waarom het recht in deze gevallen geen vordering tot nakoming toestaat: niet alleen zou de schuldenaar hiermee tot een soort slavernij worden veroordeeld, ook bestaat de terechte vrees dat een onwillige debiteur die wordt gedwongen om zich in te spannen voor het beste resultaat dat uiteraard niet zal verwezenlijken. Hoewel de vordering tot nakoming als vanzelfsprekend lijkt te volgen uit het beginsel van bindende kracht van de overeenkomst, bestaan er toch rechtsstelsels waarin dit anders is. Met name de common law biedt een alternatieve zienswijze. Naar Engels recht is de gewone vordering die tot schadevergoeding en de zogenaamde specific performance de uitzondering. De reden hiervoor ligt in een andere visie op de overeenkomst. Die is misschien het beste verwoord 154 Hoofdstuk VI: Overeenkomstenrecht door de beroemde Amerikaanse jurist Oliver Wendell Holmes. Hij schreef in 1881 dat ‘the only universal consequence of a legally binding promise is that the law makes the promisor pay damages if the promised act does not come to pass. In every case it leaves him free (...) to break his contract if he chooses.’ In deze opvatting is de overeenkomst niet bindend omdat dit moreel vereist is, maar omdat zij economisch voordeel brengt: een partij contracteert om daar beter van te worden en indien de schuldenaar er de voorkeur aan geeft de wederpartij in dezelfde financiële positie te brengen als indien de overeenkomst gewoon nagekomen zou zijn, is dit even goed. Ook het Engelse recht erkent echter dat nakoming soms wel moet kunnen worden gevorderd. Het staat de vordering daarom toe indien schadevergoeding ‘inadequate’ is, met name in het geval van de koop van specifieke zaken (zoals een huis, een kunstwerk of een ander object met unieke eigenschappen). Het verschil tussen de civil law-benadering (zoals de Nederlandse) en die van de common law blijkt vooral bij de koop van zogenaamde soortzaken. Dit zijn zaken die enkel naar de soort zijn bepaald en die doorgaans in ruime mate aanwezig zijn op de markt. Goede voorbeelden zijn bulkproducten zoals aardappelen, bananen, olie en staal. Naar Nederlands recht staat als een paal boven water dat de koper van zulke zaken levering kan vorderen. Naar Engels recht moet de koper in geval van niet-nakoming echter genoegen nemen met schadevergoeding nu het gaat om niet-unieke zaken die gemakkelijk elders te koop zijn. Dit verschil tussen civil law en common law is aanzienlijk minder groot geworden als gevolg van de implementatie van de Europese richtlijn 1999/44 inzake consumentenkoop. Indien de consument een niet-conforme zaak geleverd krijgt van een professionele verkoper, kan hij de laatste vragen om de zaak te herstellen of te vervangen door een nieuwe. 5.2 Schadevergoeding wegens niet-nakoming Indien nakoming van de overeenkomst niet, te laat of op gebrekkige wijze plaats vindt, kan de schuldeiser soms schadevergoeding vorderen. Die schadevergoeding strekt er toe om de schuldeiser zoveel mogelijk in de positie te brengen waarin deze zou hebben verkeerd indien de overeenkomst gewoon nagekomen zou zijn. De vraag aan welke eisen de vordering tot schadevergoeding moet voldoen, kan op twee manieren worden beantwoord. De eerste benadering is om enkel de eis van niet-nakoming te stellen: de tekortschietende partij is eenvoudigweg aansprakelijk voor de schade omdat zij niet nakwam. In deze opvatting maakt het niet uit waarom de schuldenaar niet presteerde. Of dit was omdat zij ziek was, geen zin had of omdat het bedrijf werd getroffen door een staking Hoofdstuk VI: Overeenkomstenrecht 155 doet niet ter zake. Dit is de positie van de common law, goed weergegeven in de Engelse zaak Nicolene Ltd v. Simmonds uit 1952: ‘It does not matter whether the failure to fulfil the contract by the seller is because he is indifferent or wilfully negligent or just unfortunate. It does not matter what the reason is. What matters is the fact of performance. Has he performed or not?’ Ook indien het webhosting-bedrijf er niets aan kon doen dat de website een dag niet bereikbaar was, moet het zijn klanten compenseren voor de gederfde inkomsten. De andere benadering is om een vordering tot schadevergoeding alleen toe te wijzen indien de schuldenaar een verwijt valt te maken, of de tekortkoming in elk geval voor zijn rekening komt. Op dit standpunt staat de civil law en dus ook het Nederlandse recht. Zo bepaalt art. 6:74 lid 1 BW: ‘Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldenaar daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend.’ In dat laatste geval is sprake van overmacht en is de schuldenaar bevrijd van aansprakelijkheid. Ondanks deze fundamenteel verschillende uitgangspunten van common law en civil law bereiken beide juridische tradities vaak hetzelfde praktische resultaat. Indien U2 Wembley afhuurt voor een reeks van drie concerten en het stadium brandt door toedoen van Manchester United-supporters af vóór de datum van het eerste concert, kunnen Bono c.s. van Wembley geen schadevergoeding vorderen hoewel wel degelijk sprake is van een tekortkoming. Een Engelse rechter fingeert in dat geval een zogenaamde stilzwijgende voorwaarde (implied condition), volgens welke partijen bevrijd zijn indien nakoming buiten hun schuld onmogelijk is geworden. Veel civil law-jurisdicties maken gebruik van een vergelijkbare fictie, maar dan om de debiteur wél aansprakelijk te houden ondanks het ontbreken van schuld. Dit resultaat valt te bereiken door aan te nemen dat de verkoper een stilzwijgende garantie heeft gegeven dat de verkochte zaak geschikt is voor gebruik. Wie zo een garantie geeft, is ook aansprakelijk indien de niet-nakoming hem niet te verwijten valt. 5.3 Ontbinding wegens niet-nakoming Een contractspartij die schadevergoeding in plaats van nakoming vordert, moet nog altijd zelf haar verplichtingen uit de overeenkomst nakomen. Niet elke partij wil dit. Het kan goed zijn dat zij alle vertrouwen in haar partner heeft verloren en eenvoudigweg van de overeenkomst af wil. Zij is dan zelf niet langer gebonden en de eventueel al verrichte prestatie kan worden teruggevorderd. Ontbinding van de overeenkomst wegens niet-nakoming maakt 156 Hoofdstuk VI: Overeenkomstenrecht dit mogelijk, maar het is duidelijk dat deze vordering, gelet op het belang van de tekortschietende wederpartij, niet lichtvaardig mag worden toegewezen. Indien de bel ontbreekt op de fiets die José kocht van Henk rechtvaardigt dit doorgaans niet de ontbinding van de koop omdat de tekortkoming slechts gering is (maar José kan wel nakoming en schadevergoeding vorderen). Elk rechtsstelsel hanteert eigen criteria waarmee de afweging van het belang van schuldeiser en schuldenaar wordt gemaakt. Zo eist het Engelse recht dat de niet-nakoming ‘essential’ moet zijn, het Duitse dat in beginsel een ‘Hauptpflicht’ is geschonden en het Weens Koopverdrag en de PECL dat sprake is van een ‘wezenlijke’ tekortkoming. Het Nederlandse recht staat ontbinding relatief snel toe. Art. 6:265 BW bepaalt daartoe dat ‘iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen geeft aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.’ 6. Ten slotte In het voorafgaande werd duidelijk dat de drie hoofdvragen van het overeenkomstenrecht verschillend kunnen worden beantwoord. Dat werd geïllustreerd aan de hand van een aantal rechtsstelsels die laten zien dat de ene oplossing niet per se beter is dan de andere: de verschillen zijn terug te voeren op onderliggende, elk op zich even waardevolle, veronderstellingen over het doel van het overeenkomstenrecht. Op het gevaar af van al te grote veralgemenisering is verdedigbaar dat het Engelse recht meer is toegesneden op de belangen van gelijkwaardige commerciële partijen, terwijl onder meer het Nederlandse recht sterk rekening houdt met de belangen van (minder goed geïnformeerde) consumenten. Overeenkomstenrecht kan niet los worden gezien van andere onderdelen van het privaatrecht. Het maakt samen met onder meer het aansprakelijkheidsrecht deel uit van het verbintenissenrecht. Zowel de overeenkomst als de onrechtmatige daad leiden immers tot zogenaamde verbintenissen, rechtsverhoudingen volgens welke de ene partij (de schuldenaar) een prestatie verschuldigd is aan de andere partij (de schuldeiser). Terwijl in het geval van een overeenkomst een verbintenis ontstaat omdat een partij dat beoogt (zie boven, par.3.1), wordt deze in het geval van een onrechtmatige daad geheel los van de partijwil door het recht opgelegd, eenvoudigweg omdat het recht gevolgen wil verbinden aan onrechtmatig gedrag. Dit onderscheid tussen vrijwillig aangegane en opgelegde verbintenissen is zo oud als het privaatrecht zelf. Het komt al voor in het oudste ons overgeleverde juridische leerboek, namelijk de Instituten van de Romeinse jurist Gaius uit het jaar 160, waarin staat te lezen dat ‘iedere verbintenis ontstaat of uit contract of uit delict’. Hoofdstuk VI: Overeenkomstenrecht 157 Naast het verbintenissenrecht vormt het goederenrecht een belangrijk onderdeel van het privaatrecht. Goederenrecht gaat onder meer over de gevolgen die nakoming van een overeenkomst heeft voor het eigendomsrecht op een zaak. Het overdragen van eigendom of het vestigen van een zogenaamd beperkt recht op een zaak (zoals hypotheek of erfpacht) gaat altijd vergezeld van een overeenkomst, bijvoorbeeld die tot koop, schenking of vestiging van een beperkt recht. De belangrijke overeenkomst van koop heeft aldus zowel een verbintenisrechtelijk als een goederenrechtelijk aspect. Verbintenisrechtelijk verplicht zij partijen tot een prestatie, namelijk de koper tot betaling van een prijs en de verkoper tot levering van een zaak. Goederenrechtelijk kan de koop leiden tot overgang van eigendom, hetzij omdat de eigendom overgaat met het sluiten van de overeenkomst zelf (zoals onder meer in Frankrijk en België), hetzij omdat de verkochte zaak daadwerkelijk wordt geleverd (zoals in Nederland volgens art. 3:84 lid 1 BW vereist is voor de eigendomsoverdracht). 158 Hoofdstuk VI: Overeenkomstenrecht