LA ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS Y EL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN POR MOTIVO DE ORIENTACIÓN SEXUAL E IDENTIDAD DE GÉNERO: APUNTES PARA UN DEBATE

LA ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS Y EL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN POR MOTIVO DE ORIENTACIÓN SEXUAL E IDENTIDAD DE GÉNERO: APUNTES PARA UN DEBATE Por IGNACIO ÁLVAREZ RODRÍGUEZ Profesor Contratado-Doctor Centro Universitario de la Defensa (CUD) de San Javier ignacio.alvarez@cud.upct.es Revista General de Derecho Constitucional 17 (2013) RESUMEN: El artículo pretende estudiar cuáles han sido los principales avances en materia de protección de las minorías sexuales en el marco de la ONU. Se constata que dicha protección se viene desarrollando a través de diversas actuaciones normativas y jurisprudenciales, amén de otras técnicas de protección de los derechos humanos, encuadradas en el derecho a la no discriminación por orientación sexual e identidad de género. Con ello se pretende demostrar la principal tesis que subyace al trabajo, que descansa en la afirmación de que las Naciones Unidas han creado y desarrollado un derecho a la no discriminación por orientación sexual e identidad de género. PALABRAS CLAVE: Derecho Internacional de los Derechos Humanos; Organización de las Naciones Unidas; igualdad y no discriminación; orientación sexual; identidad de género. SUMARIO: I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES. II. INTRODUCIENDO EL DEBATE. ALGUNAS PRECISIONES CONCEPTUALES. 1. Las minorías sexuales y el colectivo LGTB. 2. La orientación sexual y la identidad de género. III. LA REGULACIÓN NORMATIVA DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN POR MOTIVOS DE ORIENTACIÓN SEXUAL E IDENTIDAD DE GÉNERO. 1. El punto de partida: las normas internacionales de derechos humanos. 2. Desarrollo y evolución posterior: las normas internacionales de derechos humanos reguladoras de la orientación sexual y a la identidad de género. IV. LA PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN POR MOTIVOS DE ORIENTACIÓN SEXUAL E IDENTIDAD DE GÉNERO. 1. La protección convencional. 1.1. La labor del Comité de Derechos Humanos. 1.2. La labor de otros Comités. 2. La protección extra-convencional. Los procedimientos públicos especiales. V. CONSIDERACIONES FINALES. VI. BIBLIOGRAFÍA. ABSTRACT: The article aims to study the main advances in the United Nations sexual minorities’ protection field. We see that this protection is being implemented through different regulations as well as through other human rights’ protection means in the framework of the non discrimination right due to sexual orientation and gender identity. With this we pretend to demonstrate the main thesis underlying this work: the fact of stating that the UN has created and implemented the right to non discrimination due to sexual orientation and gender identity. KEY WORDS: International Human Rights Law; United Nations; equality and nondiscrimination; sexual orientation; gender identity. RGDC 17 (2013) 1-34 Iustel I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES El presente trabajo tiene por modesto objetivo indagar sobre la existencia y desarrollo del derecho a la no discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de 1 género en el marco de la Organización de Naciones Unidas. Para ello será necesario conocer, en primer término, a qué se refieren ambas realidades, íntimamente relacionadas con la noción de minoría sexual (articuladas a su vez en torno al llamado colectivo LGTB). Partiendo de la base que confieren las principales normas internacionales de derechos humanos, se abordarán aquellas disposiciones que regularían específicamente tal derecho para, posteriormente, conocer los principales mecanismos de protección que se han puesto al servicio de la causa. No puede soslayarse que las cuestiones que se estudiarán aquí trascienden, quiérase o no, el ámbito puramente académico. Las realidades políticas y sociales de buena parte del mundo siguen mostrando cómo a diario se producen numerosas y lacerantes violaciones de varios derechos humanos por el mero hecho de que haya personas que 2 viven el hecho sexual y el hecho de género de forma diferente a la mayoría. Mayoría cuya fuerza legitimadora, si seguimos uno de los principios elementales de las democracias constitucionales modernas, no puede (pretender) socavar los derechos de 3 la minoría. ¿Hasta qué punto las Naciones Unidas han ayudado a que eso no suceda? 1 Más allá de alusiones puntuales, no será objeto de análisis el tratamiento que se ha dado a la cuestión por parte de otras organizaciones internacionales. A tal fin, puede verse GAUCHE MARCHETTI, X: Discriminación por sexualidad en el derecho internacional de los derechos humanos, con especial referencia a la discriminación por orientación sexual e identidad de género. Tesis Doctoral, Universidad Autónoma de Madrid, 2011 (consultada el 20 de agosto aquí: http://digitooluam.greendata.es/R/RSK5U68ADDN59CPQSTIGJLGYN457GHJSEVTGSATG1UI5PE81ME00563?func=dbin-jump-full&object_id=40048&pds_handle=GUEST); y, parcialmente, BEZERRA DOS SANTOS, R.: Discriminaçao por orientaçao sexual na perspectiva dos direitos humanos: um panorama da legislaçao, jurisprudência e açoes formativas no Brasil. Tesis Doctoral, Universidad de Salamanca, 2011 (consultada el 20 de agosto de 2013 aquí: http://gredos.usal.es/jspui/bitstream/10366/110829/1/DDTTS_Bezerra_Dos_Santos_R_Discriminac ion.pdf). 2 Tales desmanes aparecen exhaustivamente documentados en diversas fuentes. Véase, por ejemplo, El estado de los derechos humanos en el mundo. Amnistía Internacional, Madrid, 2013; y Por el mismo camino, por caminos diferentes. El activismo en torno a la orientación sexual y la identidad de género en el mundo. Human Rights Watch, Nueva York, 2009. 3 El profesor Díez-Picazo reflexiona en los siguientes términos sobre el particular: “Nunca se repetirá bastante que los derechos fundamentales despliegan su máxima utilidad en la protección de todo tipo de disidentes y marginales, mientras que quienes se comportan según la pauta mayoritaria rara vez han de invocarlos”. Vid. DÍEZ-PICAZO, L.Mª: Sistema de derechos fundamentales, Thomson-Civitas, Cizur Menor-Navarra, 2008 (3ª edición), p. 50. Sobre esta cuestión también aporta reflexiones interesantes el profesor CHUECA RODRÍGUEZ, R: La regla y el principio de la mayoría. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 65 y ss. 2 Álvarez Rodríguez - La Organización de las Naciones Unidas y el derecho a la no discriminación por motivo … II. INTRODUCIENDO EL DEBATE. ALGUNAS PRECISIONES CONCEPTUALES 1. Las minorías sexuales y el colectivo LGTB El concepto de minoría es una noción sumamente difícil de acotar y lo mismo sucede, consecuentemente, con el de minoría sexual. A esas dificultades se le unen las complicaciones que han tenido estas últimas a la hora de obtener reconocimiento en el marco jurídico de las Naciones Unidas. Buena muestra de ello es que originariamente las minorías sexuales no se englobaban dentro del concepto de “minoría” manejado en la Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas, de 1992. Las políticas inclusivas de la Organización en la materia han acabado por enmendar dicho criterio, defendiendo en la actualidad que las minorías sexuales caen bajo la protección de aquélla. 4 A los efectos que aquí se proponen la base de la que partir es la siguiente: si el patrón normativo que rige lo afectivo en buena parte de las sociedades actuales es un patrón mayoritariamente heterosexual, las conductas, preferencias y actos afectivos y/o sexuales que no discurran por ese camino serán opciones minoritarias. La minoría quedaría definida como aquello que cae fuera de la mayoría. Aun es más: caería fuera por ser objeto de un tratamiento discriminatorio (y, por ende, intolerable). 5 Histórica y políticamente las minorías sexuales han acabado por conformar un colectivo que, con mejor o peor fortuna, ha volcados buena parte de sus esfuerzos, entre 6 otras cosas, en reclamar la erradicación de tales tratamientos discriminatorios. Es el conocido como movimiento LGTB o colectivo LGTB, siglas que comprenden a las personas de orientación homosexual (lesbiana/gay), transexual y bisexual (y a aquellas 4 “(…) Si bien la Declaración de las Naciones Unidas sobre las Minorías se refiere a las minorías nacionales, étnicas, religiosas y lingüísticas, es también importante luchar contra las discriminaciones múltiples y hacer frente a las situaciones en que una persona perteneciente a una minoría nacional o étnica, religiosa y lingüística es también objeto de discriminación por otros motivos tales como su género, su discapacidad o su orientación sexual. (…)”. Vid. Derechos de las minorías: Normas internacionales y orientaciones para su aplicación. Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, Nueva York-Ginebra, 2010, p. 3. (El documento se ha extraído de aquí: http://www.ohchr.org/Documents/Publications/MinorityRights_sp.pdf. Consultado el 30 de agosto de 2013). 5 De esa opinión es HEINZE, E: Sexual Orientation: a Human Right. Martinus Nijhoff, Copenhague, 1995, p. 54. 6 Tales diferencias son anotadas, entre otros, por HEINZE, E: Sexual Orientation…op. cit, pássim; y, referido a la comunidad gay, por AMICH ELÍAS, C: “Cultura homosexual, sujeto homosexual y derechos humanos. Foro. Revista de Ciencias Sociales y Jurídicas 5 (2007), p. 201 y 204. Sumamente interesante es el análisis que se realiza sobre la vindicación homosexual por UGARTE PÉREZ, F.J: “La ilustrada lucha por los derechos homosexuales”. Claves de razón práctica 123 (2002), pp. 68-72. 3 RGDC 17 (2013) 1-34 Iustel que, siéndolo o no, también se comprometen -normalmente a través de organizaciones 7 no gubernamentales- en la tarea de eliminar tales tratamientos). 2. La orientación sexual y la identidad de género La orientación sexual hace referencia a “la atracción duradera hacia otra persona en 8 el plano de lo emotivo, romántico, sexual o afectivo”. De ahí que se distinga entre la orientación heterosexual (atracción hacia personas de otro sexo), la orientación homosexual (atracción hacia personas del mismo sexo), la orientación bisexual (atracción hacia personas de los dos sexos), y, siguiendo a algunos autores, la orientación asexual o no-orientación (donde no existe atracción hacia personas de ningún sexo). 9 La identidad de género introduce algunas variables adicionales. Se define esta como “el sentimiento psicológico de ser hombre o mujer y con ello la adhesión a ciertas normas culturales relacionadas con el comportamiento femenino o masculino”. 10 Es así como se llega a los conceptos de transexualidad e intersexualidad. La primera alude a los casos en los que la persona en cuestión no siente correspondencia entre su sexo biológico y su identidad de género. Dicho con otras palabras, un hombre que nace con los atributos físicos y reproductivos masculinos psicológicamente se siente mujer (y a la inversa). Para conseguir poner en sintonía ambos planos estas personas aspiran a los conocidos procesos de reasignación sexual, donde a través de diferentes técnicas hormonales y/o quirúrgicas se procede al cambio de sexo. La segunda se refiere a las personas que nacen con genitales externos ambiguos, y a su vez comprende varios tipos (la intersexualidad 46 XX; la intersexualidad 46 XY; la intersexualidad gonadal verdadera; y 7 En el marco de Naciones Unidas, buena parte de las organizaciones no gubernamentales LGTB llevan años trabajando en dicha línea, cuya estrategia previa descansa en intentar ser reconocidas con el estatuto de organismo consultivo por el Consejo Económico y Social. El proceso de reconocimiento, para toda ONG candidata, no suele ser sencillo, complicándose bastante más en el caso de que esta sea declaradamente LGTB. Así lo atestigua MONTERO GONZÁLEZ, D: “Derechos humanos y derechos LGTB desde una perspectiva internacional”. En VVAA: Orientación sexual e identidad de género. Los derechos menos entendidos. Institut de Dret Humans de Catalunya, Barcelona, 2007, pp. 8-35. Sobre esta cuestión, véase también ALVENTOSA DEL RÍO, J: Discriminación por orientación sexual e identidad de género en el derecho español. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2008, p. 63 y ss; y O´FLAHERTY, M; y FISHER, J: “Sexual Orientation, Gender Identity and International Human Rights Law: Contextualising the Yogyakarta Principles”. Human Rights Law Review 8-2 (2008), p. 228 y ss. 8 La definición es de la Asociación Americana de Psicología, tomada de ALVENTOSA DEL RÍO, J: Discriminación…, op. cit, pp. 28 y 29. 9 Vid. HEINZE, E: Sexual Orientation…op. cit, p. 47. Sobre la cuestión de la asexualidad es interesante la visión de ÁLVAREZ MUNÁRRIZ, L: “La identidad asexual”, Gazeta de Antropología 26-2 (2012), pp. 1-18. 10 4 Vid. ALVENTOSA DEL RÍO, J: Discriminación…, op. cit., p. 32. Álvarez Rodríguez - La Organización de las Naciones Unidas y el derecho a la no discriminación por motivo … la intersexualidad compleja o indeterminada). 11 Ello ha dado lugar, a su vez, a la ampliación internacional subjetiva del colectivo referido, hablándose ahora de colectivo LGTBI. 12 El corolario de todo ello es claro, puesto que el derecho a la no discriminación por orientación sexual e identidad de género protegería, justamente, todas y cada una de tales esferas. ¿Cuáles han sido los principales hitos jurídicos de las Naciones Unidas que soportan dicha afirmación? 13 III. LA REGULACIÓN NORMATIVA DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN POR MOTIVOS DE ORIENTACIÓN SEXUAL E IDENTIDAD DE GÉNERO 1. El punto de partida: las normas internacionales de derechos humanos El punto de partida lo marca la Carta Internacional de los Derechos Humanos o, dicho de otra forma, el compendio normativo formado por la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 (DUDH); el Pacto Internacional por los Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); y el Pacto Internacional por los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), ambos de 1966, incluyendo los Protocolos facultativos de estos. 14 Una lectura detenida de los textos normativos conduce a observar que las preocupaciones por la igualdad y la no discriminación formaron parte de la agenda de los derechos humanos ya desde sus inicios. Así, la DUDH dirá en su artículo 1 que “todos los seres humanos nacen libres e 15 iguales en dignidad y derechos”. El artículo 2 recuerda que “todos (los seres humanos) 11 Vid. ALVENTOSA, p. 32 y ss; y HEINZE, E: Sexual Orientation…op. cit, p. 31 y ss. Recientes noticias apuntan a la “revolución alemana”, donde por vía legal a partir del 1 de noviembre de 2013 se permitirá no explicitar en la inscripción registral del bebé recién nacido el sexo al que pertenece, en aquellos casos donde no quede claro qué atributos (masculinos o femeninos) priman. Vid. http://sociedad.elpais.com/sociedad/2013/08/19/actualidad/1376938559_453077.html (Consultado el 26 de agosto de 2013). 12 Así lo hace no sólo la ONU, sino otras organizaciones internacionales como la Organización de Estados Americanos (véase http://www.oas.org/es/cidh/lgtbi/mandato/precisiones.asp. Consultado el 29 de agosto de 2013). 13 Este estudio no pretende agotar el análisis de la cuestión. Es sabido que la ONU tiene una complejísima y voluminosa organización interna, dividida en multitud de órganos y sub-órganos que tratan un mismo tema desde las más variadas perspectivas. Nos remitimos, para profundizar en la materia, al ingente material que puede encontrarse en algunas páginas web de las Naciones y http://www.ohchr.org/EN/Issues/Discrimination/Pages/LGBT.aspx. Unidas (www.unfe.org; Consultadas el 30 de agosto de 2013); y al trabajo de GAUCHE MARCHETTI, X: Discriminación por sexualidad..., op. cit., p. 12 y ss. 14 Por todos, véase CARRILLO SALCEDO, J.A: Soberanía de los Estados y Derechos Humanos en Derecho Internacional Contemporáneo. Tecnos, Madrid, 1995, p. 32 y ss. 15 No es casualidad que el Alto Comisionado para los Derechos Humanos se haya basado en la literalidad del precepto a la hora de dar nombre a uno de los Informes más recientes y relevantes en la materia. Se está aludiendo a Nacidos libres e iguales. Orientación sexual e identidad de 5 RGDC 17 (2013) 1-34 Iustel son titulares de todos los derechos y libertades establecidos en esta Declaración, sin distinciones por motivo de raza, color, sexo, lenguaje, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, nacionalidad, origen social, propiedad, nacimiento, o cualquier otra condición”. A mayores, el artículo 7 regula que “todos son iguales ante la ley y tienen derecho a disfrutar a la igual protección de las leyes sin discriminación. Todos quedarán protegidos ante cualquier discriminación que viole esta Declaración y ante cualquier acto que pueda provocarla”. Por su parte, el PIDCP contiene cuatro preceptos importantes. El artículo 2.1 compromete a los Estados parte “a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. Además, el artículo 2.2 también compromete a los Estados parte “a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter.” El artículo 3 les obliga “a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente Pacto”. Inevitablemente, el corolario de tales disposiciones se encuentra en el artículo 26, donde se insiste en que “todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a la igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.” Finalmente, el PIDESC sigue la misma línea en su artículo 2.2, conminando a los Estados parte a “garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. No basta con mencionar dicho acervo, sino que debe tenerse en cuenta que a la hora de valorarlo la doctrina dista mucho de ser pacífica. En general, porque se viene discutiendo casi desde la entrada en vigor de tales normas acerca de cuestiones tales género en las normas internacionales de derechos humanos. Nueva York-Ginebra, 2012. (http://www.ohchr.org/Documents/Publications/BornFreeAndEqualLowRes_SP.pdf. Consultado el 29 de agosto de 2013). 6 Álvarez Rodríguez - La Organización de las Naciones Unidas y el derecho a la no discriminación por motivo … como su alcance jurídico 16 o hasta dónde llega la posibilidad de limitar -incluso suspender, en determinadas y excepcionales circunstancias- tales derechos. 17 En particular, porque el hecho de no explicitar tal motivo específico de no discriminación -¿acaso se hubiera podido introducir la orientación sexual y la identidad de género en la sociedad internacional de aquéllos momentos?- muestra a las claras la vigencia de uno de los principales dilemas que sigue presentando el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como es el de universalismo versus particularismo. 18 Dicho de otro modo, a día de hoy parece que la preservación de la soberanía nacional, a través del consabido “margen de apreciación nacional”, todavía goza de buena salud. 19 16 El profesor Pastor Ridruejo sostiene que la Declaración no es obligatoria para los Estados miembro de la ONU, aunque destaca que “su peso político-jurídico y su significación moral son grandes”. Vid. PASTOR RIDRUEJO, J.A: Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales. Tecnos, Madrid, 2012, p. 207. Sobre los Pactos, la doctrina parece compartir dicho criterio. Véase CARRILLO SALCEDO, J.A: Soberanía…, op. cit., p. 66 y ss. 17 Las tres normas tienen algún precepto donde se establecen los requisitos para limitar el ejercicio de los derechos regulados. El art. 29.2 DUDH los fija en el respeto a los derechos y libertades de los demás y en la satisfacción de las exigencias de la moral, el orden público y el bienestar general. El art. 4 PIDCP es más permisivo, dando pábulo a la suspensión misma, que podrá tener lugar en situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente. Tal suspensión se supedita a que esta no sea incompatible con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y -exigencia importante- no entrañe discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social, prohibiendo además suspender derechos concretos (derecho a la vida, derecho a no ser sometido a torturas y/o tratos humanos y/o degradantes, etc). El art. 4 PIDESC es mucho menos benévolo con tal posibilidad (no prevé la suspensión), sometiendo las eventuales limitaciones a su plasmación por ley, y sólo en la medida en que dichas restricciones sean compatibles con la naturaleza de esos derechos, con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática. 18 Habría derechos que acrecen a todo ser humano y que no pueden ser derogados en ningún caso. Es el conocido “núcleo duro” de los derechos humanos. Cuáles sean estos todavía es algo sobre lo que los expertos no logran ponerse de acuerdo. Algunos incluyen en esta categoría el derecho a la vida, la prohibición de tortura y la prohibición de esclavitud y trabajos forzados. Es la visión de PASTOR RIDRUEJO, J.A: Curso… op. cit. p. 205. Un trabajo donde se analizan tales cuestiones en toda su extensión puede verse en PASTOR RIDRUEJO, J.A: “Sobre la universalidad del Derecho internacional de los derechos humanos”. Anuario de Derechos Humanos 12 (2011), pp. 267-286. Otros autores expanden la noción, al añadir a los mencionados la prohibición de detenciones arbitrarias prolongadas y la prohibición de discriminación racial. Vid. BOU FRANCH, V; y CASTILLO DAUDÍ, M: Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 56. 19 En definitiva, el dilema ha estado presente desde siempre; es decir, desde que se comenzó a discutir las posibilidades de la justicia universal a la hora de tutelar los derechos individuales. Y suele plantear la misma pregunta: ¿hasta qué punto están los Estados dispuestos a ceder su soberanía en la materia? Vid. LOUVREUR, P: “La jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia en materia de derechos humanos”. En SOROETA LICERAS, J (ed.): La eficacia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Universidad del País Vasco, Zarautz, 2010, p. 124. 7 RGDC 17 (2013) 1-34 Iustel Finalmente, porque no todas las corrientes doctrinales confían en que deba ser a través de la ley (entendida esta en sentido amplio) como se resuelvan los problemas de discriminación relativos a tales cuestiones. 20 2. Desarrollo y evolución posterior: las normas internacionales de derechos humanos reguladoras de la orientación sexual y la identidad de género Se ha dicho, y puede que con razón, que desde su fundación la ONU no ha discutido en serio estas cuestiones hasta el año 2008. Para ser más exactos, habría que decir que en dicho año se aprueba la primera norma (de soft-law) que aborda sin ambages la cuestión. 21 El caldo de cultivo se había creado anteriormente, a través de numerosas actuaciones y propuestas que ayudaron a pergeñar aquélla. 22 El proceso se inicia a principios de la década de los noventa del pasado siglo. 23 El 6 de agosto de 1992 el profesor Douglas Sanders, un reconocido activista por los derechos del colectivo LGTB, pronuncia un discurso en las Naciones Unidas que constituye un sólido alegato en favor de los mismos. Para la Historia quedará el inicio de su alocución, cuando dijo aquello de “por lo que sabemos, soy el primer homosexual que habla 24 abiertamente como tal en cualquiera de los órganos de derechos humanos de la ONU”. Tendrán que pasar casi diez años para empezar a ver realizado el discurso de Sanders. En 2003 Brasil presenta una primera propuesta para que la Organización emita una resolución sobre la cuestión, pero el muy polémico debate que la precede muestra la oposición frontal de un número importante de Estados (sobre todo islámicos) que finaliza, en 2005, con la retirada de aquélla. En 2004 Jelena Postic, activista croata por los derechos LGTB, presenta una declaración sobre la identidad de género ante la Comisión 20 Así lo cree ASHFORD, N: “Equal rights, not gay rights”, Political Notes 109 (1995), pp. 1-4. 21 Por todos, véase GAUCHE MARCHETTI, X: Discriminación…, op. cit., p. 483 y ss. 22 Son reseñables otros textos que, aunque en ocasiones relacionados con la ONU, no responden a iniciativas institucionales y/o legislativas propias. Es el caso de la Declaración de Montreal o de los Principios de Yogyakarta (ambos de 2006). Estos últimos se están abriendo paso como la principal guía para aplicar la normativa internacional de los derechos humanos con pleno respeto a la orientación sexual y a la identidad de género. Un tratamiento de ambos textos se encuentra en COTTER MOONEY, A.M: Ask no questions…: an international legal analysis on sexual orientation discrimination, Ashgate, Farnham-Surrey, 2010, p. 15 y ss; sobre los segundos puede verse CVIKLOVÁ, L: “Advancement of human rights standards for LGBT people through the perspective of international human rights law”. Journal of Comparative Research in Anthropology and Sociology 3-2 (2012), p. 12 y ss; y O´FLAHERTY, M; y FISHER, J: “Sexual Orientation…”, op. cit., pp. 232 y ss. 23 24 Proceso que estudia con detalle ALVENTOSA DEL RÍO, J: Discriminación…, op. cit, p. 56 y ss. El discurso presentaba la Declaración de los Derechos Humanos de Gays y Lesbianas, conjuntamente elaborada por la Human Rights Advocates y la International Lesbian and Gay Association. Puede verse aquí: http://ilga.org/ilga/es/article/405 (consultado el 26 de agosto de 2013). 8 Álvarez Rodríguez - La Organización de las Naciones Unidas y el derecho a la no discriminación por motivo … de Derechos Humanos. Nueva Zelanda y Noruega, ambas en 2006 y por separado, vuelven a la carga con sendas declaraciones. Las respaldan 32 y 54 Estados respectivamente. Además, en el caso noruego, se anexa un borrador de declaración por parte de casi 500 ONG, posicionándose a favor del proyecto. En el mismo año, aquellas que gozaban de estatuto consultivo presentaron a la Asamblea General una exposición sobre el tema; y en 2007 el Consejo de Derechos Humanos vio cómo los Principios de Yogyakarta eran presentados y tratados públicamente en su foro, con buena acogida por parte de numerosos Estados. 25 Así fue como se llegó al 22 de diciembre de 2008, fecha en la cual la Asamblea General aprobó la Declaración sobre derechos humanos, orientación sexual e identidad de género (A/63/635), consensuada por los 66 Estados firmantes cuatro días antes. 26 El texto se centra en reafirmar el principio de no discriminación en base a la orientación sexual y a la identidad de género en el disfrute de todo derecho humano, recordando la universalidad que los acrece (apartados 1, 2 y 3). Además, muestra su profunda preocupación y alarma ante las continuas violaciones de derechos humanos que se siguen sucediendo por este motivo (apartados 4 y ss). Por ello conmina a los Estados miembro a llevar a cabo una serie de actuaciones que contribuyan a atajar el problema. Por un lado, se hace un llamamiento “a todos los Estados y mecanismos internacionales relevantes de derechos humanos para que se comprometan con la promoción y protección de los derechos humanos de todas las personas, independientemente de su orientación sexual e identidad de género” (apartado 10). A partir de ahí, les urge “a que tomen todas las medidas necesarias, en particular las legislativas o administrativas, para asegurar que la orientación sexual o identidad de género no puedan ser, bajo ninguna circunstancia, la base de sanciones penales, en particular ejecuciones, arrestos o detención” (apartado 11); a que aseguren que son 25 Estados que no obvian la creciente importancia de los mismos en la escena internacional, tal y como se dijo antes. Vid. O FLAHERTY, M; and FISHER, J: “Sexual Orientation…”, op. cit., p. 237 y ss. 26 El texto puede verse aquí: http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/63/635 (consultado el 26 de agosto de 2013). Los principales focos de resistencia fueron Rusia, China y los países integrados en la Conferencia Islámica. Ninguno de ellos firmó la Declaración. Por su parte, esta obtuvo un respaldo unánime de la Unión Europea antes de ser presentada en el foro universal, siguiendo así los pasos iniciados por la Organización de Estados Americanos, cuya Asamblea General aprobó en junio de ese mismo año la Declaración de derechos humanos, orientación sexual e identidad de género (AG/RES. 2435 (XXXVIII-O/08). El texto puede verse aquí: http://www.oas.org/dil/esp/AG-RES_2435_XXXVIII-O-08.pdf. Consultado el 26 de agosto de 2013). Dicha Declaración ha abierto un marco jurídico-político que ha conducido a la aprobación de nuevas resoluciones e instrumentos específicos de protección del colectivo LGTBI. A tales efectos puede verse la Resolución 2807 (XLIII-O/13), de 6 de junio de 2013, donde insta a los Estados a implementar una batería de medidas que proteja a dicho colectivo de todo tipo de discriminaciones públicas y privadas (véase http://www.oas.org/dil/esp/orientacion_sexual.htm. Consultado el 27 de agosto de 2013). 9 RGDC 17 (2013) 1-34 Iustel investigadas “las violaciones de derechos humanos basados en la orientación sexual o la identidad de género y que los responsables enfrenten las consecuencias ante la justicia” (apartado 12); y a que aseguren “una protección adecuada a los defensores de derechos humanos, y a eliminar los obstáculos que les impiden llevar adelante su trabajo en temas de derechos humanos, orientación sexual e identidad de género” (apartado 13). Si se pone la Declaración en perspectiva, son muchos los juicios que pueden hacerse. Nos parece que uno de ellos es incuestionable por cuanto más que incidir en la definición en positivo de este derecho, lo que el texto promueve incide en lo que algunos autores han denominado su “esfera negativa”. 27 En suma, más que lo que se debe hacer, se insiste en lo que no se debe hacer: discriminar por formar parte de una minoría sexual en el goce de cualquier derecho humano. No fueron de la misma opinión los 59 Estados que, un día después, consensuaron una contra-declaración presentada ante la Asamblea General y dirigida al Secretario General de la Organización (A/63/663). 28 En ella manifiestan “una profunda preocupación” por el hecho de que la ONU haya introducido ciertos conceptos que “no tienen fundamento jurídico en ningún instrumento internacional de derechos humanos”. Las cuestiones que regula la Declaración, dirán, son “esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados”, introduciendo “la idea de normalización social y posiblemente, la legitimación social de muchos aspectos deplorables, la pedofilia entre ellos” (sic). Los dos conceptos manejados -orientación sexual e identidad de género- “no están ni deben estar vinculados” con aquellos instrumentos, defendiendo que “no hay gente intrínsecamente vulnerable, sino que hay individuos en situación vulnerable en razón del entorno socioeconómico donde viven”. Sostienen además que el artículo 29 DUDH reconoce el derecho de los Estados a promulgar leyes que cumplan las justas exigencias de la moral, del orden público y del 27 Nos referimos a SALAZAR BENÍTEZ, O: “El reconocimiento jurídico-constitucional de la diversidad afectiva y sexual”. Revista de Estudios Políticos 157 (2012), p. 52 y ss. 28 El texto puede verse aquí: http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/63/663 (consultado el 26 de agosto de 2013). La oposición vino en buena medida de los países pertenecientes a la Organización de la Conferencia Islámica, quienes se muestran absolutamente contrarios a aceptar un derecho individual como el que aquí se discute. La polémica que subyace a dicha posición sigue siendo, en puridad, la misma que se dio cuando se alumbraron los principales textos internacionales de derechos humanos, criticados en su momento por ser producto de una cultura occidental con tintes neo-coloniales que no tenía en cuenta las particularidades de tales países, sobre todo en lo que al hecho religioso hace. Se comparta o no dicha tesis, lo cierto es que ni todas las interpretaciones del Islam siguen la misma línea, ni todo el Derecho que rige en tales países es una mera trasposición de la Sharia, ni todas sus corrientes doctrinales defienden tal postura. Vid. AKBARZADEH, S; and MACQUEEN, B: “Framing the debate on Islam and human rights”. En AKBARZADEH, S; and MACQUEEN, B (eds.): Islam and human rights: perspectives across the ummah, Routledge, London, 2008, pp. 1-11; y MOTILLA, A: “Islam y derechos humanos. Aproximación conceptual, evolución histórica y situación actual”. En MOTILLA, A: Islam y Derechos Humanos. Trotta, Madrid, 2006, pp. 13-25. 10 Álvarez Rodríguez - La Organización de las Naciones Unidas y el derecho a la no discriminación por motivo … bienestar general en una sociedad democrática. preocupación, “los intentos de crear 29 Y observan, de nuevo con mucha nuevos derechos o nuevas normas, malinterpretando la Declaración Universal (de Derechos Humanos) y los tratados internacionales, para incluir conceptos de esa índole que nunca fueron expresados ni aceptados por los miembros en general”. Así es como instan a los Estados Miembros a dos cosas. Una, a “que se abstengan de tratar de dar prioridad a los derechos de ciertas personas, lo que puede tener como resultado una discriminación positiva en contra de los derechos de otros”. 30 Y dos, a que “sigan dedicando especial atención y recursos a proteger a la familia en su carácter de elemento natural y fundamental de la sociedad”. 31 En el año 2011, el Consejo de Derechos Humanos aprobó la primera resolución propiamente dicha sobre la materia, calificada desde varios sectores políticos, jurídicos y sociales como de auténtico hito histórico. humanos, orientación 33 (A/HRC/RES/17/19) , sexual donde e 32 Es la Resolución 17/19, sobre derechos identidad recordando de la género, universalidad, de 17 de junio interdependencia, indivisibilidad e interrelación de los derechos humanos consagrados en las normas arriba citadas, y recordando también la vigencia del principio de no discriminación en el disfrute 29 Ésa es la tesis de la profesora Yecies. A su parecer, la prohibición de discriminación por orientación sexual no está incluida en dicho precepto, porque en realidad estamos ante un derecho civil (y no humano), donde cabe introducir ciertas particularidades en el régimen jurídico que cada Estado determine (basadas a su vez en el relativismo cultural, valor también protegido por la Declaración). Vid. YECIES, S: “Sexual Orientation, Discrimination, and the Universal Declaration of Human Rights”. Chicago Journal of International Law, 11-2 (2011), pp. 799 y ss. El Secretario General de Naciones Unidas, Sr. Ban Ki-Moon, realizó unas declaraciones que suscitaron cierta sorpresa en algunos sectores. Con ocasión del Día de los Derechos Humanos de 2010 proclamó un firme rechazo a la discriminación por orientación sexual e identidad de género, añadiendo que “en caso de conflicto entre las actitudes culturales y los derechos humanos universales, deben primar estos”. Véase el Informe citado en la nota 34, p. 3. 30 Dejando de lado lo discutible de dicha afirmación, es cierto que la idea de implementar acciones positivas como mecanismo igualatorio en este ámbito genera divisiones doctrinales, con opiniones a favor y en contra. A la primera corriente parece adscribirse COTTER, A.M: Ask no questions…, op. cit., pp. 9 y ss. A la segunda se adhiere sin fisuras ASHFORD, N: “Equal Rights…”, op. cit., p. 3 y ss. 31 Tal afirmación no acaba de encontrar acomodo en la línea oficial de Naciones Unidas. Por poner un ejemplo, el propio Secretario General de la Organización viene recordando todos los 15 de mayo de los últimos años (donde se conmemora el Día Internacional de la Familia) la variedad de familias existentes, así como el especial riesgo que corren “(…) las familias cuyos miembros sufren la discriminación por su orientación sexual (…)”. Vid. http://www.cinu.mx/comunicados/2011/05/mensaje-del-secretario-general-97/ (consultado el 1 de septiembre de 2013). Además, como luego se verá, algunos órganos de protección de los derechos humanos también han ampliado el concepto de familia a múltiples situaciones vitales de personas que se apartan del canon heterosexual. 32 Vid. AUSTIN, D.W: “Sexual Orientation and Gender Identity”. The International Lawyer 47-4 (2013), pp. 469 y ss. 33 Tampoco esta obtuvo el plácet unánime de los Estados con asiento en el Consejo. La votación se dividió en 23 votos a favor, 19 en contra y 3 abstenciones. Vid. http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/HRC/RES/17/19 (consultado el 27 de agosto de 2013). 11 RGDC 17 (2013) 1-34 Iustel de estos, solicita de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos que realice un estudio, cuyo propósito reside en documentar las leyes y prácticas discriminatorias y los actos de violencia cometidos contra personas por su orientación sexual e identidad de género en todas las regiones del mundo, y la forma en que la normativa internacional de derechos humanos puede aplicarse para ponerles fin. Además, decide organizar durante el 19º período de sesiones del Consejo una mesa redonda, sobre la base de los datos del estudio referido, para entablar un diálogo constructivo, informado y transparente sobre tales cuestiones, foro que también debía llevar a cabo el seguimiento de las recomendaciones formuladas en el estudio encargado por la Alta Comisionada. De ese modo, en noviembre del mismo año, se presentó el informe Leyes y prácticas discriminatorias y actos de violencia contra personas por su orientación sexual e identidad de género. 34 El documento no es especialmente novedoso respecto a lo que ya se ha dicho; si cabe, da un paso más en reafirmar la que viene siendo la principal estrategia de la ONU (y posiblemente la única plenamente respetuosa para con las normas internacionales de derechos humanos): la vigencia del principio de no discriminación en el goce de cualquier derecho. 35 A partir de ahí, expone las principales obligaciones jurídicas a las que los Estados miembro quedan específicamente sometidos (protección del derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad personal; prevención de la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes; protección del derecho a la intimidad y contra la detención arbitraria; protección contra la discriminación; y, finalmente, protección del derecho a la libertad de expresión, asociación y reunión); a continuación hace un recorrido por las principales acciones que atacan frontalmente esas (y otras) obligaciones, tales como las más variadas formas de violencia (inclusive asesinatos), las leyes discriminatorias (entre las que se cuentan las que criminalizan, de diversas formas, las relaciones homosexuales, todavía en ciertos casos con la pena de muerte), y múltiples prácticas discriminatorias en diversos sectores (empleo, sanidad, educación, libre expresión, asociación y reunión, etc). Como suele ser norma en este tipo de documentos, finaliza con una apartado dedicado al conjunto de políticas públicas que diversos Estados han implementado para 34 El Informe se ha leído aquí: http://www.ohchr.org/Documents/Issues/Discrimination/A.HRC.19.41_Spanish.pdf (consultado el 27 de agosto de 2013). 35 Acogiendo explícitamente la que ha sido la principal línea jurisprudencial del Comité de Derechos Humanos, como luego se verá. El Informe sostiene que “los motivos específicos de discriminación no son exhaustivos”, y que sus autores “los dejaron intencionadamente abiertos al utilizar la frase cualquier otra condición social”. La orientación sexual y/o la identidad de género entrarían, así, en el ámbito de protección jurídica de los tratados y convenios correspondientes. Véase el Informe citado en la nota anterior, p.3. 12 Álvarez Rodríguez - La Organización de las Naciones Unidas y el derecho a la no discriminación por motivo … atajar algunos problemas, al que sucede otro -también muy propio del lenguaje-ONUdonde se hacen varias recomendaciones a todos los Estados miembro para que adopten las medidas necesarias en aras de remover las discriminaciones que sufren las personas por mor de su orientación sexual e identidad de género. Como establecía la Resolución arriba mencionada, el 7 de marzo de 2012 se celebró una mesa redonda en el Consejo de Derechos Humanos donde se discutieron estas cuestiones por varios agentes públicos y privados (entre los que se contaban más de una treintena de Estados, organizaciones civiles, representantes de Naciones Unidas, organizaciones regionales, y organizaciones de derechos humanos). 36 Tanto el Secretario General de la ONU como su Alta Comisionada para los Derechos Humanos incidieron en la importancia de respetar e introducir en las legislaciones y prácticas nacionales el principio de no discriminación por motivos de orientación sexual y de identidad de género. Esa sigue siendo la postura de los Estados más sensibles a la cuestión, como se desprende de los debates correspondientes. Los menos sensibles no variaron su estrategia, aunque algunos sí lo hicieron con su táctica, negándose a discutir cualquier cuestión relacionada con la materia abandonando la sala al comenzar la reunión. 37 A juzgar por acontecimientos recientes, no parece que el proceso normativo se haya detenido. La vocación inclusiva de la ONU -en este caso, de la Asamblea General- ha vuelto a aparecer en una norma específica, tal y como lo ejemplifica la Resolución 67/168, sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, de 20 de diciembre de 38 2012 . El párrafo 6. b) es claro cuando insta a los Estados a que “(…) aseguren la protección efectiva del derecho a la vida de todas las personas que estén bajo su jurisdicción, investiguen rápida y concienzudamente todas las muertes, incluidas (…) las muertes de personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y 36 Las posturas defendidas por el grueso de los participantes aparecen extractadas en el documento publicado por Naciones Unidas. Véase http://www.ohchr.org/Documents/Issues/Discrimination/LGBT/SummaryHRC19Panel.pdf (consultado el 27 de agosto de 2013). 37 Los argumentos de los que se decidieron quedarse no fueron muy diferentes a los que plasmaron en la contra-declaración de 2008. Insistieron en que tales conceptos son extraños a la normativa internacional de los derechos humanos, sin que se haya llegado a consenso alguno entre los Estados sobre la cuestión. Siendo esto así, dirán, no se puede obligar a adoptar políticas anti-discriminatorias a ningún actor estatal (salvo que así lo desee). En definitiva, tales normas también protegen el pluralismo cultural y religioso, lo que implica que imponer una visión determinada de la orientación sexual atentaría contra dicha diversidad. Además, según su parecer, estos debates estarían distrayendo a la comunidad internacional por combatir las discriminaciones realmente flagrantes; es decir aquellas basadas en el color, la raza, el género o la religión, amén de las que “sufren los inmigrantes en países occidentales”. Véase el documento citado en la nota anterior, p. 5 y ss. 38 Véase el texto aquí: http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/67/168 (Consultado el 5 de septiembre de 2013). 13 RGDC 17 (2013) 1-34 Iustel lingüísticas o debidas a su orientación sexual o identidad de género (…) y todas las muertes motivadas por razones discriminatorias (…)”. IV. LA PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN POR MOTIVOS DE ORIENTACIÓN SEXUAL E IDENTIDAD DE GÉNERO 1. La protección convencional Dentro de los mecanismos convencionales de protección de los derechos humanos en el marco de Naciones Unidas, son especialmente importantes los trabajos de un conjunto de órganos que han llevado a sus ámbitos de actuación la letra y el espíritu de las normas arriba referidas. En esta materia destacan el Comité de Derechos Humanos; el Comité de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Comité contra la Tortura; el Comité para la Eliminación de toda Forma de Discriminación contra la Mujer; el Comité para los Derechos del Niño; y el Comité contra la Discriminación Racial. Todos ellos quedan conformados por expertos de reconocida integridad moral y competencia, ejerciendo sus funciones a título personal. Es decir, desarrollan su trabajo de forma independiente y no conforme a los dictados del gobierno de turno. O al menos eso es lo que se pretende. 39 1.1. La labor del Comité de Derechos Humanos El órgano que se ha mostrado más activo a la hora de proteger el derecho a la no discriminación de las minorías sexuales es el Comité de Derechos Humanos, creado por el artículo 28 PIDCP. Dentro de sus tareas, se pueden diferenciar dos que, teniendo como nexo común dicha protección, no obedecen a las mismas técnicas. Así, se puede hablar de su labor jurisprudencial y de su labor no jurisprudencial. a) Labor jurisprudencial 40 39 Vid. PASTOR RIDRUEJO, J.A: Curso…, op. cit., pp. 210 y ss; y FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE, C: “El Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. En FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE, C (coord.): Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Dilex, Madrid, 2007, p. 76 y ss. Sobre las labores de cada uno de los Comités pueden verse los trabajos de FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE, C: “La Lucha contra la Discriminación Racial”. En FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE, C (coord.): Derecho Internacional…, op. cit., pp. 287-297; FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE, C: “Régimen Jurídico Internacional de la Lucha contra la Tortura (I)”. En FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE, C (coord.): Derecho Internacional…op. cit. pp. 299-331; MAYORDOMO RODRIGO, V: “La Lucha contra la Discriminación de la Mujer”. En FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE, C (coord.): Derecho Internacional…op. cit. pp. 371-397; y SOROETA LICERAS, J: “Los Derechos del Niño”. En FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE, C (coord.): Derecho Internacional…op. cit. pp. 399-424. 40 La cuestión se estudia extensamente en GAUCHE MARCHETTI, X: Discriminación…, op. cit., pp. 397 y ss. A tales efectos también resulta de utilidad INTERNATIONAL COMISSION OF 14 Álvarez Rodríguez - La Organización de las Naciones Unidas y el derecho a la no discriminación por motivo … El Comité ha enjuiciado cierto número de casos relacionados con tales discriminaciones, aunque por lo escaso de la cantidad, así como por la falta de unanimidad a la hora de decidirlos, conviene no amplificar los rendimientos apreciados (ciertamente positivos en líneas generales). 41 El que suele considerarse el auténtico leading-case en la materia ha sido el caso Toonen v. Australia (1994). 42 El Sr. Toonen era un líder de la comunidad LGTB que cuestionó ciertos preceptos de la legislación penal del estado de Tasmania. El motivo de su reclamación ante el Comité fue que, a su parecer, el hecho de que esta contemplara la penalización de actos sexuales consentidos entre varones adultos atentaba contra su libre determinación sexual, contra su derecho a la privacidad (art. 17 PIDCP) 43 y contra JURISTS: Sexual Orientation and Gender Identity in Human Rights Law. References to th Jurisprudence and Doctrine of the United Nations Human Rights System, Ginebra, 2010 (4 updated edition). Puede verse aquí: http://www.icj.org/themes/sexual-orientation-and-genderidentity/ (consultado el 28 de agosto de 2013). 41 Debiendo darse por hecho que, a pesar de la encomiable labor que realiza, no estamos ante un órgano jurisdiccional. Aunque de algún modo juzga (sobre todo en el caso de las reclamaciones individuales, y siempre y cuando el Estado en cuestión haya aceptado su jurisdicción mediante la ratificación del Protocolo Facultativo del Pacto), no tiene facultades para hacer ejecutar lo juzgado. No obstante, la publicidad que otorga a sus dictámenes ejercería cierta presión moral y política para el conjunto de Estados. Véase PASTOR RIDRUEJO, J.A: Curso…, op. cit. p. 212; y RUILOBA ALVARIÑO, J: “Los Pactos Internacionales de las Naciones Unidas de 16 de diciembre de 1966”. En FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE, C (coord.): Derecho Internacional…, op. cit., pp. 115-175. Esto contrasta con la jurisprudencia emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la cual, además de ser obligatoria y vinculante para los Estados parte del Convenio, ha elevado el nivel de protección para las minorías sexuales (aunque también con algunas divergencias de calado en su interior). A buen seguro dicha jurisprudencia ha influido en la del Comité. Vid. CARMONA CUENCA, E: “La prohibición de discriminación. Nuevos contenidos (Art. 14 CEDH y Protocolo 12)”. En GARCÍA ROCA, J; y SANTOLAYA, P: La Europa de los Derechos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos, CEPC, Madrid, 2009 (2ª edición), pp. 733-764. Véase también GILBAJA CABRERO, E: “La orientación sexual ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, (texto de próxima publicación facilitado por la autora); y MANZANO BARRAGÁN, I: “La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre orientación sexual e identidad de género”. Revista Española de Derecho Internacional LXIV-2 (2012), pp. 49-78. 42 Comunicación nº 488/1992. CCPR/C/50/D/488/1992 (El texto de la resolución puede verse aquí: http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/%28Symbol%29/CCPR.C.50.D.488.1992.Sp?Opendocument. Consultado el 28 de agosto de 2013). Anteriormente al mismo, el Comité conoció del caso Hertzberg v. Finlandia (Comunicación nº 61/1979. CCPR/C/15/D/61/1979; http://www.iidh.ed.cr/comunidades/libertadexpresion/docs/le_comite/hertzberg%20and%20others% 20v.%20finland.htm; consultado el 31 de agosto de 2013), donde se alegaba que la libertad de expresión reconocida en el artículo 19 PIDCP había sido vulnerada por los poderes públicos finlandeses, según los litigantes, al no permitir la difusión de contenidos que tratasen temas relacionados con las minorías sexuales en la radiotelevisión pública del país. En este supuesto, el Comité apreció que las razones morales alegadas por el Estado (también recogidas en dicho precepto como eventual límite al mismo) eran título bastante para proceder como lo hizo. Coincidimos con la visión de la profesora Gauche cuando defiende que el criterio no podría ser el mismo a día de hoy si se suscitara un caso similar. Vid. GAUCHE MARCHETTI, X: Discriminación…, op. cit., p. 399 (nota al pie 874). 43 Artículo 17 PIDCP: “1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”. 15 RGDC 17 (2013) 1-34 Iustel 44 su derecho a no ser discriminado (artículos 2.1 y 26 PIDCP) . Respecto a este último motivo alegaba que la discriminación era constatable mediante el hecho de que los actos sexuales consentidos entre mujeres adultas de común acuerdo no quedaban sancionados de igual forma. Se producía, en suma, una discriminación por su orientación sexual (párrafo 2 y siguientes). El estado de Tasmania pretendió defender su norma entendiendo que esta quedaba justificada por motivos de salud pública y de moral, confesando que su objetivo era impedir la propagación del VIH y del SIDA y también porque, en ausencia de cláusulas limitativas específicas en el artículo 17, las cuestiones morales deben considerarse como cuestiones de la jurisdicción interna de cada Estado (párrafo 8.4). El Comité rechaza de plano que estas justificaciones tengan cabida jurídica. Conforme a la letra y al espíritu del PIDCP, no superan el escrutinio de la razonabilidad (no se prueba, entre otras cosas, que estas limitaciones supongan un control realmente eficaz de la propagación del virus del SIDA), por lo que constituyen una injerencia arbitraria en la privacidad del demandante (párrafo 8.6.). Además, ante la petición del Estado parte para que el Comité aclare si la inclinación sexual entra dentro o no de esa “otra condición social” con las que finalizan los artículos 2.1 y 26 PIDCP, aquél responde que dicha inclinación se encuentra protegida en otro lugar del precepto: en la discriminación por razón de sexo (párrafo 8.7). Así fue cómo se creó la principal estrategia del Comité para proteger los derechos de las minorías sexuales (criterio 45 Toonen) , estrategia que ha tenido desarrollos posteriores de calado. 46 44 Artículo 2.1: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.” Artículo 26: “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.” 45 El dictamen fue objeto de un voto particular concurrente por parte del Sr. Bertil Wennergren. El Comité, al apreciar vulneración del artículo 17 a la luz del artículo 2 PIDCP, no entra a valorar la presunta vulneración del artículo 26. El criterio de Wennergren llega al mismo fondo (el artículo 17.1 ha sido vulnerado por la legislación penal de Tasmania), pero por caminos diferentes (por ser una vulneración de la igualdad ante la ley, contemplada en el artículo 26). Véase el enlace citado arriba, p. 17 y ss. 46 Desarrollos que no siempre han optado por la vis expansiva, como sucedió en el caso Joslin y otras v. Nueva Zelanda [Comunicación nº 902/1999. CCPR/C/75/D/902/19992002 ((http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CCPR.C.75.D.902.1999.Sp?Opendocument; consultado el 29 de agosto de 2013)]. Dos parejas de lesbianas querían contraer matrimonio en su país pero la legislación nacional sólo preveía el matrimonio entre personas del mismo sexo. Creyeron que dicha legislación era contraria a la concepción de la igualdad y no discriminación que el Pacto encerraba en su artículo 26 -sobre todo a la luz del criterio Toonen- ahora proyectado en el derecho a contraer matrimonio. El Comité no dio la razón a las litigantes. Dicho con sus propias 16 Álvarez Rodríguez - La Organización de las Naciones Unidas y el derecho a la no discriminación por motivo … Así lo muestra el caso Young v. Australia (2003). 47 El Sr. Young solicita una pensión de viudedad a la administración australiana cuando su compañero sentimental fallece. Pero la legislación aplicable no preveía la situación vital del demandante entre los supuestos de hecho que daban derecho a la prestación, por lo que se le deniega. Young alega que tal decisión quiebra, entre otros, el artículo 26 PIDCP, en su vertiente de igualdad ante la ley y no discriminación; teniendo en cuenta la jurisprudencia del caso Toonen, observa que la orientación sexual (en este caso, la suya) ha servido de base para discriminarle, hecho incompatible con el precepto mencionado (párrafo 3.1). El Estado demandado, además de cuestionar la admisibilidad de la demanda (párrafos 4.1 y siguientes), sostiene que las razones de fondo no amparan al demandante. Por un lado, porque conforme a la legislación en vigor aplicable al caso, tampoco una pareja heterosexual hubiera sido acreedora del derecho prestacional. Por otro lado, debido a que el litigante no aporta pruebas suficientes que confirmen que tenía la relación sentimental aludida (párrafo 4.9 y siguientes). El Comité centra el debate en la negativa de Australia a otorgar la prestación porque el solicitante no cumple el requisito de vivir con una persona del sexo opuesto (párrafo 10.2), observando que, en realidad, nunca hubiera reunido las condiciones necesarias para obtenerla. Al no refutar el Estado australiano tal afirmación, lo que el Comité cree que debe decidir es si, al negarse la prestación por ser del mismo sexo que el finado, se viola el artículo 26 del PIDCP (párrafo 10.3). Y, aplicando el criterio Toonen (dicho precepto también protege contra la discriminación por orientación sexual) observa que el Estado no consigue demostrar que la diferencia que establece en su legislación -entre parejas heterosexuales no casadas y parejas homosexuales no casadas- sea razonable y objetiva (ni pruebas que justifiquen tal distinción), por lo que dictamina que se ha vulnerado el precepto aludido. 48 palabras “El párrafo 2 del artículo 23 del Pacto es la única disposición sustantiva en que se define un derecho, utilizando el término "hombre y mujer", en lugar de "todo ser humano", "todos", o "todas las personas". El uso del término "hombre y mujer" (…) se ha entendido consistente y uniformemente en el sentido de que la obligación emanada del Tratado para los Estados Partes, según el párrafo 2 del artículo 23 del Pacto, es reconocer como matrimonio únicamente la unión entre un hombre y una mujer que desean casarse” (párrafo 8.2.). El Sr. Rajsoomer Lallah y el Sr. Martin Scheinin emiten un voto particular concurrente donde, sin cuestionar esta interpretación, recuerdan que la opinión oficial del Comité es que la prohibición contra la discriminación sexual del artículo 26 también comprende la discriminación basada en la orientación sexual. Y que, para poder diferenciar entre supuestos sin caer en discriminaciones, estas diferencias deben ser probadas como objetivas y razonables. Por ello sostienen que puede haber discriminación en lesión del artículo 26 PIDCP (al menos, a título de hipótesis), si a parejas del mismo sexo se les niegan derechos o beneficios que sí tienen las parejas casadas. 47 Comunicación nº 941-2000. CCPR/C/78/D/941/2000 (El texto ha sido consultado aquí: http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=CCPR/C/78/D/941/2000, el 31 de agosto de 2013). 48 La decisión tiene un voto particular concurrente de la Sra.Ruth Wedgwood y el Sr. Franco Depasquale, donde dan a entender que el Comité ni quiere, ni debe, ni puede pretender agotar todos los supuestos que entren en la definición de lo razonable y objetivo para establecer 17 RGDC 17 (2013) 1-34 Iustel El caso X v. Colombia (2007) es muy similar en sus antecedentes de hecho y en su desenlace. 49 El litigante (X) solicita una pensión de viudedad cuando fallece su compañero sentimental pero la administración colombiana se la deniega, motivando su decisión en que “la ley no permitía otorgar la sustitución entre personas del mismo sexo” (párrafo 2.2). Después de litigar sin éxito en las instancias judiciales del país, lleva su demanda al Comité de Derechos Humanos, alegando que se le ha discriminado por razón de su orientación sexual, con la consecuente quiebra de los artículos 2.1, 3, 5.1, 5.2, 14.1, 17.1, 17.2, y 26 PIDCP (párrafos 3.1 y siguientes). El Comité, sin admitir a trámite por diferentes motivos buena parte de sus alegaciones, considera el fondo de la cuestión desde la óptica de los artículos 2.1, 17 y 26. Partiendo del criterio Toonen, centra el problema del debate (aquí la diferencia se hace explícitamente entre parejas homosexuales y heterosexuales), entendiendo que las diferencias introducidas por la legislación colombiana -que reconoce el derecho a pensión de parejas heterosexuales no casadas pero no a parejas homosexualesadolecen de justificación objetiva y razonable, por lo que vulneran el artículo 26 PIDCP (párrafo 7.2). 50 El caso Fedotova v. Rusia (2012) muestra, por su parte, que el criterio Toonen ha llegado para quedarse. 51 Irina Fedotova es una activista del colectivo LGTB que decide desplegar públicamente dos carteles con las proclamas “la homosexualidad es normal” y “estoy orgullosa de mi homosexualidad”. La acción es interrumpida por las fuerzas policiales al constatar que está teniendo lugar cerca de una escuela de enseñanza secundaria. La legislación de la región de Ryazan tipifica como infracción administrativa “las actividades públicas de propaganda de la homosexualidad (relaciones sexuales diferencias legítimas desde la óptica del Pacto. En el caso concreto, dirán, se ha decidido por “incomparecencia” de Australia (porque en realidad el país no discute el fondo del asunto). 49 Comunicación nº 136/2005. CCPR/C/89/D/1361/2005 (Consultado aquí http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=CCPR/C/89/D/1361/2005 , el 1 de septiembre de 2013). 50 Los Sres. Abdelfattah Amor y Ahmed Tawfik Khalil discrepan en su voto particular del razonamiento y del fallo de la mayoría. El núcleo de su argumentación lo basan en que la interpretación hecha por el Comité en lo que hace a la igualdad de parejas homosexuales y heterosexuales rebasa el marco del Pacto (dado que no existe un reconocimiento expreso del derecho a la orientación sexual como derecho humano, y dado que no se pueden crear nuevos derechos más allá de los explicitados en la propia norma, entre otras razones). En suma, “el artículo 26 no se puede aplicar normalmente cuando se trata de prestaciones positivas como el derecho a una sustitución pensional para las personas que hayan perdido a su pareja del mismo sexo. La situación de una pareja homosexual en lo que respecta a la sustitución pensional no es ni idéntica ni similar a la de una pareja heterosexual, a menos que el problema se vea desde la perspectiva cultural (y las culturas son muy diversas, e incluso opuestas en ciertas cuestiones sociales). Las cursivas son del original. 51 Comunicación nº 1932/2010. CCPR/C/106/D/1932/2010 (Resolución consultada aquí http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G12/483/31/PDF/G1248331.pdf?OpenElement, el 3 de septiembre de 2013). 18 Álvarez Rodríguez - La Organización de las Naciones Unidas y el derecho a la no discriminación por motivo … entre hombres o lesbianismo) entre menores de edad”, con multa administrativa de entre 1.500 y 2.000 rublos. La primera instancia judicial que conoció del litigio le impuso una multa de 1.500 rublos, sanción que fue confirmada por el resto de instancias judiciales a las que la demandante acudió (párrafos 2.1. y siguientes). La recurrente llega al Comité alegando que se ha quebrado su derecho a la libertad de expresión, reconocido en el artículo 19.2 PIDCP. Las restricciones a tal derecho quedan supeditadas a una serie de exigencias que, según su parecer, no concurren en el presente caso (no son “necesarias” para perseguir alguno de los fines explicitados en el artículo 19.3 PIDCP). 52 Además, la normativa aludida también vulneraría el artículo 26 PIDCP, al prohibir de facto a los homosexuales la difusión de información entre los menores de edad, sin que tal diferencia de trato quede justificada objetivamente (párrafos 3.1 y ss). La Federación rusa se opone formal y materialmente a la demanda, entre otros motivos, porque considera que la litigante incurre en un abuso de derecho. Su línea argumental se centra en defender que ha vulnerado la legislación en vigor y que por ello ha sido sancionada, sanción que no guarda relación con su orientación sexual (párrafos 4.1 y 4.2) y que, además, se estipula pretendiendo proteger el desarrollo moral, espiritual, físico y mental de los niños (párrafo 8.7). El Comité da la razón a la Sra. Fedotova, interpretando las exigencias de la restricción de derechos fundamentales (en este caso la libre expresión) a la luz del criterio Toonen (no cabe discriminación por orientación sexual conforme al artículo 26 PIDC, párrafo 10.4). Así dirá que “el Estado parte no ha demostrado que la restricción del derecho a la libertad de expresión en relación con la "propaganda de la homosexualidad", frente a la propaganda de la heterosexualidad o la sexualidad en general, entre menores se base en criterios razonables y objetivos. Además, no se han presentado pruebas que demuestren la existencia de factores que justifiquen esa distinción” (párrafo 10.6). Por ello declara vulnerado el artículo 19.2, en lectura conjunta con el artículo 26 (párrafo 11). En suma, la filosofía Toonen imbuye la práctica jurisprudencial del Comité, aun con las diferencias de criterio señaladas (y aun con las dudas metodológicas que provienen 52 Artículo 19 PIDCP: “1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones. 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”. 19 RGDC 17 (2013) 1-34 Iustel de incardinar la protección antidiscriminatoria en la categoría “sexo”). 53 Dicha filosofía no deja de ser moneda corriente en buena parte de los ordenamientos occidentales que, cuando han debido lidiar con supuestos donde se discuten cuestiones relacionadas con la igualdad y la no discriminación, también han adoptado una postura expansiva en lo que hace a los supuestos protegidos por sus normas constitucionales y legales. 54 Y otro tanto puede decirse respecto a la posible influencia en la labor más reciente de otros órganos internacionales de protección de los derechos individuales. 55 Así las cosas, no es extravagante sostener que la vía expansiva tampoco goza de mala salud. 56 b) Labor no jurisprudencial 53 Dudas que no fueron ajenas al debate doctrinal en España, tal y como se expone en RODRÍGUEZ YAGÜE, C: “Orientación sexual e identidad de género: el proceso de consagración de derechos del colectivo LGTB”, Revista General de Derecho Constitucional 15 (2012), p. 5 (nota al pie 12). 54 También es el caso de nuestro país. El artículo 14 CE establece que “los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.” Tanto la orientación sexual como la identidad de género han sido protegidas por el Tribunal Constitucional a través de dicho numerus apertus, en la STC 41/2006, de 16 de febrero, y en la STC 176/2008, de 22 de diciembre, respectivamente. Sobre la primera, véase ELVIRA PERALES, A: “La interdicción de discriminación por razón de orientación sexual. Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional 41/2006”, Teoría y Realidad Constitucional 20 (2007), pp. 665-661; y MATIA PORTILLA, F.J: “Matrimonio entre personas del mismo sexo y Tribunal Constitucional: un ensayo sobre la constitucionalidad del primero y los límites en la actuación del segundo”, Revista General de Derecho Constitucional 15 (2012), pp. 1-21. Sobre ambas, véase RODRÍGUEZ YAGÜE, C: “Orientación sexual…”, op. cit., p. 4 y ss. 55 Nos referimos a la interpretación realizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, donde dejó dicho que el derecho a no ser discriminado comprende, también, la prohibición de discriminación por orientación sexual (Sentencia de 24 de febrero de 2012, apartados 83 y ss; la resolución puede verse aquí: http://www.corteidh.or.cr/index.php/es/jurisprudencia. Consultado el 10 de septiembre de 2013). 56 Vía que sigue encontrando acomodo en el marco de Naciones Unidas, como ejemplifica el caso X v. Suecia (Comunicación nº 1833/2008. CCPR/C/103/D/1833/2008), decidido el 1 de noviembre de 2011 (http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=CCPR/C/103/D/1833/2008. Consultado el 9 de septiembre de 2013). Un ciudadano afgano declaradamente bisexual alega ante el Comité que la decisión sueca de devolverle a su país de origen es antijurídica, por quebrar los artículos 6 y 7 PIDCP (que protegen el derecho de todo individuo a la vida y a no sufrir torturas, respectivamente), ante la perspectiva de que fuera maltratado a su llegada, incluso pudiendo perder la vida, dado que Afganistán castiga con la pena de muerte las relaciones homosexuales. En sospecha de que se trata de una argucia legal -por haber alegado tal condición en fase avanzada del procedimiento de solicitud de asilo- Suecia le deniega el mismo. El Comité sostiene que, habiendo reconocido Suecia como lo había hecho la vigencia de las leyes Hudood (castigo de la homosexualidad con la pena de muerte), “no se ha dado el peso suficiente a las alegaciones del autor sobre el riesgo real que podría correr en Afganistán”, declarando vulnerados ambos derechos (párrafos 9.4 y 10). El dictamen se acompaña del voto particular (concurrente) del Sr. Rivas Posada, quien no se muestra del todo convencido de la interpretación expansiva del artículo 6, puesto que el mismo no contempla el riesgo de ser sometido a privación arbitraria de la vida. 20 Álvarez Rodríguez - La Organización de las Naciones Unidas y el derecho a la no discriminación por motivo … La otra vertiente protectora se basa en el análisis que el Comité realiza de los informes que periódicamente los Estados elevan dejando constancia del estado de la cuestión de los derechos humanos en sus fronteras. 57 En el año 2013 se han publicado las Observaciones Finales respecto al estado de la cuestión en once países. Hasta en cinco de ellos trata la cuestión, con diferentes resultados. Mientras que en algunos casos se celebra la adopción de nuevas normas que protegen ambas esferas (Finlandia, Albania), en otros observa con preocupación la falta de las mismas (China-Hong Kong, Perú). Incluso hay casos donde se conjugan ambas, aprobándose modificaciones legales garantistas a la vez que se siguen manteniendo prácticas ciertamente cuestionables (es el caso de Ucrania, país que ha incluido dentro de las causas de no discriminación laboral la orientación sexual a la vez que mantiene duras condiciones para las personas que quieran someterse a un proceso de reasignación sexual). En 2012 y en 2011 el patrón era muy parecido, mostrando el Comité especial preocupación por la falta de datos fidedignos y públicos sobre los casos de discriminación en algunos Estados (Turquía, República Dominicana, y Guatemala, entre otros). En estos dos últimos supuestos muestra su preocupación por la cantidad de actos de violencia que sufren las minorías sexuales, actos que llegan al paroxismo cuando los protagoniza el Estado a través de la sanción penal (Kuwait, Jamaica), incluso con la más grave (la pena de muerte, como en Irán o Turkmenistán). 1.1. La labor de otros Comités Esta tarea presenta la misma tendencia en todos los Comités dado que ninguno ha emitido dictámenes jurisprudenciales, aunque sí han elaborado su doctrina a través de vías adicionales (que, en líneas generales, coincide con la del Comité de Derechos Humanos). 58 En el ámbito del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales destaca la Observación General nº 20 sobre la no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 2.2 PIDESC), de 2009. 59 En ella acogió el criterio explicitado, incluyendo en los motivos prohibidos de discriminación (“otra condición 57 Toda la información se ha extraído del siguiente enlace institucional de la ONU: http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/TBSearch.aspx?Lang=en&TreatyID=8&DocT ypeID=5 (consultado el 1 de septiembre de 2013). 58 Vid. INTERNATIONAL COMISSION OF JURISTS: Sexual Orientation…, op. cit., p. 5 y ss. 59 El texto se ha leído en http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/comments.htm (consultado el 29 de agosto de 2013). 21 RGDC 17 (2013) 1-34 Iustel social”) tanto la orientación sexual como la identidad de género (ap. 32). 60 De ahí que mostrara preocupación por los rescoldos discriminatorios que subsisten en algunos apartados de la esfera privada de las personas (por ejemplo, a la hora de acceder a una vivienda, ap. 11). 61 Esta preocupación se ha llevado al texto de numerosas Observaciones Finales , tratando problemas concretos en países determinados. Es el caso de Jamaica e Irán respecto a su castigo penal de la homosexualidad (2013), hecho igualmente sancionado en Tanzania y Etiopía (2012); es el caso que se da en Alemania respecto a la insuficiente protección que se otorga a los derechos sexuales y reproductivos de las 62 personales transexuales e intersexuales (2011) ; es también el supuesto de Polonia respecto al acoso escolar que sufren las personas homosexuales (2010); y es el caso de aquellos países que están discutiendo la posible aprobación de una ley que contemple expresamente como motivo de no discriminación la orientación sexual (República de Corea, 2009), o que han adoptado finalmente tales normas (Reino Unido e Irlanda del Norte y Brasil, ambos en 2009). 63 De igual modo ha procedido el Comité contra la Tortura. A través de la Observación General nº 2, sobre la implementación del artículo 2 por los Estados parte de 2008, interpreta este extensivamente, incluyendo expresamente en su cobertura a las minorías sexuales (apartados 21 y 22). 64 A partir de ahí, ha venido exigiendo que todos y cada uno de los países analizados actúen en consecuencia. Así se exige en el caso de Perú (2013), donde se reportan múltiples actos de violencia física, psíquica y sexual cometidos por miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, soldados profesionales y funcionarios de prisiones; supuesto muy similar es el de Armenia (2012) y, aun con 60 Tal y como venía haciendo en las observaciones generales evacuadas desde el año 2000. Vid. INTERNATIONAL COMISSION OF JURISTS: Sexual orientation and gender identity in th international human rights law: The ICJ UN compilation. Geneva, 2013 (5 updated edition), p. 36 y ss (http://www.icj.org/themes/sexual-orientation-and-gender-identity/. Consultado el 2 de septiembre de 2013). 61 Todas ellas consultadas en http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/TBSearch.aspx?Lang=en&TreatyID=9&DocT ypeID=5 el 1 de septiembre de 2013. 62 Sobre el particular véase lo dicho acerca de la nueva regulación alemana de la intersexualidad en la nota 11 del presente trabajo. 63 ss. 64 Vid. INTERNATIONAL COMISSION OF JURISTS Sexual Orientation…(2013), op. cit., p. 13 y Artículo 2 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984): “1. Todo Estado Parte tomará medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra índole eficaces para impedir los actos de tortura en todo territorio que esté bajo su jurisdicción. 2. En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como justificación de la tortura. 3. No podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura”. 22 Álvarez Rodríguez - La Organización de las Naciones Unidas y el derecho a la no discriminación por motivo … ciertas diferencias, el de Rusia (2012) y el de Bulgaria (2011), país este donde sigue presente un discurso del odio contra las minorías sexuales ciertamente preocupante (al igual que se aprecia parcialmente en Noruega en el año 2012). 65 El Comité para la Eliminación de Toda Forma de Discriminación Contra la Mujer ha seguido la misma línea. En 2010 publicó la Observación General nº 27, sobre la protección de los derechos humanos de las mujeres mayores y la Observación General nº 28, sobre las obligaciones de los Estados parte conforme al artículo 2 de la Convención. 66 En ambas se acoge la discriminación múltiple como objeto específico de atención, entendiendo ahora que la orientación sexual y la identidad de género quedan protegidas por dicha norma, por lo que los países que forman parte de la misma deberán erradicar toda discriminación basada en tales factores. Con todo, en 2013 se dio un nuevo impulso a la cuestión a través de la Observación General nº 29, sobre el artículo 16 de la Convención (matrimonio, consecuencias económicas, relaciones familiares y disolución). 67 En esta se dice que existen “varias formas de familia” y que, a pesar de 65 Se extractan los más recientes, aunque desde la promulgación de la observación general aludida, la misma interpretación se ha recordado en el caso de Paraguay, Alemania, Finlandia, Kuwait y Mongolia (2011); también en el caso de Colombia y de la República de Moldavia (2010); Lituania (2009); y, finalmente, para Costa Rica, Suecia, Portugal y Letonia (2008). Vid. INTERNATIONAL COMISSION OF JURISTS: Sexual orientation…(2013), op. cit., p. 40 y ss. 66 Artículo 2 de la Convención para la Eliminación de Toda Forma de Discriminación Contra la Mujer (1979): “Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a: a) Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de ese principio; b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer; c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales o competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación; d) Abstenerse de incurrir en todo acto a práctica de discriminación contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación; e) Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas; f) Adaptar todos las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer; g) Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación contra la mujer”. 67 Artículo 16 de la Convención: “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: a) El mismo derecho para contraer matrimonio; b) El mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento; c) Los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con ocasión de su disolución; d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial; e) Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos; f) Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, curatela, custodia y adopción de los hijos, o instituciones análogas cuando 23 RGDC 17 (2013) 1-34 Iustel que las uniones entre personas del mismo sexo no concitan apoyos unánimes -desde el punto de vista legal, social y/o cultural- allá donde sí estén reconocidas el Estado parte deberá proteger los derechos (económicos) de la mujer. El Comité aplica tales parámetros a través de las treinta Observaciones Finales dirigidas a otros tantos Estados (desde 2008 hasta 2013, ambos inclusive). Los resultados, como se puede intuir, son sumamente desiguales. Coexisten avances legislativos y jurisprudenciales que se valoran positivamente (Brasil o República Checa) junto a las más variadas vulneraciones de los derechos de las mujeres, en ocasiones más intensas por el hecho de ser homosexuales o transexuales (Costa Rica, Chile). Mención aparte debe hacerse del caso de Sudáfrica. El artículo 9.3 de su Constitución prohíbe, expresamente, cualquier tipo de discriminación por orientación sexual. 68 A pesar de ello, el Comité documenta múltiples casos de ofensas sexuales, llegando hasta las “violaciones correctivas” e, incluso, al asesinato. El Comité de los Derechos del Niño también ha roto algunos tabúes respecto a la inclusión de la orientación sexual y de la identidad de género en la Convención sobre los Derechos del Niño. En 2003 publicó la Observación General nº 3, sobre el HIV/SIDA y los Derechos del Niño y la Observación General nº 4, sobre la salud y desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención. En ambas se llega a la misma conclusión aunque por caminos diferentes; a saber, que el artículo 2 de la norma también protege la orientación sexual y las cuestiones relacionadas con la salud de las personas menores de 18 años. 69 En 2011 siguió defendiendo una visión incluyente en su Observación General nº 13, sobre el derecho del niño a no ser objeto de ningún tipo de violencia, incluyendo dentro de los colectivos en situación potencialmente vulnerable a las quiera que estos conceptos existan en la legislación nacional; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial; g) Los mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido, profesión y ocupación; h) Los mismos derechos a cada uno de los cónyuges en materia de propiedad, compras, gestión, administración, goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito como oneroso. 2. No tendrán ningún efecto jurídico los esponsales y el matrimonio de niños y se adoptarán todas las medidas necesarias, incluso de carácter legislativo, para fijar una edad mínima para la celebración del matrimonio y hacer obligatoria la inscripción del matrimonio en un registro oficial.” 68 Art. 9. Equality: “(…) 3. The state may not unfairly discriminate directly or indirectly against anyone on one or more grounds, including race, gender, sex, pregnancy, marital status, ethnic or social origin, colour, sexual orientation, age, disability, religion, conscience, belief, culture, language and birth (…)”. 69 Artículo 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño (1989): “1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. 2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.” 24 Álvarez Rodríguez - La Organización de las Naciones Unidas y el derecho a la no discriminación por motivo … personas “lesbianas, gays, transgénero o transexuales”. En 2013 la interpretación referida volvió a ser refrendada. Mediante la Observación General nº 14, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (interpretando el artículo 3.1 de la Convención) se dirá que dicha identidad incluye, entre otras cosas, su orientación sexual; 70 y a través de la Observación General nº 15, sobre el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud (interpretando el artículo 24 de la Convención), recuerda lo que ya dijo en 2003: la no discriminación que el artículo 2 garantiza a todo niño también comprende “la orientación sexual, la identidad de 71 género y el estado de salud, en particular el VIH/SIDA y la salud mental”. El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial ha seguido esta última línea, celebrando y promoviendo la apertura que constata en diversos países a la hora de articular mecanismos específicamente protectores para con la orientación sexual (no tanto respecto a la identidad de género). 72 Así lo puso de manifiesto en las últimas Observaciones Finales publicadas hasta la fecha (2008-2009), dando cuenta de los países que aprobaron leyes donde se prohíbe expresamente la discriminación por tal motivo (Grecia y Alemania en 2005, Georgia para el ámbito de las relaciones laborales en 2006), y de aquellos otros que crearon mecanismos institucionales dirigidos a proteger a los ciudadanos de eventuales discriminaciones en ese sentido (El Defensor del Pueblo para la Igualdad de Trato de Austria, en 2005). 2. La protección extra-convencional. Los procedimientos públicos especiales Queda por hacer una referencia a todas aquellas actuaciones que se encuadran dentro de los procedimientos públicos especiales, mecanismos extra-convencionales de protección que incluyen el trabajo elaborado por los diferentes Grupos de Trabajo, 70 Artículo 3.1. de la Convención: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” 71 Artículo 24 de la Convención: “1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios (…) 3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños. 4. Los Estados Partes se comprometen a promover y alentar la cooperación internacional con miras a lograr progresivamente la plena realización del derecho reconocido en el presente artículo. A este respecto, se tendrán plenamente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo.” 72 No se ha logrado acceder a datos recientes a través de su web institucional (http://www2.ohchr.org/english/bodies/cerd/index.htm), donde apenas figuran dos textos de 2005. Para esta parte nos hemos valido del trabajo de la INTERNATIONAL COMISSION OF JURISTS: Sexual Orientation… (2013), op. cit., pp. 17 y 18. 25 RGDC 17 (2013) 1-34 Iustel Relatorías Especiales y Expertos Independientes. 73 A mediados del año 2013 se mantienen en vigor 36 mandatos temáticos (donde se analizan cuestiones relativas a derechos humanos específicos) y 13 mandatos geográficos (donde se estudian tales cuestiones en referencia a países concretos). 74 ¿Cuáles han sido los resultados de tales procedimientos en lo que a la orientación sexual y a la identidad de género hace? 75 La primera pauta que surge es la constatación de una evidencia, como lo es el hecho de que cada vez son más los mandatos que se ocupan de tales cuestiones (sobre todo los temáticos). Si avanzado el 2010 eran en torno a 15, a día de hoy son ya 26 los procedimientos que, de un modo u otro, han conocido casos relacionados con la cuestión (especialmente en lo que hace a la orientación sexual). La segunda pauta es igualmente constatable y, a la vez, ciertamente inquietante. El motivo reside en que no sólo buena parte de los procedimientos deben lidiar con las consabidas violaciones de derechos humanos, sino que en no pocas ocasiones los Estados muestran una pasividad alarmante a la hora de atajarlas. 76 Con todo, la tercera pauta se antoja, si cabe, más importante, porque consigue demostrar que en tales procedimientos los principales hitos normativos y jurisprudenciales reseñados anteriormente se han introducido como criterios interpretativos a la hora de determinar cuándo y cómo se vulneran tales derechos. 77 Así se aprecia en las actuaciones desplegadas por el Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, aplicando el criterio Toonen, explícita o implícitamente, en varios de 73 Enmarcados desde el año 2006 dentro del Consejo de Derechos Humanos, órgano que sustituyó a la extinta Comisión de Derechos Humanos con la vocación de pulir las carencias y defectos apreciadas en el funcionamiento de esta. Primeras impresiones ya apuntaban a que los deseos quizás no se vieron del todo satisfechos. Vid. OCHOA RUIZ, N; y SALAMANCA AGUADO, E: “El Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: un análisis preliminar”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales 12 (2006), pp. 1-27 (el texto se ha extraído de aquí: http://www.reei.org/index.php/revista/num12. Consultado el 10 de septiembre de 2013). 74 Toda la información sobre unos y otros puede verse en: http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/SP/Pages/Welcomepage.aspx. (Consultada el 2 de septiembre de 2013). 75 Para ver un análisis detallado de la cuestión véase INTERNATIONAL COMISSION OF JURISTS: Sexual Orientation…(2013), op. cit., p. 63 y ss. 76 Valga el ejemplo de lo ocurrido en El Salvador entre 2003 y 2009, periodo en el que los asesinatos (documentados) de personas LGTB se han triplicado. Así aparece reflejado en el Informe del Relator Especial sobre la Violencia contra las Mujeres, sus Causas y Consecuencias), Seguimiento de la Misión en El Salvador (A/HRC/17/26/Add.2), de 14 de febrero de 2011. (http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/HRC/17/26/Add.2. Consultado el 4 de septiembre de 2013). 77 No obstante, desde algunos sectores doctrinales se aboga, más que por la vía de la condena a los países, por entablar una suerte de “diálogo interactivo” entre los procedimientos y los Estados en cuestión, que conduzcan a mejorar la protección de los derechos fundamentales. De esa opinión es GIFRA DURALL, J: “La reforma de los procedimientos especiales del Consejo de Derechos Humanos: ¿una mejora de los mecanismos extraconvencionales?, Anuario de Derechos Humanos 10 (2009), p. 231. 26 Álvarez Rodríguez - La Organización de las Naciones Unidas y el derecho a la no discriminación por motivo … los casos que han llegado a su conocimiento. En una opinión publicada en 2011 estableció que la detención de una serie de personas que mantenían relaciones sexuales consentidas en un domicilio privado constituía una detención arbitraria prohibida por la legislación internacional, entre otras razones, por atentar contra el artículo 2 DUDH y los artículos 2 y 26 PIDCP (apartado 31). 78 El criterio fue de nuevo aplicado a circunstancias similares, en 2010, ante la detención por parte de las autoridades egipcias de cincuenta hombres homosexuales a bordo de un barco. 79 Y también a un supuesto análogo ocurrido en Camerún y analizado en 2007, donde acogiéndose expresamente al parámetro arriba reseñado, declara que la criminalización legal de la homosexualidad es incompatible con los artículos 17 y 26 PIDCP. 80 Otra muestra de lo que arriba se dijo se observa en uno de los trabajos más recientes del Relator Especial sobre las formas contemporáneas de Racismo, Discriminación Racial, Xenofobia y formas conexas de Intolerancia. 81 A mediados de 2012 publicó un documento donde, estudiando específicamente las actitudes de ciertos partidos políticos y movimientos sociales extremistas, llegó a la conclusión de que los Estados están obligados por el Derecho Internacional a investigar adecuadamente todo acto violento motivado por la orientación sexual o la identidad de género de las víctimas. Este criterio se basa, y así se hace saber, en el Informe elaborado por la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (apartado 84), aplicando -y con ello, legitimando- el nuevo marco regulador. 82 A esto se añade la reafirmación de la inclusión de las minorías sexuales en el ámbito de la protección internacional de los derechos humanos, plasmado en fechas también cercanas por el Relator Especial sobre la promoción y protección del Derecho a la 78 Véase el Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria. Opiniones aprobadas por el Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria (A/HRC/16/47/Add.1), de 2 de marzo de 2011 (http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/HRC/16/47/Add.1. Consultado el 5 de septiembre de 2013). 79 Véase el Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria. Opiniones aprobadas por el Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria (A/HRC/13/30/Add.1), de 4 de marzo de 2010 (http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/HRC/13/30/Add.1. Consultado el 5 de septiembre de 2011). 80 Véase el Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria. Opiniones aprobadas por el Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria (A/HRC/4/40/Add.1), de 2 de febrero de 2007 (http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/HRC/4/40/Add.1. Consultado el 5 de septiembre de 2011). 81 Véase el Informe sobre la Aplicación de la resolución 66/143 de la Asamblea General de 2012 (A/HRC/20/38), de 29 de mayo de 2012 (http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/HRC/20/38. Consultado el 5 de septiembre de 2013). 82 Véase las páginas 12 y siguientes del presente trabajo. 27 RGDC 17 (2013) 1-34 Iustel Libertad de Opinión y de Expresión. 83 Ambas libertades, se dirá, deben ser disfrutadas sin las discriminaciones cotidianas que vienen tradicionalmente sufriendo los grupos históricamente desaventajados (donde se insertan, entre otros colectivos, “mujeres, minorías, refugiados, indígenas, y minorías sexuales”, apartado 5). El criterio se ha proyectado adicionalmente a otros ámbitos de actuación, como el que abarca el Relator Especial sobre la Violencia contra la Mujer, sus Causas y Consecuencias. En el año 2012, constatando que las mujeres lesbianas son y deben ser objeto específico de 84 protección a la luz de las normas internacionales sobre las minorías , recuerda que constituye una obligación estatal de primer orden respetar, jurídicamente hablando, el principio de no discriminación por motivo de orientación sexual o de identidad de género, apoyándose expresamente en la Resolución 19/17 del Consejo de Derechos Humanos. 85 El Relator Especial sobre el Derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de Salud física y mental vuelve a hacer aparecer el criterio Toonen, en esta ocasión de forma explícita. 86 Así, en su Informe general de 2010, estableció que, conforme al marco jurídico internacional -no sólo el de la propia ONU, sino también el creado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos- la prohibición de discriminación sexual incluye también la prohibición de discriminar por las dos causas ya reiteradas, sin que pueda alegarse por el Estado en cuestión que criminalizar estas conductas (incluso en el hogar privado) suponga una medida razonable para prevenir la propagación del virus del SIDA (apartado 11). 87 83 Nos referimos concretamente a la Declaración conjunta del décimo aniversario: Los diez principales desafíos a la libre expresión en la próxima década (A/HRC/14/23/Add.2), de 25 de marzo de 2010 (http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/HRC/14/23/Add.2. Consultado el 5 de septiembre de 2010). 84 Véase el Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias (A/67/227), de 3 de agosto de 2012 (http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/67/227. Consultado el 7 de septiembre de 2013). 85 Véase el Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias (A/HRC/20/16), de 23 de mayo de 2012 (http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/HRC/20/16. Consultado el 7 de septiembre de 2013). 86 Igual que lo hace el Relator Especial sobre los Derechos a la libertad de reunión pacífica y de asociación, indicando que la normativa en vigor debe ser leída conjuntamente a los artículos 2 y 26 PIDCP, de lo que deriva que se aplicará, también, a las minorías sexuales (hecho corroborado, según dicho documento, por la Resolución 17/19). Vid. Informe del Relator Especial sobre los derechos a la libertad de reunión pacífica y de asociación (A/HRC/20/27), de 21 de mayo de 2012 (http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/HRC/20/27. Consultado el 6 de septiembre de 2013). 87 Véase el Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, de 27 de abril de 2010 (http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/HRC/14/20. Consultado el 7 de septiembre de 2013). 28 Álvarez Rodríguez - La Organización de las Naciones Unidas y el derecho a la no discriminación por motivo … Un ejemplo reciente de hasta qué punto el nuevo marco se encuentra en pleno apogeo lo aporta el, hasta la fecha, último Informe del Relator Especial sobre la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (2013). En él sostiene que ya no cabe interpretar las normas internacionales protectoras de los derechos humanos -en en este caso, las referidas a la prohibición de la tortura y tratos similares- sin tener en cuenta el nuevo acervo; en concreto, la Resolución 17/19, el Informe que se realizó en ejecución de la misma, los Principios de Yogyakarta (en concreto y para este ámbito, los principios 17 y 18), así como la interpretación realizada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, prohibiendo toda discriminación por orientación sexual e identidad de género a la hora de acceder a los tratamiento sanitarios oportunos. 88 En 2012 y 2011 la protección ya se había extendido a casos concretos, declarando el Relator Especial que el hecho de devolver a un ciudadano a su país de origen -país que criminalizaba las relaciones homosexuales- quebraba el artículo 3 de la 89 Convención contra la Tortura. Tampoco puede soslayarse la importancia del Relator Especial sobre Ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, quien con su labor quizás haya conseguido contribuir al alumbramiento de una norma que sirve para profundizar en la protección del colectivo LGTB. Se está hablando, de nuevo, de la Resolución de la Asamblea General 67/18, sobre Ejecuciones Extrajudiciales, Sumarias o Arbitrarias, del año 2012. 90 V. CONSIDERACIONES FINALES Llegado el momento de hacer balance, este es positivo en líneas generales. Las minorías sexuales han accedido a cierto grado de protección en el marco de las 88 Véase el Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (A/HRC/22/53), de 1 de febrero de 2013 (http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/HRC/22/53. Consultado el 7 de septiembre de 2013). La importancia de tales Principios se constata, de nuevo, mediante el lugar privilegiado que ocupan en los trabajos del Relator Especial sobre el Derecho a la educación y en los del Relator Especial para la promoción y protección de los Derechos Humanos en el curso de la lucha contra el terrorismo. Por lo demás, la estrategia de diálogo internormativo ha sido llevada a buena parte de los últimos casos investigados por el Relator Especial sobre los Derechos a la libertad de reunión pacífica y de asociación. Vid. INTERNATIONAL COMISSION OF JURISTS: Sexual Orientation… (2013), op. cit., p. 218 y ss; p. 223 y ss; y p. 230 y ss. 89 Los casos se refieren a Gran Bretaña y, con ciertas diferencias de planteamiento, a los Estados Unidos de América. Véase INTERNATIONAL COMISSION OF JURISTS: Sexual Orientation… (2013), op. cit., p. 193 y 194. Por su parte, el artículo 3 de dicha norma reza así: “1. Ningún Estado Parte procederá a la expulsión, devolución o extradición de una persona a otro Estado cuando haya razones fundadas para creer que estaría en peligro de ser sometida a tortura. 2. A los efectos de determinar si existen esas razones, las autoridades competentes tendrán en cuenta todas las consideraciones pertinentes, inclusive, cuando proceda, la existencia en el Estado de que se trate de un cuadro persistente de violaciones manifiestas, patentes o masivas de los derechos humanos.” 90 Véase la página 11 del presente trabajo. 29 RGDC 17 (2013) 1-34 Iustel Naciones Unidas, a través del derecho a la no discriminación por orientación sexual e identidad de género; derecho que se encuentra en pleno proceso de desarrollo. Aunque este no ha sido objeto de regulación específico por Tratados y/o Convenciones, sí se ha plasmado en otro tipo de normas que ya hablan, claramente, de la imposibilidad de mantener prácticas discriminatorias para con las personas que viven su sexualidad y su identidad de género de forma diferente a la mayoría. El principal problema es que, al ser normas de soft-law, no imponen obligaciones jurídicas a los Estados y estos, en no pocas ocasiones, deciden apartarse de sus dictados sin temor a sanciones jurídicas. Sin desmerecer ese marco normativo, la principal vía de protección de este derecho ha llegado de la mano de los órganos convencionales que tienen encargada tal misión, con especial relevancia del Comité de Derechos Humanos. A través de una interpretación expansiva de la normativa internacional de los derechos humanos fundamentalmente, del PIDCP-, ha pergeñado un criterio jurisprudencial (el llamado criterio Toonen) donde interpreta que el derecho a no ser discriminado incluye la orientación sexual y la identidad de género como ámbitos específicos de protección. Y, aun con diferentes visiones en su interior, dicho criterio ha sido clave para decidir los casos que se le han presentado para su enjuiciamiento, concluyendo que su no observancia no sólo quiebra el principio de igualdad, sino también los derechos específicos discutidos en cada supuesto (específicamente el derecho a la vida privada, el derecho a una prestación pública por viudedad y el derecho a la libertad de expresión). Lo mismo puede decirse cuando ha desarrollado su faceta garantista no jurisprudencial, desplegando los efectos Toonen a los diferentes ámbitos donde desarrolla su labor. A partir de ahí, el resto de órganos convencionales han actuado de la misma manera, tanto a la hora de interpretar de forma general los preceptos de los respectivos Convenios, así como cuando analizan el estado de la cuestión en países concretos. Con esa estrategia, la vis expansiva se consolida y, si cabe, se refuerza. En general, lo mismo puede decirse de la práctica de los diferentes mecanismos de protección extraconvencionales, especialmente de los procedimientos públicos especiales (y en concreto, de las numerosas Relatorías Especiales que han conocido de supuestos discriminatorios). Aun con todo y con eso, lo que depare la cuestión en el futuro puede que no dependa tanto de los esfuerzos normativos e institucionales de la propia ONU (siempre tributaria de sus debilidades), sino de la actitud que los Estados adopten frente al fenómeno. Y aquí las diferencias pueden volverse irreconciliables, sobre todo si tenemos en cuenta que, aunque todos son Estados, cada uno lo es a su manera, avocando tener la (última) 30 Álvarez Rodríguez - La Organización de las Naciones Unidas y el derecho a la no discriminación por motivo … palabra sobre la regulación y enjuiciamiento de todo lo que afecta a los derechos individuales. En suma, que la cuestión ha entrado en la agenda de la ONU se antoja un hecho indiscutible. Que esta ha adoptado normas y procedimientos en aras de garantizar el libre desenvolvimiento de la sexualidad y de la identidad de género, también. El camino ha sido trazado. Queda por ver hasta qué punto los entes estatales deciden recorrerlo o hacerse a un lado. Al tiempo, pues, quedamos emplazados. VI. BIBLIOGRAFÍA AKBARZADEH, S; and MACQUEEN, B: “Framing the debate on Islam and human rights”. En AKBARZADEH, S; and MACQUEEN, B (eds.): Islam and human rights: perspectives across the ummah, Routledge, London, 2008. 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