: FILIACIÓN MATRIMONIAL El término filiación nos conduce al lazo existente entre padres e hijos. La filiación alude al hijo, y si a él sumamos la figura del padre, entonces estamos ante la relación paterno filial, o si se trata de la madre, materno filial. La situación de los hijos no siempre ha recibido un trato igualitario. Sus derechos estaban condicionados a que nazcan dentro de u matrimonio, pues si lo hacían fuera de él, entonces se encontraban en una situación de inferioridad y con derechos restringidos, a la par de la denominación de ilegítimos que se les dio. En el Código Civil de 1936 se les clasificó en legítimos en tanto que habían nacido de un matrimonio e ilegítimos si el nacimiento se producía fuera del matrimonio. Por ejemplo, en sucesiones, el hijo ilegítimo heredaba la mitad de lo que le correspondía al legítimo. Con el Código Civil de 1984, se supera este trato discriminatorio en consonancia con el artículo 6 de la Constitución de 1979. Hoy son matrimoniales o extramatrimoniales, pero con iguales derechos. La nueva Constitución de 1993, en su artículo 6, recoge la igualdad de los hijos. Sin embargo, esta igualdad de los hijos no significa, por cuanto el ejercicio de los derechos de las diferentes instituciones familiares se basa en criterios dispares para uno y otros, basados en al situación de hecho en que se encuentran los hijos. Así el ejercicio de la patria potestad respecto de hijos matrimoniales no es igual a la de los extramatrimoniales. En el primer caso, los dos padres ejercen de consumo el ejercicio de esta institución familiar. Y en el segundo, existen criterios para otorgar a uno u otro el ejercicio, como tampoco lo es en la autorización para matrimonios de menores. Para la designación de tutores, en el caso de los matrimoniales no se requiere confirmación judicial, lo cual sí es necesario tratándose de los extramatrimoniales. Por lo tanto es necesario saber la condición de los hijos: los matrimoniales cuando nacen de padres casados, y los extramatrimoniales cuando nacen de padres no casados, entendiéndose que la división de los hijos no clasifica sino describe la situación de ellos. Filiación matrimonial Es común definir la filiación matrimonial refiriéndola al hijo tenido en las relaciones matrimoniales de sus padres, sin embargo el concepto termina siendo impreciso, pues hay dos momentos distanciados en el tiempo, la concepción y el nacimiento o alumbramiento y que estos no necesariamente ocurran en el matrimonio, y así puede ser concebido antes del matrimonio y nazca dentro de él, o concebido en el matrimonio y nazca después de la disolución o anulación de éste; entonces, es necesario saber si por tenido ha de entenderse al concebido o alumbrado, y por último que el hecho de que una mujer casada concebida y/o alumbre un hijo, no significa necesariamente que el padre éste sea el marido de aquella. Teorías de la concepción y el alumbramiento La concepción significará que si el hijo ha sido procreado dentro del matrimonio, entonces será tenido como matrimonial, aun cuando el nacimiento se produzca fuera del matrimonio; mientras que el alumbramiento significará que el hijo nacido dentro el matrimonio será matrimonial, aun cuando hubiera sido concebido fuera del matrimonio. Pues bien, ambas teorías por separado llevan implícitas injurias, así, si adoptamos la teoría de la concepción, se considerará extramatrimonial al hijo concebido fuera del matrimonio pese a que nazca dentro de él, y si adoptamos la teoría del alumbramiento, se considerará extramatrimonial al hijo nacido fuera del matrimonio pese a que fue concebido dentro de él. 2.- TEORÍA MIXTA. Habiendo demostrado la injusticia de ambas teorías en su aplicación por separado, resulta necesario en beneficio del hijo combinar ambas teorías. El artículo 361 del Código Civil refiere que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a su disolución tiene por padre al marido, en consecuencia, serán, matrimoniales los hijos nacidos durante el matrimonio aunque hubieran sido concebidos fuera de él, y lo serán los nacidos después de la disolución del matrimonio si han concebido durante su vigencia. Sin embargo, una aplicación estricta del artículo 361 del Código Civil puede llevarnos a situaciones injustas, por cuanto bajo esta presunción, pueden imputarse hijos a maridos que no se consideren padres de ellos, en razón de no haber cohabitado con la mujer en la época de la concepción, y por lo tanto dicho marido de la mujer que alumbró el hijo, al no considerarse padre de él, debe tener acción para enervar esta presunción; y en efecto, la ley le concede acción pero no en forma irrestricta, limitándose a supuestos que enerven esta relación paterno filial. 3.- PLAZO MÁXIMO Y MÍNIMO DE GESTIÓN La fórmula de artículo 361 del Código Civil es en beneficio del hijo, sin embargo es necesario, como ya lo hemos manifestado, abrir la posibilidad de que el marido que no se crea padre del hijo que alumbró su mujer pueda negarlo. Pero cuáles serán sus argumentos para impugnar al hijo, obviamente estos deberán estar referidos a la negativa de él, de haber tenido trato íntimo con su mujer y en particular en el período de la concepción. Pues bien, estas exigencias nos llevan a considerar el plazo de gestación, dentro del cual debe comprenderse la concepción y el alumbramiento; sobre el particular no es posible establecer un plazo único de gestación, pues ello dependerá del organismo de la mujer, sin embargo resulta necesario fijar un plazo mínimo y máximo, y así lo ha entendido el derecho, estableciendo plazos de 180 días y 300 como mínimo y máximo de gestación. 4.- LA PRESUNCIÓN PATER IS Y SU APLICACIÓN. Desde Roma nos llega la presunción pater is quem nuptiae demostrant y que etimológicamente significa padre es quien las nupcias demuestran, y que se traduce en el hecho de que si una mujer casada alumbra un hijo, se tiene como padre de éste a su marido, sin embargo, el hecho de que una mujer casada conciba o alumbre un hijo o no significa necesariamente que ese hijo sea de su marido. Sobre el particular veamos dos hipótesis: Nacimiento producido después de 180 días de celebrado el matrimonio o antes de vencidos los 300 siguientes a su disolución o anulación.- En este caso el hijo gozará de la llamada presunción pater is est que nuptiae demonstrant, y ello es así por los deberes que impone el matrimonio, por lo tanto, si se produce el nacimiento de un hijo dentro de esos plazos, el hijo se reputará del marido de la mujer casada que lo alumbró. Nacimiento se produce antes de cumplir los 180 de la celebración de matrimonio o después de los 300 días de disuelto o anulado el matrimonio.- Aquí la concepción ha ocurrido fuera del matrimonio, por lo tanto el hijo no goza de la presunción pater is, pues las relaciones extramatrimoniales no pueden presumirse. Por otro lado, tratándose del hijo que nace después de los 300 días de haber terminado el matrimonio, no hay mayor problema en reconocer que ese hijo será extramatrimonial aun cuando el padre sea el marido de su ex mujer. Acciones de estado con respecto a la filiación matrimonial En sede matrimonial, quien se considera hijo y no goza de la calidad de tal puede reclamar tal condición, o quien no se considera padre de un determinado hijo puede impugnar la condición del hijo, entonces estamos ante acciones de reclamación y de negación o impugnación. En la reclamación encontramos la de filiación matrimonial, y en la de negación o impugnación encontramos la negación de la paternidad. Contestación de la paternidad En doctrina se distingue la negación o desconocimiento de la paternidad, de la impugnación. La primera ocurre cuando el hijo tenido por mujer casada no está amparado por la presunción pater is, de modo que el marido se limita a expresar que no es suyo el hijo de su mujer, y es a la madre y al hijo a quienes corresponde probar lo contrario. La impugnación corresponde al marido cuando el hijo tenido, por su mujer y a quien no considera suyo, está amparado por la presunción pater is, recayendo la carga de la prueba en el marido. Casos de negación de la paternidad El artículo 363 del Código Civil modificado por la ley 27048, que el marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo en los siguientes casos: Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio.- Obviamente aquí la concepción se ha dado antes del matrimonio, por lo tanto ese hijo no goza de la presunción pater is, por cuanto, como ya lo hemos señalado, la ley no puede presumir relaciones extramatrimoniales, por lo tanto el marido sólo probará la fecha del matrimonio y la del nacimiento del hijo (artículo 370), recayendo la carga de la prueba en al madre y el hijo, y además porque no resulta lógico acreditar que no se supo algo o que no ocurrió algo. Sin embargo por excepción se limita esta acción, y estos son los caso del artículo 366 del Código Civil. Así, si antes del matrimonio el marido ha tenido conocimiento del embarazo, entonces su conducta traducida en la celebración el matrimonio con esa mujer, revela que él se considera responsable del embarazo, o admite expresa o tácitamente que es su hijo. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los primeros 121 días de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo.- Esta causal está referida a los plazos mínimo y máximo de gestación, y en particular la concepción. Entonces, cuando el marido acredite que fue imposible tener trato íntimo con su mujer en el período de la concepción, podrá resultar victorioso. Ahora bien, esta imposibilidad podría ser ausencia, privación de libertad, enfermedad, accidente, separación de hecho, pero en cualquiera de estos casos la prueba recae en el marido, pues en este supuesto la presunción pater is tiene plena vigencia. Un ejemplo fácil de aplicación de esta causal lo tendríamos con un hijo nacido un 31 de octubre del 2000, entonces el marido de la mujer que alumbró a ese hijo deberá probar que fue imposible haber cohabitado con su mujer en los meses enero, febrero, marzo y abril del 2000 que viene a ser el período de concepción y que abarcan los 121 días a que alude el código. Cuando esté judicialmente separado durante los primeros 121 días de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo.- Según el artículo 332 del Código Civil, la separación judicial suspende el deber de cohabitación; tanto marido y mujer ya no tienen la obligación de tener trato íntimo. Al marido le bastará probar con la resolución judicial de separación y la partida de nacimiento del pretendido hijo, con la cual estará acreditando que la concepción se dio cuando ya estaba separado judicialmente de su mujer. Si la mujer alega que, no obstante la separación judicial, cohabitaron durante el período de la concepción, o que los cónyuges se reconciliaron después de la resolución de separación, sobe ella recaerá la obligación de probar tales hechos. Cuando adolezca de impotencia absoluta.- Debió estar comprendido dentro del segundo inciso. Aquí la importancia que s e regula es la coeundi, esto es, la importancia de realizar el coito. Esta importancia absoluta debe haber existido durante el período de la concepción. La carga de la prueba recae en el marido. Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no existe vínculo parental.- Este nuevo inciso ha sido adicionado por la ley 17048 del 28 de diciembre de 1998. Refiere la norma que el juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes, cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Recogiendo los últimos avances en genética, el legislador ha introducido una prueba científica para negar la paternidad, y ello nos parece oportuno y conveniente, en razón de que se daban muchos casos en que el marido no se encontraba en ninguno de los supuestos del artículo 363 del Código Civil, por lo que quedaba sin posibilidad de acción. Sin embargo ahora con esa prueba, podrá recurrirse a la prueba científica, pese a que la madre y el hijo gocen de la presunción pater is. Plazo para accionar Es breve para favorecer la filiación matrimonial y para no prolongar una situación de incertidumbre. El artículo 364 del Código Civil dice que debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de 90 días contados desde el día del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el día siguiente de su regreso, si estuvo ausente, presumiéndose que conoció el hecho del parto el mismo día a aquel que regresó. Este plazo es fatal y juega incluso en el caso del inciso 5º del artículo 363, que el supuesto padre puede tomar conocimiento de la falsedad de esa imputación vencido el plazo, e incluso al tener dudas sobre esa paternidad, dudas que le sobrevienen vencido el plazo, realiza una prueba científica en la que se descarta su paternidad y pese a ello no podría accionar, concluyéndose que nuestros legisladores siguen prefiriendo la verdad legal antes que la verdad biológica. Titulares de la acción Corresponde al marido y si éste hubiera muerto o se encuentra incapacitado, entonces la ley prevé otras personas para negar la paternidad. Por ejemplo: Si el marido se encuentra incapacitado por encontrarse privado de discernimiento, o sordomudo, ciego sordo, ciego mudo, sufre retardo mental o deterioro mental, entonces la acción puede ser ejercitada por los ascendientes del marido. Si el marido ha fallecido sin admitirlo como hijo y antes de vencerse el plazo de negación, en este caso, refiere el artículo 367 que los herederos y los ascendientes del marido pueden incoar la acción dentro del plazo todavía disponible, y naturalmente continuarla si el marido la dejó planteada. Impugnación de la maternidad matrimonial El caso se presenta cuando una persona ostenta la calidad de hijo matrimonial de una determinada mujer casada, y sin embargo no es realmente hijo de esa mujer. Ello puede ocurrir cuando se ha supuesto un parto respecto de la mujer casada o se ha suplantado al hijo verdaderamente alumbrado. Esta situación no fue regulada en el Código de 1936. Hoy el Código Civil de 1984, en su artículo 371, sí se ocupa de ella, señalando que la maternidad puede ser impugnada en los casos de parto supuesto; por ejemplo un matrimonio en el que el cónyuge ha tenido con una mujer diferente a su consorte un hijo, y lo inscribe como si fuera hijo de la sociedad conyugal. Entonces, aquí se está imputando falsamente un hijo matrimonial a una mujer casada; o de suplantación de hijo. La acción debe interponerse dentro del plazo de 90 días, contados desde el día siguiente de descubierto el fraude y corresponde únicamente a la supuesta madre. Los herederos y ascendientes de ésta sólo pueden continuar el juicio si aquella lo dejó iniciado, tal como es de verse del numeral 372 del Código Civil. La acción se ejercita contra el hijo y contra el varón que apareciere como padre. Reclamación de la filiación matrimonial El hijo no goza de la filiación matrimonial respecto de sus padres, y por lo tanto tiene el derecho de reclamar tal filiación. Este proceso el actor deberá probar que hubo alumbramiento de una mujer, y que hay identidad entre el nacido y el demandante. Así mismo que en el momento del nacimiento la mujer estuvo casada. Entonces, probando estos hechos, podrán tener éxito para emplazarse en el estado de hijo matrimonial de esa sociedad conyugal a la que demandó. La demanda de filiación puede ser planteada por el propio hijo y no caduca, tal como lo señala el artículo 373 del Código Civil. Este artículo ha sido complementado por la Ley 27048 posibilitando actuar pruebas de validez científica. 5.- PRUEBA DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL Según el artículo 375 del Código Civil, la filiación matrimonial se prueba con la partida de nacimiento y la de matrimonio de los padres. Ley general de salud La ley 26842, llamada Ley General de Salud considera al concebido como sujeto de derecho en el campo de la salud; ahora bien, en lo que atañe a las Teras, el artículo 7 dice textualmente: "Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida se requiere el consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos". Es de verse que esta ley exige que la madre genética (la que aporta el óvulo) y la madre gestante (la que desarrolla en su vientre la gestación, o madre biológica) deben coincidir, con lo cual está dejando de lado las otras variables desarrolladas líneas arriba, como que la madre genética no coincida con la madre biológica, por lo tanto no permite al alquiler de vientre, además exige el consentimiento escrito del padre biológico, con lo cual está dejando de lado que las Teras se realice sin consentimiento e incluso conocimiento del padre biológico, y por último acepta implícitamente la fecundación in vitro, pero sólo con fines de procreación. Es de verse del citado artículo de la ley general de Salud que no aborda todos los problemas que se derivan de las Teras, por ello se hace urgente su regulación a través de una ley especial que proteja no sólo los derechos de los usuarios, sino especialmente los derechos de los concebidos pro medio de ellas. La no existencia de una ley especial que regule las técnicas de reproducción asistida va creando gran confusión y desazón en los magistrados, que al estar al frente de estos problemas no tiene una dirección ni referencia legal que los ayude a resolverlos. DECLARACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL Hijos extramatrimoniales.- Son los hijos concebidos y nacidos fuera del matrimonio, o sea como consecuencia de una relación carnal fuera del matrimonio y con una mujer diferente a la esposa. Se trata de padres que engendraron sin tener vínculo matrimonial. En los albores de la civilización no existió principios sustentatorios lógicos para emplazar la paternidad precisamente porque engendrar era y lo es puramente íntimo y secreto, situación distinta a las consecuencias de esa relación que lo era y los es, el acto visible de la madre por su embarazo y alumbramiento que dio y da lugar en la actualidad a un parentesco definido del hijo con la familia de la madre y, no así con la familia del padre. He ahí la justificación para la investigación para que con base se acuda al órgano jurisdiccional para el reconocimiento del padre a su hijo o como ahora se le denomina declaración judicial de la filiación extramatrimonial, que por el mismo hecho de intervenir el órgano jurisdicción se lo define diciendo “ Declaración judicial de filiación extramatrimonial es el emplazamiento de la pretensión que hace el hijo o su representante a su progenitor para que previo proceso justo y legal se le reconozca la paternidad o maternidad a través de una sentencia declarativa del derecho a que el actor lleve el nombre paterno y materno de sus progenitores que libre y voluntariamente se negaron hacerlo” Esta pretensión del hijo que carea la filiación, es la respuesta a la irresponsabilidad del padre, quien sabiendo que es progenitor de su hijo se niega reconocerlo libre y voluntariamente, a través de su declaración en los Registros Civiles de nacimientos. Esta conducta del progenitor y con raras excepciones de la progenitora da lugar a todo un problema que tiene como consecuencia la frustración del hijo por el hecho de negársele el apellido que por derecho le corresponde. La solución de este problema implica lo que la misma norma lo previene y se orienta a resolverlo a través de la declaración judicial o reconocimiento de la paternidad extramatrimonial que se sanciona entre otros, en el art. 402 del C.C. concordante con el art 387 al precisar que son pruebas indubitables de la filiación extramatrimonial: el reconocimiento de la persona, por quien es legalmente su progenitor o progenitora o también por la sentencia que declara la filiación extramatrimonial. Sin embargo este conflicto ha sido visto a través de la doctrina sobre la base de una serie de teorías, pero siempre partiendo de las que se relacionan con respecto a la presunción de la teoría de la paternidad legítima, doctrina aceptada en nuestro Derecho Nacional Civil, que la recoge en el art. 361 al sostener que el hijo nacido dentro del matrimonio o dentro de los 360 días después de la disolución tiene por padre al marido. Los sustentos de esta teoría entre otros son los siguientes: a.- El dominio que ejerce y ejerció históricamente el paterfamilias sobre la familia y en particular sobre la mujer. Esta presunción ahora es totalmente cuestionada como consecuencia de la ubicación que tiene la mujer en el seno de la sociedad al amparo jurídico basado en la igualdad entre el hombre y la mujer. Sin embargo, tiene raigambre en la costumbre como consecuencia de la cohabitación de los esposos y de la fidelidad del la mujer. b.- Otro de los sustentos es el de la paz y seguridad familiar, sustento que ahora es un tanto utópico en la medida que somos parte de una sociedad de conflicto, precisamente, porque la pérdida de los valores cada vez aumenta en una proporción de más a menos. Sin embargo, como teoría en sí es una buena y saludable propuesta que debe aceptarse por el principio de la relatividad social que siempre se orienta hacia la modificación y cambio c.- El tercer sustento es el individualista, que resulta como consecuencia lógica del matrimonio y del gesto de nobleza del marido, quien acepta como suyo al hijo nacido en el matrimonio. Todo porque si la madre está casada se presume que es esposa fiel a su marido. En la doctrina encontramos una propuesta a nuestro criterio, muy saludable sobre todo para debatirla que se relaciona con la cohabitación causal entre hombre y mujer. Propuesta que la tiene la voluntad expresada en el art. 234 del C.C. al señalar” que el matrimonio es la unión voluntaria concertada entre un hombre y una mujer. Quienes asociados en una comunidad perdurable por mandato de la ley jurídica y natural están comprometidos, recíprocamente a la procreación y perpetuar el género humano al traer a la vida, la inmediata descendencia, fruto natural de la cohabitación sexual. Como se puede advertir, de lo que se expone, se han elaborado premisas y conclusiones acerca de la paternidad solamente matrimonial, quedando ingnorada o poco vista la paternidad extramatrimonial, En el Perú y sin exagerar dentro del contexto de la sociedad mundial existe como hecho fáctico un porcentaje incontable la paternidad extramatrimonial que ateniéndonos a la premisa de la cohabitación causal entre hombre y mujer haciendo abstracción de la juricidad, aún no se encuentra el mecanismo coherente voluntario y legítimo para evitar y solucionar pacíficamente el problema de las personas que carecen del apellido paterno porque el padre se niega a reconocerles la filiación que les corresponde, incluso por derecho natural. Teniendo en cuenta que la voluntad de la norma es el reconocimiento de un derecho, en el caso peruano para la declaración judicial de la paternidad extramatrimonial la ley 28457 ha puesto al servicio de el Derecho Civil la Ciencia Médica con el ADN que es la que permite determinar la filiación de paternidad y maternidad extramatrimonial, sin descartar los sustentos contenidos en el artículo 402 en sus 6 incisos al disponer que la paternidad extrajudicial se declara conforme a los siguientes: 1.- Cuando existe escrito indubitable del padre que lo admita. Pueden ser cartas entre padre e hijo o cartas remitidos a la madre en cuyo contenido se advierte el reconocimiento de filiación del hijo. 2.- Cuando el hijo se encuentre o se hubiera hallado por lo menos un año antes de la demanda en la posición constante de hijo extramatrimonial, debidamente comprobado por actos directos del padre o de su familia. 3.- Cuando el presunto padre haya vivido en concubinato con la madre del hijo durante la época de la concepción. Entendiéndose como concubinato la convivencia de un hombre y una mujer que sin ser casados hacen vida marital común. 4.- En los cosos de rapto, violación o retención violenta de la mujer por el presunto padre del hijo extramatrimonial. Siempre y cuando la consumación del delito sea contemporánea a la época de la concepción del hijo extramatrimonial. 5.- En el caso de la seducción contemporánea a la concepción como consecuencia de la promesa de matrimonio debidamente comprobada. 6.- Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza Texto modificado por la ley 28457. Declaración judicial de la maternidad extramatrimonial.- Aparentemente no existiría esta posibilidad que el hijo extramatrimonial reclame judicialmente su derecho para llevar el apellido de la madre, sin embargo, nuestro ordenamiento civil lo tiene previsto en el artículo 409 del C.C. al afirmar que la maternidad extramatrimonial también puede ser declarada judicialmente, cuando se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo. Pensamos que puede darse en los casos de los nacimientos de hijos como resultado del alquiler del vientre de la madre y que, con posterioridad dicha madre se arrepiente de haber cedido su derecho biológico de madre. Efectos de la declaración judicial extramatrimonial.- De conformidad como lo prevé el art. 412 del C.C. y declarada fundada la demanda de declaración judicial de filiación extramatrimonial, el hijo tiene los mismos derechos del hijo que ha sido reconocido voluntariamente, es decir tiene derecho a la pensión alimenticia, a la sucesión y otros que le son propios, todo en aplicación de los derechos fundamentales de la igualdad de las personas sin distinción de ninguna clase. Contrariamente, respecto a la sucesión no se asimila la reciprocidad sucesoria, por cuanto los padres del hijo cuya filiación ha sido declarada judicialmente no tienen derecho a una pensión alimenticia ni a la sucesión, es decir a la herencia, precisamente por disposición de la misma norma, contenida en la parte infine del artículo 412 del C. C. LEY QUE REGULA EL PROCESO DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL Los derechos humanos son inherentes e inalienables, precisamente porque implican la esencia de la vida y de la identidad de la persona por lo tanto son oponibles erga omnes ya que la persona constituye el ser supremo de la sociedad y de la familia como lo precisa la Constitución Política del Estado.. Sin embargo, sobre la base de la relatividad social, los derechos humanos no son absolutos, por lo tanto están sujetos a límites que se identifican con los conflictos de intereses que deben resolverse jurisdiccionalmente con la finalidad de alcanzar en forma concreta el derecho y en forma abstracta la justicia para la paz social. Uno de estos conflictos que es una idiosincrasia mal llevada por la costumbre e irresponsabilidad de la sociedad es la filiación que se resuelve previa investigación con la consiguiente declaración jurisdiccional de la demanda que declara fundada la pretensión de la filiación extramatrimonial. En el mes de enero de 2,005 el Congreso de la República promulgó y publicó la ley 28457, ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial. Esta ley contiene 5 artículos y 4 disposiciones complementarias. Cabe hacer notar que la citada ley modifica nuestro ordenamiento civil y procesal, tanto como la Ley Orgánica del Poder Judicial como se puede advertir de su lectura y las facultades que otorga a las partes procesales. De acuerdo a la sistematización del C.P.C. las vías procesales son el proceso de conocimiento, el proceso abreviado, el proceso sumarísimo, el proceso cautelar y procesos de ejecución. La ley 28547 en su art. 1 al decir que “quien tenga legítimo interés en obtener una declaración de paternidad puede pedir a un juez de Paz Letrado que expida resolución declarando la filiación demandada. Si el emplazado no formula oposición dentro del plazo de diez días de haber sido notificado válidamente, el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad. Crea una vía procesal especial precisamente porque no encaja en ninguna de las vías procesales que lo tiene señalado el C.P.C. vigente, por lo tanto cabe señalar que se trata de un proceso de vía procesal especial. Esta ubicación procesal lo advirtió el legislador y ratifica la competencia del juez de Paz Letrado para asumir jurisdicción en estos procesos tal como lo prevé el art.57 Inc. 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Demanda de declaración judicial de filiación extramatrimonial.- Como cualquier demanda judicial tiene sus elementos sustanciales relacionados con los presupuestos procesales o sea con la forma y las condiciones de la acción, es decir con el fondo y que se relaciona con el derecho que resalta la titularidad, que se traduce en la legitimidad e interés para obrar del demandante y del demandado, Cabe resaltar en esta parte que la demanda tendrá la formalidad, requisitos y recomendaciones a que se refieren los artículos 130,131, 132,133,424,y 425 del C.P.C. y la fundamentación jurídica se sustentará en los artículos 19 del C.C. que prevé que toda persona tiene el derecho a llevar un nombre incluyendo los apellidos, el art.407 que sustenta el derecho del titular de la acción, así como el art. 402 con el Inc. Que corresponda según la forma de la pretensión, asimismo, se consignará el art. VI del T.P.del C.C. que como principio señala la capacidad respecto al interés para interponer estademanda de filiación extramatrimonial, asimismo se sustentará en la ley 28457, arts. 1, y 4 de la citada ley Titulares de la acción.- Son titulares de la acción o sea las personas que pueden interponer una demanda de filiación extramatrimonial; el hijo con relación al padre o la madre de quienes pretende su reconocimiento o declaración judicial de la paternidad o maternidad según el caso, según lo tiene previsto la norma civil: 1.-El hijo por ser titular del derecho a llevar un nombre incluido el apellido de sus progenitores, como lo tiene legislado el art. 19 del C.C. 2.- La madre del menor de edad ejerciendo la representación de la patria potestad como lo previene el Inc. 6 del art. 243 del C.C. que en concordancia con lo dispuesto en el art. 7 del mismo cuerpo legal, aunque la madre sea menor de edad. 3.- El tutor o el curador del hijo menor de de edad cuando dicho menor esté excluido de la patria potestad. En este supuesto se requiere la autorización del Consejo denfamilia. El derecho de accionar es intransmisible por herencia, salvo que el proceso, al momento de fallecer el titular, se haya iniciado, en este supuesto los descendientes pueden continuar con el trámite judicial, tal como lo previene el art. 407 del C.C. Los emplazados o parte pasiva de la acción procesal.- El sujeto procesal pasivo o sea el demandado es el padre del hijo cuyo nombre paterno filial pretende, pero ante el supuesto que haya fallecido, la acción se interpone contra los herederos, y en el caso que no existan herederos reconocidos judicialmente, debe procesarse inicialmente la acción intestada para determinar al sujeto pasivo de la relación jurídica procesal, en cumplimiento de lo que disponen los arts. 411 y 406 del Código Civil. Competencia.- El juez ante quien se interpone la demanda de filiación extramatrimonial, es el juez de paz letrado según los lo señala el art. 57 Inc. 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ya sea del domicilio del demandado o del demandante, ejercitando el derecho de la competencia facultativa como lo previene el art. 24 del C.P.C. por disposición expresa de la norma civil contenida en el art. 408. La imprescriptibilidad de la acción.- La parte infine del artículo 235 del C.C. dice “todos los hijos tienen iguales derechos” tomado este concepto en sentido filosófico está sobrentendida la imprescriptibilidad de la acción para interponer la demanda sobre declaración judicial de paternidad extramatrimonial, por cuanto si todos los hijos son iguales es porque tienen iguales derechos e iguales posibilidades y dentro de este concepto se encuentran los hijos extramatrimoniales para ejercer el derecho de la investigación judicial para su declaración paterno filial y pueda cumplirse lo dispuesto en el art. 19 del C.C. parte infine. Pruebas genéticas.- El Código Civil en el art.413 señala que el reconocimiento de la paternidad extramatrimonial puede valerse de las pruebas biológicas genéticas, es decir valiéndose del análisis y examen de los grupos sanguíneos. La ley 28457 va más allá de lo previsto en el C.C. al precisar que el demandado al oponerse al mandato judicial ofrece someterse a la realización de la prueba genética del ADN. Prueba eficaz que garantiza un porcentaje por decir lo más mínimo que acredita la relación de paternidad o de maternidad extramatrimonial. Regulación procesal de la demanda de declaración judicial de paternidad extramatrimonial.- Como hemos dejado aclarado este proceso es especial e implica una innovación sistemática de nuestro ordenamiento procesal, porque no se trata de un proceso de conocimiento, abreviado, sumarísimo, cautelar ni de ejecución ni mucho menos de un proceso no contencioso, sin embargo no se libera de los plazos perentoriedad que son comunes a todos los procesos civiles. Dentro de este contexto el procesos de declaración judicial extramatrimonial se sujeta a los siguientes plazos: 1.- Interpuesta la demanda, el juez debe resolver su admisibilidad o procedencia según el caso dentro del plazo de 5 días contados a partir del fecha que está ante su despacho para resolver, en aplicación del art. 124 del C.P.C. 2.- El juez expide el auto de admisibilidad de la demanda dictando el auto admisorio disponiendo en la parte resolutiva que si dentro del plazo de 10 días, contado a partir del día siguiente de la notificación con dicha resolución, el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad. 3.- El emplazado en ejercicio de sus defensa tiene facultades para oponerse al mandato, pero con el supuesto obligatorio de someterse la realización de la prueba genética del ADN dentro del plazo de 10 días siguientes, precisando que su sometimiento a la prueba está supeditad a que la parte demandante cumpla con el pago del costo de dicha prueba ante el laboratorio que se contrate. Para los efectos del resultado de la prueba, el examen se practicará con muestras del padre, de la madre y del hijo. Ahora bien analizando nuestra realidad vemos que quien interpone la demanda por lo general, es débil económicamente, por lo tanto aquí existe un imposible físico jurídico respeto al pago, ya que, si bien es verdad que la misma ley previene el otorgamiento del auxilio judicial, esto, es otro imposible ya que los las laboratorios no son parte del sector público, por lo tanto el juez no tiene facultades para disponer un servicio gratuito ante órganos son personas jurídicas privadas. Este es un asunto de capital importancia que el legislador debió prever. 4.- Sentencia.- La resolución que declara fundada la oposición del demandando, dispondrá que el demandante cumpla con el pago de los costos y costas del proceso. Esta aseveración de la ley es redundante por cuanto por aplicación del principio de condena de costos y costas que contiene el Art. 412 del C. P. C . ya está dispuesto, que el vencido en un proceso paga los costas y costas del proceso sin necesidad que la parte procesal lo solicite . En el supuesto que la prueba del AND sea positiva, o sea a favor del demandante el mandato de la resolución que pone fin al proceso declara la paternidad extramatrimonial del demandado disponiéndose la inscripción que corresponda. 5.-Apelación.- El principio de doble instancia es principio genérico aplicable a todos los procesos del Derecho Procesal Civil, por lo tanto en este tipo de procesos que es especial también sujetándose a la generalidad, es apelable dentro del plazo de 3 días y el superior, que es el juez de familia, resuelve la apelación dentro del término de diez días contados a partir de la fecha que el juez lo tiene en su Despacho para resolver.